EDUARDO GARCIA MAYNEZ PROFESOR EMERITO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO. MIEMBRO DE EL COLEGIO NACIONAL. INTRODUCCI ~A A L ES TUD IOI1»)­:D t$ : ;¿'\.'I." D E R E e \U~·-I. VIGESIMA TERCERA EDICION REVISADA PROLOGO DE· VIIIGILlO DOMíNGUEZ c.. ti EDITOHIAL PORRUA, S. A. Av. República Argentina. 15 México, D. F. 1974 Primera edición 19 40 .' Derechos reservados @ 1974 • por Eduardo García Máynez Patricio Sáenz 1031 México 13, D. F, Esta edición es propiedad de la EDITORiAl PORRÚA, S. A. Argentina, 15. México 1, D. N~ F. 3621 I 1 1 IMPRESO EN MEXICO PRINTED IN MEXICO l PROLOGO A LA PRIMERA E~'j>,":;(¡\ t p ;.:-~"', ,;'__' f ./ 11 ~ ;~ vfA.:'2~- ,.j , fA, "'", (;"J' V<,,'''', <'~ . . ,f \~ J .~ J~! ) El objeto de las siguientes palabras es presentar?l(l ob'ta deViño,rl~ cenciado don Eduardo Garda Máynez, titulada INTR9DJICCION A,L ESTUDIO DEL DERECHO. Si Se tratara de un libro concernieiuea uTta.>de las disciplinas jurídicas especiales, como el derecho civil, el'p/mdi, '~l mero cantil, etc., la presentación consistiría en referirse directamente a la o/Jm. Pero como se trata de un libro relativo a una asignatura nueva en la Facultad de Derecho y poco conocida en nuestro medio jurídico, antes de ocuparse del texto es menester hablar de la materia a que se refiere. Sólo así es posible advertir la importancia de aquél. La Introducción al Estudio del Derecho tiene como objeto tres puntos bá.~icos que son: a) Ofrecer una vi.~ón de con;unto del derecho: h) Estudiar los conceptos generales del mismo; y e) Discutir lo~ problemas de la técnica jurídica. Estos tres puntos constituyen su obleto de conoci. miento. Su interés se pone de relieve haciendo consideraciones sobre cada uno de ellos. Por lo que respecta al punto a), su importancia es ob1Jia. Es indis· pen.~ahl ofrecer a los alu,mnos que se inician en las materias jurídicas una visión de conjunto del derecho. Necesario es que éstos tengan, antes de_ ahordar el estudio de las disciplinas jurídicas especiales, una noción de la clasificación de las normas jurídicas, del derecho, de sus fuents~ de las ramas del derecho positivo, de las materias que las estudian, de los problemas de cada una de ellas, y así sucesivamente. Sólo poseyendo estas nociones previas podrán cursar con éxito la carrera de abogado. Sin el conocimiento de la nomenclatura jurídica usual y de los problemas fundamentales del derecho, la tarea resulta muy difícil. El tránsito de la Escuela NacioTl(lI Preparatoria a la Facultad de Derecho es demasiado brusco, por la diversidad de los estudios que en ellas se hacen, sirviendo la Introducción al Estudio del Derecho como puente entre ambos ciclos educacionales. Por lo que toca al ¡unto h). su importancia se justifica por otro orden de consideraciones. Existen en el derecho dos clases de conceptos: los generales y los particulares. Aquéllos se aplican a todas las ramas del I 1 1 I 11 11 t' I ¡ ¡ t ¡Iii di! ~-._ VIII PROLOGO A lA I'RIMERA EDlCION derecho. Éstos tan sólo a determinadas divisiones del mismo. Como ejemplos de los primeros podemos citar los de persona, hecho jurídico. san· rión, etc. Como ejemplos de los segundos, los de acto de comercio. delito, huelga, etc. En tanto que los conceptos generales se aplican a todas las mmas del derecho, como ocurre con los de persona, hecho jurídico y landón, que lo mismo se aplican al derecho civil, que al penal. al mermntil o a cualquiera otra di1Jisión; los particulares sólo se aplican a '/t'li>rminadas ramas del derecho, como ocurre con el de acto de comer· cio. que sólo se aplica al derecho mercantil; el de delito. que sólo se aplica al derecho penal, o el de huelga. que sólo se aplica al dr>recho ,/¡,l trabajo. Ahora bien. corresponde a la Introducción al Estudio del /J¡'recho la exposición de los conceptos generales del Derecho r a las Ilisciplinas ;urídicas especiales el estudio de los conceptos particularr>s. ()/¡vio resulta afirmar que sin el conocimiento de los conceptos 'generales no es posible pasar al estudio de los particulares. Por lo que mira al punto e), su importancia se ju,stifica por ra::ones .w·mejantes a las anteriores. La ciencia del derecho consta de dos partes: la sistemática y la técnica jurídicas. La primera tiene como objeto la nposición ordenada y coherente de un derecho positivo determinado. I.a segunda, pstudiar los problemas que se suscitan con motivo de la nplicación del derecho, a saber, los de interpretación, integración. viI:('ncia, retroactividad y conflictos de leyes. La sistemática jurídica se nllUlia por medio de las disciplinas jurídicas especiales. La t(ornica ¡uf ídira por medio d('. una materia gencral que es la Introducción a/ E.~ (lLdio del Derecho. Por lo demás. no es posible Que la,~ discp¡na,~ jurí. ./ims especiales estudien los problemas de la técnica jurídica, toda vez '1t(~ dichos problemas no se plantean con respecto a una rama determinada del derecho, sino con relación a todas ellas, constituyendo cueslit"'t" gtmera/ol (fue tl!Jbcn sqr tFtlltlJtU ,lOr una m"tef'ia (ftmrFal. La necesidad de una materia general en la que se ofreciera una ,';sión de coniunto del derecho, se estudiaran lo,~ conceptos generales del mismo r se discutieran los problemas de la t{>cnica jurídica. fue la que tll'tcrmirió la creación de la Introducción al Fstudio del Dprec!w. Antes (l~ esto el vado existente se llenaba en las Escuelas de Jurisprudencia nJn la parte del primer curso de derecho civil denominada Introducción. J..\ta parte no llenaba su objeto, por ser incompleta. por ser ('/"mental r por ser extraña a la disciplina a la que estaba vinculada. En efecto, [" Introducción dpl primer curso de derecho civil era incompleta, porque no ofrecia una visión de conjunto del derecho. ni (..~tudiah los cnnr.f'ptM 1~('TIeral. tlel mismo, limitándose tan sólo a dim';,'t;r los problemas dn la t¡:cnica jurídica. Era elemental, porque incluso al estudiar dichos pro- . PROLOGO A LA PRIMERA EDlCION (. IX Memas no lo hacía en toda su extensión doctrinaria, lo clUII se explica porque su finalidad era tan sólo la de comentar el capitulo preliminar de la ley civil. La prueba de ello la encontramos en el hecho de que, comúnmente, en los tratados de derecho civil sólo se dedican unas cuantas páginas a lo que se llama parte general. Además, era extraña a. l~ materia a la que se le había vinculado, toda vez que el derecho c/Vd es una disciplina especial, por cuyo motivo debe limitarse a estudiar la rama del derecho privado que constituye su objeto de conocimiento, a la que es obvio que no pertenecen los problemas de la técnica jurídica. Sin embargo, el hecho de que el capítulo preliminar de los códigos civiles se ocupe de los problemas de la técnica jurídica :Y los tratados de derecho civil dediquen una parte general a los mismos, Izan h('cho crcer que corresponde al derecho civil el estudio de dic!ros problemas. Esta estimación es errónea. Los problemas de la técnica jurídica, que son los de interpretación, integración, tJigencia, retroactividad y c()a/lictos de leyes, no son problemas de dapellO civil, sino que se plant('an con r('specto a todas '¡as ramas drl d('r('cho, por cu·yo motiflO dd)('n ser estudia· dos por una materia general. El que los códigos civiles se ocupen de ('llos se debe a que, dada la excepcional importancia que tienen los problemas de la técnica ju.rídica, el legislador tenía que reglam('ntarlos, habiendo colocado las disposiciones respectivas en el Código Cit¡il por ser ést(~ can el que se inició la obra de codificación a partir ,tel Código Napoleón. Y el que los tratados de dereclto civil dediquen una ¡¡arte general a dichos problemas se debe a que como su finalidad es la de com.entar la ley civil, tenían que ocuparse (le el/os, por estar reglamentados en el capítulo prclimirwr de la misma. Pero estas circunstrmcias de hecho, no demuestran que corresponda al derecho civil el estudio de los problemas de la técnica jurídica. Dicho e,~tldio corr('sllOnde a una ntQteria gcru'ral que es la Introducción al Estudio del Dcrcc!w. Las razones expuestas mutivaron que diversas Facultades da Derecho como las de Viena, Buenos Aires, La Habana, Urna, Tu Cltmán, Guate· mala, etc., incluyeran la Introducción al Estudio dd Derecho en sus respectivos planes de estlldiM. La nueva materia ha dado origen a ltna lit('ratura abundante. Entre las principales ohras pltb¡Cfda.~ Pllc¡{(>n ritarsc las siguientes: Gustavo Radlmtch, Introoucción 11 la Ci('neia del Dcn~ho; Claculn dn Pasquier. Jntroouction ii la Théorie Gi'IH~ra( el ii la Philosophie du Droit; Julien Bonnecasc, I ntroclllction il l'I::lud(! du Droit: Gaston Jltay, Jntroouction i't la Scicuce <In Dl'oit; Thco¡{or SternImr(l, Introducción n In Ciencia del Dt'recho: Enrique R. A/talián y Fer. nando Carda Olano, Introducción ni Derecho; José Lozano Muño::. In.. trooncción al Derecho; Karl Gareis, Introduction to Ih" Seit'ncc of Law, __. . . .mR. .__________ ~ x __ ~ ______ ~ __ ~ _________ =_~- PROLOGO A LA PRIMERA EDIClON Ya nadie pone en duda la necesidad de que la Introducción al Estudio del Derecho figure en el pl'an de estudios para la carrera de abogado. La innovación llegó a México recientemente. El año de 1934, siendo Hector de la Universidad Nacional el señor licenciado don Manuel Cómez MoTÍn, Director de la Facultad de Derecho el seÚIJr licenciado don Trinidad Carda, y Secretario de la misma el señor licenciado don Juan José Bremer, se reformó el plan de estudios, estableciéndose la cátedra d¡~ Introducción al Estudio del Derecho en el primer: año de la carrera y /11 de Filosofía del Derecho en el último. De esta suerte, nuestro plan de ¡'studios está de acuerdo con el pensamiento jurídico moderno, y su estmctura consta de tres partes fundamentales, que son: una materia preliminar, la Introducción al Estudio del Derecho; un conjunto de asignaturas que forman el cuerpo de la enseñanza, las disciplinas jurídicas es!I(~ciales, y una materia cumbre, la Filosofía del Derecho, que constituye el remate de los estudios profesionales. ' Explicados los antecedentes de la Introducción al Estudio del De­ 1¡'I:ho, paso a referirme al libro del señor licenciado Carda Máynez. Éste ('(Insta de cuatro partes, que Se titulan: la Noción del Derecho, las Disci­ Jurídicas, los Conceptos Jurídicos Fundamentales y la Técnica Juf l¡uca. En la primera y segunda partes se ofrece una visión de conjunto d,·¡ derecho. En la tercera se estudian los conceptos generales del mismo. \' I:n, la cuarta se discuten los problemas de la técnica jurídica. Por tanto, '.,' trata de una obra completa, toda vez que se ocupa de los tres puntos l'((sicos objeto de la materia. En la primera parte, el autor examina el problema de la noción del .I,~r('cho y para el efecto la distingllB de otros conceptos que se le asetales como los de ley natural, norma rrHr{'(zl y convencionalismDs La parte mencionada incluye un capítulo referente a las fuenIn llel derecho y otro relativo a la clasificación de Zas normas jurídicas. ", tema central, o sea el de la noción del derecho, TlQ se examina en toda './1 extensión doctrinaria, por corresponder dicho estudio a la filosofía ,/"/ derecho. Pero se examina en sus aspectos fundamentales, de indis!"'I/sable conocimiento para el alumno que se inicia en los estltdios juIltlicos, concll!yendo Carda Máynez que la solución del problema del del derecho depende de la acepción en que se tome el flocapara Id cual propone una nueva clasificación. En la sp.gunda parte, ,.' (mtor se oCllpa de las disciplinas jurídicas. Examina las disciplinas /lIlídicas fundamentales, o sean la ciencia del derecho, la teoría general .1.·[ derecho y la fil()sofía del derecho; y las disciplinas ;urídicas auxi· !"lI'es, o sean la so,ciología jurídica, la historia del derecho. y el derecho . <lmparado. Esta parte es particularmente interesante, porque se ocupa PROLOGO A LA PRIMERA EDICION ..., ¡ l XI de temas que no se estudiaban antes de que se creara la Introducción al Estudio del Derecho, y porque muestra cómo un objeto de conocimiento tan complejo como es el derecho, no puede ser agotado en su estudio por una sola disciplina jurídica, por necesitarse la cooperación de diversas disciplinas que lo investigan, cada una de ellas, a través de un prisma distinto. En la tercera parte, Carcía Máynez Se ocupa de los conceptos generales del derecho, a los que denomina, siguiendo la terminología de Stammler, conceptos jurídicos fundamentales. Esta parte estudia los conceptos de norma jurídica, hecho jurídico, derecho sub· jetivo, deber jurídico, persona, sanción, etc., conceptos de suma importancia por su generalidad, ya que se aplican a todas las ramas del derecho. En la cuarta parte, el autor se ocupa de los problemas de la técnica jurídica, como son los de interpretación, integración, vigencia, retroactividad y conflictos de leyes. En esta parte, como en la anterior, se hacen constantes referencias al derecho positivo mexicano y a las ejecutorias de la Suprema Corte. Es la parte más útil, porque cualesquiera que sean las actividades a que se dedique un abogado o la especialidad que cultive, siempre se le presentarán los problcmas que se su,witan en la aplicación del derecho, que son los que estudia la técnica jurídica. los méritos salientes de la obra son: originalidad, excplpnte información, valor didáctico y apego a nlU!stro derecho positivo. Cada uno de ellos merece un comentario esnecial. la obra es original, tanto en la creación como en la crítica. En la creación, como ocurre con respecto al concepto de libertad, al problema del concepto del dere('ho, y a la distinción entre moral, derecho y cnnvencinnalismos sociales. Por lo que respecta al concepto de libertad. Garda Mdync,so.9liene qua es inexa('ta la tesis tradicional aceptada. por Roceo de que sóla es posible una de. finición negativa de aauél. proponipndo una definición positiva en la qlLe expresa qlLe la "libertad jurídica es la famltad que toda persona tiene de ejercitar o no e.jercitar sus demehns subietivos, cunndo el contenido de los mismos nn se rpduee al cumplimiento de un deber propio". Por lo que toca al problema del concepto del derecho, sostiene que debe ser objeto de un nuevo planteamiento, consistente en delimitar previamente las acepciones del vocablo, para lo cual propone una nueva clasi· ficación: derecho intr;'.~ecamp válido, derecho formalmente válido y derecho positivo. De la aeppción pn que se tome la palabra depende la solución que se dé al problema. Y por lo que mira a la distinción entre moral, ¿precho y convencionalismos snciales. Garda lIfáynrz. mediante una hábil combinación de las conocidas antítr'sis unilateralidad ­bíla• teralidad e interioridad­ exterioridad, empleadas por Santo Tomás, \11 PROLOGO A LA PRIMERA E01CION TllOmasius y Kam, establece la ,f"rplU'm que hay entre estos tipos de f/Ilrm,as. Las anlaiores' ideas podrán admitirse o rechazarse, pero indudableuna creación orir;inal del autor, muy plUllsiMc p()r t//I'ute r{'p1"(~$ental ,/(.,.(0 )', por otra parte,- están fundadas en un amplio desarrollo. La .. 1,m tambi(;n es original en la crítica, como se advierte en todfls los (I'{mls tratados ('fl la misma, con respecto a los cuales Carda Máynez, de citar les teorias tradicionales, expone siempre sus opiniones 1" opl.as. Otro de los méritos de la obra es SlL excelente información. La I/u'in,. liíbliografía de la materia publicada en español, ~lC'mán, italiano ('s utilizada por el autor, quien en exacta síntesis la prC'sC'nla (/ ,\liS l('ctores. En cada cita que hace, C'xpresa el nombre del autor, de 1" obra, de la casa editora y el número de la página en donde se en· I Ir"l/tra, lo que res/tila de gran utilidad para las investigaciones mono· T,a obra tiene 1m valor didáctico cvidente. La clara exposición ilutor hace que incluso los problemas más arduos se entiC'udan con I ",'ilidad. Si a esto Se' agrC'ga que a cada explicación sigue u.na serie ,(" I';('mplo$, esqncmas. cuadros sinópticos, dilmjos, etc., se comprende '11/(' la ellseñanza $(! han' ascquiUe a todas las personas, Otro m~rito ".!u'/Unal de la obra es su apego a nuestro derecho positivo. Cuando se se eligC'n, de prefC'rencia, las disposiciones lega(',~ de /,,'1/('11 C'i(:>n~pl)s ,"/,'\11'0 sistema de derecho, como ocurre en la tercera y cuarta "artes, '1/1" t'1I7Istitlllcn la S('cción Im,piamente jurídica de la obra, en las que ,,11/\ referC'Tlcias son. cmzslal/les. Además, se toma en cuC'nta la tradicifm 111' íd i I'fl nocional, ri(,flp~· • •~ic'mJln) qur f',~ flerti nente, .las opiniones de J", (futores patrios. Todo esto hace que las enseñanzas contenidas en ,1 ¡tlwo sean de gran wilidad, por no ser simples esp('cu.laion,~ oca· '("/I/i('(/s desvinculadas de la realidad, sino conceptos que se refieren al "/ ,{, '" ;urídieo positivo de 1llJ,('slro país. IlU!ependientcmcnte de los méritos de la obra, que son muchos r '¡I/,' t/{wnas se loean. toda vez que un prólogo es una preseutacián, el ,'1/ f", de este prólogo encuentra, como es inevitahle en estos ca.~(I alI I¡("~ motivos de inconformidad. En primer Jugar, el capítulo dedicado " tl/s.disciplinas jurídicas artxiliarc's r especiales es demasiado lacónico, I 'ti,', se limita a cilar la definición de cada una de ellas, omitiendo la 'I/~ra(ión de sus problemas fundamenlalC's. ¡"'n segundo, se estudia I /1/ oh/cilla dI' la escncia dd orden iurídico posititlo (tesis de K ds('n, ! ,"m :r Radlmu:h), qlW con todo y ser muy interesant!'. está Juera de 1"1:<11' ell la ohm, por ser de la incu.mbencia de la filosofia c!1'1 derecho. I '/ lacero, el autor, siguiendo el ejemplo de Schrclf!r, emplea !órrnttlas .1, fillO matemlÍtico para ilustrar sus explicaciones, lo que entre nos- ¡',ROLOl;O A I.A PRIMERA EllICION XIII otros resulta contraproduceme. pues no estando los alum nos acostumbrados a manejar dichas fórmulas. éstas complican la comprensión de la materia en vez de facilitarla. Los anteriores motivos de inconformidad, que quizá no son sino errores de apreciación del suscrito, no disminuyen en nada el mérito de la obra, que representa uno de los más serios csfuerzos que se han hecho en nuestra literatura jurídica . La obra que comentamos viene a aumentar la lista de libros de texto escritos por profesores de la Facultad de Derecho. Aquéllos son: la Sociología Genética y Sistemática, de ANTONIO CASO; el Derecho Penal Mexicano (primer curso). de RAÚL CARRANCÁ TRUJILLO; el Derecho Penal Mexicano (segundo curso), de FRANCISCO GONZÁLEZ DE LA V";GA; el Procedimiento Penal Mexicano, de CAULOS FRANCO 5001; la Introducción al Estudio dei Derecho Civil, de TRINIDAD GARCÍA; la Teoría General de las Obligaciones, de MANUEL BORJA SOHIANO; el Derecho Mercantil Mexicano (primer curso), tie FELIPE J. TENA; el Derecho Mercantil Mexicano (segundo curso). del mismo autor; los Tílulos de Crédito, de ROBERTO EsTEVA RUlZ, el Tratado de las Quiebras, de EI>UARDO PALLARES; el Derecho Constitucional Mexicano, de MIGUEL LANZ DURET; el Derecho Administrativo, de GABlNO FHAGA; el Derecho Agrario, de LucIO MENDlETA y NÚÑEZ; el Derecho Mexicano del Traba.io, (le MARIO DE LA CUEVA; Vida Humana, Sociedad y Derecho, de LUIS RECASÉNS SICHES; y ahora, la Introducción al Estudio del Dereeho, de EOVARDO GARCÍA MÁYNEZ. Nueslra facultad de Derecho tiene el orgullo, entre todas las instituciones universitarias del país, de ser la que cuenta con el mayor número de libros de texto escritos IJor sus propios proJ~(lm$. t'lIl)cr(Jfnlu {JUC. en 'in b~tfJ,ro Ilr&~imD, exista para cada una de las asignaturas del I,lan de /)$tudios m~ t'~1:o redactado por los catetlrátiCOj dt' la materia. Cuando estu ocurra eomaremos con una literatura jurídica propia que, alirovec/¡antlo todos los elementos aportados por la doctrina t:xtranjera, tendrá la inmensa vtmtaja de estar referida al di?'recho positivo mexicano. VJRGILlO DOl\líNGUEZ I ¡ ,! PROLOGO DEL AUTOR A LA SEGUNDA ED/CION f,(l presente edición contiene varias adiciones y reformas. Entre las /" I//IITaS, la más importante es, sin duda alguna, el capítulo sobre el ¡,¡IIdo, que no figuraba en la edición anterior. La experiencia de varios w la enseñanza de la asignatura nos ha revelado la necesidad de ..liwgrar algunas páginas a la explicación de 'las relaciones entre el I '¡lit/O y el orden jurídico, lo mismo que al estudia de los conceptos fUl/dl/l/lentales del Derecho Público. A1 elaborarse, hace diez años, el programa de la matería, se pensó , ,'lO,) temas no correspondían al curso de INTRODUCCION, por existir, 11 ,,1 filan de Estudios de la Facultad, un curso general de TEORÍA DEL ,l/IDO. Este curso desempeña, en conexión con las diversas divisiones 1, ¡ licrccho Público, el mismo papel que antaño se atribuÍa a la prime"<lile del de INTRODUCCION y PERSONAS, relativamente a las diferen, II/1/WS del Derecho Privado. 1-'/1 d Plan de Estudios figura la TEORíA GENERAL DEL EsTADO y, '1 IIIf/'stro concepto, debe subsistir, no sólo por la importancia enorme " 'fl fIIateria, sino porque resultaría imposible, en un curso general de I IUOIIIICCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO, exponer can cierta profundi/05 nociones capitales del Derecho Público. En lo que toca a la pri. i 1 '1 parte de la disciplina denominada INTRODUCCIÓN y PERSONAS (l ero ",.." de Derecho Civil), pensamos -por las razones qlte da el profesor 1:11111 Domínguez en el prólogo a esta obra- que debería suprimirse, ," . (,ti supresión permitiría a los maestros de la asignatura dedicar todo " 1/1'1/1[(0 a la segunda parte del curso, única que en rigor corresponde al /11/ " " propio del Derecho Civil. 1-:11 un curso general de Introducción al Estudio del Derecho debe, ," 'lIlbllrg(J, hace,.se una breve exposición de los conceptos principadI- la TEORÍA DEL ESTADO, ya que, de lo contrario, sería muy difícil > 1" llar la noción del derecho positivo, la distinción entre L erecho Pri"1,, y Derecho Público, o la clasificación de las disciplintls jurídicas I 'nlllles. 1l"ITws introducido reformas de cierta consideración en varios capiIfl'" d ¡,' I , j xv PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION tulos de la obra, especialmente en el Xl, que versa sobre las diferentes ramas de los derechos privado y público, y en el XXX, que está consagrado a la discusión del concepto de retroactividad. También fue ampliado el capítulo sobre las fuentes formales del derecho. Los capítulos Vil, V/U y IX de la primera edición (teorias de Kelsen, Laun y Radbruch sobre el orden jurídico positivo). han sido suprimidos en ésta, pues tales temas corresponden en realidad al curso de Filosofía del Derecho. De acuerdo con una de las sugestiones hechas por el Lic. Domínguez en el prólogo de la primera edición, hemos decidido eliminar del texto la mayor parte de las fórmulas de tipo matemático. No estamos enteramente seguros de que tales fórmulas sean contraproducentes o carezcan de valor didáctico; pero sí admitimos que cualquier maestro puede perfectamente prescindir de ellas • Agradecemos sjnceramente a nuestros colegas los señores Lics. Virgilio Domíngue7.~ Raúl Valdés V illarreal y Mario de la Cueva, las valiosas sugestiones que tuvieron la bondad de hacernos cuando preparábamos la segunda edición de esta obra. México, D. F., 13 de mayo de 1944. PRIMERA PARTE PROLOGO DEL AUTOR A LA QUINTA EDICION En esta edición han sído reformadas las siguientes secciones de la {('rior : Capítulo 1: secíón 8 (Los imperativos hipotéticos como normas que '-"Intuyen un deber condicionado); Capítulo 11: sección 9 (UniJaterali.lml de la moral y bilateralidad del derecho); Capítulo IV: sección 21 ( I )(~recho objetivo y derecho subjetivo); Capítulo V: secciones 33 (La )Illi:­prudencia como fuente del derecho) r 34 (Procesos de creación de ""rmas individualizadas); Capítulo VI: secciones 42 (Clasificación de IJI'. normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito personal de va­ y 46 (Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de 61 (Ramas de la Filoso• ".111 de su cualiclad); Capítulo VIII: .~eción Iln); Capítulo XI: secciones 78 (Derecho Penal Disciplinario y D!:'l'chu militar) y 84 (Ramas jurídicas de creación r!:'ciente) ; Capítulo XIV: ..iones 106 (Derechos suhictivos a la propia conducla y a la conducta , 107 (Derechos relativos y derechos absolutos), 110 (Derecho .1. I ohligado y derecho del pretensor) y 11] (Derechos subjetivos depen,111'111('" e independientes); Capitulo X IX: secciones 140 (Doctrina df' G. ulldhruch sobre el deber jurídico) y 141 (Conexiones esenciales de cnrác· , formal entre deber jurídico y derecho subjetivo. Ontología Formal del 1I'­II,('ho y Lógica Jurídica); Capítulo XXII: sección 168 (Interpretación .1. la Ley. Concepto); Capítulo XXVII: sección 188 (La plenitud bermé· 1" 11 dd orden jurídico). Fu los dNnás capítulos de" la obra se han !lec!to numerosa,~ correcclO,,,'o casi lodas de forma. Fl autor agradece públicamente a los señores profesores Octavio Vé· J'á::que::: y Jesús Toral Moreno las su~('tione que se sinJieron hacer1 los datos quc le S/lministraron en relación con las secciones 33, 78 f. de ('s te libro. . '111 ('1/ México, D. F. julio 28 de 1953. LA NOCION DEL DERECHO ----------------.------...~ L ..----.. -~ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Quien desee descubrir la noción universal de lo jurídico tendrá que "~:1ponder a los interrogantes anteriores. Pero como no es posible entenob su alcance si se ignora qué es una norma, nuestra primera tarea Iwl.rá de consistir en la explicación de este concepto. La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro lato sensu aplícase a toda regla de comportamiento, obligatoria .. 110; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere de. 1"¡}W.5. Las reglas prácticas cuyo cumplimiento es potestativo se llaman I "t:las técnicas. A las que tienen carácter obligatorio o son atributivas de Iti Ctlltades les damos el nombre de normas. Éstas imponen deberes o cono ,'d,'n derechos, mientras los juicios enunciativos se refieren siempre, , 01110 su denominación lo indica, a lo que es. Las reglas prácticas de cumplimiento potestativo prescriben determi· !lucIos medios, con vista a la realización de ciertos fines. Si digo, por que para ir de un punto a otro por el camino más corto es Iwcesario seguir la línea recta, formularé una regla técnica. Si afirmo: "dd)('s honrar a tus padres", expresaré una norma. I,os juicios enunciativos divídense en verdaderos y falsos. En rela'/1"11 con las normas no se habla de verdad o falsedad, sino de validez o 1I1vulidez. I.as verdades expresadas por aquéllos pueden ser contingentes o neceo '1IUlas. V érités de fait llamaba Leibniz a las primeras; vérités de raison, 11 IIIS segundas. Si afirmo: "hace calor", enunciaré algo verdadero, pero ,,,"1 ingente, ya que más tarde acaso haga frío. Si afirmo, en cambio, '1111' la distancia más corta entre dos puntos es la línea recta, expresaré nl/{Il que es cierto en todo tiempo y no puede ser de otro modo. 2 Las verdades empíricas a que alude el autor de la Monadología son )"" juicios sintéticos a posteríon de que hablaba Kant, y las necesarias , 'IInciden con las proposiciones analíticas y sintéticas a priori del pensa· •1,,1' ,le Kgenigsberg. 3 netamente a la que hacen los lógicos entre jUicios apo' apodicticos son aquellos en donde el predicado no puede sujeto, como cuando decimos que el cuadrado tiene cuatro matemáticas son de este tipo. Juicios asertóricoB, en cambio, en donde el predicado pertenece al sujeto; pero el pertenecer al sujeto de hecho. Pertenece al que esta lámpara es _ '1"" '" cierto; perO es una verdad de hecho, porque podría ser rosa igualmente." M. CAR, 1\ MORENTE, Lecciones Preliminares de Filosofía. Tucumán, ]938, pág. 229. 3 Crítica de la Razón Pura, Trad. MANUEL FERNÁNDEZ NÚÑu, Madrid, 1934, Tomo l, 1"'I~iln ]66. CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL 5 2. CONCEPTO DE LEY NATURAL.­Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza existen.4 Toda ley enseña, según la fórmula de H.elmholtz, que "a determinadas condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hallan siempre unidas determinadas consecuencias, que en otro cierto respecto también son iguales".5 La misma idea se ex'presa diciendo que las leyes físicas indican relaciones de tipo causal. Entre dos sucesos hay un nexo de causalidad cuando, al presentarse el primero, en las condiciones que la ley enuncia, no puede el segundo dejar de ocurrir. Por tanto, ley natural es un juicio que expresa relaciones constantes entre fenómenos. 3. NORMAS DE CONDUCTA Y LEYES NATURALEs.­Con el propósito de precisar estos conceptos emprenderemos un estudio paralelo de los mismos. Entre las leyes físicas y las normas de conducta existen las siguientes diferencias: a) La finalidad de la ley natural es la explicación de relaciones constantes entre fenómenos; el fin de las normas, provocar un comportamiento. Los principios científicos tienen un fin teórico; el de los juicios normativos es de orden práctico. Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las relaciones que expresan. No son enlaces entre hechos, sino fórmulas destinadas a explicarlos. Llj. gravitación universal, por ejemplo, es una realidad; la ley de Newton, su expresión científica. Constituye un grave error la creencia de que las leyes naturales son causa de los fenómenos a que aluden. La ley no los produce; simplemente revela sus antecedentes y consecuentes. El enunciado: "el calor dilata los cuerpos", DO hace que éstos aumenten de volumen, cuando se les calienta; indica sólo un nexo causal entre la dilatación y el fenómeno que la provoca. • "1.a palabra ley se usa no e6)o en el sentluo de ley .;tlelldllcl!, .!ti<, ~1I. .... bl6tí en el de norma. Se habla así de las leyes del arte y de la moral, de JeyCll divina" y constitucionales. Por ley no se La significación primitiva de la palabra era precisamente ésta (Nómos, le~). entendla la expresión de la uniformidad necesaria de Jos hechos físicos. sino una regla esta· blecida por la voluntad consciente de ciertos hombres. En Aristóteles no existe la noción de ley en sentido científico. Fueron 10B autores romanos quienes comenzaron a emplear el término para designar no únicamente las reglas de la actividad humana, sino también el orden indefcl~. necesario, de 108 fenómenoB naturales. {,UCRECIO. por ejemplo, habla de leges Cours de /héorie générale du droít. Tl·ad. TcmmNoPF, 2a. ed.. naturae." N. M. KOI~UNV, París, 1914, p. ·¡5. En el mismo sentido: KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen, 19I1, Pau) Sieheck Verlag, pág. 4. 5 Citado por Kt:LSt:N, Hauptprobleme deT Seaatsrecheslehre, pág. 5. IIIlIí ú 'H5*;¡¡¡WJiW d INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Por la índole de su objeto, las leyes naturales refiérense indefectiblemente a lo que es, en tanto que las normas estatuyen lo que debe sero Aquéllas no se dirigen a nadie; éstas sólo tienen sentido en relación con :;~res capaces de cumplirlas. b) Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias .:nlre los fenómenos. El supuesto filosófico de toda norma es la libertad de los sujetos a quienes obliga. La ley física enuncia relaciones constantes, es decir, procesos que se .ksenvuelven siempre del mismo modo; las normas exigen una conducta qlle en todo caso debe ser observada, pero que, de hecho, puede no llegar JI realizarse. A diferencia de las leyes naturales, que expresan relaciones indefecI¡hIes, las normas no se cumplen de manera ineluctable. Esta caracterí,slica no deriva de las normas mismas, sino de la índole de los sujetos H quienes se encuentran destinadas. Los juicios normativos perderían KIl significación propia si las personas cuya conducta rigen no pudiesen dl:jar de obedecerlos. Toda norma hállase necesariamente referida a s.:res libres, es decir, a entes capaces de optar entre la violación y la ollediencia. Con razón se ha escrito que si los destinatarios de un imI":rativo lo acatasen fatalmente, dejaría de ser regla de conducta, para Il'Ilnsformarse en ley de la naturaleza_ ¿ Qué sentido tendría decir que los Il\t~rpos, abandonados a su propio peso en el vacío, deben caer con igual vI:locidad? Indudablemente ninguno, pues ello no es debido, sino fatal. I.os cuerpos caen en el vacIo con la misma rapidez, no porque deban caer IIllí, sino porque no pueden caer de otro modo. En cambio, sí tiene senlido declarar que los contratos legalmente celebrados deben ser puntualIIII:nte cumplidos, en cuanto el cumplimiento de un contrato no es nece,wrio, sino obligatorio. c) Una ley natural es válida cuando es verdadera, o sea, cuando las relaciones a que su enunciado I'IC refiere ocurren realmente, en la misIIlIl forma que éste indica. Para que las leyes físicas tengan validez es illdispensable que los hechos las confirmen. Tal corroboración ha de /ler total e indefectible, no parcial ni esporádica. Una sola excepción puede destruir un principio científico. Este aserto es corolario de la tesis anteriorrnf:nte examinada, según la cual la existencia de relaciones necesarias es d supuesto de las leyes naturales. Las llamadas "leyes estadísticas" son leyes en sentido impropio, por RÍ¡ mismo carácter contingente.- Más que de auténticas legalidades trátase de generalizaciones cuyo valor depende del grado o medida en que la experiencia las confirme. En un sentido filosófico estricto, las normas son válidas cuando exi- CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL 7 gen un proceder intrínsecamente obligatorio. El concepto de obligatoriedad explícase en función de la idea de valor. Sólo tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso. Por ejemplo: podemos decir que la justicia debe ser, en cuanto vale. Si careciese de valor no entenderíamos por qué su realización se encuentra normativamente prescrita. Mientras la validez de las leyes físicas se halla supeditada a lo empírico, las normas ideales de la religión y la moral valen independientemente de la experiencia. De acuerdo con la doctrina del derecho natural, también hay normas y principios jurídicos a los que corresponde un valor abwluto. A la luz del criterio oficial, en cambio, la fuerza obligatoria de lad normas del derecho no depende, según veremos más tarde, de la justicia intríseca de lo prescrito, sino de ciertos elementos de orden extrínseco, relativos a la forma de creación de cada precepto. La ConstituciÓ:l de un país estatuye qué reglas debe observar el legislador ordinario cuando legisla sobre talo cual materia; pero esas reglas no se refieren a la justicia o injusticia de las distintas leyes, sino a la forma o desarrollo del proceso legislativo. Cuando dichas exigencias han quedado cumplidas, el precepto legal es válido, y su validez deriva del cumplimiento de tales exigencias. Puede suceder que las normas creadas por los órganos legislativos no sean justas en todo caso, y valgan, empero, formalmente. En la órbita de nuestra disciplina tendremos, pues, que distinguir el criterio formal de validez, relativo a las condiciones de elaboración de cada precepto, y el criterio ma- I terial, exclusivamente referido al valor intrínseco de las distintas normas •.. Posee también gran importancia la distinción entre validez y positividad. Afirmase que un imperativo es eficaz, que tiene facticidad o positividad, cuando es acatado por los sujetos a quienes se dirige. La positividad de las normas es por esencia contingente, ya que las personas cuya conducta rigen, como seres dotados de albedrío, son capaces de violarlas. Si nadie pudiese dejar de pagar sus deudas, el precepto celebrados se conque ordena la observnn()ia do Jos contratos le~1mt'n vertiría en un principio necesario, comparable a las leyes naturales y los axiomas matemáticos. Mientras la validez de las leyes e hipótesis científicas depende de su corroboración empírica, la de las normas de conducta no está condicionada por su efectividad. 6 La regla de acción que estatuye un deber vale en sí y por si, incluso en relación con el proceder que la infringe. Las excepciones a la positividad de una norma no son, en consecuencia, excepciones " • O :omo escribe Husserl: "Los juicios sobre un deber no implican ninguna afirmadón correspondiente." Investigaciones Lógicas, tomo 1, pág, 59 de la versión de Moo sobre un ~r RENTE y CAOS. re ] 7_1\11"*"'-- n JFR rv: ;-:' ll'lTROPUCCION AL ESTUPlO DEL DERECHO d' CONCEPTOS PE NORMA Y LEY NATURAL su validez. Las leyes naturales. por el contrario, no pueden ser válidas si rI! experiencia no las confirma. 4. CONCEPTO DEL DEBER.-Hemos definido los juicios normativos /fimo reglas de conducta que imponen deberes o conceden derechos. Ahora 1!lI'n: todo deber es deber de alguien. O, expresado en otra forma: los imI'lIestos por un imperativo son siempre deberes de un sujeto. Éste recibe el IImnbre de obligado. Obligado es, pues, la persona que debe realizar (u ""I,itir) la conducta ordenada (o prohibida) por el precepto. En su Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, define KliIlt el deber diciendo que es "la necesidad de una acción por respeto a r In Icy".1 El filósofo emplea el término ley como sinónimo de norma. Pero la I'nl/:bra necesidad, que encontramos en la definición. no debe entenderse el sentido de forzosidad que generalmente se le atribuye. Lo que Kant expresar cuando habla de la necesidad de una acción por respeto al .rf·(,~ es simplemente el carácter obligatorio de las exigencias morales. I':n nuestra opinión. no es posible definir el concepto del deber. aun 1111111<10 todos sepamos, gracias a una intuición inmediata, en qué con·;J~.I: "Tanto el ser como el deber ser ­­escribe Jorge Simmel­ son ,~I":orías primarias; y así como no puede describirse qué son el ser o 1 ¡ :I:nsar, tampoco existe una definición del deber ser. .. El deber ser ''', como el futuro o el pretérito, el subjuntivo o el condicional. una forma .1" [l4:nsamiento." B Uno de los grandes méritos del filósofo de Koenigsberg consistió en h\ll,rayar la independencia entre lo que es y lo que debe ser. De la observación de los hechos,no es correcto, según Kant, desprender wndusiones normativas. La circunstancia de que algo ocurra en deterIillnll(ht forma !lO tlQél Ilut<l.dza plu'a declarar que asl debe oóurrir, Y a 1.. lI!Versa: la violación reiterada de una norma no destruye su validez_ Partiendo del estudio de un hecho .es posible llegar al conocimiento d(~ :iIl causa y prever sus consecuencias; mas no desprender de tal estudio de valor. Que el pez grande devore al chico, o que el pueblo fuer"1 lIojuzgue al débil, no demuestran que así deba suceder; simplemente ,fld¡(:an que así sucede. Razonando como lo hacen los partidarios de la /, I WIl empírica podríamos llegar a la conclusión de que la pr~ieda y lit !~xistenca ajenas no deben ser respetadas. en cuanto la experiencia de'Iluestra que hay ladrones y asesinos. n, M. KANT, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, trad. MANUEL G. Mo· Madrid, 1932. Ed. Calpe, pág. 33. a Citado por KELSEN, Hauptprobleme der SlaatsrecAtsleAre, Tiibingen, 1911, pág. 7. ~ lO 1 '''TE. Kitz, autor citado por Kelsen, explica, con no igualada claridad, la independencia de los conceptos a que hemos venido refiriéndonos: "de que algo sea puede inferirse que algo fue o que algo será, mas nunca que otra cosa deba ser. Lo que debe ser puede no haber sido, no ser 'lctual.mente y no llegar a ser nunca. perdurando, no obstante, como algo obligatorio". 9 En lo que a los preceptos jurídicos atañe, la independencia entre validez y efectividad no puede afirmarse de manera tan absoluta, al menos desde el punto de vista del poder público. De acuerdo con el criterio oficial, un precepto dotado de vigencia, es decir, formalmente válido, conserva su validez aun cuando no sea cumplido; pero la fuerza obligatoria que el Estado le atribuye sólo puede subsistir, y sólo es afirmada, mientras el sistema a que la norma pertenece mantiene su eficacia. 5. TEORÍA KANTIANA DE LOS IMPERATIVOS.­Los juicios que postulan deberes divídense en categóricos e hipotéticos. Los primeros ordenan sin condición; los segundos, condicionalmente. Esta dicotomía encuentra su antecedente en la moral kantiana. lo Imperativos categóricos ­dice el filósofo prusiano­ son aquellos que mandan una acción por sí misma,_ como objetivamente necesaria; hipotéticos, los que prescriben una conducta como medio para el logro de determilUldo fin. Los categóricos pueden ser positivos o negativos, es decir, mandatos o prohibiciones. La fórmula de los primeros es: A debe ser; la de los se· gundos: A no debe ser. Ejemplos: debes honrar a tus padres, no debes ser hipócrita, etc. La de los hipotéticos exprésase en estos términos: "si quieres alcanzar talo cual fin, debes emplear estos o aquellos,medios". Los del segundo grupo tienen un supuesto común, a saber: que se desee realizar una finl:lliclad tMerminacla. En tal hipótesis, el precepto ordena que se recurra a ciertos medios. Ejemplo: si quieres construir un edificio, debes aplicar las reglas del arte arquitectónico. El pensador alemán distingue dos clases de imperativos hipotéticos: los principios de la habilidad, o reglas técnicas, y los consejos de la sagacidad, o imperativos pragmáticos.u Aquéllos son preceptos problemático­prácticos, en cuanto señalan los procedimientos que es forzoso seguir para el logro de cualquier propósito posible; éstos son asertórico-prácticos, ya que indican los caminos que conducen a la realización de un I n 1) t i: .­: tO 11 Citado por KELSEN, Hauptprobleme, pág. 8. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, cap. U. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, pág. 57. 10 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO ,ksiderátum no sólo posible, sino real: la conquista de la felicidad. A diferencia de estas dos clases de reglas, las de la moralidad son categóri'lIS, y aparecen ante nosotros como auténticos mandamientos, o principios 1/ I IOdíctico-prácticos. I MPERATIVOS l.-CATEGóRICOS. Principios apodíctico·prácticos, o mano datos de la moralidad. a) Principios problemático· prácticos, imperativos de la habilidad o reglas técnicas. 2.-HIPOTÉTICOS e) Princ i pi o s asertórico-prácticos, consejos de la sagacidad o imperativos pragmáticos. J 1 f l 6. REGLAS TECNICAS E IMPERATIVOS HIPOTETIcos.-De acuerdo con In doctrina arriba expuesta, las reglas de las artes, o principios de la habiI idad, son auténticas normas. Este aserto ha sido vigorosamente combatido por diferentes pensadores, entre los que debemos citar al jurista germánico I(odolfo Laun y al profesor italiano Giorgio Del Vecchio. Los argumentos ":;grimidos por ambos autores en contra de aquella tesis nos parecen irreLlltibles. Hablaremos en primer término de la doctrina de Laun, contenida 12 "11 BU famoso discurso rectoral de 10 de noviembre de 1924. Sostiene el antiguo Rector de la Universidad de Hamburgo que el nlllor de la Crítica de la Razón Pura no supo distinguir dos especies divasas de reglas hipotéticas: las que postulan un deber condicionado y las 'lile señalan una necesidad condicionada. Una vaguedad del lenguaje cotidiano -escribe Laun- dio origen a la confusión. Las reglas de conducta expresan una necesidad condicionada cuando IlIdican los medios que es indispensable emplear para la consecución .11: determinado fin. Estos principios suelen formularse de manera imperal ¡va, mas no son normas, pues no imponen deberes. Cuando se dice, v"rbigracia, que para recorrer la distancia más corta entre dos puntos ",: debe seguir la línea recta, úsase una expresión impropia. Si una per:;Ilna se propone ir de A a B por el camino más breve, tomar la línea recta es para ella una necesidad, no un deber. Nadie la obliga a optar por tal camino; pero si quiere realizar su empeño no podrá prescindir del único medio idóneo. Pongamos otro ejemplo. Deseo aprender la lengua inglesa. En tal supuesto, tengo que observar determinadas reglas gramaticales y fonéti. 12 RUDOLF LAUN, Rccht und Siltlichkeil, 2' ed., 1927. Hamburg, Verlag von C. Boysen. CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL 1I caso Si no las aplico, imposible me será alcanzar la meta que he asignado a mi conducta. La observancia de aquéllas no es para mí obligatoria, sino necesaria. Y esta necesidad encuéntrase condicionada por la existencia del propósito que he concebido. Si lo abandono, no faltaré al cumplimiento de ninguna obligación, ni tendré que valerme de las reglas que, en caso contrario, me vería forzado a seguir. Es, pues, falsa la afirmación de que las de las artes son imperativas_ Los preceptos de orden técnico no estatuyen deberes; simplemente muestran los medios que es necesario poner en práctica para el logro de determinados fines. No son normas, sino enunciaciones hipotéticas. La fórmula de dichos principios, de acuerdo con la tesis kantiana, podría expresarse del siguiente modo: Si A es, debe ser B. La que en realidad les corresponde exprésase así: Si A es, tiene que ser B. La fórmula de Kant sería correcta si las reglas técnicas fuesen obligatorias. Pero ya sabemos que únicamente indican los métodos que es ineludible seguir, en la hipótesis de que se quiera realizar talo cual propósito. Para la consecución de un fin puede haber uno o varios procedimientos adecuados. Cuando éstos son múltiples no es forzoso utilizar exclusivamente alguno; pero si se pretende realizar la finalidad resulta necesario echar mano de cualquiera de ellos. La aplicación de una regla técnica es a veces obligatoria para un sujeto. 13 En tal hipótesis, el deber de observarla no deriva de ella mi,sma, sino de una norma. El obrero que presta sus servicios en una fá18 "En lo que concierne partlculannente al derecho, hay que advertir que la observancia de las reglas técnicas se da por supuesta con frecuencia, sobre todo en las relaciones con. tractuales. Así, por ejemplo, quien confía a un escultor la ejecución de una estatua, a un abogado la dirección de una causa, o a un ingeniero la construcción de un puente, presupone que aquel a quien encomienda el trabajo se obliga, por el mismo hecho de aceptarlo, a observar las reglas propias del arte o profesión respectivas. "tstas devienen, pues, un elemento integrante del contrato de obra o de prestación de servicios; y si las reglas técnicas correspondientes son violadas por culpa del profesional o del artista, la otra parte puede exigir con <oda justicia una reparación. En este caso hay, por consiguiente, una verdadera concurrencia de nonnas jurídicas y técnicas; pero cs necesario no olvidar que las dos clases de reglas difieren esencialmente. Los preceptos técnicos no son, por sí mismos, propiamente obligatorios. Por tal razón, el escultor que es· culpe para su uso una pésima estatua no viola el derecho, como tampoco lo violan el ingeniero que construye por su cuentn, sobre una corriente de agua que cruza BU propiedad, un puente inseguro, o el abogado que, invocando ante los tribunales Un crédito propio, pasa por nIto )Sfl rc¡¡laq "lementalllS del procedimiento. Pero las re/l!l•• técnicus IÚrnal1"fl obligo. torias cllando la actividad correspon"diente Be convierte en contenido de ulla relación con. tratual, de tal manera que otra persona resulta facultada para exigir su aplicación." GIORGIO DEL VECCHIO. "L' homo juridicus e I'insufficienza del. diritto come regola della vita", Roma 1936, sobretiro de la Rivisla intemazionale di filosofia ,del d¡ritto, pág, 14. ,;1 l'l INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL 'Hic:a tiene la obligación de aplicar ciertos preceptos de orden técnico; mas siempre. Tienen este carácter cuando una norma ordena realizarlas. En tal supuesto, la aplicación de los medios resulta, también, obligatoria. Ello no significa, empero, que el nexo entre medíos y fines deje de ser necesario; quiere decir que el sujeto debe utilizar los medios que ineluctablemente conducen al fin prescrito, ya que éste encuéntrase ordenado por un imperativo. La aplicación de una regla técnica constituye, en tal hipótesis, una obligación para el sujeto. Giorgio Del Vecchio ha señalado asimismo, en una hermosa monografía, la diferencia entre los preceptos de las artes y las normas de conducta. Las reglas técnicas -~scribe indican los medios que es forzoso emplear para conseguir un propósito, mas no prejuzgan si es lícito o ilícito proponerse e] fin de que se trate. La técnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a que sirve, ya que exclusivamente se refiere a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mérito de los fines del individuo es problema ético, no técnico_ 16 obligación se funda en el contrato de trabajo. ",.Ii' 7. FINES OBLIGATORIOS Y n NO OBLIGATORIOs.-En el planteamiento y 111 realización de fines existen, según Nicolai Hartmann, tres momentos di- el primero es la elección del fin. 14 Tiene lugar cuando la peren uso de su lihertad, concibe determinado propósito. El segundo • n' responde a la selección de los medios. H ahiendo varios para la obten• ,,',n tle la finalidad querida, el sujeto puede, tamhién en ejercicio de su .. lIwclrío, optar por el que le parezca más conveniente. Pero la simple conII'/wi¡"m de una mira y la elección de los procedimientos que a ella condu,"11 110 bastan para el logro de lo propuesto. Hace falta un tercer momento: ", II'alización. Las primeras etapas representan, seb'lÍn hemos dicho, sendas "1JI,fl~stacione del arbitrio individual: la tercera, en cambio, desenvuél".': ... ~n forma necesaria. La realización de los fines prodúcese inexorable" ... nl.·, siendo idóneos los medios, porque aquéllos son efecto o conse'UI'IlI'i¡¡ de éstos. Si no hubiese un nexo de causalidad entre medios y I,"al ¡dndes, conseguir las últimas sería imposible. Todo proceso teleológi'" :,upone el conocimiento previo de relaciones indefectibles y, especial. "" 111.\ de enlaces de tipo causal. A la naturaleza no se la tÚJmina sino "I"'dl'ciéndola, precisamente porque obedecerla es aplicar sus leyes y en,"tll,UI' sus fuerzas en el sentido de nuestros anhelos. u; /':11 el período de la realización ­afirma Hartmann­ 'todo proceso fi,d Ihln puede ser causalmente interpretado. Lo que desde el punto de vista Il'looltí¡.;ko constituye un fin, d(j5de el causal repl'eSentlllJ.n docto; y lo que .I-'r~ d primero aparece como medio, desde el segundo se perfila como 1,,":iIl3: 1,111111, 8_ LOS IMPERATIVOS HIPOTETICOS COMO NORMAS QUE ESTATUYEN UN CONDICIONADo.­Las reglas de las artes no son normas, pero hay imperativos que expresan condicionalmente un deber_ Una norma estatuye un deber condicionado cuando hace depender ia existencia de éste de la realización de ciertos supuestos. En el Código Civil del Distrito y Territorios Federales encontramos una disposición según la cual, si los perros de caza penetran en terreno ajeno sin la voluntad del cozador, y OlllViªn daños. debe éste indemnizar al dueño del predio. u La obligación que impone el citado articulo no puede nacer mientras no se realicen los siguientes supuestos: 1Q Que los perros de caza penetren en el terreno ajeno. 2\> Que el hecho ocurra independientemente de la voluntad ,del cazador. sq Que causen daños en el mencionado predio . Al darse estos elementos, ipso jacto se produce la obligación de indemnizar. El supuesto normativo es, en consecuencia, la hipótesis de cuya realización depende el nacimiento del deber estatuído por la norma. Todo juicio normativo de carácter genérico encierra uno o varios supuestos. Desde este punto de vista, la distinción entre imperativos hipotétiéos y calt~górios resulta puramente gl'llmatioal. También los llamados DEBER 11 • ,," ',11. Pongamos un ejemplo: un hombre, decepcionado de la vida, decide Para conseguir este objetivo puede optar entre diversos procedi'''11"11105: apurar un veneno, usar un arma, dejarse caer desde una altu• H, "1(:. Después de calcular la eficacia de tales procedimientos, elige el .. ft"ll" Y. para ponerlo en práctica, sube al punto más elevado de una torre \ ". IIrroja desde allí. Al caer su cuerpo la muerte se produce. El medio · 1I'f'I.:udo por el suicida, obrando como causa, provoca el fin querido. /.IiS miras que el hombre asigna a su conducta no son ohligatorias 'lIt~ie. N. HM'l'/ofo\NN, Elhik. 2' "ti., 1Iorlln, 1935. pág. 171. "Para prllnunciar una sola palabra. el sí del novio ante el altar, el ruturo esposo ,,,."111 con que las vibraciones del aire llevarán el sonido de su voz a los oídos del s¡tcer~ ,1",. En una palabra, todo acto exige el concurso de 18$ leyes de la naturaleza. También 1" • o,,,lición de! éxito, en toda acción. estriba en e! conocimiento y aplicación exacta de ,1 .. 1..,,, leyes." JHERING, El Jin en el derecho. Trad. LEONARDO RODRIGUEZ, pág. 20.. " ,. 1G"L,¡;'~JridcU$Roma u ¡ Art. 863. 1936, pág. U. e IL INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO IIlegóricos poseen supuestos, cuya realización actualiza las obligacioque imponen. Citaremos, Como ejemplo, el precepto del Decálogo: honrarás a tu padre y a tu madre". No obstante su forma categórica, ,,,¡¡Iíene una hipótesis, fuera de la cual carece de sentido la obligaciÓll '1I~ estatuye. El supuesto es la existencia rfe la relación biológica entre ¡,,,lres y vástagos. Aun cuando parezca paradójico, antes de la realización de sus su>111':-;108 toda norma es hipotética y, cuando aquéllos se producen, deviene '1Icg!írica. Considerado en forma abstracta, el precepto que ordena 8. " Ilijos respetar a sus padres es hipotético, encierra un supuesto: el 'lIwlllo entre progenitor y descendiente; mas en relación con las personas '1" ~e hallan colocadas en la situación prevista por la norma, constituye "!I lllUndamiento incondicional. ,,os preceptos jurídicos abstractos poseen siempre uno o varios su/"11':;108, de cuya realización dependen ciertas consecuencias normativas. ,LIS pueden ser, como veremos más tarde, deberes o derechos. La fórmula: "Si A es, debe ser B", no expresa, de manera cabal, la 1'11('1 ura lógica de la regulación jurídica, pues sólo menciona una de I I IOllsccuencias, el dehcr, y pasa por alto el otro término de la relación ¡"lí'cllO subjetivo). !'or otra parte, es demasiado amplia, ya que resulta aplicable a todas f.. !'lllas nonnntiV!l8 do regulaciól) de la conducta. Habrá que investigar, /" II IIII]!O, r,uiíJe¡,¡ !'Ion ln~ tltlttll! ~$l)1ti:'. do 108 pl"ec!'!p!o!! jU.rtf!iCOS, y en Id ributos difieren de otras reglas de eomportamiento. En los dos capí. ",1"" que siguen trataremos de distinguirlos de las normas éticas y los con. "1 iOlla'lismos sociales" respectivamente. 11<'," 1 1 ' CAPITULO II MORAL Y DERECHO SUMARIO 9.-Uniluteralidad de la moral y bilateralidad del derecho. 1O,---Interioridad y exterioridad. ll. -Incoereibilidad y coercibilidad. 12,-Autonomía y ¡'cteronomía. 9. UNILATERAUDAD DE LA MORAL Y mI.ATERALIDAD DEI. DERECHO.- La diferencia esencial entre normas morales y preceptos jurídicos estriba en que las primeras son unilaterales y los segundos bilaterales. La unilateralidad de las reglas éticas se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no hay vtra persoTUZ autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas jurídicas sOn bilaterales porque imponen deberes corrcLativos de facultades o conceden derechos coíTelalÍvos de obligaciones. Frente al jurídicamente obligado encontramos siempre a otra persona, facultada para reclamarle la observancia de Jo prtl~:io. Do hodw tJ:lí pUliIibla cOI1;¡et~uir, 011 contra de J(\ vohmhHI de un viduo, la ejecución de un aeto conforme () contrario /l, una norma ética, Pero nunca existe el derecho de reclamar el cumplimiento de una gación moral. El pordiosero puede pedimos una limosna, implorada: "por el amor de Dios", mas no exigírnosla. La máxima que ordena socorrer al menesteroso no da a éste derechos contra nadie. A diferencia de las obligaciones éticas, las de índole jurídica no son únicamente, como dice Radbruch, deberes, sino dcudas.1 Y tienen tal carácter porque su observancia puede ser exigida, en ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del obligado. 2 Por su carácter bilateral, la regulación jurídica establece en todo caso relaciones entre diversas personas. Al obligado suele llamárse1e sujeto 1 G. RAIlRRUCH, Filosofía del Derecho, trad. de JosÉ MEIlrNA ECHAVARRÍA, Madrid, 1933. pagina 56. 2 "Del carácter estrictamente determinado y ri¡mrosamente preci50 de la rc¡!la cho deriva. a diferencia de la regla moral, la posibilidad de establecer IIna corresponClenCIn perfe<'ta entre los deberes de unos y las pretensiones de otros. La estructu ra del precepto .lieo es esencialmente Ililnteral o, en términos más precisos. plurilatcral. mientrns tructura del precepto ético es unilateral." G. GIJRVITCIl, L'idée du droit ~ocial, página 104. .- ... -",~ lb INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO j'lIsivo de la relación; a la persona autorizada para exigir de aquél la "J¡~ervanci de la norma denomÍnasele sujeto activo, facultado, derecho'lId,iente o pretensor. La obligación del sujeto pasivo es una deuda, en '"Hllto el pretensor tiene el derecho de reclamar el cumplimiento de la .. lIsrna. León Petrasizky ha acuñado una fórmula que resume admirablemen1,' In distinción que acabamos de esbozar. Los preceptos del derecho (~!1cribeson normas imperativo-atributivas; las de la moral son puraIIIt'/1le imperativas. 3 Las primeras imponen deberes y, correlativamente, • ollccden facultades; las segundas imponen deberes, mas no conceden ,l., n:chos. 4 Pongamos un ejemplo: una persona presta a otra cien pesos, olllprometiéndose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al Il'Iu:erse el término estipulado, el mutuante puede, fundándose en una lIurma, exigir del mutuatario la devolución del dinero. La obligación del 'w¡~lIndo no es, en este caso, un deber para consÍgo mismo, sino una deuda I! ('ote al otro sujeto. El deber jurídico de aquél no podría ser consi.I(~rado como deuda, si correlativamente no existiese un derecho de otra I",rsona. Derecho, en sentido subjetivo, es la posibilidad de hacer (o de omi· IIr) lícitamente algo. Si decimos que el comprador tiene el derecho de "damar al vendedor la entrega de la cosa, ello significa que el pre· , ('pto lo faculta para formular tal exigencia. La conducta del que exige ,'I(~ el atributo de la licitud precisamente porque constituye el ejercicio ,f,' un derecho. Las facultades conferidas y las obligaciones impuestas por las normas ,11 rídicas se implican de modo recíproco. Pongamos otro ejemplo: una I"'¡:-iona vende un reloj en veinte pesos. Cuando el comprador y el ven.I,'¡(or se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio, adquiere J"llIél el derecho de exigir la entrega del objeto y contrae, al mismo tiemJ"., la obligación de pagarlo. Y el segundo, por su parte, debe entregar la ,osa y puede lícitamente exigir el precio. El deher de cada uno es correInlivo de lIn derecho del otro: Derecho: Venrletlor: exigir el pago Comprador: reclamar la entrega <E ~ ( -lo Deber: Comprador: pagar el precio Vendedor: entregar la cosa GVRVITCH, obra citada, pág, 105. • "En los términos que los lógicos llaman correlativos, la relación consiste en que no puede pensarse el uno sin el otro, ni el otro sin el uno." M. G. MOliENTE, Lecciones Prelimi· ¡litres de Filosofía, Tueumán, 1938, pág. ]92. I 17 MORAL Y .ERECHO No pocos autores definen el derecho subjetivo como la "facultad de hacer o de omitir algo". Esta definición tiene el inconveniente de que el término facultad, además de su acepción normativa, que equivale a "derecho" o "posibilidad de obrar lícitamente", puede ser empleado en un sentido enteramente distinto. Cuando decimos que Paderewsky era un pianista "de grandes facultades", empleamos el vocablo en el sentido de aptitud, destreza o poder; en cambio, al afirmar que quien ha hecho un depósito "está facultado" para pedir su devolución, no noS referimos a una aptitud, sino a un derecho subjetivo. El derecho subjetivo es una posibilidad, porque la atribución del mismo u un sujeto no implica el ejercicio de aquél; pero esa posibilidad (de hacer o de omitir) difiere de la puramente fáctica, en cuanto su fi realización ostenta el signo positivo de la licitud. El derecho, como tal, no es un hecho; pero su ejercicio sí tiene ese carácter. Volvamos a los ejemplos. La Ley Federal del Trabajo permite al obrero injustificadament,e despedido exigir del patrono el pago de una indemnización. El oerecho subjetivo del trabajador no es un hecho, sino una posibilidad cuya realización está jurídicamente permitida, lo cual significa que el facultado puede, si quiere, reclamar lo que se le adeuda. Supongamos que el obrero reclama la indemnización. La, conducta desplegada por él es un hecho, pero un hecho que ostenta el signo positivo de la licitud, precisamente porque constituye el ejercicio de una facultad legal. El examen del ejemplo claramente revela que la norma que concede al trabajador despedido el derecho de exigir que se le indemnice, lógicamente implica la existencia de otra, en virtud de la cual el patrono tiene el deber ¡le pagar la indemnización. Por ello sostenemos que la regulación jurícJica es una conexión de dos juicios, recíprocamente fundados, uno imperativo Y otro atributivo. El que impone el deber al obligado lógicamente implíca el que concede al pretensor un derecho subjetivo, y viceversa. Pues si el CI.:rplimiento de la oblil'!;ación del primero no pudiese ser reclamado por el derechohabiente, ese deber no sería una deuda, ni tendría carácter jurídico. La norma: "el trabajatlor injustificadamente separado tiene el derecho de exigir del patrono el pago de una indemnización" cs. pues, equivalente a esta otra, que alude al segundo aspecto del mismo nexo: +'el patrono que ha despedido injustificadamente a up trabajador está obligado a indemni. zarlo". No se trata de un solo precepto, sino de dos normas distintas, que ~ Cfr. E. GARdA MÁVNEZ. Introducción. a la Lógica Jurídica, Fondo de Culturn Econó' mica, México, 1951, capítulo VI, pág. 180. ~- 18 .. ~._ ..--............ ~- 19 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO mutuamente se implican. Y las dos son equivalentes, porque, pese a su diferente significación, se refieren a una sola relación jurídica. El juicio •dributivo refiérese al aspecto activo; el imperativo, al aspecto pasivo de ese vínculo. I La misma distinción suele expresarse diciendo que las normas morales establecen deberes del hombre para consigo mismo, en tanto que las jurídicas señalan las obligaciones que tiene frente a los demás. Esta fórmula es poco clara, porque las impuestas por los imperativos éticos pueden (',onsistir en la ejecución de una conducta relativa a otros sujetos, distinlos del obligado. La máxima que prohihe mentir sólo puede ser cumplida en las relaciones interhumanas. Lo propio dehe afirmarse del precepto que nos ordena ser caritativos. El deber de la caridad únicamente se concibe cuando un sujeto entra en relación con olros. Ello no quiere decir, Bin embargo, que la obligación de socorrer al pobre sea una deuda frente a éste. Estrictamente hablando, no es un deber del sujeto frente a sus seme¡antes, aun cuando se manifieste en relación con ellos. Se trata de un deher del individuo para consigo mismo, precisamente porque sólo su conciencia puede reclamarle el acatamiento de lo ordenado. 6 Metafóricamente podríamos decir que su conciencia es la única instancia autorizada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito." Cosa dislinta ocurre en el campo del derecho, porque las obligaciones que éste impone no solamente se manifiestan en las relaciones recíprocas de los hombres, sino que son deberes de carácter exigible. Tal exigibilidad es la que hace de ellos verdaderas deudas. 10. INTERIORll>AD Y EXTERIORIDAD.­Numerosos autores pretenden , distinguir moral y derecho oponiendo a la interioridad de la primera la exterioridad del segundo. Tal criterio encuentra su antecedente ­al menos en su formulación moderna­ en una de las doctrinas morales de Kant. 8 G "El cumplimiento de las normas ideales de la moralidad es independiente de toda (llgtmizoción exterior. La persona que quiere vivir moralmente tiene sálo que escuchar la VOl de su t'onciencill. En cuestiones de esta {ndole no hay una legislación externa, ni existe juez ajeno, Toda ética tiene que ser, por consiguiente, individual. No hay ética social, en contraposición a la del individuo., tos preceptos morales que rigen la vida pública son 108 m!~rlo IfU6 !lomll'!! II! pri"lI,fll, J... moralidad 111> lI~ra)/ "el h~!lg de In existencia colectiva, sina que ae enüuerítra frente a la sociedad como ante muchos otros heehos. f.o sodal es para el moralista una circunstancia con la que debe contar, a fin de valor;¡¡f éticamente la conducta del slIjeto en la vida común. Mas la sociedad no es nunca, para la consideración moral. un fin en sí. sino un simple medio. En el centro de la moralidad hállase siempre el individuo. Este principio vale inclusive para la ética cristiana. altruísta por esencia," W_ HEINRICH, Zar Problematik des Gewohnheitsrechts, RECUEIL GÉNY, 11, pág. 280. 1 En el ámbito de la moralidad, la persona real siéntese colocada, como dÍ<'e HARTMANN, frente a una idea de la persona. El yo síntesis se ve desgarrado en un yo empírico y un yo moral. El primero 5e inclina respetuoso ante el segundo, reconoce en él un derecho de AeñDrío y lleva sobre sí las culpas que su jllm: le atribuye. s Fundamentación .le la Metafísica de las Costumbres, cap. I. MORAL Y DERECHO La teoría fue elaborada por el filósofo de Koenigsberg al explicar el concepto de voluntad pura. Posteriormente ha sido utilizada por los juristas para diferenciar las normas de que hemos venido hablando • Una conducta es buena, según el pensador prusiano, cuando concuerda no sólo exterior, sino interiormente, con la regla ética. La simple concordancia externa, mecánica, del proceder con la norma, carece de significación a los ojos del moralista. Lo que da valor al acto no es el hecho aparente, la manifestación que puede ser captada por los sentidos, sino el móvil recóndito, la rectitud del propósito. A la moral pragmática, que mide el mérito de la conducta en función de los resultados que p'roduce, opone Kant la ética de las intenciones,9 . para la cual el elemento decisivo es la pureza de la voluntad. Cnando una persona ejecuta un acto de acuerdo con el deber, mas no por respeto a éste, su comportamiento no merece el calificativo de virtuoso. Lo contrario ocurre si el sujeto no tiene más mira que el cumplimiento de la norma, Y no se preocupa por las consecuencias de su actitud. La coincidencia externa constituye en este caso un fiel trasunto de la interna. Lo que el autor de la Crítica de la Razón pura llama interioridad es, por tanto, una modalidad o atributo de la voluntad. Para que una acción sea buena, requiérese que el individuo' obre no únicamente conforme al deber, sino por deber, es decir, sin otro propósito que el de cumplir la exigencia normativa. El pensador j!;ermánico lleva a tal extremo el rigorismo de su tesis, que niega valor moral a los actos efectuados por inclinación, aun cuando ésta sólo engendre efectos benéficos_ Si un hombre socorre a un menesteroso para disfrutar del íntimo placer que el ejercicio de la caridad le produce, su actitud no posee ,alor ético alguno. La correspondencia exterior de un proceder con la regla no determina, por sí misma, la moralidad de aquél. Es simple legalidad, corteza que oculta o disfraza determinadas intenciones. La imagen evangélica de los "sepulcros blanqueados" alude a una distinción parecida. La actitud externa ­palabras, gesto, ademán­ es mera apariencia, envoltura que solamente tiene relieve moral cuando encubre un propó. lIito sanQ. Nada mejor, para completar la expQsición que antecede, que repetir alguno de los ejemplos de la Fu,ndamentación de la Metalfsica {le lus CQ~tum­ bres. Conservar la vida, dice Kant, es incuestionablemente un deber, pero o la bondad de los propósitos ­escribe !vfAx SCHELER­ permite distín¡tllir los fines de Dios de las miras del diablo." Der Formalismu,s in der Eth.ik ulld die materírlle Wertelhik, Halle, 1927, 3" ed,. pág. 5. ,n :lIl iNTRODUCClO:-l AL ESTUDIO DEL DERECHO cumplimiento carece casi siempre de significación ética. El hombre que í:Ollserva su existencia por amor a ella no realiza un acto virtuoso, porque ,'J objetivo de su conducta no es la ohediencia de la norma, sino una inclinaí:i¡¡n hondamente arraigada en el instinto. Supongamos ahora que un infe. víctima de la adversidad, ha perdido todo apego a la existencia y, aun dí:seando morir, conserva la vida, :;in amarla, no por temor o inclinación, tlino exclusivamente por respeto al precepto que le ordena no atentar contra In misma. El comportamiento de este individuo tendrá un valor ético pleno. La tesis de Kant ha sido aplicada a la cuestión que discutimos. Se ha nostenido que, a diferencia de la moral, la cual reclama ante todo la recti· de los propósitos, el derecho limítase a prescribir la ejecución, IlHmte externa, de ciertos actos, sin tomar en cuenta el lado subjetivo de la tu:tividad humana. anterior criterio no es absoluto, pues la moral no sólo se preonlpa por el fuero interno del sujeto, ni el derecho considera únicamente 111 exterioridad de las actitudes. Aquélla demanda asimismo que obremos 1"011 rectitud y hagamos cristalizar en actos nuestros propósitos; y éste no husca de manera exclusiva la mera adecuación exterior, la simple legalisino que atiende tamhién a los resortes de la conducta. lo Una moral que solamente mandase pensar bien resultaría estéril. El moralista examina de manera preferente la pureza de nuestras mirns, mas 110 des~ña las manifestaciones externas de la \'oluntad. Por ello exige íllle las buenas intenciones trasciendan a la práctica. De lo contrario, úni"!lmente servirían "para empedrar el camino del infierno". El derecho tampoco se conforma con la pura legalidad. A menudo .pl·lIelra en el recinto de la conciencia y analiza los móviles de la conduda, atribuyéndoles consecuencias jurídicas de mayor o menor monta. I'iénsef~, por e.iemplo, en el papel que t1f'scmpf'iia la intencionalidad en ,-1 derecho ppnul, () en el que jup?:a, cu materia civil, la buena fe. Es cierto que ('1 ,iuriSlfI Cl\'e(~ dfl medios ahsohtlunlf'/lIe id,íneog parn estnhlecer, en cllda caso! la existencia o inexistencia !le determinadas intenciones. Los ,lu'os de qne puede eehar muno para comprobar o Inferir los elementos JlHico16g:icos de un comportamiento son ,siempre suce!'os externos, mús o I(~n)s engaiíosos, que es indispensable interpretar. La circunstancia de que :Ilt 10 "Si hien el derecho o!.!!ervn un11 cierta InxÍ!u,1 ..n l'IlUnlo n In. moti"aeionl'R, esto sí/,':nifica 'que deje de considerar en ahsolulo el elemenlo psíquií'o, No Beríu posible una ,,,Ioradón jurídica de al'lo al/,':uno gin desemhocar en cierlo modo en los motivos, Lo cierlo '. tnn sólo que la moral parte de In <,onsial'l'aí'Íón del motivo para lIe~ar d",pu,\s ni as· 1.... ·10 físico o externo, mientras que el derecho 5i~ue un procedimiento in,·erso; pero tunto '11 un caso (:oma en olro se trata sólo de preceílen"ia o prel'on,l¡>mnl'ia en la consideración, n" ,le exclusividad." GIORGIO DEL VECClllO, Filosofía del Derecho. Trad. de R¡;CAS~N Sr'IIES, 2' Ea., tomo 1, pág, 211, MORAL Y DERECHO 21 en estas ocasiones la técnica jurídica resulte imperfecta, no indica indiferencia del derecho ante el aspecto íntimo de la actividad humana, sino todo lo contrario. Pero es indudable que desde el punto de vista jurídico la exterioridad de la conducta posee trascendencia mayor, y que desde el ángulo ético la interioridad es lo fundamental. Los intereses de la moral y el derecho siguen direcciones diversas, como lo expresa muy bien Gustavo Radhruch.H La primera preocúpase por la vida interior de las personas, y pOl' sus actos exteriores sólo en tanto que descubren la bondad o maldad de un proceder. El segundo atiende esel1cialmente a los actos externos y después a los de carácter íntimo, pero únicamente en cuanto poseen trascendencia para la colectividad. Al jurista preocúpale ante todo la dimensión objetiva de la conducta; el moralista estudia en primer término su dimensión subjetiva. Aquél pondera el valor social de las acciones; éste analiza la pureza de los pens'~milto y la rectitud del querer. 0, expresado en otros términos: el derechó re fiérese a la realización de valores colectivos, mientras la moral persigue la de valores personales. 11. COERCIBILlDAD E INcoERCIBILJDAD.-A la incoercibilidad de la moral suele oponerse la coercibilidad del derecho. Los deberes morales son incoercibles. Esto significa que su cumplimiento ha de efectuarse de manera espontánea. Puede ocurrir que alguien realice, sin su volun· tad, ciertos actos ordenados o prohibidos por una norma. En tal hipó. tesis, lo que haga carecerá de significación ética. Si el acto es obligatorio no tendrá el sujeto ningún mérito; si aquél se encuentra vedado, resultará imposible declarar responsable a éste. Lo que el individuo ocasiona, movido por Una fuerza extraña, no constituye un proceder. No es con· ducta, sino hecho. De conducta sólo cabe hablar tratándose de actos imputables al hombre, es decir, de actitudes que exterioricen sus intenciones y propósitos. Lo inadmisible en el terreno moral conviértese en la esfera jurídica en (wllibaidad q\16 se realiza con frecuencia. E] derecho tolera y en ocasiones incluso prescribe el empleo de la fuet'Jt8, como medio para conseguir ]a observancia de sus preceptos. Cuando éstos no 80n espontáneamente aca· lados, exige de determinadas autoridades que obtengan coactiva mente el cumplimiento. La posibilidad de recurrir a la violencia, con el fin de lo· 11 "No hay ningún dominio de acciones externas o internas que no pueda someterse ;1 valoración lanlO jurídica como moral. Lo que al principio parecía como una distinción entre moral V dercrho, puede manlenerse como una distinción en la dirección de sus intereses: la ronc!uetn {'"terna interesa sólo a la moral, en cuanto es testimonio de una conducta ínti, ma; la conducta interna emerge sólo en el círculo del derecho, en cuanto de ella cabe esperar una acción externa." RADBRUCH, obra cit., pág. 54. 22 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO la imposición de un deber jurídico, se halla, por tanto, normativamen· recouocida. En lo que atañe a las obligaciones murales no hay posibilidad semejante. Al decir que el derecho es coercible no prejuzgamos el dehatido pro· que consiste en establecer si la sanción es o no esencial a las normas Jllrídicas. Coercibilidad no significa, en nuestra terminología, existencia I.~ una sanción. Si otorgásemos al vocablo tal sentido, resultaría impropio sostener 'Iue la coercibilidad es lo que distingue a la moral del derecho, ya que In~ mandamientos de la primera poseen también sus sanciones, aunque d.~ otra índole.1 2 Por coercibilidad entendemos la posibilidad de que la Horma sea cumplida en forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado. Ahora bien: esta posibilidad es independiente 111 existencia de la sanción. I~ra h~ 12. AUTONOMIA y HETERONOMIA.-Otra de las doctrinas de Kant que ha sido aplicada a la cuestión que nos ocupa, es la de la autonomía de . 111 voluntad. 13 Toda conducta moralmente valiosa debe representar e1 nlmplimiento de una máxima que el sujeto se ha dado a sí mismo. Cuando la persona obra de acuerdo con un precepto. que no deriva de su albedrío, lIino de una voluntad extraÍla, su proceder es heterónomo, y carece, por nmsiguiente, de mérito moral. En el ámbito de una legislación autónoma legislador y obligado se c~l)nfude. El autor de la regla es el mismo sujeto que debe cumplirla. /flltonomía quiere decir autolegislación, reconocimiento espontáneo de ItrI imperativo creado por la propia conciencia. fleteronomía es sujeción 1I /Ln querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminación rwrma· (¡va. En la esfera de una legislación heterónoma el legislador y el desti. IIlItario son personas distintas; frente al autor de la ley hay un grupo de lIúbditos. De acuerdo con c/jta tesis 108 prec"ptos morales son autónomos, por. 'lile tienen su fuente en la voluntad de quienes deben acatarlos. Las nor· lilas del derecho son, por el contrario, heterónomas, ya que su origen no .'lItá en el albedrío de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto diferente. Toda norma ética requiere, para su realización, el asentimiento del 12 "La coerdhilidad es 1\118 po.,ibilldad de derecha. no de hecho; esto es, la Iicitnd de ".primir la antíjllrídicidad. El hecho de que la inohservllncia del derecho no se impida en al· r/m caso mediante la coacdón. no afecta la posibi!i,lm/ juridica de la coacción misma." AFTAUÓN y GARcÍA 01..1.1'10. Introducción al derecho, 3' cd., Buenos Aires, pág. 214. 13 Fundamentación de la Metafísica ,le las Coslltmbrcs, pág. 97 de la versión de MANUEl CAReL\ MORENTE:. 23 MORAL Y DERECHO obligado j las jurídicas poseen una pretensión de validez absoluta, indepen. diente de la opinión de los destinatarios. El legislador dicta sus leyes de una manera autárquica, sin tomar en cuenta la voluntad de los súbdi· tos. Aun cuando éstos no reconozcan la obligatoriedad de aquéllas, tal obligatoriedad subsiste, incluso en contra de sus convicciones personales. La doctrina que acabamos de exponer se funda en una concepción, ya superada, del acto moral. Hartmann ha demostrado 14 que la noción kantiana de autonomía es contradictoria. El autolegislador que describe 61 filósofo de Koenigsberg no es el hombre real, sino una voluntad absolutamente pura, incapaz de apartarse de lo que el deber prescribe. Las máximas oriundas de esa voluntad valen universalmente; todo ser racional ha de someterse a ellas. Frente a la voluntad buena, legisladora de la conducta humana, aparece el querer empírico. Distínguese de la voluntad pura en que. a diferencia de ella, puede obrar en contra de los imperativos morales. Sólo que, cuando éstos son violados, no pierden normativa constituye, frente al infractor, una su validez. La e~ignca instancia independiente, a la que debe someterse. No se trata de un principio creado por el obligado, sino de una máxima que vale incondicionalmente para él, la obedezca o no la obedezca. Si frente al querer empírico, que es el único real, la!! reglas morales no forman una legislación subordinada a tal querer, tendremos que admitir que no son autónomas. Esto no significa, por supuesto, que provengan de otra voluntad. Quiere 'decir simplemente que valen por si mismas, aun en la hipótesis de que el individuo a quien se dirigen no las acepte. Su obligatoriedad no podrá fundarse en una voluntad humana, sino en exi· gencias ideales y, en última instancia, en valores objetivos. El hombre debe ser sincero, no porque se haya propuesto serlo, o porque un legislador cualquiera se lo ordene, sino porque la sinceridad es un valor que puede y debe realizar. Si la legislación moral fuese autónoma, habría que reconocer al ohligado no sólo la facultad de darse normas, también f!l derecho de di3rogarlaa Q modificarlas n IIU anto.jo. Pues no es legis. lador genuino quien es capaz de dictar leyes, mas no de quitarles su fuerza obligatoria, nI de substituirlas por otras. A pesar de lo dicho, ningún moralista atribuiría al sujeto facultad semeiante. La razón es muy sencilla: a lo único que el hombre no puede hallarse sometido es a su propia voluntad. Dividir a la persona en un yo empírico y un yo moral, como lo intenta Kant, es reconocer que el primero se encuentra normativamente ligado al segundo o, lo que es igual, que carece de autonomia frente a éste. Una lectura cuidadosa de la Fundamentación de la Metal;'· " NICOLAI HARTMANN, Ethik, capítulos n, 12 '! 13. f 2i. lNTROlJUCCION AL ESTUDIO DEL DEREClIO .\ica de las Costumbres corroboraría los anteriores asertos. La definición d~ la voluntad buena, como la que obra no sólo conformemente al deber, nino también por deber, revela la posibilidad de que el individuo obedezca u motivos de determinación diversos del mero respeto a la ley moral. O, f'XI)resado en otro giro: su voluntad será moralmente buena en la hipók/lis de que entre la conducta y el precepto haya una concordancia tanto I~rna como externa. Si el individuo es capaz de proceder conformemente nI (Ieber, mas no por deber, a pesar de que esto último sea lo exigido, quie1(: decir que sólo el querer empírico es virtuoso o malo y, por tanto, que las IIMmas morales son frente a la persona una legislación independiente de HII albedrío. Por otra parte, el mismo Kant declara que la moralidad de In conducta no sólo depende de la concordancia externa e interna del pro· •('(Ier con un precepto establecido por el obligado, sino del carácter uni· vf~rBal de la máxima. Pero es indudable que la universalidad de )a exigenlIa ~tica no es otra cosa que su valor objetivo; el cual no es obra de la voluntad del sujeto, ni varía en función de sus caprichos. La persona I'H(~cle proponerse el cumplimiento de sus deberes y reconocer la justifica. q,'m de determinado principio, mas no crearlo. Reconocimiento respetuo. ... y espontáneo de una regla ética no significa autolegislación. CAPITULO III EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES SUMARIO I3.­Puntos de contacto entre las nom¡as jurídicas y los com·cncionnli5mos . 14.­Tesis de Giorgio Del Vecchio. I5.­Tesis de Gustavo Radbruch. 16.­Tesis de Rodolfo Stammler. 17.­Tesis de Rodolfo Jheríng. 18.­ Hoétrina de Félix Somló. 19.­Tesis de Luis Recaséng Siches. 20.­Exposíción de nuestro plinto de vista. l í 1 13. PUNTOS DE CONTACTO ENTRE LAS NORMAS JURJDrCAS y LOS CON· VENCJONALlSMos.­Uno de los prohlemas más arduos de la filosofía del derecho es el que consiste en distinguir las normas jurídicas y los convcn· cionalismos sociales. Como ejemplos más importantes de esta c1ase de reglas podríamos citar los preceptos del decoro y la cortesía, las exigencias de la etiqueta y la moda y, en general, todas las normas de origen consuetudinario y estructura unilateral. 1 Estos preceptos se parecen tanto a los del derecho, que ciertos autores han creído imposible establecer una distinción. Del Vecchio, por ejemplo, opina que la conducta del hombre sólo puede ser objeto de regulación moral o regulación jurídica, y Radbruch sostiene que Jos usos representan una etapa embrionaria dc las normas del derecho, o bien una degeneración de éstas. . Los teóricos no han logrado siquiera ponerse de acuerdo en la denominación que deba darse a dichas reglas. El primer autor que se ocupó en estudiarlas ­nos referimos a Austin­, las Hama, muy impropiamente por cierto, moralidad positiva (positive morality);2 Jhering les da 1 "Los· convencionalismos sociales se baMn en la costl1~bre, es decir, en I~ repetición frecuente de un determinado comportamiento. Pero hay que insistir en que el simple hecho de la repetieión no los engendra. pues éste sólo es, por sí mismo, una. legnlidad científico·nntural o, lo que es igual, una regulaTidad, en el sentido de lo normal. Sólo cuando al liSO se une la convkción de los individuos que lo practican, de que así eomo de hecho se proeede. debe lambién procederse, cabe hablar de un convendonalismo social auténtico. Lns re",las convencionales únicamente se concihen como una síntesis de facticidad y normatividud. Lo importante no ,~s que en una cierta época se usen tTajes O sombreros de tal o cual corte o color, sino que ..n la·condencia de los individuos exista 111 idea de que esas prendas deben usarse." WALTt:R HEINRICIl. Zur Problematik des Gewohnheitsrechts, RECUElI. GÉNY, tomo TI, pág. 2:77. 2 Citado por SOMLÓ, Juristische Grundlehre, pág. 78. ~"M.uP ¡;.~ 26 J=- INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO el nombre de usos sociales (Sitte);3 Nicolai Hartmann las denomina re· del trato externo;4 Stammler emplea la expresión normas convencionales;5 Hecaséns Siches prefiere decir reglas del trato social. (1 Nosotros emplearemos los términos reglas convencionales, convencionalismos sociaI,:s y usos sucia les, no porque creamos que son los más adecuados, sino ~la: IItendiendo a que el uso de los mismos es el más común. El programa del presente capítulo es el siguiente: 1Q Exposición de las doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir conceptualmente las reglas jurídicas y los convencionalismos (tesis de Ilel Vecchio y Radbruch) ; 29 Discusión de los principales criterios distintivos propuestos por los lIutores (opiniones de Stammler, Jhering, Somló, Recaséns Siches); 3 9 Exposición de nuestro punto de vista. Antes de discutir estos temas será conveniente señalar, en forma breo vísima, cuáles son los atributos comunes a las reglas del trato y los pre"¡'ptos del derecho. La primera de las semejanzas estriba en su carácter social. No ten· dría ningún sentido hablar de los deberes sociales de un hombre aislado. Hobinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta y la moda. Cuando un individuo cierra tras de sí la puerta de su alcoba se que· l' permanece solo en ella, los convencionalismos ­ , dice Jhering ­ dan afuera. 7 Un segundo punto de contacto lo encontramos en la exterioridad de I:i~ dos especies de preceptos. La oposición exterioridad· interioridad, a que ¡&ludimos al tratar de distinguir derecho y moral, se da también entre IU!-l reglas convencionales y las normas éticas. Las exigencias de la moda, . I'nrhigracia, refiérense a un aspecto puramente externo de la conducta. 1':11 las reglas de urbanidad y cortesía descubrimos la misma caracterÍsIIClt. Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cum· i'1,~ con ellos, aun cuando la manifestación exterior de afecto o respeto "41 coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo, ni ',,'/1 expresión sincera de la opinión que ésta tiene acerca de la otra. La 1"lla que en tales casos se comete no constituye una violación de la regla d,' urbanidad que ordena saludar en talo cual forma, sino un desacato al IIl1l'erativo ético que prohibe la hipocresía. Ona tercera nota común es la absoluta pretensión de validez. No se Zweck im Recht, n, pág. 241. Ethik. 2a, ed., pág. 435, Filosofía del Derecho, pág. 102 de la edición castellana. Vida humana, sociedad y derecho, pág. 95. Der Zweck im Recht. Zweite Aun. Breitkopf & Hiirtel. Leipzig, 1886, 11, pág. 387. A. r EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 27 trata de invitaciones o consejos, sino de exigencias que reclaman un so· metimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obligados. Generalmente, los convencionalismos son exigencias tácitas de la vida colectiva, es decir, carecen de una formulación expresa y absolutamente clara; pero nada impide admitir la posibilidad de que se les formule e inclusive se les codifique. Una prueba de ello la encontramos en los ma· nuales de urbanidad y los códigos del honor. Hemos visto qué semejanzas existen entre los preceptos jurídicos y los convencionalismos sociales; consideremos ahora el pensamiento de los autores que niegan la posibilidad de separar conceptualmente esas dos clases de reglas. 14. TESIS DE GIORGIO DEL VECclllo.­La actividad humana ­dice el jurista italiano­ puede hallarse sujeta a obligaciones que unas veces tienen una índole típicamente moral y otras asumen carácter jurídico. Las normas creadoras de las primeras son siempre unilaterales; las que establecen las segundas poseen estructura bilateral. Lógicamente, no es posible admitir la existencia de una regla de conducta que no pertenezca a alguna de las dos categorías que hemos citado, es decir, que no sea imperativa simplemente o imperativo-atributiva. En el mundo real encontramos, sin embargo, una larga serie de preceptos de aspecto indefinido, relativamente a los cuales resulta difícil la determinación de su naturaleza. Tales preceptos parécense a veces a la moral y 11 ve· ces al derecho, por lo cual se ha dicho que se hallan a igual distancia de las normas de aquélla y de éste. Pero un examen atento revela al investigador que, o bien imponen deberes solamente, caso en el cual son imperativos morales, o conceden además facultades, y entonces poseen ca· rácter jurídico. Estas reglas de perfil equívoco pueden ser normas imperativo·atribu· tivas que han perdido su estructura bilateral o, por el contrario, preceptos morales que aspiran a convertirse en reglas de derecho. Los llamados convencionalismos no constituyen, de acuerdo con ]0 expuesto, una clase especial de normas, sino que pertenecen, comúnmente, al ámbito de la moral, en cuanto no facultan a nadie para exigir la obsf'rvancia de las obligaciones que postulan,S Lo que hemos dicho de los usos sociales podemos afirmarlo igualmente de las normas religiosas. Suponen éstas una relación entre el homhre y la divinidad, e imponen a aquél deberes para con Dios, para consigo mismo "Las valoraciones jurídicas implican siempre una referencia transubjetiva, Lo que aa&M 2 EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO :~1I 29 para con sus semejantes. Tales preceptos revisten necesariamente, según 1"." casos, fonna bilateral o unilateral, lo que significa que en rigor no l/presentan una nueva especie de normas, sino "el fundamento mi géneris, puramente metafísico y trascendente, de un sistema regulador de la con· compuesto de una moral y un derecho relacionados entre sí de cierto ,""do. St" trata de una sanción nueva y más alta, que los creyentes atrio LlIyen a los propios deberes morales y jurídicos: sanción que se refiere al 1 .. i 110 de ultratumba y se encuentra representada en la tierra por los sacer· .Inks de la iglesia a que aquéllos pertenecen. Pero una autoridad eclesiás1... 11 110 pucde establecer regulación ninguna si no es sujetándose a las forIllas de la obJigatoriedad subjetiva o intersubjetiva o, lo que es lo mismo, " 111 moral o al derecho",!} tarse, no se encuentra, y con ello fracasa la conmensurabilidad de la moral y el derecho, por un lado, con el decoro social, por otro. El decoro social no puede coordinarse a los otros conceptos culturales, carece de sitio en el sistema de los conceptos de la cultura." 10 La conexión entre derecho y convencionalismos, sigue diciendo Rad· bruch, no es, en realidad, de orden lógico, sino histórico. Esto (luiere decir que los usos pueden ser una etapa embrionaria de los preceptos del derecho, o bien, por el contrario, una degeneración de los mismos. Tal circunstancia sólo se explica en cuanto dichas reglas no difieren de ma· nera substancial. Examinemos ahora las doctrinas elaboradas con el propósito de distinguirlas. 15. TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH.­El profesor alemán Gustavo Rad. 1"111:11 niega también, como Del Vecchio, la posibil idad de distinguir con· "I"ualmente las normas jurídicas y las reglas del trato social. TocIos los producloS de la cultura caracterízanse, según el maestro ger· H'/lIIico, por constituir una congerie de obras orientadas hacia la consecu· • ';'11 de lo valioso. El arte de un país o de una época, por ejemplo, es • 1 mnjunto de producciones cn que late el anhelo de alcanzar la bel1eza, ,'ltll ennndo muchas de ellas representen intentos fracasados o realizaciones '1Il1l1·rfectas. derecho, la moral, la religión, en una p¡llabra, todas las formas .In la culhua, poseen orientación análoga y tienden siempre al logro de /llores: justicia, bondad, santidad, etc. Pero si inquirimos cuáles sirven .1. rJ(~ta a los convencionalismos no lograremos descubrirlos, sencillamente 1" IIIIIIC no existen. "Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden definirse con "\,lIdn de la idea a que se orientan. De esta manera hemos determinado 111 moral como la realidad cuyo sentido estriba en desarrollar la idea .1. 111 bueno y al derecho como la realidad que tiene el sentido de servir , la justicia. Una idea, empero, a la que el decoro social pudiera orien- 16. TESIS DE ROnOLFO STAMMLER.­Las normas del (lerecho y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, según el profesor Ro· dolío Stammler, atendiendo a su dtvcrso grado de pretensión de validez. u Las primeras pretenden valer (te mancra incondicional y absoluta, inde· pl.'ndientcmente de la voluntad de los particulares; los segundos son invitaciones que la colectividad dirige al individuo, incitándolo a que se comporte en determinada forma . "La voluntad jurídica, por su carácter autárquico, prevalece sobre las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas se circunscriben al puesto que el derecho les cede' y señala. La forma oel derecho abarca, pues, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a contribución los usos y costumbres posibles o existentes, pura regular la comunidad como la ley suprema lo exige." La tesis de Stammler nos 'parece inaceptable. Los preceptos de la etiqueta, las reglas del decoro y, en general, todos los convencionalismos, son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitación deja al arbitrio del invitado la aceptación o no aceptación de la misma; quien, como legislador, estatuye deberes jurídicos, reclama, en cambio, obediencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados ni conceder a éSlOS el derecho de poner en tela de juicio la justificación de los respectivos mandatos. Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles carácter obligatorio; y, si tienen tal carácter, il6gico resulta desconocer su absoluta pretensión de validez. Abora bien, es evidente que la sodeJad quiere que sus convencionalismos sean fielmente acalados, y que ti l 1 I J ¡ ! plIlld" Jurídicamente lo puede frente a 10$ demá$! la facultad jurfdica significa faIlxlgir alguna cosa de otro. De Bfluí que, 11IientrllS I/ls valoraciones morales son sub. 'lO'"" Y unilaterales, las jlridc.~, en cambio, son objetivas y bilaterales. t .. norma ética, en 1" In,.r sentido, es normll .ólo para el sujeto: esto es, el precepto moral indica IIna directriz 1.. pura aquel que dehe obrar. Y aunque a veces también el comportamiento dd sujeto al ,,,01 "" dirige la norma tenga efectos sobre otros, éstos, sin embargo, no reciben de aquella ., .. lO", ninguna indicación acerca de su propia conducta " modo de obrar." GrORGIO DEl, • , 'tilO, Filosofia del Derecho, 2' ed. castellana. tomo J, pág. 414. " "L'Homo juridicus" e l'insuflicienza del di,;llo come regola della vita, Roma. ]936, '••'. 10 11 1ft , "'i[oso¡¡a d(!l Dererho. trad. do MmlNA EClI,WARRIA. pag. 66. Filosofía del Derecho, trad. de W. ROCES. plÍ.gs. 102 y sigs. lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 1 pretensión es análoga a la del orden jurídico. Trátase, en ambos lll,í, de legislaciones heterónomas, que exigen un sometimiento incon· 17. TEsrs DE RODOLFO JHERrNG. "Si en, otra época, antes de que nlundizara mis estudios sobre las reglas convencionales --escribe Jher· "1', se me hubiera preguntado en dónde radica la diferencia entre aquék, y el derecho, habría respondido: únicamente en la diversidad de su /""1 ,:/1 obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coactivo, pura· "I~ mecánico, del Estado; los usos en la coacción psicológica de la so ",llId. Desde el punto de vista del contenido no ofrecen ninguna diferen," , la misma materia puede asumir forma jurídica o forma convenciona1. \ 111 is investigaciones posteriores sobre el propio tema debo la convicción ,1, 'li~ al contraste cxtenw corrcsponde otro interno; es decir: que hay ma1, t ¡¡L', que, de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, por '1'11111 razón, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la 1",,,llilidad de que, históricamente, adopte aquél la forma de éstos, o los , 1'llIldos la del primero." 12 :\ nuestro modo de ver, la tesis anterior es falsa. Aun cuando es que, por regla general, determinadas materias han sido objeto 1" "tlit reglamentación jurídica, y otras de regulación convencional, tamo l,d1l\ P'I verdad que el apuntado criterio de distinción no es absoluto, y Ii~ !'\!:epciones tan frecuentes, que acaban por destruir la r~gli. Ea curio" "llservat cómo el propio Jhering, al terminar el párrafo que arriba 1', II,p¡¡:ribimos, reconoce que, a través de la historia, el derecho puede apa" ,n hajo la forma de los convencionalismos, y viceversa. Por otra I "Hit', no cumple la tarea que se propone, ya que no dilucida qué con1, tlldo5 son de índole jurídica exclusivamente y cuáles pertenecen, de " '11'1'110 con su naturaleza, al campo de la regulación convencionaL l!n análisis histórico comparativo del derecho y las costumbres reveLH 111 la imposibilidad de distinguir, desde el punto de vista material, las ""1111115 jurídicas y los usos sociales. los si¡:dos xv y XVI, por ejemplo, promulgáronse varias ordenan,p, prohibiendo las colas y vestidos de terciopelo (Ordenanzas de Coloel Lujo, del año de 1542), 108 adornos de plumas, las calzas miriñaques y las bombachas. Y en 1528, Jorge de Sajo. a las damas y señoritas de la nobleza que Hevaran colas , lit lo Zweck im Recht, tomo 1I, pág. 296 (El/in en el derecho. Hay traducción LroNARDO RODRÍGUEZ). EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 31 en sus vestidos, siempre y cuando éstas no tuvieran más de dos varas de largo." 13 Pero no hace falta volver los ojos al pasado en busca de ejemplos. También en el derecho actual son abundantes. Recuerde el lector las oro denanzas militares acerca del saludo y el uniforme, o las reglas del ceremonial diplomático. 18. DOCTRINA DE FELrX SOMLÓ. 14 Los preceptos jurídicos y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, según el Félix Somló, atendiendo a su diverso origen. Aquéllos son do; éstos, creación de la sociedad. criterio que acabamos de enunciar tampoco es aceptallle, porque, en primer término, es falso que las nOl:mas del derecho deriven siempre de la actividad legislativa estatal. El derecho consuetudinario, como su nombre lo indica, nace de ciertas costumbres colectivas, reconocidas por quienes las practican como fuente de facultades y deberes. Por otra parte, es incorrecto explicar el derecho en función del Estado, o establecer entre ambos una relación genética, porque este último, como organización jurídica, no puede existir antes que aquél, ni ser considerado como su creador. 19. TESIS DE LUIS RECASENS SICHES. El más brillante de los estudios que conocemos sobre la diferenciación entre normas jurídicas y convencÍonaJismos es el del pro{ofíOl' 1'Jl!(JIIÍloI nccaaéns Siches. Considera el maestro hispano que las reglas convencionale's no deben ser distinguidas únicamente del derecho, sino también de la moral, ya que, aun cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican con ellas. Los usos socialesy los preceptos éticos tienen los siguientes puntos de contacto: 1q Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia de los sujetos insumisos. 2 9 Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la norma infringida. Moral y usos difieren: 1~ En que aquélla considera al obligado en su individualidad, y éstos ----Ftux 13 14 SOMLÓ, Jurútische Gmndlehre, pág. 72. Juristische Grunrllehre, 2" ed" 1927. pág. 72, I.~ INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DEnCH~ I diérense a él como "sujeto-funcionario" o miembro "intercambiable" de "" grupo.15 2') La moral exige una conducta esencialmente interna, y los usos un ,nmportamiento fundamentalmente externo. :F La primera posee validez ideal; los segundos tienen vigencia social. 1 9 La moral es autónoma; los convencionalismos son heterónomos. 20. EXPOSICION DE NUESTRO PUNTO DE VISTA.­En nuestro concepto, la distinción entre regulación jurídica y convencionalismos sociales debe hacerse atendiendo al carácter bilateral de la primera y a la índole unilateral de los segundos. A diferencia de las normas del derecho, que poseen siempre estructura imperativo­atributiva, los convencionalismos son, en todo caso, unilaterales. EIJo significa que obligan, mas no facultan. Es deber de cortesía ceder el asiento a una dama que viaja de pie en un ómnibus, pero tal deber no constituye una deuda. En el momento mismo en que se facultase legalmente a una persona para exigir la observancia de una regla convencional, el deber impuesto por ésta se convertiría en obligación jurídica. Aun cuando derecho y convencionalismos coinciden en su exterioridad. siempre será posible distinguirlos en función de las otras dos notas. La regulación jurídica es bilateral y exige una conducta puramente exterior; los convencionalismos prescriben también una conducta externa, pero tienen estructura unilateral. ' Los criterios que hemos aplicado a las normas jurídicas y los convencionalismos sirven para diferenciar a estos últimos de las normas Tales normas son unilaterales, lo mismo que los convencionalismos; pero a diferencia de ellos exigen en todo caso la rectitud de la intención. A la interioridad de las primeras se opone, pues, la exterioridad de los segundos. Unas y otros poseen, sin embargo, estructura unilateral. Resumiendo los desenvolvimientos que anteceden podemos declarar que los convencionalismos coinciden con las normas jurídicas en su índole externa, pero difieren de eIJas en su unilateralidad. En cambio, coinciden con las morales en su unilateralidad, pero se distinguen de ellas en su exterioridad. Exterioridad "Y bilateralidad son los atribu. tos del derecho; unilateralidad e interioridad, los de la moral; exterioridad y unilateralidad, los de los convencionalismos. Los usos parécense al derecho: I '! En su carácter social. 2 9 En su exterioridad. :~? En su heteronomía. La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en de las sanciones y, sobre todo, en la finalidad Que 1" I~ijuen. La de los usos tiende al castigo del infractor, mas no al '""IPlimicnto forzado de la norma; la jurídica, en cambio, persigue como 1"1111 ¡dad esencial la ob~ervanci del precepto. "La sanción dc las nor""" del uso social es sólo la expresión de una condenación, de una , 11',11 ra al incumplimiento contra el infractor por parte del círculo coI, ,11\'0 correspondiente, pcro no la imposición de la observancia forza· In norma. Podrá resultar en sus efectos para el sujeto todo lo , d(~ que se quiera; podrá producirse la sanción de reprobación llea la exclusión del círculo, de modo inexorable; podrá 1I~;mo la sanción estar prevista o contenida en algún modo en la " lila del uso ­que es ]0 que no supo ver Max Weber­, pero esta "" Io'm no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse ,,,"o la norma usual determina: quicn no la cumple es sa:ncionado, 1" ,,) 110 es forzado a cumplirla. De la estructura de la norma usual podrá I "III/lr parte una sanción, pero esta sanción jamás consiste en la e,jecu'''11 forzada e inexorable de lo que manda la norma usual. Ahora bien. ,­\ contrario, en el derecho, cllbalmente la posibilidad predeterminada ",n ejecucit'in forzada, de la imposición inexorable de lo determinado d precepto jurídico, incluso por medio del poder físico, constituye un 'r If'di.:nte esencial de éste. 16 " "Lns reglas del tralo no toman en cuenta al sujeto como individuo en su vida pIe. propia, sino que lo consideran como sujeto funcionario de ulla colectividad, de un círculo. es decir, como magnitud intercamhiable, genérica, "" ,,""mbro fln~ihe ,," 1',nlpO, No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo, sino a aquello I,,,y '"n ~u vida de comunal. de mostrenco, de C81lf'e o ~endro ~enérico, en su pertenen103. " """ esfera social." Vidll humana. sociedad y derecho. pá~. In LUIS RECASÉNS SICH r.s, Estlmios de Filosofía del Derecho, púe:. 128. ,1" Y 33 EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES La antítesis interioridad-exterioridad es mucho más acentuada tratánde las relaciones entre moral y convencionalismos, que de las que exi~tl entre aquélla y los preceptos del derecho. Al hablar de estos último¡,;: vimos cómo. si bit>n es verdad que exigen una conducta fundafflt'l1tulmC'hte tlxtr;rnu, tumpién 1'8 cierto que en muchos casos atribuyen con¡:.ecuencias jurídicas a los aspectos Íntimos 001 comportamiento inoi­ Los convencionalismos social!:'s, en cambio, quedan plenamente cumplidos cuando el sU,jeto realiza 11 omite lo!'i actos rf'spectiva!l1ente orden¡~os o prollibidos, sean cuales fueren los móviles de actitud. Alga. do~e su 1 I L INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 35 17 ""'1 autores -Radbruch entre el1os-_ piensan que las reglas deltrara f'O' 11" reclaman también un propósito bueno, del mismo modo <{lit' 105 tesis deriva de una confusión de puntos de vista: C:\[CI'IIO por esencia, y el moral, esencialmenle Si el sallldo ama1Jlc o el aprelón de manos no corresponden a " \Trdadera opinión del que quiere demostrar afecto, se podrá hablar de l'i¡IIliTesía, mas no deeir que el sujeto es descortés. La simple adecuación Il"1l1a de la condllcta a la norma 5atis face las exigencias del uso, lo que "lO Impide qlIe la moral tome en cuenta la interioridad o intencionalidad ;l. 1 mismo proceder, para enjuiciarla desde su propio punto de vista. Para conclui r el presenle capÍlu]o queremos sblo añadir algunas con"Inacione;; sobre olra de las diferencias entre normas jurídicas y ",.1:1'; del tralo. Li! sanción de estas últimas es generalmente indeter· ,,,"uda, no ílllici!mentp en lo que a ~u intensidad respecta, sino en lo que "11 lIaluralf'za concierne. Las sanciones del derecho, en cambio, hállanse /, /.', minadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad, Inclusive en • asos en que se (leía al juez cierta libertad para imponerlas, como su1,· "fl la institución del arbitrio judicial, de antemano puede saberse cuál la Índole de la pena, y entre qué límitf's quedará comprendida. lB La lila ídp'a podría expresarse diciendo que las sanciones jurídicas poseen ," I'-r ohjNivo. ya que son previslbles y deben aplicarse por órganos esde acuerdo con un procedimiento fijado previamente. Las ~ocia· por 10 contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad, '''111 Sil forma de aplicación, dependen de circunstancias esencialmente I'I"'/IIIIS. La violación del mismo convencionalismo suele provocar, cada . tI'acciones diferentes; la de la misma norma jurídica debe sancionar"Hoyes el decoro sodal un pro(lucto mezclado, y en sí mismo eontnuliclorio, de vaOIIoral y juridkn, Con igual derecho cahe atrihuirle lo mismo la eXII.rioddad del 1,,, ' " lodos SlIs s¡'lllidos, que la interioridad de la mornL Por nn lado participa de " .. , "1,,,1 del derf'c}¡o: se interesn sólo por la conducta ex lema : ohli¡rl! siempre er. interés "1",,,,'" situudo externamente. de alguien facultado para exigir; hace Ilc¡rar desde fllera ,us .,·lufll·L u los dfl'stinatarios; y ~e satisface ruando estos mandatos quedan cumplirlos, ('ua· '''', '" '1U'- hayan sino las mOliyacion ..,. l\hs, por otro lado. tamhién pre[,'nde para ,í la " .. , "1,,,1 de la moral; '" int .. r'" no está "O el simple apretón de manos, sino t'n la partidI .. ¡¡ 11111' t':¡;;tn ~iJ.1nf'; nI), sólo se exiJ:.!c .:le los dt>n\áf:l. sino (llW lino mismo SP ohHp:n 4 ,¡", 1" I'onducta l'"rr.·('Ia: nu!'slros ddlCrf'S de sociedad f'stÍln or.¡!'nados por nuestra ('(ln· II lo no por nUf':slro fuad('rno de visitas: y f{'r¡itaíon~s: y únrcamente es 't;enrlt:ntnn' " I""n de coraz,in el de,'oro ""ría\. pues qllil'n sólo lo realiza t'xternamcnte "" un E'las ron",~p·j('. mlltllamf'nte excluyentes. están imlf'parahlcmente unidas 1'0 el t,,1 y. a dccir verdad. por m"rlio de la [jcdón de Ja mentira romcncional." Filo, /lrredlO. trad. de MElHNA ECIIAVARRÍA. pág. 67. C/,d¡go Penal del Distrito Federal. artículo 51: "Dentro de los Iímile~ fijadOR por la ley, , y loq trihuna!<-s aplicarán las saneiones establecidas para cada delito, tenien<lo en 1",...irnlOstancins c<h>ríoe~ de In f'jecución y las peculiares del delincuente." Ver , ,," 1"'1 artículos 52 n 56 del propio Código, se, (si las circunstancias no varían) en igual forma. No podemos negar, sin embargo, cierto grado de objetividad a los usos, ya que los límites de sus sanciones hállanse establecidos -de modo indirecto- por el derecho. Cuando éstas rebasan la linde de lo jurídicamente permitido, la autoridad interviene, a fin de evitar la comisibn de un hecho antisocial o castigar la violación ya consumada. Tal cosa ocurre, verhigracia, en relación con el duelo. Esla costumbre, sancionadora de ciertos convencionalismos, es, desde el punto de vista jurídico, un delito. El que se niega a aceptar un desafío cumple Con la ley, pero se expone al desprecio social; quien lo acerla, satisface las exigencias sociales y, al propio tiempo, se transforma en delincuente. En tal caso, como en cualquiera otro del mismo género, lo~ límites de ap1ieaeión los fija el derecho. Es verdad que las limitaciones a que aludimos no son convencionales; pero tamhién es cierto que, generalmente, son admitidas por la sociedad. EHo explica la decadencia debilitamiento progresivo de ciertat' costumbres, como la anteriormente mencionada . ° I iI , I i I I - - - - - - - - - - - -...., . . . . . IIX' I CAPITULO IV PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO SUMARIO 21.-Dereeho objetivo y subjetivo. 22.- Derecho vigente y derecho positivo 23.-Derecho positivo y derecho natnral. 24,.-(, Es el derecho natural un código de preceptos abstractos e inmutables? 21. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUDJETIVO.-El derecho, en f'U "I'lntido objetivo, es un conjunto de normas. Trátose de preceptos imperalivo­atributivos, es decir, de reglas que, además de imponer (Ieberes, onceden facultades. Al hablar de las relacíones entre derecho y moral "Kplicamos ya estos términos. Frente al obligado por una norma jurídica .¡'·~cubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumplí. rlliento de lo prescrito. La autorización concedida al pretensor por el pre· es el derecho en sentido subjetivo. El vocablo se usa en la acepeión '1'11: acabamos de indicar, cuando se dice, por e.iemplo, que todo propiela· r 10 tiene derecho a deslindar su propiedad y a hacer o exigir que se haga ,­llImojonamiento de la misma. 1 En las frases: Pedro es estudiante de ele· I tAlO, el derecho romano es formalista, las ramas del derecho público, la plllahra se emplea en sentido objetivo. El tecnicismo puede usarse para designar tanto un precepto aislado "'1110 un conjunto de normas, o incluso todo un sistema jurídico. Decimos, ""1 bigracia: derecho sucesorio, derecho alemán, derecho italiano. Entre las dos IIcepdones fundilll'lCfltates dd sUlltatltivc) ¡[('rec/w <,xiste 1I!lIl (;orrelación perfecta. El derecho subjetivo es una función del obje· I ¡Vil. Gste es la rwrma que permite o prohíbe; aqu¡;l. el permiso derivado .t" la norma. El derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo, pues C'WllrlO la posibilidad de hacer (o de omitir) lícitamente algo, supone lógi. , I Jlwnte la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada .1 ,dio positivo de la licitud. El derecho subjetivo se apoya en el objetivo, pero sería erróneo j Código Civil del Distrito y Territdrios Federal('s, articulo 841. PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 37 creer que el primero es sólo un aspecto o faceta del segundo, como Kelsen lo afirma. Valiéndose de una ingeniosa imagen. Georges Gurvitch ha comparado la relación que media entre ambos a la existente entre las superficies convexa y cóncava de un cono hueco; la última encuéntrase determinada por la otra, que le imprime su forma peculiar, mas no se confunde con ella. 2 Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subje· tivo, o viceversa. Dejándose llevar por consideraciones de orden psicológico, algunos autores declaran que el subjetivo es lógicamente anterior, ya que el hombre adquiere, en primer término, la noción del derecho como facultad y sólo posteriormente, con ayuda de la' reflexión, se eleva a la del derecho como norma. Otros sostienen que el subjetivo es una creación del objetivo y que, consecuentemente, la prioridad corresponde a éste. Los primeros confunden la prioridad psicológica con b de orden lógico; los segundos interpretan una simple correlación como sucesión de C3rácter temporal. Creemos que ­la polémica gira alrededor de un problema mal planteado, pues a las idens de que tratamos no cabe aplicarles las categorías de la temporalidad. Los dos conceptos se implican recíprocamente; no hay derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que no dependan de una norma. 22. DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITlvo.-Llamamos orden jurí. dico vigente al C(:mjunto de normas imperativo·atributivas que en una cierta época r un país determinado la autoridad política declara obli. gatorias. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que formula. La vigencia delrilva siempre de una serie de supuestos. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. En lo que toca al derecho legislado, su vigencia encuéntrase condicionada por la reunión de ciertos requisitos que la ley enumera. De acuerdo con nue!!lra Constitución, por ejemplo, son preceptos jurídicos y, por ende, repútanse obligatorios, los aprobados por ambas Cámaras, sancionados por el Ejecutivo y publicados en el Diario Oficial, desde la fecha que en el acto de la publicación o en otra norma se indique. s En lo que concierne al derecho consuetudinario el problema no es tan sencillo. Según la teoría romano.canónica," para que surja la costumbre es indispensable L'idée da droit • Ver sección 26. Ver sección 29. ~ocir1, París, 1932, pág. 49, I al nO ­ ­ ­ - ! ~ :m PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO 39 quita a ésta su vigencia. Desde el punto de vista formal, el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no. lo derogue. Tal principio ha sido consagrado por la ley mexicana, lo que viene a confirmar la conveniencia de distinguir con pulcritud los <los términos a que esta sección se refiere. El artículo 10 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales establece que "contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario". La lectura del precepto revela la posibilidad "de que una disposición legal conserve su vigencia aUf, cuando no sea cumplida ni aplicada, y obligue a todos los sujet08 a quienes se dirige, incluso en la hipótesis de que f"xisla nna práctica opuesta a 10 que ordena. La legislación mexicana rcchaza, pues, de modo expreso, la llamada costumbre dero¡ratoria. 7 La rC"gh del artículo lO es corolario del principio consagrado en el artículo <lntero~ del propio C6digo. "La ley ­­dice el artículo 9 ­ sólo queda abroga(la s por olra posterior que así lo declare expresamente, o que contenga disposiciont's lotal o parcialmente incompatibles con la ley anterior:' Para que una lf"y pierda Sil vigencia (total o parcialmente) es indispt'n"abll' que otra Illterior la abrogue o derogue, ya de manera expresa, ya en forma presunta. . La posibilidad de que exista un derecho dotado (le vigencia. pero dt'sprovisto de eficacia, sólo es admisihle en los casos a que acahamos de aludir, o sea, cuando se trata de preceplosjurídicos aislados. Sin di ficuItad puede aceptarse que una norma elahorada de acuerdo con lodos los requisitos que estructuran el proceso le¡rislatÍ\'o, carezca por eompleto de positividad. Todo el mundo conoce cjC"mplos de preceptos formalmente válidos que nunca fueron cumplidos por los particulares ni aplicados por el poder público. Esta separaeÍón entre positividad y validt'z formal no puede admi. tirse NI relución con todo un sistema jurídieo. Un ordt>narnÍf'nln ;qnc en ninp;ún caso fuese ohedecido ni apliC/ll)O no estaría en H'alidml flolado (le vigencia. Pues ésta supone, por d",finieión, la cxistC"nc.Ía df'l podf'f 'lile a una práctiea social más o menos constante, se halle unida la con· vj(~ción de que dicha práctica es obligatoria (inveterata consuetudo el "{linio juris seu necessitatis). Pero la presencia de estos clemCIHos no IlfIplica lógicamente el rec,mocimiento del derecho consuetudinario por 111 autoridad política. La inveterata consuetudo puede darse en una prác. I jca colectiva, enlazada a la opinio necessitatis, sin que el hábito en cues· 11/.11 sea sancionado por la autoridad como fuente de obligaciones y 11II:ultades. En tal hipótesis, las reglas consuetudinarias carecen de vigen· Cla, a pesar de que en ellas concurren los dos elementos de que habla la .Iodrina. Por ello estimamos que la costumbre sólo se convierte en de¡ .. dIO vigente cuando es reconocida por el Estado. La aceptación puede '\('1' expresa o tácita; la primera aparece en los textos legales, como "I'HITe con algunos preceptos de nuestro derecho;5 prodúcese la segumla '1IllIldo los tribunales aplican la regla consuetudinaria a la solución de las • 0111 roversias de que conocen. ";n la sección 29 discutiremos si para la constitución de la costumbre ....u !iuficientes los dos elementos a que arriba aludimos o, como algunos. IIlIlores lo afirman, requiércse además el reconocimiento de la autoridad ,'·,lltla1. 1'] orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las '"p,!¡tH consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. A él pn r.~nec asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la ¡OH illPrudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones pldi.:inles y administrativas, contratos, leslámentos, etc.). 6 La validez de 1.. dn~1 estas normas ­­sean generales o individllales­ depende siempre ,l. 1111 conjunto de requisitos extrínsecos, establecidos por otras del mismo ""kmu. I ,liS loc:uciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser emplea. I~om sinónÍ,llos. 'l'nl equipar~oóIt nos parece indebida. No todo derecho vigente es "oMllivn, ni todo derecllO positivo es vigente. La vigencia es atributo 1'1I11l!lWnte formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas , """ll1'lllllinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él. La 1'" ,,1 iv ¡dad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precep\ "',.:Jlle o no vigente. La costumbre no aceptada por la autoridad política . " ,1"ll'dlO positivo, pero carece de validez formal. Y a la inversa: las dis!,,,,,It'iones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, mas no siem. " ·"tll acatadas. La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no .1"" Ver ~e('ión 30, s "El nrlo por el cual !le priva a la ley de su fuerza. se llama ugualmente der",,,,,,i';n. En realidad. existen dos palahras que pueden expresar In idea, ann "nnlHlo ". sij!nilirndo no es idéntico; son los términos aurogacfón r dcro~a('ión: ahro~ si~nfca quitar S11 fuerza a 1/1 ley en todas BUS pmies; der<l¡!nr 'luíel''' decir abolir In ley sólo .. o 811"11110' de sus preceptos. Pero el uso admitido permite que se hable tamhién de d"ro¡turión cllando se trata de 111 supresión tOlal de In ley; y aun de In le¡.¡iglnción relati"a a una mma cid derecho; las leves mexicanas, en "spedat, consnp:rnn esta rnan!'!'" ,1.. hahlnr; el llrlÍcnlo 2 transitorio del CódigO' de 84, que sustitu}'ó en todas sus part('s al d" 70 y a la II'!!islnción civil anterior, empléa el verho derQ¡:ar ruando decreta la revocación de éslos." Tlll!>lll>AIl CARdA, Introducción al Estudio del Derecho, pág. 93. V(Or sección 32. V ('r sección 33. , 1, I '~ 40 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECIJO POSITIVO y DERECHO NATURAL.-Problema muy debati- do por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Suele esta denominación a un orden intrínsecamente justo, que existe lado O por encima del positivo. De acuerdo con los defensores del posi. (IIJi.uno jurídico sólo existe el derecho que efectivamente se cumple en IIIIlI determinada sociedad y una cierta época. Los partidarios de la otra .Iuclrina aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos, que, I'PI su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia se IC!~ consistir en el distinto fundamento de su validez. El natural vale 1'''1" !olí mismo, en cuanto intrínsecamente justo; el positivo es caracteri'lIdoatendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia " IIljusticia de su contenido.o La validez del segundo encuéntrase condi• lOuuda por la concurrencia de ciertos requisitos, det~minas de su dKr-ncia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones "'W'ncia y validez forrrwl poseen en nuestra terminología igual significado. I·,tlo~ atributos pueden aplicarse, según dijimos antes, tanto a las disposi. • '''lIes establecidas legislativamente como a las reglas nacidas de la cos'umhre. Frente a tales preceptos, los del derecho natural son normas • 'Iyo valor no depende de elementos extrínsecos. Por ello se dice que el ..alllral es el único auténtico. y que el vigente aólg podrá justificarse en la ,"j,4/idll en que realice los dictados de aquél. Sobre los preceptos en vigor 1....;iHlados o consuetudinarios- e1évase el otro orden como un modelo " I'lIlUdigma. Ese orden -escribe Cesarini Sforza- es el supremo prin, '1'10 regulativo de tales preceptos. lO I.n enorme variedad de concepciones del derecho natural que registra 1" hiHloria explicase en función del gran número de sentidos en que los l. '"ll'OH emplean la voz naturaleza. El único punto en que coinciden dnrst~ 111 1 • "Para los formalistas .610 hay IIn dererho, el positivo. es decir. la voluntad dl'l legislador. l. 8IInci6n les parece esencial. Fuera del orden emanado del le!lislador no hay derel'ho " •• el derecho se confunde con la ley." L. LE FUI!, Les grands prob!emes du droit. Pe· 1'1.1/. ¡>lig. }6(). ,1> ,WIIlAR CESA!UNI SFORZA, Storia delta fílosofía del dir:uo, Pisa.: 1939, edito VAl.Lf.. ,,6ft. 7. I{reón: "Tú, que inclinas al suelo la cabeza, ¿confiesas o niegas haber sepul. tado a Polínice? Antígona: "Lo confieso, no niego haberle dado sepultura. Kreón: ..¿ Conodas el edicto que prohibía hacer eso? "'1'''' 1" ,~ 0..1.1' 41 los partidarios de la tesis es la afirmación del dualismo normativo. Pero sus opiniones se separan cuando se intenta definir aquella palabra. fundamento del derecho es la naturaleza; mas, ¿cómo hay que entender ese vocablo? .. ¿Se trata de la naturaleza en un sentido físico? .. ¿De la naturaleza racional del hombre? ... O bien, ¿,la validez del orden natural depende de la índole peculiar de su contenido? .. Los interrogantes anteriores nunca han sido contestados del mismo modo. En la tesis del sofista Calicles,11 que representa, seguramente, forma primitiva de la doctrina, la noción de naturaleza es tomada en un sentido biológico. Comparado con el natural, rlenamente valioso por su misma naturalidad o espontaneidad, el positivo aparece como un producto convencional y contingente. Cada uno de los dos órdenes refleja, según el sofista helénico, un diferente criterio de justicia . .En .el . . cl!1 la ley lQ.justoe~b'm la iguald ll <!. La justicia natural, por lo contrario, consiste en el predominio de los fuertes sobre los débiles. Esta última es la genuina, porque sólo ella concuerda con las Jesigualdades y privilegios que la naturaleza ha creado. Elfurufamento del dereclw. facli(;(l en ~l poder.. . En la enseñanza socrática la idea del derecho natural adquiere un cariz nuevo. Sócrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y distingue las leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas Esta tesis, a la que poe inmutables, establecidas por la divnaY~ demos dar el nombre de concepción teológica del derecho natural, fue lambién defendida por un contemporáneo del moralista ateniense, el gran trágico Sófocles. La respuesta de Antígona al tirano Kreón, cuando éste le pregunta si es cierto que ha dado sepultura al cadáver de Polínice, encierra la afirmación de un orden superior a los caprichos y convencione,:¡ de los legisladores terrenos: político. Derecho vigente es el políticamente reconocido, es decir, el que d Estado crea o aplica por medio de sus órganos. No es posible admi· t¡r--en lo que toca a todo un sistema jurídico-- el divorcio entre lividad y validez formal. La vigencia de cada ordenamiento tiene una ·.nie de supuestos sociológicos. Y el primero y fundamental es la existen!:ill del E::tado. 23. PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO t ! I 11 Conocemos esta tesl. por lino de los ("oloquíOll platóni('os, intítulado Gorgias. o de la RI'IÓrirll. 12 JENOFONTE, Memorias sobre Sócrates, cap. IV, pág. 144 de 111 traducción caslellana de JOS& DELEITO y PllluEl:o\. _al ,. II da " ' . _ . - INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO ", I! PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 4.3 ! Antígona: "1.0 conocía. .. to conocen todos. Kreón: ni. y has osado violar las leyes? ... Antígona: "Es que Zeus no ha hecho e~as leye¡;, ni la Justicia que tiene su trono " IIwdio de los dioses inmortales. Yo no crda que tus edictos valiesen "1'1', '1ue las leyes no escritas e inmutahles de los dioses, puesto que tú 11', lan sólo un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer; f'I"lIIamente poderosas; y nadie sabe cuándo nacieron. No quiero, por 'iI,.·do a las órdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino. Ya .,Lía que un día deho morir -¡.cómo ignorarlo?- aun sin tu voluntad; '1 l1lllero prematuramente, ¡oh! será para mí una gran fortuna. Para 'pw, como yo, viven entre miserias innumerahles, la muerte es un [,ti iI " 13 1,:1 concepto de naturaleza es entendido olras veces en una acepción lO' 1"lúgica, es decir, como naturaleza social o social,ilidad natural del ., humano. Bajo el título de concepción sociológica del derecho natural •.I'·IIIOS agrupar todas las teorías que huscan el fundamento y origen :,,, .-11 108 atrihutos que el homhre posee <:omo "animal político". 10:11 el derecho natural clásico, es decir, en las doctrinas de los sil"" x \'11 y XV\1l, "e 1'I¡;o~e y df'~envuohen múltiples ¡;entidQs la vicia en la época de S6crates por los sofistas griegml- Ile •,1,/1 ~defnia '1'" '" verdadero derecho tiene su f undamenlo en la naturaleza, por lo ,,,,.1 n'presenta, frente a los ordenamientos positivos. un conjunto de 1" lI ... i pios eternos e inmutables.1 4 Sólo que en las citadas teorías la no- . ," dI' naturaleza es concretamente referida al ser humano. Se parte 1, "1 mnvÍcción de la unidad esencial de la especie-y se pretende des,,[>1 11' los rasgos constantes de aquél, para desprender de tal estudi'O 15 1" principios universalmente válidos del derecho natural. " le!'lor encontrará una amplia exposición de 1as doctrinas de CALICI.ES y de mi I'fi1ll,!io titulado El d.erccf/O natural en la época de Sócrates. Ed. Jus, l\fésiVéase tamhién mi ohra fa definición del Derecho,' Ensayo de Perspectivismo /u. "/"" 1';,litorial Stylo. México, 19t!l. l. "F:tl ~!I ICt~rH,i6¡ tra.HrloO!lI ,....diee I.AlF,N!:-~ lit ellpre8iún derecho natural ha sign;· ,,,1"4i,,mrlw 110 rlcrerho inmutable, al meoo, {'n sus \Ínea~ fundamentales. válido por .,,01 ",ti a to,los los puehlos. en cuanto está fundado en la esencia del hombre." KUL LA· I 1" ¡"ilosojía Contemporánea dd Derecho y del Estado, Traducción castellana de E. CA. , , LIIII':HRf7. y A. TRUYOL SERRA. Edil. Revista de Dererho Privado. Madrid. 1942. pág. 212. Ih Los representantes principales de la Escuela Clásica del Derecho Natural fueron: ~;I '11' f'O ,.,,\,!. Otra de las variantes de la teoría de los dos órdenes es la racionalista. De acuerdo con esta tesis, la naturaleza en que el derecho se funda es la razón. ta doctrina ofrece diversas facetas, condicionadas por la forma en que las diferentes escuelas entienden aquel concepto. Es posible, por ejemplo, proyectar sobre el mundo la idea dc racionalidad y considerar que todos los fenómenos se hal~n regidos por una inteligencia superior. El preludio de esta concepción se encuentra en la teoría heraclitana del LogoS.16 Oponiéndose a las doctrinas que refieren el concepto de naturaleza a ciertos aspectos esenciales de la realidad humana, la concepción ab· jetivista busca el fundamento del derecho en determinados valores objetivos, u objetos ideales cuya existencia no depende d~ los juicios estimativos de los hombres. Para esta postura intelectual la validez del orden positivo no puede derivar de requisitos formales, sino que ha de buscarse en la índole de su contenido. El natural resulta entonces un orden intrínsecamente valioso, en tanto que el vigente sólo vale por su forma. Otra causa de la profunda diversidad que reina entre las escuelas es la anarquía terminológica. tas enormes discrepancias de terminología no son sino el resultado de lo que anteriormente apuntamos, ya que tienen su origen en el anhelo de superar la vaguedad del término naturaleza. En la época de los sofistas y de Sócrates los giros usuales eran derecho escrito y no escrÍlo,rr como equivalentes a positivo y natural. Tal t,quiparación presenta graves inconvenientes, pues ni todo derecho escrito es positivo, ni todo derecho positivo es escrito. Además, el no escrito puede tener positividad. Ya hemos demostrado cómo una disposición formalmente válida (es decir, vigente), conserva su obligatorie• dad liun cuando no sea obedecida. Por otra parte, el derecho consuetudinario es, a fortiori, positivo, mas no en todo caso sería correcto llamarlo escrito. ,Ciertos juristas han querido reemplazar la expresión derecho natural por el término derecho justo. IB Quienes la emplean deberían, para proceder con congruencia, oponer este concepto al de derecho vigente, no al de derecho pqsitivo. La oposición daríase entonces entrc derecho ;~­ lrínsecamente válido y formalmente válido. Es más: si por positividad se entiende la observancia de una norma o un conjunto de normas, in­ HUGO GROCIO (1583·1645); TOMÁS HooDEs 0588·1679); SAMU"l. PUFENDORF (1631·1694) y CHRISTIAN THOMASIUS (1655·1728). tO 1l!;I1ÁCI.ITO, Doctrinas Filosóficas, recopilación de SOLOVINE. Trad. de PABLO PALACIO, Ercilla, Santiago de Chile, 1995, fragmentos 1, 2 Y 42. 17 18 Por ejemplo, en la Antígona y en las Memorias sobre Sócrates, Podemos citar entre ellos a RODoLFo STAMMLEft. t r. ,1,.1, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO euestionablemente tendrá que admitirse la posibilidad de que el derecho justo se convierta en positivo, como hay que aceptar, también, la de que d positivo sea justo. En un solo precepto pueden coexistir o, por el contrario, presentarse aislados, los atributos de vigencia, validez intrínse· ~:a y facticidad. Algunos autores creen zanjar las dificultades que hemos venido sub· rayando, al oponer a la noción de orden positivo el concepto de derecho f(u:ionaIY' Este giro es incorrecto, entre otras consideraciones, porque •., derecho positivo es racional también. No escapa tampoco a los dardos de la crítica la locución derecho objetivo, como sucedáneo de las palabras ,l/'recho natural, ya que provoca inevitablemente confusiones, a causa •• 1ro empleo que se le asigna, al distinguir el derecho como norma '/''rec!to como facultad. 20 Las explicaciones precedentes conducen a la conclusión de que los I.:rminos menos equívocos son los de derecho intrínsecamente válido (para el tradicionalmente llamado justo o natural); derecho formal. 1/1"lIle válido (para el creado o reconocido por la autoridad soberana) y positivo para el intrínseca, f0rT1w.1 o socialmente válido, cuando gozan .1,· mayor o menor eficacia. Como arriba dijimos, la validez -formal o IlllfÍu5cca- y la facticidad, son atributos que pueden hallarse unidos .. darse separadamente en las reglas del derecho. Casi estimamos super· fll//I declarar que lo que de acuerdo con una JX1sición JX1sitivista es dere· ,//(/, puede no serlo desde el punto de vista del derecho natural, y vice. "1'1 sa. Colígese de aquí que la denominación común no corresponde sicm· P' (l nI mismo objeto. Quien pretenda entender a los demás y desee ser ,"t"mlido, tendrá que empezar por definir su actitud y exigir de los otros IIIUl IIdinid6n análoga. Si combinamos los tres conceptos a que hemos venido lllu(Hcndo, des· • 1I1i! iremos siete posibilidades diferentes: l. Derecho formalmente válido, sin positividad ni vlllor intrínseco. 1. Derecho intrínsecamente valioso, dotado además de vigencia o va· 1.. 1'7, rormal, pero carente de positividad. :L Derecho intrínsecamente válido, no reconocido por la autoridad 1",lílica y desprovisto de eficacia. ,l. Derecho formalmente válido, sin valor intrínseco, pero provisto de 1",II(·idad. :., Derecho positivo, formal e intrinsecamente válido. . (" Derecho intrínsecamente válido, positivo, pero sin validez formal. 1,01115 LE Fu•• Lt!$ 8rant/$ prablhM$ tW draíl. Paria, 1937, p¡p. 136 y siga. 'o V"r sección número 21. PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 45 7. Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia formal ni validez intrínseca. El primer sector corresponde al concepto de un derecho formalmen . te válido, pero desprovisto de positividad y validez intrínseca. Esta hipótesis sólo es admisible en relación con preceptos jurídicos aislados. Un precepto legal, expedido de acuerdo con todos los requisitos formales que la Constitución establece, es derecho vigente, aun cuando sea injusto y no sea cumplido ni aplicado. El punto de vista a que aludimos deriva de lo que podría llamarse criterio oficial o estatal acerca de lo jurídico. El Estado reconoce exclusivamente como derecho: los preceptos elabora· dos de acuerdo con los requisitos del proceso legislativo; las normas de la jurisprudencia obligatoria; las costumbres expresa o tácitamente admiti. das por los órganos encargados de 'la formulación o aplicación de la ley; 105 tratados intcrnacionales en vigor y, en general, todas las normas jurí. dicas individualizadas. Además, por lo que toca a los preceptos legales, declara que sólo pueden quedar abro¡?;ados o derogados por otros posteriores que así lo indiquen o contengan disposiciones total o parcialmente incompatibles con los primeros. sector señalado con el número 2 corresponde a precepto!" que po· ¡;;eyendo validez formal e intrínseca, carecen empero de eficacia. Es el caso de normas le~as justa¡;;, que no son cumplidas por los particulares ni aplicadas por el poder público. Para ellas vale, l'e¡?;ún el criterio ofi. de que hicimos mención anteriormente. o sea, la cial, la misma re~la de que su obligatoriedad no queda destruída por el hecho de su inob· _ _ _ _ _..._ _ _ _ _ _ _ _. _. . . . . . . 46 ~ef\'anci. .. , : _ _ lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEHECHO Lo propio cabe decir de su valor intrínseco. f:ste subsiste incó- lume, aun cuando aquéllas no se cumplan. El tercer caso es el de normas o principios jurídicos ideales que el I{~gislador no ha sancionado, y que tampoco tienen positividad. Tales principios sólo pueden ser considerados como derecho si los miramos des(le el ángulo visual de la teoría de los dos órdenes. Para el Estado 110 tienen tal carácter, precisamente por no hallarse reconocidos. Según la teoría romano-canónica tampoco son derecho, pues no gozan de visocial. Siendo principios objetivamente válidos, no sancionados por el poder público ni provistos de eficacia, resulta imposible clasificarlos como imperativos o mandatos. A la luz de la filosofía valorativa 11 {la recen, sin embargo, como expresión de un deber ser i..leal, y pueden ',('lvÍr como criterios axiológicos para el enjuiciamiento de la ley o la ,nslumbre. En cuanto expresión de un deber ser objetivo, fundado en ,·1 valor de la justicia, su existencia no depende del reconocimiento ,ricial, ni puede tampoco hacerse derivar de la observancia de los misIIIIIS por los miembros de una sociedad determinada. Valen en sí y por ''', pese a su desconocimiento o inobservancia. Aun cuando no sean '111I1[llidos, conservan la dignidad de todo paradigma, y sirven como IIlIlItas para la valoración del derecllO positivo. Por otra parte, no es IJllposible que ejerzan influencia -a través de la conciencia estima tien la conducta de quienes son capaces de captarlos. Y al determinar L. IIctitud de éstos, incluso en contra de la ley o de la convicción jurí.lit':! del mayor número, dejan de ser señuelos infecundos, para con\l'rtiIf~ en fU!'1fZt!!'i modeladoras de lo rc&l. TAnto el le~jsador como los '1ltr'j'l'>! encargados de resolver los casos jurídicos que la vida presenta, ttllt'dt'n y deben volver los ojos hacia tales principios, ya sea para la 1, t.. rma de la legislación en vigor, ya para colmar los vaCÍos que la ley, '''1110 toda obra humana, inevitablemente presenta. En esta última hipó~ ",j'i, adquieren, a un tiempo, eficacia y validez formal. Ello equivale a I"ir que son fuentes reales, en las que pueden y deben beber tanto el 1, ¡,1·,lador como los jurisconsultos y losiueces. 1-:1 cuarto caso es el de preceptos dotados de validez formal y de 1" ,11 ¡viciad, pero carentes de valor intrínseco. Se presenta, por ejemplo, 11.10 \lna ley o una eostumhre (oficialmente reconocida), sün injustas. cosa ocurra, la ley o la costumbre subsisten como tales, \<111 1'lIllndo t~l 1111'1105 desde el punto de vista del Estado. Del mismo modo, la l'O!l!'lwtudirHII'iu que l'eúne los l'uquÍ!,¡iLos que sefíula 111 teoría roH'alHíniea es, de acuerdo eon ésta, derecho auténtico, sea cual fuere \ • .101' df' su contenido. VI :-;('clor número 5 rep~nta el caso ideal: el de un derecho dotado -;x¡ PRINCIPALES ACEPC10:'>lES DE LA PALABRA DERECHO 47 de vigencia, intrínsecamente justo y, además, positivq. La realización de lal desiderátum no es sólo perseguida por los partidarios del derecho natural, sino que constituye -normalmente, al menos- una aspiración del autor de la ley. Éste no puede, sin embargo, hacer depender la fuerza obligatoria de sus mandatos de la concordancia de los mismos con las exigencias de la justicia, ni menos aún facultar a los particulares para que condicionen en tal sentido su obediencia. Por ello reclama un sometimiento incondicional, y formula los preceptos legales de manera imperativa. Sea cual fuere el valor inmanente de la obra del legislador, ésta tiene siempre el sentido de servir a la justicia, y la pretensión tic haber cumplido semejante anhelo suele ser considerada por aquél como supuesto 21 imprescindible de la tarea que desempeña. El sexto caso corresponde a reglas consuetudinarias no reconocidas por el Estado, cuyo contenido es intrínsecamente valioso. Esta posihilidad existe tanto desde el punto de vista de la doctrina del derecho natural como desde el que adopta la teoría romano-canónica. La última hipótesis sólo es admisible a la luz de esta teoría. Puede ocurrir, en efecto, que a una práctica social injusta, no reconoeida por el poder público, se halle vinculada la opinio ;uris seu; ncccssitatis. En tal supuesto, la teoría romano-canónica tiene que admitir, de acuerdo con las premisas en que se funda, que esa práctica es derecho, aun cuando no tenga el reconocimiento oficial ni sea objetivamente justa. En este caso habrá una discrepancia entre la convicción subjetiva de la obligatoriedad oc la costumbre y el contenido de la práetica consuetudinaria . De acuerdo con la filosofía de los valores, tal inco~ruea debe explicarse en función de lo que Hartmann llama "estreche..: de la conciencia estimativa". La costumbre injusta carece de valor intrínseco, aun cuando que la practican abriguen la convicción de que realiza la justiciu. Así como se habla dc vigencia for:mal, para designar el atributo del reconocimiento de una norma o conjunto de normas por el poder púhlico, cabría hablar, paralelamente. de una vigencia puramente social. Esta expresión se aplicaría a aquellos preceptos que la sociedad considera .brídicamente obligatorios, encuéntrense o no oficialmente reconocidos. .~1 "No hay forma al¡mna de Estado o de gohierno en la cual un mandato si¡mifique. en sí ya, un valor jurídico positivo" y la frase 'lo mejor en el mundo es un mandato' (Srhmiu) podrá entusiasmar a los estetas dd poder fnti¡(ados de la "ultura, pero es ahHo' lulamenl'" ful.a para cualquier ""1""';1' de potl"r l'olítil'o. pueo .,¡ poder, como "S snhi.-lo, consiste sóto en mandatos que se ohedeeen, y la ohediencla, siempre y en todu" Ing formas de dominadón, depende esencialmente de la ererncia en que el mandato está justificado." JI:R~"N nF.lE~ Teoría del Estad/). versión espniíolll de LUIS TonlO, Fondo de Cultura Económica. México, 19t2, luig. 248, ,u¡ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 1,/1;; reglas consuetudinarias que el Estado no admite, carecen, desde el de vista oficial, de significación jurídica; pero la teoría romano­caconsiderarlas como verdadero derecho, supuesto, claro está, 'I(~ en ellas concurran la inveterata consuetudo y la opinio juri.~ seu necesExaminadas desde el mirador en que se coloca el poder público, 1", son normas, sino hechos desprovistos de obligatoriedad; y el carácter lIt1rmatívo que aquella teoría les concede no tiene más explicación que 111 ofrecida por el publicista Jellinek, a saber, la de que la repetición de .1,'lnminadas formas de comportamiento acaba por engendrar, en la con'1/'lIcÍa de quienes las practican, la idea de que son obligatorias. Trálase .jl·1 fenómeno que el citado autor llama fuerza normativa de los r 'r ue , en su sentir, aclara la transformacíón paulatina de lo norm<11 en lo I,ormativo. A un kantiano le resulta imposible aceptar que la mera repelíIIÚIl de ciertos actos dé nacimiento a un deber ser; pero es incuestionaLle 'I!~ en el orden psicológico el fenómeno ha sido bien observado, y qUe el jurídico de la colectivida<.1 o de ciertos sectores de la misma a veces la dignidad de lo obligatorio a determinados usos sociaI'~. La costumbre contraria a la ley no podría explicarse de otro modo; e Independientemente del juicio que acerca de ella Se tenga, está fuera de ,luda que es un hecho real de la experiencia jurídica. "; lN!nTAJH<¡;s?~t' 24. ¿ES EL DERECHO NATURAL UN COntGO DE PRECEPTOS ABSTRACTOS de concluir ei'lle llllpitulo queremos referirnos a problema que ha provocado interminables polémicas y grandes entre los defensores de la teoría de los dos órdenes. La no atañe al fundamento de validez, sino a la estructura misma llamado derecho natural. ¿Qué es, en efecto, lo que quiere expresarse, se dice que es intrínsecamente valioso? ¿ Preténdese, acaso, que "slá integrado por normas eternas e inmutables, análogas a las ideas plao I<íuicas? 0, por el contrario, ¿puede el contenido de tal derecho cambiar paralelamente a la multiformidad enorme de la realidad social? En co,u~xión con las cuestiones planteadas cabe seiíalar dos posiciones diame­ I rulmente opuestas y una rtoctrina intermedia. La primera tesis, ya definitivamente superada, estriba en concebir el orden natural como un sistema acabado de principios inmodificables y perennes, paradigma o modelo de todo derecho positivo, real o posible. La doctrina contraria ­única verdadera, en nuestra opinión­ ve t'n el dCI'echo i1atlJr~ la n,gulación jUllla de cuaJq~lit;r llitl\lwión concrelft. presente o venidera, y admite, por ende, la variedad de contenidos del lIIismo derecho, en relación con las condiciones y exigencias, siempre lluevas, de cada situación especial; sin qUe lo dicho implique la negación 1111 ¡:n~pacis PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 49 de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por sí mismos y deben servir de inspiración o pauta para la solución de los casos singulares y la formulación de las normas a éstos aplicables. De acuerdo con el primer punto de vista, el derec.ho natural es una congerie de principios abstractos; de acuerdo con la segunda tesis, no puede ser codificado o formulado, porque ello supondría el conocimiento previo de cada uno de los casos susceptibles de reguhción. Expresado en otro giro: un código perfecto tendría que encerrar tantas normas como situaciones particulares, 10 cual es imposible. Por otra parte, sólo podría ser obra de un legislador absolutamente sabio y providente. Lo dicho demuestra que la instauración de un orden intrínsecamente valioso no es un ideal realizable de modo plenario, sino aspiración jamás lograda por completo. Un derecho natural codificado dejaría de ser lIbsolutamente justo, ya que se compondría exclusivamente de preceptos generales, no siempre enteramente adecuados a las exigencias de cada situación singular. El orden de que hablamos no puede ser una totalidad cerrada de normas capaces de servir por sí mismas, sin ulterior especificación, para resolver cualquier controversia; lo que, como arriba dijimos, no implica el desconocimiento de una serie de principios generales o directrices supremas, en los cuales deberán inspirarse las normas aplicables a los casos concretos. Aristóteles de Estagira ha explicado ('sto con mayor claridad que cualquier jurista. "Lo equitativo y 10 justo _.­leemos en 1" Etica NicorfUJ" quea- son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La di. ficultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo .iusto legal, sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que 11 ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobLe los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley no es por esto menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturi\leza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la eon(lición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una mat1xcepdonal, entonce!lt nera general, y en tos casos particulares hur Itl~o viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible corrf'girle y suplir su silencio, ~i i I i I lf l r: ~ ,n INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO hllblar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido coum:er los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo nlllsÍste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha nt¡.;-añado, a causa de la fórmula general de que se ha servido. .. Tra. I¡íl/(Jose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada millO ellas, igual a ]a regla de plomo de que se sirven en la arquitectura .1," Lesbos; la cual se amolda y acomoda a ]a forma de la piedra que y • CAPITULO V lIlide." 22 La discrepancia entre el derecho ideal y el legislado se explica, en 111 mayoría de los casos, en función de la estrechez o limitación de la eIInciencia valorativa. La tesis general de la limitación del sentimiento de lo valioso, sostenida por Nicolai Hartmann en sus libros, debe ser Ilplicada,.al conocimiento de los valores jurídicos. Al lado de aquella limitación general, procede hablar, por consiguiente, de la "estrechez ,Id sentido de la justicia". El aludido fenómeno explica las múltiples Ilpreciaciones, muchas de ellas contradictorias, que suelen hacerse acernt de la esencia de lo justo. Y esa limitación da origen a las incompati. hilidades y discrepancias que con tanta frecuencia se suscitan entre las exigencias de la legalidad y los dictados de la justicia. Una posición intermedia ante el problema que hemos venido diseu,itlodo está eonstituída por la doctrina del gran te6logo y jurista español Francisco Suárez (1548-1617). En su Tratado de las Leyes y de Dios {,egislador, dice que los preceptos del derecho natural divídense en dos grupos_ Las normas que forman el primero, o derecho natural precep. 'tivo, son necesarias e inmutables; las que integran el segundo, o derecho IUltural dominativo, tienen su fundamento en la libre decisión humana, (~n cuanto representan una regulación lícita al lado de otras posibJes. 23 E/iea Nicomaquea, Libro V. cnp. X. "LII razón de la diferencia cpneral entre 'el dp.recho l'rc("eptivo y el dominativo es '1'''' el primero contiene reglas y principios de )'ien ohrnr. los cuales encierran verdad ner·e~f\.IR, y. rlór !!!!lh,. son ¡!ift\l.h~ í PUt~ !!-" r""dan en JI¡ jflr!I~M fl'>ctll!HI !I ",ql'-!ed J~ !.,. objetos. Pero el derecho d<lminativo sólo es materia del otro derecho preceptivo, y ..."'sisle. como diríamos, en cierto hecho o en tnl condición o dispo~rón de las ro.a,. Mft~, <,ollsta que todas las cosas creadas, principalmente las incl)rpthfe~, tien/'n f'n 13 .... turaleza muchas condiciones que son murla)'l!'s y pueden ser ~uprimdas por nlTll" {'al~. ",L pues, decimos de la libertad y de cualquier derecho pareddo, que aun cuando po.iti· <,,,,,,.. me es dado por la naturaleza, puede ser mudado por loo homhres .. ," Tomo n. pá¡:. 195 ,Ir 1" traducción castellana de TOlIllUnIANO R¡po[.[.. Madrid, 19111. 22 23 LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO SUMARIO 25.-Noción de fuente del derecho. 26.-La leg!aci6n~ 27.-EI proceso legis. lativo. 28.-Sanci6n, promulgación, puhlicaci6n. 29.-La costumbre como fuente de derecho. aO.-Relaciones del derecho consuetudinario con el legislado. Las tres fonnas de la costumbre jurídica, segÚn Walter Heinrich. 31.-Distinción entre la costumbre y los usos. 32,-La costumbre en el derechQ mexicano. 33.-La jurisprudencia como fuente del derecbo. M.-ProCe80S de creación de nonnas individualizadu. 35.-La doctrina. 25. NOCION DE 'FUENTE DEL DEREcHo.-En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, r.eales e históricas. Po)',' fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurúlicas. Llamamos fuentes reales a los factores r elementos que determinan el contenido de tales normas. El término fuente histórica, por último, aplicase a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo, que las Instituciones, el Digesto, el Código y las Novelas, son fuentes del derecho romano. Hemos dicho que las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Ahora bien: la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La reur!Íón tle 108 elementos qu" integran los procesos legislativo. consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. 1 De aquí que el examen de las fuentes formales implique el estudio de los susodichos elementos. 1 Ver sección 23. 52 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO La concurrencia de éstos es indispensable para la formación de los preceptos del derecho. Se trata de requisitos de índole puramente extrínseca, lo que equivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido de las normas, es decir, con lo que éstas, en cada caso, permiten o prescriben. Tal contenido deriva de factores enteramente diversos. Así, por • ej~mplo, en el caso de la legislación, encuéntrase determinado por las si· tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades económi· cas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y el bien común. Todos estos factores, y muchos otros del mismo jaez, determinan la materia de los preceptos jurídicos y, en tal sentido, asumen el carácter de fuentes reales. La relación entre éstas y las formales po· dría explicarse diciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras. "El término fuente -escribe Claude Du Pasquier- crea una metá· fora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inqui. rir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.":.! 26. LA LEGISLAcION.-En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno () varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia g~neral, a las que se da el nombre específico de leyes. Al referirse al problema que analizamos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al ha('~rlo olvidan que no es fuente del derecho, sino producto de la legislación. Valiéndonos de la metáfora a que alude Du Pasquier, diremos que así como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad le~isatv. Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los estadios primitivos de la evolución social existía una coslWllbre iruli!el'tlfwia.da, mezcla dt'l preserlpclmlc5 éticll.!!, relip;¡I)~!. convencionales y jurídicas. Al independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en época relativamente reeiente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. "La historia --escribe Du Pasquier- revela un constante impulso 2 Introducción página 34. a la IMorie générale et a la philosophie du droit, NEUCflATEL, 1937, LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JUIUDlCO 5:~ haCÍa el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza del derecho mariifestábanse, sea en la redacción de cartas que establecían los derechos respectivos del señor y los súbditos, sea en la redacción de costumbres, primeramente a iniciativa privada, más· tarde a título oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido en las recopilaciones de Justiniano (Digesto, lnstitutas, etc.), ocupa el sitio de honor entre los juristas: denominábasele el derecho escrito; las regiones meridionales de Francia, en donde su influencia era preponderante, eran llamadas pays de droít écrit, en oposición al pays de coutumes (norte de Francia). En Alemania, este vasto fenómeno, ocurrido principalmente en los si¡;los XIV y XV, ha recibido en la historia el nombre de recepción del derecho romano. "Bajo Luis XIV y Luis XV, las Grandes Ordenanzas señalaron una importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinariü. En el siglo XVIII, diversos Estados de la América del Norte formularon las primeras constituciones escritas. En la misma época, los códigos prusiano y bávaro abrieron la era de las codificaciones, cuya floración más rica se extendió bajo Napoleón." 3 En la mayoría· de los Estados modernos la formulación del derecho es casi exclusivamente obra del legislador; sólo en Inglaterra y los países que han seguido el sistema anglosajón predomina la costumbre. La tendencia, siempre creciente, hacia· la codificación del derecho, es una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. Por otra parte, su ritmo es demasiado lento. El legislado, en cambio, además de su precisión y carácter sistemático, puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida moderna. 27. EL PROCESO LEGISLATlvo.--En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas, a saber: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la lJigencia. A fin de explicar en qué consisten los diferentes momentos de tal proceso, tomaremos como e.jemplo las diversas etapas de la formación de las leyes federales, de aouonlo Ctlt'l la COllfltituclón de )OR Estados Unidos Mexicanos. Las reglas que lo norman hál1anse contenidas en los artículos 71 y 72 de la citada ley fundamental, y 3 Y 4 del Código Civil clel Distrito. Los primeros re!iérense a la iniciativa, la discusión, la apro3 Obra citada, pág. 46. 5~ INTRODUCCIOl'l' AL ESTUDIO DEL DERECHO bación, la sanción y la publicación; los últimos fijan reglas sohre inicia. ción de la vigencia. Son dos los poderes que en nuestro país intervienen en la elaboración de las leyes federales: legislativo y ejecutivo. 4 La intervención de , aquél relaciónase con las tres primeras etapas; la de éste, con las restantes. a) lniciativa.-Es el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley. "El derecho de iniciar leyes o decretos compete -según el artículo 71 de ]a Constitución Federal: I. Al presidente de la Repúhlica; JI. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unión, y lIt A las Legislaturas de los Estados. Las iniciativas presentadas por el Presidente de la Repúhlica, por las Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pa· sarán desde luego a comisión. Las que presentaren los diputados o los senadores, se sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates" (alude al Reglamento de Debates de cada una de las Cámaras, es decir, al conjunto de normas que establecen la forma en que deben ser tli"cutidas las iniciativas de ley). b) Discusión.-Es el acto por el cual las Cámaras deliheran acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. "Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las C:ímaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Heglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las rliscusiones y votaciones." 5 "1,11 formación de 1a5 leyes o decretos puede comenzar imBstinta· mente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento do tropa!!, todos los cuales deherán discutirse pI'imera en la Cámara de Diputados" (fracción H del artÍCulo 72 constitucional). A la Cámara en donde inicialmente se discute un proyecto de ley ~ "El Supremo Poder de la Federación se divide parn RU ejercIcIo en l.egiRlntívo, Eje. clItivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más d~ estos Poder,," en una 'ola p"rsona o coro poraci,ín, ni depositarse el Legislativo en un individuo, Mlvo d easo de facultad.'s exlraordinarias al r..iecutivo de la Unión, confonne :l In dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso se otorgarán al Ejecutivo facultade, c::traordinarias para Je;;islar," (Art, 4-9 de la Constitución Federal.) ~ Primer pirrafo del artículo 72 de la Constitución Federal. LAS FUENTES FORMALES DEL ORD~ JURlD1CO 55 sue~ llamársele. Cámara de origen; a la otra se le da el calificativo de remsora. e) Aprobación.-Es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley. La aprobación puede ser total o parcial. d) Sanción.-Se da este nombre a la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras. El Presidente de la República puede negar su sanción a un proyecto ya admitido por el Congreso (Derecho de veto). Esta facultad no eR, como luego veremos, absoluta. e) Publicación.-Es el acto por el cual la ley ya aprobada y san· cionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el llamado Diario Oficial de la Federación. Además de éste, existen en México los Diarios o Gacetas Oficiales de los Estados. Publí· canse en tales Diarios las leyes de carácter locaL Las reglas sobre discusión, aprobación, sanción y publicación háIlanse consignadas en los siguientes incisos del artículo 72: "A.-Aprobado un proyecto en la Cámara de su origen pasará para su discusión a la otra. Si ésta lo aprobase, se remitirá al Ejecutivo, quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará inmediatamente. "B.-Se reputará aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no devuelto con' observaciones a la Cámara de su origen, dentro de diez días útiles; a no ser que, corriendo este término, hubiere el Congreso cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el primer día útil en que el Congreso esté reunido. "C.-EI proyecto de ley o decreto descchado en todo o en parte por el Ejecutivo, será devuelto, con sus observaciones, a la Cámara de su origen. Deberá ser discutido de nuevo por ésta, y si fuese confirmado por las dos terceras partes del número total de votos, pasara otra vez a la Cámara revisora. Si por ésta fuese sancionado por la misma mayoría, el proyecto será ley o decreto y volverá al Ejecutivo para su promulgación. "Las votaciones de ley o decreto serán nominales. - - - - - - - - - - - -..--.....--... 56 8.1 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS 'lUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO "D.-Si algún proyecto de ley o decreto fuese desechado en su totalidad por la Cámara de revisión, volverá a la de su origen con las observaciones qne aquélla le hubiese hecho, Si examinado de lluevo fuese aprobado por la mayoría absoluta de los miembros presentes, volverá a la Cámara que lo desechó, la cual lo tomará otra vez en consideración, y si lo aprobare por la misma mayoría, pasará al Ejecutivo para los efectoF ~e la fracción A, pero si lo reprobase, no podrá a presentarse e71 (" mismo período ,de sesiones. . tamen, pues, en tal caso, el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cámara. ' "j.-El Ejecutivo de la Unión no puede hacer observaciones a las resoluciones del Congreso o de alguna de las Cámaras, cuando ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado, lo mismo que cuando la Cámara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcionarios de la Federación por delitos oficiales. Tampoco podrá hacerlas al decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comisión Permanente." Las reglas enumeradas pueden resumirse en el cuadro de la página siguiente, cuya formación nos ha sido sugerida por una obra de los maes~ tros argentinos Aftalión y García OIano. 6 "E.-~Ji .tI proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificadc,. o adicionado por la Cámara revisora, la nueva discusión de la Cámara de su origen versará únicamente sobre lo desechado o sobre las reformas o adiciones, sín poder alterarse en manera alguna los artículos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora fuesen aprobadas por la mayoría absoluta de los votos presentes en la Cámara de su origen, se pasará todo el proyecto al Ejecutivo, para los efectos de la fracción A. Si las adiciones o reformas hechas por la Cámara revisora fueren reprobadas por la mayeda de votos en la Cámara de su origen, volverán El aquélla para que tome en consideración las razones de ésta, y si por mayoría absoluta de votos presentes se desecharen en esta segunda revisión dil:ha!'l adiciones o reformas, el proyecto, en lo que haya sido aprobado por a,lb!.~ Cámaras, se pasara al Ejecutivo para los efectos de la fracción A. Si la Cámara revisora insistiere, por la mayoría absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, . todo el proyecto no volverá a presentarse sino hasta el siguiente período de sesiones, a no ser que ambas Cámaras acuerden, por la mayoría absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto sólo con los artículos aprobados, y que se reserven los adicionados o reformildo! para ~u eXAmen y votación en la8 sesiones siguientes. f) Iniciación de la f)igencia.-En el derecho patrio existen dos sistemas de iniciación de la vigencia: el sucesivo y el sincrónico. Las reglas concernientes al primero las enuncia el artículo 3? del Código Civil del Distrito y Territorios Federales. Este precepto dice así; "Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el Periódico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique el Periódico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que, además del plazo que fija el párrafo anterior, transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad." , ti "F.--En la interpretación, reformas o derogación de las leyes decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su fOl' madón. "G.-Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Cámara de su origen, no podrá volver a presentarse en las sesiones del año .. _ "I_-Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presenten; a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la Comisión Jictaminadora sin que ésta rinda dic- 57 f ~ I La lectura del precepto transcrito revela que son dos las situaciones que pueden presentarse: si se trata de fijar la fecha de iniciación de la vigencia relativamente al lugar en que el Diario Oficial se publica, haIIl'á. que contar tres días a partir de aquel en que la disposici6n aparece publicada; tratándose de un lugar distinto, deberá añadirse a dicho plazo un día más por eada cuarenta kilómetros o fraeción que exceda de la mitad. El lapso comprendido entre el momento (le la puhlicación en que la norma entra en vigor, recibe, cn la terminología nombre de 1)acatio le{!.ís. l.a vacatio le{!.is es el thmino durante racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarán en condiciones de conocerlo y, por erule, de cumplirlo. Concluído dicho lapso, la ley obliga a todos los comprendidos dentro del ámbito personal de aplid Introducción al Derecho, Buenos Aires. 1937, 3' ed.• plÍg. 411. • • • • • • • • • •:1 .11111... . n:p 58 =_ - ••. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO PROYECTOS VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO CAMARA DE ORIGEN: CAMARA REVISORA: RESULTADO P. EJECUTIVO CAMARA DE ORIGEN: CAMARA REVISORA: Primer caso: apueha aprueba. Pasa al ejecutivo. publica. aprueha. apmeba. rechaza totalmente. vuelve a la Cámara de origen con las obser· vaciones respcctivns, a fin de ser discutido nuevamente el, proyecto no puede en a dI' sesiones. insiste en su proyecto por mayoría de las "l. partes de votos. insiste por la misma mayoría. Segundo caso: aprueba. desecha nuevamente. I Tercer caso: aprueha. rc<:haza totalmente. r vu.elve aprueba nuevamente. aprueba. Cuarto caso: aprueba. desecha en parte. reforma O adiciona. I aprueba nuevamente. aprueba SU¡lreSlon, reformas o adiciones. a la origen con a vlI.ciones re~pc!ivas, fin de ser discutido nuevamente pasa al Ejecutivo. I publica. publica. \'uelve a la Cámara de origen pura la discnsión de lo desechado o de las reformas o adi ­­­­­­­­­­­­­­­­,­­­­­­­­­­­­­vuelve a la Cámara de ol'igen para la discnsión de lo desechado o de las reformas o adiciones. rccha¡:a snpresión, re· pasa al Ejecutivo. {armas o adiciones. es ,lccír, acepta el pro· desecha en parte, reforma o adiciona. Sexto caso: aprucba. rechaza supresión, reformas o adiciones. -~I yeO!Q Septimo caso: rechaza. i I'dmitlvo. P. EJECUTIVO RESULTADO desecha en todo o en vuelve a la Cámara parte. de origen con sus observaciones. debe ordenar la publicación. cación de la norma, aun cuando, de hecho, no tengan o no hayan podido tener noticia de la nueva disposición legal. Esta exigencia de la seguridad jurídica se formula diciendo que la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha. El principio sufre una excepción en nuestro sistema, relativamente a los individuos que por su apartamiento de las vías de comunicación () su miserable situación económica, dejan de cumplir la ley que ignoraban. En tal hipótesis, pueden los jueces eximirles de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; pero en ambos casos se exige que el Ministerio Púhlico esté de acuerdo, y que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público. 7 Tratándose de lugares distintos de aquel en que aparece el Diario Oficial, a los tres días señalados en la primera parte del artículo hay que añadir, según dijimos antes, uno más por cada cuarenta kilómetros o {racción que exceda de la mitad. Colígese de aquí que la fecha iniciación de la vigencia de una ley federal ­en el caso del sistema sucesivo ­va alejándose de la de puh1i."ación conforme crece la distancia entre la ciudad de México y Jos Ilifcrcntes lugares de la República•. La regla del artículo 3 del Código Civil vigente duplica la cifra señalada en los anteriores Códigos de 84 y 71. En el artículo 4 9 de éstos estahlecíase que a los tres días, conlados a partir de la fecha d~ publicación, debía aiíadirse otro más por cada veinte kilómetros o fracción que excediese de la mitaá. 8 La regla contenida en tales C6digos estaba de acuerdo con las condiciones de la época; pero la que Ivuelve a la Cámara de origen para la discusÍón de lo desechado o de las reformas o adi· ciones: pasa al Ejecutivo. 59 LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO Civil vigente en el Distrito y en los Territorios puhllco. ,~O': no puede volver a presentarse en las sesiones .Id año. 1 1 I "Para que sn r~'f1ltcn prornulga.Jos y o!¡Jigat)rQ~ Fe,l~ras. Ja 1<~y re¡:;lamento, ~n lo~ IUf-hl'!·. !l" que no reside' 11\ lllltúl'idur! qne hace la promulgsClon. a rIm'.n de un día flor curIa doco ¡"mms de distancia; si hubic mitad de In distancia indicada, S~ computará un día­ más." Código Civil d" 1884, Ara. 4": "Para que :.:e reputen promulgados y obligatorios - - - - - - - - - - - - - .... -_~'=- - "'-'------------------------------ ~ •f '1 60 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO establece el actual resulta anacrónica. Dada la gran extensión del terri. lorio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley publicada en México el primero de fehrero, no entre en vigor en los lugares fronterizos sino aproximadamente dos meses más tarde. Por otra parte, la aplicación del sistema sucesivo da origen a problemas de solución muy difícil, como el que estriba en saber de qué manera ha de calcularse la di51ancia comprendida entre el lugar en que el Diario Oficial se puy aquel en que la disposición tiene que cumplirse. ¿Bastará con trazar una línea recIa sobre el mapa o habrá que tomar como base las vía" de comunicación? Y, suponiendo que se opte por este último extremo y qUe las vías (le comunicación sean múltiples, ¿cuál deberá servir para el cálculo de la distancia? Las consideraciones anteriores nos autorizan para sostener la conveniencia de que el sistema sucesivo sea suprimido. Habría, pues, que dejar en pie el otro, pero adaptándolo a las exigencias de nuestra época y a las peculiaridades del territorio nacional. El sistema siucrónico hállase consagrado en el artículo 49 del Código CiviL "Si la ley, reglamento, circular o disposición de observancia gene· ral, fija el día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación haya sido anterior." Este precepto tiene el detecto de no seíialar el término de la va· catio legis. Si la disposición se interpretase literalmente, cabría soslener que una ley puede entrar en vigor en toda la República meclia hora después de. su publicación, de establecerse así en sus artículos . transitorios. Ello equivaldría a destruir el principio de la vacado legis y darín orillen a grnndes inconvenientes y abusos. Por ello creemos que cuandQ en un texto lt~ga se dice ~-cosa que a menudo ocurre- que las disposiciones del mismo entrarán en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial, no debe aplicarse el sistema sincrónico, sino que hay que tomar como pauta, pese a sus defectos, las reglas del sucesivo. PUBLlCAClON.-Algunos autores dis28. SANCION, ~ROMULGAClN, tinguen, al referirse al proceso legislativo en el derecho mexicano, las expresiones sanción, promulgación y publicación. Transcrihimos en segui. da la tesis del distinguido maestro Trinidad Garda, expuesta en su obra Introducción al Estudio del Derecho: "La promulgación es, en la ley, rt,~laneo. circular o di~pos{'ón ¡:encral, en Jos Jugares en que no reside la ButO· ridad que hace la promul¡:ación, se computanl el tiempo a razón de un día por cada veinte. kilómetros de distanl'in; si huLíere fracción que exceda de la mitad de la distan,'in indicada, se computará un día más." LAS FUENTES FORl>tALES DEL ORDEN JURIDICO 61 términos comunes, la publicación formal de la ley. De esta definiciólI se infiere que no hay lugar a distinguir gramaticalmente cntre la 1'10mulgación y la publicación. Las dos palabras tiencn el mismo sigllll. cado cuando a la ley se refieren, y así lo demuestra el empleo que Sl~ 1,,·. ha dado y se les da en el lenguaje corriente y en el jurídico; la COII" tÍlución y los Códigos de 70 y 84 emplean indistintamente los dos 11"1 minos para expresar la misma idea (artículos 70, 72, inciso a), y gil, fracción 1 de aquélla y 2 a 4 de éstos). Pero la promulgación de la :11 encierra dos actos distintos: por el primero, el Ejecutivo interpOlj(~ autoridad para que la ley debidamente aprobada se tenga por dispo., ción obligatoria; por el segundo, la da a conocer a quienes deben ClIllI plirla. El primer acto implica, naturalmente, que la ley ha sido aproha da por el Ejecutivo o que, objetada por él, ha sido ratificada por la:, Cámaras. Como se ve, la intervención del Ejecutivo en la formaciúlI de las leyes tiene tres fases independientes, con fines diversos y efectos propios cada una. Por esta causa deben jurídicamente distinguirse los actos correspondientes a cada una de esas fases y hay que darles nombre especial. Esta necesidad no se sentía en el antiguo derecho, cuando un solo órgano de gobierno hacía la ley y la publicaba; se impone, cn cambio, actualmente, por las complicaciones producidas por los nuevos sistemas de derecho público. Consecuentes, pues, con la realidad presente de las cosas, emplearemos tres diversos términos para referirnos a esos actos; serán los de: a) sanción, para la aprobación de la ley por el Ejecutivo; b) promulgación, para el reconocimiento formal por éste de que la ley ha sido aprobada contorme a derecho y debe ser obedecida; c) publicación, para el acto de hacer posible el conocimiento de la ley, por 108 medios eetllhlecido8 para el efecto." 11 29. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHo.-"La costumbre es un uso implantado en UTUl colectividad r considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho TUlcido consuetudiTUlriamente, el jus moribus constitutum." 10 Fran~ois Gény la define como "un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los irulividlws que componen dicho grupo". 11 Las definiciones precedentes revelan que el derecho consuetudinario posee dos características: 10 Ohra citada, pág. 7l. Du PASQlJleR, lntroauctiQ1'I II GÉNT, 9 a la t,r,éoTÍe générale et á la philo$ophie du droit, pág. 36 Méthode ¡fi1'lterpretnrion, 2eme. ed., 1, pág_ 323. ____________--"--62 .. lNTRODUCClON AL ESTUDlO" DEL DERECHO 1Q Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y 2 9 Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase dc una ley. De acuerdo con la llamada teoría "romano·canónica", la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno, objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es ;z/,rídicamente obligatorio r debe, por tanto, aplicarse; el segundo, en la práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder. La convicción de la obligato1 iedad de la costumbre implica la de que el poder público pueda aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados por el legislador. Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan expresados en la ya citada fórmula: inveterata consuetudo et opinio juri$ seu necessitatis. . Jorge Jellinek es autor de una teoría que permite explicar la formación de la costumbre jurídica. Queremos referirnos a la doctrina de la fuerza 1Wrmativa de los hechos, que expone en el tomo primero de su Teoría General del Estado. Los hechos tienen -dice el mencionado jurista- cierta fuerza normativa. Cuando un hábito social se prolonga, acaba por producir, en la conciencia de los indjviduos que lo practican, la creencia de que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo acostumllrado, transfórmase en lo debido, y 10 que en un principio fue simple uso, es visto más tarde como manifestación del respeto a un deber. O, como diCe Ehflich: "lo. costumbre del pasado se convierto en la nonua del {uturo".l2 En la tesis que examinamos existe indudablemente un elemento verdadero, pues la repetici6n de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse siempre, por ser uso inveterado. El fenómeno a que alude la tesis del famoso tratadista explica el proloquio: la costumbre es ley. Al lado del acierto que señalamos, encierra la doctrina un grave error: el que estriba en sostener que la simple repetición de un acto engendra, a la postre, normas de conducta. Tal creencia es infundada, porque de los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. Kant tuvo el mérito de demostrar que entre el mundo del ser y el reino del deber media un verdadero abismo. Hay actos obligatorios que rara ver, f"C repiten y, ello no obstante, conservan su obligatoriedad. Otros, en cambio, no pueden reputarse nunca como cumplimiento de una norma, --;:;-EUGEN F.HRI.ICH. Funaamental Principie., of the Socwlogy 01 Law. Traslated by Wa1t!'r L. Mol!. Harvard University Press. Cambridge. Massachussets. 1936, pág. e5. .5_. 63 LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDlCO pese a su frecuencia. Recuerde el lector las ideas desarrolladas en el capítulo primero de esta obra, acerca de la validez y la facticidad de las proposiciones normativas. La distinción, anteriormente establecida,13 entre valor formal e intrínseco de los preceptos del derecho, nO sólo es aplicable a las leyes escritas, sino a las reglas de origen consuetudinario; Es posible, por tanlo, que una costumbre jurídica carezca de justificación desde el punto de vista filosófico. ¿En qué momento deja una costumbre de ser mero hábito, para convertirse en regla de derecho? Algunos autores sostienen que la regla consuetudinaria no puede transformarse en precepto jurídico mientras el poder público no 1e reconoce carácter obligatorio. El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder púhlico puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa o tácita. El reconocimiento expreso realízase por medio de la ley. El legislador establece, por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una determinada controversia, deberá el juez recurrir a la costumbre. El reconocimiento tácito consiste en la aplicación de una costumbre a la solución de casos concretos. El problema que debemos resolver es si, a falta de reconocimiento legal de la obligatoriedad de la costumbre, puede ésta surgir, indepen. dientemente de su aceptaci6n por los jueces. La cuesti6n es resuelta negativamente por numerosos juristas, entre lqs que hay que citar a Kelsen, Mircea Djuvara y Marcel Planiol. Kelsen parte del principio de la estatalidad del derecho, y estima que una regla de conducta sólo asume carácter obligatorio cuando representa una manifestación de la voluntad del Estado. Consecuente con esta doctrina" concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino a través de la actividad de los órganos jurisdiccionales. 14 Colocándose en una posición semejante, el jurista rumano Djuvara dice que "la costumbre no podría ser fuente del derecho positivo si no fuese aplicada por los órganos estatales a los casos concretos (especialmwte por los jueces, \ en materia de derecho privado). Es la jurisprudencia la que da vida a la costumbre como fuente del derecho, al aplicarla a los casos individuales"Y¡ Planiol se expresa en forma parecida: "No creo que sea posible I u Ver secd6n 23. V~ase también mi ensayo Diálaga sobre la. fuentes formales del derecho. en el tamo X. número 42. abriJ.junio de 1949, de la Revista de la Escuela Nacional de Juri~denca. u l1allplprobleme der Staatsrecntslehre. Tübin~e. 1911. pág. 34. u Recueil d'études sur les sOllrces du droil, Parls. 1934.~I pág. 237. M lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO erear, al margen de la jurisprudencia, reglas consuetudinarias jurídicamente obligatorias." 16 En opinión de Fram;¡ois Gény, la tesis anterior es falsa. Piensa el ilustre maestro que la costumbre jurídica no naCe de la práctica de los tribunales, aun cuando reconoce que la aplicación de aquélla por los jueees es manifestación indudable de la opinio necessitatis. Si los tribunales aplican la costumbre es precisamente porque en su concepto corresponde a una verdadera regla de derecho, es decir, a un precepto nacido consuetudinariamente, y anterior, por tanto, a las decisiones que le reconocen validez. ta aplicación no constituye un acto de creación, sino de reconocimiento de la norma. 17 En su bello estudio titulado ¿Cuáles son las causas de la autoridad del derecho?, el jurista suizo Augusto Simonius cita un interesante t'jem"lo que demuestra la posibilidad de que una costumbre jurídica se forme independientemente de la actividad judicial, por la simple concuHelo rrencia de la inveterata consuetudo y la opinio juris seu nec.~sita nquí: "El Código Federal de las Obligaciones de 1881 prohibía a las sociedades anónimas, en su artículo 873, llevar el nombre de personas vivas. Pero en la actualidad se reconoce unánimemente que esta prohibi<:ión ha sido abrogada por una costumbre derogatoria. En Suiza hay ahora centenares de sociedades anónimas qUe llevan el nombre de 11erson as vivas. Ocurrió que diversas sociedades de esta clase empezaron a Uflllr tnles nfutllll'(!s. p().~l n poco. el uso {Uf' generalizándose. No hubo protestas. Las autoridades del rep;istro de comercio registraron dichas ~nciedas, a pesar de su nombre ilegal. Lo~ que formaron el uso procedieron como si las sociedades anónimas tuvieran el derecho de lle\'ar ~'so nombres. Actualmente, todo el mundo tiene la convicción de que un juez llamado a decidÍr sobre ese derecho, lo reconocería. La situación ~'S. pues. idéntica a la que existiría si el artículo 87.~ permitiera a las sociedades de que hemos venido hablando usar el nombre de personas vivas." 18 30. RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL I,EGISLADO. LAS TitES FORMAS DE LA COSTUMBRE JURIDICA, SEGUN WALTER UEINRICU• .Si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y la ley dl'seubriremos, según Heinrich, tres diversas formas del derecho consue· Indinado, a saber: 1. delegante. 2. delegado. 3. derogatorio. la Citado por DJUVARA en Sil monol!:rafíll Droi, rationnel el droit positi/. Recueil •/' ,:tlules $lIr les sOltrCeS du Droit. l. pá¡¡:. 275. 17 Mérhode d'interpretation ee $ource,~ en droít privé positif,2eme. ed., lomo 1, pág. 365. 18 Reclteil d'études sur les soltrces du d roit, París, 1934. l. pág. 212. LAS FUENTES FORMALES' DEL ORDEN JURlDlCO 65 "El delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito." l'.l La costumbre jurídica se halla entonces supraordinada a la ley. Existe la misma relación en la monarquía absoluta, cuando el monarca, cuya situa· ción jurídica se encuentra regulada consuetudinariamente, expide leyes de carácter general. Se habla de derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias. En tal hipótesis, la (',ostumbre hállase subordinada al derecho es· crito; es, como dice Somló, "costumbre jurídica secq.ndaria".20 A la esfera del consuetudinario delegado pertenecen también, según IIeinrich, los usos mercantiles (Usanees, Verkehrssitten, etc.). "El consuetudinario delegado no puede ser contrario a los preceptos de la ley. ta delegación establecida por el legislador no es superflua ni carece de importancia, como en ocasiones se afirma. Sirve, al menos, para desvanecer cualquier duda acerca de la vigencia de ciertos usos y costumbres populares." 21 La costumbre desenvuélvese a veces en sentido opuesto al de los textos legales. Es el caso de la costumbre derogatoria. Heinrich admite la posibi. lidad de que ésta se forme a.un cuando el legislador le niegue expresamente validez, \!omo ocurre, verbigracia, entre nosotros. 22 31. DlSTINCION ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS USos.,-Con gran frecuencia, el legislador remite al magistrado, para la solución de determinadas controvt.rsias, a 1011 usos locales o profesionales. Tal cosa ocurre princi ~ palmente en materia mercantil (usos comerciales r bancarios, usances, de commerce, etc.). Geschaltsgebrauche, Verkehrssitten, usage.~ Gény los define en estos términos: "Se trata de las prácticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de 108 actos jurídicos, especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, se sobrentienden en todos esos actos, inclusive, con algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes." 23 Algunos autores consideran que los usos no son sino una variedad de la costumbre jurídica. Entre ésta y aquéllos existen, sin embargo, im· portantes diferencias, como lo ha demostrado claramente Gény. En los -- u "Zllr problematik des Gewohnhelt.rechts'" en Recllf'¡l d'é,r.uI,es sur les $(}urces du droil, en rhonMur de Fram;oís Cénr. Parla, 1934, tomo JI, 'p'¡g. 292. 20 Juristische Cnmdlehre, 2' ed.• Lelpzig, 1927, pág. 350, %! Obra cilada, pag. 124. 22 Ohra dIada. pá¡t, 124. 23 GÉNY, Méthode d'interpretation. 2eme. ed., París, 1919, r, pág. 418. 5. I 66 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO USOS encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos; mas no podemos afirmar ID propio del elemento subjetivo, u opinio ;uris. 24 Los usos sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes sólo en cuanto se estima que han querido libremente acogerse a ellos. Ahora bien: esta facultad electiva excluye la idea de necesidad que se halla indisolublemente ligada a la verdadera costumbre jurídica. De aquí que los usos no puedan aplicarse cuando las partes han manifestado una voluntad diversa. 25 32. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO MEXlcANo.-La costumbre empeña en nuestro derecho un papel muy ;:;ecundario. Sólo es jurídicamente- obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo. El artículo 10 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales establece el principio general de que "contra la observancia de la ley no pue· de alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario". Dicho de otro modo: la costumbre no puede derogar la ley. Lógicamente, nada impide concebir la posibilidad de que se forme una costumbre contraria a los tex· tos legales y en la cual concurran los dos elementos, objetivo y subjetivo, de que hablamos en la sección 29; desde el punto de vista de la doctrina romnno-Gliln6nica, esa prª,ctÍl¡1,l. t¡:¡ndría el cnácter de costumbre jurídica derogatoria; desde el punto de vista legal, en cambio, sería un hecho antijurídico. En el Código que citamos arriba hay varios artículos que otorgan a la costumbre y al uso el carácter de fuentes supletorias del derecho mexicano. Por ejemplo: "Artículos 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de todos productos que provengan de éste, según su naturaleza." "Si el monte fuere tallar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en t~l las talas o cortes ordinarios que haría el dueño; acomodándose en el modo, porción o época a las leyes especiales (legislación forestal) o a las •• "La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autó' Iloma del detllcho, 1D¡~ntl {[!,le el uso tie aplica sólo porque una norma dI! ley 11n"e rderencia a él. El uso, pues, no es por 5í rnj~o fuente del dere"ho, sino (Jue .¡rve 8!llllmente para dar ~I contenido n una determinada norma de ley, que le da di,·ueja. Tn"l/lién el USo cp sentlljo técnico sur"me la <:¡I~lencia de IIR eJelllelll1l ~(,hj"til'o qllr. KIn embargo, es menos intenso que la opínio necl!l.• ilmis, y consiste sólo en In ('ondcn('ia ti" la generalidad del ,,""_ En este CIISO el elemento lonnal se ('n·\cr.t~ en la norma 'lile "<Infiere eficacia al uso." SALVAllOH PUCL!ATTI. Introducción al E'IIt/ti" del Derecho Ciril. 11 lid. de ALBERTO VÁZQUEZ PEI, MERCADO. México, 19+3. pág. 9i. 2~ Consultar sohre este punto: ALFREllO Rocco, Principios de Derecho Mercantil. tr"d. I;Ann¡CUES, Madrid. 1931, ll6·138. R, ESTEVA Rmz: "Los Uso~ Cnmt>rciales como Norma, luríd¡,.as", en la Revi51a de Derecho r Ciencias Sociales de la Farllllad de Jurisprudencia. ;~. época, tomo 1, número 1, agosto de 1930. r.'presa LAs l"UENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDICO 67 costumbres del lugar." Creemos que en el precepto anterior se emplea la palabra costumbres no en su acepción jurídica, sino en el sentido de usos. "1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida, y obligan no al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las con!'iecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley." "2067. Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularán (en materia de servicios profesionales) atendiendo juntamente a la costumbre del lugar, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la reputación profesional que tenga adquirida el que lo prestado. Si Jos servicios prestados estuvieren regulados por arancel, éste servirá de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados!' "2754. Las condiciones de este contrato (alude al de aparcería), se regularán por la voluntad de los interesados; pero a falta de convenio se ohservará la costumbre general del lugar, salvo las siguientes excepciones" (artículos 2756·2764). Tanto en el artículo 2154 como en el 2607 la palabra costumbre se emplea en el sentido de uso. En derecho obrero la costumbre jucgn el papel de fuente supletoria general, Así Jo dhipone el artículo 11 de 10 mismo, que a la letra dice: a A falta de disposición expresa en In Constitución, en esta ley o en sus se tomarán reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artículo 6~, Í'n consideración sus disposiciones que regulen casos semejantes, los principios generales del derecho, los principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de la Constitución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad". Después de la costumbre, la equidad tiene también, de acuerdo con el precepto transcrito, el carácter de fuente supletoria general. A ella ulude, al hablar de las relaciones de trabajo, el artículo 31 del mismo ordenamiento. Tal precepto dice así: "L.>s contratos y las relaciones de trnblljo ohliSlln ti Jo t:lx:presamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las nonllas de trabajo, a la buena le y a la equldtld". Existe umi referencia a lo que se llama "costumbre del lugar" en la fracción VII, d) del artículo 283 de la misma Ley Federal del Trabalo. t ~ 68 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO A los usos bancarios y mercantiles alude la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 2 g • Este precepto dice: "Los actos y la~ 'm"""';""""DL' a que se refiere el artículo anterior (o sea, los relativos a loó tÍlulos de se rIgen: "1. Por lo dispuesto en esta ley y en las demás leyes especiales relativas; en su defecto; "U. Por la legislación mercantil en general; en su defecto; "lII. Por los usos bancarios y mercantiles" y en defecto de éstos; "IY. Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la Re I'I'dJlíca, para los fines de esta ley, el Código Civil del Distrito Federal:' En nuestro derecho penal no asume la costumbre papel alglmo, pues 1.11 materia se halla dominada por el principIO no hay delito sin ley; hay perld sin ley. "En los juicios del orden criminal -dice la Cons en su artículo 14- queda prohibido imponer, por simple ana· aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por IlIld ley exactamente aplicable al delito de que se trata." l/O I i I.llcián logía y :),1. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DEIIECHO.-La posee dos acepciones distintas. :En una de ellas equivale ,icflCÍla del derecho o teoria del orden ;uridico positivo. 2" En la otrd, ',11 VI' para designar el con;unto de principios y doctrinas contenidas en I,~ .. decisiones de los tribunales. 21 11/1 ¡sprudencia Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resolucioues d.· (i.. rlas autoridades judiciales, carácter obligatorio, relativamente a otras dlllll/'idades de inferior rango. :En nuestro derecho, por ejemplo, la juris'" "La jurisprudencia implica el conocimiento del derecho y, en este sentido, se ha ''''''nd.. 11""" t'.ll$n!flM!' 110 ulI ft!!nochnieotocu"lquillr.., .¡no el conocimiento más completo y '.""1,,,10 del mlsmq, es a saber, el cienllfico. Como sinónillla de c!'mcla del d<l~I¡! 1,& , lO" id" ente tratadistas y legisllldorell. Así 108 romanos la definían: rerum dillinarul1I alque ,,,,,,,,,,,,,,,,,,, notitw. ill$ti atque iniWlti scientia. Verá non simulata philO$ophia que dedil 11, '·"NO." F. CUM&NT& DE Dn:co, La jurisprudencia como luenf, del derecho, Madrid. I":~ pÍtIl. 46. JI "En la práctica normal del derecho llevada a cabo coactlvamente por los. órganOli .1. I 1-:-,1,,,10 constitucionaímeutc ordenados al restableeimiento del derecho, a su cumplimien. ,.. ¡... ",.", previa declaración concreta del mismo, es donde se vinv-ula especialmente la 1... """-;",, de la jurisprudencia, porque la. aplicación del derecho incumbe a los tribu· .... In. nlfIlO órganos específicos de esa función y de aquí que la jurisprudencia se rencra 1"" "IIIÍnmciam a la actividad de los jueces y tribunales!' DE DIEGO, obra citada. pág. 57. LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDICO 69 prudencia de la Suprema Corte de Justicia obliga a la propia Corte y a Jos Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito, Tribunales Militares y Judiciales del orden común de Jos Estados, Distrito y Territorios Federales y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales y federales. "Las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y qUf} sido aprobadas por lo menos por catorce ministros" (párrafo ',e· gundo del artículo 192 de la Ley de Amparo). De acuerdo con el artículo 193 bis de la misma Ley de Amparo, "la jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito, en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los mismos Tribunales, así como para los Juzgados de Distrito, Tribunales Judiciales del fuero común, Tribunales Administrativos y del Trabajo que funcionen dentro de su jurisdicción territorial. "Las ejecutorias de los tribunales colegiados de t:ircuito constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran". En las disposiciones legales citadas la palabra jurisprudencia úsase en un sentido más restringido que el indicado en un principio, ya que sólo se aplica a las tesis que reúnan los requisitos señalados por las mismas disposiciones. :En lo que atañe a nuestro derecho podemos hablar, por tanto, de jurisprudencia obli'gatOl'ia y no obligatoria. Relativamente a las auto· ridades mencionadas en esos preceptos, las tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa de un texto legal. 28 Dichas tesis son de dos especies: o interpretativas de las leyes a que se refieren, o integradoras de su!> lagunas. entre tesis y l;;xpllquemos, con ayuda de un ejemplo, la di~tncó fijecutoria. Si la Corte, funcionando en Pleno, formula una interpretación del articulo 133 constitucional, y la ejecutoria (o sentencia) que la con· tiene es aprobada, la tesis interpretativa no es jurisprudencia obligatoria. 28 "Cuando una decisíón jurisprndencíal es declarada fonnalmente obli..:atoria para 1114 decisiones futuras. desempeña exactamente el mismo papel que la ley." M. DJUVAIU., Draie :rationnel ee droit positi/. Recueíl Gény, J. pág. 269. 70 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Pero si el Pleno aplica la misma interpretación en cineo re!'nluciOllh ¡¡•• interrumpidas por otra en y las ejeculorias S(¡lI ¡lprOhid~ por más de trece Ministros, la norma jurisprudenCIal qut'cb fnr~ld,L EH" significa que tanto la Corte como los jueces y tribunales ¡¡ fjlle se refiere el artículo 192 de la Ley de Amparo tienen el deber de sujetarse al lTiterio hermeneútÍco adoptado por el Pleno. o en otras palahras, la obligación de interpretar el artículo 133 de nuestra COlIstitllcióll en la Ili~J,: forma en que aquél lo entiende. Y tal obligación sólo se extingue cUill1(k la norma jurisprudencial deja de estar en 'Vigor. Antes de que surja la jurisprudencia obligatoria, los criterios interpretativos o integradores no cbligan a otros tribunales, ni a la pmpi:¡ Corte. Es posible, por ejemplo, que un Juez de Distrito ildofJle. frente él les mismos problemas, diferentes soluciones. Y está facultado parro proceder asi porque no hay, relativamente a ellos, normas interpretativa" o de integración que lo obliguen a seguir el dictamen de aquel 1ribuual. Al formarse la jurisprudendu oblignto!'ia surge una Ilormn Tlue\·u. de índole abstracta, que en el caso del ejewl'l(J podría expresarse de esle modo: "El artículo 133 de la Consti lución Federal de los Estados Unidu, M.exicanos debe interpretarse ... " (aquí velldría la tesis interprelatí\·ü). De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 193 de Ampé"ro, "las ejecutorias de las salas de la Suprema Corte siempre que lo resuelto en ellas en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra eil contrario y sido aprobadas por lo menos por cuatro minislros". la Ley dI' de Jmtiria se sustente que hayan Tanto el primer párrafo del artículo 192, como el primero del l!H citados, tienen el defecto de no referirse al caso en que las tesÍI' constilu Livas de la jurisprudencia obligatoria no son interpretativ(ls, sino illtegradilras de l@swi~. Según el artículo 194 de la misma ley, "la jurisprudencia Sé ính!e rrumpe, dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se en contrario por catorce ministros, sí se trata de la sustent;.J", por el Pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de voto, tratándose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito. En todo caw. e¡¡ la ejecutoria respectiva deberán expresarse las razones en qUl' se apoye La interrupción, las cuales se referirán a las que se tuvieron en cOIl5íde· raóón para establecer la jurisprudencia relativa. Para la nwdificaciór. LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 71 de la jurisprudencia se observarán las mIsmas reglas establecidas por esta ley, para su formación", La expresión "se interrumpe", empleada en el precepto transcrito, no es correcta, ya que al dictarse una ejecutoria discrepante la jurisprudencia no se "interrumpe" ni se "modifica", sino se deroga_ A esto equivale, en efecto, la extinción de su obligatoriedad general. Una nueva tesis no puede surgir si no vuelven a cumplirse los que condicionaron la formación de la derogada. Volviendo al ejemplo: cuando el Pleno modifica su interpretación del artículo 133 de la Constitución, la nueva tesis hermenéutica sólo adquiere obligatoriedad general si el proPleno la reitera en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario, y esas SEntencias son aprobadas por más de trece ministros. Una sola resolución discrepante puede, pues, destruir la obligatoriedad de las tesis jurisprudenciales. Lo cual significa que aquí, a diferencia de lo que ccurre en el caso de las disposiciones que emanan del poder legislativo, una norma individualizada deroga a otra de índole abstracta. El siguiente articulo de la Ley de Amparo estatuye que "cuando las Salas de la Suprema C0l1e de Justicia sustenten tesis contradíctorias cualquiera de esas en los juicios de amparo materia de su competnia~ el Procurador General de la }\epública o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la misma Suprema Corte de Justicia, la que decidirá, funcionando en Pleno, qué tesis debe observarse. Cuando la denuncia no haya sido hecha por el Procurador General de la República, deberá siempre oírse a éste, para que exponga su parecer, por sí o por conducto del agente que al efecto designare. La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias contradictorias en el juicio en que fueron De acuerdo con el articulo 195 bis del mismo ordenamiento, "cuando los Tribunales Colegiudo8 de Circuito sustenten tosis contradictorias en los juicios de amparo materiü de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mell' cÍonados Tribunales, o las partes que intervinieron en los juicios en q\ tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá qué tesis debe prevalecer. Cuando la denuncia no haya sido h r +a por el Procurador General de la República, deberá siempre oírse a éste, para que exponga su parecer, por sí o por conducto oel que al :-"t:t.,," 72 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO efecto designare. Sin embargo, cuando algún Tribunal Colegiado de Circuito estime, con vistas de un caso concreto, que hay razones graves para dejar de sustentar las tesis, las dará a conocer a las Salas que hayan decididQ, las contradicciones y establecido las tesis, para que las ratifiquen o no. La resolución que se dicte, 'no afectará las situaciones concretas dedivadas de las sentencias pronunciadas en los juicios en que hubiere ocu rrido la contradicción". El penúltimo párrafo del artículo que acabamos de copiar revela qUf', lanto en dicho precepto como en el anterior, las expresiones "contradic· ción" y "tesis contradictorias" no se refieren sólo a los casos en que hay contradicción en el sentido lógico del término, sino también a aquellos en que únicamente existen contrariedad o discrepancia. Expliquemos la anterior distinción por medio de ejemplos. Si en las lesis de dos diferentes Salas de la Suprema Corte se establece, en relación ¡,on un mismo precepto legal que señala un ténnino, por un lado que en dicho término deben incluirse los días feriados y, por otro, que tales días 110 deben incluirse en ese ténnino, entre dichas tesis existe contradicción ea "('lIlido lógico, puesto que una de ellas ordena y la otra prohibe la mismú (OIHlucta. No existe, en consecuencia, la posibilidad de una tercera solu,í,'m: en el ténnino legal del ejemplo o deben o no deben incluirse 105 dlns festivos, tertium non datur, A menudo, las tesis que fonnan la jurisprudencia no son contradic, ,,,,'ías en sentido lógico, sino simplemente discrepantes o contrarias. Supongamos que la diversidad consiste en lo siguiente: Tesis A: 11111'_" plltl! "Las condiciones que en el Estado de Jalisco deben lle· el titulo g", Contfldg~ P'1hlico y Ayditor ~on a, b. e y d", (lgt'!"!)};· Tesis B: "Las condiciones que en el Estado de Jalisco deben llenarse I'"m oblener el título de Contador Público y Auditor son a, d, f y g". En tal hipótesis no habría contradicción, sino contrariedad o simpl~ ,h." 1('p¡mcia!9 Esto significa que las tesis de nuestro ejemplo no pueden ','" vúliJas ambas, pese a lo cual es lógicamente posible que, llevado el ,",lIl1ln al Pleno de la Corte, éste declare que las do~ carecen de validez, \ .J,., ida que la única admisible es e, según la cual "las condiciones que ," ..¡ l':slado de Jalisco deben llenarse para obtener el título de Contador 1',d,I,<o y Auditor son a, f, h e i". 73 LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO Cuando hay contradicción normativa no es posible que las tesIS mcompatibles sean amJjás válidas, ni inválidas las dos. Volviendo al ejemplo: entre sostener que en un término deben incluirse los días inhábiles y decir que tales días no deben incluirse en dicho término, no existe una tercera posibilidad. Cuando dos tesis son contrarias es, en cambio, posible que am, bas sean declaradas inválidas por'la autoridad a quien la ley encomienda la función de fijar la jurisprudencia obligatoria. Aun cuando es la lógica la que nos enseña cuándo hay contradicción o simple contrariedad entre nonnas jurídicas, debe tenerse muy presente que el problema que estriba en saber cuál de dos preceptos de derecho contradictoriamente opuestos es válido, o en determinar si dos pre, ceptos contrarios tienen o no fuerza obligatoria, no es problema lógico, sino cuestión que sólo el derecho positivo puede resolver. De acuerdo con el artículo 196 de la Ley de Amparo, "cuando la3 partes invoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia de la Supreml Corte o de los Tribunales Colegiados de Circuito, lo harán por escrito, expresando el sentido de aquélla y designando con precisión las ejecutorias que la sustentan". .. El artículo siguiente dispone; "Las ejecutorias de amparo y los votos particulares de los ministros y de los magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito, que con ellas se relacionen, se publicarán en el Se. manario Judicial de la Federación, siempre que se trate de las necesarias para constituir jurisprudencia o para contrariarla, así como aquella" que Id Corte funcionando en pleno, las Salas o los citados tribunales, acuerden expresamente". A 11.1 juri~pda:ncQ obligatoria del Tribunal Fiscal de la Federación .. se refieren los artículos 231 a 234 del Código Piscal COlTes ponuitlu le, 16 y 19 fr. VIII de la Ley Orgánica del mismo Tribunal y 16, sección In, fr. 1, del Reglamento Interior del propio Tribunal. Los artículos 23 1 a 234 del Código estatuyen lo siguiente: 1} 1 231. "La jurisprudencia se forma al decidir el Tribunal en pleno ,lI las contradicciones entre las resoluciones dictadas por las salas o cuando al conocer el Pleno del recurso de queja interpuesta en contra de una sen29 Cf. E. GA.RetA, MÁYNEZ, Introducción a la Lógica Jurídica, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, cap. l. rw---- 7\ ........ 2 FEERT !NTRODU¡:CION AL ESTUDIO DEL DERECHO lencia de sala, violatoria de la jurisprudencia, el dificar la jurisprudencia". Trib~nal resuelve mu- país y una cierta época no está exclusivamente integrado por preceptos de esa índole. Subordinadas a los de carácter general existen las normas irulividualizadas, que, como su nombre lo indica, sólo Se aplican a uno o varios miembros, individualmente determinados, de la clase designada por el concepto­sujeto de los ­preceptos generales que les sirven de base. Uno de los grandes méritos de la Escuela Jurídica de Viena ha consistido en demostrar que el derecho de un país no sólo está constituído por las normas oriundas de la legislación, la jurisprudencia y la costumbre, sino también por las individualizadas, que en todo caso representan actos de aplicación de las primeras. Quien acepte que aquéllas son normas genuinas, tendrá que admitir que la teoría de las fuentes formales no está completa, si no estudia los procesos que culminan en la creación de tales normas. 232. "Los magistrados, las autoridades o cualquier particular, po_ dnín dirigirse al Tribunal en pleno denunciando la contradicción enlrf' las sentencias dictadas por las salas. Al l­eci\¡ir la denuncia, el presidente dd Tribunal designará por turno a un magistrado para que formule ltJ ponencia respectiva a fin de decidir si efectivamente existe la contradicción y cuál debe ser el criterio que como jurisprudencia adopte el Pleno" "En estos casos será necesaria una mayoría de dos terceras partes los magistrados presentes, quienes, para resolver contradicciones, deddJernn ser cuande menos quince_ Para modificar la jurisprudencia ~e re'1lwrirá el mis"no quórum y mayoría a que se refiere este artículo" . (h~ 233. "La jurisprudencia del Tribunal será obligatoria para las salas dd Tribunal y sólo el Pleno podrá variarla. Las salas, sin embargo, podJ'iín dejar de aplicarla siempre que hagan constar Jos motivos para ello" El artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal dispone: "Pafijar o modificar jurisprudencia será necesaria la presencia de cuando menos quince magistrados y el voto en el mismo sentido de una mayorín dI' dos terceras partes de los presentes. Cuando no se logre dicha mayoría ('11 dos sesiones, se tendrá por desechado el proyecto y el presidente del Tribunal designará otro magistrado, distinto del ponente, para que formule IlllPVO proyecto dentro del plazo de quince días"_ l"il El articlllq 19, fr. VItI de la mencionada ley orgúnka cl1cQmiend!! ,ti Pleno del Tribt!Iwl la función de fijar la jurisprudencia, y el artículo I (i, 111, fr, 1 del Reglamento Interior estatuye que el redactor de la Redel Tribunal Fiscal de la Federación debe llevar por materias "un ¡,js'la 'i1I;ílogo cedular dE' las tesis sustentadas por las Salas en sus sentencias y '.'-.10 respecto de aquellas que se publiquen en la revista", lo mismo que .Id" cuenta al presidente "de las contradicciones que descubra en las eje'1llorié:s de las diversas Salas, a efecto de que dicho funcionario, si lo eslima procedl'lnte, someta el asunto al Pleno,.," 34. PROCESOS DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIzADAs­­En las seco ('innes precedentes nos hemos referido a los procesos que culminan en !;¡ creación de normas generales. Pero el derecho vigente en un cierto 75 LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas, los testamentos y los contratos; y, en el orden internacional, los tratados. Así como en el caso de los preceptos genéricos la creación de los mismos está condicionada por una serie de requisitos de orden formal, en el de las individualizadas hay también una serie de ~ondices de validez, lo que nos permite hablar de los procesos creadores de dichas normas. Relativamente a los contratos, por ejemplo, hay que distinguir entre la norma contractual y el proceso de contratación; en el caso del fallo judicial y en el de las resoluciones administrativas, debemos distinguir, igualmente, la resolución del juez o del órgano administrativo y el proceso que debe seguirse para la formulación de tales normas. De manera parecida, los tratados internacionales, que tienen también el carácter de normas individualizadas, puesto que sólo obligan y facultan a las partes contra.tantes, no lIe (lf)nfunden con los acue,·dos conducentes a su formulación. Declarar que la convención o el tratado son fuentes formales del derecho de gentes es error análogo al cometido por quienes afirman que la leyes fuente del orden jurídico en vigor. 32 Así como la legislación es un proceso cUY.o fin estriba en la formulación de normas generales, el acuerdo internacional constituye un proceso formalmente reDe Mueroo con el artículo 10, de la Ley Orgánica .1,,[ Tri¡ouBa¡ Fised d" la FlL .'" dU'Hti()IJ. (~slp t So "un tribunal 8{ltninistrativo. dotado de plena ¡Iutonlía~ con la organiza(ÍCÚl ­" utrihudnut's que esta ley (·~tlhec'. El siguiente artíno.lo dp) núslllo onlelHulIipn;,') tlis~Cf' ,~I\HJ tU sda... , :;1 pi HeJicia cituda L~y "El Trihullol 1St': CúullJUudnl clt' veintidós ln~JI':!t "Eí Tribunal en Pleno se integran} con todos lo. y Hrluurn l'lt pl~I1o v I'"n. ¡¡¡¡.tuní Id dÍ" ti­cee de sus miembros pan) que pueda efeclllill' ,e,jOBeS' (Art. H de id Orgánica). j';,lgiAI"!du,; 76 lNTRODUCCION AL ESTUDiO DEL DERECHO guiado, que culmina en el establecimiento de la individualizada mamos tratado internacional. 33 qUe Ha- ticia de un rescripto del emperador Adriano (76.138 d. C.), en que se confirma expresamente esta costumbre. Los dictámenes de los jurisconsultos privilegiados -responsa prudentium- se convierten así en una especie de fuente de derecho, y su virtud va comunicándose, poco a poco, a toda la literatura jurídica." 34 35. LA DOCTRINA.-Se da el nombre de doctrina a los estudios de mrácter científic.o que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquéllos o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades .~Ilcargds de aplicarla. La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del .lerecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal canícter. Las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma im· perial, por ejemplo, eran obligatorias para el juez, por disposición expresa del emperador. "Es práctica constante, desde el emperador Ti· herio (42 a. C.·37 d. C.), que los jurisconsultos más eminentes reciban del emperador el jus respondendi, jus publice, populo respondendi, o sea d derecho a emitir dictámenes obligatorios para el juez, para el judex privatus nombrado en el proceso y para el magistrado. Siempre que el /I~sponum que exhiba una de las partes provenga de un jurista autorizado otorsado por escrito y que en él !le guarden las formlls de rigor ~$tar y sellado--, el juez tiene que respetarlo en su sentencia, si no se le presenta otro de diferente tenor, que reúna idénticas condiciones. Esta 1It1loridad, de que en un principio sólo gozaban las respuestas dadas ¡'spccialmente para un proceso, extiéndese luego, por via de costumbre, a eualesquiera otras formuladas con anterioridad, prescindiéndose tamo "i.~n de la forma oficial y bastando que las opiniones se manifestasen l'Il forma de doctrina en las colecciones de responsa; consérvase no· Sobre el problema de los fuentes del derecho internacional, consultar: N. 1'01.1 TI S, d'interpretari"" da droit international conventíonnel; A, VERDROSS, Les principes VUSCHER, Contribltlion a da ,frOl" comme sourclt da droit des 8Im.; CIIARI.ES p~ du droi, intemational; C. SCELu:, Essa! sur les .ources ¡ormelles dI! en el Recueil Cény. tomo III. I de celebrar Ira tados con las potencias extranjeras pertenc"e en "o .krecho al Presidente de la Repílbliea (art. 89, fr. X de la Cons!, Federal), Los ¡¡ 'okruadonales celebrados por el Presidente deben ser aprobados por el Senado (Ir. 1 ",' í"III" 7fi constitucional), 77 LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDICO II ... ! ¡ 1 ,," 34 R. SOHM, lrutitucione$ de Derecho Privado Romano, 17' edición, trad. de W. ROCES, • pagina 83. .....I l1li.'-.- --- = _ _ _ _l1li_ _ _ _ _ I CLASIFlCAClON DE LAS NOR:\IAS JURlDlCAS 79 h) i) i) k) Desde el punto de vista de sus sanciones. Desde el punto de vista de su cualidad. Desde el punto de vista de sus relaciones de complementacÍón. Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de los particulares. CAPITULO VI CLASIFICACION DE 37. CLASIFICACJON DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VISUEL SISTEMA AQUE PERTENECEN.-Todo precepto de derecho pertenece a un sistema normativo. Tal pertenencia depende de la posibilidad de referir directa o indirectamente la norma en cuestión a otra u otras de superior jerarquía y, en última instancia, a una norma suprema, llamada constitución o ley fundamentaL Todos los preceptos que se hallan mcdiala o inmediatamente subordinados a la Constitución Mexicana, pur ejemplu, forman parte del sistema jurídico de nuestro país. TA NORMAS JURIDICAS SUMARIO 3íí.-Prínclpales criterios de clasificación. 37.-Clasifieación de las normns Jundicus dcsrle el punto de vista del sistema a que pertenecen_ 38.-Clasifieación de lu" normas jurídicas desde el punto de vista de su fuente. 39.-CJasifícacíón de ¡us normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez . .ro.-Clasificación de las nomas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito temo poral de validez. 41.-Clasificación de las nonn3S jurídicas desde el p\mto de vista de HU úml>ito material de validez.. 42.-Clasificación de las nomas jurídicas desde el [lunto de vista. de su ámbito personal de validez. 43.--Clllsificllci6n de las noma. jurídicas desde el punto de vista de su jerarquía. «.-EI ordell jerárquico nOrmativo cn el derecho mexicano. 45.-ClasificlIción de las nor;nas jurídicas desde el punto ele vista de sus sanciones. 46.-Clasificación de las normas jurídicas desde d punto de vistll de su cualidad. 47.-Clasificación de las nomas jurídicas desde {.] punto de vista de sus relaciones de complementación. 48.-Clllsi!icacíón ]", nonnas jurídicas desde el punto de vista de su relación con la voluntad de particulares. Normaij taxativas y nonnas dispositivas. Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un ordenamiento cualquiera, los preceptos del derecho dívídense en nacionales y exPero puede ocurrir que dOi o más Estados adopten (mediante un tratado) ciertas normas comunes, destinadas a la regulación de determinadas situaciones jurídicas. A esas normas se les da entonces la denominación de derecho uniforme. 1 En principio, las que pertenecen al sistema jurídico de un país se aplican sólo en el territorio de éste. Mas el citado principio posee excepciones, como más adelante veremos. 2 No solamente existe la posi. bilidad de que las normas nacionales se apliquen en territorio extranjero, sino la de que las extranjElrall tengan aplicación en d nacional. :Ih. I'RlNCIPALES CRITERIOS DE CLASIFICACION.-Clasificar es un pro· (l,~ perspectivA. Hay tantas elasifieaciones como criterios de división. 1"'111 In .selección de éstos no debe ser caprichosa. Posible sería, aun cuan· .In "okramente ocioso, dividir los libros de una biblioteca atendiendo al ... 1"1 d,~ sus tejuelos, o formar grupos de normas de acuerdo con el núme- TA '" tI,- palabras de su expresión verbal. Las clasificaciones tienen única· valor cuando responden a exigencias de orden práctico o a necesida,¡',I¡·IIHÍticas. Al dividir los preceptos juddicos tendremos muy presente 38. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDlCAS DESDE EL PUNTO DE VISDE SU FUENTE.-Los preceptos del derecho pueden ser formulados, se- ""'l1k 1 "La presencill. de un derecho unifome elimina el problema del conflicto de varias noren el espllcio, así como la necesidad de un derecho internacional privado. Como resultado de este movimiento se ha obtenido un proyecto para un código comlín itaJo-francés de ohli~"c. ncs y contratos, así como la Convención de Ginebra sobre el derl'cho uniforme Cllll 7 de junio de 1930, con~ertidl en ley interna del Estado italiano por decreto ley 1 elo agosto de 1932 y en ley por ley 1946 del 22 de 't!ir.iembre tlel propio año." MARIO Le nuzioni jan/lamen/mi del diriuo .prit'alo, 1, Torino, 1932. pág. 49. Lu ley uniformc nehra sobre la letra de cambio ha sido adoptada por los siguientes países: Alemania (21 de junio de 1933); Dinamarca (23 de marzo de 1932); Finlandia (14 de julio de 19,'l2l; Franda (t1~¡·rco.ley de .'lO de octubre de 1936; ley de 8 de ahríl de 1936): Grecia (9 de marzo de 1932); .Japón (15 de julio de 1932); Mónaco HB de febrero de 19,13); Nonlt'l\n (27 de nlll,o de 1932); Polonia (28 de abril de 1936); PNtuj!ol (2') de mar¡!o de 19:H); SU"";,, (13 ele muyo do 1932); Suiza (lB de diciemhre de 1936), Datos tomados de ]a ohra de 1'. AIIMlNJON y r. C¡\RUY. La le me de chango el le billet ti ordrc, Paría. 1938, pug. 591. : Al hahlar de los conflictos el" ley"s. m~. el punto d ¡ I )(~sdc " ¡ llcc,de el punto H"sde el punto ,11 I )¡~sde el punto de vista del sistema a que pertenecen. de vista de su fuente. de vista de su ámbito espacial de validez. de vista de su ámbito temporal de validez. • ¡ Il(·:,d~ el punto de vista de su ámbito material de validez. I ksde el puntu de vista de su ámbito personal de validez. r) 11t::,de el punto de vista de su jerarquía. 1 . ._ _ _. ._ . ._ . ._ _. . 'II . . . . .~ ." 80 '," UITRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO gún hemos visto, por órganos especiales (poder legislativo); provenir de la repetición más o menos reiterada de ciertas maneras de obrar, cuando a éstas se halla vinculado el convencimiento de que son jurídicamente obligatorias, o derivar de la actividad de ciertos tribunales. A los creados por órganos especiales, a través de un proceso regulado formalmente, se les da el nombre de leyes o normas de derecho escrito; a los que derivan de )a costumbre se les denomina de derecho consuetudinario o no escrito ¡,¡ a los que provienen de la actividad de determinados tribunales --como )a Corte Suprema entre nosotros-- se les llama, por último, de derecho j urisprudencial. 39. CLASIFICACJON DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU AMBITO ESPACIAl. DE VALIDEZ.-El ámbito de validez de las normas del derecho debe ser considerado, según Kelsen, desde cuatro puntos de vista: el espacial, el temporal, el material y el personal. El ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicahle; el temporal está constituido por el lapso durante el cual conserva su vigencia; el material, por la materia que regula, y el personal, por los sujetos a quienes obliga." . Si nos colocamos en el primero de los cuatro ángulos visuales a que alude Kelsen, descubriremos que los preceptos del derecho pueden ser generale:; o locales. Pertenecen al primer grupo los vigentes en todo el territorio del Estado; al segundo los que sólo tienen aplicación en una parte del mismo. El C6tHI5Q Fedefai de Procedimientos Civiles, POI' ejeffl.plo, Gil!! integrado por normas generales; el Civil del Distrito y Territorios fede· ra.les, en cambio, tiene carácter local, como su nombre lo indica. Si aplica. mos el citado criterio al derecho mexicano, descubriremos que en nues· I ro país existen, desde ese punto de vista, tres categorías de leyes, a Pluber: federales, locales y municipales. Esta clasificación se basa en los preceptos de la Constitución relativos a la soberanía nacional y la furma de gobierno. 6 Las federales son aplicables en toda la República; las I,u;ales. en las partes integrantes de la Federación y del territorio nacio11111;6 las municipales, en la circunscripción territorial del municipio lihre. a Ellta deÍignación aplicábllllO entre los grielJ08 Id tferecho natural. " Il.\NS J(¡¡UI1.N, El Co,uríd<l 'Y el Tratado, México, 1943, pág. 53. A la soberan·;a nacional y a la forma de gobiern(' se refieren los artículos 39 " H .le la Constitución Federal. El articulo 42 dice que el territorio ."lacional comprende; "1 1':1 de J¡¡S part!l~ !llt.lgl'lInw. d(! la l?l!dl!!'Ilc1ofl, n. lid 00 la~ iW.,~ incoluyendo Jos 111 r.. cife~ y cayos en los mares adyacente¡ III. El de las islas de Guadalupe y las .le 1I"villflgigooo, situadas en el Otéano Pacífico; IV. La plataforma continental y lo; "" "los submurinos de las islas, cayos y arrecifes; V. Las aguas de los mares terrila ."I<.s en la extensión y términos que fija el Derecho Internacional, y las marítimas ml!'liores, y VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y "" " ..Iidades que establezca el propio Derecho Internacional". • Artículo 43. "Las partes integrantes de la Federación son los Estados de AguaSCll· 11"..,,,". Baja California, Campeche. COllhuila, Colima, Otiapas, Chihuahua, DuraJlgo, Guana 1""''', Guerrero, Hidall(o. Jalisco. México. MichoaclÍn, Morelos. Navaril. Nllevo León. Ouaea &1 tuk~mwlAj 4, ¡;o. '-', CLASIFlCAC10N DE LAS NORMAS JtlRIDICAS t, "",sL... J;'a7$,,;:;¡ ,"",d,*,k}!.".AE3.>tiE ",,;Ú,S,;: 51.,JSU!I&1i!!J3II:zawa,ZUiZUi4 81 40. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VISDE SU AMBITO TEMPORAL DE VALlDEZ.-Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. Podemos definir las primeras como aquellas cuyo ámbito temporal de validez formal se encuentra establecido de antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso de vi· gencia no se ha fijado desde un principio. Puede darse el caso de que una ley indique, desde el momento de su publicación, la duración de su obli· gatoriedad. En esta hipótesis, pertenece a la primera de las dos categorías. En la hipótesis contraria pertenece a la segunda, y sólo pierde su vigencia cuando es abrogada, expresa o tácitamente. TA 41. CLASIFICAClON DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS· DE SU AMBITO MATERIAL DE VALIDEZ.-Los preceptos del derecho pue· den también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que re· gulan. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del derecho objetivo en una serie de ramas. '1 Desde este punto de vista, los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derefho público y de derecho pri'l.la!lo. Las primeras divídense, a su vez, en constitucionales, administrativas, pe. nales, procesales e internacionales; las segundas, en civiles y mercarttiles. Las que pertenecen a las llamadas disciplinas de creación reciente (dere. cho del trabajo, derecho agrario) no siempre 80n clasificadas del mismo modo. En nuestro pals tienen el carácter de preceptos de derecho público. La determinación de la índole, privada o pública, de un precepto, así como la inclusi6n del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado, no sólo posee interés teórico, sino enorme importancia práctica, Para demcstrarlo, citaremos por via de ejemplo algunas disposiciones del derecho patrio. El artIculo 6 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales dice que "la voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero". El articulo 8 Q del propio ordenamiento dispone: "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario." Otro ejemplo: el artículo 14 constitucional, en sus dos últimos párrafos, establece que "en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría TA Puebla, QU6r~ti'o: San Lui. Pot;;srsfñaloa, Sonora. Tabasco, Tamaulipás, TJuxcnla, VCfacnlz Yucatáll. ZacatClc8s. Distrito Feueral, y Territorios de la Baja CaUfoml1l Sur y de QuIntana loo," ArtltUla 115 constitucional. "Loa estados adoptaran, plira su régimen interlor, la fonda de i¡obierno republicano, representativo, popular, teniendo como buae de su organización pe lítica y administrativll, el Municipio Libre ..• " 1 Ver capítulo X. 82 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente apli. cable al delito de que se trate. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interp~acó jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales derecho." La aplicación de tales disposiciones supone el previo de la índole (civil, penal, etc.), de los diversos preceptos. 42. CUSIFICACroN PE LAS NORMAS JURWICAS DESDE EL PUNTO DE VIS· TA DE SU AMBJTO PF,R<;ONAL DE vALwEz.-Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez, las normas del derecho divídense en genéricas e individlUllizadas. Llámanse genéricas las que obligan o facultan a todos dentro de la clase designada por el concepto-suieto de la rlisposición normativa; reciben el nombre de individualizadas las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase, individualmente determinados. 8 De acuerdo con el artículo 1860 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales, si un establecimiento ofrece al público objetos en determinado precio, el dueño del establecimiento debe sostener el precio. Esta norma, ('omo todas las jurídicas. consta de dos partes: supuesto y disposición. El supuesto del artículo 1860 del Código Civil del Distrito cQnstjtuídQ por 13 hipótesis de que un esta· y TtlrrittH'j!!!iI Federal!;!!' e!l~3 hl~cimento comercial ofrezca al público objetos en determinado precio; a sosla disposición esta tuve que, en tal hipótesis, el dueño está obli~ad 14~ler su oferta. Ahora bien: como el concepto­sujeto de la disposición normativa es "dueño del establecimiento", la norma es aplicable a todos los miembros de la clase desi~na por aquel concepto. Expresado en otro l' ¡ro: t()d()s los dueños de establecimientos comerci'ales tienen d deber de ~,ostenr el precio de sus artículos, si los han ofrecido al público en una 41derminada cantidad. A diferencia de las genéricas, las individualizadas únicamente obli· I~Hfl o facultan a uno o varios miembros, individualmente determinados, .1,. la clase designada por el concepto­sujeto de la norma genérica que Ie:i !iirve de base. Por ejemplo: la sent~cia que condena a Juan Pérez 11 u~inte años de cárcel, por la comisión de un homicidio, es una norma Lo que de acuerdo con l(la cultivadores de la ló,dca matemetica condiciona la I,<,rle· objeto a una clase, e9 la posesión. de un atributo comlin.. La clase de los objetos 1.1.'\<,0". verhigracia. es la fonnada por todas las cosas que tienen el atributo de la blancura, de ~er blancas es Jo que determina. en el caso del ejemph. Sil pertenenci¡¡ a di~ha H h("~o ,1",,(", Sohrc el ronrepto de c1age: H. RnCHENRACI!. Elements 01 Symbolic ¡,OI!!';C. Tlle Marmíllall !n N. York. 1948. V. 35. páj:ls. 192 y sigs.: A. TARsKI. Introdllcción Il la Lógica. Espa.a·f:alpe, A'I~,·"lín 1951. IV. plÍ¡:;s. !l5 y sigs., y CAReL.. BACCA. Introducción a la l."g¡ca lI1odrrnn. » uruda de un 111. l. I"íI':S, I,U,163. ' CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS U;) individualizada, ya que solamente es aplicable al acusado; pero el funreside en una norma genérica, según la cual, quienes muerte a un semejante en tales o cuales circunstancias, deberán sufrir tal o cual pena. Mientras la disposición genérica se refiere a todos los comprendidos dentro de la clase designada por el concepto jurídico "homicida", la sentencia judicial sólo se aplica a un miembro, individualmente determinado, de la mii'ma clase. Las normas individualizadas divídense en privadas y públicas. Las primeras derivan de la voluntad de los particulares, en cuanto éstos aplican ciertas normas genéricas; las segundas, de la actividad de las autoridades, Tienen carácter privado los contratos y los testamentos; público, las resoluciones judiciales y administrativas (sentencias, concesiones, etcétera). Los tratados internacionales deben considerarse también como normas individualizadas de índole pública. 43. CLASIFICACION DE },AS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU JERARQUIA.­Los preceptos que pertenecen a un sistema pueden ser del mismo o de diverso rango. En la primera hipótesis hay entre ellos una relación de coordinación; en la segunda, un nexo de supra o subordinación. La existencia de relaciones de este último tipo permite la ordenación escalonada de aquellos preceptos y revela, al propio tiempo, de !lU v~lide2. el f~tndl1meo El problema del orden jerárquico normativo fue planteado por vez primera en la Edad Media, siendo poco más tarde relegado al olvido. En los tiempos modernos, Bierling resucitó la vieja cuestión. El mencionado jurista analiza la posibilidad de establecer una jerarquización de los pre· ct,ptos del derecho, y considera ya, como partes constitutivas del orden jurídico, no solamente la totalidad de las normas en rigor, sino la indivi· dualización de éstas en actos como los testamentos, las resoluciones administrativas, los contratos y las sentencias judiciales. El desenvolvimiento de las ideas de Bierling y la creación de una teoría jerárquica de las normas débense al profesor vienés Adolph Merkl. Hans Kelsen ha incorporado a su sistema la teoría de su colega, y el profesor Verdross, otro de los representantes de la misma escuela, ha llevado a cabo interesantes trabajos sobre el propio tema,u Es un error muy difundido entre legos y doctos ­dice MerkI­ el que consiste en creer que el Clrdctl jUl'ftlico se l1gota u resume en Ufl conjunto más o menos numeroso de preceptos de general observancia. Al lado de A. KELSEN. Teoría General del Estado. Gessellschaft und Rccht (Estudios sobre Viena, 1931). ~r ................ ~ ..... ~ .. ·E7~ ........... . . . .~ . . . .~ ................1I CLASIFICACION DE LAS NORMAS JORIDlCAS 111. 85 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO las leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, apan~ce los actos jurídicos en su infinita variedad y multiplicidado Tales ndos son en todo caso individualización de preceptos generales, como dice Bierling. Merkl da a dichos actos la designación de normas especiales o individualizadas, para distinguirlos de las generales o abstractas. t fnas y otras forman el orden jurídico total. El precepto jurídico que establece: "en tales circunstancias, el arrendatario de una finca urbana está obligado a ejecutar X obras o a indemal dueño por los deterioros que sufra el inmueble" es norma gc~neral. Es también una regla abstracta, que cabe aplicar a un número ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia que resuelve: Fulano está obligado a ejecutar, en un plazo de un mes, X obras en la casa Y, o a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a de indemnización por tales o cuales deterioros que la finca pre,¡enta", es norma individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se .diere ya a un contrato de arrendamiento in abstracto, sino a un negocio jurídico concreto, del cual derivan ciertas consecuencias. El proceso merced al cual una situación jurídica abstracta transfór· muse en concrota y una norma general se individualiza, denominase apli. cación. Si examinamos el derecho a la luz de su aplicación descubriremos dice A. Merkl­· el criterio que permite establecer una ordenación jeI únfuica entre las diversas normas de aquél, y entre éstas y los actos ju. I í4lieos. El proceso de aplicación es una larga serie de situaciones que se es· i"u1onan en orden de generalidad decreciente. Toda situación jurihállase condicionada por una norma abstracta. Las de general ob· que en relación con los actos jurídicos son condicionantes, a su vez, condicionadas por otros preceptos de mayor rano I~O. una norma es condicionante de otra, cuando la existencia de ésta de la de aquélla. Los actos jurídicos son condicionados por las HOImas del derecho, porque tanto la formación cuanto la validez y canse· 1'IH'lIeÍas de los mismos derivan de dichas normas, y en ellas encuentran ~u f unilam<lnto. La existencia de un contrato está condicionada por ,il'J!HS disposiciones de carácter general que establecen lus l'Offt1LUI de "DlIlrutación, las reglas de capacidad, los requisitos de validez y las con· "':IH~ncias jurídicas de los diversos negocios. Un negocio jurídico con· ,'1 do, que en relación con tales normas se halla en un plano de subor· dlllllci6n, constituye, relativamente a las partes, y por lo que toca a las '''":,ITucncias de derecho, una norma o conjunto de normas determi· lIilllks. En este sentido se dice que los contratos son ley para quienes 1", ('I~bran (lex inter partes). Dicha ley (norma individualizada, se­ gún la terminología de los juristas vieneses) es condicionante de las consecuencias del negocio, las cuales, a su vez, se hallan condicionadas por ella. Toda norma constituye, relativamente a la condicionante de que deriva, un acto de aplicación. El orden jurídico es una larga jerarquía de preceptos, cada uno de los cuales desempeña un papel doble: en relación con los que le están subordinados, tiene carácter normativo; en relación con los supraordinados, es acto de aplicación. Todas las normas (gene. rales o individualizadas, abstractas o concretas), poseen dos caras, como la testa de Jano. Si se las examina desde arriba, aparecen ante nosotro!' como actos de aplicación; si desde abajo, como normas. Pero ni todas las 110rmas ni todos los actos ofrecen tal duplicidad de aspecto. El ordenamiento jurídico no es una sucesión interminable de preceptos determinantes y actos determinados, algo así como una cadena compuesta por un número infinito de eslabones, sino que tiene un límite superior y otro inferior. El primero denomínase norma fundamental; el segundo está integrado por los actos finales de ejecución, no susceplibles ya qe provocar ulteriores consecuencias. La norma suprema no es un acto, pues, como su nombre lo indica, es un principio límite, es decir, una norma sobre la que no exist~ ningún precepto de superior categoría. Por su parte, los actos postreros de aplicación c~ren de significación normativa, ya que representan la definitiva realización de un deber jurídico (un ser, por consiguiente). orden jerárquico normativo de cada sistema de derecho se compone de los siguientes grados: 1. 2. 3. 4. Normas constitucionales. Normas ordinarias. Normas reglamentarias. Normas individualizadas. Tanto los preceptos constitucionales como IQ,s ordinarios y reglamentarios son normas de carácter general; las individualizadas, en cambio, re· fi6rel'!~o n !!iUHWionotl juridicas concretas. Las leyes ordinarias representan un acto de aplicaci6n tle preceptos constitucionales. De manera análoga, las reglamentarias están condicionadas por las ordinarias, y las individualizadas por normas <le índole general. Algunas veces, sin embargo, una norma individualizada puede encontrarse condicionada por otra del mismo tipo, como ocurre, por ejemplo, cuando una sentencia se funda en un contrato. 86 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Ciertos autores dividen las leyes ordinarias en dos grupos, a de organización y de comportamiento. lo A las primeras suele Hamárseles orgánicas. Su fin primordial consiste, como el nombre lo ind ica, en la organización de los poderes públicos, de acuerdo con las normas constitucionales. Las segundas tienen como finalidad esencial regular la conducta de los particulares. Esta distinción no debe ser tomada siado al pie de la letra, porque hay ciertos cuerpos de leyes que enCJCrran, al lado de una serÍe de normas de organización, numerosas dirigidas exclusivamente a los particularcs. A los ordenamientos de este género podríamos llamarlos mixtos. La Ley del Trabajo, verhigracia, es una ley mixta, ya que no solamente rige las relaciones entre obreros y patrones, sino la organización y funcionamiento de las Juntas de Conciliación y Arbitraje. ordinarias son a las constitucionales lo que las reglamentarias a ordinarias. En rigor, toda norma subordinada a otra aplica o reglamenta a ésta en algún sentido. Ejemplifiquemos: la Ley del Petróleo encuéntrase subordinada al artículo 27 de la Constitución Federal y es, al tiempo, reglamentación del mismo, así como el Reglamento de la Ley del Petróleo deriva de aquella ley. tl4. El. ORDEN .TERARQUlCO NORJ\IAT{\'O EN EL DERECHO MEXICANO.-El pl'Ohlema de la ordenación jerárquica de los preceptos que pertenecen a un mismo sistema se complica extraordinariamente cuando el sistema corresponde a un Estado de tipo federal. Tomando en cuenta esta circuns. haremos especial referencia al orden jurídico de nuestro país. El artículo 40 de la Constitución de los Estados unidos Mexicanos establece que: "Es voluntad del puehlo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamen. tul." Y el artículo siguiente dispone: "El pueblo ejerce su soberanía por mrodio de los Poden.~1! dl'l la nió~ (~!1 JOIl cnl'jOI:l !ie]1l competenda de és IOIl, y por los de los Estados, en Jo que loca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningLÍ.n caso IJOdrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal." El principio que determina las atribuciones que respectivamente corresponden a los Poderes de la Unión y de los Estados, es el que consagra d artículo 124 de la propia Constitución: "Las facultades que no están 10 tlhRW Al LAnA. Le n,doni Jo;u/amenta!i ¡lel diritto privato. 1, pi~. 2. TOrlno, 1938. CLASIFlCAClON DE LAS NORMAS JURJDlCAS 87 expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados." Según el artículo 49 constitucional reformado, "el Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y .dicial. "No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso (le facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29." En nirigún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán al Ejecutivo facultad,,; extraordinarias para legislar." El Capítulo II del Título Tercero de la Constitución Federal reEp~ a la organización y funcionamiento del Poder Legislativo; el Capítulo IJI versa sobre el Poder Ejecutivo, y el IV reglamenta las atribuciones del Poder Judicial de la Federación. El precepto fundamental del orden jerárquico normativ j dcJ derecho mexicano lo formula el artículo 133: "Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella, y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados" (Principio de la supremacía de la Constitución). El precepto revela que los dos grados superiores de la jerarquía nor· mativa están integrados, en nuestro derecho: 1. 2. Por la Constitución Federa1. Por las leyes federales y los tratados internacionales. Las leyes federales y los tratados internacionales tienen, pues, de acuerdo con la disposición anteriormente transcrita, exactamente el mismo rango. Por lo qua toca a los siguientes grados es indispensable separar, lomando en cuenta las disposhliones de los artfculos '~2, 43, 44 Y 48 cons· ----Art¡rulo 29 constitudonnl. "En los r¡¡sos de ínvo~ió, perturba(:Íoll ~rave ,le la pa:/! H públj¡'a o l'lIlllquil'ra otro que pon!(ü' 11 la sodcdllcl fO grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la Ilepúhlir:! J\fI':>:ÍPann. de ncufTllo ron el C"nsdo de Ministros, y con aprouacióro de la Comisión Permanente, podrá suspero· del Congreso de la Unión. y en Jos rcrt'.os lle ~ste, der en todo el país. o en lu¡!ar determinado, las ¡tarantíns que fuesen ohstáculo para hacer frente. rlÍrida y fácilmente. a la situación; pero deht'rIÍ hacerl(l por un tiempo limitado, por 'lio ,le prevcneione. /lenernlf>s y sin que la suspensión se contrj~ a determinado individuo. In suspensión tuvif'se lugar hallándose d Con¡>:reso r~ulido. éste conced,>rá las autorizaciofrente a la "itunchin. Si lo suspensión se nes que esthne neccsarias para que el Ejecutivo hn~a verificase en tiempo d(' n"-"so, se ronvocará sin demora al Con~r['; para que lo acuerde." ......................................mi$~a¡'ªj.¿g l a"Iln]1-~·.Trj'*¡:Ee 88 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO CLASIFICAClON DE LAS NORMAS JURIDICAS 45. lllucionales, las norma, cuyo ámbito espacial de vigencia está constituido por el territcrio de los Estados de la Federación y el de las islas sobre la.. 'lile hasta la fecha hayan ejercido jurisdicción los Estados, de aquellas 1,lras que se aplican en las demás partes integrantes del territorio na- DERECHO FEDERAL 1. Constitución Federal. 2. Leyes Federales y Tratados. ..~. ..N~.lJ+A¡a,ªG*d%P0T?:HSIn"'mB;¿ . .1 89 CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDlCAS DESDE EL PUNTO DE VIS· SUS SANCIONEs.­Inspirándose en doctrinas romanas, el jurista ruso N. Korkounov divide los preceptos del derecho en cuatro grupos, desde el punto de vista de sus sanciones: TA DE • ional'". Vienen en seguida las locales ordinarias (orgánicas, de comportamiento o mixtas). El quinto peldaño de la escala jerárquica corresponde a las normas reglamentarias; el sexto a las municipales yel último a las indivi. dualizadas (contratos, resoluciones judiciales y administrativas, tesla. mentos). Relativamente a las otras partes de la Federación, la jerarquía es más sencilla. Después de la Constitución Federal, leyes federales y tratados, "parecen las normas locales (leyes, reglamentos, decretos); 13 luego 1118 disposiciones reglamentarias y, en último término, las normas individuaIi:tadas. Para mayor claridad ofrecemos el siguiente cuadro: ..a3J~,M¡;t l' 1. Leges perfectae. 2. Leges plus quam perfectae, 3. Leges minus quam perfectae. 4. Leges irnperfectae. if Se da el nombre de leres perfectas a aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que las vulneran. Dícese que tal san· ción es la más eficaz, porque el infractor no logra el fin que se propuso al violar la norma. Algunas veces el acto violatorio es considerado por la ley como inexistente para el derecho, lo que equivale a privarlo de consecuen· cias jurídicas; otras, puede engendrar ciertos efectos, pero existe la posibilidad de nulificarlos. Los autores de derecho civil suelen distinguir tres grados de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativaY¡ La sanción de las normas jurídicas no siempre tiende al restablecimiento de las cosas al estado que guardaban antes del entuerto. Éste DERECHO LOCAL l. Leyes ordinarias. 2. Leyes reglamentarias. J. Normas. individualizadas. !\I\llllTO ESPACIAL DE VIGENCIA: 11, F., Territorios Federales y zoHU:, n que se rdiere el arto 48 •,.w,titucioI11!l. Constituciones locales. Leyes ordinarias. Leyes reglamentarias. Leyes municipales. Normas individualizadas. AMBITO ESPACIAL DE VIGENCIA: Estados Federados y zonas depen" dientes de los Gobiernos d~ di(:}t05 Estlld,:nl, e.~gún el arto 48 constitucional. 48: Las islas, los cayos y arrecifes de los mares adyacentes que territorio nacional, la plataforma continental, los zócalos submarinos .,,1."" <le los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas marítimas intel'Íorc, ,1 .' ,pilcio situado sobre el territoric nacional, dependerán directamente del Gobiern;:, l.. F,'d,'ración, COIl excepción de aquellas islas sobre las que hasta la fecha hayan l' ""1,, jllrisdicción los Estados", " Refiriéndose al artículo 70 de la Constitución Federal, el protC8or Fraga CSl'rjlJe lo .:. "En la discusión habida en el Constituyente con motivo de ese precepto, el Diputado ~xpre¡;Ó 1Ieo!'vnil~ dI! que l!~ r~It¡!>nes del Con~reQ ¡ .. nlltln el corán..r ,Ic 1" ". e~tablcindQ 111 distinciólÍ de que mientras la ley se refiere u un ol,jet!> genr/al. d .1.. !'lu 0010 comprende un objeto particular. Sin embargo, en esa ocasión se adoptó el criterio ,In 1.. 4:om;sión, según el cual t!>da resolución legislativa del Congreso no puede tener m5. , ". ,.. 1.., que el de ley (Zarco, Sesión del 15 de octubre d~ 1856. Tomo JI, pág. 499). "1'..'I<­rionnente, en la reforma constitucional de 13 de noviembre de 18i4, el articulo 6' ,1,· 1ft Cunstítución de 1857, que corresponde al 70 de la de 19lí, se modificó aceptan,lo que las ' " ' ' HU 111 resoluciones del Congreso tienen el carácter de leyes o decretos, como lo había propuesto desde el principio el Diputado Moreno. La Constitución no desconoce, pues, que entre las activj· dades del Poder Legislativo puede establecerse una diferencia en razón de la diversa naturale· za de las resoluciones en las que se concreta aquella actividad y, a pesar de ello, a todas las ~ujeta al mismo régimen, como veremos en seguida, únicamente por ser actos que emanan del mismo Poder. Debemos aclarar que la distinción a que nos venimos refiriendo !le ha echado al olvido en la práctica, en donde propiamente no se sigue ningún criterio para distinguir una ley de un decreto." Derecho Administrativo, pág. 28 (primera edición). 14 Coar$ de t héorill lJénérale du. droit, trad. TCHERNOFF, 2' edición, Paris, 1914, pág. 206. ID Acto inexistente es el "que no reúne los elementos de hecho que supone su naturaleza o su objeto y cn ausencia dc los cuales es lógicamente imposible concebir su existencia" CÁ!I\1'i' 111 a,m. t. 1, pArtllfQ 7. P_¡I. 118 y 119; Planlol, t. 1, N" 345). O, en otros ténninos: "El acto inexistente es aquel que no h.a podido f ol1lulfSe en razón dfl la ausencia de un elemento esencial para su ex¡~tncia. Falta al acto alguna cosa de fundamental, alguna co~a que es, sí se puede bablar así, de definición. Semejante acto carece de existencia a los ojos de la ley; es una aparíencia sin realidad, la nada. La ley no se ocupa de él. No hahía, en fleeto, por qué organizar la teoría de la nada" (BAUDRy·LACANTlNEIIIE, Précis, t. 1, NQ 102· 112) .•• "A diferencia del acto inexistente, el acto nulo reúne las condiciones esendales para la existencia de todo acto jurídico, pero se encuentra privado de efectos por la ley... Lu nU" lidad absoluta es la que ataca a los actos que se ejecutan materialmente en contravención a un mandato () a una prohibición de una ley imperativa o prohibitiva, es decir de orden público" tAubry et Rau, t. 1, párrafo 27, pág. 118; Colin et Cllpitant, t. 1, núms. 64 y 66; Planiol, t. n, N' 33bl. Tales son los contratos que tienen por objeto un acto ilícito. La nulidad relativa es unA medltlll de .pr.oteccii>n que la ley establece a favor de p.ersonas detenninadas, por ejemplo, los incapaces (BAUDRy·LACANTINEIlIE, Pr"cis, t. J, núm •. 102·17; Planlo!, t. 1, N° 341 i Colin et Capitant, t. 1, N" 64 et 67)." MANUEL BOIIJA SOIlIANO, Teoría Ceneral de las Obligaciones, Ed. Porma, México, 1939, t. J, págs. 132 y 133. (Consultar, en la misma obra. las páginas relativas I 90 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO consúmase a veces de modo irreparable, como ocurre, verbigracia, tralándose de los delitos de ultraje a la bandera nacional o de homicidio. I':n tal hipótesis, la norma sancionadora impone al infractor un castigo y además, una reparación pecuniaria. Los preceptos sancionadus en csla forma recibían de los romanos la denominación de leges plus qU[lT/! tercer grupo de normas está integrado por aquellas cuya viola· clíOn no impide que el acto violatorio produzca efectcs jurídicos, pero hace al sujeto acreedor a un castigo. A los preceptos de esta índole IJ¿ím¡¡· leges minus qua m perfectae. Pongamos un ejemplo: el artículo 159 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales dice que "el tutor no puede contraer matrimonio cO!l la persona que ha estado o está bajo su guarda, a no ser que ob· dispensa, la que no se le concederá por el Presidente Municipal 'i'.'ipectivo, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela", I,a violación de este precepto no es causa de nulidad del matrimonio, :.j',~(1Il se infiere de la disposición contenida en el artículo 160 del mismo ( :údigo: "Si el matrimonio se celebrare en contravención de lo díspue~to j'll el artículo anterior, el juez nombrará inmediatamente un tutor interino IPW reciba los bienes y los administre mientras se obtiene la dispensa." (:"11 el precepto transcrito relaciónase el 264· del propio ordenamiento_ I':;{~ último dice que "es lícito, pero no nulo, el matrimonio: L Cuando .1' IIU contraído estando pendiente de decisión un impedimento que sea '¡Isc(~ptible de dispensa ;16 Cuando no se ha otorgado la previa dispensa requiere el artículo 159, y cuando se celebre sin que hayan transcurrí· <lo los términos fijados en los artículos 158 y 289".17 El artículo 265 establece que "105 que infrinjan el artículo anterior, así "'1110 los que siendo mayores de edad contraigan matrimonio con un me111'1' ¡,in AIl!nri~c6 dI:! 1011 p!lrlres de ó§!e, del tIllor 1) del juez, en JilHS resi lOS casos, y los que autoricen esos matrimonios, incurrirán en las pe111/\ (lIte señala el Código de la matcria". El último grupo de la clasificación está integrado por las leres im"'I/¡'das, es decir, las que no se encuentran provistas de sanción. Las no n. "i"i!",s de 1884 y 1928, pÚj.ls. 153 n 155, a.í como el resumen flonnecuse Robre aquellos conceptos; pá;¡;s, ]38 a ISa). Ver Códi;¡;o Civil dd Distrito y Ttlrio"¡~ }·'edcrules: 8. 2221. 2225, V !~4L Iil6 del C6¡ji~o Ciyil del Distrito Federal. "Lu mujer no puede conlraer matrimonio, ";no hasta ¡""atlos ión ,Iel anterior, 11 menos que dentro de ese plazo diere a luz un o de di\'orcio, puede contarse este tiempo desde que ,e interrumnió 91 CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURlDICAS 1 i f a J j sancionadas jurídicamente son muy numerosas en el derecho público y, ­sobre todo, en el internacional. Las que fijan los deberes de las autori· supremas carecen a menudo de sanción, y lo propio ocurre con casi todos los preceptos reguladores de relaciones jurídicas entre Esta· dos soberanos. Por otra parte, hay que tener en cuenta que sería imp05i. ble sancionar todas las normas jurídicas, como lo ha observado agudamen. te Petrasizky.18 En efecto: cada norma sancionadora tendría que hallarse garantizada por una nueva norma, y ésta por otra, y así sucesivamente. Pero como el número de los preceptos que pertenecen a un sistema de recho es siempre limitado, hay que admitir, a fortiori, la existencia de nor· mas jurídicas desprovistas de sanción. 46. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE su CUALIDAD.­Desde este punto de vista se dividen en pusitiva$ (o permisivas) y negativqs (o prohibitivas). Son positivas las que permiten cierta conducta (acción u omisión) ; negativas, las que prohiben delerminado comportamiento (acción u omisión). Lo que determina la cualidad {le las normas jurídicas no es, como lo afirman algunos autores, el he· cho de que unas, a las que llaman pre¡;eptivas, prescriban una acción, y olras, a las que llaman negativas, impongan una omisión. l9 Las que Ofdenan la ()misión de una conducta prohibida, por ejemplo, no son negativas, porque la omisión de tal conducta es, a un tiempo, obligatoria y lícita. La cualidad, positiva o negativa, de las normas jurídicas no depende, pues, de que prescriban acciones o impongan omisiones, sino de que permitan o prohiban, ya una acción, ya una omisión. Esto equivale a sostener que las positivas atribuyen a un sujeto la facultad de hacer o de omi· tir algo, en tanto que las prohibitivas le niegan tal facultad. Oh.ieto de primeras es en todo caso una conducta jurídicamente lícita (acción u omi~¡ón); ()bj~to de latil segundas es, en cambio, un proceder jurídicamente ilícito (acción u omisión). Las prescriptivas son positivas, pues es evidente que permiten lo mismo que mandan, según lo expresa el siguiente axioma de la ontología formal del derecho: Htodo lo que está jurídicamente ordenado está jurídicamente permitido".20 Y (:Omo los VISTA DE ,. El Il"gmnento de PEl'RASIZKY es citado por Gl;R"lTCII en Sli ¡il,ro L'ld':c da Droil Soci(ll, París, ] 932. pág. 109. 10 "El impcrati.·o puede asumir una forma positiva o negativa: de aquí dQ Ins normas jurídicas en preceptivas y /)fohibilivilS, Son prccel'ti\M lus JUHtel\ el clunplimlento dt~ twtOfi, ('h~tinjH{\d; y I>lon llJ'uhihitiYUM, Jn~ SIClIléS, 2' omisiones," DEL VECCHIO, Filosofla del !Jeredw, trud. nECASI~N ~o Cfr, E. CAndA !\!ÁnH:z, Introducción a 1" Lógica Jurídica, Fondo mica, México, 19?1, n, cap. VI. 8, págs. 190­197, y 1.0s principios de la Derecho y su expresión simbólica, Coleeciún Cultura Mexicana, Imprenta 1953, IV, págs, 31 ­36, j .t' -1 92 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO jurídicamente obligatorios pertenecen a la clase de los jurídicamente permitidos, es obvio que las normas que los prescriben son implícitamente permisivas. 47. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SUS RELACIONES DE COMPLEMENTACION.-Hay normas jurídicas que lienen por sí mismas sentido pleno, en tanto que otras sólo poseen significación cuando se les relaciona con preceptos del primer tipo. Cuan. do una regla de derecho complementa a otra, recibe el calificativo de secundaria. Las complementadas, por su parte, llámanse primarias. Las secundarias no encierran una significación independiente, y sólo podemos entenderlas en relación con otros preceptos. Son secundarias: a) b) e) d) e) r las de iniciación, duración extinción de la vigencia; las declarativas o explicativas; las permisivas; las interpretativas; las sancionadoras. Llamamos de iniciación de la vigencia a las que indican en qué fecha entrará en vigor una disposición legal determinada. Los preceptos a que aludimos SOll secundarios, porque se hallan referidos a otro u otros que, por tanto, tienen el carácter de reglas primarias. Las normas sobre iniciación de la vigencia suelen encontrarse c'3ntenidas en los llamados "artículos transitorios". secunclariUI!I ti\mhién las que fij,n el tiC!empo ~n qu~ una ley 6IlttU"¡Í en vigor, así como las que extinguen la fuerza obligatoria de otl"a norma. Las de extinción de la vigencia pueden abolir todo un conjunto de leyes, caso en el cual se llaman abrogatorias, o solamente algunas de las disposiciones de un ordenamiento legal, y entonces reciben la denominación de preceptos derogatorios. Tanto la abrogación como la derogación pueden ser tácitas o expresas. 21 Las normas de que acabamos de tratar son especies de un mismo gé. al que correspondería el nombre de normas de vigencia. las que explican o definen los CArácter ~e()undar¡o empleados en olros preceptos. En los códigos es frecuente el uso de vocahlos que poseen diversas significaciones, además de la propialIH'nlc jurídica. La acepción en que el legislador toma los tecnicismos de "1 CLASIFlCACION DE LAS NORMAS JURlDICAS que se vale suele explicarse en nuevas normas, las llamadas de definición, o declarativas. Citaremos, como ejemplo, los artículos 303 y 308 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales. El primero dice que "los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas que estuvieren más próximos en grado"" Esta disposición tiene carácter primario en relación con el segundo artículo, porque el 308 establece qué debe entenderse por alimentos. "Los alimentos comprenden -según dicho precepto-- la comida, el vestido, la habitación y la asis" lencia en caso de enfermedad. Respecto de los menores, los alimentos comprenden, además, los gastos necesarios para la educación primaria del alimentista y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales." Como se ve, el concepto legal es en este caso mucho más amplio que el vulgar. Las normas de definición pueden también referirse a términos exclusivamente técnicos. Citaremos como ejemplo el artículo 2893 del propio Código, definidor de la hipoteca. I Las permisivas tienen carácter secundario cuando establecen excepciones en relación con otras normas. Del Vecchio cita como ejemplo 22 la disposición según la cual el mandatario puede renunciar al mandato, facultad que. implica una excepción al principio de que los contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos, sin que la rescisión de los mismos pueda quedar al arbitrio de una de las partes. Otro caso está constituido por las normas en que se exime a determinadas empresas o explotaciones del pago de impuestos, atendiendo a considera" dono!! eOQnÓmiC1l1iI o de cualquiera otra índole. En el Estado de Chihuahua, verbigracia, los terrenos madereros no reportan esa carga,:la Pertenecen también a la categoría de las secundarias las de interpretación, o interpretativas. La interpretación de un precepto legal puede ser hecha por el legislador mismo, en una nueva ley (interpretación auténtica o legislativa). Las de interpretación refiérense, por su misma esencia, a otros preceptos cuyo sentido y alcance determinan. Éstos son, por consiguiente, frente a aquéllas, normas primarias. El grupo más numeroso e importante de las secundarias está constituido por las sancionadoras. El supuesto jurídico de éstas es la inobservancia de 1011 deberes impuestos por la disposici6n sancionada. Kelsen expresa la relación entre las dos normas -sancionada y sancionadora--FilosQjia del 'Derecho, 2' ed., 1, pág. 436, zs Artículo 6b fr. IV de la Ley de Organización Fiscal del Estado; artículo 10 de la Ley del Impuesto l'orestal. \!2 Ver "ección 22, 93 9t lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEI. DERECHO por medio de la fórmula: Si A es, dehe ser B; si B no es, debe ser C. ¡ ,a primera parte del enunciado corresponde a la norma saneiona(la, la segunda a la sancionadora. Las consecuencias jurídicas que la úllima (deber de ciertos órganos del Estado de imponer al violador talo cual castigo) no pueden actualizarse sino en el caso de que la olra sea infringida. Las sancionadoras no siempre se refieren a normas contenidas en los kxtos legales. Kelsen subraya el hecho de que los preceptos del Código Penal castigan casi siempre la violación de deberes no formulados en textos. En dicho Códi~o no encontramos normas que digan: se prohibe matar, rohar, defraudar, falsificar, sino re¡!las que establecen !iimplemente las penas en que incurren los qUé ..:ometen homied{)~. rohf)~, fraudes, falsificaciones, etc. Esto no significa que las mencionadas rc¡::las !lO tengan carácter secundario: quiere decir tan sólo que las primarias por ellas sancionadas deben sobrentenderse. 48. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE nsDE SU RELACfON CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICTJLARES. NOR1\lAS TA· XATIVAS y NORMAS D1SPOSITIVAs.­Son taxativas aquellas que obli~an en leHlo caso a los particulares, independientemente de su voluntad. L1iiman. se: dispositivas las que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa ele IH!'! partes, a una sitnación jurídica concreta. Del Vecchio ofrece las ddilliciones si~u('nte: "Las normas taxativas (llamadas también no(· rnae congcnti o illS cogcns) son '­­a tenor de la doctrina corrienle­­ aqucHu'" (fue mandan o impenm independientemente ele In vpluolad de las parles, de manera que no es lícito derogarlas, ni absoluta, ni relativamente, e'tI vista al fin determinado que las partes se propongan alcanzar; porque la obtención de este fin está cabalmente di8ciplinada por la norma misma. St' sude citar, a este propósito, la máxima: 'illS pllblicllm privatorum pae· liS 1Il11lari neql.lit'. En cambio, las dispositivas (ius dispositivum) son :ullldlas que sólo valen cuando no existe una voluntad diversa de las park:,. manifestada legalmente." 24 Sef~ún el autor citado, las dispositivas divídense en interpretativas y .. ,,¡¡I('llllas. Las primeras, como su nombre lo indica, sirven para inler!' la voluntad de las personas que han intervenido en un nc!!ocio 1" ríd ¡en; las supletivas se aplican en ausencia de una regulación e~rcial <",Iableeida por los contratantes. I ,O~ actos violatorios de las taxativas no producen efecto jurídico al· 1',11110. Esta regla 1m sido consagrada en el artículo 8'! del Código Civil: TA fi!oso!í" del Derecho. 2' ed. española, pá¡!. 437. CLASU'ICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS 95 "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario." El citado artículo relaciónase con el 69 del mismo Código, cuyo texto es como sigue: "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renun· ciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero." Como ejemplo de una norma dispositiva de interpretación podemos citar el artículo 1958 del propio ordenamiento. Según dicho artículo "el plazo se presume estahlecido en favor del deudor, a menos que resulte, de la estipulación o de las circunstancias, que ha sido establecido en favor del acreedor o de las dos partes". El texto revela el carácter dispositivo de la regla, ya que Jos contratantes pueden establecer una norma diversa de la que el precepto formula. Son supletivas las siguientes del Código Civil del Distrito y Territorios Federales: L "Artículo 2080. Si no se ha fiia(lo el tiempo en que debe hac~rse el pago y se trata de obli~acnes de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta días siguientes a la interpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos testigos. Tratándose de obligaciones de hacer, el pa¡;¡;o debe efectuarse cnando lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario pura el cumplimiento de la oblignción/' "Artículo 2084. Si el pago consistiere en una suma de din~ro como precio de al~n cosa enajenada por el acreedor, deberá ser hedlO en el lugar en que se entregó la cosa, salvo que se designe otro lugar." "Artículo 2086. Los gastos de entrega serán de cuenta del deudor, si no se hubiere estipulado otra cosa." En los casos a que se refieren los artículos preinsertos, las reglas que encierran sólo se aplican si las partes no han estahlecido algo diverso. CUADRO SINÓPTICO Cln8iflcllc'lón de las normu jUTI¡JíCIi.: a) b) Desde el punto de vista {l, nBcionales. del sistema 11 que perle· 2. extranjeras. necen. 3, de derecho uniforme. Desde el punto de vista de SU fuente. {1. 2. 3. le¡:!'islativIIR. ('on~uctldiar. jurigprudenciul{"s. 96 INT.RODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO Desde el punto de Vistl1{l. generales (Ecderales). de su ámbito espacial de 2 I cales vnlidez. • o . e) f a) b) de los Estados. de los Municipios. Desde el punto de Yi8ta{1. de vigencia Indeterminada, 8U ámbito temporal de 2. de vigencia determinada. de validez. d) I. constitucionales. 2. administrativns. l. Desde el punto de visla de su lÍmbito material de validez. t:) De derecho púhllco. 11. De derecho privado. f) el punto de vista { .su ámbito personal de vuhdet. b)) ,.. 11) De8de el punto de vista do su jerarqu ia. i ,1 Ilf'Hlle el plinto de vista d" MlIg sanciones. I)"",k el punto de vista HU cualidad. SUMARIO civiles. mercantiles. 49.'­Planteamiento del problema. SO.­Los elementos del Estado. Sl.­El territorio. S2.­La población. 53.­EI poder. 54.­La soberanía. 55.­Capacidad de organizarse por sí mismo y autonomía. S6.­lndivisibilidad del poder estatal. 57.­La constitución del Estado. 1. constitucionales. 2. 3. {', ordinarias. el d) a) b) positivas o pennisivlls. prohibitivas o negativas. l. { a) b) e) orgánicas. de comportamiento. mixtas. reglamentarias. teges leges leges leges h) f rl. 12. DERECHO Y ESTADO genéricas. individualizadas. 4. individualizadas. I.! CAPITULO VII 3. penalcs. 4. procesales. { 5. internacionales. 6. industriales. 7. agrarias. 1b)a) prlvadup. públicas. perleetae. plU$ quam perlectQe. mmus quam per/ectae. imperlcctae. Primarias. de iniciación de la vigenda. b) de duración de la vigencla. e) de extinción de ll!. vlgen' cia. d) declarativas o explicativas. e) permisÍl·as. /) interpretativa.. f{) sancionadoras. a) 111111 mrfundón. p, .1. , ,,1111111\.1 11\ 11 de vista de como 2. r de vista , con la) a) ,le los particll'l b) Secundllrias. taxntivas. dispositivas ¡ I i , 49. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.­Al referirnos, en la sección 22 del capítulo IV, a las diversas acepciones de la palabra derecho, definimos el orden jurídico vigente como el conjunto de reglas imperativo­atributivas que en una época y un lugar determinados el poder público considera obligatorias. De la anterior definición se infiere que el vigente es el derecho del Estado, es decir, el conjunto de normas creadas o reconocidas por la organización política. Para tener una noción cabal acerca del derecho formalmente válido resulta indispensable, en consecuencia, explicar las relaciones que median entre el Estado y el orden jurídico. 1 En el capítulo consagrado a las fuentes formales vimos cómo los procesos de manifestación de los preceptos del derecho hállanse sujetos a una serie de exigencias de carácter extrínseco, establecidas por otros preceptos del mismo sistema y, en última instancia, por la norma fundamental o constitución. Pero el ordenamiento jurídico, cuyo fundamento último de validez formal reside en aquella norma, tiene su base sociológica en una organización especifica, a la que se da el nombre de Estado. El poder poIitico mantiene y garantiza el orden jurídico, que de este modo se transforma en derecho positivo. Por ello se ha escrito que el Estado es la fuente formal de validez de todo el derecho, pues sus órganos son quienes lo crean ­a través de la función legislativa­ o le imprimen tal políticos d., 109 últimos año!, y muy espeelalmeute, la .egunda flU'" 1 Los a('onteclmi~ rra mundial, ha~ provocado una aguda crisis de todos 108 conceptos fundamentales de la T('o· ría General del Estado: pero como la revisión a que talea conceptos han quedado sujetos no ha cristalizado, ni puede cristalizar todavía, en soluciones dotadas de un valor más o m('nos permanente, hemos creído necesario, dada la índole. ¡;Iemental de esta obra, limitarnos a expo, ner la doctrina mlÍs generalmente aceptada en el período que precedió a la actual elapll. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _c _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 98 lNTIlODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO carácter -por la aplicación de una costumbre a la solución de casos concretos. 2 50. LOS EI.El\IEi'iTOS DEI. l-;sTADo.-EI Estado suele definirse como la orf,ani::ación jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ej('rce en determinado territorio. Tal definición revela que son tres los elementos de la organización estatal: la población, el territvrio y el poder. El poder político se manifiesta a través de una serie de nor. mas y de actos normativamente regulados. en tanto que la población y el territorio constituyen los ámbitos personal y espacial de validez del orden .¡urídico. Se ha dicho que la ordenación jurídica bajo un poder de mando es el elemento formal, mientras que la población y el territorio son los elementos material('s del Estado. 3 Mas no hay que olvidar que lo mismo la población que el territorio hállanse en todo caso determinados por el ordenamiento jurídico. En las secciones que siguen examinaremos (:ada uno de eso!! ('lementos, principiando por el territorio. Seguiremos en nuestra exposiciiln los lineamientos generales de la doctrina de lelIínck. 4 51. EL TERRIToRlo.-Sul'le definirse como la porción del espacia en el Estado ('jadta Slt poder. Siendo éste de naturaleza jurídica sólo pucde ejercitarse de acuerdo con normas, creadas o reconocidas por el propio Estado. El ámbito e~pacil de validez de tales normas es precisa. rrwnte el territorio en sentido político. La significación del territorio se manifiesta, según Jellinek, en dos rOl mas distintas, una negativa, positiva la otra. La significación negativa cOllsiste en que ningún poder extraÍlo puede ejercer su autoridad en este sin el consentimiento del Estado; la positiva, en que todas las (wrsonas que viven en el mismo ámbito se encuentran sujetas al poder 'lILe ,·~Iatl. Como la autoridad política es el poder social supremo, colígese de que en un territorio sólo puede existir un Estado. El principio de 111 "impenetrabilidad" sufre, sin embargo, varias "excepciones aparentes" '1'": J('lIinek enumera en el siguiente orden: l. En virtud de un condominium. o como debiera decirse, de un "El E~lado viene r..alm"nl!' a ser la fuente de validez 'onnal del dererho, por ('uanlo •··.(,,1.1,,('(' 'Y asr¡::ur¡¡ el der.-rho le¡::nl mediante !'us ór¡¡ano.• y señala In~ .-ondidon"" para la HF.I.LER. Teoría del f:stooo. Ed. Foodo <1 .. ,,,1.,1.., cid dererho "onsnt"llulinario." HER~IAN Económica. 1\I.:,d('o. 1912. plÍ¡¡. 21l. Im.tO VAN:"I. Filosofía del Derecho. trad. de RAFAEl. UnBANo. Madrid. 1941. pág. ISO. • I l:unIGF.S JELLINEK, L'Elat modeme et son dmit, trad. FARDls, JI, cap. XIII. ~- I I I I ¡ I ,)l DERECHO Y ESTADO 99 coimperium, es posible que dos o más Estados ejerzan conjuntamente su soberanía sobre un solo territorio. Esta situación es siempre pasajera y, mientras subsiste, el espacio en cuestión no puede considerarse incorporado al ámbito en que cada uno de lo coimperantes ejerce normalmente su poder. Entre los ejemplos puede citarse el caso de Schleswig-Holstein, entre 1864 y 1868, Y el de Bosnia-Herzcgovina, durante la época en que estuvo sometida al dominio común de Austria y Hungría. 2. En los Estados federales el territorio desempeña un doble papel desde el punto de vista político, en cuanto el ámbito espacial de vigencia de los ordenamientos jurídicos locales es al propio tiempo una porción del territorio de la Unión. Pero esta circunstancia no destruye el prin-, cipio de la impenetrabilidad, porque los Estados miembros forman parte del Federal. Además, los ordenamientos jurídicos locales están subordi. nados, según lo explicamos en la sección 43 de este libro, a la Constitución y a las leyes federales. 5 3. Es también posible que un Estado, mediante la celebración de un tratado, permita a otro que ejecute en su territorio ciertos actos de imperio. El poder del que concede la autorización queda de este modo restringido, pero como la limitación se basa en un acto consentido libremente. el principio de la impenetrabilidad conserva su vigencia. 4. Por último, y en virtud de ocupación militar, puede ocurrir que un territorio quede total o parcialmente substraído al poder del Estado a que pertenece. En tal hipótesis, el poder del ocupado es substituído por el del ocupante, que se ejerce en forma exclusiva en dicho ámbito. 5. Aun cuando el territorio representa el espacio en que tienen vigencia las normas que el Estado crea o reconoce, hay que advertir que el poder de éste no se ejerce directamente sobre dicho espacio, sino a través de las personas que integran la población estatal. El dominio implica la idea de un poder jurídico sobre una cosa; el imperio es, en cambio, potestad de manao que, como tal, se eje.ree siempre sobrc personas. Por ello so afirma que la dominaci6n territodal no puede concebirse independientemente de la autoridad sobre los súbditos. Desde el punto de vista del derecho público, el territorio es simplemente la base real del ejercicio del imperium• 5 Ver artículo 133 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexiennos . ­,­­­­­­­­­­­­100 lNTRODUCCION i.L ESTUDIO DEL DERECHO Otro de los atributos del territorio es la indivisibilidad. Esta nota deriva de la misma índole de la organización política. Si el Estado, en cuanto persona jurídica, es indivisible, sus elementos han de serlo igualmente. La idea de la divisibilidad sólo puede admitirse dentro del marco de una concepción patrimonialista, y supone la confusión de las nociones de dominium e imperium. El principio que ahora estudiamos es, a veces, quebrantado. En virtud de un acuerdo internacional, a consecuencia de una guerra o por razones de otra Índole (cesión voluntaria, rectificación de fronteras, etc.) I es posible que una zona del territorio resulte segregada del resto y pase a formar parte de otro Estado. Cuando hay cesión, ésta tiene por objeto no la tierra muerta, sino el imperio sobre las personas que la habitan. Lo mismo ocurre en el caso de la ocupación. El vínculo entre el Estado y el territorio es esencialmente personal. "La concepción realista se reduce, inclusive entre sus últimos representantes, a la confusión del poder de mando con un derecho de propiedad." 6 Los atributos de impenetrabilidad e indivisibilidad, que hemos cado del territorio, no deben entenderse en sentido material, sino puramente normativo. De hecho, el ámbito de ejercicio del imperium es penetrable y divisible. Lo que quiere expresarse cuando se habla de aquellas características es que el territorio no debe ser penetrado ni dividido. Conviene advertir que el ámbito en que el Estado ejercita su autoridad no es, como suele creerse, la superficie comprendida dentro de las fronteras. En realidad se trata de un espacio tridimensional o, como dice Kelsen, de cuerpos cónicos cuyos vértices considéranse situados en el centro del globo. Sólo que el ámbito a que aludimos no liene límites hacia arriba, en cuanto el Derecho Internacional no ha establecido todavía una zona de "aire libre", comparable al llamado espacio de "mar libre".7 52. LA POllLACION.­Los hombres que pertenecen a un Estado componen la población de éste. La población desempeña, desde el punto de vista jurídico, un papel doble. Puede, en efecto, ser considerada como objeto o como sujeto de la actividad estatal. La doctrina que ahora expoI1tlfl'W1! tif1no Sl! Rnl!!Cedol'lto on ht Qjltin~óh, ellJ:IOl!!J'd« por RQu¡s~.!l entre ,~úódito y ciudadano, I'l En cuanto súbditos, 108 hombres que integraD la población hállanse sometidos a la autoridad política y, por tanto, forman el objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos, participan en la A, G JELL101EK, "lira 7 KHSEN, Teoría 8 J, 1, TIOlISSf:AIl, PUMARléGA, lIIndri,l, cítada, 1, pág. 31. General del Estado. trad, LEGAl. L~CAMBR, Di,'Cllrso sobre el origen de la dC.lignaldad entre los Ed, Culpe. 1923, pág, 40. púg. J82. tra,l, ,le DERECHO Y ESTADO 101 formación de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la actividad del Estado. Es. pues, completamente falsa la tesis que concibe a éste di· vidido en dos personas distintas, no ligadas por vínculo jurídico alguno: el soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra. En cuanto objeto del imperium, la población revélase como un con· junto de elementos subordinados a la actividad del Estado; en cuanto sujetos, los individuos que la forman aparecen como miembros de la comunidad política, en un plano de coordinación. La calidad de miembros de la comunidad jurídicamente organizada supone necesariamente, en quienes la poseen, el carácter de personas y, por ende, la existencia, en favor de los mismos, de una esfera de derechos subjetivos públicos. El fX>njunto de derechos que el individuo puede hacer valer frente al Estado constituye lo que en la terminología jurídica recibe la denomi· nación de status personal. Las facultades que lo integran son de tres cla· ses, a saber: l. Derechos de libertad. 2. Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en favor de intereses individuales. 3. Derechos políticos. l. La existencia ~e los derechos de libertad significa que las persopolítica, se encuentran sujetas a nas, en cuanto miembros de la comunid~ un poder limitado. La subordinación del individuo tiene como límite el conjunto de deberes que el orden jurídico le impone. El radio de actividad que queda a cada sujeto, abstracción hecha de sus obligaciones jurídicas, tanto positivas como neg­ativas, representa su libertad. No se trata, como veremos más tarde. de libertad en sentido natural, de un simple poder, sino de una facultad normativamente reconocida. 9 2. Un segundo grupo de facultades que pertenecen al status está constituído por los derechos cuyo ejercicio tiende a la obtención de servicios positivos por parte del Estado. Entre esas facultades figuran los derechos de acción y peticMn, lo mismo que la preh!hsiófI de (lile aquél ejerza In actividad administrativa en servicio de intereses individuales. Frente a los derechos de libertad, la posición del Estado, en relación con los individuos, es puramente negativa; tratándose de las facultades del segundo grupo es, en cambio, positiva. D Ver capitulo XVI" ...... '7'FW...--.zw 102 DERECHO Y ESTADO INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO para sancionar sus mandatos no son de tipo coactivo, sino meramente dis. cipliooiios. El poder de dominación es, en cambio, irresistible. Los mandatos que expide tienen una pretensión de validez absoluta, y pueden ser impuestos en forma violenta, contra la voluntad del obligado. Cuando una agrupación no estatal ejerce un poder de dominación, éste tiene su fuente en la voluntad del Estado. Ello equivale a sostener que no se trata de un poder propio, sino derivado. Dicho principio, universalmente admitido en nuestros días, no posee, sin embargo, valor absoluto. En las épocas en que el poder político no se había consolidado, habría sido imposible postularlo. Durante la Edad Media, por ejemplo, hubo agrupaciones no estatales que gozaban, en mayor o menor medida, de un poder de dominación independiente. Éste fue el caso de la Iglesia Católica, que a menudo hizo valer su autoridad aun en contra del Estado. Lo mismo ocurrió con numerosos señores feudales, cuyo poder no era siempre el producto de una delegación de origen estatal. 3. No siendo una persona física, el Estado sólo puede actuar por medio de sus órganos. La intervención del individuo en la vida pública supone tanto el ejercicio de derechos como el cumplimiento tIc obliga. ciones. Por ello es que entre las facultades que integran el status figuran, en tercer término, las que permiten a los particulares el desempeño de [unciones orgánicas (votar, ser votado, tomar las armas en defensa de la patria, etc.). Estas facultades, que hacen posible imputar a la persona jurídica estatal actos realizados por personas físicas, reciben el nomo hre de dcreclws políticos. En el capítulo XVIII de esta obra nos referire· mos especialmente a ellos. La sujeción de los individuos al orden jurídico no se encuentra única· mente vinculada a la calidad de miembros del Estado, ni siquiera a la de personas, 10 sino que existe en relación con todos los hombres que viven en el territorio. Entre los derechos que forman el status, algunos pertenecen exclusi. vamente a los ciudadanos (derechos políticos); otros corrcsponden ato· dos los miembros del Estado, lo mismo que a los extranjeros (derecho de libertad, derecho de petición en asuntos que no tengan carácter político, derecho de acción, etc.). La pertenencia al Estado hállase condicionada por un vínculo jurí· específico: la naciooolidad. Esta última debe ser distinguida de la (~¡udaní, que implica la facultad de intervenir, con el carácter dc ór· ¡!;ano, en la vida pública. 1l 53. EL PODER.-Toda sociedad organizada ha menester de una voluntad que la dirija. Esta voluntad constituye el poder del grupo. Tal poder es unas veces de tipo coactivo; otras, carece de este carácler. El poder simple, o no coactivo, tiene capacidad para dictar determinadas prescripciones a los miemhros del grupo, pero no está en condicio· I(~S de asegurar el cumplimiento de aquéllas por sí mismo, es decir, COIl medios propios. Cuando una organización c"rece de poder coactivo, los individuos que la forman tienen libertad para abandonarla en cualquier m~liHtr}. IWo atum~IlU eón l!')dll tlJll.r!dad hwluso 611 1M or~l1iZIChmcs no ~ t:statales más poderosas del mundo, como la Iglesia Católica. :Esta última !lO puede, por sí misma, constreñir a sus fieles o a sus sacerdotes a que permanezcan en su seno, a no ser que el Estado le preste su apoyo. Si una organización ejerce un poder simple, los medios de que dispone 10 J1 "El peregrino, en el derecho romnno antiguo, el desprovisto de derechos (Rechtslase) ócrecho germánico, hallábanse sujetos a llna dominación política, sin que su pero hubiera sido reconocida." JELLlNEK, ohra citada, pág. 57. VM artículos M. 35, 36, 37 y 38 de la Constitución Federal. 103 I, , I I j 54. LA SOBERANIA.-Para un gran número de autores, la soberanía es un atributo esencial del poder político. Dicho concepto puede ser ca· racterizado tanto negativamente como en forma positiva. En su primer aspecto implica la negación de cualquier poder superior al del Estado, es d(!'Cir. la ausencia de limitaciones impuestas al mismo por un poder extrailO. El poder soberano es, por ende, el más alto o supremo. Es, también, un poder independiente. El carácter de independencia re· vélase, sobre todo, en las relaciones con otras potencias; la nota de supremacía aparece de manera más clara en los vínculos internos del poder con los individuos y colectividades que forman parte del Estado. Para ciertos juristas, la soberanía tiene un tercer atributo. El poder soberano, declaran, debe ser ilimitado o ilimitable. En la actualidad esta tesis suele ser unánimemente repudiada. Aun cuando el poder sobe· rano sea el más alto y no dependa de ningún otro, hállase, sin embargo, sometido al derecho y, en tal sentido, posee determinadas restricciones. Si el poder político fuese omnipotente -dice Jellinek- podría suprimir el orden j\lddicQ, introducir la anarquía y, en una palabra, destruirse a sí mismo. El poder estalal encuentra una limitación en la necesidad de S("f poder jurídico. es decir, poder cuyo ejercicio se halla normativa" mente regulado. "El Estado puede. es verdad, eJegir su constituci!'ín; pero es imprescindible que tenga alguna. La anarquía es una posibilidad de hecho, no de derecho." 12 La sujeción de la actividad estatal al orden jurídico no implica la U JELLI!lEK, obra citada, 11. pág. 129. r .... ... 104 :..'~ . . . .~ . . . . . . . . . . . . . .~ . . . . . . . .m.. . . . . .~ INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECHO destrucción del concepto de soberanía, porque las limitaciones impuestas por tal orden derivan del mismo Estado y, en este sentido, representan Una autolimitación. Ahora bien, dicha limitación es una de las mani· festaciones de la capacidad que el Estado tiene de determinarse a si mismo, o autorwmía. El poder estatal dejaría de ser soberano sólo en la hipótesis de que las limitaciones jurídicas impuestas a su ejercicio derivasen de un poder ajeno (heterorwmía). La noción de que hablamos es puramente formal, ya que nada tiene que ver con el contenido del poder político. Simplemente expresa el carácter supremo e independiente de éste. Un estudio sobre el origen y evolución del mismo concepto revela que la soberanía no es atributo esencial del poder del Estado. Hay, en efecto, Estados soberanos y no soberanos. El de la Edad Media, por (~jemp]o, no tenía aquel atributo, pero era, no obstante, Estado. Y, en nuestra época, los Estados miembros de una Federación no son, relativamente a ésta, soberanos, ya que se encuentran sujetos a la constitución ~enral y a las leyes federales. 13 Es, pues, necesario descubrir los atributos permanentes del poder poI ítico, y encontrar un criterio que permita distinguir entre sí el Estado Boberano y el no soberano. A tal estudio estarán consagradas las seccio· IICS que siguen. 55. CAPACIDAD DE ORGANIZARSE POR SI MISMO Y AUTONOMIA.­La <:aracterística esencial del Estado estriba en la capacidad de organizarse a sí mismo, es decir, de acuerdo con su propio derecho. La existencia del poder político encuéntrase condicionada por la de un órgano independiente, encargado de ejercer tal poder. Cuando una agrupación está oraanizacla de acuerdo con una norma que emana de un poder ajeno, no "" pOllible a.tribuirle ntlurae~ esll:ttal. LO$ EstadQs miembros de una Federación son verdaderos Estados, precisamente porque la organización de los mismos se basa en leyes propias y, en primer término, en las constiluciones locales. Los municipios, en cambio, no son Estados, pues su organización se funda en las leyes de la comunidad a que pertenecen. Cosa IIl1áloga puede afirmarse, por ejemplo, de las colonias británicas, en relación con el Reino Unido_ Otro atributo esencial del poder del Estado es la autonomía. Con,iste ésta en la facultad que las organizaciones políticas tienen de darse 11 sí mismas sus leyes, y de actuar de acuerdo con ellas. Tal autonomía lIlanifiéstase no sólo en la creación de los preceptos que determinan la 13 Ver artículo 133 de la Constitución Federal. -¡.....................................¡•••g. . . . . . . . ........................ ~tJ.4R DERECHO Y ESTADO .... n;~$4& •.•.~,#. •.~ .....~_j . . .i.'~lst,a . •.•&~.", ... &lI@tiM,'~:$"¡g12 105 estructura y funcionamiento del poder, sino en el establecimiento de las normas dirigidas a los particulares. Por ello es que el orden jurídico estatal está integrado tanto por reglas de organización cOrrw por rwrmas de comportamiento. u La distinción entre Estados soberanos y no soberanos suele formularse de este modo: los primeros pueden por sí mismos, dentro de los límites creados o reconocidos por ellos, establecer libremente el contenido de su propia competencia; los segundos, aun cuando pueden darse normas, sólo tienen tal facultad dentro de los límites de su poder estatal. Pero estos límites no representan una autolimitación, como en el caso del Estado soberano, sino que tienen su fundamento en el orden jurídico de la comunidad de que forman parte. 15 El artículo ll5 de nuestra Constitución establece, por ejemplo, que "los Estados de la Federación adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el Municipio Libre". Y el artículo 40 dispone: "Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en ulla Federación establecida según los principios de esta ley fundamental." El poder político de los Estados miembros de la Federación sólo puede ejercerse, por tanto, dentro de los límites asignados a éste por la Constitución FederaI.I6 56. INDIVISIBILIDAD DEL PODER POLITlco.­Hemos dicho qUe el Estado constituye una unidad; de aquí deriva, como consecuencia necesaria, el principio de la indivisibilidad de su poder. El principio de la indivisibilidad aplícase tanto a los Estados soberanos como a 108 no 8oberllnos. La soberanía, atributo esencial de los Estados del primer tipo, no es susceptible de aumento ni de disminuci6n. No hay soberania limitada, compartida o dividida. Varios Estados sobe. Ver secclOn 43, Ver artículo ]33 constitucional. 16 "La repartición de competencias (en el Estado Federal) puede realizarse enumerándose taxativamente en la constitución las competencias re~vads a la Unión, es decir, al orden central, entendiéndose que todas las demás ctlrresponden a los miembros; pero también es posible que la competencia de la Unión se halle delimitada en una cláusula lleneral, de modo que la Unión debe cuidar de los interesés comunes a t",Jos los fIliernhros, para lo cual preci¡;a decir en todo caso cuáles son los negocios que a todos interesan." K t:LSEN, Teoría General del Estado, trad. castellana de LEGAZ LACAMnRA.. pág. 272. En nuestro sistema federal se emplea el primero de los dos fIlétodos mencionados por KELSEN. El artículo 124 establece, en erecto, que todas las facultades que no estuvieren expresamente concedidas por la Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. H l~ 106 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO ranos pueden coexistir uno al lado del otro, pero nunca como titulares del mismo poder. Al principio de la indivisibilidad parece oponerse la doctrina de la divieión de poderes. El filósofo inglés Hobbes sostuvo ya con gran énfasis, en el siglo XVII, la tesis de que la divisibilidad del poder político conduce a la disolución del Estado. I7 A este punto de vista se opone la famosa doctrina de Montesquieu, según la cual en el Estado debe haber tres poderes, independientes e iguales entre sí, que se equilibran red· procamente. 11l Como lo ha observado Jellinek, Montcsquieu nQ se plantea el problema general de la unidad del Estado y de las relaciones de los diferentes poderes con tal unidad. La teoría a que aludimos llevó a varios autores a negar el carácter unitario de la organización estatal y a sostener que se halla dividida "en tres personas morales distintas" (Iue se completan mutuamente. Éste fue, por ejemplo, el punto de vista defendido por Kant. Hl Los teóricos de la Constitución norteamericana sostuvieron, desde un principio, que el poder político pertenece originariamente al puehlo, el cual lo reparte, de acuerdo con las normas constitucionales, entre los diferentes órganos del Estado. En el artícu· lo 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se estableció igualmente el principio de que "la soberanía ('S una, indivisible, inalienable e imprescriptible ... " Para resolver la contradicción entre tal postulado y las diferentes funciones de los órgaIlOS estatales, Sieyes esbozó más tarde la distinción entre p()der c()ns· tituyente -cuyo titular es el pueLlo- y pt;deres con~tiuíds. En las cons,¡tuciones de los diferentes países se conserva el principio de la unidad del Estado, pero se admite, en mayor o menor escala, la separación de los podl'res. El poder estatal unitario y soberano se hace residir unas veces en la persona del monarca; otras, en el pueblo. La fórmull:l mií~ cl!Jt!.l p;mt 1ft tloh\ol{m tic la Imthe¡~ lit hu llOuñ/ldo .Idlinek, al (lecir que cada órgano eRtatal representa, en los límites de su cnmpetencia, el poder del Estado. Así, pues, puede haber una división de competencias, sin que el poder resulte repartido. "Sea cual fuere e] 1I(¡mero de los órganos, el poder estatal es siempre único." 20 "El pueblo -leemos en el artículo 41 de nuestra Constitución Fe.t(~raloj{~n'e su ~nberaí por medio de los Poderes de la Unión, en lo~ casos de la competencia de éstos, y por Jos (le los Estados, en lo '1'1e toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente es· 17 L' 10 20 Lcv/athan, E"cryman's Uhrary, l.omlon, 1937, pág. 95. 1832. 1, cap. VI. págs. 293 y sigs. Kirchmann. Leipzig, 1870, pág. 155. l\[ONT!:SQUTEU. De resprit des lois. Parí$, KANT, II1ctaphysík da Sitten. e,!. J. H. V. J¡;U,I:-IEK, obra citada. pág. 164, n, DERECHO Y ES:rADO 107 lablecidos por la presente Constitución Federnl y las pariiculare" de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal." Y en el 49 se establece que "el Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y judicial ... " En principio, a cada uno de los poderes corresponde una función propia: la legislativa al Congreso, la jurisdiccional a los jueces y tribunales, la administrativa al poder ejecutivo. Pero la distinción no es absoluta, ya que los diversos poderes no ejercen exclusivamente la función que se les atribuye. Este hecho ha dado origen a la distinción entre funciones formales y funciones materiales. Desde el punto de vista material, cada función presenta características propias que permiten definirla, sea cual fuere el órgano estatal que la realice. La función legislativa consiste en la formulación de normas jurídicas generales; la jurisdicción establece, relativamente a casos concretos, el derecho incierto o controvertido; la administración consiste, por último, en la ejecución, dentro de los límites fijados por la ley, de una serie de tareas concretas, tendientes a la realización de intereses generales. I En el sentido formal, las funciones no sOQ definidas de acuerdo con su naturaleza, sino atendiendo al órgano que las cumple. Desde este punto de vista es formalmente legislativo todo acto del Congreso; formalmente jurisdiccional, todo acto de los jueces o tribunales; formalmente administrativo, todo acto del poder ejecutivo. Infiérese de aquí la posibilidad de que un acto tenga, desde el punto de vista material, distinto carácter del que se le atribuye desde el otro punto de vista. Por ejemplo: el eJercicio de las facultades que el artículo 73 de nuestra Constitución Federal concede al Congreso de la Unión, ,le admitir nu",vol!! E$tadoll o TerriloriQ!l; de erigir en Ef;\tnlloll los Torritorios, cuando se reúnen los requisitos que la misma Constitución señala, o de formar nuevos Estados dentro de los límites de los existenles, representa, desde el punto de vista formal, el desempeiío de pna función legislativa; pero, desde el punto de vista material, tiene carácter administrativo. 21 De manera semejante, la facultad concedida al Pre· sidente para expedir reglamentos, a fin de proveer, en la esfera admi· nistrativa, a la exacta observancia de las leyes, es formalmente a(lmi· nistrativa, pero materialmente legislativa. Por último, son materialmente administrativas, aun cuando desde el punto de vista forma] sean juris21 GAtuNO FRAGA, Derecho Administrativo, segunda edición, México, 1919. cap. VII, páginas 73 y siga. 1 I '~ w.. 108 '--"'-- IiiJIJ'll1i1!i1.1 DERECHQ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO diccionales, las facultades que ejerce entre nosotros la Suprema Corte de Justicia al nombrar Jueces de Distrito y Magistrados de Circuito; al cam. biar la residencia de los mismos o al nombrar al Secretario y a los em. pleados de la propia Corte. illIlIH'al, Pero el concepto de ley suprema, en el sentido de carta constitucional, sólo empieza a tener importancia práctica en las colonias inglesas de América del Norte. EUGEN EIlRLlCH, Fundamental PrincipIes o/ the Sociology 01 Law, tTanslated NOLL. Harvard Univcrsity Press, Cambridge, Massachusetts, 1936, pág. 40. 23 I Citado por JELLINEK, L'Stat moderne el son droit, trad. FARDIS, 11, pág. 174. 22 L. ESl~() *S"iP ']1$ .;;: •.• ,4f},'i'. _ )7_·~. __ .t~-J?I :i'.~lJt!m 1& 109 La organización de éstas haIlábase establecida en una serie de Cartas otorgadas por los reyes de Inglaterra, en las cuales se fijaban los principios fundamentales de su gobierno y organización administrativa: "Las Fundamerüal Orders de Connecticut, aparecidas en forma de contrato celebrado por los colonos, constituyen el núcleo principal de la Carta otorgada por Carlos II a la Colonia, confirmada en 1776 por el pueblo como constitución del Estado libre y reemplazada en 1818 por una nueva constitución. Del mismo modo, la colonia de Rhode­Island, establecida por Roger Williams sobre la base de un contraJo de colonización, recibe en 1663 una Carta de Carlos JI, que confirma las instituciones ya existentes y sirve de constitución a ese Estado hasta 1842. Las Cartas de ambos Estados de la confederación americana son, pues, las dos más antiguas cartas constitucionales en el sentido moderno de la palabra." 24 Cuando estalló la revolución americana, las 13 colonias tenían Cartas de esa índole. Las dos ideas que sirvieron de base a tales documentos son, por una parte, la del contrato fundamental concluído por los miembros de la comunidad, y la de concesión emanada del poder real, por la otra, Esta última idea fue debilitándose paulatinamente, en tanto que la tesis de que la constitución es fruto de un contrato se robusteció cada vez más. En las Cartas de las colonias inglesas de América consa· grábase el principio de la división de poderes, lo mismo que el de la limitación del poder legislativo de cada colonia. Tal poder tenía un límite en las mismas Cartas y en las leyes inglesas. Toda disposición legal contraria a las Cartas otorgadas por el Rey o a la legislación del reino, podía ser declarada nula por el privy council británico. De este modo empezó a dibujarse la idea de la constitución como ley fundamental o suprema, es decir. como rwrma de normas. Esto significa, por un lado, que la constitución sirve de base o fundamento a las demás leyes y, por otro, que la legislación ordinaria se encuentra subordinada al orden constitucional. Al independizarse las colonias y transformarse en Estados, promulgaron, en ése y los siguientes años, sus distintas Constituciones, de acuerdo con los principios de soberanía del pueblo y división de poderes. Tales documentos ejercieron una influencia decisiva en la Asamblea Constituyente francesa de 1789­1791 y, a través de las constitudones de Francia, en las demás de Europa y América. Las constituciones americanas comprenden dos partes principales: el Bill 01 Rigkts (Declaración de Derechos) y el Plan of Government (Plan de Gobierno). 57. LA CONSTITUCION DEL ESTADO.-Hemos definido el Estado como la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio. El Estado es, por consiguiente, una forma de organización, y dicha organización es de índole jurídica. Por organización se entiende ­dice Ehrlich­ "la regla de la asociación que asigna a cada miembro de ésta su posición dentro de la misma (ra de dominación, ya de sujeción), y las funciones que le corres ponden". 22 Las normas relativas a la organización fundamental del Estado reciben el nombre de constitución. La constitución del Estado comprende ­según Jellinek­ "las reglas jurídicas que determinan los órgarws su· premos de éste; su modo de creación; sus relaciones recíprocas; su como petencia, r la posición de cada uno en relación con el poder estatal". La palabra constitución no es solamente aplicada a la estructura de la organización política, sino también ­­sobre todo en la época moderna­ al documento que contiene las reglas relativas a dicha organización (constitución en sentido formal). La idea de la constitución como norma fundamental fue formulada por vez primera en el siglo XVI. En Francia, durante la época de Enri· que IV, Loyseau sostuvo que el poder real encuentra serias limitaciones mI "las leyes fundamentales del Elltado" .\13 Y Hobbes, en su obra Levia· than, escribe que la ley fundamental es aquella "cuya abolición traería eonsigo la ruina del cuerpo social y provocaría una anarquía completa". Esta ley tiene su origen, según el mismo autor, en el contrato que sirve de base a la organización estatal. La idea de que la Constitución emana de un contrato celebrado por los particulares para instituir el poder político, reaparece, con variantes oe mayor o menor monta, en las doctrinas de la época sobre el derecho w. y lA_a MM ka.. &&tL by ~. I J EI.I.INEK, obra citada, JI, pág. 183. 110 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Las Declaraciones de Derechos no figuraban en las Cartas coloniales o, al menos, no tenían la extensión que alcanzaron más tarde. El Bil! of Rights contiene una enumerat..ión de los derechos subjetivos púo blicos; el Plan of Government determina la estructura fundamental del Estado. Al promulgarse, en 1787, la Constitución Federal Americana, no se incluyó en ella ninguna Declaración de Derechos. Pero en 1789 aiíadiéronse 10 artículos más, con el carácter de Bill of Rights para toda la Unión. A las dos partes principales de las constituciones modernas suele dárseles, actualmente, los nombres de Parte Dogmática (que en lo esencial corresponde al Bill of Rights) y Parte Orgánica (para el Plan 01 Govemment).25 La idea de que la constitución es la norma fundamental deriva de dos consideraciones principales. En primer término, las normas consti· tucionales ­­en los países que tienen una constitución escrita­ hállanse por encima de la legislación ordinaria y sólo pueden ser modificadas de acuerdo con un procedimiento mucho más complicado y largo que el que debe seguirse para la elahoración de las demás leyes; en segundo lugar, tales normas representan el fundamento formal de validez de los preceptos jurídicos de inferior rango. 26 Este último aspecto ha sido de· finitivamente esclarecido por la teoría del orden jerárquico de los pre· ceptos del derecho, elaborada por Merkl, Kelsen y Verdross. En los países que no poseen una constitución escrita, como Inglaterra, el orden constitucional no es definido de acuerdo con características formales, sino atendiendo a un criterio material. Por constitución se en· tiende entonces la estructura fundamental del Estado, es decir, la forma de organización política, la competencia de los diversos poderes y lOl principios relativos al "status" de las personas. Las constituciones modernas suelen ser divididas en dos grupos: rígidas y flexibles. 21 Las del primer grupo son aquellas que no pueden ser "El sistema nonnaJ de las constituciones escritas comprende ordinariamente una parle suele y puede muy bien llamarse dogmático, y otra orgánica. Las Declaracione.s de Derede las Constituciones norteamericnnas y de la Constitución francesa de 1i9l, así como !o~ :>s primeros de otras, '\>. gr., de la nuestra, en que se hablll de los españoles y sus derechos, eltpreij;oncs y declaraciones. definidoras e rorman esa flllrte fI elemento dogmiÍtico, con BU~ imperativas, que consagran determinados principios y ronnulan nonnas fundamentales como, por ejemplo, la fuente o residencia de la soberanía, las condiciones y garantías de la perso· na lidad y ciertos derechos o libertades, etc. El resto de las constitucionés, o sea las disposi. "iones sobre orconización de poderes, determinadón de sus respectiva., funciones y de las rdar:iones entre las instituciones que las desempeñan., forma li parte o elemento orgIÍnico." A. POSADA, Trotado de Derecho Político, 4' ed., Madrid, 1929, pág. 21. 20 Recuérdese lo dicho en la secei6n 43. 21 "Por Constitución de un Estado o .Nación entendemos ­dice BRYCR- las nonnas " kyC9 que determinan la fonna de gobierno, los derechos y deberes del gobierno unte los 2~ DERECHO Y ESTADO 111 modificadas en la forma establecida para la elaboración o modificación de las leyes ordinarias; las del segundo no seíialan ninguna diferencia de orden formal entre leyes ordinarias y constitución y, por ende, la reÍorma de estas últimas puede hacerse del mismo modo que la de aquéllas. La Constitución Federal Americana y la Constitución Inglesa son los dos ejemplos típicos de constitución rígida y constitución flexible. de nuestro país pertenece a la primera categoría, ya que su reforma está sujeta a requisitos mayores que los que se exigen para la modificación de las leyes ordinarias. 28 ciudllclllnos y viceversa; en algunas partes las leyes o normas que Iorman la Constitución pueden ser establecidas o modificadas por el Legislativo ordinario. de la misma manCrIl que las demús leyes, mientras en otras, esas nonnas están colocadas por encima o fuera del Illcance de su Poder Legislativo; dictadas por una. autoridad superior, no pueden cam· biarse por ella. En Jos países de 111 primera clase, lo quc se llama Constitución no es mús que el conjunto de leyes ­comprendiendo entre ellas, naturalmente, a las <'ostumhres y decisiones judiciales de carúcter político­, en esos países no hay nada con la fonna que se llaman comúnmente constitucionales, ni se distinguen éstas por su origen ni grudo de autoridad, de las otras leyes .•• Una Constitudón de e~ género, slIs<:eptihle mod¡i~na en todo momento, ampliúndose o restringiÍ'ntlose, es lo que Imede llamarse pro· piamente una t:onstitución /le!{;íblc." "EII (os países ,11, la otra clllac laH ley"s y norlllllS que describen la naturaleza, los poderes y las funciolles de Gobierno, estún eontcnidns 1m uno O varios documentos emana,los dirl'etamentc de unll autori.tad superior a la le¡.dslativn ordi. naria." "En todo$ l.'1ioa ca~os, nos encontramos en esos paísc~ lIna ley O grupo de ley~ que ~e distn~ue de las otras, tanto por el cartÍcter de Sil "ontl'lIi.lo ('omo por gU origt'n y por su aUloridad ••• " "Cuando In Constituríón consta d" una o de varias leye.J" ('.:1 nnt u raleza, propongo que l<C llame constitución risi,la." Citado por AOOLfO l'OSAIlA. ohm citada. n, página 134. 28 Ver artículo 135 de la Constitución, I 1--- - V'l -< ~ u Cl ~ ¡:a <: p... <: o Z :::- '-' ~ ti) .... ;:J V'l --< Z ,...:¡ ~ u C/) Cl :; C/) CAPITULO VIII FlLOSOFIA JURIDICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO SUMARIO 58.-Clasificación de las disciplinas jurídicas. 59.-Filosofía del derecho y filosofía general. 60.-Ciencia y filosofía. 61.-Ramas de la filosofía. 62.-L05' lemas de la filosofía del derecho. 63.-La leo ría general del derecho y la filosofia jurídica. 58. CLASIFICACION' DE LAS DISCIPLINAS JURIDIcAs.-Las disciplinas que estudian el derecho suelen dividirse en dos grupos: a) b) Fundamentales. Auxiliares. Al primero pertenecen, según la opinión dominante, la filosofía del derecho y la jurisprudencia' técnica; las más importantes del segundo son la historia del derecho, el derecho comparado y la sociología j urídica. Las citadas materias difieren entre sí no sólo en lo que concierne a su objeto, sino en razón de sus métodos. 59. FJLOSOFIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA GENERAL.-COmO su nombre lo indica, es la primera una rama o capítulo de la segunda. Esta es el género; la otra, una de sus especies. La reflexión anterior demuestra qUe no es posible entender la esencia de la filosofía jurídica, si se ignora en qué consiste la filosofía general. Resulta, por ende, indispensable explicar previamente la naturaleza de ésta, para discutir después qué lugar corresponde a aquélla dentro del cuadro de las disciplinas filosóficas. Realizada tal tarea podremos ya preguntarnos cuáles son sus problemas privativos, y emprender algunas consideraciones acerca de los métodos de que se vale. 60. CIENCIA Y FILOSOFIA.-Analizaremos el concepto de filosofía paralelamente a la noción de ciencia, a fin de indicar en qué puntos coinciden y en cuáles se separan. 117 FILOSOFIA JURlDlCA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO 116 INTHODUCCION AL ESTUDlO DEL DERECHO Las especulaciones científica y filosófica revelan una coincidencia fundamental, en lo que a su última finalidad respecta: una y otra aspiran al descubrimiento de lo verdadero. Podrán tomar diversos caminos y situarse en miradores diferentes; pero la meta que persiguen es la misma. y aun cuando, como dice Radbruch, no siempre logran alcanzar su en todo caso tienen igual sentido, ya que ambas se orientan a la consecución de la verdad. l Pero al lado de tal semejanza, derivada de la comunidad de aspiraciones, las disciplinas de que hablamos presentan diferencias. La primera de éstas estriba en la diversa extensión de los objetos que estudian. Las ciencias son ensayos de explicación parcial de lo existente, en tanto la filosofía pretende brindarnos una explicación exhaustiva del mun· del hombre y de la actividad bumana. Aquéllas buscan verdades aisladas, en relación con aspectos especiales de lo real; ésta, la verdad completa, el conocimiento último y definitivo, síntesis de todas las verdades. Spencer expresaba la misma idea diciendo que la ciencia es un conocimiento parcialmente unificado, y la filosofía un saber unificado totalmente. Y Ortega y Gasset, al referirse a la especulación fi1osMica, afirma que se caracteriza por hallarse dirigida hacia el establecimiento de la verdad autónoma y pantónoma. De la vel'oad autónoma, en cuanto anhela el conocimiento fundamental, originario, independiente, en el que ]05 demás puedan cimentarse; de la verducl pantónoma, porque su 1m no radica, como el de las ciencias, en adquirir conocimientos fragmentarios, sino una visión omnicomprensiva, total, de cuanto existe. "La filosofía es el prohlema de lo absoluto, y el absoluto problema." 2 Una segunda diferencia, no menos importante, entre el conocimiento científico y la especulación filosófica, consiste en que el primero es explicativo, en tanto que la segunda es, además, normativa. ciencias investigan exclusivamente lo que es, y pretenden explicarlo; la filosofía pregúntase también por lo que ({ebe ser. La actitud del horn­ ante el Universo 110 sólo es eontemplativa, sino activa. La acción humana, acción inteligente, o conducta, dehe tener una trayectoria, un sentido. Pero trayectoria y sentido sólo son pOllihles si se admite que d mundo no es únicamente realidad ajena a lo valioso, sino realidad que v[\le, "Dos cosas importan a la inteligencia, que se asombra ante el mundo " inquiere las causas de su asomhro; dos preguntas fundamentales cons· 1¡luyen la filosofía: ¿Qué es el mundo? ¿.Qué valor tiene? Quien G. RADIlRUCH. Filosofía del Citado por RECASÉNS SICllES en sus pág. 33. I I responder, llanamente, a estos dos prohlemas, hahría agotado el conoci· miento de todas las cosas. Ningún misterio quedaría por resolver." 3 Parafraseando una expresión de H. Poincaré, podríamos decir que los conocimientos científicos se enuncian en indicativo, a diferencia de los filosóficos, que unas veces se formulan enunciativamente y otras en forma imperativa. Las disciplinas científicas nunca son axiológicas. Son explicativas o demostrativas. El hombre de ciencia demuestra o explica; no hace juicios de valor. Cuando el astrónomo enuncia las leyes de la atracción universal, o el físico las que rigen la caída de los cuerpos o el movimiento de un líquido en los vasos comunicantes, pretenden hacer inteligibles determinadas relaciones naturales, mas no emiten juicio alguno sohre el mé· rito o hondad de las mismas, ya que ello no tendría sentido. Hay todavía un tercer punto en que ciencia y filosofía difer~n: lqué. Ua estudia únicamente fenómenos y relaciones, sin inquirir la esencia de lo real; ésta se pregunta, además, cuál es el substratum de lo existente. Cuando inquiere la esencia irreductihle de las cosas, la especulación losófica recihe el nomhre de metafísica. . 61. RAMAS DE LA FILOSOFIA.­Una vez explicada la ínoole de la investigación filosófica, hay que emprender la clasificación de las disciplinas que integran la filosofía, a fin de determinar qué lugar corresponoe en ella a la filosofía jurídica.. Con gran frecuencia, esta oisciplina no aparece en las clasificaciones. La omisión ohedece a que, para ciertos autores, no es una rama independiente o autónoma, sino capítulo de la ética. La tesis nos parece injustificahle, ya que equivale a identificar moral y derecho. Pero semejante identificación no es correcta, según creemos haherlo demostrado en el capítulo 11 de esta obra. . De acuerdo con Hoffding,4 las cuestiones filosóficas fundamentales son cuatro: 1. El problema del conocimiento (problema lógico). Es estudiaoo por la lógica y la teoría del conocimiento. 2. El prohlema de la existencia (cosmológico). A él se refiere la cosmología. valores (o problema ético­reJí· 3. El problotnq oe la éticn. In esMtica y lu filosofía gioso). A su estudio están WIlt'i;I¡;;l de la religión. ANTONIO CASO, Historia y Antología del Penla'lllienta HARAl.Il HOFFDINC, Historia de la Filosofía Moderna, Filosófica, pág. 15. t. 1, pág. 2. 118 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO FILOSOFIA JURIOICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO 119 4. El problema de la conciencia. Este último constituye el objeto de la psicología. sofía de la religión, o doctrina de lo santo, y 4) la filosofía del derecho, o teoría sobre la esencia y valores propios de lo jurídico. Basándose en la clasificación que acabamos de exponer, el maestro mexicano Antonio Caso 5 divide los problemas filosóficos en tres grupos: 1. Problemas de la ciencia. 2. Problemas de la existencia. 3. Problemas del valor de la existencia. Obtiene de este modo el cuadro si¡;uiente: 62. LOS TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHo.­Son dos los temas capitales de esta disciplina: el primero es el de la determinación del con· cepto del derecho; el otro refiérese a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar. El estudio de la noción de lo jurídico constituye el objeto de la teoría fundamental del derecho. La segunda parte de la disciplina de que hablamos, cuya tarea consiste en descubrir los valores propios del derecho, denominase axiología jurídica. Esta última ha recibido también las denominaciones de teoría del derecho justo, doctrina de los valores jurídicos y estimativa jurídica. La determinación de la esencia del derecho es el problema primordial de la materia, pues las disciplinas jurídicas especiales: derecho civil, penal, administrativo, etc., lejos de enseñarnos qué sea el derecho, lo dan por definido y limítanse a exponer y sistematizar, de acuerdo ...:on criterios a que habremos de aludir más tarde, grupos aislados de normas. Por otra parte, si, como escribe Del Vecchio,6 la filosofía es el conocimiento de lo universal, la del derecho tendrá que ser, ante todo, el conocimiento de lo jurídico en sus aspectos y elementos universales j o, expresado en otro giro: una aplicación, al campo del derecho, de la reflexión filosófica. Y así como ésta empieza por preguntarse qué es lo que existe, y aspira a ofrecer una visión exhaustiva de lo real, la filosofía jurídica inquiere en primer término qué es el derecho, y trata de brindarnos, acerca del mismo, la verdad "autónoma", el conocimiento último y definitivo. La teoría fundamental debe explicar, además, los conceptos jurídicos esenciales, es decir, las categorías o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera. Queremos referirnos a los conceptos de supuesto jurídico, derecho sub· jetivo, deber jurídico y sujeto de derecho, que encontramos indefectiblemente en todo sistema. Estos conceptos, llamados también categorías jurídicas, distínguense de los históricos o contingentes. A diferencia de aquéllos, los contingentes no ('xisIen en todo ordenamiento positivo. Las iusthuclonm¡ de la esclavitlhl, ]11 I1IH1t'Ctll'iA. ('1 rohó do tltlcrgía eléctriCIl, la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido conocidas por los derechos que la historia registra, porque no son conceptos fundamentales, sino nociones históricamente condicionadas. En cambio, nunca lla existido, no existe, ni podrá existir, un sistema jurídico en el que no haya sujetos, 1 PROBLEMAS DE LA CIENCIA Método privativo de la filosofía general... Metodología. Teoría del cono"imiento. Epistemología. 11 PROBLEMAS DE LA EXISTENCIA T"oría de la libertad. de las relaciones del espíritu y del cuerpo. '¡",oría del substratum espiritual. T~'()ría { Psicología Racional. Explicación sistemática del ser y el devenir....... Cosmología. III PROBI.EMAS DEI. VALOR DE LA EXISTENCIA Teoría de la religión ............... . Teoría del arte .................... . Teoría de la conducta .............. . Para obtenN una c1a~ifón Filosofía de la Religión. Estética. Ética. completa es necesario incluir, en el tl Q mn1erítJ,,", hl .fjl'lIlPfíu jUl'Íflkit. Si 11 ht" (¡Ut! t'l!ludil1rt IlIS pmblt­mas relacionados con el \'Illor {le la exislencia las a~rupnos ha jo la denominación genérica de disciplil/as axiológicas, podremos (Iedr fd,i/11q ~1'l!fO la f'xiología general comprende cuatJó ramas: 1) la ética, o teoría lo hueno; 2) la estética, o tcoría filo:;úCÍ<'a de la bcllrza; 3) la filoI'mUemas Filosóficos, México, 1915, pág. 92. ­­_._Filo5ofia del 6 Derccflo, t. 1, pág. 1. r"' r • 'ttW 120 _w.aaa. FILOSOF'IA JVRIDICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO deberes y derechos subjetivos, Por esta razón se ha escrito, parafraseando una expresión kantiana, que tales nociones son categorías "que condicionan la posibilidad del conocimiento del derecho", un solo juicio, con lo cual la conclusión se convierte en una combilladón de juicios, copulativa en un caso y conjuntiva en el otro. En las inducciones amplificadoras la conclusión es distinta de las premisas formal y materialmente. Son formas en las cuales de juicios particulares dados se deduce un juicio universal, no sintetizador, sino amplificador. Según que esta extensión o amplificación vaya de algunas especies de un género a la totalidad de este género (amplificación de la extensión), o de algunos caracteres de un concepto al contenido general de éste (amplificación del contenitIo), convendrá llamar las amplificaciones generalizadoras o totalizadoras ... " 7 axiología j uríJica estudia los valores a cuya­realización debe aspirar t'l orden jurídico positivo, Para [a mayoría de los autores, es la justicia la finalidad suprema de éste. Algunos creen descubrir dicho fin en el bien común, y otros estiman que el valor jurídico fundamental es la seguridad, y que, en caso de conflicto, debe la justicia 3er postergada, en beneficio de la paz y el orden. Siguiendo la opinión más reciente, pensamos que los valores cos no se excluyen de manera absoluta, y que una de las tareas de timativa es determinar el respectivo rango de aquéllos. A los capítulos especiales sobre la justicia, la seguridad y el bien común, debe seguir otro sobre la jerarquía de dichos fines. 63. Bergbohm, MerkI y Bierling afirmaron que el procedimienlu a que acabamos de referirnus podía aplicarse no únicamente a los fenómcnos naturales, sino también al derecho. Para obtC'ller la noei{l/l de éste CÍan­ basta con reunir un número suficientemente ¡?,l'aOlle de hechos jurídicos, prescindir de sus notas accidentales y abstraer las que les sean comunes. Igual procedimiento podrá aplicarse a cualquier otro prohle· ma análogo; como, por ejemplo, la definición del derecho suhielivo o del deber ,jurídico. LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y LA F1LOSOFIA JURIDICA.- En el último tercio del pasado siglo diversos escritores, influídos por la ideología positivista y deslumbrados por los progresos de la eiencia na· tural, sostuvieron que la filosofía del derecho debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico, cuyos métodos coincidieran con de la investigación naturalista. De acuerdo con tal idea, varios au tores alemanes, entre los que hay que citar, en primer término, a Bcrgbohm, Merkel y llierling, trazaron el programa de una teoría general del derecho, concebida como conjunto de generalizaciones relativas a lo;:; fenómenos jurídicos. Toda consideración de índole filosófica y, sobre todo, de carácter metafísico, debe ser repudiada por la ciencia del derecho. Para establecer la definición de lo jurídico, pensaban los citados auto· res, hay que poner en práctica los procedimientos de que se sirven, por ejemplo, el astrónomo y el físico. Su método, estrictamente experimental, llámase inducción, y es una forma de inferencia que consiste en pasar del análisis de una serie de hechos o casos, al establecimiento de sus atributos comunes y puede apli· un principio general que e~prsa carse también a los hechos semejantes no investigados. "Inferencia!' inductivas ­leemos en la Lógica de Kurt Joachim Grau­ son aquellas en que de una serie de juicios particulares se deduce un juicio uni· versal sintetizador o amplificador y distinto de ellos. Son, pues, conclusiones de lo particular a lo general; se dividen en inducciones silllC'ti· zadoras y amplificadoras. La esencia de las inducciones sintetizadoras (registradoras de hechos) consiste en que un número mayor o menor jllieios dados con el mismo sujeto o predicado, forman en la conclusiúlI 121 El programa trazado por los partidarios de la pretendida eiencia consideró muy pronto como intento fracasado, pues 105 juri5ta5 ~e percataron de que la aplicación del método inductivo a la ddinición derecho implicaba el previo conocimiento de aquello fJue con tal mé· todo se trataba de aleanzar. En efecto: para abstraí'f de ulla ,:,('\"ie de datos jurídicos las notas ,!ue les son comunes, es nec('sarÍo conocC'r de antemano la esencia del derecho, ya que, de otro modo, resulta impo· sible seleccionar los feI1ómenos que habrán de s('rvir de base a la inducción. "El movimiento de la teoría general def derecho en Alemania, como su correspondiente, el de la Escuela Analítiea de Jnrisjll'udeneia en Inglaterra, se propusieron la comtrucción de un sistema de los conceptos primeros de la ciencia jurídica q~le acahase con la anarquía de la producci6n cientrficll fOil lila l"CI.mas particulares. Es interesante recoger la formulación que dio Stuart Mili de esla pretensión, en relación con la E¡.;cuela Analítica inglesa: "Los detalles de los diferentes !'i~lemas legales son distintos; pero no hay ninguna razón para que las dasi ricaciones y los elementos fundamentales de la ordenación no sean en gran medida lo,: mismos. Los hechos de que la ley tiene conocimiento, aunque muy ser idénticos en todas las sociedad('s civilizadas, son lo suficiente· Se ¡ !! ~ f , ~ 7 KUltT JOACJJlM GltAI!. l"ógica, trad. de MInAl.. pág. 129. T 122 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO mente análogos para permitir una organizaclOn de ellos dentro de los mismos cuadros... ~a misma terminología, nomenclatu'ra y principio de ordenación que permiten constituir un sistema jurídico cn su forma definitiva y hacerlo comprensible, pueden servir, con adiciones y variaciones de pequeño detalle, para prestar idéntico servicio a otro sistema. Ahora bien: los instrumentos de que una y otra escuela pretenden valerse, son los puramente empíricos de la inducción y la clasificación del material dado por la ciencia jurídica. El objeto es llegar a obtener con estos instrumentos los conceptos genéricos de la ciencia del derecho, empczando por el concepto del derecho mismo; y así, mediante la abstracción dt' características generales de los conceptos manejados por las ciencias (It·l derecho, lograr una serie de conceptos válidos por todas ellas yen¡~arzdos, por tanto, en un sistema unificador." 8 FILOSOFIA JURIDICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO 123 estudio del derecho el método fenomenológico de E. Husserl. Gerhart Husserl, W. Schapp y Adolfo Reinach pertenecen también al grupo de los juristas fenomenólogos. 9 Al iniciarse el renacimiento de las especulaciones filosófico-jurídicas, fines del siglo XIX y comienzos del actual, abandonaron los juristas los procedimientos metódicos propuestos por aquellas escuelas, y dedicaron IlIlt'na parte de sus afanes a la investigación de los métodos idóneos para ,·1 desarrollo de los estudios fundamentales acerca del derecho. Puede d(~cirse que, desde entonces, el problema metodológico es la principal' pre"(~lIpación de los cultivadores de la filosofía jurídica. En una obra como In presente no es posible emprender el estudio del problema a que aludimos. Nos limitaremos a hacer unas cuantas indicaciones de carácter 1'.I·Ileral. Hay que advertir, desde luego, que los filósofos del derecho '"' han conseguido ponerse enteramente de acuerdo sobre los métodos 'I'W deban emplearse en tal disciplina. El único Ilunto en que hay coinci,I('!lcia es el que consiste en la repudiación del empirismo. Las nociones " cuyo análisis está consagrada la filosofía jurídica tienen carácter aprio,¡';lieo y, en consecuencia, no pueden ser definidas mediante el procedi. '11 it'nlO (xperimental. El método de aquélla debe ser enteramente diverso 1..1 qUé se aplica en las ciencias naturales. 11 ¡ Si prescindimos de esta capital coincidencia, sólo encontraremos dis'" ,'!,ancias. Es posible, sin embargo, descubrir ciertas tendencias más () "1I'1I0S definidas, que permiten una clasificación de las diversas escuelas. I ,liS corrientes principales están representadas por el formalismo y la 1, "";"fía de los valores. Entre los defensores de la primera podemos citar Slammler y Kelsen; entre los de ia segunda, a Radbruch ya Lask. Dos I,,,,,"SOS kelsenianos, Félix Kaufmann y Fritz Schreirer, han aplicado al ,1 José: l\IEDI:'iA EWAVAIlRÍA, Filosofía Jurídica, pág. 48. o Consultar sobre este punto: J. JlfEOINA ECI/AvARnIA, Filosofía Juridic(¡; L. RECASÉ:'<S Direcciones Contemporáneas del Pensamiento Jurídico; MAX En"sT JlJAYI:n. Filosofía del Derecho, trad. ,LEGAZ LACAMDRA, especialmente el capítulo titulado: Direcciones de la Filosofía del Derecho; EDGARD BOOENIIEIMER, Teoría del Derecho, trad. de VICENTE HERRt:RO; KARL LARE~Z, La Fil~,"f/J Cn.. temporánea del Derecho r del Estado, trad. de GALÁ", SICHES, GUTIÉRREZ y TRUYOL SERRA. I CAPITULO IX LA JURISPRUDENCIA TECNICA SUMARIO 6t-Su clasi ficación 65.-Ramns de la jurispmdellcia técnica. 66.-EI proh'ema dI' la las ciencias. 67.-La sistemática jurídica, 68.-LII técnica jul'Í,li"n. 64. su OBJETO.-La jurisprudencia técnica tiene por objeto la exjwsicíón ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en l'I~()r en una época y un lugar determinados, y el estudio de los probleIIII/S relativos a su interpretación y aplicación. Tomando en cuenta la definición anterior, podemos decir que la ri. lada disciplina ofrece dos aspectos fundamentales: uno teórico o siste. filático. otro técnico o práctico, En el primero, es una exposición de las regIas jurídicas que pertenecen a Ull ordenamiento temporal y espacialmente circullscrito; en el segundo, el arte de la interpretación y aplicaeÍón de In:; lIormas (legales o consuetudinarias) que lo integran. La jurisprudencia técnica es una doctrina del orden posith'o, ya que 110 versa, como la teoría jurídica fundamental, sobre la esencia del den~cho, ni estudia los valores supremos del mismo, como la Axiología ,Tudrlicn, sino qtln iW 1<(;dIWt~ ti la sistematización de las rep;Il\N1(~ constilUyen determinado ordenamiento, e indica en qué forma puedim ser reKllnltml los prohlemas que !iU aplicación suscita. Al emprender dichas tareas, procede de manera dogmática. Queremos decir que no examina la justificacÍiin de las di¡;;posiciones que componen cada derecho positivo, sino que, por el contrario, considera a toda~ como inta~bles y autárquicas, o sea, como un conjunto de normas ('11 I'clacitÍn con las cuales el prohlema estimativo no dehe siquiera ser planteado. Esta característica de la Jurisprudencia técnica revela una "í rnrencia fundamental con la filosofía jurídica. Para la primera, el ".df~l poi;1 ~¡vo ü!\ IW em!Juliltl de rr,glll.iil cuyo valQr n~ ~" rJi¡;¡cufe; pAra la seg­unda, una congerie de pretensiones cuya justificación depende del 'Ptltido que encierren y los valores que realicen. "---"--- ­­­­- 125 LA JURISPRUDENCIA TECNICA Atendiendo a su índole dogmática, se ha escrito que aquella disciplina aseméjase a la geometría y a la especulación teológica. Así como el geómetra parte en sus desarrollos de axiomas o verdades evidentes, que 110 necesitan ser demostrados, y el teólogo se funda en dogmas que estima revelados por Dios y reputa indiscutibles, el jurista, cuando procede estrictamente como tal, vuelve los ojos a las leyes e instituciones de un ordenamiento determinado y se limita a clasificarlas y sistematizarlas, mas no emite juicios de valor acerca de su contenido ni se atreve a poner en duda Sil obligatoriedad. La postura del filósofo del derecho ante el orden jurídico es radicalmente diversa. Dicho orden no es para él un código de mandamientos ahsolutos, sino fenómeno cultural cuya justificación sólo puede establecerse de acuerdo con criterios ultrapositivos de valoración. A diferencia de la teoría general del derecho, que quiere descubrir lo que todos los sistemas tienen en común, y elevarse inductivamente hasta los conceptos jurídicos" fundamentales, la jurisprudencia técnica aparece ante nosotros como doctrina especial de cada ordenamiento y, en vez de estudiar aquellas nociones, las da por conoeidas, concretándose a exponer el contenido de las leyes o costumhres que forman el ~istema a que se halla referida. Los estudios de Jurisprudencia Técnica pueden ser tan numerosos como los derechos positivos que la historia registra; en cambio, desde un punto de vista estrictamente )úg;ico, sólo podemos aceptar una teoría fundamental una teoría general del derecho. Aquella disciplina no sistematiza únicamente las reglas en vigor; puede también referirse a las instituciones y preceptos de ordenamientos pretéritos. Pero, en todo caso, tales instituciones y preceptos representan para el jurista un malerial que él no ha creado ni puede modificar, un sistema de imperativos de validez indiscutible, como son indiseutibles para el teólogo 108 dogmas que la divinidad há revelado, o evidentes para el geómetra los axiomas en que sus dedueciones se fundamentan, o i I ! ! ¡ 65. RAMAS DE LA JURISPRUDENCIA TECNICA.­AI primer capítulo de la Jurisprudencia Técnica sue1e dársele la denominación de sistemática jurídica; el segundo se llama técnica jurídica o doctrina de la aplicación del derecho. Antes de señalar en detalle cuáles son las tareas concretas de las dos ramas de la materia a que hemos venido aludiendo, es necesario inquirir lit tlltlul'i'tl!)lIlll. de t¡~a (llHmll, y (H!tflblccol' qué lugar h~ c\lrresponde dentro del cuadro gent;ral de las disciplinas científicas. A /'in de eUlllplh' propósito, discutiremos previamente el problema de la clasificación de las riencias. El conocimiento de dicha clasificaeión es, para nosotros, muy ....,.w,_· -~". 1 • 126 JNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO útil, porque nos permitirá determinar el sitio asignado en ella a las disci. plinas jurídicas auxiliares. 66. EL PROBLEMA DE LA Cl,AsrFICACION DE LAS CIENCIAs.-Una de clasificaciones más conocidas es la del filósofo alemán Wilhelm Win· delband (1848-1915), expuesta en un célebre discurso rectoral pronun. en Estrasburgo. 1 Hay, según el mencionado pensador, dos clases de disciplinas científicas: nomotéticas e idiográficas. Las del primer grupo (ciencias de leyes), expresan las relaciones necesarias qUe existen entre los fenómenos naturales; las del segundo (ciencias de sucesos), estudian hechos pretéritos en su individuaJidad característica. A estas últimas dárseles la denominación de ciencias históricas. Las nomotéticas no desdeñan el examen de los hechos, pero cuando los toman en cuenta, lo hacen con el deseo de descubrir lo que tie14~n en común con otros, o a fin de establecer sus efectos o sus causas. "ara los cultivadores de las ciencias de la naturaleza (física, química, I.iología, etc.), los fenómenos son "casos particulares de una ley, ejemplares -en sí indiferentes- de una clase; porque la fijación de lo IlIdividual y particular les sirve sólo como medio para la consecución de 1<11 propio fin cognoscitivo, que es la aprehensión de relaciones generales, ,·1 conocimiento de leyes". El historiador, en cambio, se atiene a lo par· 1l('lIlur, a lo único, a lo intuitivo; su problema consiste "en dar nueva ,ida y actualidad ideal a determinadas formas del pasado, con la totali. .111 d de su fisonomía individual". El investigador de la naturaleza intenta IlIleer abstracción de los objetos sensibles que continuamente aparecen y d"/'\upllHwen, para comprender las leyes válídas de todo acontecer, en su llllmnporal invariabiHdad; construye como "verdadera esencia" de las co"I~ "un mundo de átomos incoloros y mudos, sin el frescor dt<, las cualidades sensibles". El historiador se sumerge gustoso en lo concreto y Innporal, y Hnos da cuadros de hombres y vidas humanas con toda la 2 I ''I"4'za de sus peculiares formas, con la plenitud de su vida individual". ()uien pretendiese situar a la jurisprudencia técnica en alguna de 1,,·\ dos divisiones de la clasificación de Windelband, fracasaría, porque 111 ./hdplina en cue!llión llO formula leyes, como las ciencias nomotétlcil5, 111 d..s¡:rihe sucesos, como las idiográficas. Si aquella materia posee ca11< In científico, habrá que concluir que la clasificación de Windelband (:ila<1o por AUCUSTO :tlIESSER en .su obra La Filosofía Actual, pág. 74 de la trad. caste· d,· .1. ~l:srn. XWAU. obra citada. pág. 75. LA JURISPRUDENCIA TECNlCA 127 Examinemos ahora la tesis de Kelsen. El jefe de la Escuela de Viena sostiené que las disciplinas científicas deben dividirse en explicativas y normativas. Aquéllas son las ciencias naturales y coinciden, por tanto, con las nomotéticas de la doctrina de Wildelband; las segundas, que no figuran en la clasificación primeramente estudiada, caracterÍzanse en que su objeto no estriba en explicar lo real, sino en conocer normas, es decir, reglas de conducta que postulan deberes. El análisis de las teorías de Windelband y Kelsen revela, pues, la existencia de tres grupos de disciplinas: l. 2. 3. Nomotéticas o explicativas; Idiográficas o históricas; Normativas. La combinación precedente no forma todavía una clasificación completa, porque en ella no aparecen las ciencias matemáticas. En efecto: éstas no estudian hechos, ni causas, ni normas. Creemos que es posible definirlas como ciencias de axiomas, ya que están integradas por proposiciones que se obtienen deductivamente partiendo de una serie de principios necesarios o evidentes. Hay, por ende, cuatro clases de disciplinas: 1. 2. 3. 4. Ciencias de leyes; Ciencias de sucesos; Ciencias de axiomas; Disciplinas normativas. De acuerdo con la tesis de Félix Somló, expuesta en el libro Teoría Jurídica Fundamental, las citadas en último término deben ser divididas en dos grupos. Las del primero, que el jurista húngaro llama nomográficas, tienen por objeto la exposición sistemática de determinadas reglas normativas; la misión de las del segundo, que designa con el nombre de nomot¿:ticas (aunque no en el sentido de Windelband). estriba en la creación de preceptos de la misma índole. La gramática, por ejmnplo, pertonoco al segundo p;rupo; la jurisprudencia técnica forma parte del primero. Mas no hay que olvidar que dicha disciplina posee, además de su faceta científica, un aspecto técnico. No es únicamente ciencia, sino arte. 67. LA SISTEl\fATICA JURIDICA.-El estudio realizado en las precedentes nos ha conducido a la conclusión de que la' jurisprudeneia • LA JURISPRUDENCIA TECNICA 128 técnica, en su aspecto teórico, es una disciplina nomográfica cuyo objeto estriba en exponer, de manera ordenada y coherente, las disposiciones, consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que iniegran cada sistema Vcamos ahora en qué forma realiza tal expoSlclOn. Antes que otra cosa, es indispensable clasificar esas disposiciones, tomando como cri· terio clasificador no su forma o estructura lógica, sino su contenido. El proeedimiento no ofrece dificultades, porque los preceptos que como los distintos sistemas de derecho reglamentan relaciones de e importancia desigual. Los juristas romanos fueron los prime· ron en abordar el problema, y a ellos se debe la división, generalmen. k aceptada todavía, que separa los preceptos juríclicos en normas de derecho público v de derecho privado. Estas dos ramas son luego snlHIi· espccialt's: el derecho público, en constitucional, administrativo, penal y procesal; el privado, en civil y mercalltil. 3 La dasi ficación alude exclusintmente al derecho interno; pero si tomarnos en nwnta 110 sólo las normas de éste, sino las que rigen rdacionci; de natllraleza interestatal, puede ohtenerse un cuadro completo. Al lado del .h­rccho púlJlico y dd derecho privado internos, encontramos 1111 y un derecho privado internacionales y, relativamente a lo;;; t ¡mo!', cabe hacer 5ubclasi Cicaciones semeJantes a las de los primeros n­dIO penal internacional, derecho internacional administrativo, derecho Illnrcanlil internaciona 1, etc.). Ln tlre~1 {J.~ /li/ÍleliHlti;1:l\dón no telnninll a] IPI: nl{mpadas l!\s reglas derecho en disciplinas especiales. Debe continuar en el ámbito ele cada 11Ila de ellas. De acuerdo también con un criterio de Índole material, disciplinas son divididas en varias partes. Cada una de las partes ~enrals I'()~e asimismo un sistema. Se forma agrupando las reglas jurídicas en í IL~tilcones. Institución es el núcleo de preceptos que reglamentan relaciones de naturaleza. Podemos mencionar como ejemplos las normas relati\'as :1 129 lNTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO la l¡ipoteca, el matrimonio, la filiación, el contrato de seg­uros, la so' ,¡,­dad mercantil, etc. etc. Las instituciones pueden ser (según la c1asi· I jo '11 "j,',tl de J)u Pasquipl,') ¡;€uJWtrlf!rias o principales. 4 Las primeras agrú· ",¡IIS(' alrededor de ras segundas y repre!'\entun subdivisiones o especies de gh\ero común, El contrato de aprendizaje, verbigracia, es institu· , 11111 ;.;enmdaría en relación con el de trabajo, y éste, a su vez, una clase al lado de otras. "1 II!! siguiente. théorie générale el ti la philosophie du, droit, pág. 141. 68. LA TECNÍCA JURIDIcA.­La hemos definido como el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del derecho vigente. Expliquemos en qué consisten los problemas que forman su objeto de estudio. 1. /nterpretación.-Todo precepto jurídico encierra un sentido. Pero éste no siempre se halla manifestado con claridad. Si la expresión es verbal o escrita, puede ocurrir que los vocablos que la integran posean acepciones múltiples, o que la construcción sea defectuosa y haga difícil la inteligencia de la frase. En tal hipótesis, el intérprete se ve obligado a desentraiíar la significación de la misma. El conjunto de procedimientos destinados al desempeño de esta tarea constituye la técnica interpretativa. La labor de que hablamos representa un trabajo previo, rela· tivamente al acto por el cual las reglas del derecho son aplicadas. Según su autor, la interpretación puede ser privada, judicial o auténtica. La primera es obra de particulares. Si éstos son especialistas se habla de interpretación doctrinal. La segunda proviene de los jueces o tribunales encargados de aplicar el derecho a casos concretos. La última la realiza el mismo legislador, con la mira de fijar el sentido de las leyes que ha dictado. Se le da el nombre de interpretación legislativa. 2. lmegración.-La interpretación sólo resulta posible cuando hay preceptos que deben ser interpretados. Pero puede presentarse el caso de que una cuestión sometida al conocimiento de un juez no Se' encuen· tre prevista en el ordenamiento positivo. Si e'xiste una laguna, debe el juzgador llenarla. La mi5ma. II$Y le ofrece los criterioll que han de servirle para el logro de tal fin. Casi todos los c6digos disponen que en situaciones de este tipo hay que recurrir a los principios generales del derecho, al derecho natural o a la equidad. 6 Pero la actividad del juez no es, en esta hipótesis, interpretativa, sino constructiva. En efecto: no habiendo norma aplicable, no puede hablarse de interpretaci6n, ya que ésta debe referirse siempre a un determinado precepto; el juzgador ha dejado de ser exégeta y se encuentra colocado en situación eom· parable a la del legislador; debe establecer la norma para el caso con· creto sometido a su decisión. a Más tarde estudiaremos cuáles son las limitaciones a que dicha labor ha dEl qUt!dar í'\ljet3, Lo único que por el momento nos interesa es subrayar que, además de la función puramente interpretativa, los jueces y tribunales desempeñan una labor creadora, n E.tudiaremos esto~ conceptos en el capítulo consagrado a las lagunas de In ley. Recuérdese lo expucsto en la sccción 33. ·_"~ 130 _-------------------------------------------------- ..•- .._-~. ..... INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO y Adoptando la terminología empleada por Del Vecchio Carne1utti,7 cree. mos que a tal actividad conviene el nombre de integración. 3. Vigencia.-Llegado el momento de la aplicación puede presentar. se el problema que consiste en determinar si los preceptos que prevén el caso sometido a la consideración del juez, están vigentes o han sido dero. gados. Ya hemos visto cuáles son las reglas que sobre iniciación, duración y extinción de la vigencia establecen nuestras leyes. 8 CAPITULO X DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO 4. Retroactividad.-Una de las cuestiones más arduas que pueden surgir en el momento de la aplicar.ión, estriba en saber si una disposición legislativa puede aplicarse a situaciones jurídicas concretas, Ilacidas bajo el imperio de una ley anterior. Bien conocido es el pein,:ipio que domina esta materia: a ninguna ley se darán efectos retroacli. vos en perjuicio de persona alguna,9 o. como dice el artículo 29 del Cúdigo Civil francés: "La loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a poinl d'effect rétroactif." "El principio de la no retroactividad es -dice Du Pasqllier- una re· gla de morallegis]ativa; pero no se funda en ]a naturaleza de las cosas, y n:!-iultaría inexacto decir que el legislador nunca usa de ella. E] alcance principio varía, sin embargo, en las diversas ramas del derecho." 10 10:11 ]a cuarta parte de esta obra indicaremos cuáles son las excepciones más importantes a ese principio. SUMARIO 69.-La distinción entre derecho público y derecho privado. 70.-Teoría ro· mana. n.-Teoría de la. naturaleza de la relación. n.-Tesis de Roguin. 73.-Conclusión. 69. LA DISTINCION ENTRE DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRlVADO.Uno de los temas más discutidos por los juristas es el de la distinción entre derechO' privado y derecho público. Mientras ciertos autores, como Radbruch, estiman que dichos conceptos oon categorías apriorís. tieas de la ciencia del derecho/ otros afirman que se trata de una dicotomía de indole política, y no pocos niegan enfáticamente la existencia de un criterio válido de diferenciación. Duguit, por ejemplo, cree que tal criterio posee únicamente interés práctico;2 Gurvitch niega la posibilidad de establecerlo de acuerdo con notas de naturaleza material, s y Kelsen declara que todo derecho constituye una formulación de la voluntad del Estado y es, por ende, derecho público, 4 En el presente capitulo expondremos las teorías más importantes que acerca del asunto han sido formuladas, para indicar después cuál es la significación y el valor que en nuestro concepto corresponden a aquella distinci6n. Confli<:tos de leyes.-La jurisprudencia técnica debe señalar las de acuerdo con las cuales han de solucionarse los problemas deriva· .1,,·; .Ie la pluralidad de legislaciones. A éstos se les conoce con e] nomo "I~ di: problemas sobre aplicación de las leyes en el espacio, para distin· V,Ul dos de los relativos a la aplicación de las normas jurídicas en el IlI'lIlpo (retroactividad). Como después veremos, hay una disciplina que (I/¡Iudia los primeos~ con especial referencia al derecho común; el derecho ¡II,,"//Iucional privado. Pero la dificultad puede presentarse igualmente "11 n-Illción con normas de derecho público; en materia penal, por ejem. 1'10. Todas estas cuestiones serán más tarde tratadas por nosotros. :l. 1.,~iIlS "Les principes p;enerault du droit", en Recueil d'éludes sur d!oil, en. fhonneur de F. Gény, t. II, pág. 69. FRANCESCO CUNELUTTI, Sistema ", ".' ¡·/"'·'·,.'uole civile. t. J, pág. 130. Vn ""c¡:ión 26 /J. /\,lí.·"I .. 14 constitucional. 1111 l' ASQIIlEH, ob. cit., pág. 130, 70. TEORIA ROMANA.-La división de las normas jurídicas en las dos Il;randes ramas del derecho privado y el derecho público es obra de los juristas romanos. La doctrina clásica hállase sintetizada en la conocida sentencia del jurisconsulto Ulpiano: "Publicum jus ese quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum ueilitatem," Derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa romana; CIOJI(;IO DEL VECCHIO, .. " " " ,fu ~¡ ¡ I 1 RADIIIIUCH, Filosofia del Derecho, plÍg. 163. ed. castellana. Traité de droit constitutionnel, l. J, pág. 522. 3 GUHVITCH, L'idée du droit sucial, pág. 13. 108. • Teoría General del Eslado, plÍ~. 132 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECHO PUBLICO Y DEIIECHO PRIVADO privado, el que concierne a la utilidad de los particulares. A esta con. cepción se la conoce con el nombre de teoría del interés en ;uego. La na. turaleza, privada o pública, de un precepto o conjunto de preceptos, de. pende de la Índole del interés que garanticen o protejan. Las normas corresponden al interés colectivo; las del privado refié. rense a intereses particulares. "Dícese 'público' lo que beneficia a b co. munidad. 'Derecho público' es, pues, el que re~ula relaciones provecho. sas para el común. Las facultades de derecho público -por ejemplo: las gubernativas del empleado, el derecho de voto del ciudadano-- cnncÍ'clt'n. se para ser ejercitadas en orden al bien general. El derecho público rige los poderes que se hallan directamente al servicio de todos; es decir, del [lueblo. En cambio, los derechos privados -por ejemplo: el dad- los tiene el interesado para sí antes que para nadie; hállanse al servicio de su poder, de su voluntad." 5 ;. Qué valor debe atribuirse a este criterio? En contra de la teoda del interés han sido esgrimidas numerosas obje. ciones. He aquí las principales: 1. La nota del interés en juego es criterio sumamente vago que, por otra parte, los aufores de la doctrina no se tomaron el trabajo de definir. 2. La teoría clásica desconoce, o parece i¡:¡;norar, el hecho de que los intereses privados y públicos no se hallan de::>vinculados sino, por el con. lrario, fundidos de tal manera, que es difícil, cuando no imposible, se. íialar en cada caso dónde termina el particular y dónde empieza el co. 3. Si se acepta el criterio preconizado por Jos romanos, la delermiIlación de la índole, privada o pública, de una institución o una norma derecho, queda por completo al arbitrio del legislador, ya que éste I·l(~rá quien establezca en cada caso, según sus personales convicciones, qué intereses son de orden público y cuáles de naturaleza privada. Y. en lal hipótesis, la distinción, puramente forma), resultará sujeta a consideracio. W~R de oporlunidad. fundamentalmente políticas, que le quitarán todo va. científiGo. 1'"nsa1008 qUe el error más grave de la teoría estriba en propOller, como criterio de una clasificación que pretende valor ob;etivo, una no. .'í.ín esencialmente sub;etiva. Quien dice interés, en el sentido , Ilo,m, R. _ _ _ _. ."". ."'.I!i~l SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, pág. 13 de la trad. de W. del término, alude a la apreciación que una persona hace de determinados fines. Tener interés en algo significa atribuir valor o importancia a su realización (independientemente de que resulte o no intrínsecamente valiosa). De aquí que todo interés sea, por esencia, subjetivo. Tal interpretación del ténníno sirve de base a la tercera de las objeciones enumeradas. Sí el interés es algo subjetivo, la detenninación de la Índole de los fines que el derecho ha de realizar queda necesariamente sujeta al arbitrio del legislador. "La imposibilidad de establecer un criterio material de distinción entre el derecho público y el derecho privado, imposibilidad reconocida er nuestros días por un número siempre creciente de juristas Gurvitch­, puede verificarse por el hecho de que hay más de un centenar de Hefiniciones diferentes de esas dos especies de derecho, de las cuales nin· guna ha podido adquirir una aceptación más o menos general. Con!'Ítltcse sobre este punto la obra tan característica de J. Hi'iHiger, El criterio de la oposición entre derecho público y derecho privado, que expone 104 teorías acerca del indicado tema, para concluir que ninguna de ellas es satisfactoria." 6 Querer dividir llls normas del derecho en función de los intereses que aspiran a realizar, equivale ­dice Kelsen­ a hacer una clasificación de cuadros de un museo de acuerdo con su precio. No es posible de normas exclusivamente destinadas al logro del interés individual, porque todo precepto tiene como meta la realización de intereses de ambos géneros. "Desde el momento en que una norma de derecho' protege un interés individual, esa protección constituye un interés colectivo. Cuando el orden jurídico contiene normas reguladoras del préstamo ­normas jurídicas 'privadas', indudablemente­­ pónese de manifiesto que existe un interés colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo análogo, en cada norma positiva de derecho administrativo o penal ­derecho 'público' uno y otro, a no dudarlo­ puede determinarse el hombre al cual se reconoce un interés en tal norma, la cual se convierte en protectora de ese interés. Esto último no aparece tan claro en derecho político y procesal, porque éstos no contienen normas jurídicas autónomas y perfectas. Según la teoría del interés, la antítesis de derecho público y privado eoil1< cide, en cierto sentido y considerada en algunos de sus aspectos, con la anUtesili dtl dGr~eho ohjetivo y subjetivo señalada en la misma h~oría. El interés protegido, es decir, el derecho subjetivo, es siempre el iIlN.~" ¡IIdividual; la protección del interés, es decir, el derecho objetivo, ('S ,í."lIlpre el interés colectivo," T 6 .....,-~J 13:) L'idée du droÍl social, pág. 13. Teoría General del Estado, pág. 108 de la traducción castellnna. L ",~HM8E 134 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 71. TEORIA DE LA NATURALEZA DE LA RELACIoN.-La doctrina más generalmente aceptada consiste en sostener que el criterio diferencial entre los derechos privado y público no debe buscarse en la índole de los intereses protegidos, sino en la naturaleza de las relaciones que las normas de aquéllos establecen. Una relación es de coordinación cuando los sujetos que en ella figuran encuéntranse colocados en un plano de igualdad, como ocurre, verbigracia, si dos particulares cel{"bran un contrato de mutuo o de compraventa. Los preceptos del derecho dan origen u relaciones de subordinacián. cuando, por el contrario, las personas a quienes se aplican no están consideradas como jurídicamente iguales, es decir, cuando en la relación intervienen el Estado, en su carácter de t'ntidad soberana, y un particular. Las relaciones de coordinación o i~uald no sólo pueden existir entre particulares, sino entre dos órga/lOS del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando el último no ílllerviene en su carácter de poder soberano. La relación es dIO derecho I,ri/Jado, si los sujetos de la misma encuéntranse colocados por la norma ILn plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como entidad \II!¡erana. Es de derecho público, si se establece entre un particular y f·l Fstado (cuando hay subordinación del primero al segundo) o si los su· I"(OS de la misma son dos órganos del poder público o dos Estados soIwranos. 8 La distinción establecida por la tesis que acabamos de exponer, puede "~HlInirse de la manera siguiente: f'll HELACIONES JURIDICAS DE COORDINACION RELACIONES JURIDICAS DE SUBORDJNACION . . . . . . . . . . . . P. " ""'VADO{ ,. l·pnI.ICO: . . . . . . . . . . . . P. D. PUBLICO: {E ......... P. P .••..•••• E• ~ J ,'11 72. TESIS DE IWGUlN.-Este autor ha tratado de resolver la que acabamos de plantear, diciendo que la calidad con que el Estado ¡!lterviene en la relación jurídica puede determinarse examinando si la vi dad del órgano de que se trate se encuentra sujeta a una legislación especial o a las leyes comunes. Si existe una legislación especial, establecida con el propósito de regular la relación, ésta es de derecho público; por el contrario, el órgano estatal se somete a la legislaci{m ordinaria (po. ejemplo, cuando el Estado compra a un particular determinadas merc'.n· cías, de acuerdo con las normas del derecho común), la relación (;s de índole privada. 9 73. CONCLUSION.-Creemos que ninguna de las teoría<·. clp,boradas para distinguir el dereeho privado y el público, y de las cuales únicamenle hemos expuesto las más conocidas, resuelve satisfactoriamenle el Jlunto. En todas ellas hacen dependcr de la vol untad estatal la última instac~ determinación del carácter de cada norma o conjunto de normas. Si se acepta que el criterio válido es el del interés en juego, la c!h'biún se deja al arbitrio del legislador o del jucz, según los casos; si, en cambio, se admite la otra teoría, reconócese implícitamente que la determinación de la índole, privada o pública, de un precepto de derecho, depende también de la autoridad del Estado. Pero entonces hay que aceptar que la distinción carece de fundamento, desde el punto de vista teórico, y sólo posee importancia práctica, primordialmente política. Nada de extraÍlo tiene que dentro de un régimen como el nacional-socialista ee declarara que tal clasificación debía repudiarse, en cuanto "ningún fenómeno de la vida privada d pública es ajeno al Estado" .10 Esta tesis implica, en últinu instancia, la aceptación, sin restricciones, de la tendencia que sirve de base a la doctrina tradicional. E . . . . . . . . . . . . E. 11"" persona puede ser considerada "omo órgano estatal cuando, de acuerdo con la detcnninados actos que no valen como suyos, sino como actos del Estado. ""1,,,, el Estado ser considerado como entidad soberana, y cuándo ;;,' h;d 1;, un plano de igualdad con los particulares? I ~', . . . . . • . . . . .. E. 1':1 Estado puede entrar, por consiguiente, tanto en relaciones de co""ll1i11ciún como de supraordinación con los particulares. El problema re.111"':1(', pue'), a determinar cuál es el carácter con que figura en la relación 1" '11111'11. Pero, ¿existe un criterio firme para Jatable.::erlo: ¿Cuándo debe ¡'.t. DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO Citaúo por CLAUOE Du PASQUlER, ¡nl",dudio" ,i la th,'oríe {!.':ll,:/(Ile (.( " la phil".'''plrí" du d10roit.NICOLAI, pág. 150. El Estad" en la Conccpdó"Vadonal.S"rial¡\(1l d"l MUlIt/o. (';tado ('TI ,·1 libro de Du P ASQUIEII, pág. 15+. -w.... f~ . . . . . . . .Pa. . . . . .~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .- blSCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDlCAS AUXILIARES I DERECHO INTERNO 137 DERECHO INTERNACIONAL Derecho constitucional DERECHO PUBLICO CAPITULO XI D er e c h o a d m i n i s t r a t i v o DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES DERECHO PRIVADO SUMARIO 74.-Disciplinas jurídicas especiales. 75.-Derecho constitucional. 76.-Derecho administrativo. 77.-Derecho penal. 7B.-Derecho penal disciplinario y Derecho militar. 79.-Derecho procesal. BO.-Derecho internacional público. 81.-Dere. cho civil. B2.-Derecho mercantil. B3.-Derecho internacional privado. 84.-Rall'as jurídicas de creación reciente. 85.- La Introducción 81 Estudio del Derecho y las disciplinas jurídicas especiales. 86.-La8 disciplinas auxiliares. 74. DISCIPLINAS .JURrnrCAS ESPECIALEs.-La distinción entre derecho privudo y público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia ramas I éenicit, en su aspecto sistemático. Cada una de las dos ~randes divírlcAe en varias disciplinas, a las que suele darse el nombre de especiaI,·s. De acuerdo con la clasificación generalmente aceptada, pertenecen al pÍlhlico los derechos constitucional, administrativo, penal y pron'sal: al privado, el civil y el mercantiL Esta división refiérese al derecho il(~rno. es decir, al orden jurídico de 'cada ·Estado. Pero como las relacio1l¡~S jurídicas pueden rehasar el ámbito de validez de un determinado sisI('ma de derecho, cabe hablar de aquellas disciplinas no sólo en su aspecto IIIlt:ioual, sino en 1'\ U faceta internacional. Al lado del derecho púhlico y 1,1 (lcrecho privado nacionales (o internos), hay un derecho público y un d"n~cho privado internacionales. De manera semejante, a cada subdivi. "¡úu ¡le los derechos privado y púhlico correllPQ!"HJe otra paralela del in1f'l"IlIldonal publico "y el internacional privado ( penal interaco~ 11/11, mercantil internacional, administrativo internacional, etc.). In fiérese de lo dicho que a la c1asificación de las disciplinas jurídi. Ifl" cm materias de derecho público y de derecho privado se enlaza otra, '1"<' "ollsiste ea referir las normas de cada una de aquéllas al derecho "I<-rllo o al intercstatal. Combinando los dos puntos de vista, Du Paso '1",,"1 ha trazado el siguiente cuadro: Derecho penal Ramas especiales del derecho privado. Derecho internacional privado. Derecho civil. -~ El derecho procesal no figura en la clasificación que antecede. Según Du Pasquier, l cada una de las ramas especiales, tanto en derecho interno como en derecho internacional, posee sus reglas procesales. No hay solamente un derecho procesal civil y un derecho procesal penal; pode. mos hablar, asimismo, de un derecho procesal constitucional, de un derecho procesal administrativo o de un derecho procesal internacional. El procesal pertenece al derecho público, aun en aquellos casos en que se relaciona con el derecho privado. Explicaremos el fundamento de nuestra opinión más adelante.!I 75. DERECHO CONSTJTUClONAL.­EI derecho político o c-onstitucio nal es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del Estado; a las funciones de sus órganos y a las relaciones de éstos entre sí y con los particulares. Al referirnos, en la sección 57 de esta obra, al concepto de constituci6n, vimos c6mo puede entenderse en sentido formal o en sentido material. Desde el punto de vista formal la palabra COlUlituci6n se aplica al documento que conti~e las normas relativas Il la estructura fundamental del Estado; desde el punto de vista material, en cambio, aplicase a esa misma estructura, es decir, a la organización política, a la competencia de los diversos poderes y a los principios concernientes al status de las personas. De acuerdo con esta doble posibilidad, cabe hablar del derecho político tanto en sentido formal como material. La acepción en que aquel Introduclion ii la théorie générale et ii la philosophie du droít, pág. 52. Al hablar del derecho &ubjetivo Ile acción. 138 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEJlECHO concepto se tome dependerá de la forma en que la palabra constitución se emplee, Si entendemos el término t'n sentido matl?rial, hahrt'mos dI> admilir que lodo Estado tiene una constÍtuciún. "Tomnda, en efecto, la ('Ol/slilll· ción, en su acepción amplia, es aplicable a todo tiempo y lugar. Se trala, entonces, de un concepto de alcance y valor muy generales y referibles cuerpos físicos ... " "La palabra cons· no sólo a los Estados, sino a lo~ titucián, dice Schmitt, reconoce una diversidad de sentidos. En una acepo ción genera] de la misma, todo, cualquier hombre y objeto... puede tener una constitución. De aquí no cabe obtener ningún sentido específico. Si se quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palahra ('Ol/$lÍ· lución a ]a eonstitución del Estado, es decÍr, de la unidad política de un puehlo." 3 Pero aun entendida de este modo, la expresión puede tomarse, según dijimos antes, tanto en sentido formal como en "entido mate· rial. En este último sentido, todo Estado tiene una constitución: en {·I primer sentido sólo la poseen aquellos cuya organización política a parece se da el nombre de Constituregulada en un oocumento solemne, al qUf~ ción (ley fundamental, norma de normas). Aun cuando todo Estado (iene ­materialmente hablando­ una (')n~· titución ­escrita o consuetudinaria­­ el término Estado constitucional política~ "cuyas máxi· suele aplicarse únicamente a las or~anizcs mas fundamentales no sólo definen cómo deben ser el{'¡ddos o designados aquellos a quienes se confíe el ejercicio de los poderes ~oheran", sino aUe imponen restricciones eficacl"s a tal ejt'fcicio, ('on el fin d(' pro· t'~/.!er los derec:hos y prerrogativas individuales y defenderlo" contra mal· '1uier accilin del poder arhitrario",4 El carácter fundamental de una COJl~­ lilución escrita, en sentido moderno, como dic:e Borgeaud, es ser "una I.·y de protección púhlica, una ley de garantías",5 De aquí que en los Estados Constitucionales que poseen cons· lilución escritn, e~tn ¡"timn tNI1!:/l, nI lado de la Parte Orgánica, una Parte Dogmática (Hlll of Ri~hts). en donde Re c()nf\agran los den'chos !luhjetivos públicos del individuo,a PI'ro es claro que un E~tado pUl'de ./uadar comprendi¡J" dentro de nquella categoría aun cuando carezca, 1'0tilO Tnglaterru, de eon.stituei6n escrita. Por ello es que nI dcfillir '" IlNecho ConstituciOlml como conjunto de normas reJati\'aM a la eslmetlly a las relacio. fundamental cid E"tado, a las funciones de sus ór~anos A. s' ed., Madrid, 1935, JI, pi~. CooJe)', ,'ilnrlo por P05AIlA, JI, pá::. ¡!i. ADO! Hl POSADA. DerccflO Político, II, pá~. )6. lo ~xpe5l0 en la sección 57. POSAVA, Dcredw Palítico, 13. DISCIPLINAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES J ::19 nes de éstos entre sí y con los particulares, aludimos tanto a reglas escritas como a normas consuetudinarias. 76. DERECHO ADMINISTRATIVO.­"El derecho administrativo es la rama del derecho público que tiene por objeto específico la adTf!inistración pública." Esta definición, que expresa el concepto más moderno del derecho administrativo, no puede ser entendida si no se explica su última parte Administrar significa, en términos generales, obrar para la gestión o el cuidado de determinados intereses, propios o ajenos. La administración pública puede ser definida como actividad a través de la cual el Estado r los sujetos auxiliares de éste tienden a la satisfacción de intereses colectivos.'( Para precisar el concepto de función administrativa es necesario recordar la doctrina de la división de poderes. De acuerdo con tal doc: trina, las funciones del Estado pueden ser concebidas en dos sentidos di!. versos, uno material y otro formal. Desde el punto de vista formal, las diversas funciones son definidas de acuerdo con la índole de los poderes: así, la legislativa es atribuída al Congreso; la jurisdiccional, a los jueces y tribunales y la administrativa a los órganos ejecutivos. 8 Esta delimitación no coincide en todo caso con la índole material de las distintas funciones, Puede ocurrir que un acto administrativo desde el punto de vista formal, sea, desde el material, jurisdiccional o legislativo, o que un acto realizado por el Congreso o por los trihunales tenga, desde el segundo punto de vista, carácter administrativo. En los Estados modernos tanto la administración como la jurisdicción encuéntranse nonnativamente reguladas, Esta subordinación de las citadas funciones al orden legal es distinta en cada caso. Al ejercitar la de juzgar, el Estado persigue la realización del derecho controvertido o incierto; al ejercitar la administrativa, tiende a realizar intereses generales.o Las funciones legislativa' y jurisdiccional ofrecen dos cal'acterfsticas comunes: imparcialidad y objetividad (Santi Romano). Los jueces deben aplicar el dflrecho existente y se encuentran colocanos por encima de las partes; el legislador, en cuanto tal, nunca interviene en las relaciones jurídicas que derivan de las normas por él formuladas. En 7 3ANTI ROMA¡iO, Cor,¡J Ji a;,itto ammillistratwa. Principi gen"rttli, 2' cd., Padova, 1932, pág. l. B Ver sección S6, 9 "Solemos ordenar la diversidad de las actividades estatales en tres grupos: 1ación, Justicia y Administradón. La legislación crea el derecho; la Justicia y la rifR -~'" HO DISCIPLINAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIAHES INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEIlECHO mos que decidir en qué sentido ha de tomarse en ella el término adminis- cambio, al realizar la tarea administrativa, el Estado ohra por sí mismo, es decir, como sujeto o parte interesada en el ejercicio de dicha función. Los procesalistas han elaborado un criterio que permite distinguir claramente las funciones administrativa y judicia1. Al realizar esta úhima, el Estado ohra por cuenta ajena, substituyéndose a los particulares para la declaración y tute1a del derecho controvertido o incierto, en tanlo que, al r1csempeñar la primera, obra por cuenta propia. "Cuando el Estado, dentro de los límites que le ha señalado el derecho, persigue sus intereses, desarrolla una actividad administrativa. Por el contrario, cuando interviene para procurar la satisfacción de ciertos intereses a que el titular no puede proveer por sí mismo, a causa de la incertidumhre y de la inobservancia de la norma que los protege, existe la jurisdicción. La distinción entre actividad administrativa y jurisdiccio. nal estriba, pues, en que mientras con la primera el Estado persigue direclamente sus intereses, en cuanto pueden ser directamente perseguidos, con la sep.unda interviene para satisfacer intereses de otro, que han quedado sin satisfacción y que no pueden perseguirse directamente. "Administrar, aquí como en cualquier otro orden, es cuioar inter~('s propios; llarer justicia es intervenir en el interés de otro." lO La po"ibilidad de definir las funciones del Estado desde el doble plinto ¡le viRta, material y formal. vuelve a presentarse en relación con el con. ('('pto de administración pública. En efecto, dicho concepto puede ser ('Ilh'mlido tanto formal como materialmente. La administraeión pública, en sentido material u objetivo, es la Beli. vi datl de) Estado encaminada a la satisfacción de intereses generales (sea I'ual fuere el órgano que la realice). En !Sentido rtmnal, por adminií;tración pública se entiende lodo neto d.·1 poder ejecutivo (aun cuando tenga, desde el punto de vista material, "Iu'úder diverso). .. Para precisar nuestra definición del derecho administrativo tendre",,,1, n,"on ",tún "u¡'ordinadas al mí~(l, rero de modo diverso: la Justicia tiene por ohjelo '" II'"Ii'lodón del dererho discutido; la Administradón, la realización del interés público, .1,"111' ,Id marro del derecho. A la Justiria querría el Derecho, si pudiera. rresrrihir, de ,,,,,,1., lInívoco. las decisiones <¡ue son conConne al Derecho; en cambio, deja 11 111 v\dm;. ", ." n"j" ... la mayor parte de las veces. un amplio mar¡ten, dentro del cual pue,le movt'rse 1,1", '""lIt". iMpirnndo sus drterminadones por razones de condencia o ¡fe utilidad púhlirn, ¡'"". /" (IIIH'i';n lut:llr.inl, ,,¡ de"'lI:!11ll e~ d~ ordinario un guia, un Indicndor luativo; pnrq 1.. \ ,1111 inistrtlción'. en cnmí,io y f!enemlmente. sólo una valla, una veda: el guia de ésla '" 1" ',az{.n de Estad,,'," G{'STAVO RAnmmcH, Introducción a la Ciencitl del Derecho, trad. de 11, "', í "iS SICIJ!:S, Madrid, 1930, pág. 191. 111'.:0 Rocw. Derecho Procesal Civil, trad. de FELIPE DE J. TEN¡\, México, 1929, pág. 43. 14.1 tración pública. Los autores no han conseguido entenderse en este punto. La mayoría se inclina, sin embargo, en favor del criterio formal. De acuerdo con este último, el derecho administrativo podría definirse como el "complejo de normas jurídicas que regula la organización yla actividad de la administración pública en sentido formal".u . ! 77. DERECHO PENAL.­EI criminalista español Eugenio Cuello Calón lo define como el "conjunto de normas que determinan [os delitos. las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la criminalidad"Y' Se da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas por la ley, cuya comisión hace acreedor al delincuente a determinadas sanciones conocidas con el nombre específico de penas. En la mayor parte de los sistemas jurídicos modernos tienen solamente el carácter hechos delictuosos las acciones u omisiones que la ley cons.idera como tales. El principio no hay delito sin ley, ni pena sin ley, hállasc consagrado en el artículo 14 de la Constitución Federal: "En los juicios (Irl orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría. de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata." La noción de delito que sirve de base a nuestra legislación es, por ende, puramente formal. Adoptando la definición de CueUo Calón, podríamos decir que en el derecho mexicano el delito es una acción antijurídica, típica, culpable y sancionada con una pena. 13 "El delito representa generalmente un ataque directo a los derechos dd individuo (int"sridLlcl {bioQ, honor, propiedud, etc.), pero ntfmlu siempre, en 'forma mediata o inmediata, contra los derechos del cuerpo social. Por eso es que la aplicación de las leyes penales no se deja librada a la iniciativa o a la potestad de los particulares, salvo contadísimas excepciones: aunque la víctima de un delito perdone a su ofensor, corresponde al poder público perseguir y juzgar al delincuente. De ahí que el Derecho Penal sea considerado, a justo título, como una de las ramas del Derecho Político, ya que son públicos, en definitiva, los intereses tu11 E. 12 EUGENIO CUELLO AFTÁIo¡ÓN 1937, pág, 321. • 13 y F. G4Rd" OL¡\NO, Introducción al Derecho, 3' ed" Buenos Aires, CIII:!.LO C¡\l.ÓN, Derecho Penal, t. 1, pág. 8 de 111 S" cd. C¡\l.ÓN, obra citada, pág. 252. ._-- 142 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DlSCIPUNAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES telados y es pública la sanción (pena, medida de seguridad) inlpuesta a t{'den los ataca." 14 143 El derechu militar (lato sensu) no se reduce, sin embargo, al estudio de las leyes que castigan las infracciones militares; refiérese también, como dice el profesor Octavio Véjar Vázquez, a las normas "que coordinan, sincronizan y conciertan las relaciones derivadas de la vida marcial" . 1 () En cuanto regulación jurídica de la disciplina militar, el derecho casIrense norma, según el mismo autor, "la conducta personal del soldado; las relaciones recíprocas del personal militar; los deberes de los miembros del ejército; las relaciones de éstos con otros órganos del Estado y con la sociedad y, por último, la organización y funcionamiento de las instituciones armadas". "La razón de ser del ejército y la necesidad básica de la disciplina para que pueda cumplir eficazmente los fines de su existencia, generan un orden jurídico peculiar dentro del general del Estado. En este orden jurídico especial la estimativa de la conducta militar es diferente de la de la civil, pues la ley castrense aprecia los más altos valores humanos en forma diversa y a veces antagónica a la del Código común, como ocurre, por ejemplo, tratándose de la vida, la libertad, el honor, la propiedad, el valor y la obediencia." 20 Tal diversidad de criterios axiológicos explica las peculiaridades de la legislación castrense y permite, a la vez, considerar la disciplina de que hablamos como independiente, no sólo del Derecho Penal común, sino del disciplinario de orden administrativo. 21 En suAutonomía del Derecho Militar, el profesor Véjar Vázquez hace un amplio examen de los criterios estimativos inspiradores de la legislación marcial y, después de mostrar las diferencias que los separan qe los qUe sirven de base a la legislación común, llega a la conclUllióll de que el derecho militar --como lo indica el título de su obradebe ser considerado como disciplina independiente () autónoma. La pena es definida como "el sufrimiento impuesto por el Estado. en ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal".15 Ese sufrimiento puede consistir en la restricción o en la pérdida de ciertos bienes del sujeto sancionado, como la libertad, la propiedad, la vida, etc. Al lado de las penas, cuya finalidad inmediata es represiva, el dere· cho penal establece una serie de medidas preventivas, o de seguridad (reclusión de locos, sordomudos, degenerados y toxicómanos, confinamiento, confiscación de cosas peligrosas o nocivas, vigilancia de la policía, medidas tutelares para menores, etc.) .16 De acuerdo con esta distindón puede hablarse, en consecuencia, de derecho penal preventivo y derecho penal represivo. 78. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO Y DERECHO MILITAR.-"Al defi· r el derecho penal nos referimos al derecho penal en su sentido real y vf~rdaeo, al que tiene por fin el mantenimiento del orden jurídico. Pero jllnto a éste existe el llamado derecho penal disciplinario, proveniente dd ejercicio de la putestad disciplinaria que pertenece al Estado, cuyo fin es el mantenimiento, por parte de los funcionarios, de una conducta ajustada a los deberes y obligaciones que su reglamentación profesional Il~s impone. El derecho penal disciplinario es de naturaleza penal, pues (:OHmina con males (correcciones disciplinarias), en el caso de ejecul:ión de actos ilícitos (faltas profesionales); pero no obstante tal semele sepanlll hondas diferencias del derecho penal verdadero y propin, (!tlp~1i:hn;e IHl div~reo íi.n~ pues mientras éste a¡;¡pira a la conserva· dúo uel orden jurídico y a su restablecimiento cuando ha sido violado 1'"1' el delito mediante la conminación, imposición y ejecución de la pena, .·1 derecho disciplinario tiende a mantener a los funcionarios en la obser \ uBcia de sus deberes y a sancionar su infracción por medio de la iropo',íciún de medidas correctivas y disciplinarias." 17 1<1 derecho penal común debe también ser distinguido del penal mi· IlInl. Etite último es definido por el tratadista francés Pierre Hugueney • "'110 d "conjunto de leyes que organizan la represión de las infracciones dilan:s por medio de las penas".18 11 i o , I !\l, ~ 11 H. Ol.!\NO, Introducción al Derecho, 3' ed., pág. 324. ClII.J.LO CAtÓN, obra citada, pág. 544 del t. I. V<:I" cupítulo XXI. i :m:no CALÓN, obra citada, pág. 8. I :illl<lo por R. CALDERÓN SERRANO en S1l Derecho Penal Militar. Ediciones Minerva. 11),1 Il pág. 22. • AFTAl.IÓN Y j 79. DERECHO PROCESAL.-Es el conjunto de reglas destinadas a la aplicación de las normas del derecho a casos particulares, ya sea con el fin de esclarecer una situación jurídica dudosa, ya con el propóslto de que los órganos jurisdiccionales declaren la existencia de determinada obligación y, en caso necesario, ordenen que se haga efectiva• La facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales del Estado la 10 1948, GAftc~ 20 p~g. OCTAVIQ ViJ'AII VÁ:ZQl1g. AutonQmía del Derecho Mililllf. Editorial Stylo, México, OCTAVro VÉJAR VÁzQUEZ, Apuntes de Derecho Militar. 14. El derecho penal disciplinario difiere del disciplinario del orden administrativo. pues "comprende la actividad del inferior dentro y fuera del servicio, y. concede 21 I f ! testad de sancionar las faltas a todo superior y no solamente a los de elevada Autonomía del Derecho Militar, pág. 32. OCTAVIO Vt:JAR VÁZQUEZ, _J&2 114 & -------------------.-...-.. as =:.'~ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO aplicación de normas jurídicas a casos concretos, con cualquiera de las finalidades a que acabamos de referirnos, recibe el nombre de derecho de acción. El deber correlativo, impuesto a los jueces y tribunales, denomínase deber jurisdiccional. Al cumplir tal deber, realiza el Estado una d(~ las Í;Jnciones fundamentales que le están encomendadas: la de juzgar, o jurisdiccional. El vínculo que se establece entre los órganos jurisdiccionales y la per;;ona que hace valer el derecho de acción o de defensa, llámase relación furídica procesal. En su aspecto activo está constituída por las facultades I"gales de las partes frente a los órganos encargados de la jurisdicción y, en su aspecto pasivo, por el deber jurisdiccional de tales ór~anos. Se 1rata, como veremos en el capítulo XVII, de una relación jurídica com1'11'ja; es decir, que no se agota en un solo vínculo normativo, sino que se d,';;cnvuelve en una serie de relaciones de derecho, constitutivas del proce. ',(l. El derecho procesal es precisamente el conjunto ,de normas relativas ,1 I';;le último, es decir, al desenvolvimiento de la relación procesal. El proceso puede tener una fase declarativa y otra ejecutiva. En su Ia;;(: declarativa tiende al esclarecimiento de una situación jurídica conIlo\'crtida o incierta; en su fase ejecutiva, su finalidad consiste en hacer \;¡ kr, por el empleo de la coacción, determinados derechos cuya existencia Ila "ido judicialmente declarada. El derecho procesal, en el sentido moderno del término, sólo pudo 111I\:cr al abolirse el régimen de la autodefensa. En las organizaciones so,·illks de épocas primitivas la tutela del derecho amenazado o lesionado "" \'IJlt~pgH /ll t:1tl(h;r p4.bHctl, ~irHJ It 1(111 pl1ftku1!lr es , CUllndo éstos se '"l1sideraban lesionados en sus derechos, sólo disponían, para defenderse, ,1,· ;;0 propia fuerza física, o de la ayuda del grupo de que formaban parte. 1-:1 resultado de las contiendas dependía, más que de la justificación de las 1" densiones en conflicto, de la fuerza bruta de que pudiesen disponer los , ,,"II:ndientes. I,a función jurisdiccional aparece tan pronto como la solución de 1"" controversias y, en general, la tutela del derecho, queda encomendada ,,1 pOller público, Por ello se ha dicho que esa función resulta de la IrI,';lilución de la autodefensa de los particulares por una actividad de , "., los órganos del Estado. En vez de que cada titular de derechos suh1,11\(1" se haga justicia por sí mismo, el poder público se substituye a , I <"11 I:sta función protectora y de manera objetiva estudia si las facultades '1 11<' 1,~ plll'tes El~ Atribuy(ln realmente exiílttm Y. en caso necesario, las' 1,,11'1' efectivas. La acción manifíéstase entonces como un derecho auttl. ""1//0, ya que su existencia no depende de la de los derechos subjetivos 1II.IIniales invocados en el proceso. El procesal es, consecuentemente, un DISCIPLINAS JURIDlCAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILl\.~, 145 derecho instrumental o adjetivo, dotado de autonomía frente al l//(JlI.,ial o substantivo. 22 80. DERECHO INTERI'1ACIONAL PUDLlco.-Es el con;umo de {/.{l/lilas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y señalan sus derechos y deberes recíprocos. Algunos áutores opinan que la expresión derecM internacional dehe ser substituída por el término derecM interestatal, y se fundan en que el concepto de nación, a que alude aquélla, no es jurídico, sino sociológico. La fuerza de la costumbre se ha impuesto, sin embargo, a la precisión del lenguaje. Antiguamente, el internacional era designado con el nombre de derecho de gentes. "La expresión ius gentium, que en el derecho romano tenía su significación propia, independientemente del objeto que nos ocupa, fue utilizada por el español F. Suárez (1548-1617) y el holandés Rugo Grocio (1583-1645), designando la idea de un orden jurídico no escrito para regular las relaciones entre los pueblos, idea que nació vinculada con la del derecho natural. Esta expresión tomó carta de naturaleza en la mayoría de los países, traducida a las respectivas lenguas (en francés, droit des gens; en inglés, law of nations; en español, derecho de gentes; en italiano, diritto delle genti); pero ha sido substituída modernamente por la denominación derecho internacional (droit international, international law, diritto internazionale) , menos en Alemania, donde perdura la expresión "derecho de los pueblos" (Volkerrecht).23 Se ha discutido largamente el carácter jurídico de las reglas que integran el llamado derecho internacional. Si se parte del dogma de la sob@fanla y se toma d cort(lepto tm euo/)tióu en un Iltmtido Ilbeoluto, resulta imposible aceptar la existencia de un ordenamiento jurídico supraordinado a los Estados, ya que dicho ordenamiento implicaría, lógi. camente, la destrucción de aquel concepto. "Si los Estados son normal· mente soberanos, esto es, si constituyen el supremo poder sobre la tierra_ no cabe pensar una potencia superior que establezca como poder legislativo un derecho sobre ellos, lo declare como poder judicial e imponga coactiva mente su realización como poder ejecutivo." 24 El error de quienes argumentan de este modo -dice Radbruch- estriba en creer que la aparición y realización de las normas jurídicas presupone una organización de los sometidos a tales preceptos. Ya hemos visto cómo la sociedad no organizada puede producir derecho independientemente de ~ t'!e5I1.Pf"J,~ ~Ol t"Ja '''I'!p!ilud Cl~\" ellnceploo t'n ,,) c8pÍlulo XVII, consagrado a estudiar el derecho subjetivo público de acción. ~. T. NIEMEYER, Derecho Internacional Público, trad, de BAJ.Lvf:, ed. Labor. 1925, pág. 9. ' . RADllHUCH, Introducción a la Ciencia del Derecho. pál!;. 223. JO _ _' ' ' ' _ ' ' ' ' '_ _ _ _ _' ' ' ' _....._ ,_!fu¡X~t.:IW'"Ol; 146 ...._ - , INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECUO los órganos legislativos (derecho consuetudinario). Del mismo modo, la comunidad no organizada de las naciones ha podido crear, por medio de la costumbre, los principios fundamentales del derecho de gelltes. Entre ellos, hay uno que ha preparado el camino para la "creación rídiea consciente": la regla pacta sunt servanda, es decir, el principio según el cual los pactos legalmente celebrados deben ser cumplidos puntualmente. La costumbre y los acuerdos internacionales son, por ello, las dos fuentes características de aquel derecho. La carencia de un poder judicial y de órganos ejecutivos tampoco quita al derecho de gentes su carácter jurídico. Las normas internacionales no carecen de sanción, como a menudo se afirma. Aun cuando técnicamente muy imperfectas, tales sanciones existen. Las represalias y la guerra pueden ser jurídicamente consideradas como sanciones típicas del ius gentium. "El derecho internacional no sólo carece de la diferenciación entre pena y ejecución forzosa, sino que también le falta el principio de la equivalencia entre el delito y la sanción. Es cierto que las represalias y la guerra representan dos grados diferentes de sanción, es decir. dos grados de intervención forzada en la esfera de intereses de un Estado; pero el derecho internacional no se decide en favor de una u otra de las san· ciones, cuya diferencia depende de la gravedad del delito internacional contra el cual la sanción constituye una reacción. Según el dere(:ho jnter/UwinrlllJ ~@!1ºrQl¡ I~l E~uclp J!~iOnAdo queda €lo, libertad de escoger la san· cit'm con "la cual desea reaccionar contra la persona que 10 lesionó, sin Imuar en cuenta la gravedad del delito, es decir, la clase de lesión. Ésta {'!j una de las peores omisiones en la técnica del derecho internacional." ::5 Bl. DERECHO CIVIL.-El derecho civil "determina las consecuencias "wnciales de los principales hechos r actos de la vida humana (nad. lIumto, mayoría, matrimonio) y la situación jurídica del ser humarw ,'11 ,elación con sus semejantes (capacidad civil, deudas y créditos) o en ',.[w:ión con las cosas (propiedad, usufructo, etc.)". 26 Esta rama suele 'W¡ dividida en cinco partes, a saber: L Derecho de las personas (personalidad jurídica, capacidad, estado .. vd. domicilio); 11. Derecho familiar (matrimonio t divorcio, legitimación, adopción, I"tll JI! potestad, tutela, curlltelp, ""te.); '" M. ,lo ". '« 11. IC.:I,sf.N, Derecho r paz en las Relaciones Internacionales. Versión de F. ACOSTA., I'HJ, pág. 133. p" p I\SQUlER, [nlrodrtClion ti 1(1 théorie générale el la Philo$ophie da Droil, pago lB, a DlSCJPL1NAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 147 1II. Derecho de los bienes (clasificación JI:; los bienes, posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, servidumbres, etc.); IV. Derecho sucesorio (sucesiones testamentaria y legítima) ; V. Derecho de las obligaciones. Entre los romanos, la expresión "ius civile" tenía un significado diverso. El ius ci1Jile era el aplicable únicamente a los ciudadanos de Roma, en oposición al ius gentium, aplicable a los extranjeros. 82. DERECHO MERCANTIL.­Es el conjunto de normas relativas a los comerciantes y a los actos de comercio. Alfredo Rocco lo define como "la rama dd derecho que estudia los preceptos que regulan el oomercio y las actividades asimiladas a él, r las relaciones jurídicas que se derivan de esas normas".21 El mercantil constituye, relativamente al civil, un derecho excepcional o especial, es decir, un complejo de normas de derecho privado e~n·' ciales para los comerciantes y la actividad mercantil. Por su peculiar naturaleza, las relaciones de cambio reclaman, como dice Ascarelli, una disciplina "más simple y a la vez más rigurosa que la del derecho común".28 . el mercantil era esencialmente un derecho de los En sus orí~ens. comerciantes; posteriormente, se convirtió en reglamentaci6n jurídica de los llútOIiJ de cQmt:lroiQ, considerados independientemente de la calidad de las personas. La noción de acto de comercio constituye el concepto fundamental del derecho mercantil moderno. Dicho concepto es particularmente importante en el derecho mexicano, porque nuestro Código estab1ece, en su artículo P, que sus disposiciones sólo son aplicables a los actos de comercio. De aquí que el derecho mercantil mexicano pueda ser definido como "el conjunto de normas que se aplican a los actos de comercia sin consideración de las personas que los .realizan. Esto se deduce de los artículos 4, 1049 y 1050, y especialmente del 1q del Código de Comercio mexicano".29 El sistema que sigue nuestra leyes, por tanto, enteramente objetivo, en cuanto la realización de un acto de cdmercio, sea cual fuere la calidad de los sujetos que 'en e1 mismo intervienen, determina el carácter mercantil de la relación jurídica y la sumisión de ésta a los preceptos del propio ordenamiento. 27 28 29 GARIUGUE!l, Madrid, 1931, p4/!'. 5. TISNA, México, 1940, pág. 3. RODRÍGIJEZ, notas al Derecho Mercantil Derecho Mercflntil, trad. Derecho Mercantil, trad. JOAQUÍN ROD/lfGUEZ y ileAscarelli, plÍg. 23. m;m.:t...,.msm _ F 'Jr,(, =:_ = _urrr -- Q;:¡'WJI!,".m1l~}f DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDlCAS AUXILlAUES 1>18 Debe advertirse que el concepto jurídico de acto de comercio no se I'oufunde con el económico, pues hay actos que no corresponden a este "llimo, y tienen, desde el punto de vista jurídico, naturaleza comercial. I.os de comercio, en sentido jurídico, son, en consecuencia, todos ¡¡¡¡lidIos a los que el legislador -por consideraciones económicas o de nwlquiera otra índole-- otorga ese carácter. Nuestra ley no define los actos de que hablamos, sino que se limita a "llIllllerarlos.30 Dicha enumeración posee, como afirma el profesor Roorí· 1'.11("1. y Rodríguez, un "carácter exclusivamente ejemplificativo y abier· (,,"':' l pues en la fracción XXIV del artículo 75 del Código se indica que ,,, Artículo 75 del Código de Comercio: "La ley reputa actos de comercio: 1.--Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de "'IICc"lución comercial, de mantenimiento. artículos, muebles o mercaderías, sea en estado ""11111.1, sea después de trabajados o labrados; II.--l.as compras y venIas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho ¡¡ropó· .!I" ,le especulación comercial: 1n.--Las compras y ventas de porciones, aeciones y obligaciones de las sociedades mero I fUlt~H; IV. -Los contratos relativos a obligaciones del Estado u otros títulos de crédito co· el comercio; V.-Las empresas de abastecimientos Y suministros; VI..-Las empresas de construcciones Y trabajo$ públicos y privados j VIL-Lal! empresas de fábricas y manufacturas; VIIl.-Las empresas de transportes de pel'l3onas o cosas, por tierra o por agua; y las f1tH1H ("'¡I~ de turismo; . I X.-·Las librerías y las empresas editoriales y tipográficas; X.-Las empresas de comisiones, de agencias, de olidnas, negocios comerciales y es, ,"hln¡",¡,'nto9 de ventas en pública almoneda; XI. Las empresas de espectáculos públicos; Xll.--Laa operaciones de comisión mercanlil: XIII. -1.8.9 operaciones de mediación en negocios mercantiles; XIV.-Ln9 operaciones de bancos; XV.--Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior 411t"lIlf"H \' (~n • ~ 14'1 ¡UI ; XVI. .l.os contralos de seguros de loda especie, siempre que sean hechos por empresa.; XVII,-Los depósitos por causa de comercio; XVIII.--Los depósilos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sohre 1, •• ,""Ineados de depósito y bonos de prenda librados por los mismos; X 1X..... Lo~ chequt'.q. letras de cambio o rem~a. de dinero de una plaza a otra, entre tJ~1 .-1Hi~' de personn$; XX.-Los vnlC'll u otro. tltulos a la orllen 1) al portador. y las obligaciones de los oo· ,"" .. IR""", 11 no ser que se pruebe que $0 derivan de una CIlUSa extraña al comercio; )( 1\ l. 1.89 ohUgMi",nl~ enlf!l OOlJlllrcllllll". y "~f\t:juerq. ~I. It!l ."" de naluraleza esen· ,1;~IHtf liJ.I) lNTRODUCCtoN AL ESTUDIO DEL DERECHO 1I1¡1 civil; 'i X11. ~L09 contratos Y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que . "'H ,. HU' nI eomercio del negociante que los tiene a su servicio; .\ '\ 1I1 l." enajenación que el prOI'ietario o el cültivador hagan de 109 produclos ti!! tilH 1\ sU cultivo. Cuulesquiera olros actos de naturaleza análoga a los expresados en este Código. ,k duda, la naturaleza eomer.cial del acto será fijada por arbitrio judicial." No'"'' n la obra de AsCARf;LU, Derecho Mercantil, México. 194(), pág. 23. o \ .\ ! V. 1" ~k '10'10 son mercantiles todos los actos de naturaleza análoga a la de los enumerados en las precedentes fracciones del mismo precepto. Diversos autores se han esforzado por dar un concepto jurídico del ado de comercio. Las conocidas definiciones de Thaller y Rocco 3:! son, de acuerdo con Rodríguez y Rodríguez, inaplicables a nuestro dereeho. "La nota esencial que encontramos en las XXIII fracciones primeras del artículo 75, y que nos ha de dar el criterio de distinción e informador de la fracción XXIV, es que todas ellas presuponen actos que se realizan en masa. Estos actos que se realizan repetidamente y de un modo igual, compraventas en una tienda, los contratos de suministro, las construcciones, las operaciones de depósito, todos, en suma, suponen actos que se repiten del mismo modo una y mil veces. Y lo mismo que la repetición de un acto produce modificaciones psicológicas en el sujeto que lo realiza (hábito), así también la repetición en masa de determinadas 0r".'l'a(';ones jurídicas produce una adaptación, una acomodación de las normas que los regulan. El derecho tiene que tener presentes las necesidades vitales que regula y acomodarse al influjo de éstas .. EI derecho especial que resulta de la ·acomodación de las normas jurídicas a la realización de actos en masa, es el derecho mercantil. La nota común de todos los actos de comercio ('onsiderados en el artículo 75 es la de ser actos que se realizan en masa. Las operaciones meréantiles, por ser operaciones en masa, tienden a 8cr típicas. La tipicidad de los actos de comercio se pone de relieve en el desarrollo fabuloso de los contratos tipo en la esfera mercantil. "Es completamente exacto que todos los actos enumerados I'n el aro tículo 75 se realizan en masa, pero no puede olvidarse que hay actos en masa no mercantiles (arrendamientos, ejercicio de algunas proft>siones li· berales, etc.). "En mi opinión, es necesario completar la anterior exposición no olvi· dando la referencia al sujeto especial de tales actos. Es típico de los actos de comercio que se realicen en masa; pero falta como nota difercnciadora la del sujeto que los realiza: la empresa. 33 De este modo, conectando la realización en masa, con la presencia de un sujeto económico típico: la empresa, podemos deci r que son actos de comercio los actos en masa reali. consiste, según 'I'nALI.F.Il, en ser "lIn 32 El licIo de comercio ­en sentido jur¡dlt~oaeto de interposición profesional en la circulación de product09, dinero, título.", Según Rocco, la nota común y elencial de todo9 los actos de comercio consi.te "en practicar un r,amhlo indlf~(1to o por persollas interpuestas, una IlIndón dI! In tefpflsllll6l1 en el ('Illflblo'" ROllllfGUEZ y RODRIGUEZ, notaR al Derecho Mercantil de ASCAR¡;;¡'L1. pág. 24. B3 "Los bieneg o servicios pueden producirse directamente por quien 10$ coloca en el mercado, o pueden, en cambio, producil'l3e recurriendo al trabajo de otro, por parte de n'lllel que los coloca después en el mercado. La característica del acto realizad!) por empresas, estriba justamente en la circunstancia de que el bien o servicio, colocados en el mercado por el saTÍo, se han producido recurriendo a la colaboración de olros elementos, divero;os 150 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO zados por empresas. La existencia de la empresa está explícita o implícita cn todas y cada una de las fracciones del artículo 75." 34 83. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-Es el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse, en materia privada, los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. A estos problemas se les ha dado el nombre de problemas de aplicación de las leyes en el espacio, para distinguirlos de los relativos a la aplicación de las leyes en el tiempo. En principio, el ámbito espacial de vigencia de un ordenamiento jurídico se halla limitado al territorio de la organización estatal a que pertenece. Gracias a esa limitación es posible la coexistencia de diversos Esta­ en el planeta. Pero como la actividad de las personas no se desenvuelve siempre dentro de las fronteras del Estado de que cada individuo forma parte, sino que puede desarrollarse en el extranjero o en relación con uaeionales de otros países, con frecuencia se suscitan problemas sobre la ley que deba aplicarse a los actos jurídicos realizados por tales personas. "El objeto de la ciencia denominada derecho internacional ­­escribe Fiore·­ consiste en determinar la autoridad extraterritorial de cada ley; ,'sto es, en indagar y establecer, con arreglo a los principios del derecho, Mi la autoridad, la fuerza y la eficacia de todo precepto imperativo sancio1111110 por cada legislador deben terminar en las fronteras del Estado en 'pw se ha dictado, o deben extenderse en ciertos casos al territorio sujeto a .. 11 a soberanía; y en el supuesto de que deba admitirse la autoridad extraklTitorial de la ley, precisar los límites dentro de los cuales puede aquéIln ~(r admitida." 35 El último capítulo de esta obra está consagrado a estudiar las reglas I'.'­,wrllles que sirven de base a la solución de tales cuestiones. ni.. RAMAS JURIDICAS DE CREACION HECIENTE.­Entre las ramas juríde creación reciente, las más importantes son el Derecho Agrario, el .(,­1 Trabajo y el Aéreo. .111"11:; 1" ,,,,,, HI, A~¡ tl11ede verse !lit la eml1reslI una intermll¡l¡!1",i611 en el trabajo. Por un lado, el ti 9~j '."11'''''.'''' in organiza y re¡nuncrn a lo. que oon'Surrell el) la pf,,,JUf:cilín .le la. l,r'!t9~ . j", ,,1 "­,'Id,,s al mer<:lado; por otro, coloca en éste tales bienes o servidos, especulando con .111"" "'.;/l ""tre su costo de producción y el precio a que se colocan en el mercado. El cm· '" "'" "" .,,' diferencia, pues, del artesano, el cual reúne en si las funciones del empresario T 1.. " .Id "p.'.mrio." TuLto ASCARELLI, Derecho Mercantil, trad. FELII'E DE J. TENA, con notas de ,1,."" lo.. lII<:xÍcnno por el Dr. JOAQUÍN RODRÍCUEZ y RODllfGUEZ, México, 1940, pág. 17. 1"",>"íN RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ, notas al libro de ASCAltELLI, pág. 25. RORER'I'o ~I", I " ' A MOLlNA ha hecho la crítica de la tesis de RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ en el artículo ,,, .. 1,,./,, "Sobre la definición de acto de comercio", que apareció en el Tomo V, Núms. HI, 19 '11, ,,1 .. d di"iembre de 1943, de la Revista de la Escuela Nacíollal de Jurisprudencia. l'jollF., Verecho Internacional Privado, t_ 1, pág. 49 de la versión castellana. DlSCIPLINAS JURlDlCAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 151 A) DERECHO AGRARIO.­El derecho agrario, también llamado dere- cho rural, es definido como "la rama del Derecho que contiene las nor- mas reguladoras de las relaciones jurídicas concernientes a la agricultu. . ra "U . Mendieta y Núñez lo define como "el conjunto de normas, leyes, reglamentos y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refieren a la propiedad rústica y a las explotaciones de carácter agrícola". "Es indispensahle fijar, ante todo, la extensión del término 'agrariQ', para exponer un concepto sobre el derecho rural. La palabra mencionada viene del latín agrarius, de ager, campo y, en consecuencia, designa to&, lo relativo al campo. derecho agrario es, dentro de tan extenso signifi...:ado, solamente el estatuto jurídico del campo. En otras palabras, se refiere a las normas legales que rigen toda relación cuyo ohJeto es la tierra como propiedad o Como fuente económica de carál,;ter agrícola, entcnrliendo ese carácter en su más amplio significado, es decir, en cualto explotación." 31 Según Mendieta y Núñez, dentro del concepto de agricultura no sólo debe comprenderse la cría de animales y el cultivo de vegt:wles, sino también el aprovechamiento de lo producido espontáneamente por la tierra, cuando se hace de manera sistemática. Quedan excluídas de aquel concepto la pesca, la caza y la minería. En cambio, la silvicultura sí pertenece al dominio de lo agrado, por la influencia que los bosques ejercen en las condiciones hidrográficas, esenciales para la agricultura. El derecho agrario está constituído, de acuerdo con lo expuesto, por las normas relativas a la propiedad rústica, a la agricultura y ganadería, al crédito rural, al aprovechamiento de las aguas, a los bosques, a la colonización y a los seguros agrícolas. Las normas que entre nosotros lo integran son el arto 27 constitucional; el Código Agrario; la Ley de Tierras Ociosas; la Ley de Tierra Libre; la Ley de Colonización; la Ley de Aguas; la Ley Forestal; las Leyes de Crédito Agrícola y Crédito Ejidal y, en general, todas las que se refieren a la agricultura . La rama de que tratamos no ostenta en todos los países el mismo carácter. En Italia, por ejemplo, es esencialmente de derecho privado; entre ng¡¡otr08. de iodole pública. 38 80 Lo expuesto aquí acerca del del'echo a grafÍO, en el brlllufI(/l UUlJ8jO que el Profesor LucIO MENDIETA y NMIEZ publicó con el Introducción al e,tudio del Darecho Agrario, en los números 18, 19 Y 20 de la Rellista la Escuela de Jurispmdencia de la IJniversidad de México, abril·diciembre de 1943, págs. 43 a 90. 81 Artículo citado, pág. 43. ss "En nuestro conceplo, el carácter prevalentemente público o privado del Derecho Agrario depende, en cada país, de los antecedentes históricos, sociales y jurídicos de 111 legislación respectiva. En México el Derecho Agrnrio tiene un carácter eminentemente público, En efecto, se deriva en su parte fundamental del arlÍculo 27 de la Constitución Po' -------------------------------------152 ,:-IT'WDUCClON AL ESTUDIO DEL DERI::CHO B) DERECHO DEL TRABA.IO.-El derecho del trabajo, llamado tam- /,i(:fl derecho obrero () legislación industrial, es el conjunto de nOl'lWlS ,/ue rigen las relaciones entre trabajadores y patronos. Constituye, como dice De la Cueva, el derecho común en materia de trabajo, en tanto que el CIvil aparece frente a él como derecho de excepción. Los beneficios de la 1'~f!;i5Iacón sohre la materia no se hallan limitados, entre nosotros, a un d,'krminado gmpo de trabajadores, sino que se extienden a toda clase de olm~rs, jornaleros, uomésticos y artesanos y, en generEl-I, "a toda_ p!rsona '1 ue pone a disposición de otu su fuerza de trabajo".39 Sólo escapan a su 1f~"I¡}ación, en determinadas condiciones, el mandato, la prestación de servu:ios profesionales y el trabajo de los altos empleados de las empresas. r,a rama de que hablamos ha nacido como derecho de clase y tiene. 1'111 c~nde, el carácter de legislación protectora de los trabajadores. "Es un d"n~cho protector de una clase social y se funda en ia imperiosa necesidad .Id proletariado de mejorar su nivel de vida, en espera, y esto es )0 funda· 111/'111111, de que se opere la transformación del mundo hacia un régimen IIIJI', justo. El derecho del trabajo no es una finalidad última, sino una oro ./"!lución transitoria, esto es. una medida exigida por una clase social para .vilnr la explotación de que era víctima." 40 Lo mismo que el Derecho Agrario, el del Trabajo es considerado entre 11011011'05 como rama del Público,u aun cuando, en realidad, no esté inte, r.1udo exclusivamente por normas de esta índole. 111i. n .In la República. ri.... Las autoridades enrar¡¡:adas de tramitar los expedientes a~rntiM ..llIlí.. í.trativ8.ll, el procedimiento es administrativo exclusivamente ante dichas Bulori· .1 •• 1,. y (,lIIIndo intervienen, en los rasos de amparo, las Jlutoridades judiciales. éstas son 1.. ,1" .",1".. federal. El ejido, aun después de entregado a los beneficiados no con"tituy", ' ..... " v~'1lI()8 oportunamente. propiedad privada absoluta y queda Bujeto a constante in· .~ ,le autoridades admin~trvs. r.",!oí;;n !le derivan del artículo 27 constitucional las disposidont'1! refer"nle. al liSO y aproo ,~I .... I,"'o de aguaS- federales, a los bOlll1l1es. al frar.cionamienlo de latifundios, a la colo. ,,1 .... 1.·.11 • • las llenas ociosas, tierras nar.ionales y or¡¡:lInizadón de la _agricultura. 1 lO. ¡"y". so),re el crédito eji.¡al, r.,JacÍonadps dlreetllmellll! cón la' organización del ejido, ., ... " II',UI. "" Jlrnn parte, dol car¡\cter público de eSII o.rganlll:Qclón; pero en plros aepectos 1.1 •• 1"lrO y IIIH de crédito agrícola entran en la, esfera del derecho privado. ¡" 1"I~ñ¡ pmpiedad protegida por la Constitución y la propiedad parcelaria no - 1"1111_ • "''''Kl'onden al derecho privado. En este mismo derecho se clasifican los contrato9 I • "",. 10'1 Ill;rí"ol<t. CQmo la aparcería y el arrendamiento de predios rústicos, no ejidnles, de 1'" '.' 11[111 el derecho civi1. \.1 '''' • ,,"'prende que no es p05ihle definir en MéllÍ<'o el carácter del. derecho agrnri<t ,,"," 1."1.1",, (l privado exclusivamente." MENDIETA y NÚÑF.2:, Introducción al Estudio del De. 1,,, "'''/10. "" la Revista -de la Escu.ela Nacional de Jurisprudencia, l. V, Núms. lB, 19 '~I.-," 111 'jI Illfp I.A CUEVA, Derecho del Trabajo, J, plÍ¡¡:. 22 de la 2' edición. I.A CUEVA, Derecho del Trabajo, p!Í¡::. 216. l.,,. ("1 d criterio defendido por la Suprema Corte de Justicia en la ejecutoria de IR , 'H " •• 1. I'n,•.• I¡etada en el amparo promovido por Frnnó5('o Ameo:cua. Sobre este punto \."~ .. '" I.A CIJEVA. Derecho del Trabajo, t. 1, cap. VII. ~h _, 'lB. KIA"IO [)I: .. , .. 1If: DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIAI.ES y D1SC1PUNAS JURlDICAS AUXIUARES 153 C) DERECHO AEREO.-Es la disciplina que estudia las nonnas relativas a la navegación aérea, a las aeronv~s y al espacio aéreo, como c;lementos indispensables de tal navegación. Esas normas han sido y son contempladas por los juristas de muy diversas maneras, "1. El legislador mexicano, que expidi& una ley especial sobre aeronáutica civil en 1930, considera hoy la aeronáutica como un capítulo de la Ley de Vías Generales de Comunicación. "JI. Hotchkiss establece un paralelo entre el derecho aéreo y el ferroviario. Eugenio Spassiano afirma que todas las instituciones del aeronáutico son simples adaptaciones de las del derecho marítimo. En la cuela Libre de Derecho de México, la nueva disciplina se enseÍla en el Curso de derecho comercial terrestre, marítirrw y aéreo . "In. Pereterski preconiza la unificación del derecho de transportes, cualquiera que sea el instrumento de locomoción empleado, lo que haría del Derecho Aéreo una de las partes de ese régimen jurídico. En Brasil, Juan Vicente Campos redactó en 1940 un proyecto de Ley Orgánica de los Transportes que incluía los que se realizan por el aire. "IV. Scialoja y la Escut:la.Napolitana sostienen que la mate-ria orgá· nica es la navegación, es clecix, que tanto la acuática como la aérea deben ser consideradas como especies del mismo género. Esta doctrina inspiró el Código de la Navegación :vigente en Italia desde 1942. "V. Kaftal opina que "el derecho aéreo constituye en el dominio jurídico un fenómeno completamente extraordinario sin lazo alguno con el pásado". y Michel de Juglart escribe: "Pensamos que el derecho aéreo debiera ser construído sobre bases jurídicas enteramente nuevas y exigir normas jurídicas originales." 42 Ésta es también la opinión del profesor Octavio Véjar Vázquez. quien en sus Apl{ntes de Derecho Aéreo ha subrayado cuidadosaml."nte todas las peculiaridades de la nueva disciplina. 85. LA INTRODUCCION "-L ESTUDIO DEL DERECHO Y LAS D1SCIPI.JNAS .JURlOlCAS ESPECIALES.-Los! cursos consagrados a las disciplinas ,jurídi. cas especiales constituyen, como es sabido, la parte tentral y má~ extensa de la enseñanza impartida en las Facultades de Derecho. Tales cursos inícianst" en el primer año de la carrera y terminan en el último, durante 42 OCTAVIO VÉJAR VÁZQUF.z, Apuntes de Derecho Aéreo. México, 1953. 'o/~W",;:jQilg¡!I_U. 151 2. 'lilE ¡III'I; 'lilllllll cual se estudia también la filosofía jurídica. Esta asignatura, que representa, según explicamos antes, el coronamiento de los estudios pro1(~;¡ionales del abogado, supone el conocimiento, por parte del alumno, d(~ las diversas ramas de los derechos privado y público, así cerno el de los cursos de materias filosóficas impartidas durante el bachillerato. Es verdad que se trata de una materÍa primordialmente filosófica; pero 110 es menos cierto que el objeto a que se halla referida es el derecho IIlismo. De aquí que implique esa doble preparación,. filosófica y ju. lidiea. Pero como la f ílosofía del derecho no puede ser estudiada con fruto al finalizar la carrera, y los cursos especiales se inician desde el primer año, el alumno que llega a las Facultades de Jurisprudencia ha IH~le5tr de una enseñanza introductoria, de carácter general, que le "Irczea una noción acerca del derecho, le ponga en contacto con los con· fundamentales del mismo y le brinde una visión panorámica tll' las distintas comarcas que forman el vasto territorio de las discipli. lI:1s;urídicas. Tal enseñanza forma el objeto de la Introducción al Estu'/10 <Id Derecho. Por la índole de su asunto y las finalidades pedagógicas ,¡ I!~ persigue, esta materia tiene necesariamente, frente a las disciplinas • ,,¡lt:ciales, carácter exclusivamente formal. Dichas disciplinas están "lIsagradas, según lo hemos explicado, a la sistematización y exposición .1,,1 contenido de un determinado ordenamiento positivo. La materia a ¡I!!' se refieren es, por consiguiente, el derecho que efectivamente norma In vida oe una comunidad en un momento dado de su historia. No hace /lIla gran esfuerzo para comprender que esas disciplinas no pueden, ­111 traspasar sus propios límites, ofrecer al estudiante una noción univer· 111 .u'erca del derecho, o definir los conceptos fundamentales del mis""" Aquella noción, lo mismo que estos conceptos, no son definidos, '.1110 mpucstos por las disciplinas especiales. Todas ellas versan sobre dl"tilllHil r¡l.!!lM dl;11 derf!flho, y en todullc 5e truJa d~ m:H:mAM jurídicas, ,1"II'dIOS subjetivos, deberes y sanciones; pero su objeto no consiste en d.·,'¡ rIlOS qué sea el derecho (universalmente considerado) ni cómo puedan .r·il~e los supuestos jurídicos, los derechos subjetivos, los deberes juespecia. 1 Id Il'OS o los sujetos de derecho. Tampoco pueden, las discplna~ " di! r al cstud iosci una visión de conjunto sobre las diversas formas del . "'IOCllniento jurídico, explicar los métodos empleados por el jurista o el ¡ ¡f.",oro del derecho, o discutir los múltiples problemas de la t&cnica de "1" IIl1ción e integración. Estos temas forman el objeto de nueíltro cur", por ello lo hemos dividido en cuatro partes: una consagrada a la .¡, 1111 i.:iún del derecho; otra, a las disciplinas jurídicas; otra más, a 'lIC(~pos fundamentales y, ]a última, a la técnica de aplicación. Las Ugg¡aSii¿ au !S i4Ii • DiSCIPLlNAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLlNAS JURlDlCAS AUXILlARES INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO '1 tlíUI) 2 •" ! j I,, I i ¡ 1 ¡ ~ I~ 1: , enseñanzas impartidas en relación con dichos temas constituyen la 1';11 k general del conocimiento jurídico. Aun cuando el contenido de nue,,! la disciplina coincide esencialmente con el de la primera parte de la filo sofía del derecho, a la que hemos dado el nombre de teoría jurídica F lmdamental, hay entre ambas una d¡ferencia importante en la fOrIll;¡ de enseñanza, ya que el curso introductorio, por su finalidad propia y el lugar que ocupa en el plan de estudios, debe ser mucho más elemental que el tratamiento filosófico del problema de la definici0n del derecho y los conceptos jurídicos fundamentales. Además, en el curso de Introducción no se toca la parte central y más difícil de la filosofía del derecho, que es la axiología jurídica. 86. LAS DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIAREs.­Se da este nombre a las que ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho. Sólo nos referiremos aquí al derecho comparado, la historia del derecho y la Sociología jurídica, por ser, en nuestro concepto, las más importantes. A. SOCIOLOGIA DEL DERECHo.­Constituye, como su nombre lo indica, una de las ramas o aspectos de la sociología general. Podrá discutirse si la última representa el conjunto de las ciencias sociales particulares o es una disciplina diferente de ellas; pero en todo caso deberá admitirse que pertenece al grupo de las ciencias que en una o en otra forma tratan de explicar los fenómenos que engendra la vida común. Para entender en qué consisten el objeto y el método de la sociología jurídica creemos necesario aludir, en primer término, a la disciplina general de que aquélla ­al menos según la opinión preponderante- forma parte_ "En su sentido más amplio, puede decirse que la sociología general se ocupa del hecho de la sociabilidad del hombre como un modo de su sel' y existencia. En este!:lcnUdo su atención se dirige a tUi distintas formas de socialización o, dicho con otras palabras, a las distintao maneras en que 108 hombres aparecen agrupados o meramente relacionados. Y trata de explicarse cpn unos ti otros medios, las causas, manifestaciones y consecuencias de esos' a~redos y relaciones humanas." 43 Se suele considerar como fundadores de la sociología al filósofo francés Augusto Comte (1798­1857) y al pensador británico Herbert Spencer (1820­1903.). Al primero débese la creación del neologismu que sir.a JosÉ MEDINA ECHAVARRíA, Sociología Contemporánea, Méxíco, 1940, pág, 23. 156 L'ITRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DISCIPLINAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURlDICAS AUXILIARES ve de nombre a dicha disciplina. "La palabra -que se compone de los vocablos soéius, socio, y logos, tratado- apareció por primera vez, I:n su forma francesa sociologie, en el cuarto volumen de la obra (le Angusto Comte, 'Curso de Filosofía Positiva', publicada en ]873. El contenido temático de esta nueva ciencia sería el estudio, desde un punto vista positivista, de todas las leyes fundamentales de los fenómenos so<:ialcs, en contraste con los fenómenos del mundo inorgánico o físico y o biológico." 44 como una ciencia nueva, Augus.to C'omte consideraba a la socil~ía 1:llyo objeto de estudio está constituido por los fenómenos sociales y cuyo de trabajo en nada debe distinp:uirse del empírico-inductivo que los investigadores de la naturaleza. de incluir la nueva disciplina dentro del cuadro general de I.. s <:onocimientos humanos, principió Comte por elaborar t;U famosa ,-lasÍ ficación serial. En e]]a aparccen agrupadas, por orden de comple· ,idad creciente y generalidad decreciente, las diversas disciplinas cien· rífil:as, desde la matemática, pasando por la astronomía V la física, hasta 111 Cjllímica, la biología y la sociología. Esta ordenación se basa en el supuesto de que es imposible reducir r, ,dos los conocimientos científicos a una disciplina unitaria, en cuanto 'Hda una de las ciencias estudia un grupo especial de fenómenos, d"Illdo de leyes propias y, por ende, irreductibles. Es cierto quc cada ,i.'w:ia puede utilizar y aplicar los principios de las que la preceden "11 la Reri~; pero su objeto fundamental estriba en deseubrir y sistema',wr ~lIS propias leyes. Como la sociología se halla en la cúspide de la , 1n'lifi(:ación comtiana, resulta ser, a un tiempo, la más compleja y menos ,.'­llClal de las disciplinas científicas, rn tanto que la matemática, que '''!lpH el primer sitio, es de máxima generalidad y de <;omplejidad "tlllillla. I ,liS obras de los fundadores de la nueva ciencia, especialmente las (:omte V Spencer. tuviNon, de ar1\t>rdo con las amplias finalidades nl""llídas por ellos a la sociología generul, caráctet enciclopédico; 1'" ". ,'n razón de este carácter.. planteóse bien pronto el problema de J".¡ ,.,Ia¡:iones entre dicha discip1ina y las ciencias sociales particulares. con el de las últimas; había, 1""1'. qllt: optar entre uno de estos dos extrpmos: o la sociologia gent~r(l ,,1 ¡" ;;ollnlll(lo, o invadía el campo de las otras ciencias sociales cons· 1Ii,,,dw. IIntl'8 que ella. 1.1 IlI('ocupación de los sociólogos consistió entonces en resolver la 1t""I.IlTO ACllAMONTF.. SociologÍa, 3' ed., La Habana, 1940, pá¡r;. 10. 157 dificultad apuntada, a fin de asegurar la existencia de la sociología como ciencia independiente. El más interesante de los ensayos emprendidos en este el de los sociólogos alemanes de la llamada dirección Simmel, el primero entre ellos, se planteó con todo rigor la cuestión de la posibilidad de la sociología como ciencia autónoma. Y creyó resolverla gracias a la distinción entre forma y contenido de la vida social. La sociedad existe, según Simmel, allí donde varios individuos entran en acción recíproca. La acción recíproca de unos individuos sobre otros es producida por determinados instintos o para determinados fines. "Instintos eróticos, religiosos o simplemente sociales, fines de defensa o de ataque, de juego o de adquisición, de ayuda o de enseñanza, e infinitos otros, hacen que el hombre se ponga en convivencia, en acción conjunta, en correlación de circunstancias con otros hombres; es decir, que ejerza influencias sobre ellos y a su vez las reciba de ellos". 46 I ! ¡ I ! I I I La forma de aCClOn de unos individuos sobre otros es llamada por Simmel socialización. El propio autor llama contenido o matcria de la socialización "a cuanto exista en los individuos (portadores concretos e inmediatos de toda realidad histórica), capaz de originar la acción sobre otros o la recepción de sus influencias; llámcse instinto, interés, fin, incli· nación, estado o movimiento psíquico". "En todo fenómeno social, el contenido y la forma sociales consti· tuyen una realidad unitaria. La forma sq,cial no puede alcanzar existencia si se la desliga de todo contenido; dd mismo modo que la forma espacial no puede subsistir sin una materia de que sea forma. Tales son justamente los elementos (inseparables en la realidad) de todo ser yacontecer sociales: un interés, un fin, un motivo y una forma o manera de acción recíproca entre los individuos, por la cual o en cuya figura alcanza aquel contenido realidad social." 47 Establecida la distinción entre forma y contenido de los procesos de socialización, declara Simmel que el objeto propio y exclusivo de la sociología está constituído por las formas que tales procesos asumen. Los contenidos que en. tales formas se manifiestan no son, por si mismos, la sociedad, ya que ésta es siempre la síntesis indisoluble de los dos ele· mentos, Ial'mal y material. El objeto de la 8ooiologfa cl:ltl'Íbn en separur esta corriente, 10 mismo que sobre todas la. demás de la ciendn SOcllll, 11Into en Alemania, Inglaterrn. los Estados Unidos e Italia, consultar el bien doen¡osÉ MEnINA ECHAVARRíA, Sociología Contemporánea. México, 1910. SIMMEL, Sociología, Buenos Aires, 1939, l, pág. 13. obra citada, 1, pág. 14. 'ft'¡, 158 'w INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO por la abstracción dicho~ factores y sistematizar y someter a un punto de me.lódico las diversas formas de socialización o acción recíproca. De (';;:e modo {Jueda acotado el campo de la sociología, sin que resulten inva· didos los dominios de otras ciencias. prü3"rama trazado por Simmel -no desarrollado por él de ma· IH:ra sistemática- ha sido adoptado y desenvuelto por Leopoldo von Wi(:se, uno de los sociólogos modernos de mayor relieve. Aun cuando el calificativo de formalista, que suele aplicarse a su doctrina, pi(:nsa, con Simmel, que el objeto propio la Sociología consiste en .·1 rstlldin de los procesos sociales o inter·humanos. De acuerdo con esta íd.·a fundamental. estima que aquella ciencia debe proponerse tres gran· d,·c; tarcas: 1. "Abstraer lo social o inter-humano del resto de lo perte· I/,·(·iémte a la vida humana. 2. Constatar los efectos de lo social y el como se producen. 3. En último lugar, restituir lo social al con/11/1'0 de la vida humana para hacer comprensibles sus relaciones con ,'\(11." 48 l,tI diferencia entre la sociología general y sus ramas especiales ". pW'de precisar, según Wiese, de este modo: aquélla estudia los pro· "',..:, en cada sector de la vida de los hombres y trata de des~oeials , "llIír lo que tales procesos tienen en común; en cambio, las sociologías nl"'ciales se ocupan de los procesos sociales en los respectivos campos •1,· la cultura. 49 El profesor español Mcdina Echavarría considera que '" n isl~ ni ha existido nunca esa supuesta incompatibilidad entre la "filología general y las ciencias sociales particulares. "Ninguno de 1"" CI/'l1clores de la Sociología pretendió que ésta absorbiera y sustitu\, ..... 11 las demás oiencias soeiales; pues una. cosa es servirse de los dalos 1''''p''l'donados por esas ciencias sociales y otra desplazarlns de su propio 'HilillO." 60 1'11 la destruir esa aparente incompatibilidad basta con tener en cuen'1"" la sociología general puede ser perfectamente concebida como . "1/, /11 síntaica, que a menudo utiliza los resultados de las sociologías . ,"'Ialt's. pero sin desplazarlas, ni invadir el área que les corresponde. conceptos sociológicos hasicos y, en primer término, 1" (" :,(wial, quedan fuera de la órbita de las sociologías especiales. "La 1"",1,,, ,':;1:'1 ('n que sus resultados, supuestos válidos, aparecen aislados y '" , "'1'" i/lIl entre sí, y, por tanto, sin fruetificarse recíprocamente. Esto, 1" 1. V. WIESE, Sociología, Col. Labor, pág. 17. V WIES'·:. obra citada, pill. 19. ~1I "' NA ECIlAvRí.~, Sociología: Teoría y Técnica, pág. 98. DISCIPUNAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURlDICAS AUXILIARES 159 pues, de que no se ocupan las ciencias particulares, es lo que constituye precisamente la tarea de la sociología .." 51 Sea cual fuere la concepción que de esta última se tenga, en todo caso habrá que admitir que su objeto es mucho más amplio que el de cada una de las sociologías especiales, ya que la primera, como disciplina sintética, tiene que elaborar los conceptos sociológicos básicos y explicar "el hecho de la sociabilidad del hombre, como un modo de su ser y existencia", en tanto que las últimas se refieren a fenómenos sociales específicos (econó' micos, jurídicos, religiosos, etc.). Refiriéndonos de manera concreta a la sociología del derecho, podemos definirla como una disciplina que tiene por objeto la explicación del fenómeno jurídico, considerado como hecho social. De la definición anterior puede inferirse fácilmente qué diferencias existen entre la sociología jurídica y la ciencia del derecho. Para esta última el derecho es simplemente un conjunto de normas; para la primera, un fenómeno social que debe ser explicado en la misma forma en que lo son los demás productos de la vida colectiva. La consideración sociológica del derecho desentiéndese del aspecto normativo de éste, y lo estudia como hecho, es decir, como una de las formas de manifestación de la conducta humana. Así, por ejemplo: cuando se investigan las causas de la positividad del derecho, las relaciones entre el derecho legal y el realmente vivido o las condiciones de naci· miento, desarrollo o extinción de la costumbre, se hace sociología jurídica. En cambio, cuando se pregunta qué consecuencias normativas debe producir, de acuerdo con el Código Penal, la comisión de determinado hecho delictuoso, o cuáles son los tipos de sociedades mercantiles admitidas por la ley mexicana, las cue~tiona planteadas pertenecen al ámbito de la ju. risprudencia técnica. "La primera y más importante función de la sociologfa del derecho ­­dice Ehrlich­ consiste en ofrecer una exposición de los elementos comunes en las relaciones jurídicas, sin referencia al derecho positivo que las gobierna, y estudiar los elementos peculiares de cada relación con referencia a sus causas y efectos." 52 La Sociología Jurídica es, por tanto, no una disciplina normativa, sino una ciencia explicativa. No le Interesa lo que según los códigos deba hacerse en tales o cuales circunstancias, sino el contenido real de las relaciones juríaica::; entre los lo mismo que el hombres -el derecho viviente, como dice Ehrlic~·, úl 52 J. MEDINA ECIIAVARRÍA, obra citada, EIlRtICH, Fundamental Principles 01 1936, pág. 478. pág. 98. the Sociology 01 Law, Cambridge, Massachussets, ''"'''=='''''....''''c''"'''...',.'''._.'''''!'!'.<--CC42ti==*Z 160 &1& - INTRODl1CCION AL ESTUDIO DEL DERECHO A UiU. L i ,; ;a ~_A 2_ ;. ; DISCIPLINAS Jl1RlDlCAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES ¡z Aa 161 descubrimiento de las causas y factores determinantes de dicho con· tenido." 53 suerte que constituyen' también una especie propia de historia que, comúnmente, se llama sagrada o eclesiástica." 54 B. IIlSTORIA DEL DERECIIO.-La historia del derecho, como su nombre lo indica, es una rama o capítulo de la historia general. Antes de señalar el objeto de estudio de la primera, convendrá, pues, de acuerdo con el mismo método que empleamos al hablar de la Sociología Jurídica, decir algunas palabras acerca de la historia, genéricamente considerada. De acuerdo con la concepción tradicional, suele ésta ser definida como la narración de los sucesos ocurridos en el pasado. La definición es, en realidad, demasiado amplia, pues la historia no se refiere, ni podría ha(;(:r10, a todos los sucesos pretéritos. La definición clásica únicamente tie11«: validez con tres restricciones: 3. La tercera limitación es la más importante, porque al historiador no le interesan todos los hechos ocurridos en el pasado, sino únicamente aCluellos que han ejercido influencia considerable en el curso general de la vida humana. La historia sólo debe relatar, como decía Bacon, "las hazañas" del hombre. Al hablar, en el capítulo IX, de la distinción establecida por Windelband entre disciplinas nomotéticas e idiográficas, señalamos ya las características esenciales del conocimiento histórico. A diferencia de la investigación científica, que tiende a la aprehensión de relaciones generales y a la formulación de leyes, la historia se atiene a lo particular, a lo único, a lo intuitivo. "En tanto que las ciencias estudian lo que se repite universalmente, lo que es una vez, y más veces, y siempre, la historia se refiere a 10 único, a lo que nunca vuelve a ser como fue." "En tanto que las ciencias son dueñas del tiempo, y para prever el futuro se desarrollan, la historia pone su mirada en el pasado, y sólo el pasado investiga y a él se contrae." 55 Los hechos históricos ofrecen, dice Antonio Caso, tres característi· cas esenciales, a saber: preteridad, unicidad e individualidad. Preteri· dad, en cuanto no hay historia del presente ni del futuro; unicidad, en cuanto los hechos históricos no se repiten; individualidad, en cuanto la historia no se interesa por lo que los hechos pasados tienen en común, ~ino exclusivamente por lo que en ellos hay de diverso, de irreductible, de único. Estas características han dado lug.ar a la cuestión, siempre debatida• de si la historia es o no es ciencia. Pues resulta indudable que el co~ nocimiento histórico no tiene cabida derttro del concepto aristotélico de ciencia. Si, como deCÍa el Estagirita, no hay ciencia de lo particular como particular, tampoco habrá ciencia de lo histórico, porque la historia se refiere precisamente a lo particular y nunca a lo genérico. Así, pues, habrá que optar por cualquiera de estos extremos: o se amplía el concepto aristotélico de ciencia, o la historia no es científica. Windelband ha optado, según vimos antes, por el primer extremo; la mayoría de los aulores se decide por el último. Schopenhauer acuñó una expresión que ha hecho fortuna: la historia -dE:cfu- es un saber, na una ciencia. Se trBta, según la fórmula de Caso, de un tipo irreductible de conocimiento. 1. La primera obedece a la limitación de los conocimientos humanos Itc<:rca del pasado. Los conocimientos propiamente históricos sólo aleanl/lll hasta donde llega el testimonio escrito. 2. La segunda es puramente convencional, y consiste en referir la exclusivamente a sucesos humanos. Teóricamente, nada impitI<: eoncebir una historia no referida a la existencia del hombre. En su "t:ld)re obra De Dignitatis et Augmentis Scientiarum, Lord Bacon decía, por ejemplo, que la "historia es natural o civil. En cuanto a la división 01" la natural, MCl6rno!\1 a dGI c!ltAdo y lA ()Cjndici6n de 111 naturaleza ~ la hallarse en tres estados diferentes y sufrir en cierto modo tres de regímenes. Porque, o es libre la naturaleza y se desarrolla •'11 Sil curso ordinario, como en los cielos, los animales, las plantas y 1.. .10 lo que se presenta a nuestra vista, o es, por virtud de la mala ¡'It~1 y lo reacio de la materia rebelde, arrojada fuera de su estado, como , 11 los monstruos, 0, por último, en razón del arte y la industria humana, " .­;,nstriñe. modela y en cierto modo rejuvenece, como en las obras ar­ h¡~loria Id "Ell la historia civil se relatan las hazañas del homhre. Sin duda, divinas no brillan en la historia natural como en la civil; de 111; j'O,'iUS 1",1" "El derecho vlyifmle es el flue domina I~ vida misma, aun ruando nO hay!! ~¡d" fort!1u, ,'n proposiciones legales. Las fuentes de nuestro conocimiento de este derecho son, en prí, ""íllll, los documentos jurídicos modernos; en segundo lugar, la observación dire('l~ de ,I,'¡ comercio, de los usos '1 costumbres '! de todas laR asociaciones, no sólo de las re· por la ley, sino también de las que no ha tomado en cuenta o ha hecho a un lado, lo '1"" ,le 1M de aquellas a ¡a.o que ha negado su apróbación." EHHLICH, obra citada, plÍg, 493, IH 5~ JI Citado por ANTONIO CASO, El concepto de la Historia Uniliersal, México, 1923. pág. 120, CASO, obra dtada, pág, 70, lSi,a; 162 INTRODUCCJON AL ESTUmO DEL DERECHO "La historia -escribe este último- es una imitación creadora; 110 una invención romo el arte, ni una síntesis abstracta como las eiendas, tii una intlliciún de principios universales como la filosofía." 56 El método histórico tiene inc:ucstionahlemente un aspecto científi('o, en cuanto la tarea del historiador debe principiar por la selección de los y la depuración de los testimonios; pero este e!'fuerzo erudito 110 hasta; una rez reunidos todos los materiales, el trabajo histórico sólo {lue· de realizarse mediante la reconstrucción de los hechos pretéritos, en su individualidad característica. Y este último esfuerzo es esencialmente, como dice Antonio Ca."o, de car{¡cter estético. "Sólo por la intllicit"m f'e alcanza; sólo por el genio poético se cumple." Una vez limitado el objeto de la historia, parece de interés sec:undario la discu"ión sobre si tiene o no tiene carácter científico. Pues cs que la eonclusión a que se llegue dependerá, a fortiori, del conecpto d(~ ciencia de que i'e parta. Si voh'emos ahora a la historia del derecho, podremos decir que es liT/a di.~cplna rllyo ohicto ronsistc en el conocimiento de los sitcma,~ ti (('os del pasado, Al referi rse a los derechos de épocas pretérita!', el hi~I(l· 1 indor sólo podrá, si quiere hacer historia, cOllsiderar a (:stos en m unirie individualidad caractprÍsticas, es decir, como productos ql~: han (~xi8tclo una vez y no habrán de repetirse nunca. La soc:inlop;ía rídicn pucde tnmbién referirse a los ordenamientos jllridicos del paf'nd~l. )"'m, (1II1UHln lr¡ hun', nplka n1 1'~lJdi! dr: lns ffli:"I1'1ÜIl UI1 ITIt1tOr!O IlIlIWllle distinto, y no dirige su interés 11 lo que esos sistemas tienen sino 11 las causas y factores dcterminantes de su llparicilln H de sus cambios. "La historia del derecho noí' pondrá de mani fiesto lo~ n .... lllt:eimientos de produCcÍtín y modificación del derecho en su Individualidad real: ofrecenÍ la IlI'lícula del de5{'nvolvimiento 1,·..110 encajado en el resto de los hechos históricos. La sociología del de1... '1.0 versará, no sobre la sucesión de acontecimientos singulnres en UI! deInllli!l[\(lo proceso histórico, sino sobre la realidad social del derecho y ,,0111 ,. la r1isposiciún y ('1 funcionamiento general de los faclore~ que Ínler\11'111'11 en su gestación y evolucción." 51 • f.', I ,IIIIH ('Il1\i*~ ,1,. /1, IH­:flECflO COl\lPARAI10.­Como su nombre lo indica, esta ~n el (",tUtlirl CIlmparCltivn dé inlltifuciorwll a sistemas juddI' diversos lugares o (~pocas, con el fin de (Ü~termiw las Tlo/a, • l'IIII1I1"S y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examf'n pál!. 136, Filosofía del Derecho, Barcelona, i936, pág, 27. II ­­ ~_. ·",=._'f~7:?- DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DiSCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES ~:.'t";- 163 conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma. El simple parangón de instituciones o sistemas de épocas y lugares diferentes tendría un valor muy escaso si de él no se derivasen conclusiones, teóricas y de orden práctico. El examen comparativo de derechos o de instituciones jurídicas distintos debe emprenderse, según Seialoja,58 con las siguientes finalidades: 1. países; Dar al estudioso una orientación acerca del derecho de otros 2. Determinar los elementos comunes y fundamentales de las instituciones jurídicas y señalar el sentido de la evolución de éstas; 3. Crear un instrumento adecuado para futuras reformas. El derecho comparado, como disciplina científica, es de creación muy reciente. Sus primems gérmenes aparecen en el curso del siglo pasado, y sólo alcanzan a desarrollarse conforme se debilitan la dominación y el prestigio de la Escuela Exegética. Naojiro Sujiyama, profesor de la Universidad Imperial de Tokio, estima que "el nacimiento efectivo del derecho comparado data de un Congreso Internacional de derecho comparado que se reuni6 en París el afio de 1900, Ln dii!Jt:iplina del derecho comparudo, aunque haya tenido nl~u. nas oscilaciones intermitentes, no ha cesado de progresar desde dicha fecha y de difundirse continuamente. "Pero, por otra parte, como contrapeso de este prodigioso desenvolvimiento, ha tenido que sufrir una tan extremada diversidad de cuelas, al menos de tendencias o de tesis, que se podría decir casi caótica." 50 e,,- j 1 1 El profesor Sujiyama ha emprendido un interesante ensayo de clasificación de esas diversas tendencias. De su estudio se colige que las discrepancias surgidas entre los autores !lO se refiéren al objeto inmediato del derecho comparado, sino a las finalidades a que debe servir el análisis de las notas comunes y diferencias de los sistemas jurídicos de distintos países y tiempos. 58 Citado por JOAQufN RODRlcUEZ y RODRlcUEZ en su estudio 1;1 Problema del M.étodo en la Ciencia Jurídico,Mercantíl, del volumen Concepto :y Métodos del Derecho Comparado, Uéxlco, 1941, pág. 27, ~o Ensayo de una concepción sintética del Derecho Comparado, en la colección de eSlUdíos litulada Concepto :y Métodos del Derecho Comparado, pág. 41. ....~:".;z_2!',mw¡ _-~"'.L ___ ,~LWMIt·iw"f. SRA .,....-"""""'_ _,.-_:·"'~;r<jlfV1J)c= ___:_?".~!' "#,~ __ ~"_:,.'W _ _~", __ ~ __ '_n~" DISCIPL.INAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURlDICAS AUXILIARES 164 El objeto inmediato de la disciplina queda indicado en la siguiente definición, propuesta por el propio Sujiyama: "El den!eho ('omparado I:onsiste en comprobar positivamente, por medios determinados y con un olJjclo fijo, lo que bay de particular y lo que hay de común entre dos o v;lrios derechos lIaciollales o supranacionales, tomados en el más amplio :H'Illidoue la palabra."lio Pero la" divergencias principian apenas se trata de inquirir cuál es " l' "objeto fi¡(I" o, dicho mejor, cual el fin a que tiende o debe tender .·1 eslablecimiento de las semejanzas y diferencias entre dos o más deI ,"dIOs. I,as Jíversas Iínalidades mó\ignadas a la citada disciplina por las esnwlas y tendencias más importantes pueden resumirse así, según el autor '111,- hemos venido citando: Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su evo- 1_ ItlnúlL :~, Investigar el miFmo derecho positivo, ya sea comparando diversos jurídicos, distintos grupos de sistemas o diferentes conceptos ju. , •.1"0:\. ordenados por ca.tegorías. ,," ¡"IIHlS Hacer efectivos los progresos del derecho positivo. :L 1.11 lo que toca a la extensión concedida al objeto del derecho como 1"" ".1.. Y al método comparativo, Sujiyama establece las siguientes dasit 11 165 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO r'l U H1CS: "'lIT/era clasificación.-Sc hace desde el punto de vista de las ramas .1, I .I'-Iecho a que ha de aplicarse el método comparativo. Para algunos '''''-'', todas ellas pueden formar indistintamente el ob,ieto del derecbo , '''''I,nrado; otros piensan que si no se limita el objeto de éste a cierto!' "I'~, es necesario emprender estudios distiptos en relación con cada ....11.,,111. clasilicación.-Se l'stablece !legún que se limite la compara1.·gislacioIlt!s de tendencias :;imilares o se extienda a sistemas de ,Iirerentes. '''''liT/da ." 11 '11'" clasilicación.-Consiste en dividir las escuelas o tendencias en de las que tienden a la comparación de las legislaciones en su 1" ('era f I "1 H' ,11m• .:¡tada, pág. 43. conjunto, y el de las que se preocupan solamente por la comparación de determinadas máterias. Cuarta clasificación.-Consiste en agrupar, por una parte, las tendencias o escuelas que estudian únicamente las relaciones jurídicas internas Y, por otra, las que consideran a un tiempo las internas Y las externas Algunos autores estiman que la comparación debe limitarse a las legislaciones de diferentes países y épocas; otros, como Eduardo Lambert y Georges Cornil, sostienen que el estudio comparativo debe referirse, y a la doctripara ser completo, a la costumbre, a las decisiones judicale~ na de los juristas. "Para tener un concepto exacto del grado de uniformidad de la reglamentación jurídica en un campo determinado, no basta considerar la legislación, sino que es preciso agregarle la interpretación i.ldicíal o jurisprudencial. Por ello no es sorprendente encontrar a Eduardo Lamhert entre los creadores de la Colección Internacional de Jurisprudencia del Trabaio que, desde 1925, publica cada año el resultado del resumen de la jurisprudencia alemana. inglesa, francesa, italiana y americana, relativa al régimen del trabajo. Por otra parte, en el cuadro más amplio de conjunto del derecho privado, la imponente publicación del profesor Salvador Galgano prosigue desde 1927 una revista detallada de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia de la mayor parte de las naciones, ba.jo el título de Anuario de Derecho Comparado r de Estudios Legislativos." 61 Los estudios de Derecho Comparado realízanse en la actualidad, a través de numerosos organismos, en los principales países del globo. Además de los Institutos que en forma exclusiva se consagran a dichos trabajos, existe gran número de publicaciones y revistas sobre la materia, como la ;:olección de Borchardt titulada Die Haruie1sgesetze der Erdball (Las le res comerciales del mundo); la Zeitschrift für vergleichende Rechtswusenschatf (Revista de Ciencia Jurídica Comparada); la Zeitschrift für altslandisches und internationales Privatrecht (RcIJista de Derecho Privado, extranjero e internacional) ; el Annuario di dirítto comparato, pu· ~l{aco ~t\ ItI1HIl. Y IU!l! puhliCJ~o¡f(). fraocesas Annuaire de Législation étrangere r Bulletin mensuel de 1égislation comparé. bU 1-;11 nuestra :Facultad existe. desde el año de 1940, un Instituto de Derecho Comparado, cuya finalidad estriba en la organización y fomento de los estudios a que alude su nombre. 61 La comple;iilad de las fuentes del Derecho Comparado, en Conce[Jto r Métodos del Derecho Comparado, pág. 111. n Datos tomados del estudio de JOAQufN ROIlRfGu!:Z y ROIlRfGUEZ, citado anteriormente. ifl ~ ...:: < ¡..... Z ~ ,.,:¡ < ~ E-< ¡:¡:: oZ; ;::¡ ..... -< ifl p.. o u -< o.¡:¡:: Jo-! ~ u ¡:¡:: ~ E-< c::: ;::¡ ...... , ifl o ¡..... o.. ~ u Z o U en o ...:: CAPITULO XII SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS SUMARIO 87.-La norma. de derecho y los supuestos jurídicos. B8.-Supuesto jurídico y consecuencias de derecho. 89.-La ley de causalidad jurídica. 90.-Supuestos jurídicos simples y complejos. 91.-Hechos jurídicos dependientes e independientes. 92.­Fusión de supuestos juddicos. 93.­Hechos jurídicos de eficacia inmediata y de eficacia diferida. 94.­Hec;hos jurídicos compatihles e incompatihles (SchreierJ. 95.­Clssificación de Carnelutti. 96.­Clasificación de los hechos jurídicos en materia civil. Doctrina francesa. 97.­Definiciones de Bonnecase. 98.­Cuasicontrato, delito y cuasidelito, según Pothier. 87. LA NORMA DE DERECHO Y LOS SUPUESTOS JURIDICOS.­Eri ]a secdón 8 de esJa obra llegamos a la conclusión de que todo juicio normativo expresa uno o varios deberes, cuya actualización depende de que se realicen ciertos supuestos que la misma norma establece. De acuerdo con este principio, se ba dicho que las reglas que integran el orden jurídico positivo son imperativos hipotéticos. Sólo que en la frase arúerior la última expresión no se usa en sentido kantiano. l Llamamos imperativos hipo­o téticos a los juicios que postulan un deber condicionado. Las normas jurídicas genéricas encierran siempre una o varias hipótesis, cuya realización da nacimiento a las obligaciones y los derechos que las mismas normas, respectivamente, imponen y otorgan. Encontramos aquí una diferencia capital entre los supuestos morales y jurídicos. Los primeros condicionan la producci6n de deberes; los segundos, al realizarse, eng/.'ndran deberes y derechos. 0, como dice Petrasizky: 2 las normas mora· l/.'s son imperativas, las jurídicas tienen carácter imperativo­atributivo. Según Kelsen, la estructura lógica de éstas puede resumirse así: "en determinadas circunstancias, un determinado sujeto debe observar tal o cual conducta; si no la observa, otro sujeto, órgano del Estado, debe aplicar al infractor una sanción". Ver secciones 6 y 8. Citado por GURVITClI en su obra L'idée du droit social, pág. 105. 170 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEHECUO El enunciado corresponde, según el jurista vienés, a la norma jurídica completa o total, y se descompone en dos proposiciones parciales. No estamos de acuerdo con esta doctrina kelseniana porque, según lo dijimos en otro lugar, ciertas normas jurídicas carecen de sanción. Ahora bien: si se acepta la existencia de preceptos juridicos no sancionados, tendrú que admitirse igualmente que la fórmula: Si A es, debe ser B, enuncia una regla jurídica completa. Además, necesario será reconocer que la segunda norma, para merecer el calificativo de jurídica, tendrá que encontrarse sancionada por una tercera, y ésta por otra, y así indefenidamen· te. Lo dicho no excluye la posibilidad de que dos preceptos se encuentren entre sí de tal manera, que el incumplimiento de los deberes impuesto por uno de ellos constituya el SUllUesto iurídico del otro. La relación de este tipo nO es, empero, necesaria. Los autores modernos no suelen emplear el término supuesto jurídico. Prefieren la denominación tradicional hecho juridico (lait ;urídique, giuridico., Tatbestand). El profesor Fritz Schreier usa también esta a pesar de que, en su opinión, es incorrecta. La terminología usual fomenta la confusión entre el supuesto de derecho, como hipótesis COIlI(mida en Una norma, y el hecho de la realización de tal hipótesis. Aclaremos lo dicho por medio de Un ejemplo. El artículo 67 de la nueva Ley Federal del Trabajo, en su párrafo segundo, prescribe que "las horas de trabajo extraordim:rio se pagarán con un ciento por ciento más del salario que corresponda a las horas de la jornada". El supuesto de tal presobrero labore un número de horas mayor que el 'Tipción es que u~ ~:cüaldo para el correspodiente tipo de jornada (diurna, nocturna o mix· la). Tní.tase de una hipótesis normativa, que no debe ser confundida con ,,] hecho real de que tal o cual trabajador trabaje tal O cual número de horas extraordinarias al servicio de tal o cual El supuesto es comúnmente definido como un hecho que produce un éffilcto jurídico. De acuerdo con E:!stl:l definición, el género proxlmo ,Id concepto que examinamos es la noción de hecho. Constituye sin un gravH error creer que los supuestos jurídicos refiérense, en lodo caso, n acontecimientos renles provistos de consecuencias nonnaI ivas. Para demostrar el equivoco de la teoria tradicional examinro~ .on mayor d~tcl1jmieIo qué (mtieuuen los autores por la palabra hecho.. Lnzo Enríquez dice que se trata de "cualquiera transformación de la I!'alidad".a Otros juristas hablan de una "transformación del mundo ex· ,,·rior". En estas definiciones hállase implícita la idea de que un hecho 3 ENZO ENRíQUEZ, La sen/enza come latto giuridico, pág. 21. SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 171 Un suceso temporal y espacialmente localizado, que provoca, al ocurrir, un cambio en lo existente. Declárase que cuando la ley enlaza a un acontecer de esta especie consecuencias normativas, aquél se transforma en hecho juridico. La teoría es de Una seductora sencillez, mas no explica o, mejor dicho, parece ignorar, la existencia de numerosos sues decir, a modificaciones del puestos que no aluden a hechos mundo externo insertas en el espacio. Ciertos supuestos jurídicos estátt constituí dos por realidades de otra índole, a las que sólo impropiamente podemos dar el nombre de hechos. Puede tratarse, por ejemplo, de un der€cho subjetivo que desempeñe el doble papel de consecuencia y supuesto en diferentes relaciones. O bien, de una situación jurídica a la que la ley vincule consecuencias normativas. Pero una situación jurídica o un derecho subjetivo no son hechos, ni transformaciones de la r:ealidad, ni se hallan tampoco espacialmente circunscritos. Sin embargo, condicionan el nacimiento de facultades y deberes. El artículo 31de la Constitución Federal, verbigracia, dice que "son ciudádanos de la República los varOnes y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, r€únan, además, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 años y 11. Tener un modo honesto de vivir". La disposición anterior revela que la nacionalidad es, nuestro derecho, uno de los supuestos condicionatltcs de la ciudadanía. Ahora bien: la nacionalidad no es un hecho natural, sino una situación jurídica. Es cierto que ésta se encuentra condicionada una serie de hechos; pero también es verdad que no se confunde con Un eiemplo más: el derecho del dueño de un parque, de elegir entre pasear o no pasear por éste (derecho de libertad), tiene como supuesto otro derecho dB aquél, el de propiedad sobre el inmueble.' No sería correcto, sin embargo, considerar como hechos reales las facultades del propietario. Conviene, en consecuencia, substituir la denominación hasta ahora empleada por el término supuesto jurídico y reservar el nombre de hechos jurldicos para los que reuli:zall los supuestos normativos. El supuesto es uno de los elementos integrantes del precepto de derecho, y su importancia es capital, ya que señala los requisitos que condicionan las facultades y deberes establecidos por el mismo precepto. En este lJunto no podemos d~jar de subscribir la tesis defendida por Korkounov, según la cual toda norma jurídica genérica consLa de dos partes, hipótesis r disposición. 5 La primera coincide con lo que nosotros llamamos supuesto jurídico, y puede definirse como el conjunto de condicíones de ~s Ver capítulo l. "Las normas 'jurídicas son condicionales. Todo preceplo de derecho se eompone <le la definición de las condiciones de aplicación de la regla jurídica y de la exposicic'm de la regla misma. El primero de esl05 elemenlos de derecho puede expresarse de la siAuienle manera: 4 G ~ 172 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS cuya realización depende la vigencia de la segunda. Esta última indica qué consecuencias normativas se encuentran determinadas por la r~alizcón del supuesto. Tomando en consideración las definiciones propuestas por el jurista ruso, pensamos que no hay inconveniente en usar como sinónimos los tecnicismos supuesto jurídico e hipótesis jurídica. La denominación condición jurídica, que utilizan algunos juristas germánicos, se presta a confusiones, en cuanto generalmente ha sido aplicada a una categoría especial (condiciones suspensivas, modificativas, resolutorias). Tampoco creemos recomendable la terminología de Francesco Invrea. Al referirse este autor a los supuestos de derecho les da el flombre de títulos jurídicos. La citada expresión es equívoca, pues, como d mismo jurista lo reconoce, posee dos significaciones enteramente diversas: en una primera acepción quiere decir "hecho constitutivo de un derecho" o "causa eficiente de éste"; en un segundo sentido, equivale a documento probatorio. 6 Por otra parte, suele aplicarse solamente H Jos hechos constitutivos de derechos, no a los condicionantes de obli- .. m_. 5±L.ZSX&&&& 173 determinadas condiciones (que en cierto respecto son iguales), se hallan necesariamente unidas determinadas consecuencias (que en otro cierto respecto también son iguales)". 7 Expresado en otro giro: al presentarse la causa, el efecto prodúcese fatalmente, si las condiciones que la ley enuncia no varían. Parafraseando la fórmula de Helmholtz podría decirse que toda norma estatuye que a determinados supuestos (que en cierto respecto son iguales), impútanse determinadas consecuencias (que en otro cierto respecto también son iguales). ¿ Qué diferencia hay entre los dos enunciados? ., Desde el punto de vista gramatical, ninguna. Trátase de juicios expresados hipotéticamente. Pero, en tanto que el primero alude a un nexo necesario entre fenómenos, el segundo se refiere al enlace normativo de una hipótesis' y una o varias consecuencias de derecho. El efecto sigue a la causa de manera ineluctable; la consecuencia jurídica debe en todo caso enlazarse a la realización del supuesto, aunque, de hecho, puede ocurrir que aquélla no se produzca. Un par de ejemplos ac1arará ]0 dicho. La física enseña que si sometemos un cuerpo a la influencia del calor, aumentará de volumen. He aquí una ley natural que, para mayor sencillez, hemos expresado al estilo de Helmholtz, es decir, en forma hipotética. El Código Civil del Distrito y Territorios Federales prescribe, también hipotéticamente, que si alguien descubre un tesoro en terreno ajeno, tendrá derechp a la mitad del tesoro, y estará obligado a entregar el resto al dueño del predio. 8 Obsérvese cómo, en ambos ejemplos, se trata de sendas suposiciones. El físico dice: "si un cuerpo es sometido a la influencia del calor ... "; la norma .iurídica ordena: "si alguien encuentra un tesoro en terreno ajeno ... " Las dos hipótesis son posibles, aun cuando lo último resulte mucho más dWcH, Imaginemos que dichas hipótesis se realizan. Una persona coloca un termómetro sobre una flama. El calor provocará necesariamente la dilatación de la columna de mercurio, Si el experimento se repite un millón de veces, la ley natural quedará confirmada otras tantas. Segundo ejemplo: un hombre descubre un tesoro en un predio que no le pertenece. Si la hipótesis anterior se presentase un millón de ocasiones, es seguro que las consecuencias jurídicas del hallazgo no quedarían cumplidas en todos los casos. Esto es obvio: las consecuencias de un determinado supuesto deben ser realizadas siempre por {~aClOnes. 88. SUPUESTOS JURIDICOS y CONSECUENCIAS DE DERECHO.-Hemos ddinido el supuesto jurídico como la hipótesis de cuya realización depen. den las cOnsecuencias establecidas por la norma. La citada definición re· vela el carácter necesario del nexo entre la realización de la hipótesis y los deberes y derechos que el precepto respectivamente impone y otorga. i ,as consecuencias a que da origen la producción del supuesto pueden connislir en el nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de fucultades y obligaciones. Mucho se ha discutido acerca de la índole del vínculo que une los IIUPUill!JtQ!1 ,}' las consecuencias normativas. Al,&,unos autores lo compaI'un al que existe entre las causas y los efectos. en el ámbito de In natllraleza. Veamos qué enseñanzas puede ofrecernos ese paralelo. Según ef físico alemán Helmholtz, la ley natural establece que "a entonces ... Ejemplo: si el difunto tiene varios hijo., los bienes serán divididos por partes IVllnl"•. Si alguien comete el delito de robo, debe sufrir talo cual pena corporal. Sólo que no 111,10 nrtículo de un texto legal contiene necesariamente los dos elementos de que hemos habla· 01" En efecto, la norma puede hallarse expuesta en varios artículos; en tal caso, uno de ellos ,,,,,',,n/lrá la hipótesiA, y el otro la disposici6n." Cours dI! théorie générale du droi/. París. 1'JI ,1, 2' ecl.. plÍ~. 195, OJ "En el derecho romano y el latino clásico la palabra titulus no tenía el significado, que el ¡j"redJQ Inlllrmedlo, do: ''':leh,} cl1,uritu,ivQ 11" un derecho, o sea, de .oI'llllrl,\ mol. lartk ~fl , """1\ diciente o productora del mismo. En italiano, la palabra lítolo se emplea, tanto en el 1"'f"llujc jurídico como en el vulgar, en 108 sentidos de caU$a eficiente y documento prl1ba. ,,,, j"." FRANCF.5CO INvREA, La pa,te generale del diritto. Cedam. Casa Editrice Ant. Milaui, 1'"oIova, 1935, pág. 163, en nota. ',1 .. T Citado por KELSEN en su obra Hauptprobleme der Staatsrechlslehre, l'üblngen, 1911, página 5. s Artículo 877 del Código Civil del D. F. I j. ~ 1/,,1 lNTnOUCI~ AL ESTUl))O DEL IlEHU;1l0 el sujeto del deber; pero es posible que el obligado no proceda de acuerdo con lo prescrito. lo anterior se infiere otra diferencia capital entre leyes naturales y normas jurídicas: el efecto de una causa puede ser un fenómeno puramente natural, independiente de la actividad humana (la caída de un cuerpo, por ejemplo); las consecuencias jurídicas, en cambio, consisten {~Il ohligaciones o derechos, es decir, en exigencias o facultades que única· mente tienen sentido relativamente a las personas. 89. LA LEY DE CAUSALrDAD JUlUDICA.-Siguiendo el paralelo entrc ley natural y norma, Fritz Schreier hahla de la ley de causalidad jurídica, (fue puede expresarse así: no hay consecuencia jurídica sin supuesto de derecho. 0, en otra forma: toda consecuencia jurídica hállase condicionada por determinados supuestosY(Aludimos a la oposición entre n~­ ccsidad condicionada y deber condicionado, que corresponde a la distinción entre ¡'eglas técnicas y preceptos jurídicos). La ley de causalidad j~rídica posee el siguiente corolario: si la condi. ci('¡n jurídica no varía, las consecuencias de derecho no dehen cambiar. Todo camuio en las condiciones jurídicas determina una modí ficación en las consecuencias. ¿,Hasta qué punto es correcta la terminología fOl'jadapor Schreier? .. , de la misma índole la relación que une las causas y los efectos, {'II el ámbito de la naturaleza, y la que media entre el supuesto y ,'ollsecucncias, en ]a esfera jurídica'?, " Hay que advertir, desde luego, '1 nc en el primer caso se trata ele I1n vínculo entrc fenómenos naturales y, !~Il el segundo, del enlace entre la realización de una hipótesis y determina· dOn ¡k!:'c{ho~ y ¡l¡;1J.cres, tu sünwjumm que las dos t~IlCi(!W8 (jfrpeel1 !'Illri, bu en su carúcler necesario; pero una es relación entre hechos" en tanto la (Itru es purumente normativa. Hecuerde el lector la disposición del (:údigo Civil segÍJn la cual, cuando los perros de Caza penetran en un le" ITI'tlO ajeno y causan daños en dicho terreno, el cazador está obligado a 1I1!1{:mnizur al dueño del predio. Supongamos que la hipótesis que esa "La dIada le)' no es un GnaZo{:on .le la causalidad natural, como picn!'u Zilclmllnn, "'" '1 1l" ,krí\'a de In ,:-c!leía de la relación o, dicho de otro modo: se Imla de 1111 sir 11"",0 analítico. De In cFencia de la relación recíproca depende también la verdad ,."""do principio, 'lU" representa \lna im'crsíón del primero: 'Toda transformación del HI'odU(x~ nnn trun~omaciú en 19 N1h~fH"uenda de l llH '''ltn jl!rid~{'t I (!j d.lI' en ~:-¡' (luHfn qu~ el Blq~':$tn JlId~H{jt no es "II'\Hllte y qll!'''!, por tanto. la tran~foció o extinc ,1~lIna en la;; ronsec1Iendas jurídicas. Esta ley debe tenerse muy presente en ,¡'o I;¡s si;~u"nf(' con,idrrueiones. El fallecimiento real del ausente. verbigracia, es "..-lIle irlTle\Untc mientras no existe una declaración de muerte," Grundbc¡::riffc ""'TI des Herll!5. pág. 1-1. 1 175 SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS norma establece se realiza. Tendremos entonces que distinguir con todo cuidado: 1Q El supuesto jurídico, como simple hipótesis. 29 La realización de ésta. 39 La actualización de las consecuencias de derecho (obligación del cazador de indemnizar al dueilO del terreno; derecho del duefio a la in· demnización) . 4~ La realización o no realización de las consecuencias jurídicas (cumplimiento del deber de indemnizar y ejercicio del derecho corre· lativo) . La.relación entre el supuesto jurídico y su realización efectiva es con· tingente. Esto significa que la existencia de la norma no determina el hecho de la realización del supuesto. 10 La hipótesis de que los perros de caza penetren en un terreno ajeno y causen tales o cuales daños, puede realizarse o no realizarse. El enlace entre la realización del supuesto y la producción de las consecuencias jurídicas es, en cambio, necesario. Expresado de otro modo: al rf'¡¡lizarse la hipótesis normativa (es decir, cuando los perros de un cazador entran en un terreno de otra persona y causan daiIos), jacto queda aquél ohligado a indemnizar al duefio del predio, y éste ad· quiere el derecho de exigir que se le indemnice. enl.l'e 1~8 consecuencias de derecho y su reali· Pol' últimol el vín~mlo zación efectiva es contingente! ya que el cazador puede (aunque no dcha) dejar de cumplir con su obligación, y el dueño abstenerse ele ejercitar su derecho. La existencia de un deber jurídico no implica su observancia, ni la adquisición de un derecho determina en todo caso su ejercicio. Ei" posible tener obligaciones y no cumplirlas, o tener derechos suhjetivos y no hacerlos valer. ENLACE CAUSAL Hecho A.... , , ... , ..... Hecho B. (Causa) relación nec~ari (Hecto) ------10 Hay !'Íerlo~ supuestos que no pueden dejar de reulizarse (por rkmplo: 1n mUNlt' de Ins personas, el Iprmino); pero, en tales casos, la realización de dic.hns sllpnesl,,, no .'s un ..rpcto o resullado de la hipótesis do las cosas, normntÍ\'II, .ino consecuencia de la 11Il!l;,a',.;'a tieSa! as el,!_" ~ MSt""'!!!) $1 I caruS.1 lNTRODUCCION AL ESTUDlO DEL DERECHO 176 ENLACE JURIDICO NORMATIVO Realización del Eupuesto, (Hecho A). Snpuesto o ~ Ilipótesis 1 Deber jurídico. ~ f Derecho subjetivo. Il,-RELACION NECESARIA l. -HELACION (:ONTINGENTE Cumplimiento. (Hecho B). Ejercicio, (Hecho C). I11.-RELACION CONTINGENTE 90. SUPUESTOS .JURIDICOS SIMPLES y COMPLEJOS.-Los supuestos ju. pueden ser simples o complejos. Los primeros están constituídos por una sola hipótesis; los segundos se componen de dos O más supuestos . de aquéllos citaremos la mayoría de edad o la lI\uerle de las personas; de éstos, el homicidio calificado. En el caso del homicidio calificado, el supuesto jurídico complejo en.. icrra las siguientes hipótesis: a) b) c) d) El homicidio. La premeditación. La alevosía. La ventaja. 91. HECHOS JUIHOICOS DEPENDIENTES E INDEPENDlENTES.­Los he· jurídicos, dice Schreicr, divídense en dependientes e indcpendien. 1.,:;.11 Adoptando la fórmula de Husserl definiremos los primeros como "a¡[uellos en relación con los cuales vale la ley de que sólo pueden existir mmO partes de un todo" .12 Hechos jurídicos independientes son los que producen por sí mismos consecuencias de derecho, sin necesidad de ha. liarse unidos a otros. Aquéllos son, según la terminología de Invrea, títu· los jurídicos imperfectos; éstos, títulos jurídicos perfectos,13 Pongamos un ejemplo. La celebración del contrato de trabajo da a determinados derechos y deberes, sin necesidad de hallarse camhio. un accidente sufrido por un desempeño de sus labores no provoca por si mismo con· "p.:uencias jurídicas, sino sólo en cuanto ~e encuentra unido a otro hecho. 11 ~aber, la existencia de la relación contractual entre obrero y patrono, dIOS Gmndbegrille und Grundlormen des /teches, pág. 93, 11 FRITZ SWRF.IER, 12 SClIREIER. obra cilada. pág. 95. INVRf:A. La parte generale del 1:1 d¡fiuo, PadovB, 1935, pág. 164. _. _._. . SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS _~ 177 El accidente engendra ciertos derechos y obligaciones, relativamente a las partes contratantes, no en cuanto mero accidente, sino en atención a su carácter especifico de riesgo profesional. Se trata, pues, de un hecho íuridico dependiente. Cosa análoga podríamos decir de las enfermedades profesionales. de las calificativas del homicidio o de las modalidades de las obligaciones. H Sólo producen consecuencias de derecho en cuanto se hallan unidas a supuestos jurídicos independientes. La celebración de un contrato a plazo produce por si consecuencias normativas Y. por ende, es un hecho independiente; en cambio, el término cuya llegada retarda la exigibilidad de las obligaciones que el negocio jurídico engendra, es dependiente, ya que sólo tiene consecuencias por hallarse vinculado a otro hecho. 92. FUSION DE SUPUESTOS JURlDlcos.­La fusión de supuestos jurídicos es unilateral o recíproca. 15 Hay fusión unilateral si la consecuencia de uno de los supuestos puede nacer aun cuando el supuesto jurídico fundado no se realice. Por ejemplo: las consecuencias del contrato de mutuo (supuesto fundan te) , se producen independientemente de que el deudor cumpla puntualmente o incurra en mora (supuesto fundado). Otro caso: el contrato de trabajo produce sus efectos aun cuando el trabajador no contraiga una enfermedad profesional. Algo semejante podda decirse del delito de robo (supuesto fundante), en relación con las hipótesis de horadación y fractura (supuestos fundados). La fusión es recíproca si ninguno de los supuestos provoca aisladamente. al reaHzarAe, consecuencias de derecho. Expresado en otra forma: Jos dos supuestos tíenen que producirse para engendrar jurídicos. De ello se infiere que la fusión recíproca se da entre supuestos absolutamente dependientes. "La relación de fusión es, pues, reversible, porque cada hecho jurídico parcial es, al propio tiempo, Íundante y fundado." 16 93. HECHOS JURIDICOS DE EFICACIA INMEDIATA Y DE EFICACIA DIFERIDA. 17­La eficacia de los hechos jurídicos puede consistir en la creación, u Ver lIerclón 92. u "ta {usil)n puede ler recíproca o unilateral; reciproca cuando 111 legalidad relativll es reversible; unilateral. en el caso contrario. El color ~In la extel\9lón es al110 tan imposible corno la extensión sin el color, por lo que en este caso hay una legalidad reversible y, por lanlo, una fusión reciproca i por el contrario, un juicio Il\!ode fundarse en representaciones, las cuales no son necesariamente fundamento de un juicio. En eate caso hay, por ende, fusl6n unllalern1." SCHREIER, obra citada, pág. 99. le SCRREIER, obra citada, pág, 99, 11 La tenninolov;ía usada en esta secci6n la hemoa tomado del libro de INvREA, Parte generale del diritto. Padova, 1935, pág. 166. Sólo que el citado autor no habla de $Upue$tOI ni de hechos, sino de títulos jurídicos. 12 ___ .,.-,.. 'li.M~=· 178 ¡;·n_.L~" .>·~!I:_E¡;Dl'd& .r¿s • •••••••••••••••••••••••________________...........__________ ___ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEnEellO , la modificación o la extinción de deberes y facultades. En el primer caso '.'- habla de eficacia constitutiva; en el segundo, de eficacia modificativa y, !m el tercero, de eficacia resolutoria, La de los hechos jurídicos no es siempre inmediata. A veces depende un suceso futuro. Se dice entonces que el hecho es de eficacia di· I .... ida, Cuando la eficacia (constitutiva, modificativa o resolutoria) se "lIcuentra sujeta al advenimiento o realización de un suceso cierto, nos llililamos en presencia de un hecho jurídico sujeto a término. Si, por el "utrario, el acontecimiento venidero es contingente o incierto, la eficacia .r,.] hecho resulta condicional. .rO' SUPUESTOS Y HECHOS JURlDICOS X convertirse en dueño de la cosa. Y es qu~ el término no sólo suspende la exigibilidad de un deber jurídico, sino el nacimiento de un derecho y de la obligación correspondiente. Volviendo a las condiciones, diremos que suelen ser clasificadas en suspensivas, modificativas y resolutorias, según que aplacen el naeÍmiento de determinados deberes y !1erechos, los modifiquen o aniquilen. 18 A.­DE EFICACIA INMEDIATA. I Cuando la eficacia, constitutiva o modificativa, depende de un aconh'! ¡miento futuro e inevitable, el término es suspensivo. Si lo que se hace d"llfmder de la llegada del término es la extinción de una relación juridI< 11, aquél se llama final. El suspensivo condiciona unas veces el nacimiento o la modificación 01,· determinadas consecuencias jurídicas; otras, difiere solamente la exifilhilidad de obligaciones preexistentes. En la primera hipótesis, los de· ""res y derechos derivados del hecho juridico no nacen hasta que el tér,lIIino llega; en la segunda, existen desde que el supuesto se realiza, pero IUlles de la llegada de aquél no puede el titular exigir del sujeto pasivo ..1 cumplimiento de su obligación. l'/mgnnlOs \111 P!lJ' QQ ejg~l1,pai. El üi­t1eulo ~384, lllill C6diSQ Civil ,101 Distrito y Tenitorios Federales define el mutuo como un contratu f'lI virtud del cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de 111111 smna de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se "m promete a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. SuI'0llgamos que A presta cien pesos a B, y que el deudor se obliga a pagar111' en un plazo de dos meses, El derecho de A a la devolución de la canIlIlad prestada existe desde el momento de la celebración del negocio ",lIl'uesto jurídico independiente); pero el deber de B no es exigible /llItes del vencimiento del término (supuesto jurídico dependiente). El ,,111:.­:0 fijado por las partes no retarda el nacimiento del derecho suh· "'Iivo del acreedor, sino únií:amente la exigihilidad de la obligación coI Ildutiva. Segundo ejemplo, El artículo 1153 del propio Código establece que ri1upble!il !<@ nrlqujcr..:m por pree¡;ripc.ión en tres años, cuando 111m sido poseídos con buéna fe, pacífica y r.ontInuamente. Suponga el I"dor que X posee con buena fe, en forma pacífica e ininterrumpida, 1111 mueble Y. La adquisición de este, por prescripción, dependerá del 11 'Hlscurso de aquel tiempo. Antes de que transcurran tres años, no podrá ION bi!lJ'H~ 179 'o" <.,) Q ca ;:¡ .., Vl o = u ¡.¡ Il: aJ. Término. Constitutivas. Modificativos. { Extintivos . Constitutivo. l.­Suspensivo. . {. Modificativo. { 2.­­Final o extmtlvo. B.­DE EFICACIA DIFERIDA. bJ. Condición. Sl:spenSivn. Modificativa. { Hcsolutoria. 94. IIF.CHOS JURIDICOS COMPATIBLES E INCOMPATIBLES (SCHRElER) • Dos o mAs hechos juridicos son compatibles entre sí cuando al reali1.arse litlmnn 1\\1l¡J ~onsecuda o producen otras nuevas. Un hecho .iurídico es incompatible con otro si, al enlazarse con él, aniquila sus efectos. El más senci110 ejemplo de incompatibilidad noí'1 lo ofrecen las obligaciones suietas a condición resolutoria. Cuando tal condición se realiza, desaparece la obligación derivada del hecho jurídico indepenoiente. Lo jurídicos cuya eficacia se halla sujeta mismo ocurre con los ne~ocjs a un término final. La llegada de éste destruye las consecuencias de aquéllos. 19 18 Un solo nt"gocio jurídico engendra. al propio tiempo, un título con.•titutil'o illenndicionado :r otro extintivo condicional. Tal cosa ocurre en _el caso de los contratos bilate· rales. pues el incumplimiento de la ohli¡mción contraírla por una de las partes p",·rle .er invocado por la otra como cau~ extintiva del deher jurídico que le corre.ponrle. V..r Códi¡ro Civil del Distrito v Territorios Federales, art, 1949. F. JNVREA, ohrll citarla. pb. 165. 19 "Esta incompatihilidarl de situaciones de hecho no dehe ser confunrlirla con la que existe en otras caleras. No se trata de incompatihilidad de significaciones, es decir, de un sinscntido. Tumpoco de l!l incompatibilidad de intuiciones, es decir, de un contra· sentido. porque entonces estatlamos frente a un derecho Irreal; menos 81\n de una ¡n('om. p.,lIllllrl'lG !\!!I\1fI11 Oml"nAlhilidad: como cuando decimos montaña de oro l. La inrompa· 1". i1,j~lo (n~tI!PlOs) y úniram",nte tlhilidad de que ahora trat!lmos radica en la esfera d~ tiene el sentido de que los hechos jurldicos incompatibles entre uÍ no· producen ninguna no consecuencia de derecho. Por sabido se calla que las situaciones naturales de h~ro resultan aniquiladas. Más adelante veremos cómo la extinción de la situación de hecho no 180 ~I INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Toda incompatibilidad nonnativa implica, lógicamente, la relaci6n de dos o más hipótesis. La incompatibilidad es siempre incompatíbilidad de un hecho con otro, cuyas consecuencias suprime. Schreier divide los hechos jurídicos incompatibles en absoluta r re· lativamente incompatibles. Los primeros (el jurista vienés los llama negativos), no tienen más función que destruir la eficacia de otros. Ejemdesistimiento, revocación, renuncia, pago, etc. Los segundos' engen¡fnm por sí mismos consecuencias; pero cuando entran en relación con otros de detenninada especie, extinguen sus efectos. La muerte de lma persona produce por en fonna independiente, varias consecuencias (derecho sucesorio); pero, a la vez, extingue los efectos de ciertos hecho" IIldependientes (por ejemplo, las sanciones impuestas por la comisión (I~ un hecho delictuoso). ' Otro caso: el artículo 37 A) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dice que la nacionalidad mexicana se pierde: 1. Por nd¡luÍsición voluntaria de una nacionalidad extranjera; n. Por aceptar IIsar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero; 111, Por residir, siendo mexicano por naturalización, durante cinco años <Hllinuos, en el país de su origen, y IV. Por hacerse pasar en cualquier Ill,-drumento público, siendo mexicano por naturalización, como extranjero, (. pur obtener y usar un pasaporte extranjero". El supuesto establecido en el 11 "iso 1 de la disposición transcrita es relativamente incompatible, en {llanto, al realizarse, produce por sí detenninadas consecuencias (adqu: , "Ión de una nacionalidad nueva) y, al mismo tiempo, destruye la efío ( 11' ia de los supuestos cuya realización dio origen al dérecho de ciu '¡"danÍa."O o 95. cLAsrFlcAclÓN DE CARNELUTTI.-Expondremos ahora dos clasi"'Iones de los hechos jurídicos: una general y otra especial, relativa ,,1 d.'recho civil. I<lhare!~o:;¡ eH tlf1met' \~l'n!.,G de la ~liA!m.,dón g~tU"'íl pft¡l~I p.lI- d jurista italiano Francesco Carnelutti. ~1 I.es hechos jurídicos, dice este autor, pueden ser clasificados desde dl'" puntos de vista: i SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS a) b) Atendiendo a su naturaleza; De acuerdo con los efectos que producen. a) Clasificación del los hechos jurídicos de acuerdo con su naturaleza.-Examinados desde este ángulo, los hechos jurídicos aparecen divididos en dos grupos: naturales o causales y humanos o voluntarios. i Como las denominaciones lo indican, los primeros son fenómenos de la I naturaleza y los segundos acontecimientos voluntarios, a los que la ley enlaza consecuencias de derecho. Los últimos son también conocidos con el nombre de actos jurídicos. Éstos forman el grupo más numeroso e importante de hecho:, jurídicos. Pueden dividirse en tres clases, atendiendo a las relaciones entre el fin práctico y el efecto jurídico del acto. Tales relaciones son de tres tipos: a) De indiferencia; b) De coincidencia; c) De oposición. 1) Cuando la finalidad práctica no coincide con la consecuencia normativa, ni se opone a ella, dícese que la relación es de indiferencia, y qu~ el acto es (puramente) lícito. Ejemplo: el hecho de que yo escriba un libro no tiene una finalidad práctica concordante con el efecto jurídico del mismo (es decir, el nacimiento de mi derecho de propiedad intelectual), ni representa tampoco un caso de oposición entre la consecuencia jurídica y el fin que persigo. 2) Si el fin práctico del autor del acto concuerda con la consecuencia jurídica de éste, nos encontramos en presencia de un acto jurídico en sentido estricto. Por ejemplo: cuando compro el papel necesario para escribir una novela. El fin práctico (adquisición del papel que me hace falta) coincide con la consecuencia de derecho (transmisión de la pro· piedad). 3) Por último, cuando entre la finalidad práctica y la consecuen.;ill jurídica hay oposición, debe hablarse de actos jurídicos ilícitos. Si en vez de con1prar el papel JutlilatulUIll101e pura o;llcribir uno. obra. lo robo, no habrá coincidencia entre el fin práctico y la consecuencia dc' derecho,. sino oposición, porque en vez de adquirir la propiedad del papel me hago acreedor a una pena y contraigo la obligación de restituir lo robado. necesariamente la desnparición del hecho ;uddico. Y a la inversa: el hecho ".1",.1 puede perdurar aun cuando el jurídico haya sido aniquilado." SCtlIIEIEII, obra ,1I •• to, pág. 116. .., ta distinción entre fusión unilateral y recíproca e9 también aplicable. " FRANCESCO CAIINELtlTTI, Sistema di diritto processuale Icivile, 1, pág. 59. .I¡IIIIIII'O 181 ea ti _ :t"'-~!L.2&S1i ; 2!2i!!t!i&MSlL&&L!I..:.tG .,," 182 INTRODUCCION AL ESTUIJIO DEL DEHECIIG a} Naturales o casuales. HECHOS JURIDICOS b) Humanos o voluntal.­­Lícitos. nos. 2.­Actos jurídicos, e) Actos Jurídicos. { SITie- lo scnSl¿. 3.­Actos ilícitos. Clasificación de los actos jurídicos en sentido estricto.-Los actos jurídicos, stricto sensu, divídense, según Carnelutti, en proveídos de las autoridades, negocios jurídicos y actos ob! igatorios. 22 Los primeros representan el ejercicio de un poder, los segundos el ejercicio de un derecho y los últimos la observancia de una obligación. Según su estructura, los actos jurídicos pueden ser simples o complejos. Éstos constan de actos simples de una o de varias persorlas; en el primer caso, se llaman actos complejos unipersonales; en el segundo, ac· los comple¡os pluripersonales. b) Clasificación de los hechos jurídicos de acuerdo con los e/ccto$ (jlle producen.-Desde este punto de vista, divídense en hechos de e/ica. cia principal y de eficacia secundaria. "Se habla de eficacia secundaria c\lando el hecho no tiene efectos sino unido a otro, cuya eficacia modifj('a."23 Los de eficacia principal pueden provocar por sí mismos con,c· ('tlencias de derecho. A los de eficacia secundaria se les llama también (,(I/uliciones jurídicas. Los principales son constitutivos o extintivos, según que den naciIli(~nto a una relación de derecho o la extingan. Las condiciones jurídicas pueden paralizar o modificar la eficacia de los hechos principales; por esta razón se habla de condiciones impediti. vas y modificativas. IP' 11 ECHOS JURIDICOS incipales. 1 SeculIrlarios. Constitutivos. { Extintivos. r Condiciones impeditivas. 1. Condiciones modificativas. La clasificación que hace Carnelutti de los hechos jurídicos de dicH' ~(eundari nos parece incompleta, porque en ella no figuran las di· \j'I';;¡S clases de términos ni la condición resolutoria. '111 O",, '.'.1 CARNELUTTI, CARNELUTTI, ohra citada, pág. 58. obra citada, pág. 59. 183 SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 96. CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS EN 1\IATERIA CIVIL. DOCTRINA FRANCESA.­Los hechos jurídicos pueden consistir en hechos o estados de hecho independientes de la actividad humana, o en acciones humanas voluntarias o involutarias. Como ejemplos de hechos o estados de hecho puramente naturales podemos citar el nacimiento, la mayoría de edad o la muerte de las personas. Las acciones humanas pueden producir consecuencias tanto en relación con sus autores como relativamente a otros sujetos; verhigracia, e,n el caso de responsabilidad por hechos de un tercero. lIay también consecuencias jurídicas que tienen como supuesto o condición los riesgos o daíios producidos por cosas, útiles o animales. Las acciones del hombre, en tanto que el derecho subjetivo las considera como hechos jurídicos, divídense en lícitas e ilícitas, según que sean conformes o contrarias a los preceptos de aquel. Cuando las de un sujeto son lícitas y su finalidad es la creación, la trani',mis:ón, la modificación o la extjnción de obligaciones y derechos, lIámanse actos jurídicos. Éstos pueden ser unilaterales o bilaterales. Los bilaterales resensu ciben la denominación de convenios. Subdivídense en con\'t~is stricto y contratos. Cuando Lienen como finalidad la creación, la modificación, la transmisión o la extinción de consecuencias de derecho, reciben el nombre de hechos jurídicos. najo la cxpresión hechos jurídioos, los autores franceses comprendcn los puramente materiales, los de un tercero y los ilícitos. UI;ilaterales. Actos jurídicos. { Bilaterales. ~o!ltra)5. { l.onvelllos. meCIIOS JURIDICOS (lato SCIISU). Hechos físicos. (fechos jurídicos. Hpchos jurídicos P!l sC!ltido estricto: Cuasicontratos, { delitos, cuasidelitos. 97. DEFINICIONES PROPUESTAS pon nONNEcASE.­­"La noción de hey Ulla signf~ cho jurídico es suseeptible de revesti r un sentido ~enral cación específica. En el primer sentido comprende la noción de acto jurídico. El hecho jurídico es entonces un acontecimiento ellgendrado por la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma L ¡ 3§61!;,~ 184 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO ron consideración para hacer derivar de él, a cargo o en provecho de , IIna o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general ti permanente o, por el contrario, un efecto de derecho limitado, Pero 111 expresión hecho jurídico es con más frecuencia empleada en un senrido especial, en oposición a la noción de acto jurídico. En tal caso se ¡Ilude, ya a un suceso puramente material, como el nacimiento o la fi. llllción, ya a acciones más o menos voluntarias, generadoras de situa· rá-mes o de efectos jurídicos sobre la base de una regla de derecho, cuan· do el sujeto de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la inten· f'ión de colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho jurídico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales, qlllO en acciones más o mehos voluntarias, es llamado, según los casos, "II/lsicontrato, delito o cuasidelito, en oposición al contrato, que repre· M'lIta el tipo más caracterizado del acto jurídico. "Pasemos ahora a la definición de éste: el acto jurídico es una mani· r,,"tación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo lOlllliste en engendrar, con fundamento en una regla de derecho o en una 'lI~tiucón jurídica, a cargo o en provecho de una o varias per50nas, un ""I/ltlo, es decir, una situación jurídica permanente y general o, por el I'olltrario, un efecto de derecho limitado, relativo a la formación, modifi· I I/ción o extinción de una relación jurídica." 24 Q8. CUASICONTRATO, DELITO Y CUASIIlELlTO, SEGUN POTIIIER.-"Se drllomina cuasicontrato, dice Pothier, el hecho de una persona permitido 1'01 la ley, que la obliga hacia otra, u obliga a otra hacia ella, sin que PlI' re ambas exista ningún convenio. Por ejemplo, la aceptaciÓn que un 1f'I~dero hace de una herencia es un cuasicontrato relativamente a los '"Rutarios, porque es un hecho permitido por las leyes que obliga al here· ,I"to a pagar a los legatarios los legados establecidos en el testamento, .111 que haya mediado entre éstos y aquél convenio alguno. Otro ejemplo .t" cuasicontrato lo tenemos en el hecho de que alguien pague, por error 11" Iwcho, una cosa que no debe. El pago de ésta es un hecho que obliga • fluien la ha recibido a devolverla, aun cuando no pueda decirse que II!lYII mediado convenio alguno acerca de la restitución. La gestión que 111111 persona hace de los negocios de un ausente, sin que éste le haya ,I"do tal encargo, es también un cuasicontrato que obliga a la primera a IIndir cuentas, y al ausente a indemnizar al gestor por los desembolsos ",,. Ii'wdos con motivo de la gestión ... " "En los contratos -añade Pothier-, es el consentimiento de las par· 1I0NNECASE, Précis de d roit civil, 11, pág. 216. !I , ¡ 1 ¡ SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 185 tes contratantes el que produce la obligación; en los cuasicontratos no hay consentimiento; la ley o la equidad natural son las que producen el deber jurídico. A ello obedece que estos hechos sean llamados cuasicon· tratos, pues, sin ser contratos, ni menos aún delitos, producen obligacio. nes, como aquéllos ... " "Se llama delito el hecho por el cual una persona, por dolo o mali· cia, causa un daño o un perjuicio a otra. Los delitos y los cuasidelitos difieren de los cuasicontratos en que el hecho de donde resulta el cuasi· contrato es permitido por las leyes, en tanto que el que constituye el delito o el cuasidelito es un hecho condenable." 25 I t f r D i 1 25 BONNECASE, Suplément (en la obra de Baudry·Lacantinerie), Traite lheorique pratique de droit e ivil, París, 1925, 11, pág. 321. ¡ i el 187 PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO primer lugar discutiremos las más importantes doctrinas que acerca de aquella noción han sido elaboradas; después expondremos nuestra propia tesis sobre el mismo asunto y, finalmente, haremos referencia a las diversas clases de derechos subjetivos. 100. TESIS DE BERNARDO WINDSCHEID.­"EI derecho subjetivo ­·es· cribe este autor­ es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico." 1 expresión "derecho subjetivo", dice Windscheid, suele emplearse en dos sentidos diferentes. primer término, por derecho subjetivo entiéndese la facultad de exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan frente al titular. Tal facultad aparece cuando el orden jurídico prescribe que en determinadas circunstancias se haga u omita alguna cosa, y pone a disposición de otro sujeto el imperativo que confiene dicha orden. De la voluntad del heneficiado depende entonces valerse o no del precepto, o poner en juego los medios de garantía que el propio ordenamiento jurídico otorga. El derecho ob jctívo se convierte de esta guisa, relativamente al sujeto a quien la norma protege, en derecho subjetivo del mismo, es decir, en "su" derecho, La palabra úsase también en otra acepción. Se afirma, verhigracia, que el propietario tiene el derecho de enajenar sus propiedades, que el acreedor puede ceder su crédito, o que un contratante está facultado para rescindir el contrato, si la otra parte no cumple con lo pactado. En es· tos y parecidos casos, lo que quiere expresarse es que la voluntad del titular .es decisiva para el nacimiento de facultades del primer tipo o para la extinción o modificación de las preexistentes. De la voluntad de la persona depende en tal coyuntura la existencia o determinación de imperativos jurídicos. En el primer caso, en carpbio, su voluntad sólo es elecisiv,a para la actuación de preceptos ya establecidos. La teoría que acabamos de exponer ha sido blanco de objeciones múltiples. La crítica más sólida cJue de ella existe es, en nuestro conC<lplQ, Ja que ell1f1l'cndc Ke]sen en su obra Problemas Capitales la Teoría lnrídica del Estado, publicada en 1911. 2 Los argumentos contra la doctrina del célebre pandeetista puedell resumirse así: CAPITULO XIII I'IUNCIPALES Tl~ORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO SUMARIO ')9,-Supuestos jurídicos y consecuencias de derecho. 100.-Tesis de Bernardo Winds..llc"l. 101.··- Tesis de flodolfo Jhering. lO2.-Críticfi de la teoría del in· I""'S. 103.-Teoría Ecléctica. 101.-Tesis de Kelscn. 105.-Crítica de In tesis SUPUESTOS JURWICOS y CONSECUENCrAS DE DERECHO.-En el ca· anterior enunciamos el síguienle principio: no hay consecuencias dnecho sin supuestos jurídicos. Toda consecuencia de derecho hállase 11ldi(:iol1ada por una hipótesis que, al realizarse, la produce. I.a noción de consecuencia de derecho es otro de los conceptos lldl!:os fundamentales. Los autores franceses usan la expresión 111 ul iw, en vez del término que nosotros empleamos. En nuestra opinión, 1,1 palabra electo debe ser repudiada por la terminología jurídica, ya '1"(' ('voca la idea de una sucesión de fenómenos. Efecto es el resultado \lila causa; un eslabón dentro de un proceso natural. Las consecuen· jurídicas, en cambio, sólo pueden ser imputadas a la condición 11.11(';1 merced a una operación lógica; no son efectos de un fenómeno l'i ,... nlente, sino enunciación de un deber ser o de un derecho, cuya exis· 1, wia se encuentra condicionada por la realización de determinada hiq<). l'llltlo IH" .. sis. I ,111'1 cQnlf:~emiH de derecho refiénmse siempre a las acciones del ya que no tendría sentido dietar normas a la naturaleza. E~1a 1111;1 diferencia esencial entre leyes naturales y normas. En el 11 1'" un hecho puede tener como efecto otro absolutamente independien1, di' la actividad humana (la caída de un cuerpo, por ejemplo); en la Io­t 11 jurídica, en cambio, la realización de un supuesto sólo puede le· H' "limo resultado el nacimiento, la transmisión, la modificación o la IlIlI'i{J/l de derechos y deberes. hl el (.,pít¡¡J.., pre~nt iniciaremos el examen del derecho \ I ,"':;arrollar tal estudio, nos sujetaremos al siguiente programa: cn l.­Casos hay en los cuales el titular de un derecho SIIDJelIvo no desea ejercitarlo. Por ejemplo: una persona tiene el derecho Diriilo clclle Pandette, trad. FAUlJA e Ilrl/tptprobleme der Staatsrcchtslehre, pág, 584, . \VI:'IDSCIIEl!!, I I BENSA, TorillO, 1925, pág, 108. • iN::: =:;G_o,.~ Ah s·'! J&M2 _X-i .¡UE.,;:;::wra;aasw: lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO " 111 2.­Numerosas personas jurídicas carecen de voluntad en sentido psi. III''''¡.­;ico. Son incapaces de querer y, ello no obstante, poseen facultades dd)cres. Es el caso de los incapacitados, los recién nacidos, las persa1111:' morales. Un sindicato o una sociedad mercantil carecen de poder ,,,Iílivo propio, pero son sujetos de derechos y pasibles de obligacioncs. la esencia del derecho subjetivo radicase en el querer, habría que neo t"I~S la calidad de personas en sentido jurídico. Il'" C ,k­Hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales. 1'11 la legislación mexicana, por ejemplo, son de esta clase los que la IIl1'itiluci6n y la Ley Federal del Trabajo conceden a los obreros. Un I "dmjudor que ha sufrido una enfermedad profesional está facultado 1"' ¡ H pedir que se le indemnice. Aun cuando renuncie al pago de la in· '¡rlllllización que le corrcsponde, la renuncia no produce consecuencias 1'" idieus. En este caso, la ley protege al trabajador incluso en contra de '11 voluntad. e En respuesta a las objeciones dirigidas contra su teoría, sostuvo \V ílldscheid que por "voluntad" debía entenderse la del ordenamiento ittddieo. Esta variante modifica esencialmente la tesis primitiva, priván· da de su verdadero sentido. Pues la voluntad del orden jurídico es u 11',0 enteramente diverso de la de los individuos, o sea, del querer en ;. "Iido psicológico. JHERING.­Jhering expone su doctrina sobre ,r"n:eho subjetivo en el Libro II de una obra famosa: El espíritu del 3 .{"/I'I-I/O romano. 1,:1 autor alemán hQ.ce en prim(lr término una (iríticn dtl las defini· formales del derecho en sentido subjetivo y, después de proclamar , '"!1;~ " ¡wmficiencia de la teoría de la voluntad, concluye que en todo dere· 101. TESIS DE RODOLFO l.'esprit du droil rGnIGin. trad. O. DE MEULENAERE, S' ed., pátrs. 317­S55 del tomo IV. .~,t" .¡ioll!'M • ... 91W1l_iftoIIIIJiJI PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO d pugo de una cantidad que ha prestado, mas no quiere cobrar lo que '1' k debe. Esta circunstancia no destruye )a facultad concedida al acree./",. Si el derecho subjetivo dependiese de su voluntad, al desaparecer , ,111, aquél debería extinguirse. J.,­Los derechos no desaparecen aunque el titular de los mismos ¡gsu existencia y no haya, en el propio titular, un querer orientado ¡",,'ía ellos. mi I ¡ ! ¡ I! I I j i I ¡ i¡ t I I Mi'.)t"~r:,lj 189 cho hay dos elementos igualmente importantes: formal uno, substancial el otro. 4 La relación entre ambos es comparable a la que existe entre la corteza y la medula de una planta. El interés representa el elemento interno; la acción, el protector del derecho subjetivo. Éste dcbe definirse, en consecuencia, como un interés jurídicamente protegido, La palabra interés debe tomarse en un sentido latísimo, dice Jhering. Se aplica no sólo a los intereses susceptibles de apreciación pecuniaria (económicos), sino a los de otra índole, como la personalidad, el honor, los vínculos familiares, etc. La salvaguardia de los numerosos bienes a cuya consecución puede hallarse orientada la actividad individual, constituye la meta última del derecho. El hombre es el destinatario de toda facultad jurídica. Jhering da el nombre de bien a cualquier cosa que posea utilidad para un sujeto. A. la idea que acabamos de definir encuéntranse indisolublemente unidas las de valor e interés. El valor es la medida de la utilidad de un bien; el interés, el valor en su relación peculiar con el individuo y sus aspiraciones. 5 Derechos hay que valen por sí mismos, no obstante lo cual no interesan a determinados sujetos; verbigracia: una servidumbre de vista para un ciego, o la entrada a un salón de concier· tos para un sordo. 6 La noción a que aludimos es por esencia subjetiva y, consiguientemente, variable. A través del tiempo, y en lugares diversos del espacio, vincúlanse los intereses a objetos disímiles y dan nacimiento a derechos diferentes; pero los últimos aparecen en todo caso como protección de los primeros. Para que haya derecho no basta el elemento material; requiérese, además, que el interés esté jurídicamente garantizado o, lo que es lo mismo, que el goce del bien a que se dirige se encuentre protegido por medio de la acción. Posible es, por ende, que un interés no posea ca· rácter jurídico. Tal cosa ocurre cuando la ley favorece a ciertos indio viduos o colectividades, sin concederles la facultad de exigir el cumplimiento de lo que sus preceptos ordenan. La norma ejerce entonces una acción refleja 7 en beneficio de aquéllos, mas no les otorga derecho 4 "Dos elm~ntos constituyen el principio del derecho; uno substancial, en el que reside el fin práctico, la utilidad, ventaja o ganancia asegurada por el derecho; otro formal, QU" ie relad,,!!,­ CQI1 óll prlm~fQ como un ,.,",<;\io ~on su fin. " .aber: la protección del aerechQ, la aCúión en justicia." Obra citada, pág. 327. ft Sería más correcto decir que el interés es la apreciación que el sujeto hace <le los fines cuya realización se propone. s Para ser conseouente, debería J!IERING admitir que en estos oaS08 no hay derecho subjetivo, o bien reconocer que la nota del interés no es esencial al ooncepto jurí<lico de facultad. 1 Obra citada, pág. 339 del tomo IV. # 5#: ¡(jO ....,.;:;::t"!':t""l"A... ·E az .6 _.3S. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEnECHO m ¡!lter(~$ Obra dtada, pág. 340 del tomo V. "La di{trenciu entre amhas mdicn, más que en el contenido, en la terminología." :iO\! I.ó. ]uristische Grunrllehre, pág. 477. ~ ,.~ __.."."._"M""".,._...-","__.,_<~" PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO alguno, ya que no los autoriza para demandar judicialmente la observancia de las obligaciones que impone. "La acción es, pues, la verdadera piedra de toque de los derechos privados. Si no hay sitio para ella, el derecho civil deja de proteger los IlItereses, y la auministración toma su lugar." 8 102. CRITrCA DE LA TEORlA DEL INTEREs.-La teoría de Jhering há· liase expuesta a objeciones del mismo tipo que las esgrimidas contra la dj~ Windscheid. La primera y mús importante queda resumida en la si· guiente frase: si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetho, ,;,tc no existiría, de faltar aquélla. La persona que ha prestado dinero 11 un amigo pobre, por ejemplo, no siempre está interesada en reclamar d pago. De hecho, es posible que desee precisamente no reclamarlo. Cuando tal cosa ocurre, el derecho del mutuante subsiste, lo cual demuestra que no dependía de sus intereses. Por otra parte, el propio Jhering acepta que el legislador no recoIloce ni puede garantizar todo interés. Para proceder con congruencia, d citado autor debería admitir que el único elemento esencial al COIlcepto que anal izamos es la protección jurítlica, no lo protegido o tulelado, ya que, como arriba dijimos, el interés individual no existe fectiblemente. Las fallas de la tesis expuesta son, pues, análogas a las (le la {locIrina de Wiudscheid.!l Ello nada tiene de extraño, ya que los conceptos interés y voluntad pertenecen al mismo linaje psicológico. Sólo se 1J!J.Íere aquello en que se tiene interés j sólo se tiene interés en aquello qlle se quiere. El interés es un medidor de los objetivos de la voluntad. I::sta se orienta hacia el logro de finalidades numerosas; mas no todas ~f!n ¡gu/.\lmcnle onhdada¡¡ por el suieto. Atribuye a unas mayor valor que 11 otras y, consecuentemente, prefiere Jas que tI:! pat'ccen tt", ~lIp,rin rango. La medida de la estimación es precisamente lo que denominamos interés. Trátase de una dimensión psicológica variable. Crece o disminuye paralelamente a la valoración que el individuo hace de sus fines. inll'1'C!íl !~81 por (¡¡¡encia, subjetivo. Hablar de intereses objptivos es una figura o, mejor dicho, una fice1ón. 'rnH!ltltlu de cvitnr 1!l~ ohje. cion(~s formuladas contra su punto de vista, quiso Jhedng substituir la /loción psicolúgica de interés por un concepto mús vago y flexible, el de *' ; ~"-':,?t._;¡< 191 Intereses medios son, para el famoso jurista, los predominantes en una determinada sociedad. Pero aquella expresión es sólo, como dice Kelsen, una fórmula o abreviatura, con la que quiere resumirse el pensamiento de que la generalidad de los sujetos que pertenecen a cierto grupo social posee un repertorio común de juicios estimativos, y dirige su actividad hacia la consecución de los mismos bienes. 10 Cuando se habla de intereses medios, implícitamente se acepta que el interés, como realidad psicológica, no se da necesariamente en todo caso. Dicho de otro modo: se reconoce que la protección jurídica puede referirse a facultades legales cuyo ejercicio, en un momento dado, y relativamente a tal o cual sujeto, no preocupa a éste en ahsoluto. Sin e¡nbargo, insÍstese en hablar del derecho subjetivo como protección de un interés, a sabiendas de que el famoso "elemento medular" no siempre existe. Se finge entonces su existencia, e inrt:enuamente se cree quc la ficción se justifica en cuanto, por regla general, lo que el derecho objetivo protege es algo que interesa a todos los destinatarios de la norma. I I ]03. TEORlA F.CLECTlcA.-Entre los partidarios de la tesis ed(~ctia se Cllf'nta a Jorge Jellinek, quien define el derecho subjetivo diciendo que es "un rntcrrs tlltrlarlo por la ley. merliante el reconocimipntn de In volllnfarl individual". La posición del extinto profesor de la Universidad de Heiclf'lberg ('S una combinación de las doctrinas de WindsrJlCid y Jhering. Las objeciones que hemos ht'cho valer contra estas últimas, valen tAmbién contra la opinión de Jellinf'k. El error consiste en pengar que basta una síntesis de los elementos divergentes para lograr una doctrina verdadera. En realidad, lo qne debe buscarse no es una síntesis, sino la superación de las dos posiciones arriba discutidas. 10·1. TESIS DE KEUlEN.-Fiel al lema de la pureza meltillin!t, ~o1lie­ ne que el derecho suhjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio ex· clusivamente normativo V formaL haciendo lolal abstracd<Ín de los ele, mentos de carácter psic¿lógico q~le en el mundo de los hf'cho;l puedan corn'sponcler a las normas del derecho existente. Lu fqlll1 da !l~ t"oríall que hemos discutido hasta altOra cFtriha. f'f'fYún el .jurista vienés, en que conciben el derecho sll!Jjeti!:o romo Hl~o P~'I cialmente diverso del objetivo. Sus autores se prf'ocupuron sólo por il!vestigar qué es lo que el derecho subjetivo protege O reconoct', e~ decir, lomaron en cuenta el elemento substancial, y olvidaron, o rt:legaron 10 KELSEN, llauplprobleme der Staatsrechtslehre, pág. 576, 192 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO a un plano secundario, j'!l elemento formal, que es el único jurídicamen. te relevante. Los errores de Windscheid, Jhering y Jellinek pueden como pararse a la falta en que incurriría un estudiante de geometría al definir la esfera diciendo que puede ser de bronce, madera o cartón, o a la de un soldado que habiendo sido enviado como espía para exa· minar las fortificaciones de una ciudad enemiga, se limitara a descri· bir ante sus jefes la belleza de los parques y edificios de dicha urbe, o a hacer el elogio de la cultura de sus habitantes. "Pues el derecho es forma, no substancia; la protección, no lo protegido." 11 Si esto es verdad en relación con el derecho objetivo, debe serlo también en lo que concierne al subjetivo. Este último no es, ni puede ser, real1dad distinta de la norma; es el mismo derecho objetivo en una relación sui.géneris con un sujeto. Kelsen plantea la cuestión del siguiente modo: ¿cuándo puedo decir que el derecho objetivo se ha convertido en mi derecho subjetivo? - .. El derecho objetivo transfórmase en derecho subjetivo cuando está a la disposición de una persona, o sea, cuando aquél hace depender de una declaración de voluntad de ésta, la aplicación del acto sancionador. De aquí la definición: "derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal señalado por la norma". Recuerde el lector la tesis sobre la estructura lógica de la proposición jurídica: en determinadas circunstancias, un sujeto X debe observar talo cual conducta; si no ]a observa, otro sujeto (órgano del Estado), debe aplicar al viola· dor una sanción: Si A ea, debe ser B; si B no es, debe !ler C. Al realh:arse el supueeto jurídico A, actualfzase una primera consecuencia de derecho: la obligación de un sujeto X de observar la conduc· la B. Por regla general (de acuerdo con la tesis de Kelsen), el deber jurídico derivado de la norma secundaria es correlativo de una facultad .le otro sujeto (derecho a la prestación). Si se realiza el segundo supuesto jurídico, es decir, si el obligado no ejecuta la conducta B, nace el deber de un órgano del Estado, de aplicar a X la sanción C. Cuando la aplicación del acto coactivo se hace depender de una dec1aración de voluntad de otra persona, por ejemplo, del titular de la facultad correlativa .Id df1ber de X, puede decirl\if.'l qll@ el!l€t penona, a quien llamaremos Y, tiene un de1 echo subjetivo, ya que esta autorizada por la. flOfm!:l para pedir que se sancione al obligado. Ejemplo: Primus celebra con Secundus un contrato de mutuo, en 1 PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO virtud del cual éste recibe de aquél la suma de cien pesos, obligándose a devolverla en un plazo de ocho días. El primer supuesto jurídico es la celebración del contrato, y las consecuencias del mismo consisten en la obligación de Secundus de devolver el dinero al vencerse el término estipulado, y la facultad de Primus de exigir su devolución. Si se realiza el segundo supuesto, es decir, si Secundus no cumple con su deber, tiene Primus la facultad de pedir (mediante una demanda presentada ante juez competente) que se condene al obligado a cumplir con el contrato. Primus posee un derecho subjetivo, precisamente en cuanto la aplicación del acto coactivo estatal se hace depender de una declaración de voluntad suya. La facultad correlativa del deber derivado de la norma secundaria no es para Kelsen un derecho independiente de la facultad...,de pedir 8istintos, la aplicación del acto coactivo. No se trata de dos derc~s sino de un mismo derecho en dos relaciones diferentes. Pero la pri. mera facultad (a la que suele darse el nombre de derecho a la preso tación), sólo existe en cuanto existe la segunda (derecho de acción) _ Si la aplicación de la sanción no depende de una declaración de voluntad de un particular, no puede hablarse de derecho subjetivo. "Las dos formas subjetivas de manifestación del precepto jurídico se hallan entre sí en una relación de tal naturaleza, que el derecho de un sujeto se encuentra siempre dirigido hacia la obligación de otro, mas no a la inversa. Pues cada norma jurídica estatuye un deber, pero no siempre otorga un derecho, ya que la voluntad de que la sanción se aplique no depende necesariamente de una acci6n. El deber jurídico es, por ende, una forma subjetiva necesaria del precepto, mientras que el dOf6cho subj~livo es sólo una forma pOllible de ffll111ifestaoi6n del propio precepto." 12 "El derecho penal, en su estructura moderna, constituye un ejemplo de legislación que estatuye obligaciones sin otorgar facultades (siempre que no se trate de delito perseguible a instancia de parte); poco significa que se apropie la técnica procesal civil, la cual concede {¿.cul· tades, haciendo depender el castigo de la acusación fiscal, pues esto no es más que un momento externo, yll que el plantear la acusación, aceptada. la punibilidad del hecho realizado, es un deber jurídico <lel Hllea}. Es impensable un orden jurídico y aun una simple nonna de derecho sin deberes jurídicos, pues la obliga(j!6n jurldlea no signUica '}tra cosa que la sumisión al derecho; y en esta sumisión o vinculación 12 11 KELSEN, Hauptprobleme Jer Slaal$recht'slehre, pág. 618. 193 13 KELSEN, Hauplprobleme der StaaUrechtslehre, pág. 620. "f"" INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO. 194 jurídica radica la esencia del derecho considerado tanto en su conjunto como en cada una de sus normas." 13 Uno de los aspectos más discutidos de la teoría kelseniana se refiere a la libertad y a los derechos reales. Estos han sido tradicionalmente considerados como der.:chos él la propia conducta, en opo· sición a los derechos sobre la ajena. La facultad de hacer aquello que no está ordenado ni prohibido por la ley, o la de disponer y disfrutar de los objetos que nos pertenecen, son simples reflejos de un deber general de respeto, impuesto por el derecho objetivo a todas las pers~ma; mas no constituyen un verdadero derecho. Quienes afirman que el propietario puede hacer de sus propiedades el uso que le plazca, siendo lío cito, o que cualquier individuo está autorizado para realizar u omitir aquellas acciones que no implican una obligación, repiten en forma superflua el concepto del deber jurídico. Los derechos de propiedad y lihertad no son otra cosa que el reverso o complemento de una obligación negativa, impuesta por la ley a todo el mundo. "El derecho a disponer libremente sobre las cosas propias, lo mismo que el derecho a la conducta no prohibida, no es otra cosa que el reflejo subalterno de las normas que estatuyen deberes jurídicos. El contenido jurídicamente relevante de tooa expresión afirmativa de tal de· recho subjetivo, agótase en el establecimiento del deber jurídico de otro de abstenerse de toda intervención en "mis" cosas, las cuales se hacen "mías" precisam~t en virtud de ese deber; jurídicamente aparece, frente a las cosas, un derecho de usar, abusar, etc., pues, un (hm~co de las cosas. Pero cuando se aÍÍrma: yo tengo derecho a respirar, a trabajar, a pasear, a amar, etc., no quiere decirse sino que no existe ninguna norma jurídica que me obligue a lo contrario." 14 105. CRITICA DE LA TESIS DE KELSEN.­El error fundamental de la teoría consiste en la identificación de las nociones de derecho objetivo y derecho subjetivo. Sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en de(('rminada relación con un sujeto, equivale a confundir las nociones de norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una lIorma, no demuestra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho ~ubjetivo es una posibilidad de acción de acuerdo con un precepto o, en otras pªlabr\~. una autorización concedida a una persona. La regla normativa es, en cambio, el fqnJamento de tal facultad. El sofisma de Kel· Ren es comparable al paralogismo en que incurriría quien dijera que U u KELSEN, KELSEN. Teoría General del Es/ado. pág. 79 de la traducción castellana. Teoria General del Estado. pág. 74 de ta traducción cüstellülla. I . 2...L PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO 195 como entre las ideas de padre e hijo media una relación necesaria, no hay diferencia ninguna entre ellas. Si prescindimos del punto de partida y analizarnos el desarrollo de la tesis, descubriremos' varios aspectos vulnerables y ciertas conclusiones incongruentes con las premisas en que pretende apoyarse. Creemos que es falsa la afirmación de que cuando una facnllad jurídica no se encuentra garantizada por la acción, no es derecho subjetivo. También es incorrecto decir que el derecho a la prestación y el de pedir la aplicación del acto coactivo no son facultades distintas, sino un mismo derecho en dos relaciones diferentes. La prueba está en que el supuesto que condiciona la existencia del s~gundo de esos derechos es, como Kelsen lo reconoce, la inobservancia del deber correlativo del primero. Si volvemos al ejemplo del contrato de préstamo, podremos percatarnos de la independencia de las dos nociones. El derecho a la prestación es correlativo de un deber del otro contratante y tiene el carácter de un derecho privado subjetivo; el de acción es correlativo de un deber impuesto por la norma al órgano jurisdiccional y es, por tanto, de índole ·pública. Por otra parte, tanto la ley como la doctrina reconocen la existencia de derechos subjetivos que no es posible ejercitar coactivamente. Queremos referirnos a los correlativos de las obligaciones naturales. Como es sabido, los civilistas distinguen dos especies de obligaciones: civiles y naturales. Cuando las primeras no son cumplidas, puede el acreedor exigir su observancia por medio de la acción ¡ en cambio, la inobservancia de las segundas· no faculta al acreedor para exigir judicialmente el cumplimiento. En el Caso de las civiles, el titular del derecho co" rrelativo posee, además de la facultad de reclamar la prestación, la de pedir la ejecución forz~.a¡ .el1 ~lde las naturales, tiene únicamente el derecho a determinada prestación. Como ejemplo de obligación natural podemos citar, en nuestro derecho, la de pagar una deuda contraída en juego no prohibido, cuando el monto de la misma excede de la vigésima parte de la fortuna del perdidoso •. "El que pierde en un juego o apuesta que no estén prohibidos, queda obligado civilmente, con tal que la pérdida no exceda de la vigésima parte de la fortuna ... " (art. 2767 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales). Supongamos que una persona ha perdido, en juego no vedado, tres vigésimas p~rtes de su hacienda. Su obligl1oi6n es civil relll,tivatnente a una vigésima parte; natural en lo que se refiere al resto, Dicho de otro modo: sólo podrá exigir judicialmente el pago de la primera cantidad, y tendrá únicamente, en lo que concierne a la se" I 196 IN1'RODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO gunda, el derecho a la prestación. La existencia de tal derecho separa a la obligación natural de las obligaciones éticas. Aquélla no es sólo obligación, como diría Radbruch, sino deuda; éstas son deberes, pura y simplemente. Cumplida la primera, no puede el deudor ejercitar un;;. acción en repetición de lo indebido, precisamente porque su deber era una deuda frente al acreedor. Otro ejemplo de obligación natural lo encontramos en el caso en que prescribe la acción para cobrar una suma. En tal hipótesis, el acreedor pierde el derecho de acción, pero conserva el de pedir el cumpli. miento de la prestación. Si el derecho de acción y el derecho a la prestación fuesen una sola facultad en dos relaciones diferentes, al desaparecer el primero, desaparecería el segundo_ Pero es indudable que no ocurre asÍ. En consecuencia, estamos autorizados para sostener que la teoría kelseniana no explica la facultad jurídica correlat.iva de las obligaciones naturales. Por otra parte hay casos en que la acción existe sin que exista el derecho material. Por ello afirman los procesalistas que la actio es un derecho autórwmo, relativamente al otro. (Ejemplos: acción mera declaración y acción infundada.) 15 Para concluir, diremos que los argumentos aducidos por Kelsen con el propósito de demostrar que los derechos reales y de libertad son simples reflejos de un deber general de respeto o, como dicen los autores franceses, de una obligación universal negativa, tampoco nos parecen aceptables. Al criticar la distinción entre derechos a la propia conducta y sobre la conducta ajena, el jefe de la Escuela Vienesa demuestra algo completamente distinto de lo que se proponía. Estamos de acuerdo con el famoso jurista en que I1bertad y propiedad son facultades con'elativas de un deber impuesto a todas las personas; más no creemos que constituyan una duplicación superfIua del concepto del deber ni, menos aún, que no sean auténticos derechos. La conclusión que lógicamente se desprende de la argumentación kelseniana es que aquellas facultades, como todo derecho subjetivo, son correlativas de determinados deberes o, como dice Kelsen, reflejos de los mismos. Aun admitiendo que el término que acabamos de emplear fuese adecuado, la tesis debería rechazarse, porque un derecho no puede nunca ser copia, trasunto o reproducción de obligaciones. Además, no entendemos por. qué razón no aplica Kelsen a los derechos de crédito, verbigracia, el razonamiento que esgrime al sostener que la libertad y la propiedad no son derechos. Pues el de crédito es correlativo de una obligación, aun cuando ésta no sea general, sino 15 Ver el capítulo referente al derecho d,? acción. PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO 197 especial. La teoría que discutimos podría aplicarse, con igual rigor lógico, a los derechos personales. Éstos son también reflejos de ciertas obligaciones.Pero ello no quiere decir que no existan, ni que sean duplicación inútil del deber correspondiente. Mi derecho a exigir una cosa que he comprado es correlativo del deber del vendedor de entregármela y, sin embar. go, no podemos declarar que aquella facultad duplique de manera superflua la obligación del vendedor. Lo único que podemos decir, tratándose de los derechos de crédito, como de cualesquiera otros, es que el derecho subjetivo es correlativo de un deber, general o especial, de una, de varias o de todas las personas. j .. -~'. ~- .... .... ~ -~ ....................~ CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS ......------------199 un deber universal de respeto. En ello difieren de la facultas e.'dgendi, que en todo caso es correlativa del deber de una o más personas indio vidualmente determinadas. En el caso de las facultades de hacer y de omitir, el cumplimiento del deber de respeto permite al titular el pacífico ejercicio de las mismas, sin necesidad de pedir nada a los sujetos pasivos de la relación; en el de la facultas exigendi, por el contrario, el concurso del obligado resulta indispensable. Aun cuando es cierto que en algunos derechos el aspecto más obvio es el que se refiere a la conduela del titular y, en otros, el referido a la ajena, no es menos cierto que en toda facultad existen los dos aspectos de que habla la doctrina. En cuanto posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, el derecho subjetivo impJica siempre la autorización o facuItamiento de cierta conducta, positiva o negativa, del ti· tular. Esto ocurre lo mismo en el caso de los reales que en d di: los de crédito. Vivir en su propia caSa es actividad del propietario, como es actividad del comprador reclamar la entrega de__ una mercancía. En este sentido, toda facultad jurídica refiérese a la conducta del derecho· habiente. Pero como los derechos subjetivos implican la existencia de un deber impuesto a otras personas, el titular no sólo está autorizado para proceder de cierto modo, sino para exigir de los sujetos pasivos el cumplimiento de sus obligaciones. Volviendo a los ejemplos, diremos que el dueño de un inmueble nos610 tiene el derecho de vivir en él, sino el de pretender que los demás no se lo impidan. De manera seme· jante, el que compra un reloj tiene derecho a la conducta impuesta al vendedor, y puede exigirle la observancia de lo prescrito, lo que supone una actividad del mismo comprador. CAPITULO XIV CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS SUMARIO I06.-Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta ajena. l07.­Derechos relativos y derecllos absolutos. lOO.­Derechos subjetivos privarlos y públicos. 109.­Clasíficación kelseniana. llO.­Derecho del obligado y rlerecho del pretensor. lll.­Derechos subjetivos dependientes e independientes. 106. DERECHOS SUBJETIVOS A LA PROPIA CONDUCTA Y A LA CONDUCTA AJENA.­Los derechos subjetivos suelen ser divididos en derechos a la propia conducta y a la conducta ajena. Como caso típico de la primera especie se cita el derecho de prople<lado El dueño de una cosa está facultado para usarla, venderla, pero mutarla, etc. Ahora bien: éstas, y las demás facuItades que la ley le concede, réfiérense a la actividad del propietario, y son, por consiguiente, derechos a su propia conducta. En cambio, mi derecho a exigir la devolución de un libro que he prestado no se refiere a mi propio comportamiento, sino al de otra persona. Si el que ha hecho un depósito desea que lo depositado le sea devlll"lto, tiene que recurrir al depositario; si el dueño de una finca quiere vivir en ella, le basta con ejercitar el ius utendi, y no ha menester de la intervención de otros sujetos. Cuando el derecho a la propia conducta es de hacer al~o, lJámase facultas agendi; cuando es de no hacer algo, denominase facultas omitlC'ndi. El derecho a la conducta ajena recibe, por su parto, la denomina· dón de facultas exigendi. Las facultates omittendi existen en dos Casos. El primero está constituido por el d()fC(:ho a la omisión de la conducta ilícita; el segundo, por el que todo el mundo tiene de no ejercitar sus derechos, cuando ¡;;,;tos no se fundan en una obligación propia. Si una conducta está vedada, tengo el derecho de omitirla; si he prestado cien pesos a un amigo, puedo, si lo deseo, no reclamarle el pago de la deuda. Tanto las facultates agendi como las omittendi son correlativas de 107. DERECHOS RELATIVOS Y DERECHOS ABSOLUTos.­Un derecho es rdativo cuando la obligación correspondiente incumbe a uno o mrios suieto$. individualmente determinados; absoluto, cuando el deber correla. protivo es una obligación universal de respeto.­Claude Du Pa~quier pone las definiciones siguientes: "Los derechos relativos valen frente a una o varias personas determinadas, mientras los absolutos existen frente 11 todas. La categoría típica de los relativos es la de los derechos de crédito, llamados también 'personales', en oposición a los reales. Estos últimos representan el grupo más característico de los absolutos. La distincit'in se [uncia en la naturaleza del su.ieto pasivo y de la prestación. El derecho es absoluto cuando los sujetos pasivos con~tiuye la universalidad de las personas, a {{uienes se impone una obligación negativa, es decir, una abstención; por ejemplo: el derecho que cad/! ; t~ __ ha ~_"'I.! . . ._ - - - - - ' " c···, -" 1, 200 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO quien tiene sobre su propio nombre, obliga a los demás a abstenerse de usurparlo (Código Civil Suizo, arto 28). Los demás derechos son relativos; por ejemplo: los que derivan de un convenio. Sólo pueden ser sujetos pasivos las personas que han sido 'partes' en el mismo, o sus causahabientes. Res ínter alias acta aliis neque prodesse neque nocere potest. (Lo que determinadas personas han convenido entre sí no puede beneficiar ni perjudicar a otros.)" 1 Sabemos ya que el derecho subjetivo no consiste en la voluntad ni en los intereses del titular, aun cuando pueda concordar con ellos. La esencia de todo derecho estriba en una posibilidad jurídica -no un in· terés o un querer- sino un estar autorizado o facultado para hacer o no hacer algo, en aquellos casos en que se dan los supuestos que condicionan el nacimiento del mismo derecho. En el ámbito de la na· turaleza no hay autorizaciones ni permisos; sólo encontramos fuerzas, poderes o atributos. Quien dice facultad (en sentido jurídico) refiérese u una posibilidad de acción concordante con una norma, no a hechos ni fenómenos volitivos. Si una norma me otorga la facultad de proceder de tal o cual manera, no es necesario que mi comportamiento coincida cÍectivamente con aquélla, ni que haya concordancia entre mi voluntad y mi derecho. Aun cuando no haga uso de las facultades que la ley me concede, éstas subsisten, ya que su existencia no depende de que yo las ejercite. La distinción no sólo conviene, como algunos afirman, al derecho privado. Es una distinción general, aplicable también al público. El derecho de petición, verbigracia, es relativo, porque existe frente a determinados órganos del Estado; los de libertad son absolutos, ya que pueden hacerse valer contra cualquiera. No pocos autores sostienen que todo derecho relativo es, al propio tiempo, y en cierto respecto, absoluto, porque su ejercicio debe ser respetado por todo el mundo. El de exigir la devolución ,de un depósito, por ejemplo, no existe únicamente frente al depositario, sino frente a los demás, porque éstos están obligados a no impedir al depositante que lo hlllJª Vl}ltlt. Sólo qUtl no Sil J.rªl~ de U!l mismo derecho, sino de dos: relativo el primero, absoluto el segundo. Aquella facultad (la de reclamar la cosa) existe frente al depositario; ésta (la de ejercitar o no ejercitar d primer derecho), es absoluta, existe erga omnes. Además, el primero es personal, el segundo, de libertad. 2 1 Du PASQUlER, lnlroduclion el la lhéorie générale el el la phüosophie da droi/, 1937, "'gína 103. 2 Desenvolveremos estas ideas en el capítulo XVI. 201 CLASIFlCACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 108. :¡ DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS Y PUBLlcos.-Paralelamente a la distinción entre derecho privado y derecho público objetivos, se habla de derechos subjetivos privados y públicos. Mejor dicho: la primera clasi· ficación, relativa al derecho como sistema de normas, ha sido aplicada al derecho como conjunto de facultades. Habiendo estudiado ya los criterios que los autores han propuesto para distinguir aquellos conceptos, creemos innecesario repetir nuestras explicaciones, y nos limitaremos a indicar cuá· les son las facultades jurídicas que, de acuerdo con las teorías más .recien· tes, suelen ser consideradas como derechos subjetivos públicos, y cuáles como derechos subjetivos privados. Los últimos divídense en dos grupos: personales o de crédito, y rea· les. El fundamento de la distinción radica, como lo explicaremos en el capítulo que sigue, en la índole de los deberes correlativos y en la deter· minación o indeterminación de los sujetos obligados. En materia de derechos subjetivos públicos, Jellinek distingue, según di jimos antes, 3 tres clases de facultades: 1. Derechos de libertad; 2. Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses individuales; 3. Derechos políticos. El conjunto de los derechos públicos de una persona constituye, según la terminología del citado autor, el status del sujeto. Es la suma de facul· tades que los particulares tienen frente al poder público, y representa una serie de limitaciones que el Estado se impone a sí mismo. 109. CLASIFICACION KELSENIANA DE LOS DERECHOS SUBJETIVos.-"La conducta humana -escribe Kelsen- puede hallarse en triple relación con el orden jurídico. O bien el hombre está sometido a la norma, o bien la produce -es decir, participa en su creación de algún modo-, o bien está libre frente a la misma, es decir, no tiene con ella la menor relación. Sin embargo, se habla de libertad en sentido amplio, siempre que la relación con JI} rwrm{l !ll) «lB de subordinación. En el primer caso, la relación del hombre con el orden jurídico es la de pasividad; ~n el segundu, la Jo actividad; en el tercero, la de negatividad." 4 Cuando la relación entre la conducta y los preceptos jurídicos es puramente negativa, dícese que el sujeto es libre frente a la norma o, para 3 4 J. JELLlNEI<, L'ttal moderne el son droit, trad. FARD.IS, París, KELSEN, Teoría General del Estado, trad. LEGAZ LACAMBRA, pág. 1913, 197. l. 11, pág. 51. ti ~.:!,- 202 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS emplear la terminología tradicional (combatida por Kelsen) t que el sujeto tiene el derecho de ejecutar u omitir aquellos actos no regulados de ningún modo por la ley. Si el hombre se encuentra en relación pasiva frente al orden jurídico, su conducta no representa el ejercicio de un derecho, sino que se traduce en el cumplimiento o la violación de un deber, según que concuerde o no con las exigencias de ese orden. Por úl· timo, cuando la persona se halla en relación de actividad con el orden jurí. dico, e interviene en la creación de nuevas normas, su comportamiento aparece como ejercicio de derechos subjetivos. La intervención del sujeto en la formación de la voluntad del Estado puede manifestarse, ora en la creación de normas genéricas, ora en la de normas individualizadas. En el primer caso, el acto de creación constituye el ejercicio de un derecho político. La creación de normas individualizadas (sentencia judicial, resolución administrativa, contrato, etc.), es realizada unas veces por órganos del Estado; otras, por particulares, ya directa, ya indirectamente. "En la creación de normas individuales, el hecho condicionante del (Ieber (que es siempre una manifestación de voluntad con el fin de provocar la conducta debida) puede contener o no la manifestación de voluntad del obligado, es decir, puede ser un acto bilateral o unilateral. ejemplo típico de la segunda especie es el acto imperativo estatal, la ~cntei judicial, la resolución administrativa. En realidad, el concep· lo de derecho subjetivo no tiene aplicación, en las teorías recientes, en I~!'\te caso de creación de normas o de formación de la voluntad estataL Se considera dicho acto más bien desde el punto de vista de la función orgánica que del derecho subjetivo (si bien aquí no existe ninguna anti· lesis, puesto que el elector es considerado tanto como órgano cuanto como Hujeto de derecho); y la participación en la formación de la voluntad estatal ­que es la definición oficial de los derechos políticos­ tiene que H(~I' necesariamente función orgánica. Es indudable que, en Jos casos de 10'1 actos políticos individuales, realizados por regla general. por órganos ilJV(!td{~ de la calidad de funcionarios, el carácter funcionarista desplalit la orientaci6n subjetiva que late en el concepto de facultad jul'fdica. En general, no se habla del 'derecho' del órgano, sino de sus 'facuha' de su 'competencia', entendiéndose por competencia no sólo el Ii IIlite de su poder jurídico, sino ese mismo poder. Sin embargo, hay nC(~peios; así, por ejemplo, la competencia de los monarcas recibe r"/wralmenlc la denominación de derecho. "UII segundo caso de fundación unilateral de deberes existe por deIn llIinación de ciertas normas, las cuales hacen depender la rcalización ,1'" ado coactivo (así como la totalidad del procedimiento prepal'ato· 203 rio del mismo) de una manifestación de voluntad del perjudicado, de la actio, demanda o querella. Precisamente en este caso se habla de la exis- I [ tencia de derechos subjetivos propiamente dichos. Realmente, es entonces cuando el interés individual es particularmente atendido. Pero desde el momento en que el presunto titular de un interés tiene a su disposi. rión el orden jurídico, participa en grado extraordinario en la formación de 111. voluntad estatal, traducida en el acto individual de la sentencia o el Ilrfo administrativo." "El caso típico de la fundación bilateral de deberes constitúyelo el negocio jurídico del contrato. Las ñormas generales prescriben que, sienelo dada la condición de la manifestación coincidente de la voluntad de dos hombres, ambos, o sólo uno de ellos, viene obligado a comportarse de acuerdo con lo pactado. Es el caso típico del derecho subjetivo privado, aunque también aquí el derecho subjetivo consisto en una parlieipación im la formación de una voluntad estatal, en la creación del orden jurídico; pues en ese hecho ­conocido con el nombre de 'autonomía privada'­ no existe otra cosa que una delegación de la ley a las partes contratantes para determinar por sí mismas el contenido de las normas jurídicas individuales, es decir, para continuar el proceso de crea cjón jurídica." 6 Las ideas anteriores quedan resumidas en el siguiente cuadro: d) Pasividad ••...................... _..• h) Negatividad .. . ............ _•..... , .. e) Actividad .....•......... : .........•.. Deber jurídico. Libertad. Derechos subjetivos. I. Creación de normas generales ....... . Derechos políticos. 11. Creación de normas individualizadas:. Unilateralmente: derecho de acción . a) Por particulares .I,.c;" b) Por órganos del Estado. Bil.at:ralmentc: derechos privados subJetivos. { Sent~cl Kt:tSEN, iU. dlcilll, resolución udminis. { (Competencia. ) Al tratar de la acción y de los dercho~ de la clasificación precedente. ~ tratlva. Teoría General del Estado, trad. políticos haremos la crítica LECAZ LACAMBIIA, pág. 200. .1.&2 .•¡,~ •. I!M~ § 9"':5$1' M_~."!i ...,_ _ ""'" ".,1'Y~-;c_&\ '?" INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO ¿ül, lIO. DERECHO DEL OBLIGADO Y DERECHO DEL PRETENSOR.-La persona pasible de un deber jurídico tiene en todo caso el derecho de acatarlo. I 'm ejemplo, la obligación de cubrir un impuesto condiciona, de manera f¡¡'cesaria, la existencia de una facultad del contribuyente: la de pagar didIO impuesto. Si la ley no concediese a los su jetos a quienes impone el derecho de cumplirlas, sería contradictoria, ya que ordenaría y prohibiría, al propio tiempo, un mismo proceder. Empleando una expre:,iún que aparece a menudo en las obras de Husserl, podríamos decir que lodo deber jurídico se funda en el derecho de acatarlo. Aun CUUil' ¡lo en ninguna norma se haga mención de este último, no por ello deja de ,'x istir, vinculado indisolublemente a las obligaciones que el orden jurídico estatuye. Tal facultad deriva, lógicamente, del mismo deber jurídico. llama derecho del obligado, por ser el que éste tiene de cumplir con su , CAPITULO XV 1i PERSONAL SUMARlO ll2. PRINCIPALES DOCTRINAS ACERCA DE LA DISTINCION ENTRE DERE· ClfO REAL y DERECHO PERSONAL.­Para comprobar la exactitud de las definiciones expuestas en el capítulo precedente, nada mejor que hacer un análisis de las diversas clases de derechos subjetivos. En primer lugar, nos referiremos a la distinción entre reales y personales. Relativamente a este tema estudiaremos, por su orden: ] ll. DERECHOS SUBJETIVOS DEPENDIENTES E INDEPENDIENTEs.­Forel primer grupo los que se basan en otro derecho o en un deber jurí- llIall 1 9 La teoría clásica o dualista, según la cual existe una irreducti. ble oposición entre las dos clases de derechos (Escuela de la Exé· gesis) . 1 J cho 29 La teoría monista de la equiparación del derecho personal al deren~(!J (Ca udemet, Gazin). 3 9 La doctrina monista de la. equiparación del derecho rcal a un dere. cho peJ:sonal correlativo de una obligación universal negativa. (OrtoIan, Planiol.) 113. DISTINCION ENTRE DERECHO REAL Y PERSONAL, DE ACUERDO CON LA TESIS DE LA ESCUELA EXEGETlcA.­En la exposición de esta doctrina seguiremos las ideas que Baudry­Lacantinerie, uno de los representantes más destacados de aquella escuela, desenvuelve en su Manual Derecho Civil. 1 Los derechos que forman el elemento activo del patrio 1 " Véase el cap, XVI de esta obra, Y DERECHO 112.­Principales doctrinas acerca de la distinción entre derecho real y derecho personal. ll3.­Dereeho real y derecho personal, de acuerdo con la tesis de la Escuela Exegética. 114,­Teoría monista de la equiparación del derecho personal al real (Vittorio Polacco). llS,­Teoría monista de la equiparación del derecho real fI un derecho· personal correlativo de una obligación universal negativa. Tesis de Planío!. ll6.­Tesis de OrtoIan. 117.­Juicio crítico. .0­' '."''­' ' ' • A diferencia de los que se reducen al cumplimiento de una obligación propia, hay otros que no se fundan en un deber del titular. Por ejemplo: /,1 concedido al mutuante, de exigir del mutuario el pago de la deuda, no se basa en una obligación del acreedor. Al referirse al derecho subjetivo, los ,mistas emplean el término en este sentido, es decir. en el de derecho no flludado en un deber del derechohabiente. dico del titular; integran el segundo, los no fundados en un deber o en otro dnecho del mismo sujeto_ La facultad de disponer de nuestras propiedades 1':: illdependiente, ya que no dimana de un deber jurídico; la que en Mé· \ ico se otorga al ciudadano, de intervenir en las elecciones presidenciales, "H, en cambio, dependiente, puesto que se funda en el deber de votar. t ,tH' d!H'i:itjlw!:\ 1illhl¡;¡ll"'f.iI d!:l IR "'t\l6!iund~ ~I'\ped pueden tener su .lamento en una obliga(lión, caso en el cual son derechos del oUtg/'.lltú, o basarse en otro derecho, en cuyo caso se traducen en la facultad de I'Hcoger entre el ejercicio y el no ejercicio del que condiciona su exig[r'lIeia. El de elegir entre el ejercicio o no ejercicio de otro se llama .11' libertad. u DERECHO REAL Citado por BONNECASE en su obra Précis de droit civil, tomo II, pág. 33. " _ _ _.I!,it'F"-:f;¡l71wrp~m • .,_. :1.116 "Wltí?1iLlI INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO El derecho real pertenece a la clase de los absolutos. La ley impone lodo el mundo la obligación de respetar su ejercicio. Por ello se ha dicho que en la relación a que da nacimiento hay un número indefini· do de sujetos pasivos. Pero esta obligación negativa, es decir, el deber que todos tienen de no impedir al titular que ejercite su derecho, no 1Il(~rec ser tomada en cuenta, porque no es posible estimarla pecuniaria. IJ~nte. "Nadie tendrá la ocurrencia de inscribir dicha obligación en el 111lsivo de su patrimonio; al valor positivo que figura en el activo del titu· Inr del derecho real, no corresponde un valor negativo en el patrimonio de ot ra persona. Por esto es que en la noción del derecho real se hace abstrae· (,i(¡n de los obligados." 2 Baudry-Lacantinerie divide los reales en principales y acceso· ,'ios. Los primeros tienen existencia independiente, como la propie· o el usufructo; los segundos sólo se conciben en conexión con un de· l'I~nho prif1cipíl), como I~ hipot~f º la prenda 1;ll1 l'lóllaai{ln (:1,10 un derecho de crédito. Veamos ahora en qué consiste el derecho personal. Los de esta especie JIIunifiéstanse en una relación jurídica más compleja. En ella hay tres I(~rminos, a saber: a) el derechohabiente, a quien suele llamarse acree· dor (creditor) o sujeto activo de la relación; b) el obligado, a quien /I~ denomina deudor (debitor) o sujeto pasivo de la misma; e) el obje· lo de la obligación, que consiste, ya en un hecho positivo, ya en la preso lación de una cosa, ya en una abstención. De acuerdo con lo dicho po· d..mos definir el derecho de crédito como la facultad en virtud de la H en su obra Précis de droi& civil. temo n, _ _ _ _ • _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ '¡:P_~"1!IM., 207 cual una persona, llamada acreedor, puede exigir de otra, denominada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa. En el caso de los derechos de crédito, la relación entre el sujeto activo y el pasivo es directa; pero la que existe entre el acreedor y el ob· jeto es mediata o indirecta. Expresado en otro giro: el acreedor no puede obtener por sí mismo, del objeto de su derecho, las ventajas que éste implica, sino que tiene que recurrir al deudor. Si he prestado cien pesos a Pedro, tendré que dirigirme a él para obtener la devolución de lo prestado. En camhio, si soy dueño de una casa no he menester de nadie para usarla o disponer de ella. Otra 'de las diferencias entre las dos clases de derechos consiste en que los primeros valen erga omnes, es decir, frente a todo el mundo, en tanto que los segundos son relativos. 3 A la facultad jurídica del titular de un derecho de crédito corresponde en todo caso una obligación especial de uno o más sujetos indivjdualmente determinados, En cambio, la facultad jurídica que llamamos derecho real no es correlativa de ohliga. ciones especiales, sino que todas las personas, indistintamente, dehen respetarla. El enunciado de un derecho personal es más complicado que el de un derecho real. "Enuncio claramente un derecho real diciendo: soy propietario de tal cosa; tengo un derecho de usufructo o un derecho de servidumbre sobre tal otra. Por el contrario, enuncio de manera incompleta un derecho personal si afirmo: soy acreedor de tal cosa, de tal suma de dinero, por ejemplo. ¿Acreedor de quién? Esto es lo esencial. Mi crédito es excelente si el deudor es de reconocida solvencia; carece Je valor si es insolvente. Es, pues, necesario, indicar la persona del sujeto pasivo, decir, verbigracia: tengo un crédito de mil francos contra Pablo." 4 En lo que concierne al objeto también hay importantes diferencias entre las dos categorías de derechos. El real recae sobre una cosa. El de crédito puede tener como objli'to In prestación de una cosa, un hecho positivo O una abstención. Además, el primero se refiere a una cosa individualmente determinada, mientras que el segundo puede recaer sobre un objeto determinado 5610 en género, no en especie (por ejemplo, cuando una persona vende a otra cien kilogramos de café de tal o cual clase) • ,;w¡a). BO:<NECASE 1 DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL .llonÍo, escribe el mencionado autor, divídense en re'ales y personales, lJerecho real es el que ejercitamos en forma inmediata sobre una cosa. ":... una facultad en virtud de la cual aquélla nos" pertenece, ya en su fotalidad, ya en ciertos respectos, según que tengamos sobre la misma /In derecho de propiedad o alguno de sus desmembramientos, como las ~(;"1Jidumbres o el usufructo. Si analizamos la relación jurídica a que origen un derecho real, hallaremos que consta de dos elementos: a) ,-1 litular del derecho, por ejemplo, el propietario; b) el objeto del de· I (~cho, la cosa sobre la cual la facultad jurídica se ejerce. La relación "lIlre el sujeto y el objeto es, en este caso, inmediata. El derechohabien· k puede obtener directamente de la cosa, sin necesidad de recurrir 11 intermediario alguno, todas o parte de las ventajas que es suscep· lilJle de producir. La inmediatez del vínculo explica el nombre de .krecbo real, que se ha dado a las facultades de esta especie (res Citado por 1 114. TEORÍA MON1STA DE LA EQUIPARACIÓN AL DERECHO REAL 3 pág, 33, • I Ve r seCClon Citndo por (v. POLACCO).-En 11 O. RONNECASF., DEL DERECHO PERSONAL su libro La dazione in pagamento. Précis de droit civil. n, pág, 33, 1" 208 ~c- i INTROOUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO (1888), Vittorio Polacco sostiene que "en las obligaciones, más que una voluntad vinculada a otra, existe un vínculo entre dos patrimonios considerados como personalidades abstractas. Un detenninado patrimonio es d que debe cierta prestación a otro detennlnado patrimonio, y las persa. llas, entre las que parece que nace el vinculo, no son más que los órga1l0S, los representantes, por lo demás subrogables, de las respectivas persa nalidades patrimoniales" (pág. 148, cita y traducción de Alberto Vázquez ¡le! Mercado en su obra Concesión Minera y Derechos Reales, Porrú3 Hermanos y Cía. México, 1946, pág. 23). De acuerdo con V ázquez del Mercado, Eustache Pilon, en su estudio Ensayo de una teoria general de la representación en las obligaciones (1897) difundió en Francia la teo ría de Polacco, y diez años más tarde fue acogida por Gaudemet en la monografía titulada Estudio sobre la cesión de deudas a titulo particular . Si la paternidad de élquella teoría se atribuye a Gaudemet ­­escribe el mismo V ázquez del Mercado­ ello se debe a que el autor francés no cita al italiano. Gaud...met sostiene que el derecho personal no c, derecho sobre las personas o frente a ellas, sino facultad sobre los bienes, En el caso del derecho real la facultad se ejerce exclusivamente sobre una r(¡sa determinada, mientras que el personal recae sobre una colectividad {le bienes. En forma parecida, Gazin afirma que "el derecho real es una relación entre una persona como sujeto activo y todas las demás com) pasivos. El derecho personal es, podría decirse, un derecho real indet€rminado en cuanto al objeto en que recae" G Es cierto que el deudor debe responder, con todos sus bienes, de los compromisos que 113 contraído; pero la facultad otorgada al acreedor de exigir que, en caso tle incumplimiento, se haga efectivo su crédito en el patrimonio del obligado, es distinta del derecho real. Por ello es que, para hacer efectiva la garantia, tiene el derecho habiente que recurrir a los tribunales. o Planid hace eH los siguientes términos la critica de las ideus de Guud¡;¡:It!.et y d., Gazin: "Puedo concebir­escribe­ el cambio de personas en una relación jurídica, sin necesidad de afirmar que la persona representa a sus bienes y el deudor es el patrimonio; para ello no hace falta dejar de ver en la obligación un vínculo jurídico entre dos personas, basta con admitir' la sustitución de un sujeto por otro, y declarar, como Salpius, que la personnlldad del deudor es irHlifcrcnte, 10 que hace de la deuda algo impersonal", "Por otra parte, ¿cómo explicar con esta concepción que Gazin rechaza la teoría de Aubry y Rau de que un individuo qUé Cflrece de bienes sólo posee, como escribe elegantemente Demogue, un 'patrimonio potencial', es decir, la capacidad o posibilidad de adquirir un patrimonio, explicar que una persima semejante, cuya bolsa est,) vacía, pueda obligarse, si la obligación recae sobre los bienes? .. " 7 t t ! DERECHO REAL'Y DERECHO PERSONAL !I 209 115. TEOHIA MONISTA DE LA EQUlPARACION DEL DERECHO REAL A UN OERECIIO PERSONAL CORRELATIVO DE UNA ODLIGACION UNIVERSAL NEGATIVA. TESIS DE PLANIOL.­Según el jurista francés Marcel Planiol, todo de- ! recho privado subjetivo es una facultad correlativa de obligaciones personales. Planiol niega enfáticamente la posihilidad de que entre una persona y una cosa haya relaciones de carácter jurídico. Veamos en qué forma c<?mhate la teoría de la Escuela de la Exégesis: "He aquí, más o menos, la definición corriente del derecho real: hay un derecho de esta clas(' cuando una cosa se encuentra sometida, compl('ta o parcialmente, al poder de Una persona, en virtud de una relación inmediata, oponible a todo el mundo (Aubry et Rau, t. JI, 172). Esta definición implica, como nota esencial del derecho real, la creación dc un vínculo entre un sujeto y una cosa. Con esto quiere decirse que, en todo derecho real, no hay intermediario entre el titular de la facultad y la cosa sobre la que el derecho recae. Si soy propietario de una casa tengo el derecbo de habitarla; para el ejercicio del mismo puede hacerse abstracción de cualquiera otra persona diversa del derechohabiente. Otra cosa sería si sólo fuese arrendatario; no tendría entonces sobre el inmueble ningún derecho que me perteneciese en lo personal; sería únicamente acreedor de su propietario, quien estaría obligado a procurarme el goce de aquéL Si el dueño no. se hubiese ligado contractualmente conmi,go, no tendría yo sobre la casa derecho alguno ... " "Este análisis del derecho real explica 'bastante bien las apariencias; nos da una id('u del mismo que se adapta de manera satisfactoria a las I necesidades de la práctica. Tiene un aspecto claro y simple, porque ofrece en cierto modo una visión concreta de la propiedad y demás d~rechos rea. les; nos muestra al propietario o al usufructuario en pose8ión de sus bienes, respetados por todo el mundo en el go.ce de éstos, ~in necesidad de pedír nada a nadie. En el fanclo, empero, la concepción n que I:\hldimoa es falsa. La relación directa es un hecho, llamado posesión, y pstriba en ]a posibilidad de detentar la cosa y servirse de ella co.mo. dueño.. Entre una persona y una cosa no puede existir un vinculo Jurídico; semejante relación carecería de !it'ntido. Por definición, todo d('recho es un vínculo entre personas. E¡:; éste un axioma inquebrantable, la verdad elemental en que se funda toda la cil"ncia fiel derecho. En otro!'l términ(>~: el derecho rea1, como. to.do.s los demás, tiene necei'ariamente un 8ujeto activo, un ,>iujt'to 1 14 Citado por BONNECASE, Précis de drait civil, II, pág. 41. IR' 'JI' !¡'~.-F)1E&MIft" ; Si ,mus Si! a '4" za 4 En la relación jurídica NI quP. el derecho real se manifiesta hay, romo en todo vínculo de esta dast', dos términos: el titular y todos los demás personas, a quient's la ley impone la obligación de abstenrrse oe , lIalquier acto que impida o estorbe al dt'rechohabiente el ejercicio 01.' Ins racultades de que dispone. El derecho real t's correlativo de una oblí~a­ ción negativa universal y, por esto, "el propietario difiere del ladrón que, (omo él, se halla asimismo en relación directa con la cosa'\ Mientras los oblígados cumplen con su deber, la relación jurídica entre el titu· lar y las demás personas pasa inadvertida; pero se hace visible en el momento en que alguno de ellos molesta al derechohabiente. Éste puede, en tal hipótesis, rechazar la intromisión o el ataque, y la razón de que esté facultado para hacerlo radica en la existencia del nexo obligatorio. b) La obligación correspondiente al derecbo real no implica una restricción de las facultades naturales o legales de los obligados, ni si¡;nifica para ellos un sacrificio económico. El deber correspondiente al personal, por el contrario, significa en todo caso una merma de las facultades del deudor. Se traduce siempre en la prestación de una cosa, en un hecho positivo o en una abstención que, a diferencia del simple deber de respeto, recorta en alguna forma los derechos del sujeto pasivo. Tal obligación, además de impedirle algo que en otro caso podría realizar, representa un valor negativo en su patrimonio. c) "El derecho real no puede existir sino relativamente a una cosa determinada; no serían concebibles la propiedad, el usufructo, ni los demás derechos reales, sobre una cosa que no tuviera tal carácter. Por lo contrario, la que forma el objeto de la prestación a que un deudor está obligado, puede designarse señalando solamente su cantidad y naturaleza, por ejemplo: entrega de 1,000 kilos de carbón; se afirma entonces que se halla determinada in genere y no in specie o, como se dice en francés, que su objeto es Un género y no una COila (corps cerea in) • Esta diferencia explicase fácilmente, porque el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesión, que es algo concreto y no puede existir sino sobre cosas determinadas." "Los derechos reales --observa Planiol- no son las únicas relacio· ues obligatorias que comprenden como sujetos pasivos a todos los hom· bres, excepción hecha del sujeto activo. Existen muchas obligaciones legale!í eatahlecidll& de pleno derecho entre las personas, que se caracterizan por ser universales en su aspecto pasivo, como los deJ"echos reales. Pafl1 Illllyor semejanza, dichas obligaciones legales tienen un objeto negativo; como el derecho real en su aspecto pasivo, imponen sólo una abstención. Entce ellas se encuentran las obligaciones de respetar la vida, el honor y la salud de terceros. Estas relaciones obligatorias tienen como acreedor a un solo sujeto. La analogía es sorprendente. La vida y el honor son bienes garantizados de la misma manera que la propiedad de las cosas, por medio de una obligación universal negativa, establecida en nuestro provecho. Son los derechos que Roguin, Boietel y muchos otros juriscon. ImItos llaman absolutos, para formar una clase única que abarca a los rcales y se opone con tal nombre a los de crédito o personales, que no son sino derechos relativos, oponibles solamente a uno o varios sujetos." v 116. TESIS DE ORTOLAN.­ La doctrina de Planiol es desenvolvi. miento de la defendida mucho tiempo antes por Ortolan, en una obra ti. lulada Generalización del Derecho Romano. lQ El citado jurista resume llllÍ las· diferencias entre las dos clases de facultades: "Todo derecho, en dt'finitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el sujeto activo de exigir del pasivo alguna cosa: pues lo único que es posible exigir inmediatamente de una persona es que haga o se abstenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce todo derecho. La necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o de abstenerse, es lo que se llama en el lenguaje jurídico obligación. Las ideas expuestas anteriormente pueden resumirse del siguienle modo: ~RTOLAN, Citado por nONr;I:CA~F. Citado por O~NF.CASE,B P,éci, de Dro;¡ Civil. pág. 4~. Précis de DrQil Civil, pág. 41. n. 211 a) El derecho de crédito es una facultad correlativa de obligaciones especiales. Exíste frente a uno o varios sujetos individualmente determinados. El real, en cambio, es correlativo de una obligación universal de respeto. Expresado con otras palabras: el personal es relativo; el real, absoluto. pasivo y un objeto. La definición clásica comete el error de í'uprimir al sujeto pasivo y limitarse a lo~ otros dos términos, al dedarar que el <leTe· real es solamente la relación entre el sujeto activo y el ohjeto de su (Ierecho, la cosa poseída ... ,. 8 8 .~,:_J 11 7 .. DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL ¡:-iTHOI)Ut:CIO:-I AL ESTUDIO DEL DERECHO 210 P GelUralización del Derecho Romaoo. trad. Madrid, 1887, pig. 88. PfREZ ANAYA Y PÉRu RlvAS, t&L¿ p _ _2S!iJlai!&itt,.., E:.>:JA!ii8,aaa..w ,"-~=_:).aztS2i ) ¡ Mi -~ ,~.!I $ 1 212 INTRODUCClON AL ESTt:lJIO DEL DERECHO Todo derecho, en definitiva y sin excepción, si se quiere llegar al fondo de b~ cosas, estriba en obligaciones," son de dos especies: la una general, propia de todas las peren la necesidad que todas tienen, sin distinción, de dejar hacer al ::iujeto activo del derecho, de dejarle obtener el provecho y la utilidad que su derecho le atribuye, y no oponer a ello ningún obstáculo. una obligación general de abstenerse. Esta última existe en todo derecho, pues en todo derecho hay siempre, por una parte, el sujeto activo, 11 quien el derecho se atribuye; y, por otra, la masa de todos Jos Ilombres, de todas las personas obligadas a abstenerse, a dejar obrar a ¡¡quel a quien pertenece el derecho, y a dejarle en libertad de obtener el provecho y ventajas que le corresponden." sonas, "Pero si esta obligación general y colectiva existe en todo derecho, hay casos en que se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho confiere al suieto activo la facultad de sacar directamente de una cosa ventaja mayor o menor, sin otra obligación que la im\lila utilidad, ~na puesta a todos de dejarle que haga, y la de que se abstengan de poner obstáculo y d<:l turbar a los demás en su derecho." "Hay casos, por lo contrario, en que fuera de esta obligación gene.""'""'..... (¡')xht6n~. tloJlfiere él dtlti1ltlht1 al ª'ljtdO a.ctivo la facultad de oblígar a una persona individualmente determinada a una acción, como llar, suministrar, hacer alguna cosa, o a una omisión, como permitir o lIufrir o dejar hacer alguna cosa. En este caso el sujeto pasivo del derecho (~S, por decirlo así, doble: por una parte, el conjunto de todas las persolIas obligadas a no poner ningún obstáculo al goce del derecho; por otra, d sujeto individualmente pasivo, obligado a hacer o no hacer slgu1m cosa." 117. JUICIO CRITlco.-De las teorías expuestas creemos que sólo es verdadera la de Planio!' La concepción del derecho real como vínculo iuridico entre una persona, sujeto activo, y una cosa, objeto del derecho, 1:8 e):ltram1~ Íe,ba. Toda n.laet~ jt!l'Mi ca le :rQl!u.,v~ en facllhades y dd)eres; por ende, una cosa no puede formar parte de aquélla. Derechos y debtlres los tienen solamente las personas. EstrictamentC" Rablar.do, lo 'lile se llama objeto de una obligación no es la cosa material que eventualIllcnte debe ser suministrada por el deudor (por ejemplo, lo cambiado DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL 213 en el caso del contrato de permuta), sino la obligación de entregar aquélla. De manera semejante, lo que Jos autores franceses denominan objeto del derecho, no es la cosa de que el titular puede disponer o disfrutar (derecho real), o la que está facultado para exigir de otra persona (derecho de crédito) ; es la facultad misma, es decir, la posibilidad de hacer o no hacer lícitamente algo. Las razones que Planiol hace valer contra la concepción tradicional de los derechos reales, son aplicables a la tesis de Caudemet y Cazin. Estos autores no solamente incurren en el error combatido por Plan¡ol, sino que lo duplican. El hecho de que el deudor responda con todos sus bienes de las obligaciones que ha contraído, no significa que los derechos correlativos sean derechos contra los bienes. La facultad del acreedor corresponde a un deber del deudor. Y esta obligación no debe ser confundida con las garantías que la ley concede al acreedor, como tampoco debe confundirse la facultad correlativa (derecho a la prestación) con el derecho que el acreedor puede ejercitar, en el supuesto de que el obligado no cumpla (derecho de acción). Relativamente a la tesis de Ortolan, queremos llamar la atención del lector sobre el hecho de que el citado jurista, en el último de los párrafos transcritos. confunde el derecho de crédito con el de libertad, al sostener q1J.!1 ~n CAtS OIl,IIQ "el sujeto pasivo del derecho es, por decir. lo así, doble: por una parte, el conjunto de personas obligadas a no poner ningún obstáculo al goce del derecho; por la otra, el sujeto individualmente pasivo, obligado a hacer o a no hacer alguna cosa". No es que el derecho de crédito sea correlativo de dos obligaciones distintas, como dice Ortolan; 10 que ocurre es que en el personal se funda otro diverso, conocido con el nombre de derecho de libertad. Hay, pues, dos relaciones jurídicas diferentes. La primera se da entre el acreedor y el o los deudores, y consiste en la facultad que aquél tiene de exigir de éstos un hecho, una abstención o la entrega de una cosa; la segunda existe entre el mismo acreedor y todas las demás personas. y estriba en el deber de respetar el ejercido del derecho de crédito. l1 Las definiciones aceptadas por nosotros, son, pues, 1111:1 Iliguil!ll)tc!fu 1 DesenvolveremO!! oon toda amplitud estas ideas en el capítulo que 5igue. , ~,L i' 214 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECIlO Derecho de crédito es la facultad que una persona, llamada acreedor, tiene de exigir de otra, llamada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa. Derecho real es la facultad -correlativa de un deber general de resque una persona tiene de obtener directamente de una cosa todas o parte de las ventajas que ésta es susceptible de producir. CAPITULO XVI EL DERECHO DE LIBERTAD SUMARIO lI8.­Principales acepciones de la palaura IiLertad. 1l9.­Dcfínieíón del derecho de libertad. 120.­Acepciones positivista y no positivista del término libertad jurídica. 118. PRINcrPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA LInERTAO.­Es pOCO probable que en el léxico científico y filosófico, e incluso en el cotidiano, haya muchas voces tan equívocas como la palabra libertad. Podríamo'i compararla a esos útiles construidos por el hombre para un que algunas veces son también empleados, con mayor o menor éxito, en la consecución de otros propósitos. Una plegadera, por ejemplo, puede de caballete. De modo semejante, usarse como arma; un facistol, vocablos que en un principio tuvieron una acepción claramente definida, reciben, andando el tiempo, otras muy diversas, hasta que llega un día en que no se sabe cuál fue el sentido originario. Sucede con ellos ­­­dice Jellinek­ lo que con algunas monedas muy antiguas: pasan por tantas manos que el cuño se borra, y a la postre es difícil decir si están fuera de curso. El concepto a que aludimos es tan flexible, tiene tantos matices, ha podido ap~icrse no sólo al individuo y su conducta, sino a y a l<ls cosas; unas veces, en sentido físico; otras, para expresar ideas morales o jurídicas. las conversaciones diarias, por libertad se entiende la ausencia de trabas, en relaeión con los movimientos posibles de una persona, un anio un objeto. Del reo encerrado en su celda decimos que no es libre, y en el mililrno !!Icnlido dcchlfflmoa que han quedado en libertad el gas que se desprende de una probeta, al producirse una reacción química, o d pájaro que escapa de las rejas de su jaula. La acepción que acabamos de citar es puramente mecánica. Alude a una simple posibilidad de movimiento, frente a la que no hay los capaces de destruirla o limitarla. Por esta razón, al referirse el escri- .Q ~ 6",*",244$$$,,=.0 _~ __ , -_~.a' "i#ZJ.,...$W... z:::z:::¿¡;¡:¡j_' ~E.,-¡WlQ!IAS&52a f EL DERECHO DJ.: UBERTAD INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 216 tor inglés Hobbes al concepto que analizamos, dice que no podríamos considerar privados de libertad al hombre imposibilitado para moverse (un l paralítico, verbigracia), o a la piedra tirada en medio del camino. El término se emplea igualmente para indicar la carencia de ocupaciones o la extinción de una pena, como cuando hablamos de la vida libre del vagabundo, o decimos que un semejante se ha liberado de un gran dolor. En el lenguaje corriente posee asimismo la palabra un significado moral, y en tal sentido se aplica a las personas que observan una conducta escandalosa o llevan una vida contraria a las exigencias del decoro. El vocablo eS entonces sinónimo de libertinaje o indecencia. Las acepciones de esta voz proteica no son menos numerosas en la terminología filosófica y jurídica. Conviene, desde luego, distinguir la libertad como atributo de la voluntad del hombre, de la libertad como derecho. Aquélla es generalmente concebida como poder, o facultad natural de autodeterminación. Podría definirse diciendo que es la aptitud de obrar por sí, o sea, sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante. Es, como diría Kant, una causalidad cuyo primer momento es sólo causa, no efecto de otra causa. No podemos discutir aquí el difícil problema del libre albedrío, ni mencionar siquiera. las múltiples formas en que, a través de las épocas, ha sido planteado y se ha pretendido resolverlo. Tan sólo deseamos distinguir la libertad del querer, como hecho, de la jurídica, que es facul. tad derivada de una norma. No se nos oculta que el término facultad es ambiguo, y que generalmente Se emplea para designar diversas aptitudes y predisposiciones naturales, que nada tienen que ver con el derecho de libertad. Alabamos, verbigracia, las facultades extraordinarias de un virtuoso del vioHn y, en sentido todavía más amplio, solemos hablar de las facultades del alma. En estos giros, el vocablo equivale a aptitud o atributo. La libertad jurídica no es poder, ni capacidad derivada de la naturaleza, sino derecho. Podríamos decir, con toda justicia, autorización. Estar autorizado significa tener el derecho de realizar u omitir ciertos nctos. Los alemanes expresan esta idea con el verbo dür!en, sin equi\'[\· lenH~ en CAstellano. Frecuentemente se afirma que, desde el punto de vi!lhl jurídico, ~P, es libre de hacer o no hacer aquello que no está prohibido. Como lo demostraremos más adelante, la anterior afirmación es incorrecta. Hay lIumerosas' acciones no vedadas por el derecho que, sin embargo, no perTHOMAS HOBDES, Leviathan. Everyman's Library, London, 1937, pág. 110. • I 217 tenecen al sector de la libertad. Aludimos a los actos prescritos por la ley, eS decir, a los qUe representan el cumplimiento de un deber jurídico. En relación con ellos no existe aquel derecho. El obligado a observar una conducta determinada no está facultado (normativamente hablando) para dejar de observarla, aun cuando, de hecho, falte a su deber. La violación de la norma es entonces una manifestación del libre albedrío, mas no representa el ejercicio de la libertad jurídica. En todos los tiempos, numerosos autores han pretendido oponer a la jurídica una supuesta libertad natural, ajena a toda regulación, cuyos límites coincidirán con los de la fuerza de cada individuo. Usando d término en la forma que acabamos de explicar, decía Spinoza que en d estado de naturaleza el derecho de cada uno se extiende hasta donde llega su poder. Este concepto ha desempeñado importantísimo papel en la historia de las doctrinas filosófico-jurídicas y, especialmente, en la evolución de las teorías políticas. Frente a la libertad jurídica, 'lOrmativamente limitada, colócase la libertad absoluta de la naturaleza. De esta suerte, aquélla aparece como una deformación de la libertad verdadera; el derecho resulta un grillete, y el Estado un mal. No es, pues, extraño que los defensores más decididos de esa supuesta libertad absoluta ~ean los anarquistas. La noción ha sido utilizada asimismo por los partidarios de la doctrina del contrato social. Esta tesis, so pretexto de explicar el ori¡.:pn df' la comunidad política, pretende referir la validez del orden jurídico a la voluntad de los. particulares, ya que ve en el derecho el fruto de un contrato, celebrado por ellos en uso de su autonomía. De aquí que la doctrina contractualista y la teoría del reconocimiento se hallen situadas en (>1 mismo planQ, y persigan una finalidad idéntica. 119. D~FINC() DEL DERECHO DE LIBERTAD.-Al hacer el análisis de las relaciones entre deber jurídico y derecho subjetivo pudimos percatarnc;>s de que las facultades que no se fundan en un deber del titular constituyen sólo una especie dentro de un género, y que, al lado de ellas, existe la categoría de las de ejercicio obligatorio. Como el derecho sub· jetivo es una facultad normativa de acción o de omisión, nada impide aceptar que su ejercicio sea en ciertos casos potestativo, obligatorio en olros. Tan lícito es hacer lo que se debe, como ejecutar u omitir lo que, estando permitido, no se etlCUtmtra jUrfdicnmentc Nescrito. En cuanto derecho dependiente, el del obligado toe basa siempre en un deber. La relación entre éste y el derecho de cumplirlo es de las qUe los lógicos llaman de fundamentación. Trátase de una rdación ur.i· lateral de dependencia, en que el deber jurídico es fundante del derecho "¡:~-,.= INT~O= J'+':¡;;¡;;¡;¡¡;;¡;¡¡,4*-!4444. AL "Tumo DEL DmOHO 1 JlI cumplimiento, y éste aparece fundado en aquél. El vínculo es unilatetri, porque la existencia del derecho está condicionada por la del deber, III:IS no a la inversa. I,a facultad de que hablamos no requiere una consagración expresa, I"II:S cada vez que la ley impone un deber a un sujeto, implícitamente lo illtlnriza a hacer lo que le manda. Poco importa que el legislador tenga " 110 conciencia de tal hecho, pues la facuItad en cuestión existe siempre, ,0l1l0 manifestación ineludible del deber jurídico. La regulación imperativo· .tlrilmtiva no puede prohibir y ordenar, a la vez, un mismo acto, de donde .,' sigue que el deber por ella impuesto condiciona la existencia del deI,T}¡O al cumplimiento. La ejecución de lo jurídicamente obligatorio no ser ilícita o, lo que es igual, siempre se permite. A esto, y no a "Ira cosa, se reduce el aserto de que todo el mundo tiene el derecho de IlIIflplir sus propios deberes. Declarar que un acto está permitido equivale a sostener que puede I"cntarse en ejercicio de un derecho. La relación entre el deber fun':fllle y la facultad fundada no depende de la voluntad de los órganos 1";~lsativo, sino de conexiones esenciales de carácter formal entre deber \ ,¡,:recho. Sea cual fuere el contenido de las normas que integran cada . ¡·.I<'tna, los deberes establecidos por ellas son, en todo caso, por necesidlld lógica esencial, fundantes del derecho al cumplimiento. Así es, y "" puede ser de otra suerte, porque la conexión entre el deber fundante \' el derecho de cumplirlo tiene carácter apriorístico. El legislador no . podría destruir tal conexión, aunque quisiera, como no puede impedir que 1, 1;, ángulos de un triángulo sumen 180 grados, o que la distancia mínima "111 re dos puntos sea la línea recta. Es necesario distinguir, con todo cuidado, las relaciones jurídicas en 'I11t: aparecen insertos el deber fundante y el derecho de cumplirlo. A la p,imera puede lIamársele relación jurídica furulante; a la segunda, rela- ~ _ _"'''___ ",_~.- 219 pasivo; en la fundada es sujeto activo. El titular del derecho eorrespondiente al deber fundante (sujeto activo de la relación en que tal ~ebr se halla inserto) es en la fundada 'uno de los sujetos pasivos, lo cual significa que debe respetar el cumplimiento de la obligación fundante. Si en vez de preguntarnos por las distintas especies de derechos subjetivos, volvemos al plano de los actos jurídicamente regulados, descubriremos que necesariamente pertenecen a una de estas tres categorías: ordenados, prohibidos, potestativos. Y esta clasificación sirve de base a la definición tradicional de la libertad como derecho. En sentido negativo, libertad jurídica es la facultad de hacer o de omitir aquellos actos que no están ordenados ni prohibidos. En otras palabras: ese derecho se refiere siempre a la ejecución o la omisión de los actos potestati vos. El sector de lo jurídicamente potestativo comprende todas las formas de conducta que el dereeho no prohíbe ni ordena. La posibilidad de definir, por exclusión, el ámbito de la actividad jurídicamente libre, ha hecho creer a varios autores que ese ámbito debe ser considerado como un espacio jurídicamente vacío. La relación eutrc el orden jurídico y todas esas formas de comportamiento que el (Ierecbo no prohibe ni manda es, de acuerdo con una expresión acuñada por Kelsen, puramente negativa. Erróneamente se piensa que los actos de esta clase no están jurídicamente regulados. Tales actos quedarían, de acuerdo con la misma doctrina, fuera del derecho, normativamente desligados de éste, en una zona adiáfora o neutra, desprovista de significación jllrídica. Quienes de tal opinión participan olvidan dos cosas: ] ~ Que el sector de lo potestativo no está exclusivamente integrado por esas formas de conducta que no son objeto de una regulación expresa; 2~ Que la circunstancia de que una conducta no sea materia de regulación, no la priva de su carácter potestativo (en el supuesto, claro está, de que no se encuentre ordenada ni prohibida). En relación con el primer punto, recordemos que las normas del derecho pueden conceder expresamente la facultad de realizar u omitir determinados actos, como ocurre, verhigracia, en el caso del artículo 11 de la COlll.llittl<;:ión PoHti~& rl~ los Estados Unidos Mexicanos, se· gún el cual "todo hombre tiene derecho para entrar en tu HopuhlJca, salir de ella, viajar por su territorio y muelar BU residencia, sin neceo sidad de carta de seguridad, pasaporte, salvocondueto ti otros requisitos semejantes ... " En cuanto al segundo punto, conviene no olvidar que aun cualldo ninguna norma confiera a un acto de esa especie carácter I 'Ulft EL Dm'HO DE USERTAD _. jurídica f u.ndada. Sujeto activo de aquélla es la persona a quien se permite exigir del "I,ligado el cumplimiento de su deber; sujeto pasivo, el mismo obligado. 1.11 fundada tiene en cambio, como sujeto activo, a este último, en su "ll'/!íltct' tltl Iit\llnr nl"l d~!'iCh{l H la Qhí.lervao!1iM de su propia obligación, y • "'!l0 sujetos pasivos a las demás personaS, a quíenes se impune el deber di' respetar el ejercicio de tal derecho. Mientras el deber correlativo del derecho del obligado es, en todo 111;;0, una obligación universal de respeto, el fundante corresponde aUllO " varios sujetos (nunca a todos) y puede tener contenido positivo o neo ",d ívo_ I':n la relación fundante el obligado desempeña el papel de sujeto I ...,...,, _ ngtM}d¿W_,.~ aya 220 !tí _._ lNTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO el acto tiene tal carácter, porque el orden jurídico concede en forma presunta la facultad de hacer u omitir lo que sus normas no ordenan ni vedan. La prueba está en la prohibición de que ese sector de acti· vidad libre sea atacado. La imposición del deber de respetar la zona de actividad potestativa implica el tácito otorgamiento del derecho de eje· nJtar u omitir los actos comprendidos dentro de ese ámbito. Si tal derecho uo existiese, ninguna necesidad habría de prohibir las interferencias. La Horma que impone un deber jurídico a uno o más sujetos, correlativamente concede a otro u otros un derecho subjetivo. Si se limitase a imponer obli. gaciones, sin conceder las correspondientes facultades, no sería en realidad 1111 precepto de derecho. Kelsen sostiene que la posibilidad de ejecutar u omitir los actos que no están ordenados ni prohibidos es un simple "reflejo" del impuesto a todo el mundo de no impedir que se ejecuten (si el sujeto quiere ejecutarlos), y no exigir que se ejecuten (si no quiere ejecutarlos). I le acuerdo con la tesis del jefe de la Escuela Vienesa no tengo el derede dar o no dar un paseo, porque el hacer o no hacer tal cosa sólo illlplica el disfrute de una situación creada por el cumplimiento de un ,kher jurídico impuesto a todos los demás. ¿Pero cómo ­de no exis· of'recho­­ podría justificarse la imposición del deber de res· no estoy facultado para hacer lo que todos los demás liencn no impedir, por qué se obliga a éstos a no estorbi!r lo que 11 .. [('nso d dcrecho de hacer? Se ha sostenido 2 que lo único a que l. ¡1('!nO" derecho, en relación con los actos cuya ejecución u omisión 1111 ~( 1105 ordena ni prohíbe. es a exigir que los demás no interfieran nuestra conducta, si no hay una norma que expresamente autorice In interferencia. Según esto, tenemos el derecho de exigir que no se /IIh impida pascar por un parque, pero no estamos facultados para dar ..\ pa3(;O, rIese a la circunstancia (le que todos los demá.s están olJ]j· Fados a no eSlorbar esa. manifestación de nuestra actividad librc. Pero 110 l(mgo el derecho de pasear por el parque, ¿cómo es que se me In !aelll!tiíl df~ repudia!' ~ulqie.' impódimento? Dfcelle qne pue. ,In jurídicamente exigir que no se me impida pasear porque todos los 1"II;ú" están obligados a no estorbar que lo haga. De acuerdo con esta "I,ini¡in, el derecho correlativo del deher que los otros tienen de no ,rnpedirme que pasee, no es el de pasear, sino el de exigir que dIo " " "f~ me impida. Esto equivale a declarar que tengo el derecho de exigir 'lit!' otros sr abstengan de impedirme que haga lo que no tengo el e/ere· TeoTÍa Jurídica de la Conducta, Ediciones Botas. México. 65 y sig:uientes. en donde el autor dj,:cute nuestra teoría sobre el d('[ocho de HAFAF.L ROJlIiA Vn,LEGAS, 221 EL DERECHO DE LIBERTAD I II '\ ) I I I r j ~ 1 ¡ I ~ cho de hacer. A tan extraña conclusión sólo puede llegarse cuando se olvida que la facultad correlativa de la obligación universal es un de· recho absoluto, y que éste puede ser ejercitado sin necesidad de exigir nada a los sujetos pasivos. Cuando alguno de los obligados falta al cum· plimiento de su obligación, el titular de la facultad correlativa puede exigir la remoción del impedimentoo La exigibilidad del deber de res· peto depende de la comisión del acto violatorio; pero el citado deber existe desde un principio y, en este sentido, el derecho correlativo aparece como facultas exigendí. Si, como enseña Del Vecchio,3 el destina. tario final de la norma jurídica no es el obligado, sino el pretensor, resulta casi inexplicable que la posibilidad normativa de ejecutar u omitir un acto no ordenado ni prohibido se relegue a un espacio jurídicamente vacío, o sea vista como simple "reflejo" de un deber universal, al que no correspondería ningún derecho. La clasificación tripartita de las formas de conducta jurídicamen. te reguladas (obligatorias, prohibidas, potestativas), que sirve de base a la definición tradicional del derecho de libertad, demuestra que el sector de la actividad libre no se confunde con el de lo permitido, ya que, desde el punto de vista jurídico, no sóló se autoriza la ejecución 1) la omisión de los actos potestativos, sino la ejecución de los ordena. dos y la omisión de los prohibidos. Lo permitido coincide, pues, con lo lícito, y lo prohibido con lo ilícito. Pero como la actividad lícita re· basa el ámbito de lo jurídicamente libre, esa actividad puede ser obli. gatoria o potestativa. La conducta lícita es obligatoria cuando se pero mite su ejecución y se prohibe su omisión; potestativa,' cuando no sólo se autoriza su ejecución, sino también su omisión. Pagar un impuesto, por ejemplo, es lícito y, a la vez, obligatorio, en cuanto se prohíbe no pa· garlo. En cambio, el acto de beber un vaso de agua es lícito, mas no obli . gatorio, porque Sil omisión está permitida. Resumiendo, podemos decir que es lícita: a) la ejecución de los actos ordenados; b) la omisión de Jos prphibidos; e) la ejecución y la omisión de los que no están orclenadofi ni pro, hibidos. ilícita: a) b) 8 I la omisión de los actos ordenados; la ejecución de los prohibidos. DEL VECCHIO. Filosojia del Derecho, tra,1, RECASÉNS SlCHES, 1, págs. 112 y siguent~. - - - - _ . _ - - - - - -.. _ .• ·'_~I ..... _ _ _ - f :Q2 INTRODUCCION AL ESTUDro DEL DERECHO . En su libro L'autorita della cosa giudicata e i suoi limiti soggctivi, afIrma Hugo Rocco que la libertad jurídica sólo puede definirse ncaativaIH~lte.' Esta aseveración es incorrecta. El derecho de libertad p~ed(! y ser definido en forma positiva, pues de lo contrario se indican sus límites, mas no su esencia. Libertad juri(lica, en sentido positivo, es la facultad que toda persona IlIme de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjetivos, mando el contenido de los mismos TW se agota en la posibilidad normativa cumplir un deber propio. De la definición anterior se infiere que el de libertad no es_ derecho autónomo, sino dependiente o fundado. Más que una especie al lado de otras, dentro de la clasificación general de los subjetivos, es una forma caiegorial de manifestación de todos los que no se fundan en un deber Jurídico. El nexo entre tal derecho y las facultades que lo sustentan puede n:presarse diciendo que estas últimas son de primer grado, en tanto 'lile aquél es de Sf'gundo. La libertad, en sentido jurídico, es una faoptandi, ya que consiste en el derecho concedido al titular ¡le independiente, de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de ésta. Como se ejercita opt.'lndo, el de libertad puede manifestarse tanto !'fl el ejercicio eomo en el no ejercicio del derecho en que descansa. En '" primer caso, el deber correlaLivo consiste en no impedir al titular el ('j"rcicío de la facultad fundantc; en el segundo, en no exigirle que la ejercite, si no quiere ejercitarla. La opción, en cuanto tal, es un f,:ttómeno interno; pero puede manifestarse exteriormente, ya a través .Id ejercicio, ya a través del no ejercicio del otro derecho. De aquí qlle se obligue a todo el mundo a respetar las dos formas de exterioridd misnw fenÓmenu. Cuando la libertad jllrídka se manifiesta ,~!l el ejercicio de la facultad fundante, aparece ante nosotros como !(/('ultas agendi; cuando se manifiesta en el no ejercicio, como lacultas Decir que el titular de la facultad fundada tiene el del'echo entre el ejercicio o no ejercicio de la fundante, equivale a puede lícitamente hacer u omitir lo que constituye el objeto Eljto no significa que, en vez de uno, ./,,\ dfjl'mJlO do prittln ~rndo. haya tres derechos de libertad (facultas optandi, facultas agendi, faculfos omittendi), porque la facultas optandi (en que la libertad jurídica n'almenle consiste), sólo puede manifestarse a través de una acción o ~'C".= 1 Pág_ :l46 (en noJa). I EL DERECHO DE UBERTAD 223 1 una omlSlon. Dicho de otro modo: la facultad de optar entre hacer y no hacer algo necesariamente implica la licitud de la acción y la omi· sión. Pues tanto la facultad de hacer lo que se tiene el derecho de omitir, como la de omitir lo que se tiene el derecho de hacer, presuponen la facultas optandi, que en ellas se refleja o traduce. La relación en que el derecho de libertad se halla inserto es una relación fundada. Fundante de ella es la que existe entre el titular del derecho de primer grado y el sujeto pasible de la obligación correlativa. El de libertad puede fundarse en un derecho absoluto o en un derecho relativo, pero siempre conserva su carácter absoluto. Pongamos un par de ejemplos: el propietario de un edificio no sólo tiene el derecho de venderlo, sino el de optar entre hacer y no hacer tal cosa. El comprador de un reloj tiene el derecho de exigir que éste se le entregue y, además, el de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de la facultad fundante. En el primer caso, el derecho independiente es absoluto; en el segundo, relativo. La facultad fundada es absoluta en ambos. Cuando, a consecuencia de la realización de un solo supuesto rídico, una persona adquiere varios derechos independientes, todos ellos son fundantes de otros tantos de segundo grado. Por cjemplo: el hecho jurídico que condiciona la adquisición del der~ho de propiedad, hace nacer, en favor del propietario, diversas facultades normativas; pero el l~gisador, basándose en la teoría de la "Íl!llción social", puede, sí lo desea, limitar la libertad jurídica del duciío, para lo cual le basta suprimir algunas de esás facultades o hacer obligatorio el ejereido de otras. Cuando tal cosa sucede, el propietario sólo es jurídicamente lib,'e en relación con el ejercicio o no ejercicio de las que no se agotan ':n la p(lsibilitlntl normativa de cumplir su propio deber. La ley pllede Iransformnr un derecho de ejercicio libre en derecho de ejercicio ohlj .. gatorío, mas no impedir que los de primer grado sean Iundantes de la facultas optandi. La violación del deber de respeto, correlativo de tal facultad, puede asumir dos formas distintas. Si la libertad jurídica se manifiesta como ejel'ddó tlet derecho de ,nimer gl'ndo (esto es, como facultas agclUli) el correspondiente deber consiste en no impedir el ejercicio de In facultad fundante; si se manifiesta en el no ejercicio (esto es, como ¡acuitas amit. tendí) el deber correlativo consiste en no exigir el ejercicio del derecho independiente. p "",j,áN·; . Mi!!!! 4 224 5 .4 w_"'-~.f __3li ..... _4&2&iL -.'''''....-""'...- - - - - - - - - - - - - " " : " ' - - - - - - -....- - - -...- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - -...~I![J INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 120. ACEPCIONES POSITIVISTA Y NO POSITIVISTA DEL TERMINO LIBER- JURIDIcA.-Nuestra definición del derecho de libertad no prejuzga la vieja antítesis entre positivismo jurídico y teoría de los dos órdeIICS. Lo mismo tiene validez en el ámbito de una concepción positivista, que (Ientro del marco de la doctrina del derecho natural. Ello no es extraño, I ratándose, como se trata, de un concepto puramente formal, basado en d examen de las conexiones esenciales entre deber jurídico y derecho subjetivo. Quien sea partidario del monismo jurídico positivista, esto es, quien '()~t{nga que no hay más derecho que el positivo y vigente, tendrá que admitir que todas las facultades concedidas por éste son fundantes de IIH derecho de libertad, si no se agotan en la posibilidad normativa dl~ acatar los propios deberes. La esfera de la libertad jurídica de cada sujeto encuéntrase limitada, de acuerdo con la tesis positivista, por los "(~rechos subjetivos independientes que a este sujeto confiere el ordenalIIiento en vigor. Expresado con otras palabras: al ámbito de la libertad jllrídica de cada persona corresponden tantas facultates optandi cuantos ~Ian los derechos de primer grado entre cuyo ejercicio o no ejercicio puedi! optar, de aCUf~rdo siempre con el ordenamiento de que se trate. Ello ('quivale a sostener que este ordenamiento es el que le otorga tales facullades, determinando así el sector de su actividad libre. El monismo positivista implica la convicción de que la libertad, en .~Intido jurídico, no es un derecho innato de la persona, ni puede con.~ideras como un haz de facultades inmodificables, sino que consti111 ye la resultante de los derechos independientes que la ley confiere 11 cada sujeto. Se trata, de acuerdo con la misma concepción, de una magnitud v3:iaLlc, que el legislador y, en general, los órganos creado· I'~R de dgrt~cho pueden modificar y restringir, si al hacerlo se ajustan 11 ciertas cOrHliciolles de forma. incluso en aquellos calios en qUtl IQ Constitución otorga a ciertas libertades el carácter de derechos subjetivos públicos, y los protege de manera especial, mediante una ley de garantías, e50S derechos pueden ser limitados o suprimidos, si la limi. lación o supresión se consuman a través de una reforma a la ley suprema. La única diferencia entre tales facultades y las demás de pri. IH~r grado de que cada .individuo dispone, consiste en que para alteI arIas o suprimirlas es indispensable seguir un procedimiento más com,,1 icado y difícil qUe el que debe adoptarse cuando simplemente se 1I'I11a d~ inlrOrhvlil' fllltllbií'ls en la j~gihlC6n ordinaria. Pero como el d(~recho de libertad existe en función de las facultades indepflt~ I~ que descansa, nuestra teoría resulta igualmente verdadera dentro de la (',rhita de las concepcione::; no positivistas. TAD ~oLre EL DERECHO DE UBERTAD 225 Quien diga que al lado o por encima del orden jurídico en vigor, hay otro natural que vale en sí y por sí, con entera independencia de las prescripciones legales, podrá afirmar, al propio tiempo, que cada sujeto es jurídicamente libre para ejercitar o abstenerse de ejercitar los derechos independientes que el segundo de tales órdenes le concede. E) sector de la libertad jurídica de cada persona se hace así depender de normas ultrapositivas, y no de las que tienen su fuente en la voluntad soberana del Estado. La aceptación de tal dualismo neva en línea recta a la de posibles conflictos entre las exigencias del derecho natural y los preceptos del positivo. Si afirmo que hay facultades innatas que el legislador debe reconocer y sancionar, y declaro que en ellas se funda mi esfera jurídica de libertad, cada vez que esas facultades sean atacadas por los preceptos vigentes, tendré que negar la validez de éstos, y e) conflicto resultará inevitable, porque, desde el punto de vista de) poder público, sólo son jurídicas las normas creadas o reconocidas por él. Incidiendo en la postura positivista, cabría decir que nada importan las opiniones de los particulares acerca de) derecho natural, ya que, para los órganos del Estado, no hay más normas que las sancionadas por estos mismos órganos. Al modo como el teórico del derecho natura) niega validez a las prescripciones positivas que restringen o suprimen los derechos que juzga inalienables, e) legislador repudia en absoluto cualquiera pretensión no fundada en el ordenamiento vigente. Y e) segundo tiene en lodo caso )a ventaja de que sus normas pueden ser coactivamente impuestas. La conquista de ciertos derechos fundamentales y, en general, el ensanchamiento de la esfera de la libertad jurídica, sólo pueden lograrse, desde el punto de vista de la teoría de los dos órdenes, si esos derechos son reconoddos por el positivo, lo que necesariamente implica, de no existir tal reconocimiento, la necesidad de reformar, de modo pacífico o por )a vía revolucionaria, las prescripciones en vigor. Las luchas, muchas de ellas sangrientas, que a lo largo de la historia se han librado en nombre de Jos ideales libertarios, son el reflejo de una discrepancia entre la concepción filosófica de nuestros derechos y prerrogativas y las normas de cada ordenamiento concreto. El ámbito de las facultades que estas normas conceden a las personas, jamás coincide, de manera cabal, con el de Jos derechos que, desde el punto de vista estimativo, debieran reconocérsele. Valiéndonos de una ¡m~Bn podríamos hablP,r de dos círculos excéntricos, de diferentes dimensiones, cuya zona de coincidencia crece o decrece en el curso riel tiempo. El ideal de los partidarios del derecho natural sería la coincidencia 15 .._"~.!Wf,h#Xiª \# ,,,'6,::;:,'2\;05• •,_ , " lNTRODUCClON AL ESTUDiO DEL DERECHO '/'J,II de los dos círculos, esto es, la eliminación de su excentricidad y diferencias de tamaÍlo. Los defensores de la actitud positivista nie· 1',11/1 tal dualismo, y no reconocen más derechos subjetivos que los que In ley, la jurisprudencia o la costumbre estatalmente admitida consagran. Cada vez que los hombres o los pueblos obtienen el reconocimiento dI' un nuevo derecho, concomitantemente aumenta su libertad; cada vez 'lile sus facultades legales son restringidas, su libertad disminuye. BaIdundo en lenguaje matemático podríamos declarar que esta última es, 1'11 todo caso, una función ¡¡ de los derechos subjetivos independientes. :~I el número de éstos varía, el ámbito de la libertad necesariamente 111' modifica, Y es que ser libre (en sentido jurídico), no es otra cosa que 1I'H~r derechos no fundados en nuestros propios deberes. '11M -,.~ • "L\1 p~I!l¡rn I;fJl'dquiY~e, lHlea. e. "¡lr~h! ~'f!t)l.ne d~ 9ff" nriablll• •" "_,, In palnhra función para designar la ley do cOTresl'onde!lriu," "Se dice que ,lt'¡.I~ /1 CR funci,in ,[e las \'nriahlC's indep('lcut~ x. ,', : ..• t. o qlle depende de ,,,,,ud.. a ('¡¡Ja grupo de "alOTes nlm~rieos de x. y, ,. ,t, rorreononden uno o varios ,l. 11," l, REY PASTOIt. Cursa de CálCllla Inlic.~ra 1. M. !lE SEMPR(::­¡ Y GUltlU:A, t'n ~I de propiedad. "Revista de Derecho, Privado". Madrid, 1'1:"'. pá)1;. 7. Citado por •1.. " /¡(J CAPITULO XVII EL DERECHO DE ACCION SUMARIO 12L­EI reglmen de la autodefensa. 122.­La función jurisdiccional. 123.­Prin" cipaJes teorías acerca del Jerecho de acción. 124.­Teoría de Nicolás Co· viello. 125.­Tesis de Hans Kelsen. 126.­Teorín de la autonomía del derecho de acción. 127.­La acción como derecho abstracto. 12B.­Teoría del derecho concreto a tutela jurídica. 129.­Teoría de la acción como derecho potestativo. 130.­La relación jurídica procesal. 121. EL REGIMEN DE LA AUToDEFENsA.­En las organizaciones sociales de épocas primitivas la reacción contra el entuerto es asunto puramente privado. Corresponde al particular la facultad de defender su derecho, repeler lQs ataques dirigidos contra éste, y conseguir por toda suerte de medios, cuando la violación se ha consumado, el restablecimiento de las cosas a su estado anterior. Trátase de la etapa conocida con el nombre de régimen de autodefensa. El poder público no interviene en esta época en la tutela y restablecimiento del derecho. El sujeto que se considera amenazado u ofendido suele reaccionar violentamente, a fin de desviar la amenaza o vengar la ofensa recibida. La fuerza es el único medio de que cada uno dispone para la salvaguardia de sus intereses. 'Además, la determinación del carácter jurídico o antijurídico de cualquier proceder, queda por completo al arbitrio de los particulares. El presunto agraviado conviértese de este modo en juez y parte. Y la solución de los conflictos se reduce a una cuestión de fuerza ... Tal estado de cosas no podía subsistir. "En vez de que la fuerza física estuviese al servicio del derecho, este último se encontraba a merced de aquélla." 1 Por esta razón, el poder . público principió a intervenir en las contiendas, a fin de limitar la venganza privada y buscar soluciones objetivas. "Introdujo primeramente algunas restricciones al desagravio in<Uvidual, Ilpareciendo en!oneee el talión como forma moderada de la venganza. Procuró después desempeñar el papel de árbitro o conciliador, 1 ALBERTO Dos REIS, Pracesso OrdintÍrio e Sumário. t. 1, 2' ed., Coimbra, 1928, pág. 96 • 'Mi:i\I!I!!P' • INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO ~!21l I'lIra substituir la lucha individual por una composición amigable. Y, por IIltimo, fue reservando paulatinamente para sí la solución directa del con· 11 ieto." 2 . De este modo se llegó al principio según el cual la defensa privada "1\ sólo caso de excepción,sen tanto que la regla éstá constituída por la rlolución oficial de los litigios, a través de la función jurisdiccional. 122. LA FUNCION JURISDICCIONAL.-Cuando la solución de las controversias y, en general, la tutela del derecho, queda encomendada al poder público, aparece la función jurisdiccional. Resulta de la substitu· I'ifín de la actividad de los particulares por la del Estado, en la aplica. "i,'m del derecho objetivo a casos concretos. 4 En vez de que cada pre· Iltlflto titular de facuItades jurídicas decida acerca de la existencia de laH mismas y pretenda hacerlas valer por medio de la fuerza, el Estado t,~ substituye a él y, en ejercicio de su soberanía, aplica el derecho al l'IIS0 incierto o controvertido. El pretensor no puede ya, de acuerdo con 1'~,le orden de ideas, hacerse justicia por propia mano, sino que tiene 'lile ocurrir a los órganos jurisdiccionales, a fin de que determinen ni las facultades que el reclamante se atribuye existen realmente y, en ¡'USO necesario, ordenen su satisfacción, incluso por medios coactivos. La tarea de los jueces debe definirse. según Dos Reis, como "adaptildón de una regla general de derecho a un caso singular, adaptación tille obli¡;!;a a los particulares y puede hacerse dectiva por medio de la cO(lcción". 5 La actividad de que habla el procesalista portugués no es sino apli. t'ueión del derecho objetivo a casos especiaíes. Consiste en exa ~ minar si una determinada situación, sometida al conocimiento del Iribunal, puede o no ser considerada como realizadora del supuesto ju. rldico de una norma. En caso afirmativo, la disposición que ésta formulu vale para el caso, lo cual significa que las consecuencias jurídicas I:Htablecidas por el precepto deben enlazarse a las personas que el mismo indique. La definición de Dos Reís puede aceptarse, pero con un pe(¡ueño cambio. El citado autor habla de adaptación de reglas generales 11 casos particulares; pero este concepto es demasiado estrecho, pues los Ordilld,¡" /l Su.¡ndrlo, t. p~g. 96, 3 Aludimos a la legitima defensa. El artículo 15 del Código Penal establece, en su frn"ción UI. que son circunstancias excluyentes de responsabilidad penal: ..... Obrar el acu.,ado o.. defensa de SU persona, de Sil honor o de sus bienes. o de la persona, honor o bienes de olro, 1~I{,lien¿o una agresión actual, violenta, sin derecho y de la-cual resulte un peligro inmi· "'''lte ••. " • H. llocco, L'au/orita deUa cosa lIiudica/a, pág. 222. • Dos REIS, Processo OrdintÍrio e Sumário. pag, 106. • Dt)~ REIS, Pmf~$So 'f };l. n¡.;nECIIO JI": AU:lOi'I 229 normas generales o abstractas, sino individuacon lo anterior, la función jurisdiccional puedI: ddíllm¡(: nmlO aplicación de normas jurídicas a casos concretos, IIpIH:IlCIÚII /1"1: oilhJ,!;1I H los particulares y puede hacerse efectiva aun con11'11 Sil V.. llllltllll. La dil/:ll'lll:ill entre las funciones jurisdiccional y administrativa conslsh: W4'111" al n:alizar la primera, procede el Estado por cuenta ajena, ell IHuto IpW, ni ejercitar la segunda, lo hace por cuenta propia. La acti· HdllllllislraLiva tiene como fin la satisfacción directa de los intereses Jlílhlrcos 1'./1 ralll i:r.ados por el derecho objetivo, mientras que la de los órgalo~i ;11 risdieeionales tiende a suprimir los obstáculos que se oponca al e\lpím~o de las normas jurídicas, y garantiza en forma indirecta 10M i IIh:n:Ht:H privudos. 1 (:01110 I:sla función se orienta hacia la protección de derernos subj¡'livwi dI: los particulares, se ha sentado el principio de que el aparato jurisdin:ioual sólo puede moverse a instancia de las partes. El desempeño de 111 fWH:iúlI tic juzgar es para los órganos correspondientes un deber jurídico; pt:m este· deber, como todos los que el derecho objetivo esta· bleel\ es corrdalÍvo de una facultad concedida por el mismo derecho a los pllrticular/:s y, en ocasiones, a otros órganos del Estado, como ocurre en el CltHO de In acción penal, tratándose de delitos que se persiguen de oficio. PIlI'H que la obligaci6n de juzgar se actualice, es indispensable, de acuerdo con los principios de la técnica procesal moderna, que se demalH!e la ohservancia de aquélla, por ejercicio del correspondienh'! dereello, 11] Ijlll' tle c111, en la terminoloj!;ía jurídica, el nombre de acción. DefíneBe ésta eomo la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación de las normas jurídicas a casos conáetos, ya sea con el propósito de (Jsclarecer una situación jurídica dudosa, ya con el de declarar la existencia de una obligación y, en caso necesario, hacerla efectl:va. Antes de ex· plicar la definición que antecede, queremos teferirnos a las principales teorías dauorudas en torno al citado concepto, ya que, de estp. moon. re· uniremos los elementos necesarios para precisar, con la claridad debida, la noeiún a cuyo estudio está consagrado este capítulo. jtl(~'e:i 110 ¡i:r.lId¡m!' I)~ gMo llplielln lU'lIen!o 12,3. PIUNCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO DE ACCION.--El puno to central tlel oebate, en lo que concierne a la esencia del derecho de acción, uOIUI)l5le tm, dotormiOl!.r si ésto ell indl'lpendiente del substancial (de6 1 !lE J. Ver sección 42. lIneo Rocco, Derecho Procesa/, Civil, pág. 44 de la traducción española. de TENA. FEI.lI'E S'S"'"!!- 230 EL DERECHO DE ACCION !NTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 231 La acción no posee existencia independiente, sino que es sImple función del derecho subjetivo. "Tal es, a no dudarlo, en el estadio potencial, en que ninguno podría ver en ella una entidad distinta del derecho; constituye un elemento del mismo, forma parte de su contenido, pero nada más. Tan cierto es esto, que algunos han hecho derivar el nacimiento de la acción de la violación del derecho. En el segundo estadio es claro también que la acción es la misma facultad abstracta que se determina y concreta; por tanto, ni siquiera entonces puede verse en ella un nuevo derecho." 10 La acción no puede ser considerada como derecho accesorio, porque ello equivaldría a destruir el concepto mismo del derecho subjetivo. Expresado con otras palabras: si fuese derecho distinto del material o substancial, este último carecería de toda garantía. Por otra parte, resulta erróneo afirmar que se trata de un dé:recho subjetivo público, porque, no teniendo existencia autónoma, participa de la naturaleza de aquel se halla vinculado o, lo que es lo mismo, del carácter privado de este último. -. La acción puede también estudiarse desde un punto de vista puramente formal, y entonces equivale a la invocación efectiva de la autoridad del Estado, para la protección de determinado derecho. Si tomamos la palabra en este sentido, dice Coviello, la acción no puede ser vista ni como elemento del derecho ni como derecho autónomo, sino como mero hecho, "Asi como el ejercicio del derecho puede de hecho efectuarse por quien no tiene el derecho que ejercita, ya abrigue la creencia de tenerlo, o bien la convicción contraria, así la acción en sen tido procesal puede ejercitarse aun por el que no tiene e] derecho que pretende hacer valer, y aun por el que está convencido de no tenerlo. En otros términos, puede existir la acción de hecho, sin que exista el derecho de obrar. No obstante esta distinción entre acción en sentido material y en sentido formal o procesal, 'no debe desconocerse el nexo íntimo que media entre las dos. Puesto que la facultad de obrar, como elemento de] derecho subjetivo, es lo que constituve e] fundamento de la acción en dpscllbre ]a existensentido procesal, ésta será admitida si el ma~istrdo cia del derecho, y recha7.ada en la hipótesis contraria'." 11 llal'8 el derecho civil la ACoión !:l8, por conllisuiente, un elemento del derecho, que sólo se destaca cuando éste es amenazado o violado; desde el punto de vista procesal, en cambio, es un mero hecho, asa· recho a la prestación) o, por el contrario, se trata de un mismo derecho, considerado desde dos ángulos y'isualcs distintos. Las dos concepciones tradicionales de la acción son conocidas con los nombres de teoría de la acción-derecho y de la acción medio. s De acuerdo con la primera, que tiene su antecedente en las ideas de los jurisconsultos romanos, la acción es el derecho material en movimienlo, es decir, en cuanto exigencia que se hace valer ante los tribunales, a fin de conseguir el cumplimiento de la obligación correlativa. El concepto anterior, contenido en las lnstitutas, fue duramente cri· licado por los mismos comentaristas del derecho romano, quienes sosluvieron la tesis de que la acción es, en realidad, un medio destinado H obtener, a través de un procedimiento judicial, el reconocimiento y ~;¡tisfacón de las facultades legales que nos pertenecen. Esta idea fue precisada con gran elegancia por el Vizconde de Seabra, quien dio a las /u:ciones el nombre de derechos sancionadores, para distinguirlas de las facultades a cuya protección están destinadas, o derechos generadores.o El problema esencial fue planteado por vez primera en Alemania, nlando los procesalistas de ese país se preguntaron si el derecho de Ilcción depende del substancial o es, por el contrario, facultad dotnJa de vida propia. Nació así ]a doctrina de la autonomía de la acción, que puede ser vista como el fruto más valioso de las discusiones sostenidas en los últimos tiempos acerca del eoncepto a que hemos venido refiriéndonos. e 124. TEORIA DE NICOLAS COVIELLo.-La tesis de la autonomía de la IIcción no es unánimemente aceptada por los juristas contemporáneos. lJ no de sus principales adversarios es el civilista italiano Nicolás Coviello. A continuación haremos un resumen de las ideas que expone en su Ductrina General del Derecho Civil. La acclOIl puede definirse, según Coviello, como "facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derecho". Pero es necesario distinguir la acción como potencialidad y como actuación. En Mil primer A~pecto confúndcBc con el d{\J'f;:cho subjetivo y casi pasa ¡nado vt:rtida; en el segundo, en cambio, se destaca con tanta claridad, que parece tener vida propia. Y es que en el segundo estadio la defensa .1,,] derecho amenazado o violado es necesaria, cosa que no ocurre en un principio. Dos REls, Processo Ordinário e Sumário, pág. 107 de) tomo 1. Citado por Dos REIS, Processo Ordinário e Sumário, l, pág. 108. I 10 NICOLh COVIELLO, Doctrina General del Derecho Civil, trad. FELIPE DE J. TENA, Mé· xico, 1938. pág. 53B. 11 COVIELLO, Doctrina General del Derecho Civil, pág. 539 de la traducción castellana. a ;.."... 232 I 11 INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECHO her: el ejercicio de la facultad jurídica. Ahora bien: si el juez descubre que el derecho no existe, tiene la obligación de declarar que la acción es infundada. 125. TESIS DE HANS KELSEN.-E! jefe de la Escuela Vienesa llega a conclusiones muy semejantes a las de Coviello. Estima que el derecho subjetivo no puede concebirse independientemente de la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales la aplicación del acto coactivo, en aquellos casos en que el obligado ha faltado al cumplimiento de su deber. Si la ley no hace depender de la declaración de voluntad de un particular la imposición de las sanciones que la propia ley señala, no hay, estrictamente hablando, derecho subjetivo. Es incuestionable que el derechohabiente tiene la facultad de reclamar del obligado el cumplimiento de su obligación, como tiene la de exigir que se le sancione en caso de inobservancia; pero no se trata de dos derechos diferentes, sino de un solo derecho en dos relaciones distintas. La primera facultad sólo puede ser considerada como elemento de un derecho subjetivo, en cuanto la segunda existe. 0, expresado con otras palabras: si no hay acción, tampoco hay derecho subjetivo. Colígese de lo expuesto que la facultad correlativa de las llamadas obligaciones naturales no es, de acuerdo con la tesis que examinamos, un verdadero derecho, ya que el pretensor no puede pedir, en caso de inct¡mplimiento, que se sancione al obligado. Pero ya hemos visto cómo el derecho a la prestación puede existir des· ligado del de acción, y viceversa. Por otra parte, la doctrina de Kelsen no explica los casos en que no ha habido incumplimienlo de un deber, y sólo se pide, por e.iemplo, la declaración de que una persona X está cxenta de una obligación (acciones de mera declaración negativa). Tam· poco explica el caso de la acción infundada ni, en el supuesto contrario, el del derecho de contrlldicción. 12 Hacer depender la existencia del derecho subjetivo de la po~iblda de la acción, es falsear por completo la noción del mismo, y confundirlo con uno de los medios establecidos para asegurar, en la medida de lo posible, su cumplimiento. Si las teorías de Coviello y Kelsen fuesen correctas, habría que Heu En lIU articulo A:ion¿, del Nuovo dige.do italillOQ. pAg, 92 del t. n, adopta 1'''I{.1.I5 una posición muy semejante a la de KE!.SEN, "Entre acreedor y deudor surge una relación sólo ~n cuanto 109 hechos ocurridos (delito o contrato, poco importa) condicionan en favor de aquél el poder de hacer que se ejercite, bajo detenninados requisitos, una actividad coacth­Il o I!lncionadora en contra de éste o, lo que es lo mismo, en cuanto se otorga al primero un derecho de acción. Si tal poder falta ab origl'ne o deja de existir traclu ¡emparis por cualquier mo· tivo, las cualidades de acreedor y deudor no pueden considerarse suLsistentes, al menos desd. ,,1 punto de vista estatal. Podría decirse. recurriendo a una imagen, que la llamada relación ."...l!.. A 411 al El. llEIIECHO DE ACC10N 233 gar 11 la conclusión de que en la época en que el poder público no ejereÍn la IUIll:ión jurisdiccional, nadie tenía derechos subjetivos. Lejos de ser esencial, la acción es una forma histórica y, por tanto, con· de garantía, es decir, uno de los medios destinados a dar mayor eficacia 11 los preceptos jurídicos. 1111 d(:¡rwn[o li~(:I, 12h. TEOmA DE LA AUTONOMIA DEL DERECHO DE ACCION.­De acuer· do (()IJ la teoría más generalmente aceptada por los procesalistas contemporáneos, el de acción' es derecho distinto e independiente del substan. cj¡¡l, o derecho a la prestación. Tal autonomía obedece a las siguientes razones: a) En primer término, hay casos en que existe la acción y no encono tramos un derecho material, o viceversa; b) En segundo lugar, el de acción es correlativo de un deber de] Estado, al que suele darse el nombre de obligación jurisdiccional; c) Por último, y como consecuencia de lo que acabamos de decir, el de acción es público, en tanto que el otro tiene generalmente carácler privado. Examinemos detenidamente cada una de estas afirmaciones. En lo que toca a la primera, veremos cómo las facultades correlativas de las obligaciones naturales 13 no pueden hacerse efectivas por medio de una acción, Ello no obstante, son auténticos derechos subjetivos, porque el pretensor puede legalmente exigir el cumplimiento de los correspondientes deberes, no ante los tribunales, por supuesto, pero sí por otros medios, con tal de que sean lícitos. Además, si el deudor paga, el pago está bien hecho, y no cabe ejercitar una acción en repe· tición de lo indebido. Aplicando a este caso la terminología de Rad· bruch,14 podríamos decir que la diferencia entre obligaciones naturales y ohligaciones éticas estriba en que las segundas son deberes, pura y sim· jurídica substancial. por ejemplo, la que directamente se da entre el acreedor y el es en el mundo jurídico otra cosa que la sombra proyectada por las dos relaciones que éste tienen con el Estado, consistentes, la primera, en el derecho de acción del acreedor, es tld~, ~Íl .\1 t/<!rechll l! !~ acción d,!ll Estado tI la segunda, en In sujeción efectiva en que el deudor resulta colocado respe¡:to a est; der'llcho,' Reclcllteml1t1t", el funl"lll.tl\ GIOVANNl PllGl.IESIl ha sostenido que "la acción e$ un poder instrumental puesto al servicio del derecho subjetivo substancial" y que, en consecuencia, tal derecho es el necesario presupuesto de aquélla", Pero, oponiéndose a la tesis de KELSEN, niega que se trate de un solo derecho en dos relaciones distintas. Actio e diritto subiettivo. Milano, 1939. Dolt, A. Giuffré, Editore. pág. 2114. 13 En esta misma seceión. u Ver seccÍón 9. ~ 2:H lNTUODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO plemenle, en tanto que las primeras tienen el carácter de una deuda para con el titular del derecho correlativo. El acreedor tiene sólo el derecho a la prestación, mas no por ello carece de ciertos medios para I:ollseguir que el deudor cumpla. No hay en el caso una sanción política, pero sí de otra índole, en ocasiones más eficaz que el recurso a los tribunales. Se dirá que esa sanción no es jurídica, sino convencional. Pero, aun admitiendo este extremo, habría que aceptar que tiende a lograr I'l cumplimiento de un deber jurídico, y sólo jurídicamente se justifica. '·iénsl:se, verbigracia, en los medios de que el ganancioso dispone para "ollseguir el pago de una deuda de juego. Además, el que ha perdido no mnsiebra su obligación como un deber moral, ni ve en el pago una simple jilf'['¿11idad para con el acreedor, sino la observancia de un deber jurídico. Sólo dentro del marco de una concepción positivista puede hacerse depender la existencia de un derecho de la posibilidad de emplear la "o:lcción pública contra el deudor. Pues no hay que confundir las facultades jurídico­normativas con los medios destinados a obtener un llll'jor cumplimiento de los correspondientes deberes. Los hombres que pl¡Seen un sentimiento jurídico no ofuscado por prejuicios, cumplen las nigencias legales por respeto a las facultades de sus acreedores, no por evitar la ejecución forzosa. Y esta presión del sentimiento jurídico l':;, también, una forma de garantía. Desconocer tal hecho, o declarar que ¡I~ trata solamente de una presión moral, es jugar con las palahras. Pues esa presión indiscutihle no puede justificarse por razones éticas. 1\1oralmente, en efecto, no es concebible la observancia forzada de un dl·hcr. Y cuando el moral es acatado de manera no espontánea, la acción Ilindc todo sentido ético. 15 De aquí que el pa~o no voluntario de una de juc;!ro no represente nunca el cumplimiento de obligaciones morales. En cambio, no hay dificultad ninguna en considerarlo como Clhsf~¡'vanci de \lna ohligación jurídica. J::ste y no otro es el verdade'o s('ntido oe la coercibilidad del derecho. El error radica en creer que I:~;la puede únicamente manifestarse a través del e,iercicio de una acción. ,"1i así fnera, repetimos, hahría que admitir que dentro del ré~imen de In :tntodefensa nadie tuvo derechos subjetivos, ni siquiera el de defenLas razones que algunos juristas invocan para sostener que las oblíKII.:iones naturales no son jurídicas, nos parecen deleznables. El pro. I":,or Guillermo Moreira arguye que en este caso no hay vínculo rídico entre acreedor y deudor, porque el primero no puede constreñir 111 ~wgundo a que cumpla; y si la ley probíbe la acción en repetición Ver sección II. El. ¡,ElmCIIO HE ACClON 235 lo IIldehido, es porque considera conveniente no destruir un hecho consnmad ... Las obligaciones naturales serían, según el mencionado autor, rdlcíOJ(~S de hecho de las que derivan ciertas consecuencias de deredIO, !JIle en parte coinciden con las que implican las obligaciones cj· Ile I 1 'j 1 I j f d':I'¡<(J. " , I ! ¡ I I vjl(~s.1¡ Si 1115 naturales son relaciones de hecho de las que nacen consecuencias lIormativas, replica Dos Reis, no se entiende por qué se les n ie~1l el cariidlT ¡le obligaciones lurírlicas. Pues aun cuando indudahlemente difieren de las civiles, también se distinguen de las puramente moralc'\ o de coneielleia. Y si producen bilateralmente sus efectos, lógico es ineluirlas entre las jurídicas, si bien como obligaciones imperfectas. l7 Por otra parte, hay que tener en cuenta que la ley sólo respeta los hechos consumados cuando ocurren en concordancia con el derecho. y ~i se iusiste en sostener que la coacción es esencial a éste, entonces hay qne distn~lr la coacción psicológica de la puramente física. "La coacción psicolót?;ica eslá representada por todos los motivos que pueden inducir 11 la volunlad a conformarse con una norma y a observarla, desde los elevados sentimientos de solidaridad humana y las razones de concordancia con el precepto por su utilidad y justicia, hasta el temor de las sancion('s (me serán aplicadas en caso de inobservancia. La coacción física I'onsiste en f'l uso de la fuerza material para asegurar la ejecución del precepto o para hllcer sufrir al transgresor las consecuencia;; de su aclo ilícito." 18 Hemos demostrado c6mo el derecho a la prestación puede existir desligado del de acción. Examinemos ahora el caso en que ocurre lo contrario. Tratándose de las llamadas acciones de simple aprecÍación, o declarativas, no encontramos el derecho a una prestación determinada, pero sí, indudablemente, la olra. facultad jurídica. El actor no pretende en f'~tos casos tener un derecho suhstancia.l correlativo de una obligación df'l demandado, sino que recurre a los ór~anos jurisdiccionales para que pon'!an fin a una situación de incertidumbre, declarando si existe un determinado derecho; si el prOffiovente tiene o no cierta obligación, o si en un título o hecho concurren tales o cuales requisitos de legalidad. '!La apreciaef6n q1!.G {le pide !ll juez puede ser positiva, que se declare, pOr ejemplo, que un título es auténtico ­o negativa-, que se establezca, verbigracia. que el actor no está obligado a pagar determi10 REIS. 11 l1stiu~óe do direilo civil portugués. vol. 2', 2' ed., págs. 22 y 23. Citado por Dos Processo Ordinlí.rio e SurruÍrio, pág. 116. 18 V~r Dos ~"ción REIS, 45. Processo Ordinário e Sumário, pág. 119. INTRODUCC10N AL ESTUIllO DEL DERECHO 236 nada cantidad o que no es padre de un individuo que pretende ser su hijo." 19 En todas estas hipótesis, el actor no afirma tener un derecho contra alguien, sino que sólo pide una declaración judicial, positiva o negativa. Hay, en consecuencia, acción, mas no derecho material. La demostración más clara de la autonomía de ese derecho, la en· contramos en el caso de las acciones infundadas. Supongamos que una persona presta a otra cien pesos, y. que el deudor paga, no obstante 10 cual presenta el mutuante una demanda, pidiendo se condene al muo tuario a la devolución del dinero. En tal hipótesis estaríamos en pre· sencia de una acción infundada. Demostrado por el deudor que ha cum· plido con el contrato, tiene el juez que emitir un fallo absolutorio. El demandante ejercita indudablemente en este caso el derecho de acción, ya que pone en movimiento a los .órganos jurisdiccionales y logra de ellos la realización de la tarea que les es propia; mas no tiene, al demandar, derecho 1>. prestación ninguna. Aqui se advierte con toda claridad la Índole de la acción. Lo que en realidad se pide es el des· cmW'ño de la funcióniurisdiccional; y el deber correlativo queda cum· jlli do cuando se resuelve que la. acción es infundada o, lo que es lo mismo, que no existe el derecho substancial invocado por el actor. Sos· tencr que en tal supuesto el ejercicio de la acción no corresponde a ningún derecho, no es correcto, porque la presentación de la demanda actualiza el deber jurisdiccional. Esta obligación es incuestionablemen· te jurídica y, por ende, término de una relación que en su aspecto activo se traduce en una facultad normativa: el derecho de acción. Descubrimos de esta suerte una tercera diferencia entre los dos ti· pos de derechos. El de acción es, en todo caso, correlativo dél deber ju· ril\diccional v tiene, por tanto, índole pública. El otro, en cambio, puede Ber privado. En el caso del e.iemplo del préstamo, el derecho del mutuante frente al mutuario es de carácter privado, mientras que el que ejercita al demandar es un derecho subjetivo público. El sujeto pasivo de la pri· el ds l~ lIt'!gllfJda ~I! el Eliltluip,1I0 merd rf¡]¡wlóll tl:l un 1~rtl!'¡ ]27, LA ACCJON COMO DERECHO ABsTRACTo.-Entre las doctrinas que defienden la idea de la autonomía de la acción, la más importante es, Dos REIS, Processo Ordin&rio e Sumário, l. pág. 112. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha aceptado expresamente la doctrina de la autnnomía del dere-cho de acción en una ejecutoria de 28 de mayo de 1930 (Manuel Rívero AlamiJIa vs. Sucesión de Victoriano Arceo Gamboal. Esta ejecutoria aparece publicada en el N" .3 de la Revista General de Derecho y Jurisprudencia, fundada por ALBEllTO VÁZQUEZ DEL I'vh:RC~}O. (Año I, págs. 459 y sigs.) 19 20 EL DERECHO DE ACCION 237 sin duda alguna, la sustentada en Alemania por Degenkolb, en 1talia por Alfredo y lIugo Rocco, en Hungría por Plosz, en Portugal por Dos Reis y en México por Vázquez del Mercado. A esta tesis se la conoce con el nombre de teoría de la acción como derecho abstracto. Basaremos nuestra exposición en los libros de Hugo Rocco titulados L'autorita delta cosa giudicata e i suoi limiti soggetivi y Derecho Procesal Civil (traducción de Felipe de J. Tena. México, 1939). "El derecho de cada ciudadano, como tal, de pretender del Estado el ejercicio de su actividad para la satisfacción de los intereses amparauos por el derecho ­dice Hugo Rocco­, se llama derecho de acción." 21 Este derecho tiene las siguientes características: a) Es un derecho subjetivo público, porque es correlativo de una obligación impuesta a ciertos órganos del Estado. Tales órganos deno· mínanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar normas generales a casos concretos, para la' satisfacción y tutela de los intereses que éstas protegen. b) Es relativo, porque corresponde a una obligación especial de una persona individualmente determinada (es decir, el Estado, representado por sus órganos). 22 c) Es abstracto, pues puede ser ejercitado por cualquier persona, aun cuando no tenga un derecho material que hacer valer. No se trata de un derecho frente al adversario, sino de una facultad correlativa de una obligación estat¡¡,l. Es posible, en consecuencia, el elerclclO del derecho de aCClOn por quicn afirme, indebidamente, ser titular de un derecho substancial. Pues la acción no es derecho a obtener una sentencia favorable, como afirma Wach,23 sino simplemente derecho a sentencia o, para expresarlo con mayor exactitud, derecho a pedir la prestación de la función jurisdiccio. nulo "Esto ocurre cabalmente en el proceso de declaración. Aquí el inhmjll ql1~ oot1i:\tjbl)/C .,1 (l(,)!:l'fll1ido del derecho de acción consiste en ob· tener del Estado la declaración de lo que es derecho en el caso con· crflto, y no la declaración del derecho de un modo más bien que de otro. la cadena de los fines perseguidos por el actor, el de obtener una ~entcia favorable es el fin remoto que el derecho no toma en consi· deración en modo alguno; pero el fin próximo, o 'sea el interés que úni- ~3 2l u Buco Rocc<1, Derecho Procesal Civil. trad. de F. DE J. TENA, México, 1939. pág. 152. Ve( sección 106. Citado por Dos REIS, Processo Ordinário e Sumário, pág. 126. nota 1. I AW r "._~,m INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 1~I,n ___ .__ EL DERECHO DE ACCION 239 n,H) !'amente el derecho protege, es el de obtener una sentencia, es decir, la declaración sobre una relación incierta. Sólo de este modo se explica el dcrccho de acción pueda corresponder también al que no tiene derecho material, y sólo así puede darse al proceso una base autóno· ma, independiente del derecho privado. La íntima razón de esa autol!omÍa reside precisamente en la naturaleza secundaria y abstracta del interés que forma el contenido substancial del derecho de acción." 24 La circunstancia de que el derecho material eventualmente invocado por el actor exista o no en un caso especial, es indiferente, porque basta la simple protección, in abstracto de ese derecho, para que la acción pueda ejercitarse. Si A presenta una demanda exigiendo de X el pago de una can· I ¡dad que éste recibió en préstamo y devolvió oportunamente, no existe 1111 derecho concreto de A al pago de la suma ya entregada, pero sí 1111 derecho de acción correlativo del deber que el Estado tiene de re'Iolver si efectivamente debe reconocerse el derecho material que el demandante se atribuye. y la acción existe porque la ley protege, in absImeto, al mutuante, como titular de un derecho de crédito contra el mntuario (no a A, ni a B, ni a C, sino a cualquier persona que celebre ron otra un contrato de mutuo). El interés del acreedor en conseguir del deudor el pago de una cl\ntidad determinada es, según la tesis de Rocco, de primer grado; el de ohtener la prestación de la función jurisdiccional, a fin de que se esta· lllczr.a si el.otro interés existe, es, en cambio, de segundo grado. "A 1 ejercer su actividad jurisdiccional, el Estado ¡lO satisface directa l' inmediatamente los intereses principales protegidos por el derecho ob· Id ¡vo; sólo aparta los obstáculos que estorban o impiden la satisfacción Ilc tales intereses. De modo que el interés contenido en el derecho de ¡weión es un medio para la realización de los derechos substanciales que hU(it'lf eléctivf)~." 1111 ¡¡ Il'a"65 del prüeeso !;le pfetld~ El interés implícito en el derecho de acción es, además, inmutable y tÍlliro. porque tiende siempre al mismo objeto: la prestación de la fun· t:iún jurisdiccional. Los de primer grado son, por el contrario, variables } múltiples. Es. por último, ideal o inmaterial. ya que no posee, por si mismo, contenido pecuniariQ, sino que corresponde a cada ciudadano, y se di· a obtener una prestación de derecho público, desprovista de carácter I i;~c n'lll1úmico. H ','5 Rocco, Derecho Procesal Civil, trad, FELIPE DE J, TENA, México. 1939, pág, 161 Dos REIS, Processo Ordin/írio e Sumário, pág. 140 del t. l. Hl'GO Aplicando la tesis de Jhering sobre el derecho subjetivo 26 al caso específico de la acción, afirma Rocco que en esta última hay, como ell toda facultad jurídica, dos elementos diversos: uno substancial y otro formal. El substancial es precisamente el interés cuyas características acabamos de explicar; 21 el formal consiste en el poder atribuído a la voluntad individual de reclamar la intervención del Estado para el reconoci· miento y realización coactiva de los intereses primarios que el derecho objetivo protege. 28 En contra de la teoría de Alfredo y Hugo Rocco se ha objetado que estos autores consideran como derecho autónomo lo que no es sino una de tantas manifestaciones del de libertad. La facultad de ejercitar el de acción no diferiría, substancialmente, de la de ejecutar cualquiera de Jos actos cuya realización u omisión constituyen el contenido de la li· bertad jurídica, como, por ejemplo, leer un libro, salir a la calle, asistir a un concierto, etc. 29 De acuerdo con tal doctrina, el derecho de que ve· nimos tratando no existe antes de la presentación de la demanda sino como simple posibilidad. y únicamente se transforma en verdadero derecho cuando se presentan determinadas circunstancias de índole substan· cial (condiciones de la. acción) y procesal (presupuestos procesales). A lo anterior responden los mencionados maestros diciendo que el derecho de acción no debe equipararse al de libertad, porque este últi· mo es correlativo de una obligación puramente negativa, en tanto que Ver seCClon 100. Rocco llama interés al juicio formado por el ~ujeto de una necesidad acerca de la uti· lidad o valor de un bien como medio para la satisfacción de dicha necesidad, "El interés cs, por tanto, un acto de la inteligencia, constituido por la representación de un objeto (bien), la de una necesidad. y la de la eficacia del ohjeto como satisfactor de ésta." "El bien es interés en cuanto como tal es percibido por la inteli¡lCncia; objeto o fin en cuanto la volunlad tiende a éL" "Los bienes pueden satisfacer las necesidades humanas direcla o indirectamente, Los prime· ros denominanse inmediatos. directos a de primer grado; los otros, mediatos, indirectos o ,le sl:SI¡ndo lirado (111",oe5 n\6dlu1!). l'"r\I~ut l'u~\h! I1l1hll\I'",,, el" htltll'lloCI de primero y se· ~lIndo grados, legún la InJole de los hiene!! a que !le hallen dirl¡:¡idos. Los derechos subjetivos pueden tener como elemenlO substnncial tanto un interés de primer grado como de Fegundo grado, Así como los intereses son nutónomos, también lo son los derechos a ellos \'inclado~," 11. Roceo, L'autoritti della cosa fliw:llcata ti i suoí limiti ¡¡ollgetivi. Athenneum. Roma, 1917, púgs. 193·197. :6 En la ejeculorla mencionada en la sección 13l. la Tercera Sala de In Corte acepta exJlre~amt In leoría do la acción como derc~ho abstrocto, Después de transcribir un largo plÍ· rrafQ ele La sentencia civil de A. Rocco y otro de su ohm 11 !rlllimcn/o, cita a CARNE¡.tJTTI y 11 1I1.:GO Rocco, y llega a In conclusión de que la acción uo de he considerarse romo elemento, COll1O 1111 momento o accesorio de! derecho material. sino mlÍs hien ,'omo derecho /1Wánomo de nntnra" leza procesal y, en consecucnda, como un derecho pllblicn ¡¡tll1 tiene por contcniJo la facultad qlle corresponde a todo ciudadano ue ohtener la inlen'cnei,ín <Id Estado para l\/lce,' cfectiyas la., relaciones jurídicas concretas. ~n Ver el cap, XVI. zn 27 JI[ ,..r;-~_.fj{·'"Ch, "'~7 .. ~,.;"'¡ ~-' INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECHO 240 1l ,.~- EL DERECHO DE ACCION 241 j al primero corresponde una obligación de naturaleza posztwa, a saber: la jurisdiccional de los tribunales y los jueces. Por otra parte, la negativa correspondiente al derecho de libertad es, como antes vimos,3o una obligación genérica, es decir, un deber impuesto por el derecho objetivo a todo el mundo. La correlativa del derecho de acción, por el contrario, es obligación específica, que sólo incumbe al Estado, representado por los órganos que tienen a su cargo el desempeño de la función juris. diccional. A lo dicho cabría añadir, aplicando la teoría que expusimos en el capítulo XVI de esta obra, que, mientras el derecho de acción es de primer grado, el de libertad es de segundo, ya que se relaciona siempre con otro derecho, y consiste en la facultad de optar entre el ejercicio o no ejercicio de éste. De aquí que la libertad jurídica pueda hallarse referida al derecho de acción, y estribe, en este caso concreto, en la posi. bilidad de escoger entre ejercitar o no ejercitar tal derecho. Pues no es lo mismo tener la facultad de presentar una demanda ante los Iribunales, que estar autorizado para optar entre hacerlo y no hacerlo. Tratando de precisar su pensamiento, afirma Hugo Rocco que olra de las diferencias entre ambos derechos consiste en que el de acción es una facultas exigendi, en tanto que el de libertad es sólo una facultas a(;endi. Pero ya hemos visto cómo todo derecho implica, al propio tiempo, faculta tes agendi y facultates exigeruli. 31 Sostener, como lo hacen algunos procesalistas -entre ellos Dos Heis-32 que antes de la presentación de la demanda no hay derecho de acción, sino simplemente el poder legal de constituir la relación jurídica procesal, equivale a confundir ese derecho con el hecho real de su I~jercio. ' único punto en que no estamos de acuerdo con la tesis de Al· ~ ~l d€! J~ illt1htlillQI1 del concepto de interés en y Hugo Rm:~()!, la definición del derecho de que hemos venido tratando. Tal inclusión ~e debe a que los Rocco aceptan, sin restricciones, la doctrina de Rodolfo Jhering sobre el derecho subjetivo. Las críticas que han sido did· S3 I~idas contra esta última deben, pues, hacerse' a la de aquellos autores. 128. TEORIA DEL DERECHO CONCRETO A TUTELA JURIDICA. 34 _Los partidarios de esta doctrina no creen que la acción deba ser considerada 30 "I " 33 31 ('l,rlmárm ji SumlÍrlo, 1, pág. 147. de la teoría de la acción como derecho concreto a tntela iuridica y en Italia; FAIlDA. SDIONCELU y por Dos REIS, Processo Ordinário e Sumário, t. 1, pág. 126, [Iota l. l. HOLIlER, GlERKE, HELLW¡C. ~ como un derecho abstracto, que corresponda a cualquier sujeto por el simple hecho de tener personalidad jurídiea. Para que quepa hablar del derecho de acción es necesaria la eoncllrrencia de un conjunto de requi. sitos, tanto de orden substancial como de onlcn procesal. Éstos reciben, respectivamente, las denominaciones de condiciones de la acción y pre. supuestos procesales. 35 La acción sólo puede pertenecer a quien tiene una facultad de índole material, y 'es siempre derecho concreto a la tutela jurídica del Estado. Trátase de un derecho subjetivo público, frente al cual encontramos la obligación de los órganos jurisdiccionales de preslar esa tutela mediante una sentencia favorable. HA esta doctrina que concibe la acción como derecho a sentencia favorable, puede equipararse el concepto de Bulow que ve en la acción un derecho a sentencia justa. El derecho del ciudadano para con el Estado es el de obtener justicia; y a ese derecho corresponde la obligación estatal .de administrarla, mediante sentencia :¡uel 'represente la apli. cación verdadera y justa del derecho objetivo." 36 Los partidarios de la doctrina de la acción como derecho abstracto formulan contra las ideas de Bulow y Wach las siguientes objeciones:, a) La tesis de la acción como derecho concreto a tutela jurídica no explica, ni puede explicar, el caso en que la acción carece de fundamen· to, porque. en tal hipótesis, la sentencia debe ser absolutoria. b) Además, hace depender indebidamente el derecho de acción de la existencia de la facultad jurídica material cuya tutela se busca. No puede escapar. por otra parte, a este dilema: o la acción se confunde con fll dflr~ohQ lIubl'ltancial que se pretende hacer valer, o es el derecho abstracto de pedir la prestación jurisdiccional del Estado. El derecho a una sentencia favorable sólo puede nacer al concluir la causa, o sea, cuando se han aportado los elementos que permiten al juez formarse una so "Para que pueda constituirse la obligación del juez de proveer a las demandas, se re(además de la existencia de una dema[lda correcla y regularmente notifi('oda, que es acto constitutivo) algunas condiciones que se llaman presupuestos procesales. No sólo deben existir los tres sujetos. un órgano, investido de jurisdicción ordiMria (según las normas reguladoras de la jurisdicdó" y de la orlla"ización jlldicial). y dos partes n'conocidas por el derecho como su;elos de derecho (capacidad para ser parle). sino que de!.en te[ler ciertos rCl/!!isl!1l9 d'! CQIH!!lldad (..,pmpelencia de los órganos ju risdiccionales, capacidad prrJcesal de Jaij pal'tes y. en algunos casos, el poder de pedir el) noft!h,j! P¡''''J/O la ¡¡ctullcl!11I tll:l IlI111 vohm· lad de ley que garantice un bien a olros, lo que se llama sU.$Iilución procesal), J. CHIOVf:NDA. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. CASÁIS y SIINTALÓ, Madrid. 1922. t, 1, pág. 111. S6 Dos Rf:ls, Proceuo OrdintÍrjo e Sumário, pág, 126, t. 1. 16 , WliiIldWI ti ...wt..... INTRODUCCI0N AL ESTUDIO DEL DERECHO 242 convicción favorable al demandante. Pero si lo anterior se acepta, resulta indispensable determinar la índole del derecho ejercitado durante el curso del proceso, es decir, antes de que el juez haya podido formarse una convicción sobre las pretensiones de los litigantes. Los secuaces de la doctrina que examinamos se defienden diciendo que cuando las pretensiones del demandante son infundadas no hay en realidad derecho de acción, sino un simple hecho abusivo que el juez .Iebe repeler. Pero olvidan que la prestación de la función jurisdic. l:ional es un deber para los jueces y tribunales ­no sólo en la hipótesis de que el actor tenga, además del de acción, el derecho a una prestación determinada­ sino también en el caso contrario. 129. (Weismann, Chiovenda) .­El derecho subjetivo es, según Chiovenda, "la expectaliva de un bien de la vida, garantizada por la voluntad del Estado".37 El proccsalista italiano da el nombre de bien al "~oce de una cosa eX' !erior". La ley puede ~arntiz el goce absoluto (propiedad), o sim· plemente el relativo o limitado (desmembramiento de la propieflad: liSO, habitación. usufructo, etc.). Otras veces, el bien juríflico consis· Ir' en la posibilidad de realizar cierta actividad respecto de una cosa 11 ¡ena para el mejor goce de la propia; o en la actividad de otro, en I'uanto se dirige a procurarnos una utilidad determinada (obligaciones ole hacer y de dar) o, por último, en una abstención de los demás, ~i dicha abstención nos permite el mejor goce de un bien que nos pertenece (por ejemnlo, obligación de no abrir un comercio como el nucslro mI la misma calle). A los derechos absolutos de carácter privado suele dárseles el nomo bre de real~s; a los relativos se lel'! conoce con la denominación de 1l(~r50naes. 38 Pero, al lado de éstos, que en todo case son correlativos TEOIHA OE LA ACCION COMO DERECHO POTESTATIVO "El derf'cho suhjetivo pone al que 10 posee en una especial eondiei6n de preeminen. 11 los demlÍs. por 10 que ~e rdiere nI hipn de 'lile es objeto ese derecho: pOHlue (',Ir. hien corresponde .ólo R él, eon exclusión de 10,105 los otros. En sentido propio d derecho supone, pues, un hien de la vidn que idrillmente rue,le corresponder lanlhi':'n a pero ..."" mSllnla de aquella investida de tnl derecho. Pero tamhién se hahla de derecho slIhjelivo ~f!Nid\ mtÍs lato, porr¡ue las nonnnS que se dirip:en a 10 conservadón riel individuo (,,,,,hlh!!,")!! ,1,\ m~!Ir. de Qtcfl!l"f mi 1i'''''1!', ,1(, U!,Vllf f(il ""\1jI,f!l, rl" dañar mi~ hienes. de "",,,o'f'nJ.,,r. mi lilulrlad '/ OlrOA ~emjanl's) r"e"len .tubjetÍlI/Ir.tc. en CllUnto que cualquiera rile· ,1 .. ,Icl'ir: tenllo dcrc"ho a qlle Olro 00 me mate, 00 me o(co,la, 00 me CItIl_C daño, no que!."n. 111 mi liherlod, etc. As! hahlamos de derecho a la vida. nt honor, 11 la líhert~d. v olros seme, jUllle». aunque mi vida, mi honor, mi lillt'!flad. no pucdan pf'rteoccer 11 otros," J(1SF. Clm'f,~ ItA, /)rjILcipir)$ de Derecho ProClmd Civil, trad, de Jos.: CASÁIS y SAI'l'fALÓ, Madrid, 1922, IIAI(lna 44 del tomo ~A Ver capítulo XV. ,in fr~nte H O" "" r. 243 EL DERECHO DE ACCION de ciertos deberes (generales o especiales) de determinadas personas, existe ­­dice Chiovenda­ la categoría de los potestativos, cuya característica esencial estriba en que, frente a ellos, no encontramos un deber correspondiente de otra persona. Tales, derechos constituyen un mero poder jurídico, es decir, se resuelven en la facultad de producir un efecto de derecho, sin que la persona que sufre éste se halle obligada para con el titular. Como ejemplos cita el profesor italiano el derecho de rescindir un contrato por incumplimiento de una de las partes, o el de pedir la separación o el divorcio. El ejercicio del 'derecho potestativo puede tener como consecuencia la extinción de una situación jurídica preexistente o el nacimiento de un nuevo efecto de derecho. "Así la ley concede al cónyuge, por ciertos motivos, la facultad de pedir la separación personal o la separación de bienes, y al contratante la de impugnar el contrato, o rescindirlo, y al mandante y al donante, las de revocar el mandato o la donación, al vendedor la de volver a su finca o pedir la rescisión por lesión, y al comunero, al socio, la de obtener la división de la cosa o la cesación de la comunidad de pastos o la disolucó~ de la sociedad, al propietario la de pedir el. desHnde y amoJonamiento, la concesión de servidumbre de acueducto o r1e paso sobre el fundo ajeno o, por el contrario, la supresión de las servidumbres sobre su propia finca; al que ejerce una industria eléctrica, la de pedir la servidumbre de conducción 'de energía; al concesionario de una red telefónica, la de pedir la servidumbre de tendido de cables, y a] que debe realizar una obra de utilidad pública, la de expropiar los fundos necesarios, etc. Estas facultades son diferentes entre sí, ya sea por las condiciones a que se haUan subordinadas, ya porque algunas Be ejercen mediante una, simple declaración de voluntad, y otras con la necesaria intervención del .Juez (sentenda constitutiva). Pero todas tienen de común la tendencia a producir un efectoiurídico en favor de un sujeto r a cargo de otro, el cual no debe hacer nada, ni siquiera para librarse de aquel efecto, permaneciendo sujeto a su actuación. La 8ujeción es un estado jurídico que no exige el concurso de la voluntad del sujeto ni nin¡!lIna acción suya." 39 El derecho de acción es, según Cbiovenda, del mismo tipo q1le los Illllp.riormente enumerados, ya que se resuelve en el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley, sin q\H~ ~l ~i{ltc(9 ~Il ~!le poder engendre obligación alguna a cargo del demandado. Lo anterior signlt'íca que el elcl'cleJo del derecho de acción es, en muchos casos, condiGión indispensable para que el cumpli. ----39 Princpo~ de Derecho Procesal Civil, trad. de CASÁIS y SANTAT,Ó, rHl¡J;. M. ==.¡ ;ea - - j .- "1 ...- lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 244 miento coactivo de determinadas obligaciones pueda lograrse. 0, expresado en otro giro: la actividad de los órganos sancionadores no siempre es desplegada de oficio. Por regla general, reqlliérese que los parlieulares, ejercitando su derecho de acción, la provoquen. En tal hipótesis, ese derecho constituye un poder jurídico condicionante de la función jurisdiccional, y produce una serie de efedos que pesan sobre el demandado, pero sin engendrar a cargo del mismo ningún El derecho de que hablamos es autónomo, ya que puede existir desJ¡gado del derecho a la prestación. Lo anterior no significa, por supueslo, que no haya relaciones muy estrechas entre las mencionadas facultades, "pues ambas se dirigen, como hemos dicho, a la misma voluntad concreta de ley que garantiza un bien determinado, y tienden a la conse· fUción de este mismo bien, aunque por caminos y medios diferentes. De aquí que, satisfecha una obligación mediante la prestación del obligado, He extingue la aeción,40 y satisfecha la acción en la ejecución forzosa, se ('xtllll!Ue la obligación".41 Chiovenda expresa gráficamente, por medio del siguiente esquema, citadas relaciones: Voluntad concreta de ley (derecho objetivo) que garantiza )a consecución de un bien I mediante la prestación de obH••do. y en su defecto con los demás medios posibles en el proceso del tiempo y dC'recho subjetivo a la prestación. derecho subjetivo de acción. Uf I I l. Qué valor debe atribuirse a la tesis de Chiovenda? Creemús que In afirmación capital de la misma, a saber, que la acción es un derecho ¡otestativo. resuha ,inaceptable, porque, en primer término, es falso que 40 a la facultad jurídica del actor no corresponda un deber jurídico y, en segundo lugar, porque todo derecho auténtico es correlativo de determinados deberes, generales o especiales, de otras personas. Si la tesis que comentamos fuese correcta, habría que renunciar a la doctrina de la bilateralidad, que expusimos en el capítulo II de esta obra. llamados derechos potestativos -escribe Hugo Rocen--, son en último análisis, o facultades comprendidas en ciertos derechos de cuyo contenido forman parte o, cuando son autónomos, debe corresponder a los mismos, cuando menos, la obligación de no hacer o de soportar, que es de naturaleza jurídica, en cuanto el derecho la establece. De aquí que sea inadmisible la concepción del aspecto pasivo de los de" rechos potestativos como pura sujeción llUlterial. Más bien hay que considerarla corno sujeción jurídica que implica una obligación negativa -la de no hacer o soportar-." 42 A las precedentes comideraciones cabe añadir ésta, que nos parece decisiva: si frente al llamado derecho potestativo sólo hubiese una sujeción material y no jurídica, habría que considerar lícito cualquier acto tendiente a eludir tal sujeción. Además, no podría exigirse el respeto de un "derecho" que, por definición, no es correlativo de obligación alguna. Pues si ningún deber existe frente a él, no es obligatorio respetarlo. Y si, por el contrario, se afirma que merece respeto, la primitiva afirmación queda destruída. De aquí que la tesis de Chiovenda implique la negación del concepto mismo del derecho, en el sentido de facultad normativa. Refiriéndose a la noción que discutirnos, escribe Carnelutti que "hay pocas concepciones más (ll'rÓnCaB que ésta. Pues tan ilógico es hablar de un derecho sin obligación correlativa. corno absurdo pensar en una moneda que sólo tuviese una cara".43 Todo derecho subjetivo es término de una relación jurídica y, por tanto, no se concibe desligado de] deber correspondiente. En lo que atañe al derecho de acción, podemos, desde luego, declarar que la obligación correlativa no corresponde al demandado, en lo cual tiene razón Chiovenda; mas de aquí no se sigue que ningún deber exista frente a dicha facultad. "El ilustre procesalista italiano se halla hajo la influencia de la tradición latina que ve en la acción no un poder dirigido contra el Estado, sino un poder que se dirige contra el demandado; de aquí la afirmación de que es un derecho contra el adversario, al que no corresponde ninguna obligación." 44 Creemos que esta afirmación del procesalista italiano contradico 11' teorla de la auto- "",,,ín, porque hace depender la existencia de la acción de la del derecho subjetivo material. De t,~"h(l puede ocurrir que, cumplida la obligación, el acreedor demande no obstante a su deu· .10 ... En tal caso la acción carece de fundamento, mas no puede negarse que ha sido ejercitada. H CHIOVENDft Derecho Procesd, trad. CASÁIS y SANTALÓ, pág. 63. ' I 245 EL DERECHO DE ACCION Rocco, L'autorita della cosa giudicata. pág. 322. .~ pág. 4S I FRANCESCO 54: Dos 44 REIS, CARNELUTTI, Sistemll di diritto procesS/lute el"ile, Padova. Processo Ordinúrio e Sumário, 1, pág. 131. 1936, J, l ~_"'l·;:?§1Wm,4¡\j-t.rzcvw5dS!J( i~ 2,1,6 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO El lenguaje cotidiano fomenta la confusión a que aludimos. Solemos, en efecto, hablar de que hemos demandado a X o a ¡, como si I' l lestro derecho de acción fuesc correlativo de una obl igación de J o de X; y tal uso lingüístico se explica en cuanto el fin remoto de nuestra no es obtener la prestación de la función jurisdiccional, sino í'Onseguir, a través del ejercicio de la misma, las prestaciones que X o J deben realizar en favor nuestro. Pero talcs deberes se hallan insertos '-n una diversa relación jurídica, a saber, la que en su aspecto activo H' traduce en el derecho a la prestación y en su aspecto pasivo en la ohli¡:;ación correspondiente. A la tesis según la cual el derecho de acción es correlativo de un clt~ber del Estado, se opone Chiovenda alegando que, si efectivamente la fuese una facultad jurídica del actor contra el poder público, supondría un conflicto o pugna de intereses entre ambos, cosa in· un:ptable, ya que, en vez de oposición, hay perfecta coincidencia, pues lanto el particular como el Estado persiguen un fin idéntico: la realiza· ('i~n del derecho objetivo y ]a satisfacción de los intereses que el mismo protcg-e. A lo anterior responde Dos Reís que, si bien es cierto que la fina· I¡dad perseguida por el Estado a través del ejercicio de la función jnriHdiccional es la realización del derecho objetivo, tambión es verdad que tal ejercicio se halla condicionado por el del derecho de accít'in, y que los órganos jurisdiccionales tjenen frente a las partes el deber de ('ulizar la tarea que les es propia. "Entendido así, el concepto es exacto, en realidad el actor consi¡?;ue, por el ejercicio de BU derecho constreñir a los órganos jurisdiccionales a la prestación de su específica." 46 Chiovenda pretende destruir este argumento sosteniendo que el deber í"ri,diccional de los mencionados órganos no existe frente a los parti. el ejercicio flllr\r"¡;:, sino frente al poder públieo. Sólo que ,1~ la acción condiciona el nacimiento de ese deber o, expresado en 01 ra forma, la constitución de la relación procesal está subordinada a 111 I'rártica de un acto del demandante: la presentación de la demanda. "" Indo h, cual conduye que el actor sólo tiene derecho a 108 efectos 111 d!licos de la acción, y que tales efectos se producen relativamente al ,,,Iversario, lo que viene a corroborar la tesis de que el derecho de que no es un derecho contra el Estado. Pero Chiovenda no distin1"11', apunta Rocco, dos tipos completamente diversos de relaciones, a IIlIllI'r: " Dos REIS, obra citada, pág. 133. t f ! ;;; I'n~ 4 «. EL DERECHO m.: ACCION 247 a) La que media entre los órganos jurisdiccionales y el E,stado, en virLld .Ie In cual aqué]]os se hallan obligados frente a éste a eumDlir los df"here!i orgánicos que les incumben; t) La que existe entre el Estado y las partes, en virtud de la cual d primero e!itá obligado a la prestación de ]a función jurisdiccional, correlali'lIrnente al derecho de los' segundos de solicitarla. VÍnculo tiene como sujeto activo al Estado y como sujelos pasivos a los encargados de la función jurisdiccional; el segundo se entre el Estado, como sujeto pasivo, y las partes, como sujetos activos. La relación entre el poder público y los órganos jurisdiccionales es, dice Hocco, una relación de servicio, regulada por las leyes de organizncíún judicial; la que liga a las partes con el Eslado es, en cambio, la relación procesal propiamente dicha. A su estudio consagrel~OS Ia úl· tima !iccción de este capítulo. 1;W. U RELACION JURIDICA PROCESAL.-Hemos dicho que la acción es la facultad de pedir de los órganos jurisdiccionales del Estado la derecho objetivo a casos concretos, ya sea con el propósito de ('sdarecer una situación jurídica dudosa, ya con el de que se declaro la existencia de una determinada obligación y, en caso necesa· rio, se llUp;a efectiva, aun en contra de ]a voluntad del obligado. Como toda facultad jurídica, el derecho de que hablamos supone la existencia de ]u obligación correlativa. Esta obligación constituye el contenido ele la fundón jurisdiccional. lIay, consecuentemente, una relación jurídica procesal, que en su aspecto activo está representada por las facu]· tades lep;alcs de las partes frente a los órganos encargados de la jurisdicción y, en su aspecto pasivo, por el deber jurisdiccional de tales órganos. las características esenciales de la relación procesal es su complejidad. Se dice que es compleja porque no se agota en un solo vínculo normativo, sino que se desenvuelve en una serie de relaciones de derecho, constitutivas del proceso. Examinemos, en primer término, cuáles son los elementos principalf's de éste, en ~u fase d~clar';v. Tales elemenlos redúcens(l a tres, conviene a saber: a) b) e) La demanda; La defensa; La sentencia. • __ :M~l a _ ! lNTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO EL DERECHO DE ACCION La primera es un acto del demandante o actor; la segunda corresponde al demandado, y la tercera debe ser dictada por el juez. Tanlo la demanda como la contestación o defensa tienden a un mis1110 fin: la emisión de la sentencia o, lo que es igual, la aplicación del dtTecho objetivo al caso singular, para el esclarecimiento de una situa..itm jurídica incierta o controvertida. Desde este punto de vista, actor y demandado persiguen, dentro del proceso, exactamente el mismo proI'úsito. A fin de comprobar este aserto, analizaremos con todo cuidado la ílldole de los nexos existentes entre el actor y los órganos jurisdiccionaI«·s, por una parte, y estos últimos y el demandado, por la otra. La relación entre el demandante y el juez es generalmente cono,'ifla con el nombre de relación jurídica de acción. La que existe entre úr¡;anos jurisdiccionales y el demandado se llama de contradicción o ,',' defensa. Como arriba expusimos, el sujeto pasim de ambas es el Estado; las los sujetos activos. Frente al derecho subjetivo que el actor poI,!,!: de pedir la aplicación del derecho objetivo a casos concretos, para In consecución de cualquiera de los mencionados fines, encontramos el d,·her de tales órganos de desplep:ar su actividad jurisdiccional. De mo,lo análogo, frente al derecho de defensa del demantlado existe la obliga. I~il'¡n impuesta al juez de realizar su función específica. Entre la demanda y la sentencia hallamos, dentro del proceso, una ."rio más o memos complicada de ndos, IIl'cpnralot'ios del fallo. ~"te no surge de improviso; el derecho procesal objetivo no permite que la sentencia sea dictada sino después de practicados una serie "doS tendientes a preparar la resolución. El fallo es el término natural dI' una' secuela de actos ejecutados por las partes y los funcionarios judi«~ales. De este modo el derecho de acción o el derecho a sentencia desdúhlansc en una congerie de facultades o de poderrs a los que corresponden otras tanlas obli¡:;aciones de Jos órganos encarp:ados de la fundt'mjurisdiccionaL El actor ejerce varios poderes contenidos en el dere· dIO de acción, dC!'idc Ja petición inicial hasta las alegaciones finales, V provoca la práctica de los correspondientes actos por parte de los fun· judiciales." 46 Pero, lo mismo que el actor, el reo tiene derecho a realizar un con· d~ ¡u:;los de pr,)c(!dirniento, correlativameflle a 109 cuaje!! existen l¡~ "hligacion.es del juez o tribunal. Se establece así una compleja trama de Iluclllos jurídicos que, considernda en su totalidad, aparece ante nos." Dos Rf.ls. Processo Ordinário e Sumário, 1, pág. 150. . ¡ , ! ¡ I 249 otros como un proceso orientado hacia la declaración oficial del derecho, mediante sentencia. Los procesa listas han discutido largamente la índole de ese derecho de defensa que, como antes sostuvimos, constituye el aspecto activo de la relación entre el demandado y los órganos estatales. Algunos autores, como Wach y HeIIwig,41 afirman que así como el del actor es derecho eoncreto a la tutela jurídica de 'sus intereses, el del demandado tiende al propio fin y, en consecuencia, puede definirse como derecho a que se declare la improcedencia de la acción. La citada doctrina resulta notoriamente insuficiente, ya que no explica el caso en que la acción es fundada o, lo que es igual, la hipótesis en que la defensa carece de base legal. Entonces no cabe hablar de un derecho a que se declare la improcedencia de la acción, ya que partimos precisamente del supuesto ~ontrai. Lo que hem9s afirmado contra la opinión de HelIwig y Wach podemos repetirlo frente a la de Chiovenda, según la cual el de defensa es un contraderecho relativamente a la acción, es decir, un derecho que tiende a destruirla o nulificarla. "El reo ocupa en el proceso una posición autónoma e independiente; goza de facultades y de prerrogativas semejantes a las que la ley ascgura al actor, ya sea que la acción promovida por éste resulte fundada, ya sea que carezca de fundamento. En consecuencia, no son de aceptarse las concepciones que ven en el derecho procesal del demandado un ~taque contra acciones infuudadas, puesto que tales concepciones establecen, en realidad, una dependencia del derecho de defensa relativamente al substancial que el demandado pretende hacer valer, así como las .Ioctrinas 'que ven en la acción una modalidad del derecho subjetivo material estahlecen la dependencia del de acción frente al suhstancial que ~e pretende realizar." 48 El de contradicción o de defensa es, pueR, lo mismo que el otro, dereého autónomo o independiente, pudiendo decirse lo propio de la rl'lación jurídica en que se manifiesta. Es, asimismo, de acción, en cuanto amhos existen frente a obligaciones jurídica individualmente una peI'~()na ladn pOI' los órganos jurisdiccionales). Pertenece, por último, a la cateporía de los derechos púhlicos suhjetivos, ya que, según acabamos de in{Hcarlo, se halla inserto en una relación de derecho público. En este sen1ido suele decirse qUe es un derecho frelt~ a la illslitueión estatal. H iS Citados por Dos REIS. Processo Ordinárlo " SlImório, pago 151. Dos REIS, oLra citada, pág. 152. ',':¡n ndusívamet~ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Ciertos autores discuten si la relación jurídica de que tratamos es pública o tiene, al propio tiempo, carácter privado y que comparezca, ni a que se presente a absolver posiciones o a ofrecer pruebas, ni a ninguna otra cosa. Es posible que el reo sea rebelde, es decir, que no quiera comparecer ante el tribunal. Claro es que su rebeldía lo coloca normalmente en ulla situación de inferioridaJ dentro del proceso; pero aquella actitud no imp1ica el incumplimiento de un deber, ni es tampoco ilícita. "Para asegurar la participación de los litigantes en el juicio, limítase la ley a establecer ciertas cargas, mas no les impone obligaciones; de aquí que no haya -dice Carncluui- una relación jurídica procesal entre las partes. Las relaciones que se forman en el proceso entre los contendientes no son jurídicas, porque no puede decirse que uno de ellos esté obligado para con el otro a comparecer, o a contestar, o a absolver posiciones, o a rendir pruebas, o a alguna otra cosa." 50 Además de la declarativa, puede haber en el procedimiento Hna fase ejecutiva. La finalidad del proceso, en esta última, no estriba en declarar la existencia de una obligación, sino en conseguir coactivamente su observancia. Cabe hablar, por tanto, de una relación procesal de ejecución. "La relación procesal de ejecución --escribe Chiovenda- se constituye con la demanda de una medida ejecutiva: en muchos casos se hace oralmente al órgano ejecutivo y no se comunica al adversario; éste tiene floticia de ella por la comunica,ción de actos que ya pertenecen al desarrollo de la relación ejecutiva y al procedimiento ejecutivo. La relación ej(~'uivl tiene, pues, un carácter propio, originado por el hecho de que procediendo de una declaración (título ejecutivo), la convicción de los órganos ejecutivos acerca de la voluntad de ley está ya formada." 51 leo. Según Mortara,49 hay que distinguir, dentro del proceso, las relalas los órganos jurisdiceionales, y las que median el Jan origen a los siguientes deberes y derechos: En cuanto al actor: l. La facullad de provocar el la lutela de un derecho y a fin de ,!tilda a la decisión judicial. I"tl u función jurisdiccional al demandado a que se 2. El deher de sufrir las consecuencias del ejercIcIO de la actIVl- 1)) En cuanlo al demandado: l. La oLligación de participar en la relación procesal (esta obliga- 251 EL DERECHO DE ACCION IlId jurisdiccional, tanto en las relaciones con el juez o tribunal, como , 11 las relaciones con el demandado. lilón os consecuencia del ejercicio del derecho de acción). 2. El derecho de defensa, o sea, el de oponerse a las pretensiones ,1,-1 demandante y solicitar la tutela de los intereses propios, a través .1,-1 I~jercio de la función jurisdiccional. En cuanto al juez: l. El deber de prestar su actividad. 2. El poder de realizar los actos necesarios para emitir el fallo. di~hQ !le infit'lfO que, en opinión de MQrtnra. hay entre 111& dentro del proceso, deberes y derechos reciprocos. Según Dos esta opinión es falsa, porque sólo cahe afirmar que una persona "I~ un derecho cor.tra otra, cuando puede ohligarla a hacer o a !in Imeer algo, es decir, a una prestación positiva o a una abstención. 1', 1" es el caso que el demandante no puede obligar al demandado a nll lo ,It-!!, '" ommentarlO, vol. n, págs. 535 a 538. Citado por Dos REIS, Processo Ordinário Dos REIS, Processo Ordinário ti Sumário, pág. 157. Principios de Derecho Procesal Civil, trad, CASÁIS y pág. 114. ~o el I n SANTALÓ, Madrid, 1923, l. 1, • _. a I I CAPITULO XVIII DERECHO DE PETICION y DERECHOS POLITICOS SUMARIO I:H.-EI derecho de petición. 132.-Derechos políticos. 133.-Derechos políticos y prerrogativas del ciudadano, de acuerdo con la Constitución Federal. 1:\1. EL DERECHO DE PETICION.-Al hablar, en el capítulo XIV de oLra, de los derechos públicos subjetivos, l dijimos que el jurista IlIIiinico Jorge Jellinek los divide en tres grupos, a saber: l.-Dere1,,,,, (le libertad; 2.-Derechos que se traducen en la facultad de pedir 1, IIllervención de los órganos del Estado en provecho de intereses in"I·idllales, y 3.- Derechos políticos. Hemos estudiado ya el conccpto de ,1l1'llud jurídica, así como cl derecho de acción, que queda comprendido 11 ,·1 !-icgundo grupo de la clasificación citada. En el presente capítulo ',,,illn,rnos del de petición, que pertenece al mismo grupo, y de los polí. ,,, "l, 'Iue integran el tercero. N1¡(,sIra ley fundamental, en su artículo 89 , textualmente dice: "1.08 funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del '>I-!lO de petición, siempre que ésta se formule por escrito, de manera 1"1' I rícn y respetuosa; pero en materia poHtica s610 podrán hacer uso ." derecho los ciudadanos de la Repúblíca. ",\ toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a 1,11"11 /le haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en ""0 1~t'mino al petieionario." el puLIícista anteriormente mencionado, el derecho de pelid,~he ser incluído entre las llamadas garantías de derecho público. huy más derecho --escribe- que aquel que realmente se halla en -1"'. Pero la aplicación del derecho debe ser garántizada o, lo que 1" Illismo_ deLe haher ciertos poderes cuya existencia permita al ciu, ,1 JI '-W1TtÓn 253 DERECHO DE PETICION y DERECHOS POLITICOS dadano conseguir que las reglas dejen de ser simples pretensiones abstractas dirigidas a la voluntad de los hombres, para convertirse en actos concretos. .. Las garantías de derecho público son, en diferentes épocas y Estados distintos, tan diversas como los ordenamientos jurídicos. El orden jurídico de cada época tiene siempre sus garantías específicas. En consecuencia, sólo un estudio especial de las instituciones particulares de un Estado concreto, en una determinada época, puede penetrar bien en la esencia de las mismas y dar de ellas una visión completa ... Ello no obstante, si la teoría general del Estado pretende cumplir inte~ralment sus fines, debe intentar la exposición y clasificación general de los diversos medios de garantía establecidos por el derecho público." 2 Jellinek encuentra que esos medios son de tres tipos: a) Garantías sociales; b) Garantías políticas; c) Garantías jurídicas. Las primeras están constituidas por las grandes fuerzas que determinan y orientan la vida de una colectividad: religión, costumbres, moralidad, convencionalismos, etc. Estos factores obran constantemente sobre el desarrollo, el mantenimiento y, también, la transformación de los di· versos ordenamientos jurídicos. Las políticas consisten en las relaciones de poder que existen entre los diversos Esta90s -cuando del orden internacional se tra-~ y los distintos órganos de cada institución política, en el caso del nacional. "La garantía política más importante del orden estatal es la separación de poderes realizada en la organización del Estado. Esta separación de poderes puede hallarse intencionalmente ditigida hacia el establecimiento de una garantía de ~ercho público, o llegar al mismo resultado por el simple hecho de existir." 3 Las garantías jurídicas se distinguen de las sociales y políticas en que su acción puede ser calculada de antemano con toda certidumhre. Jellinek las subdivide en do!;) categorías: 111 primera está formada por las que tienen como fin primordial asegurar la observancia de] derecho obie~vo; la segunda, por JIUI que tienden principalmente a hacer respetar los derechos del individuo. Las instituciones jurídicas a través de las .:uales esas garantías pueden realizarse, divídense a su vez en cuatro especies: I 1. Control de los actos de 6rganos o miembros del Estado por autoridades superiores (controles administrativos, financieros, parlamentarios, etc.); 2 108. 1 JEt.LINEK, JELLlNEK, L'Etat moderne et son droit, trad. FAI!I)!s, París, 1913, t. VEtat moderne son droit, trad. FARDlS, París, 1~3, t. e' n, n, 566. 568. ... _- .... -_.~ ~5t1. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 2. Sistema de responsabilidad de los funcionarios estatales; 3. Organización jurisdiccional; 4. Otros medios jurídicos de garantía de que los individuos pueden ('rhar mano para la protección de sus derechos (derechos de acción, dl~ petición, etc.). "Los particulares no sólo pueden dirigirse -para invocar sus derechos- a las autoridades administrativas y judiciales, :1110 laIr!bién a los órganos superiores del Estado. Pueden, por ejemplo, oi'urrir ante las Cámaras, gracias al derecho de petición, que permite 1I /~tas tomar resoluciones en oposición al gobierno. Este dereeho de peti. ,¡{m es susceptible de modalidades muy diversas. Puede ser concebido simplemente como una manifestación de la Jibertad individual, en el sentido d,: que su ejercicio no es vedable ni punible. 4 Pero puede implicar asíluismo un verdadero derecho: las Cámaras tienen entonces la obligación tomar una decisión sobre el asunto." 5 El derecho dc petición, según lo establece el artículo 89 de la ConsI ilución de los Estados Unidos Mexicanos, implica no sólo la facultad formular peticiones por escrito, de manera respetuosa y pacífica, t i/lo la de obtener un acuerdo sobre ellas, que debe ser comunicado en 1" I~Ve término al peticionario. Como el de acción, el de petición debe IlImbién ser considerado como facultad jurídica abstracta, el'! cuan111 j,xiste independientemente del derecho que eventualmente pueda te111'1 el peticionario en relación con lo que solicita. Habrá que distinflllir, en consecuencia, dos posibilidades: P'-La de que se tenga deH'('ho a aquello que se pide; 2~-La de que ese derecho no exista. Pero d derecho a la ohtención de 10 pedido no debe confundirse"con el de ir:ión. Pues no es 10 mismo hallarse facultado para pedir algo y nl"pncr una respuesta (favorable o no), que tener derecho a aquello 'IlIj' ~(l pide. '~lItn; lHlílotrO!l, el dI') pdicltSn puede ser oil'ltQitlldo po'!;' clI/11. '1" il'!' persona, menos en materia política, ya que en tal supuesto corres• De acuerdo con nuestra teorra sohre la lihertad jurídica, no podemos aceptar esta ,",.., ",,'Iación de JELtfNEK, pues una rosa es el derecho de petición o facultad de dirigirse ,.... 11",,, Y respetuosamente ·a los funcionarios y empleados estatales, pidiendo algo por es, l' ntra el derecho de Ii"ertarl que en la misma facultarl se funda. El de petición es .1"".,,1.0 suhjetivo rle primer ~rado. en tanto que el de libertad es de segundo. De aquí '1"" 1,1' personas ten~a no solamente el derecho de ÍJacer peticiones por escrito a las ",,1 .. , .. l"des. sino también el de optar entre el ejercicio o no ejercicio de la facultad fun' ,I,",j" y In facultan !undante es, en este caso, el derecho de petición. JELLINEK, [,'Etat moderne el son droíl, trad. FARDIS, Poda, 1913, pág. 575 del t. 11. 255 DERECHO DE PETICION y DERECHOS POLITICOS , pon de únicamente a los ciudadanos. La petición debe formularse por escrito, de manera "pacífica y respetuosa". Se trata de un derecho subjetivo público, en cuanto existe frente al Estado. Tiene, por último, carácter relativo, ya que a él corresponde una obligación especial de personas determinadas, es decir, el deber de las autoridades a quienes la petición se dirige, de acordar ésta y comunicar al peticionario, en breve término, e~ acuerdo. 1~2. DERECHOS pOLITrcos.-El tercer grupo de derechos subjetivos públicos está integrado por los políticos. La definición que nos parece más correcta es la que propone Jellinek ('n el tomo segundo de su Teoría General del Estado. Derechos políticos -dice el mencionado publicista- son los que consisten en la facuItad de intervenir en la vida pública como órgano del Estado. El derecho ue voto, verbigracia, es de índole política, porque es la pretensión de tomar parte en la elección de ciertos órganos, función que tiene asimismo carácter orgánico. Esto quiere decir que el votante ohra como órgano r"i'tatal, ya que desempeña una función pública. J e11inek advierte, sin embargo, que el derecho de sufragio no debe ser confundido con el acto mismo de votar, porque este último ya 110 es derecho político, sino cumplimiento de una función. El derecho de voto es simplemente "la pretensión de intervenir por medio del voto en la elección de los órganos políticos".6 Lo propio puede decirse del de ser votado. La pretensión de ser electo es el derecho político; el desempeiío de los cargos de elección cs. en cambio, función orgánica. "La voluntad del Estado es una voluntad humana. Aquél se procura, de acuerdo con un determinado orden lep;al, las voluntades indivi'duales destinadas a llenar sus funciones. Consip:ne estas voluntades en una dohlc forma: imponiendo ohligaciones (l confiriendo derechos. Los derechos que concede con ese fin crean una nueva condición de la personalidad. f:sta se enriquece con el derecho de ser admitido en el ejercido de la actividad política o, lo que es lo mismo, con la facultad de servir como órgano del Estado. Pero -como 16 tlrlttloslraremos m6.í! tflde-~ e8 n(lccsR\'io r1¡lItif~ cuidadosamente la pretensión del individuo y la actividad del órgano. Esta última pertenece exclusivamente al Estado, de modo tal que el derecho del indio viduo s610 puede consistir en pretender ser admitido en calidad de órgano. Lo dicho vale tanto en el caso de todos los derechos que se puedan tener a desempeñar el papel de órgano permanente, como en el de la pretensión de participar por el voto en la creación de los órganos po· 6 Jnf.INEK, L'Etal modcrne CI son droil, trnd. FARDIS, París, 1913, pñg, 55 del l. U, "_ _ _ _ _ ~=_.,"L'¡:; ~S6 cm ,:¡,.\wk .. ·"~ _ _ _ _"-,,,,,_,,, _ _ _ _ _,,,,,_ _ _,,,,,,,,,,,;,,_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO líticos. Votar es obrar por el Estado; el voto es, pues, una actividad orgá. lIiea; el derecho del individuo sólo puede consistir en que se le admita ,'11 el acto electoral." 7 Kelsen, por su parte, define el derecho político como facultad dI. intervenir en la creación de normas jurídicas generales. 8 "La crea,.ún de normas generales ­leyes­ puede realizarse directamente por ¡lIludlos para los cuales dichas normas poseen fuerza de obligar (deIlIocracia directa); entonces, el orden .iurídico estatal es producido di· I "da e inmediatamente por el 'pueblo' (esto es, por los súbditos), reuni· ,1 ..:; en asamblea; cada ciudadano es titular de un derecho subjetivo de IIJlllicipar con voz y voto en dicha asamblea. O bien la legislación es .,11111 de la representación popular; el pueblo legisla indirectamente a I'V{~S de los representantes por él elegidos (democracia indirecta, re· "s(~ntaiv, parlamentaria); entonces, el proceso legislativo ­es de· • 11, la formación de la voluntad estatal en la etapa de las normas ge· 1I'~scomprende dos fases: elección del parlamento y resoludo· '''''' adoptadas por los miembros del parlamento elegidos por el pueblo ¡""'litados) ; en ese caso hay un derecho subjetivo de los electores ­un I"!'(ol' más o menos amplio de hombres­, el derecho electoral; y un '¡'"'cho de los elegidos ­un número relativamente menor­ a parti. pnr en el parlamento con voz V voto. Estos hechos ­las 'condiciones' In creacÍón de normas generales­" son los que reciben esencialmente I lIombre de 'derechos políticos'. En esencia, se les puede definir di· • 11'11110 que son aquellos que conceden al titular una participación en la ''''"lUción de la voluntad estatal." !J 1,11 diferencia entre las teorías de Jellinek V Kelsen radica en que .d primero considera el derecho político como pretensión de ser ad..di ido para el desempeño de las funciones orgánicas, y el segundo como ,1 dl~Hempño de tales funciones, cuando éstas tienden, directa o indirec'"1111"1110, u la cn't'lción de normas jurídicas abstractas. Pensamos qUe el ,1""'l'ho de voto y, en general, todos los otros del mismo grupo, presentan, 11111,,10 son ejercitados, un doble aspecto: son derechos políticos en ejer. , l. 111 Y constituyen, al propio tiempo, una función del Estado. ~q lIeepláramos la tesis de Jellinek según'la cual el derecho político es """I,'mente la pretensión de llegar a ser órgano estatal, tendríamos que r, 1 UNF.K, L'Etat modeme el son ilroit, trad. FARDlS, II, pág. 54. H""""rde el lector la distinción kdseniana entre normas generales y normas Indivi• •,,,.1"'" 'lile I'sludiamos en la sección 42 de esta obra. " 1" 1 'SII'I, ¡ljlt Teoría General del Estado, trad. LEGAl LACAMlBRA, ed. Labor, Madrid, 1934, PERECHO DE I'ETICION y DERECHOS POLITlCOS 257 admitir igualmente la imposibilidad de ejercitar tal derecho. Es cierto que cuando el ciudadano vota realiza una función orgánica, ya que sus actos tienden a la integración de la voluntad estatal; pero ello no significa que 1'1\ proceder de tal suerte no ejercite un derecho subjetivo. Lo que ocurre es que el ejercicio del derecho político es, al propio tiempo, realización de una función pública. Jellinek disgrega indebidamente el derecho pohlico, como facult4ld normativa, del hecho real de su ejercicio. lO Tal disgregación equivale en el fondo a considerar que el acto de votar es un mero hecho, no el ejercicio de una facultad legal. La restricción que Kelsen establece, al decir que los derechos pode líticos se reducen a la intervención de los individuos en la ~reación preceptos generales o abstractos, también nos parece injustificada. La definición kelseniana es totalmente inaplicable, por ejemplo, al derecho de tomar las armas en el Ejército o en la Guardia Nacional para la defensa de la patria, porque la fundón pública que el Ejército realiza no tiende a la ,creación de normas jurídicas generales. La tesis de Kelsen sólo sería aplicable al caso del derecho de votar y ser votado, si bien con algunas restricciones que, en nuestro concepto, vienen a demostrar la insuficiencia de la teoría. El derecho de intervenir en la elección del Presidente de la República es, sin duda alguna, de índole política; pero las funciones del Presidente no se refieren de manera exclusiva a la crea· ción de normas jurídicas abstractas. Es cierto que, en el sistema jurídicc mexicano, el Presidente interviene en el proceso legislativo en la forma que indicamos en la sección 40 de esta obra; pero tal intervención constituye solamente uno de los múltiples aspectos de su actividad orgánica. Si tomásemos al pie de la letra la tesis de Kelsen, tendríamos que declarar que la intervención de los ciudadanos en las elecciones presidenciales s610 puede ser considerada como ejercicio de un derecho politico, en cuanto el Presidente de la República desempeña un papel en el proceso legislativo • Mas no hay que olvidar que la función esencial de dicho órgano es la ejecutiva. 133. DERECHOS POLlTICOS y PRERROGATIVAS DEL CIUDADANO, DE ACUERDO CON LA CONSTITUCION FEDERAL.­Los derechos políticos son prerrogativas del ciudadano; mas no todas las prerrogativas cívicas tienen el carácter de derechos políticos. Tales prerrogativas son enumeradas por el articulo 35 constitucional, que a la letra dice: "Son prerrogativas del ciudadano: l.­Votar en las elecciones populares; n.­Poder ser votado para todos los cargos de elección popular y 10 Sobre la distinción entre 1011 derechos y su ejercicio, recuérdese lo dicho en la sección 89 de esta obra. 17 258 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO nombrado para cualquier otro empleo o comisión, teniendo las cualidades «(ue establezca la ley; IIL-Asociarse para tratar los asuntos políticos del país; IV.-Tomar las armas en el Ejército o Guardia Nacional para la de· rj~nSa de la República y de sus instituciones, en los términos que prescriben las leyes, y V.-Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peI ición." Las facultades a que se refieren los incisos 1, 11 Y IV son los derechos políticos que nuestra ley fundamental reconoce. La facultad a que alude 111 fracción 111 es un caso especial del derecho de asociación que consagra el IIrtículo 9 de la mi sma ley suprema. l1 El derecho establecido en la fracC'ión V pertenece, como hemos visto, al segundo grupo de la clasificación de Jellinek. 11 "No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacílicamente con ruul· Iluier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para lomar ¡lUrle en los asuntos políticos del paÍ» ... " CAPITULO XIX LA NOCION DEL DEBER JURIDICO SUMARIO 134.-EI deber jurídico como consecuencia de derecho. 135.-EI deber jurídico como obligación ética indirecta (Tesis de Kant). 136.-Te3is de Laun. 137.Crítica de la tesis kantiana de la autonomía de la voluntad (Nicolai Hartmann). 138.-Crítica de la tesis de Laun. 139.-Tesis de Kelsen. 140.-Doctrina de Gustavo Radbruch. 14l.-Conexiones esenciales de carácter formal entre deber jurídico y derecho subjetivo. Ontología Formal del Derecho y Lógica Jurídica. 134. EL DEBER JURIDICO COMO CONSECUENCIA DE DEREcHo.-En la sección 88 explicamos cómo la realización de los supuestos que las normas jurídicas contienen, produce, de manera lógicamente necesaria, determinadas consecuencias de derecho, las cuales pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de facultades y deberes. Infiérese de lo dicho que las formas esenciales de manifestación de tales consecuencias son el deber jurídico y el derecho subjetivo. Hemos hablado ya de la correlatividad de ambas nociones: a todo deber jurídico corresponde una facultad de la misma clase, y viceversa. La obligación que el vendedor tiene de entregar la cosa vendida, por ejemplo, es correlativa del derecho que corresponde al comprador de exigir la entrega. A pesar de que las nociones de deber y derecho poseen la misma importancia, los juristas, con muy raras excepciones, han descuidado por completo el análisis del primero de dichos conceptos, para dedicarse, casi exclusivamente, a investigar la esencia del segundo. Corresponde a Jellinek y Kelsen el mérito de haber combatido la deficiencia de que hablamos, y señalado la necesidad de consagrar al deber jurídico un estudio especial, paralelamente a la discusión sobre el derecho como facultad normativa. Entre los autores que han abordado el tema, es posible descubrir dos tendencias fundamentales. Una de ellas está representada por las doctrinas que pretenden establecer una identificación entre deber jurídico y deber moral; la otra, por las que sostienen la independencia de 6 • -~"' 260 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO ambas nociones. A continuación consideraremos los dos puntos de vista. para indicar después cuál nos parece correcto. 135. EL DEBER JURIDICO COMO OBLICACION E'l'ICA INDIRECTA (TESIS DE KANT) .-Los juristas para quienes el deber jurídico no difiere esencial· mente del moral inspíranse en la doctrina ética kantiana, mencionada ya por nosotros en diversas ocasiones. La legislación positiva. como conjunto de reglas de conducta ema· nadas de la voluntad del legislador, no puede, por sí misma, ser mirada ('omo fuente de auténticos deberes. Para que un precepto legal posea obli· gatoriedad, es indispensable, de acuerdo con la Fundamentación Meta· física de las Costumbres, que derive de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y tenga, a la vez, valor universal. O, expresado en otro giro: para que una regla de acción me obligue, dehe ser autónoma. t:! decir, tener su origen en mi voluntad. Si no deriva de ella, sino del albedrío ajeno, la regla es heterónoma y. por ende, no me obliga. Pero como el hombre puede, en uso de su autonomía, aceptar las órdenes del legislador, convencido de su validez universal, la observancia de la ley llega de esta guisa a convertirse en contenido de un deber. Los súbdi· tus, procediendo autónomamente, están capacitados para transformar los mandatos legales en normas verdaderas. Esto ocurre cuando les reconocen validez y se someten voluntariamente a ellos. Sólo que en este ca· 60, el individuo, más que cumplir con el derecho, cumple con la moral 0, wás precisamente, acata la ley por razones morales. De aquí la distinción, trazada por Kant, entre obligaciones éticas directas e indirectas. La jurídica resulta, de acuerdo con la tesis que examinamos, una obli. gación ética indirecta. 1 136. TESIS DE LAuN.-En la presente sección expondremos la teoria del antiguo Rector de la Universidad de Hamburgo contenida en el dist:urso rectoral titulado Moral y derecho, que aquél pronunció el 10 de noviembre de 1924. La disertación de que hablamos constituye una fina I:rítica de las especulaciones kelsenianas, y uno de los más apasionados alegatos contra la tesis de la heteronomÍa de lo juridico. Mientras Kelsen coloca una aureola sobre la cab~z del legislador, Laun lo sienta en el banquillo de los acusados y convierte en juez al aúbdito. "Los particulares y la ciencia del derecho no son los esclavos del Ilntor de la ley, sino sus jueces, quienes aun en el caso de qUe tengan '1 V1etaphysik der Sittim, Herausgegeben von J, H, V. Kirchmann, Lcipzíg, 1870, pág. 32, -=z¡ LA NOCION DEL DEBER JURIDICO 261 que doblegarse ante -la fuerza externa, son los llamados a resolver a cada momento nuevamente, si aquello que les ha ordenado dicha fuerza es hueno, es decir. moral y jurídico a la vez." 2 Tradicionalmente -dice Laun- se ha sostenido que el orden positivo es un conjunto de normas heterónomas. La heteronomía del derecho se hace consistir en que los preceptos jurídicos no derivan de la voluntad de los sujetos que han de cumplirlos, sino de la de un sujeto distinto, a quien se llama legislador. Mas si se acepta la tesis kantiana, según la cual de los hechos no es lícito desprender conclusiones normativas, ten· drá que admitirse que una voluntad ajena --en este caso la 'del autor de la Jey- no puede obligarnos. En realidad -sigue diciendo el famoso jurista- no es correcto hablar de normas heterónomas. Gramaticalmente nada impide expresar de manera imperativa la voluntad de un individuo, en relación con el comportamiento de otro. Pero el hecho de que el primero quiera al~o y lo ordene al segundo, no demuestra que éste tenga la obligación de obedecer. "Un imperativo en sentido lingüístico es o heterónomo, en cuyo caso no puede expresar un deber, o expresa un deber, pero en· tonces no puede ser heterónomo. Si tratamos de traducir este pensamien. to de los filósofos al lenguaje cotidiano, podremos decir aproximada. mente lo que sigue: una frase que me ordena algo es o la expresión de una voluntad ajena, caso en el cual no me puede obligar, o me obliga, pe· ro entonces no puede ser la expresión de una voluntad ajena." 3 De aquí se infiere que si hay normas jurídicas auténticas, tendrán que ser, necesariamente, autónomas. Sólo que el orden positivo, como tal, es un complejo de exigencias emanadas de los que tienen- el poder. Aun cuando tales exigencias sean formuladas como verdaderas normas, 8610 constituyeniuicios enuncia· tivos que establecen en qu'é condiciones habrán de aplicarse determi. nadas penas a quienes no acaten los mandamientos de la autoridad. "El llamado derecho positivo es, en consecuencia, una congerie de enunciaciones sobre la aplicación condicionada del poder del más fuerte. F.s poder, pura y simplemente. No encierra ningún deber, ninguna ohligación." 4 Si nos obstinamos en considerar el orden jurídico como sistema de preceptos heterónomos, llegaremos fatalmente a la conclusión de que entre los hombres rige el mismo "derecho" que entre los animales: "el más fuerte devora a su gusto al más débil, mientras no se a RUDOLF LAUN, Rec!11 unil Sittlichkeit, H.¡mbUlg, 1927. Verlllg von C. Boyscn. Zwelte Auflage pág. 22. 8 Recht und Sittlichkeit, pág. 6. L~UN, Recht und Sittlichkeit, pág. 8. 4 ,..,. #4 INTRODUCCION 262 AL LA NOCION DEL DEBER JURIDICO ESTUDIO DEL DERECHO LAUN, LAUN, 263 los llamados conflictos entre derecho y moral, porque, o se trata de oposiciones entre un deber auténtico y una necesidad impuesta por la fuerza, o de una pugna entre dos deberes de la misma índole. Ahora bien: en el primer caso no es el derecho el que entra en lucha con la moral, sino un poder arbitrario; en el segundo, el deber se opone al deher; "pero nada nos autoriza para afirmar que de un lado se halle precisa:ncn,te el derecho, y del otro la moral .... En realidad. Jos conflictos entre deher y deber no difieren de los que en la actualidad consideramos como conflictos internos de la moral, o conflictos morales. Éstos son resueltos por el legislador que los ha creado, es decir, por el mismo individuo. Él es el único capaz de resolver dentro de su conciencia, qué valor, qué deber, qué obligación merecen preferencia. Por tanto, tampoco en esta hipótesis se pone en duda la unidad de moral r derecho".'1 lo impida alguien más fuerte todavía, sin violar con ello ningún 'deber' lIi cometer tampoco una 'injusticia'. La palabra 'derecho' resulta enIOllces superflua. No hablamos, verbigracia, del 'derecho' del lobo de dl:strozar a la oveja. Por tal razón sería más exacto no hablar nunca 'derecho del más fuerte o del vencedor', sino del poder del más fl\(~rte y, en consecuencia, preferible sería también no hablar del 'deI('cho positivo', sino del 'poder positivo', caso en el cual podría perfectaIlIente suprimirse la palabra 'positivo'." 6 No podemos negar, sin embargo, que en la mayoría de los individuos j ¡¡jste el sentimiento del deber, ni desconocer que los preceptos del de14>(:ho son generalmente acatados de manera espontánea. El cumplimienlo del orden jurídico no descansa, ni puede descansar exclusivamente, l'tI el temor a las sanciones. Si aquel sentimiento no existiese, no podría In fuerza por sí sola imponer los preceptos que integran ese orden. El verdadero derecho no es heterónomo, sino autónomo. Para que una conducta constituya la realización de un deber .iurídico, la norma que lo establece ha de derivar de la voluntad del obligado. Cuando el su· convierte en máxima de sus actos determinada regla, convencido ¡¡U validez universal, sí puede hablarse de un auténtico deber judCon gran frecuencia, los particulares acatan voluntariamente, sin Iwnsar siquiera en las sanciones y castigos, los preceptos que el legisludor formula. Y, al acatarlos, seguros de que expresan un deber, transrorman la exigencia ajena (que como tal no puede obligarles), en norma 11 U tr'if'lpm1J , ~8 decir! fl'!1 verdadero nerecho. Pero el reconocimiento de 1a obligatoriedad de una dh,posioi6n le. ~¡s]ativ, por parte de los destinatarios, debe existir en cada caso de lIJ1licación concreta. No puede tratarse, por consiguiente. de un reconocimiento general o "aceptación en blanco", como dice Radbruch. Se"wjante aceptación traducirÍase en una obediencia ciega, sin significación lIormativa. Requiérese, además, que el sujeto sólo convierta en normas de con~lIcta reglas que val~n de manera objetiva, o sea, principios dotados l~ vaJidez universaL Un mero deseo subjetivo, un querer arbitrario, no ser fuente de obligaciones. "De 10 eXpU6í!tQ !'le dt;i¡¡pl'Cnde que s610 existe un deber. Derecho y moral, concebidos alTIbos como un deber, en oposición al acontecer, son IIlIa y la misma cosa. Son la totalidad de las vivencias del deber; el tld)cr concebido unitariamente." 6 Tal unidad no queda destruída por ~ " .. id 137. CRITICA DE LA TESIS KANTIANA DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD (NICOLAI HARTMANN).­La doctrina que acabamos de exponer es una aplicación, al campo del derecho, de las ideas desarrolladas por Kant en su Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Queremos referirnos. especialmente, a la famosa teoría de la autonomía de la voluntad. De acuerdo con esta tesis, una conducta sólo es moralmente valiosa cuando la máxima que la rip:e no deriva de una voluntad ajena, sino del mismo obligado. "Recibir la ley del exterior, aceptar su autoridad, sería heteronomía." Un precepto moral debe ser ­según Kant­­ la propia ley de la voluntad, la expresión de su verdadera tendencia. La razón práctica ha de ser autónoma; debe darse a sí misma sus máximas. La cfu'fioia motaffsiúa de la voluntad OlltriDa cabalmente en el'lta autole¡¡islación. "De acuerdo con la interpretación kantiana, resulta invertida la re· lación enIre deber y querer. El deber no determina ya a la voluntad. sino que ésta es la que determina a] deber. El deher, lo oh.ictivo, revélase ahora como lo subordinado. Es simplemente la expresión de la ley, la objetividad del querer puro ... Nos encontramos frente a una reducción de lo valioso a otra cosa, que le es extraña; 10 valioso es explicado por el filósofo de Koenigsberg en función de algo que no es un valor. Y aquí, como en el eudemonismo, el principio de explicación e~ también una tendencia interior del sujeto. Nadie dejará de percibir, sin embargo, la profunda diferencia que hay entre las dos posiciones: en el primer caso, la explicación se basa en una tendencia na.. lural e impulsiva; en el segundo, en una tendencia racional y T ohra citada, pág. B. Recht und Sittlichkeit, pág. 16. 1 1 LAUN. obra citada. pág, 17, "",&tliAf @ I -WfflffiW X-k ¡j ; ;~-:=. -~ ~ 1, ~64 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO metafísica. Pero, en principio, las dos explicaciones hállanse en el mis· plano. Ambas reducen algo que es objetivo, que existe en sí, a lo ~ubjetivo ... " B La tesis del subjetivismo trascendental hace imposible la libertad, y ('()Vela que la doctrina kantiana de la autonomía es falsa. Para el filósofo de: Koenigsberg sólo es buena sin restricción la voluntad que obra no úllicamente conforme al deber, sino también por deber. De aquí se infiere que la voluntad pura sólo puede obrar por deber. Si obrase por motivos diferentes, ya no sería voluntad pura, sino querer empírico. Ahora bien: una voluntad que obra exclusivamente por deber, no es libre, ya que no puede apartarse de aquél. Y, si no es libre, tampoco 1'11 buena, pues sin libertad no hay moralidad. Al lado del querer puro admite Kant una voluntad empírica, la eual sí puede obedecer a otros motivos de determinación. Resulta entono ces que la empírica es la única libre y, por ende, que sólo ella puede .or moral o inmoral. No es exacto, en consecuencia, que sólo ei querer lUro sea bueno sin restricción. El querer puro del filósofo alemán no es lUeno ni malo, es amoral. "El subjetivismo trascendental no lleva a la ética a esa libertad de lu voluntad para probar la cual fue introducido. Lo que resulta impreso cindible para la libertad de la voluntad es, cabalmente, no la autonomía o imposición del principio por ella misma, sino su distancia del principio, . -u movilidad frente a éste, el campo de IlcQión del pro y ~l contrI! ante 111 norma. y es evidente que esta condición de distancia únicamente se da cuando el principio de la acción posee otro origen, esto es, cuando no está flngarzado en el sujeto." 9 Si de acuerdo con las premisas sentadas por Kant sólo es libre el ,!uerer empírico, y éste debe, en todo caso, obrar de acuerdo con el im· perativo categórico, aunque de lacto no siempre suceda tal cosa, habrá 'lile admitir que, relativamente a la voluntad libre, dicho imperativo es heterónomo. Es heterónomo porque no constituye la expresión del querer libre, sino un principio objetivamente válido, al que debe ceñirse la acti· vidad del hombre. Aun cuando se proceda contrariamente a las exigencias de la razón lUra práctica, la ley moral subsiste como el principio a que debe su· •tars@aiemprj31aG,m'ih.lcla,' R@liluhs imp()I~hl!, por tanto. considerar que 11 moral es autónoma, pues aun cuando se acepte que el sujeto se cJa Il •1 mismo su ley, no puede admitirse que la buena voluntad --que obra L4 NOCION DEL. DEBER JURIDICO solamente por deber- esté facultada para ir en contra de lo que aquella máxima exige. Las mismas palabras de Kant demuestran la necesidad de reconocer al deber validez absoluta independientemente de la voluntad del obli· gado. "La buena voluntad es la que obra no sólo conformemente al de· ber, sino también por deber." 10 Esta frase sólo conviene al querer em· pírico, pues supone que la voluntad que obra conformemente al deber, está en la posibilidad de no obrar por deber. Después de mencionar va· rio,> casos de acciones realizadas conformemente al deber, mas no por deber, concluye el filósofo que carecen de significación ética. Y esto equivale a sostener la objetividad de los valores frente a la voluntad del sujeto, y demuestra la heteronomía de la legislación moral. 1110 ¡ t 8 N¡COLA¡ a NICOLAI HARTMANN, 1.6¡. 89. HARTMANN, Ethik, Verlag Walter de Gruyter, Berlín, Zweite Auflage, 265 j \ Ethik, pág. 92. 138. CRITICA DE LA TESIS DE LAUN.-Lo que de la moral se dice vale también para el derecho. La validez de las normas jurídicas no depende de la voluntad de los obligados, pues si por voluntad se entiende el querer empírico, tendrá que aceptarse que éste es un mero hecho, y no sirve, por tanto, para justificar ninguna obligación. Y si al hablar de la voluntad de los particulares quiere hacerse referencia a ese impulso metafísico que Kant denominó el querer puro, incúrrese en las contradicciones antes señaladas, y se llega, en último análi¡:.is, a la ronclusión de que las exigencias de la razón práctica valen incondicional· mente para el querer empírico, y representan frente a él una legislación heterónoma. Laun tiene razón al decir que del hecho de que un legislador me ordene algo no se sigue que esté yo obligado a obedecer. Pero el argu· mento en que descansa su aserto vale también contra la tesis del ano tiguo Rector de la Universidad de Hamburgo. Del hecho de que yo considere que debo hacer algo, no se desprende, de manera necesaria, que deba yo hacerlo. Lo que debo hacer, para constituir una verdadera obli· gación, ha de tener carácter incondicionado, valer aun en contra de mi voluntad. Pues una de dos: o no puedo dejar de hacer lo que debo y quiero, y entonces mi actitud no tiene ningún sentido moral, o puedo dejar de hacerlo, aunque deba hacerlo en todo caso, y entonces la regla no encuentra en mi albedrío el fundamento de su obligatoriedad, sino en un valor objetivo, independiente de mi querer. La ley qUl'l yo respeto y acato, aun en contra de mis intereses personales, puede ser mala o injusta. La legislación autónoma sería objeti • vamente válida únicamente en la hipótesis de que el legislador fuese in­ 10 Fundamentación de la Metafísica de ltu Costumbres, pág. 22 de la traducción caso tellana de f 1 GARcfA MORENTE. ""'" "", . I ~(j6 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO ible. Pero el autolegislador que nos pinta el filósofo de la FundamenMetafísica de las Costumbres no es el hombre real, sino un ente absI meto, dotado de divina omnisapiencia. Una acción no es justa por haber sido cumplida en acatamiento a IlIIa ley que el sujeto se ha dado a sí mismo, ni es justa tampoco por ,.¡ hecho de encontrarse en consonancia con una máxima universal. El i IIIperativo categórico es una ficción de carácter psicológico, como lo han II~mostrad con abundancia de razones Beneke, Franz Brentano y Max ;" heler. l l 1 derecho liva del derecho subjetivo, compruébase que la distinción d~ objetivo y subjetivo tiene que convertirse de 'trans-sistemática' (antítesis de dos sistemas contrapuestos) en 'intra-sistemática' (antítesis de dos contenidos del mismo sistema), si ha de subsistir de algún modo. Este es el caso cuando se plantea dicha antítesis como la relación de una norma general abstracta y una norma reguladora de una conducta individual concreta, ateniéndose a la idea de que también el derecho subjetivo es derecho, es decir, norma jurídica .. " El deber jurídico y la facultad son la norma jurídica concreta, individual, con refercncia a dos distintos contenidos o hechos por ella regulados." 13 Al hablar del deber jurídico, Kelsen comete un error semejante al que anteriormcnte señalamos en relación con su doctrina del derecho subjetivo. 14 Es decir, confunde el deber derivado de la norma, con la norma misma. Además, defiende una doctrina errónea sobre las nocionES de heteronomía y autonomía. Como ya hemos hecho la crítica de este aspecto de la tesis, creemos inútil repetir lo dicho. 139. TESIS DE KELSEN.-Partiendo también de uno de los pensaIlIientos fundamentales de la ética kantiana, sostiene Kelsen que la re.. dll(:ción del concepto jurídico de obligación al de deber moral, constitu· \'(' un error superlativo. El deber moral, arguye, es autónomo por esen"íJl; el jurídico es heterónomo. La norma que estatuye el segundo puede, 111 ser violada, aplicarse al caso concreto individual, posibilidad que no niste en el ámbito de la ética. "Un hombre está obligado a una del!'rruinada conducta, en tanto que el comportamiento antitético de la misIIIH se halla determinado cn la norma de derecho como la condición dl~ un acto de coacción constitutivo de la consecuencia jurídica." 12 "El jurídico no es una vinculación psíquica real, sino jurídica. Esto lo Illmprueba el hecho de que la existencia del deber jurídico es en todo ild'~pent de que en cada caso concreto exista o no un vínculo psí'1" i(~o en aquella dirección en que radica la conducta constitutiva del condel deber. "Según el conocimiento jurídico, la validez del juicio en virtud del '11111 se está jurídicamente obligado 'a una determinada eonducta, es Idl~penit de! hecho de que el hombre cuya conducta constituye ,,1 contenido del deber se sienta o no vinculado, y aun de que tenga " d'!.ie de tener la menor idea de su obligación. El deber jurídico 't\lIlljctivo' revela un carácter enteramente objetivo. Pero si respecto ji nitc hecho nos limitamos a advertir la vineulación psíquica media de IUII Hormas jurídicas, entonces no es ya el problema del deher jurídico, .1110 la eficacia de las representaciones psíquicas de las normas lo que ,"llí en cuestión. No es en este dominio psicológico, sino en el reino 11"llllutivo del derecho, donde ha de determinarse el concepto del deber '111110 concepto jurídico. Precisamente en él, en esta forma maniíesta· " BIlENTANO, El origen del 1"" I \ MOReNTE. " KELSEN, El método los 1.. ,,1 I.ECAZ y LACAMBRA, Madrid, r 267 LA NOCION DEL DEBER JURIDICO 140. DOCTRINA DE GUSTAVO RADDRUCH.-Según Radbruch, el deber moral difiere del jurídico en que el primero es inexigible, en tanto que el segundo se caracteriza por su exigibilidad. 0, como dice elegantemente el citado jurista: la obligación moral es deber, pura y Rim· plemente; la jurídica no es sólo deber, sino deuda. Frente al obligado por la norma moral no hay otra persona que pueda exigirle el cum· po: ~na norma jurí?ica, en cal(bi~, e,xi~t plimiento; frente al ~bligado un pretensor. De aqUl la correlatlvldad de las nocIOnes de deHer JundlCo y derecho subjetivo. Hablando rigurosamente, la hilateralidad a que alude el autor alemán, más que atributo de cada norma de derecho, lo es de la regulación jurídica, concebida como conexión de dos juicios normativos, recíprocamente fundados: uno atributivo y otro imperativo. Si el imperativo estatuye que "la persona que descubra un tesoro en terreno ajeno tiene eLdeber de entregar la mitad al dueño del predio", el atributivo habrá de referirse al otro aspecto del mismo vínculo, y se expresará de esta. manera: ~'cl dueño del predio tiene el derecho de exigir del descubridor la mitad del tesoro hallado por éste en dicho predio". Por regla general, sólo se expresa uno de los juicios, si hien nada excluye la posibilidad de que ambos se encuentren legislativamentc formulados. Si el explícito alude ·al aspecto activo, el implícito refiérese al aspecto pasivo; si, por el contrario, el explícito hállase reJerido al pasivo, el im- conocimiento moral, págs. 83 y 84 de la traducción de ------18 KELSEN, ' conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. 1933, pág. 41. u I 1 . TeorÍ"a General del Estado, pág. 80 de la traducción castellnna. Ver sección lOS, 'U.H INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 269 LA NOCION DEL DEBER JURIDICO "Ifcito tiene que aludir al otro término de la relación_ La referencia a uno de los sujetos cuya conducta se regula implica una reIeren• 111 correlativa al otro, puesto que el imponer a uno un deber supone d otorgar, al otro, el derecho de exigir el cumplimiento, del mismo modo el atribuir a uno un derecho implica el imponer a otro (u otros), el de observar la conducta exigida para la satisfacción de las faculta.I1'~ del pretensor .15 Como L1 está incluida en L, resulta obvio que todas las conductas jurí. dicamente ordenadas se encuentran, al propio tiempo, jurídicamente pero mitidas, que es lo que dice el axioma. En cambio, no todas las jurídica. mente permitidas son obligatorias, puesto que el derecho de ejecutar la conducta licita puede ser de ejercicio potestativo. Lo dicho revela que Ll corresponde al derecho del obligado, en tanto que la zona anular que rodea a L1, a la que llamaremos L2, abarca los derechos no fundados en un deber del titular. De aquí este otro principio, que apellidaremos axioma de li. bertad: "Lo que estando jurídicamente permitido, no está jurídicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse." r 141. CONEXIONES ESENCIALES DE CARACTER FORMAL ENTRE DEBER IIlHIDICO y DEHEClIO SUBJETIVO. ONTOLOGIA FORMAL DEL DERECHO Y LOt, ICA JURIDICA.-EI análisis de las conexiones esenciales de índole formal .plre deber jurídico y derecho subjetivo revela cómo toda obligación ¡'Klringe la libertad jurídica del obligado. Cuando un deber jurídico unce a cargo de un sujeto, éste pierde, al mismo tiempo, ya el dere- hu de omitir lo que se le ordena, ya el de hacer lo que se le prohIbe. I H relación con la conducta objeto de una prohibición o de un mandato, '" ohligado no es, ni puede ser, jurídicamente libre. Si aquélla está proItlllidll, el sujeto del deber puede lícitamente omitirla, mas no ejecutarla; .1 ¡'stá onlenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla. Lo que IIIIIIIIOS deber jurídico es, por tanto, la restricción de la libertad exterior ,1,- /lILa persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de ,i ,,¡{ir de la primera cierta conducta, positiva o negativa. Expresado en -,01111 {!;iro: tenemos el deber de hacer (o de omitir algo), si carecemos de optar entre hacerlo y omitirlo. .Id dl~recho (:Ilando se nos ordena una acción, el deber jurídico es fundante del ,1," (·(-110 de ejecutar la conducta obligatoria; cuando se nos prohíbe un lo acto, el deber es fundante del derecho a la omisión de la conducta F1CUII.I\ 1 FIGU1\A 2 Las conductas ilícitas forman también otra clase, a la que daremos el nombre de l. Las clases L e 1 no poseen elementos comunes, por sencilla razón de que aquélla es la de los procederes permitidos, y ésta la de los prohibidos por las normas del derecho. La figura 2 representa gráficamente las distintas clases de conductas jurídicamente reguladas. En ese diagrama, 1 corresponde a los procederes jurídicamente prohibi. dos. Los círculos grandes no se cortan, ya que no es posible que la!> conductas comprendidas dentro del de la izquierda (es decir, las jurídicamente lícitas) pertenezcan, también, al de la derecha «('onduct9R ¡licitas). Esto es precisamente lo que enseña el axioma ontológico- jurí· dico de contradicción, según el cual la conducta ;urídicamente reJ{ulmifl no puede hallarse, al propja eie1tlpO, prohibida r pdI·mitidg. Si un proceder está jurídicamente regulado, no es posible que pertenezca, a la vez, a las dos clases L e l. 0, como lo expresa el axioma ontológico-jurídi. co de exclusión del medio: "Si una conGucta está jurídicamente regulada, o está prohibida, o está permitida" (tertium non datur). Síguese de ello que si un proceder no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente permitido; y, si no está jurídicamente permitido, está jurídica- 1I\t',IIl. De aquí el siguiente axioma: Todo lo que está jurídicamente ardeestá ;urídicamente permitido. Este principio expresa una relación ,1" l1u:lusión de clases, a saber: la que existe entre la de las conductas III,ldieamente ordenadas y la de las jurídicamente permitidas. Podemos, 1'"1"" bautizarlo con el nombre de axioma de inclusión. Si a ]a prime. , .. dr, <lsas ola$es ¡" UltmnftWI!i L1, y u 1& segundl1 L. p9dr'l\mº!I~e. ., Illat' gráficamente la relación entre ambas con ayuda de dos círcuj", '-IIItC:éntricos. En la figura 1, el círculo menor (Ll) encierra los pro· , ,-.In!';; jurídicamente ordenados (clase incluí da ); el mayor contiene los 11I<l.lícamente lícitos (o permitidos) y es, por tanto, la clase incluyente. 1111./11 sobre este punto, mi estudio Esencia r estructura 4;;[ j-~id;) en If fU!' ,,1 ;' de derecho en particular. "Revista de la Facultad de D"recho de Mt,üt;o", t. 1, julio-diciembre, 1951, págs. 319·348. I Jif '!./O I • .::z:sti! = - ; , ;• • INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO lIH'rlle prohibido. Decir que un acto "no está jurídicamente permitido" "'I"ivale a aseverar que "está jurídicamente prohibido", del mismo modo '1'11: sostener que un comportamiento "no está jurídicamente prohihido" "1 realidad significa que "está jurídicamente permitido". De lo cual ,,' infiere que los asertos: "lo que no está jurídicamente prohibd~stá II./i':amente permitido" y "lo que no está jurídicamente permitido está 111 rídicamente prohibido", son formulaciones negativas de otro principio IIlIlológico-jurídico, el axioma de identidad, que reza: "Todo objeto del '''lIocimieuto jurídico es idéntico a sí mismo." (O sea: lo que está jurídi. '1IIl1ente prohibido está jurídicamente prohibido; lo que está jurídica1I11'llle permitido está jurídicamente permitido.) De los cinco axiomas expuestos es posible derivar gran número .1" teoremas, válidos para las distintas formas de la conducta jurídica1!'l(~ regulada. Esos axiomas y teoremas constituyen la ontología fOf' 11I:r1 del derecho, y sirven de base a otros tantos axiomas y proposicioII!'S lógico-jurídicos, que ya no se refieren a las diversas clases de regula"'11 jurídica la conducta, sino a las normas reguladoras del comportaIlír~to humano. 16 CAPITULO XX CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA SUMARIO 142.-Definición. 143.-Problemas que suscita el estudio de la noción de pero sona. 144.-Principales acepcioneg del vocablo. 145.-La persona física. o pero sona jurídica individual. 146.-Teorías acerca de la personalidad jurídica de los entes roleetivos, La teoría de la ficción. 147.-Crítica de la teoría de la ficción. 148,-Teoría de los deredlOs sin slljeto. 149.-Crítica de la tesis de Brinz. 150.-Teorías realistas. 1S1.-Tesis de Francisco Ferrara. 152.-·EJemen· tos de las personas jurídicas colectivas, de acuerdo con la tesis de Francisco Ferrara. lS3.-Crítica de la tesis de Fcrrara. 142. DEFINlcION.-Se da el nombre de sujeto, o persona, a todo entI' capaz de tener facultades y deberes. Las personas jurídicas divídense en dos grupos: físicas y morales. El primer término corresponde al sujeto jurídico individual, es decir, al hombre, en cuanto tiene ohligaciones y derechos; se otorga el segundo a las asociaciones dotadas de personalidad (un sindicato o una soci~da mercantil, por ejemplo). Como ambas designaciones son ambiguas, preferimos decir persona jurídica individual y persona jurídica colectiva. lO' He desarrollado ampliamente cstas ideas en mis libros Introducción a la Lógica liCII, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, y Los Principios de la Ontología , ." ""d del Derecho y su expresión simbólica, Colecdón Cultura M"xicana, Impren\a Uni· 1953. 143. PROBLEMAS QUE SUSCITA EL ESTUDIO DE LA NOCION DE PEUSO· NA.-La materia a que nos referimos es, incuestionablemente, una de la", más arduas de la ciencia jurídica. A pesar del enorme número de trahajos escritos sobre ella, los tratadistas no han logrado todavía ponerse de acuerdo. Una de las principales causas de que en este punto no haya sido posible encontrar soluciones que gocen de una aceptación más o menos general, debe verse en la gran diversidad de puntos de vista en que los autores se han colocado al abordar el problema. To· en cuenta esta circunstancia, nuestra primera preocupación con· sistirá en distin¡:!;uir las diversas cuestiones qUe pueden slIscÍtarse acerca de la personalidad jurídic3, para indicar después en qué forma pueden ~er resuellas. ·..,.··-·,., ..··' .. " ... ,'T :.172 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Lógicamente, la primera pregunta que ocurre formular es la que se I'díere a la esencia de las personas jurídicas. Es decir, en qué forma pueIlun definirse. Como la noción de persona es uno de los conceptos jurídicos flllldamentales, su definición incumbe a la Filosofía Jurídica. El problema 11 :¡ue aludimos queda, pues, resumido en la interrogación siguiente: ¿qué son los su;etos de derecho? otra cuestión que podemos plantearnos consiste en establecer quiéIHJS son considerados como sujetos en un determinado ordenamiento polIiUvo. Por ejemplo: ¿a qué entes reconocen personalidad jurídica el deI'm.:ho alemán o el mexicano? Este problema no se confunde con el priIllerO, ya que no estriba en determinar la esencia de la personalidad, IlÍno en inquirir a qué individuos o asociaciones considera la ley como de derecho. El interrogante no ofrece, en realidad, dificultad 11 i nguna, porque las leyes ae los diversos Estados claramente indican I'lláles son los entes dotados de personalidad, Basta, pues, con abrir los IlIletos legales para encontrar la respuesta que se busca. El Código Civil del Distrito y Territorios Federales, nos dice, por ejemplo, en su III'Ueulo 22, que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquie11' por el nacimiento y se pierde por la muerte,1 y el 25 declara que son Ill'l'sonas morales: "l.-La Nación, los Estados y los Munipicios; n.I,HH demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; 11 L ,-Las sociedades civiles o mercantiles; IV.-Los sindicatos, las asodllciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del ,u'tlculo 123 de la Constitución Federal; V.-Las sociedades cooperatiVIUi y mutualistas; Vl.-Las asociaciones distintas de las enumet:adas IflW se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo, o 1'IIl\lquier otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la I El problema que consiste en establecer qué entes tienen persona· Ihllld en determinado orden jurídico. pertenece a la Jurisprudencia 'I'¡&(:uica. Su solución incumbe a la Sistemática del orden positivo de que o" trate. Una tercera cuestión que debe Sflr distinguida de las precedentemente IlIumeradas, estriba en investigar a qué individuos o grupos de in"ll'idIlOS, y bajo qué condiciones, debe otorgárseles o reconocérseles IWlllonalidad jurídica. Esta tercera interrogación es de índole política y '"lwierne, especialmente, a la actividad del legislador. Trátase, pues, de "La capacidad Jurídica de las personas físicas se adquiere por el naol· por la muerte; pero desde el momento que un individuo es concebido protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA 273 un problema de política legislativa_ También este interrogante es ajeno a la definición del ::;ujeto de derecho. Cuando el legislador se plantea, con criterio pragmático, aquella cuestión, lo que le interesa saber no es qué entes sean en realidad personas jurídicas, sino a cuáles convenga reconocerles tal carácter. Claro que el problema sólo tiene sentido para los autores que no ven en la personalidad jurídica una creación ex nihilo, realizada por el autor de la ley; porque para los positivistas, la dificultad no existe. De acuerdo con el primer criterio, la declaración legal de que tales o cuales entes son personas es un mero acto de creación. Al discutir el problema de la personalidad no hay que olvidar, por consiguiente, la posibilidad de esta doble interpretación del concepto de sujeto de derecho, análoga a la que existe en relación con las nociones de deber jurídico y derecho subjetivo. ' En este capítulo estudiaremos únicamente el primero de los tres mencionados problemas, es decir t el referente a la definición de la persona jurídica. 144. PRINCIPALES ACEPCIONES DEL VOCABLo.-La palabra persona posee múltiples ~cepions, siendo las más importantes la jurídica y la moral. "No obstante las investigaciones glosológicás hechas hasta ahora, la palabra es aún bastante obscura, y la más probable es la derivación que dt" ella hace Aulo Gelio de personare. Cierto q:qe entre los latinos el sentido originari() de persona fue el de máscara, larva histrionalis, que era una careta que 'cubríl;1 la faz del actor cuando recitaba en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; y poco después la palabra pasó a significar el mismo autor enmascarado, el personaje; así, en el frontispicio de las comedias de Plauto y Terencio se lee la lista de las Personae. También en el lenguaje teatral se usaban las expresiones personam gerere, agere, sustinere, en el sentido de sostener en el drama las partes de alguno, d.e representar a nlgunQ. Ahora bien, este lenguaje escénico se introdujo bien pronto eri la vida. Y como del autor que en el drama repl'esentaba la parte de alguno, también del que en la vida representaba alguna función, se decía: gerit persorwm (principis, consulis, etc.). Persona quiere decir aquí: posición, función, cualidad .. . " . "Por un ulterior desarrollo lingüístico pasó luego a denotar al homy así bre, en cuanto reviste aquel status, aquella determinada cualid~ !\c habla de persona consulis, de persona sociis, en vez de socius, etc. Pero en esta!! {oi'mas de coligación perS0114 va perdiendo gradualmente todo significado, y 5e reduce a un simple sufijo estilístico, un rudimento sin contenido; así se llega a ver en persona la indicación del género, cuyo 18 274 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO genitivo aposítivo formaba la especie, y esta indicación genérica no podía scr otra que la de hombre. De este modo persona termina por indicar independientemente al individuo humano, y este es el significado que se hace más común y persiste hasta hoy."2 Pero referido al hombre, el vocablo posee, como antes indicamos, una significación moral y otra jurídica. Desde el punto de vista ético, persona es el sujeto dotado de voluntad y razón; es decir, un ser capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos. No es éste el lugar adecuado para hacer un resumen, siquiera breve, de las prin. cipales doctrinas que acerca de la personalidad ética han sido elaboradas, desde los remotos tiempos de la filosofía griega hasta nuestros días; pero como conviene distinguir, relativamente a la palabra pero sona, sus acepciones moral y jurídica, haremos alusión a la tesis del profesor alemán Nicolai Hartmann sobre la primera de esas acepcio· nes. Persona es, según el citado filósofo, el sujeto cuya conducta es sus{'cptible de realizar valores morales. 3 Como sér sensible al valor, puede percibir la voz del deber, o sea, las exigencias normativas que derivan del mundo ideal. Pero está capacitado, además, para lograr que esas exigencias trasciendan de la esfera de la idealidad al sector de la conducta, convirtiéndose en factores determinantes de su comportamiento. El sujeto humano apqrece de este modo como intermediario entre dos distintas regiones de lo existente, la ideal de los valores éticos y el mundo de las realidades. Si es capaz de intuir y realizar aquéllos, tal capacidad se explica por su participación en ambas regiones. Esto quiere decir que no es mera criatura óntica, sujeta indefectiblemente a la legalidad de la naturaleza, sino un ser que puede imprimir un ¡¡entido a su actividad o, lo que es igual, proceder axiológicamente. "Librado a sí mismo, el individuo como entidad psicofísica no obedece sino a su modo de ser espontlmeo. a su "naturalidad", a IIUi!I 1:00' veniencias. a sus gustos e intereses. y a lils coerciones externas que los encauzan o reprimen. Si. como tal individuo, se ciñe al hábito, a la costumbre, a determinadas reglas O normas, todo esto se deja reducir sin dificultad a intereses individuales por un camino más o menos largo; permanecemos en el reino de la subjetividad. La persona, en cambio, se vuelo ca por entero hacia objetividades, porque es el sujeto espiritual, y ya hemos visto que la objetividad es la nota capital del espíritu. La peraona se determina por principios, por puros valores. Mediante la actitud personal, el hombre supera su objetividad empírica, el flujo cambiante 2 l FERRARA, Teoría de las personas ;urídicas, HARTMANN, Ethik, 2 Auflage, plÍg. 167. pág. 313. CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA 275 de impulsos y apetencias y necesidades, cuanto pertenece en suma a la esfera vital, y se adscribe a un orden sobreindividual, a un orden que lo trasciende y al que voluntariamente se supedita. De la fijeza y estabilidad de estos valores deriva la visible rigidez y constancia de la pero sana, contrapuesta a la mudable condición del individuo: así como la inmutable máscara cubría la cambiante expresión del rostro del actor." 4 La determinación que de los valores emana no es inflexible, como la que reina en la naturaleza. Por sí mismos, aquéllos no pueden trascender al mundo de los hechos. En este sentido, dice Rartmann, son impotentes frente a la realidad. Para que las urgencias ideales que d~ los mismos derivan lleguen a convertirse en fuerzas modeladoras de lo real, requiérese la intervención de un intermediario, capaz de recoger esas urgencias y transformarlas en móviles de su conducta. Ahora bien: ese intermediario es precisamente el sujeto moral, la persona en sentido ético. Pero el sujeto no se encuentra forzado; los valores no orientan fatalmente su conducta. Este no hallarse forzado, esta libertad ante el valor, es lo que da significación axiológica a los actos que ejecuta. El libre albedrío resulta de esta suerte uno de los atributos esenciales de la personalidad, desde el punto de vista de la ética. El otro estriba en la si· tuación intermedia de que antes hablábamos. Tratemos ahora. de precisar el concepto de persona en la otra de sus acepciones capitales. Por razones de orden aludiremos en primer término a la persona jurídica individual, para tratar más tarde de la colectiva. 145. LA PERSONA FISJCA, O PERSONA JURIDICA JNDIVIDuAL.­Se da el nombre de personas físicas a los hombres, en cuanto sujetos de derecho. De acuerdo con la concepción tradicional, el ser humano, por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurídica, si bien bajo ciertas limitaciones impuestas por la ley (edad, uso de razón, sexo masculino para el ejercido de algunas facultades ltlguléll, eta.). Los partidarios de diéhll teorIa estiman que el individuo, en cuanto tal, debe ser considerado como persona. El principio que acabamos de citar no ha sido siempre reconoci· do, como lo prueba la institución de la esclavitud. En los sistemas que la aceptan, el esclavo no es sujeto de derecho, sino objeto de relaciones jurídicas especiales, es decir, cosa. Por regla general, los que piensan que el hombre, como tal, es sujeto de obligaciones y facultades, defienden la tesis de Windscheid sobre el derecho subjetivo. Si la esencia de éste es el poder volitivo humano, el sujeto de tal voluntad será, necesariamente, sujeto de derecho. Es claro • FRANCISCO ROMERO, Filosofía de la Persona, Buenos Aires, 1938, pág. 13. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Jlh la ley puede establecer excepciones a tal principio, como ocurre, ver"11'.racia, en el caso de las personas colectivas; pero la existencia de la1.­'1 personas no es, según los mismos autores, natural y necesaria, sino mti! idal. De este modo llegan a la teoría de la ficción, que discutiremos 11111.', adelante. Por ahora, nuestro problema consiste en determinar si la persona1."lId jurídica es necesaria consecuencia 0, mejor dicho, manifes.,wiún necesaria de la calidad de hombre. Kelsen, por ejemplo, lo ha "I~ado. Si bien el hombre es persona ­­escribe­, no por ello la per'HIt es el hombre. "El hombre, que es un objeto esencialmente distinto ,1,·( d~reho, el hombre de la biología y la psicología, no está, en reali· en tal relación con el derecho, que pudiese ser ohjeto de la ciencia puídica. El objeto de la ciencia jurídica no es el hombre, sino la per111,1111. y la distinción de hombre y persona constituye uno de los conodlllientos metódicos más importantes de dicha ciencia. Sin embargo, a I"'!lar de que en todo momento y lugar se insiste en esta distinción, se ,,,I{¡ aún lejos de haber extraído de ella todas las consecuencias posiI¡("s. Compruébase esto en la distinción entre personas "físicas" y per"lIHlIS "jurídicas", sosteniéndose que las personas físicas son los homt,",S, y las personas jurídicas todos aquellos sujetos de derecho que no M"II hombres ..• " 5 "Si el hombre ha de ser objeto del conocimiento juIldieo, tiene que diluirse en el derecho. Pero lo que el orden jurídico hll upropia, no es todo el hombre, no es el hombre en cuanto tal; es dPI'ir, la unidad específica de la biología y la psicología con todas sus IlIlIciones; sólo algunas acciones humanas particulares ­ a varias de las IHules se las designa negativamente como 'omisiones'­ son 'las que hallan .'!llrada en la ley jurídica como condiciones o consecuencias." 6 J.:l h~co d~ ({Uí' ~Othí htlY!:,!hre 8tH} p~r;¡onl nO 5ignfl:)~ que la pero '''lIl1lidad jurídica del individuo se confunda con su realidad humana, 11 d(~rive de su personalidad moral. El sujeto físico es persona en su 1 111 ¡dad de intermediario entre la realidad y los valores, o sea, en cuanto I'III'cle intuir y real izar éstos, haciendo que trasciendan de la esfera ideal ,,1 IIlUndo de los hechos. La personalidad ética tiene como base la reat Hl!ld del sujeto, pero es algo más que la simple existencia biológica r psicológica del mismo. De manera semejante, su personalidad juríd¡,'u no se confunde con dicha existencia, aunque la suponga. El hom· 1" n es sujeto de derecho porque su vida y su actividad relaci6nansc con 1,,,, valores jurídicos. La diversidad entre las personalidades ética y I"~ KI:!.5EN, Kt:I.SEN, Teoría General del Estado, pág. 82 de la traducción castellana. .ohra citada, pág. 83. <:ONCEI'TO JURlDlCO DE PERSON.<\. 277 jurídica refleja la diferencia que separa los valores morales y los del derecho. Cuando obra en su carácter de sujeto de facultades y deberes, realiza una de las funciones que le incumben, pero no la única, ni la más elevada. Y en el ejercicio de tal función no desenvuelve Íntegramente su esencia, sino sólo una de las facetas de su ser. Podría dedrse que como sujeto de obligaciones y derechos no procede propiamente en calidad de individuo, ni en la de sujeto moral, sino en la de miembro de un grupo, o "animal político". Por esta razón la conducta del hombre, en el aspecto jurídico, es bilateral y se manifiesta unas veces bajo la categoría del derecho subjetivo y otras en forma de obli· gaciones de índole exigible. "Para el dcrecho no viene en cuestión la jntpgridad de mi persona humana, sino solamente algunos de sus actos; arIemás, hay que advertir que aquella parte de mi realidad, aquella parte de mi comportamiento de la cual el derecho toma cuenta y razco, no es lo que yo tengo de individuo, no es mi persona real auténtica, ni siquiera aspectos de mi conducta en tanto que verdadero individuo, en tanto que persona humana concreta, sino dimensiones genéricas, comunes, mostrencas e intercambiahles con Olros sujetos. O lo quc es igual, expresado de otro modo: ser persona en derecho, o ser persona de derecho, no es lo mismo que ser hombre individual, que ser persona en sentido radical y plenario, es decir, que ser individuo. Scr individuo es ser yo y no otro; es ser una existencia única, intransferible, incanjeable, irreductible a cualquier otra; es la realidad de mi propia vida, perspectiva en el horizonte del mundo distinta de todas las otras perspt'ctivas que son las demás vidas. La persona auténtica, profunda, entrañable, constituye esa in?tancia única e intransferible de decisión que somos cada uno de nosotros. En cambio, la personalidad jurídica atribUídq al individuo lile apoya o se funda precisamente en aíJlwIllls di· mensiones que éste tiene en' común con los demás. La dimensión del hombre que en el derecho funciona como persona es la dimensión que éste tiene de común con los demás sujetós juridicos, por consiguiente, no su radical individualidad. Y asimismo todas las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en los sujetos denotan aspcctos o dimensiones genéricas, intercambiables, esto es, funciones o papeles que, en principio, pueden ser desempeñados por cualquier otro. El homhre en la plenitud y radicalidad de su propia vida individual, no viene jamás en cuestión para el derecho: en el derecho fUllciona como sujeto el ciudadano, el contribuyente, el soldado, el juez, el comprador, el arrendatario, el heredero, el moroso, el dclincuente. En prin. ripio, puede haber cualquier otro su.jeto que se encuentre en la situa- 278 INTRODUCCION AL ESTUDlO DEL DERECHO jurídica de comprador, de ciudadano, de funcionario, de acreedor, en que mi persona jurídica se concreta. Todas las determinaciones mi personalidad jurídica son, por así decirlo, funciones o papeles previamente dibujados, siluetas objetivadas y delineadas de antemano, que lo mismo que por mí, pueden ser ocupadas o desempeñadas por cualquier otro en quien concurran las condiciones previstas. En cambio, mi auténtica personalidad, mi vida radicalmente individual, propia y exdusiva, única e intransferible, ésa se halla siempre ausente, fuera de las relaciones jurídicas." 7 Como ente moral, el hombre obra en relación consigo mismo; como persona jurídica, su conducta hállase referida, en forma de facultades o déberes, a la actividad de los demás. Es cierto que hay casos en los rnales el individuo se encuentra imposibilitado para ser sujeto de de!Jeres, como ocurre tratándose de los incapaces o del ser Que aún no nacido. Pero si no pueden ser, por sí mismos, sujetos de obligaciones, 1$ incuestionable que pueden tener derechos, y que éstos hallan su explicación y fundamento en los deberes correlativos de otras personas. Además, la circunstancia de que no puedan ejercitar por sí los derechos que poseen, no les quita su carácter de personas, porque sus facultades jurídicas Ron ejercitadas por sus representantes. Por esto se ha dicho que la posibilidad de ejercicio de un derecho no excluye la de goce. Esta poHibilidad, que en el mundo jurídico se realiza mediante la representación, 110 existe en el ámbito de la moral. En la esfera ética sólo tiene sentido hablar de deberes en relación con. seres responsables. 146. TEORlAíl ACEnC4. UE LA PEl\"ONALIDAD JURIDICA DE l.OS ENTES COLECTIVOS. LA TEOiUA DE LA FICCION.-La. más difundida de las teorias acerca de las personas colectivas es la de la ficción, cuyo represenl/lnte más ilustre es el jurista alemán Savigny. Esta tesis puede ser con· Miderada como corolario de la de Windscheid sobre el derecho sub· ¡divo. Partiendo de esta úItipta, llega Savigny a la conclusión de que !IIS llamadas personas morales "son seres creados artificialmente, capaces .I e tener un patrimonio". El razonamiento de Savigny es el siguiente: persona es todo ente capaz de obligaciones y derechos; derechos sólo pueden tenerlos los entes dotados de voluntad; por tanto, la subjetividad ju. I rdica de las personas colectivas es resultado de una ficción. ya que tales I~ntes carecen de albedrío. existencia de las personas jurídicas colectivas no representa la Ílnica exc~PLión al principio de que sólo los seres dotados de voluntad CONCEPTO JUltIDICO DE PERSONA son sujetos de derecho. La institución de la esclavitud, establecida por algunos sistemas jurídicos de otras épocas, es también una derogación o limitación del mismo principio. El aserto de que las personas colectivas son seres ficticios no significa que carezcan de substrato. real. Quiere decir simplemente que dicho substrato no es un sujeto dotado de voluntad y que, a pesar de ello, la ley lo considera como tal, al atribuirle personalidad jurídica. Advierte Savigny que su teoría refiérese exclusivamente al derecho privado y que la definición por él propuesta encierra, como elemento ne<esario de la personalidad jurídica, la capacidad de tener un patrimonio. De esta característica infiere que las relaciones familiares son ajenas a las personas colectivas. Al tratar de las diversas especies de personas jurídicas, dice que algu. nas tienen existencia natural y necesaria, en tanto que la de otras es artificial y contingente, lo que no excluye, por supuesto, la posibilidad de formas intermedias. "Si examinamos las personas jurídicas tales como en realidad existen, encontramos diferencias en ellas que influyen sobre su naturaleza jurídica. "Las unas tienen una existencia natural o necesaria; las otras artificial o contingente: existen naturalmente las ciudades y comunidades anteriores en su mayor parte al Estado, al menos bajo su forma actual, siendo sus elementos constitutivos, y su cualidad como personas jurídicas, innegable. Algunas veces se hallan comunidades constituídas por una voluntad individual, pero a imitación de las anteriores; citaré, como ejem. plo, las colonias romanas opuestas al municipio, institución respecto a la cual nada análogo existe en los Estados modernos de Europa. La unidad de la$ comunidades es geográfica, pues descansa en relaciones de residencia y propiedad territorial. "Tienen una existencia artificial o contingente todas las fundaciones y asociaciones a las cuales se da el carácter de personas jurídicas, y en verdad que no vivirían sino por la voluntad de uno o muchos individuos. Por lo demás, estas distinciones no son absolutas, y hay personas jurídicas que guardan una condición intermediaria entre ambas especies, participando de su naturaleza; tales son las corporaciones de artesanos y otras semejantes, que a veces se refieren a las comunidades, de las que son como partes constitutivas." 8 La persona moral posee derechos subjetivos y tiene obligaciones, aun 8 1 R¡;CASf.NS SICHES, obra citada, pág. 231. 279 POLEY. Sistema del Derecho Privado ROma1l{), traducción de J. Madrid. 1879, tomo II, pág. 63. SAVICNY. MESfA y MANUEL ""I? 'iiGii bU rr:V"¡:;'t"'It"W'ir*"h,mFi**a @!l • • J r. ~ Ji ,_ew::¡;, .~ ~1d lCALt!m::::!II!l!Sl::&:MLfiE f 2no wando no pueda, por sí misma, ejercitar los primeros ni dar cumplimiento a las segundas. La persona jurídica colectiva obra por medio de SIlS órganos. Los actos de las personas físicas que desempeñan la función orgánica en las personas morales, no valen como actos de las 1~leras, sino de la persona colectiva. "La persona jurídica, como ente ficticio, se halla completamente fuera del terreno de la imputabilidad; Jos actos ilícitos sólo pueden ser cometidos por los individuos que forman parte de ella. La voluntad de los miembros de la corporación no puede disponer ilimitadamente de los intereses de ésta, porque debe dislinguirse la totalidad de los miembros vivos de una corporación, de la ¡:o(poración misma, que tiene una existencia independiente del cambio ¡le los miembros." 9 "Si en el concepto fundamental los secuaces de II! teoría de la ficción están de acuerdo, se dividen en lo que respecta nI substrato de la personalidad. La ley atribuye capacidad artificial 11 ciertos entes no naturales; pero, ¿qué son estos entes? ¿Qué es lo que la ley personifica? .. Savigny, Puchta, Barón, dicen: lo que se con· sidera como sujeto jurídico de los bienes, lo que es fingido como per/lona, es el fin para el cual dichos bienes son destinados. Unger, más idealista, rechaza este sistema que cambia las condiciones de nacimiento de la persona jurídica por la persona jurídica misma. La creación de una persona jurídica, dice, es creación de la nada. La ley hace surgir un ~ujeto ideal invisible. Roth afirma que la personalidad se encuentra en aquel caso li~ad a un concepto. La doctrina se armoniza en una opinión hlt~rfJ,:H¡ }j.:n !et! tlgrporp,(ljqn t Re dice, el substrato es una universitas personarum, entendiendo por tal: unas veces la suma de los miembros actuales, otras la totalidad de los miembros presentes y futuros, otras, la uni· dad ideal de la totalidad; en las fundaciones, el substrato es una universilas bonorum, esto es, un patrimonio." 10 147. CRITICA DE LA TEORIA DE LA FICCION.-A continuación ofrecemos un resumen de las principales objeciones formuladas por Ferrara contra la doctrina de Savigny: 1. La teoría de la ficción, como corolario de una falsa concep¡:ión del derecho subjetivo es, necesariamente, falsa también. Los ar~umentos anteri.or.. men.te e.sgrimi.dos contra la doctrina de Windsc.he.i.d, vaIml <;ontl'tl la t(lOrillficciPflaH5tlt. No es vel'dud qUQ la cap3cidlld rídica se encuentre determinada por la facultad de querer. Los tes y los idiotas carecen de ella y son, sin embargo, sujetos de deredlO. u 1'1 CONCEPTO JURIDlCO DE PERSONA lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEnECllo FI:nRARA. ¡"ERRARA, ohm obra P~j!. l~:;. pago 127. 281 La circunstancia de que las corporaciones no tengan voluntad propia, no puede irivocars,e contra su existencia como sujetos jurídicos. ,o; 2. Además, si fuese cierto que la esencia del derecho subjetivo y de la personalidad jurídica es la facultad de proponerse fines y realizarlos o, en otros términos, la voluntad, habría que llegar a la conclusión de que, en los entes colectivos, los órganos dehcn ser considerados como sujetos de los derechos y obligaciones de la corporación, ya que dichos órganos son seres vol entes y obran en representación de aquélla. por los defensores de la tesis 3. La tercera objeción, f~rmulad realista, es que las personas colectivas no son entes ficticios, sino poderosas individualidades sociales, que realizan en la vida un papel importantísimo. "La teoría de la ficción no nos dice cuál es la esencia aquellos seres: se aleja de la experiencia y desconoce las realidades." 4. Otro de los argumentos refiérese a la limitación establecida por Savigny cuando define las personas jurídicas como seres creados artificialmente por el legislador, para las relaciones patrimoniales. Dicha li" mitación no se justifica, porque los entes colectivos poseen múltiples derechos extra patrimoniales o no patrimoniales, como, por ejemplo honoríficos. 5. Por otra parte, si las personas jurídicas son seres ficticios creados por la ley, ¿cómo explicar la existencia del Estado '( Porque el tado es también una persona jurídica colectiva. Ahora bien: si éste es el creador de todas las iic.;:iolles llamadas personas juridícas, ¿quién es el creador de la ficción estatal? Si el Estado es persona jurídica, su esencia no podrá diferir de las de los demás sujetos de derecho y, si éstos son seres ficticios, aquél será asimismo una ficción. Mas, ¿cómo puede una ficción ser creadora de otras ficciones? .. Savigny trató de salvar este escollo diciendo que las personas tivas tienen a veces existencia legal y voluntaria, y otras, natural y necesaria, como ocurre en el caso del Estado. Pero tal concesión echa por tierra la doctrina que discutimos, y tlemuestra su falsedad de manera palmaria. 6. "Por último, esta teoría nos ofrece un cuadro deficiente de los medios de extillción de las personas jurídicu:;, porque todo lo nxluco ti la destrucción por obra del legislador, y también aquí hace el arbitrio, ya que no pone ninguna condición ética para la supresJOTl de las personas jurídicas. Y esto puede presentar peligros para la Ji. 2B2 JNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO IlerIad de asociaClOn. En tiempo de la revolución francesa, en efecto, ;;(: trató de suprimir las asociaciones religiosas y de confi!jcar sus hienes, y la teoría de la ficción fue el pretexto jurídico para justificar lo que c;e hizo. Touret decía a los constituyentes: "No hay que confundir a los individuos con las corporaciones. Los primeros existen antes de la ley tienen sus derechos por la naturaleza, mientras que las segundas ne '~xisten más que por la ley y de ésta traen sus derechos; ella puede modificarlos, destruirlos como le plazca; he aquí por qué la destrucción de una corporación no es un homicidio, y el acto por el que la Asamblea NacioIlal niega el pretendido derecho de propiedad que los eclesiásticos se atrio buyen no es una expoliación." 11 148. TEORIA DE LOS DERECHOS SIN SUJETO.­El representante más conspicuo de esta doctrina es el pandectista Brinz. Parte el mencionado autor de la división de los patrimonios en dos categorías: de persona e impersonales, llamados también patrimonios afectos a un fin, o de deslino. Los del primer grupo pertenecen a un sujeto. Los de1 segundo carecen de dueño, pero encuéntranse adscritos al logro de una finalidad determinada y gozan de garantías jurídicas especiales. La circunsIllncial de que éstos no pertenezcan a una persona, no significa tengan derechos. Los derechos existen, pero no son. de sino de algo (es decir, del patrimonio). La distinci6n que acabamos de esbozar explica claramente, según Brinz, la esencia de las persOl1AS colectivas. No hay en ellas 1m sujeto, sino un conjunto de hie· lIes, destinados a un fin. "Brinz deduce esta afirmación de un doble razonamiento: l.­De la ¡nadmisibilidad de la doctrina dominante, y dluí ciertamente lleva la ventaja, pues observa cómo por la idea de un !mieto fingido sólo ,se obtiene una pertenencia fingida, y que a un sujeto fill2'ido nada en realidad puede pertenecer, puesto que no puede atripersonalidad a simples figuras de la fantasía; 2.­De las fuentes dd derecho romano, en las cuales falta la distinción moderna entre per>onas naturales y jurídicas, mientras que ésta se encuentra en la divísio ¡wum, en la cual se distinguen las res alicuius de las res nullíus, y estas t'l1.limas, si bien no pertenecen a ninguno, están, sin embargo, hajo la proIt'l:ción del den~cho. Tal argumento histórico no tiene valor, porque si es verdad que en el derecho romano los hienes del Estado y de los {l!ltes públicos fueron (~¡tl!iderao, $egÚI1 h. ontigua concepción, in bonis, no pertenecientes a nadie in proprieta, esto deconcepción romana del ius publicum y privatum. para CONCEPTO JUR1D1CO DE PERSONA I¡ la cual el Estado, que vivía en la esfera pública, estaba fuera y por encima del derecho privado. El derecho privado era esencialmente un derecho dc los particulares; por consiguiente, si tarqbién el derecho romano conoció un patrimonio de destino, ello era en relación y conexión con el derecho público; pero el concepto permaneció extraÍlo al derecho privado. Por lo demás, esta concepción antiquísima fue superada por el desarrollo sucesivo del derecho romano." 12 La distinción entre patrimonios personales y de destino es aceptada por Bekker,13 quien introduce los términos patrimonio dependiente y patrimonio independiente. La primera denominación refiérese a los destinados a un. fin concreto, que pertenecen a una persona y forman parte de su patrimonio general, sin perder su autonomía; corresponde la .segunda a los de destino que carecen de sujeto. Los derechos y obligaciones de las personas colectivas no son, de rtcuerdo con la tesis de Brinz, obligaciones y derechos de un sujeto, sino del patrimonio; y los actos realizados por los órganos no valen como actos de una persona jurídica, sino como actos que los órganos ejecutan en representación del fin a que el patrimonio se encuentra consagrado. Si éste desaparece, y el fin a que sirve es de índole privada, el ente se extingue; pero si la finalidad es de carácter púhlico, la extinción del patrio monio no produce, necesariamente, la muerte del ente. 149. CRITICA DE LA TESIS DE BRINZ.-l. El primer argumento que debe esgrimirse contrn la doctrina del }latrimonio de destino, es que no pueden existir derechos sin sujeto. Todo derecho es, a fortiori, facultad jurídica de al~uien, así como toda obligación necesariamente supone un obligado. Hablar dé derechos sin titular es contradecirse. La noción de deher encuéntrase ligada inseparablemente al concepto de persona; entre ellos hay una relación del mismo tipo que la que existe entre las ideas de substancia y atributo. Es cierta la afirmación de Windscheid de que los derechos pueden transmitirse, es decir, pasar, sin alteración, de un sujeto a otro. Pero esto no quiere decir que la noción de derecho subjetivo sea separable de la de persona. "El derecho ­dice Windscheid­ permanece, sólo la persona camhia; por consiguiente, la persona es aceidenlal, el derecho substancial. El derecho es un poder de voluntad, no de una determi· nada persona, sino de un determinado género. Si, pues, al derecho no le es esencial un determinado sujeto, no le será tampo<Jo en aencl'Il1 ese,,· U ._'-~"F H FEllRARA, obra citada, pág. 140. 283 la FERRARA, FERRARA/ obra. citada, pág. 143. obra citada, pág. 145. ~-.," 234 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO cial algún sujeto, Pero en esta última consecuencia es donde anida el sofisma. De no ser esencial un determinado sujeto, no se puede deducir que no sea esencial, en absoluto, el sujeto: de la indiferencia de la individualidad del ente, la superfluidad del ente mismo. Sería, como I Jnger, querer argumentar que como es indiferente cuál sea el actor que desempeña una parte secundaria de un drama, de aquí se siga que no falta ningún actor. Y Bohlau dice en forma asaz viva: la boca bron,:ínea de la artílleda habla palabras de muerte, ya sean Hinz o Kuntz los caiíoneros. Pero, ¿quién vío jamás disparar un cañón sin que un arlillero disparase? .. " 14 Bonelli, otro de los defensores de la teoría del patrimonio de afectrató de esquivar el escollo diciendo que aun cuando es verdad que 11'; puede haber derechos sin sujeto, también es cierto que sí hay patrimoníWi que no pertenecen a una persona, y se encuentran destinados al logro dí: determinado fin. Pero el argumento carece de valor, porque si el paI i monio es un complejo de derechos y deberes, y éstos son, necesariaIIII:nle, deberes y derechos personales, tampoco es concebible un patriIllOnio sin dueño. 2. Por otra parte, la distinción establecida por Brinz entre patri- IIlonios de persona y de afectación, o destinados a un fin, es enteramen11' artificial, y no constituye una oposición verdadera. En primer lugar, d"hl:mos advertir que los patrimonios personales son también destinados '1 la consecución de múltiples finalidades, lo mismo que los .1" II('stino. En todo caso, lo correcto sería dividirlos en patrimonios ¡¡¡{'ITitOS a un fin especial y patrimonios que no tienen una finalidad En segundo término, la circunstancia de que ciertos paII IIlIonios se encuentren destinados a fines específicos, no significa que derecho. La historia revela la existench de numerosas jurídica en las que un patrimonio personal se a un cierto fin, dentro del patrimonio general de la perse trata de patrimonios que tienen autonomb y foro '111111 parte del patrimonio general del sujeto. Son patrimonios d(' afee· I II'j"lll y, sin embargo, no podemos considerados como sujetos jurídicos. siguientes, tomados de sistemas de épocas I II J 11 rn citil 106 ejcmplt~ ..¡,,'L peculio en el derecho romano. Era éste un complejo patrimonial 1I \.'1 ~¡as: , , II ,Ido en sí y autónomo, con administración separada, capaz de deudas 1""IIl;¡S, destinado al servicio y al goce del hijo o del esclavo, y que !,',:nRARA, obra citada, pág. 147, ___"" ' '_. _''''''''''''''''''.''''i.i_._''''''_____" ............... -~.o_" CONCEPTO JURlDICO DE PERSONA jurídicamente pertenecía siempre al pater familias. Aquí, pues, tenemos un patrimonio destinado a un fin especial, cuyo destino es reconocido por el derecho positivo, que goza de autonomía y que también es un patrimonio de persona. "Lo mismo se puede decir del fideicomiso de familia en el derecho ('omún. También éste era un patrimonio destinado a mantener el lustre de una familia, que no podía enajenarse, sino que debía transmitirse según un cierto orden de sucesión, y que entraba en la propiedad de cada fideicomisario, propiedad limitada por un derecho real de expectativa de los futuros llamados. Ahora bien, en este caso nos encontramos en presencia de un patrimonio perfectamente distinto y autónomo que está dentro del patrimonio de una persona y pertenece a ésta. Un fenómeno análogo encontramos en aquellos sistemas que reconocen separación del patrimonio comercial del comerciante y de su patrimonw privado. t 5 Aquí vemos que una misma persona tiene dos masas moniales distintas, una destinada a los servicios propios y mil ia, otra dedicada al ejercicio del comercio, y cada una de estas esferas tiene su propia autonomía y gestión, de modo que ,los acreedores personales del comerciante no pueden embargar los bienes dedicados al comercio, y viceversa. "Más visible se encuentra este efecto en la distinción, mantenida en entre fortuna de tierra y fortuna flotante del armador. nave en el mar, si bien forma parte del patrimonio del armador, puede, sin embargo, considerarse en cierto modo como un bíen separado, del cual surgen y en el cual se localizan las obligaciones y responsabilidades contraídas por razón de aquélla, de modo que el armador puede liberarse, abandonándola. 16 Aquí se trata ciertamente de una limitación de responsabilidad del armador, pero limitación que se funda en una cierta separación jurídica de la nave del resto del patrimonio del armador, tanto que alguno ha sostenido incluso que la nave es persona jurídica. uPero sin andar espigando en otros campos, quiero sacar de nuestro derecho civil un ejemplo típico. Tal es el patrimonio hereditario en manos del heredero beneficiado. Sabido es que la aceptación mn !lencfieio de inventario produce el efecto de impedir la confusión ~fÍnltmi05, tlt: tnodo quo t'll heredero h~neficjl(I)" además de f'(~r 1 de Sil patrimonio privado, es también titular del nalrÍmonlo de.la herencia beneficiada; pero este último patrimonio lCUUUU::U , I 285 15 16 citaúa, .citaúa, 153, 154. .......¡¡;¡""w;;::. jiii¡o m·~",!ip-'Fl1/W;¡f§:LIJod?akjtR4U 286 .,,"n INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO qUe se administra separadamente, y en la que se localizan y pueden satisfacerse las pretensiones de los acreedores hereditarios y legatarios, incluso el mismo heredero beneficiado, y que está destinado ante todo (\ su satisfacción. Que el patrimonio hereditario pertenece al heredero beneficiado, resulta entre otras cosas no sólo de que liquidado el pasivo se va a confundir con su patrimonio privado, sino de la facultad de ahany de la decadencia del beneficio de inventario en caso de ciertas violaciones." 17 3. Otra de las objeciones esgrimidas contra la tesis de Brinz, que hay personas jurídicas que carecen de patrimonio, sin dejar por dIo de ser sujetos de derecho; por ejemplo: un comité destinado a re(:oger donativos para alguna obra de caridad. A esta objeción contesta Brinz diciendo que en tales casos lo que ocurre es que el fin no se encuentra dotado. Es decir, hay un fin por realizar, pero no un patrimonio destinado a tal efecto. El valor de este argumento depende del concepto que Se adople Iwerca del patrimonio. Si el término se entiende en sentido ecom'í·· mico, como designación de un conjunto de bienes susceptibles de .~stimacón pecuniaria, sí es posible admitir la existencia de una persona sin patrimonio; pero si se toma en su acepción jurídica, como con· jllnto de los deberes y derechos de un sujeto, la ohjeción pierde toda Hl fuerza. .~s 4. Se ha dicho, por último, que la teoría del natrimonio de desno legra explicar la personalidad jur:dica del Estado, ya que éste no puede definirse como patrimonio de afectación. "¿Cómo se puede decir ­argumenta Ferrara­ que el Estado es sólo una masa de bienes, y una masa de bienes nullíus? Y todos los derechos de soberanía que tiene el Estado, como el derecho de crear impuestos, el derecho de juzgar, el de castigar, etc., ¿entran en el patrimonio? Precisamente esta de la persona jurídica es la que ha !'oncl.'pción unilateral y restin~da podidQ fec1Jf'!clar esta taoría del patrimot\iQ destinado a un fin, porque cn'e que entre derecho privado y derecho público hay barreras inllupeI'IlIJles, de modo que el jurista en un campo no sabe ni debe preocuparse dI' lo que piensa o dice el jurista en el otro campo. Como si el concepto .1(,1 derecho fuese esencialmente privado y en los derechos públicos se pudiese prescindir del sujeto." 18 I ¡no 17 lB 'Vér ¡¡('¡iculo 1678 FERRAIU., obra CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA 150. TEORIAS REALISTAs.­Se da este nombre a las diversas doctrinas que, oponiéndose a las dos anteriormente discutidas, declaran que las personas jurídicas, tanto privadas como públicas, son realidades. Los partidarios de tales doctrinas afirman que el concepto de sujeto de derecho no coincide con el de hombre, ni se halla referido exclusivamente a los seres dotados de voluntad. De aquí que puedan existir y de hecho existan múltiples sujetos de derecho diversos de las llamadas personas físicas. Las teorías realistas son muy numerosas. Como ejemplos podemos citar el organicismo, en sus distintas manifestaciones; la teoría del alma colectiva; la tesis del organismo social, y las varias doctrinas que atienden esencialmente al aspecto jurídico del problema, como las de Ferrara y Kelsen. De acuerdo con la. tesis organicista, los entes colectivos son verdaderos organismos comparables al humano individual. La definición de Claude Bernard, según la cual organismo es "un todo viviente formado de partes vivientes", puede aplicarse, dicen los defensores de la posición, tanto al hombre aislado como a las personas colectivas. Desarrollando esta idea, establecen un curioso paralelismo entre individuo y sociedad, y descubren en las colectividades numerosas analogías con los organismos individuales, llegando a· afirmaciones tan grotescas como la de que el Primer Ministro es la nariz del Estado. 1ll Entre los partidarios de tal postura podemos mencionar a Lilienfeld y Schaeffle. Siguiendo un procedimiento semejante, diversos sociólogos han sostenido que en cada sociedad existe un alma o espíritu colectivo distinto de las almas individuales de los miembros del grupo. Por esta razón, no ,en dificultad ninguna en que al ladó de las personas físicas se admita la existencia de personas colectivas, tan reales como las primeras. Entre las teorías de tipo realista la más famosa es incuestionablemente la de OUo Gierke, conocida con el nombre de teoría del organismo social. De acuerdo con este autor, "la persona colectiva no se contrapone a los miembros como un tercero, sino que está en ligazón orgánica con ellos; de aquí la posibilidad de una conexión de ]os dere(')loa de la unidad )' Ju plurtdida.u. La peU01l1l corporativa está ciertamente sobre, pero no fuera de la colectividad de las personas que man su cuerpo; constituye una inmanente unidad con él; es un ente único, pero simultáneamente colectivo. Esta asociación tiene una vol un, tad general propia, que no es la simple suma de varias voluntades autó' nomas, como no es la voluntad de una unidad ideal separada de los Código Civil .le! Discri¡é1 'Y Territorios Federales. pág. 157. 287 19 FERRARA. obra d~:. ¡¡t (/;. 1 ':'1. -"'!"--___ lIrr":"" ,11:8 I~ODUCN CONCEPTO JUntDICO DE PERSONA AL ESTUDIO DEL DERECHO particulares, sino una voluntad plural y única, voluntad común de tode obrar propia. Una acción colectiva existe allí donde la generalidad de los miembros como un ente concreto y visible traduce en acto la voluntad general. Esta generalidad no es ni el órgano colegiado de una diversa unidad corporativa ni una simple suma de individuos; es más bien la corporación misma, que en su totalidad toma forma de una pluralidad l'I~eogida en unidad".20 Las personas colectivas tienen capacidad volitiva, lo mismo que las físicas. Precisamente porque pueden ser portadoras de una voluntad uni· laria el derecho objetivo las considera como sujetos de obligaciones y facultades. Así, pues, subsiste aquí la idea de que la voluntad constituye d núcleo de la personalidad jurídica. cierto que las personas colecI ¡vas quieren y actúan por medio de sus órganos; pero lo propio ocurre ~Il el caso de las físicas, ya que éstas sólo pueden manifestar su activi. a través de los suyos. No se trata de una simple relación de repre"t~nació, porque la persona colectiva expresa su voluntad valiéndose de úrganos que le son propios. Y la voluntad expresada no es del órgano, H¡no de la persona colectiva. Postulada la tesis de que el ente colectivo tiene voluntad, no hay dificultad ninguna en admitir que puede ejecutar actos ilícitos, de los qlle debe responder. El paralelismo entre personas individuales y cokctivas es constante en la teoría que analizamos. Así como la persona Ilsica se extingue por la muerte del organismo natural, extíngu~s la colt~diva por la destrucción o desaparición del organismo sociaL Las instituciones y las fundaciones son también, en concepto de Gierkc, entes reales dotados de subjetividad jurídica. En ellas encontramos IIlIa volunLad independiente de las individuales: la del fundador, que 'Ie perpeLúa en la institución y debe ser realizada por una colectividad d(~ individuos. Esta última es el cuerpo dc la institución; su alma es la voluntad del fundador. TESIS DE FRANCISCO .;;¡;Z"b 9.; 289 Nada impide admitir que las asociaciones humanas sean considera. das como sujetos de derecho, ya se trate de colectividades puramente naturales, ya de sociedades establecidas voluntariamente para el logro de tales o cuales fines. Estas agrupaciones de individuos son, incuestionablelnf>nte, realidades, y pueden tener derechos y obligaciones distintos de las obligaciones y derechos de sus miembros; pero ello no significa que posean una realidad substante o independiente, un alma colectiva diversa de las de los individuos que a ellas pertenecen. Aquí ha influido un falso paralelismo entre personas físicas y jurídicas. Así como "el sujeto de derecho es el hombre, así se ha querido encontrar para la otra categoría de sujetos un superhombre, una individualidad colectiva, orgánica, dinámi. ca, funcional, que pudiese servir de sustrato a 1a personalidad. Otros es. critores más recientes, aun abandonando estas exageraciones, pero insis. tiendo (:0 el mismo vicio lógico, se han esforzado por sostener una cierta unidad envanescenle del grupo, sin considerar que Se trata de unidad de nuestro pensamiento, no de la substancia del agregado humano. La organización o la heterogeneidad del grupo, la permanencia o transitoriedad del mismo, la diversidad del fin, es insuficiente para dividir a las colectividades en las que se resuelven en sumas de miembros, y las que se FERRARA.­La palabra persona posee, se- ¡¡Iin el maest;o italiano, tres acepciones pl'incipales, a slI,ben 1~bio­ I,'¡giea :,­, hombre; 2~·-filosóca, es decir, persona como ser racional capaz de proponerse. fines y realizarlos; 3~-jurídica = sujeto de obli. gnciones y derechos. Estos tres señtidos del vocablo deben ser cuidado. :iamente distinguidos, si se quiere obtener una clara visión acerca del problema y evitar lamentables confusiones. En la tercera acepción ­di"" N:-CW¡ ce Ferrara­ la personalidad es un producto del orden jurídico, que sur. ge gracias al reconocimiento del derecho objetivo. La llamada persona inrlividual no es persona por naturaleza, sino por obra de la ley. Fuera de una organización estatal, el individuo humano no es sujeto de derecho. y aun en. ciertos sistemas jurídicos de épocas pretéritas, ha ha.bido hombres sin personalidad jurídica, como los esclavos. "Y no es. esto sólo: la personalidad podía también perderse por una condena penal (muerte civil) o por la adopción del estado religioso (vida claustral). y también en los individuos capaces, la personalidad se manifiesta como una cantidad variable, que podía 'ser concedida en más o menos larga medida. Históricamente no han sido iguales, desde el punto de vista jurídico, hombres y mujeres, cristianos y hebreos, nobles y vasallos, y aun hoy existe una diferencia entre nacionales y extranjeros. Es más, a través de los siglos se han registrado luchas sangrientas para conseguir la igualdad en la personalidad que hoy nos parece a nosotros un supuesto natural. En la atribución de la capacidad jurídica es árbitro el orden jurídico: y así como la concede al hombre desarrollado orgánica y psí. quicamente, la concede también al niño y también en ciertos respectos al embrión, y más allá aun a la mera esperanza de hombre, al que ha de nacer." 21 dos ordenadamente declarada. La corporación tiene también una capaci- 151, • • ti: i J:l f,:RRARA, obra citada, pág. 186. ~ 1!1 I FEIlIlARA. obra citada, pág. 331. t. :.'",nlc P""" - 290 INTRODUCCION AL ESTumo DEL DERECHO prcsentan como individualidades existentes por sí mismas; desde el punto de vista conceptual se muestran todas como un ente unitario, tanto un círculo de lectura como un comité electoral, una asociación de benefi,'.~ncia o el público de un teatro. Por este camino no se llega a ninguna parte. Las colectividades, ya sean histórico-naturales o voluntarias, no :;on otra cosa que la pluralidad de hombres que se renuevan en el tiempo y que persiguen un fin común, o un fin supremo de defensa y solidaridad humana, o un objeto particular de los coasociados. El interés no es distinto del de los miembros, sino que es el interés común de todos, el plinto ele coincidencia de los intereses de los asociados. La voluntad tras",:nclente de un ente colectivo es la voluntad común ele los miembros, el n:~ultado sintético del querer de varios. Pero junto a las colectividades 1,'llemos formas de instituciones sociales. Una persona o un ente ordena 111 consecución de un cierto fin, para el cual suministra los medios paIrimoniales necesarios, V establece que ciertos individuos, nombrados sen ciertos criterios, deben conjunta o sucesivamente obrar para su reali¡ildiln. Así se provoca una combinación artificial de hombres que po· IIi'II a contribución 5U actividad para la consecución de aquel intento y I~ohierna 105 bienes a tal fin asignados. Se constituye una administración para un fin. Esto lo hallamos en todas las instituciones y en todas 1m; fundaciones. Desde las grandes instituciones públicas, en las que vetilOS combinados en complejo mecanismo un número grandísimo de per!Ollas con diversas cualidades y competencias, conspirando todas armórl!camente al resultado final, a las simples fundaciones privadas, en que la realización del intento es confiada temporalmente a una soJa persona, ('IH:ontramos siempre una organización humana".22 152. ELEMENTOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS COLECTIVAS, DE ACUERTESIS DE FHANCISCO FERRARA.:-Las personas jurídicas pueden ,ldinirse como "asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por la ordenación jurídica como sujetos ,[1' derecho". La definición precedente revela que son tres los elementos .1., aquéllas, a saher: 110 CON LA ]" Una asociaCl0n de lwmbres.-En toda persona jurídica colectiva n ¡"le una asociación más o menos numerosa de individuos, que tienden " la consecución de un fin. Los miembros de la colectividad pueden 1'11 número determinado o indeterminado; es decir, algunas veec:s \ hl.' una limitación numérica y otras la persona tiene un número inde- r,.., FERRAM. ohra dtada. pág. 339. • ;w g== CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA • 291 finido y variable de socios. Cuando se afirma que el primer elemento es una asociación de hombres, este último término empléase en un sentido amplio, que comprende no sólo las corporaciones de índole voluntaria, sino también las que surgen naturalmente, en virtud de los vínculos de sangre y las diversas condiciones de la existencia social. La forma más sencilla de asociaclOn es la que determinada!S personas forman voluntariamente para la realización de un fin, o St'U, 1a de tipo contractual (sociedades mercantiles, de beneficencia, dc:oortivas, etcétera). En ocasiones, las personas jurídicas voluntaria" están integradas exclusivamente por individuos que pertenecen a una sola clase o profesión, romo ocurre con las sociedades religiosas o las formadas por trabajadores o empleados. AJ!,!:unas veces. la pertenencia n las de este tipo !lO es voluntaria, sino oblip:atoria. Es decir, la ley considera que forman parle de la corporación todas las personas que se encuentren en (11"Iermila~s circunstancias y pertenezcan a tal o cual grupo social. (Ekmplo: sindicatos oblip:atorios, Colegios de Abogados, etc.). Hay que mencionar, por último, las corporaciones de tipo territorial, en las cuales la pertenencia se determina en función del territorio, como en el caso de los Municipios o de los Estados. El substrato de las fundaciones consiste en la obra que deben realizar, a través de la actividad de una serie de individuos y del empleo de ciertos bienes al servicio de la finalidad perseguida. El fin de la fundación es seíialado por el instituyente o fundador, quien, por regla beneral, predetermina la organización de aquélla y destina cierto'l bienes al logro de dicho fin. Estos elementos no siempre existen desde un principio, ya que es posible que la administración de la fundación sea realizada por el Estado, y que los bienes se adquieran con posterioridad al acto de constitución. ' 29 El segundo elemento esencial a las personas jurfdicns es el fin a cuyo logro se encuentran destinadas. La existencia de una finalidad hace posible, tratándose sobre todo de corpOl'aine~ voluntarias, concebirlas unitariamente, como individualidades sociales o personas colectivas. De acuerdo con la índole del fin, pueden las corporaciones ser clasificadas en personas jurídicas de interés privado y de utilidad pública. Los fines de las personas colectivas clasifícanse también en generales y especiales. Tienen una finalidad general (bienestar común) las corporaciones naturales y territoriales, como, por ejemplo, el municipio, la provincia o el Estado. Las demás persiguen fines especiales, más o menos definidos. Los fines singulares deben subdividirse en IN'!'RODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 292 CONCEPTO JURlDICO DE PERSONA fines típicos fijados por la ley y finalidades no establecidas por ella. Entre las corporaciones que persiguen fincs fijados por la ley, cila FelTafa como ejemplos las sociedades obreras de socorros lliutuos, las Cajns de' AllOrfO, los Montes de Pictlad, ctc. Las personas jurídicas pucdcn perseguir uno o varios fines, y lo último ocurre con las de carúcter mixto, que tratan de rcalizar finaliday des de diversa índole, como de instrucción y caridad, de bencfit~l ¡le crédito, religiosas y educativas, ete. Los fines de las corporaciones deben reunir tres requisitos: determinación, posibilidad y licitud. "Una absoluta vaguedad de fines no sería compatibl~ con el surgir de una institución, que en su fin encuentra HU individualidad, quedando en la incertidumbre su campo de acción, y ilcjando sin fr€llo la potestad de los que la representan y administran. Del mismo modo el fin no debe ser objetiva y permanentemente impo­ ' por razones naturales o jurídicas, porque en tal caso la asociación vería, desde su origen, interdicta su actividad. Por último, debe exigir~e la licitud del fin. esto es, el objeto que se proponen las asociacio:tes 110 debe ir contra la ley, la moral social y el orden público".:" 3 Q Las asociaciones e instituciones en que concurren los dos mentos que acabnmos de examinar tít:nen la aptitud para convertirse 1m personas de derecho. Lo que haee que lleguen a ser tales es un lercer elemento, a saber: su reconocimiento por el derecho objetivo. Gracias al reconocimiento, las pluralidades de individuos consagrados IL la consecución de un fin, se transforman en un sujeto único, diverso de las personas .físicas que las integran. De modo análogo, las instituciones que en un principio eran tan sólo propiedades del fundador, destinadas a una finalidad específica, conviértense en sujetos ideales, que deben rt'HlJ~a pertn~'IUl(,E! ~J fin diil que !le trll.tc. "¡,I\ personali. dad únicamente puede emanar del orden jurídico. Por tanto, es inexacto el pensamiento de los que consideran la capacidad de las cO l1)ol'acio. nes o fundaciones como un efecto de la voluntad de los socios o del funfIador, porque la voluntad humana no tiene el poder de producir sujetos de derecho". H Esta voluntad ­dice Ferrara­ si'llo puede formar el elemento matorial o substrato de las corporaciones y fundaciones: e1 formal y constitl#ivo es obra del derecho. Pero la constituciór¿ de los entes cool!~ a4 FEftRARA, Qbra citada, pág. 372, FERRARA, Qbra citada, pág,' 375. 293 lectivos no supone siempre un acto especial, sino que puede ocurrir de manera general, al realizarse ciertos supuestos prefijados en la ley. Largamente se ha discutido el valor y alc/lDee del tercero de los mencionados elementos. Ferrara divid'i! en tres grupos las teorías al respecto. Según algunos autores (Savigny enh'e ellos), el reconocimient.o tiene valor certificativo. "El reconocimiento valdría para la se.guridad del comercio en interés de los terceros, que verían en el acto político un testimonio de nacimiento del nuevo ente". "' Un, segunóo grupo de autores atribuye al reconocimiento una significaf:ión pllramente declarativa. Esta es la opinión sostenida por Desder, (;ierke y casi todos los reali.stas. Al reconocer el Estado las corporaciones y fundaciones ­dice Gierkc­ no hace otra cosa que declarar su existt­ot'ia, asignándoles el puesto que les estaba reservado en el orden jurídico. Las personas colectivas no nacen en virtud del rcconoeimil'lIto, porque éste no es sino acto de aplicación de un principio general, a saher, el tic que todo ente capaz de tener obligaciones y derecllOs es personaju ríclicn. Entre las teorías extremas de Savigny y Gierke encontramos una posición intermedia. Es la adoptada por Karlowa, para quien el reconocimicnto timle carácter confirmativo. De aelU,:rdo con esta teoría, cuando el derecho reconoce a una persona no hace sino confirmar la existencia de una realidad jurídica anterior, por lo cual, efectuada la con· firmación, los actos ejecutados antes de ésta por el ente colectivo resultan convalidados. Oponiéndose a tales doctrinas, afirma Ferrara que el valor del reconocimiento es constitutivo. Ello no significa ­afiado­ que el Estado sea el creador del substrato de las personas colectivas; las organizaciones humanas pueden nacer y vivir independientemente de aquel acto, pero no son' todavía sujetos de derecho. Son pluralidades que sólo ad· f/l'¡t"JI't'!1l tmldnd jUI'ftii<JA al ser rMonocidas, ·'tA elevación a !llIjeto de df'ref!ho no es constatación de lo que ya existe, no es perfeccionamiento o ('onfil'mación de 10 que está en vías de formarse, sino creación y atribución de nnn cunlidad jurídica que deriva del oereclm objeti. vo y ticne el carácter técnico de una concesión administrativa. El Estado obra como órgano del derecho concediendo la personalidad, y obra constituti va mente:' ll(! 153. CRITICA DE LA TESIS DE FRANCISCO FERRARA.­DeCÍr que el reconocimiento es acto constitutivo de la personalidad jurídica, equi. ---.. FEURARA, 2u FEIIRARA. citada, plíg, 379. cilllda. pál!. 38·t, jf':l",4C·{i1~.( 294 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO vale, en el fondo, a sostener una opmlOn esencialmente igual a la defendida por Savi~ny y sus adeptos. Es cierto que Ferrara habla de re· cOn0cimiento de )a personalidad por el derecho objetivo, y no, simplemente. por el Estado; mas como no precisa lo que entiende por dere· ¡:ho objetivo, y en toda su obra transparece una concepción positivista de e~t último, la distinciiín que señalamos pierde su importancia y, en rcal ielad. ncnbapor t'sfumarse. Por otra parte, si "e afirma que el remno(~im'nto tiene eficacia mnstitutiva, el empleo del término resulta inadecuado. Pues se rCconOcc 10 ya conocido, 10 preexistente: se constitlLre o crea lo que no existía. "demás, si se deda ra que el Estado ea el creador de la personaIiflnd jurídica, aun cuando no cree el substrato real de ésta, el nacimiento de la" nersonas de derecho quedará por completo al arbitrio del legislador. De este modo, la tesis de Ferrara conduce a un resultado que el ill rista italiano combate expresamente, cuando dice que la voluntad humana no tiene el poder de crear personas jurídicas. hay que olvidar, sin embargo, Jos méritos de la doctrina. Pues la idad jurídica, como su denominación lo indica, es siempre crea('IOn df'l derecho. Esto significa simplemente que las personas jurídicas no pueden ser creadas por el mero arbitrio del hombre. Pues la aptitud de t~r sujeto de derechos y deberes deriva de un conjunto de elementos ínlrinsecos que, por 10 demás, Ferrara señala con admirable claridad. Pt~ro esos elementos pierden toda su importancia si se declara que no baslun para la existencia de la personalidad jurídica, y que su reconocimiento 'llleda al ~u;lHfo lh:lJ h'~I:;Utlp!,. De8dl! {",le pl1!1tO dl;l vista habría (pie admitir, para proceder congruentemente, que la ley puede negar I!~rsonalid jurídica a los hombres, y que el Hreconocimietito" de éstos 1'fIrr10 personas es constitutivo de tal personalidad. CAPITULO XXI SANCION y COACCION SUMARIO e 154.-La Anclón como contle'Cuencla de derecho. 155.-Sllndón y coacción. 156.-Clasific8I'ión de 1M Mnclonee. 157.-La pena. lS8-CJo8ifil'ación de Caf' nelutti. lS9.-EI problema de la sanción premia!. 160.-EI premio como medida jurfdica. ]54. LA SANCION COMO CONSECUENCIA DE DERECHo.-Por regla generaJ, las. normas jurídicas enlazan determinadas consecuencias al incumplimiento de los deheres que el derecho objetivo impone. Entre las derivadas de la inobservancia de un precepto jurídico cualquiera, una de las más características es la sanción. Por ello dijimos que en rigor no constituye un concepto jurídico fundamental, sino una forma sui géneris de manifestación de las consecuencias de derecho. 1 De acuerdo con nuestra tesis, las nociones jurídicas fundamentales quedarían reducidas a tres: supuesto jurídico, consecuencias de derecho y sujeto o persona. La !>aneión puedfi ~eF definida. tlú,rto oan,~etJumli jlir'Jdi(j(¡ f/utJ 01 incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado, Como Joda consecuencia de derecho, la sanción encuéntrase condicionada por la realizaci6n de un supuesto. Tal supuesto tiene caracter secundario, ya que consiste en la inobservancia de un deber establecido por una norma a cargo del sujeto sancionado. La obligación cuyo incumplimiento representa el supuesto jurídico de la sanción, deriva a su vez de otro supuesto, al que lógicamente corresponde el calificativo de primario. Si las obliJ?:aciones que éste condiciona son cumplidas, el secundario no se realiza y, consecuentemente, la sanción no puede imponerse. Así como hablamos de supuestos primarios y secundarios, podernos hablar también de deberes jurídicos primarios y secundarios. El deber cuya inobservancia determina la existencia de la obligación úficial de 1 Ver sección 88. » l. ¡j I ¡ ¡ qfi¡;:Z"~0PíFeEW1ñ5'VTImwgu,s.2DJlQ!t49-G A ¡ I f 296 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO flancionar, tiene, naturalmente, carácter primario. La sanción es, en carnhio, consecuencia secundaria. A la norma que establece la sanClOn suele llamársele sancionadora. I'~sta úitima es secundaria, relativamente a la sancionada. 2 La relación entre ambas queda claramente resumida en la fórmula: Si A es, debe ~er B; si B no es, debe ser C. La omisión de la conducta ordenada por d primer precepto constituye el supuesto jurídico del segundo. La sanción no es la única consecuencia que puede derivar del incumplimiento de las normas del derecho. Hay numerosas consecuencias secundarias que no tienen el carácter de sanciones. Mencionaremos solamente algunos casos. a) En primer lugar, el deber, impuesto a ciertos órganos estatales, aplicar las sanciones señaladas en los preceptos jurídicos. En los estndios orimitivos del desarrollo del derecho, cada titular de facultades debía velar por la conservación de éstas, y se consideraba autorizado para usar la fuerza física en defensa de las mismas. 3 Dentro de nn régimen primitivo, como el de la venganza privada, la imposición de las sanciones incumbe al titular del derecho violado, o al grupo, sippe () clan de que el propio titular forma parte. 4 Pero cuando la auto defensa ~I\ proscrita y el poder público asume el ejercicio de la función jurisdicdonal, la imposición de las sanciones se encomienda a Organos ad "oc y constituye, a partir de entonces, una de las finalidades más imporlantes de dicha función. Ahora bien: el deber de sancionar al infractor de un precepto jur(dicQ, th,m~ como .l!iUpUC!itQ el hecho viol~tr, pero no es sanción, La imposición de sanciones por el poder público supone necesariamenle la aplicación de las normas sancionadoras a casos concretos. Si el Ver secclon 47. a Ver sección 12l. I Refiriéndose al caso concreto del contrato de nréstamo. en ese estadio primitivo de MAl( WEBER lo siguiente: 1~lponsabid personal. no se hallaha el préstamo garnnuzauo , .,·reedor defraudado no tenía a su disposición sino procedimiemos de orden mú,d('o, que en 'lrte aparecen ante nosotros como algo grotesco, cuyos vestigios perduraron largo tiempo. ':11 China, el prestamista amenazaba con suicidarse y, eventu&lmente, cumplía su amenaza, .Iftntado por la esperanza de que, ya muerto, perseguiría a su deudor. En la India eolcába~ .1 acreedor frente a la casa ­del deudor y dejaba de comer o se ahorcaLa allí mismo, ya que ,l. este modo e(I!!\lndraba a, cargo de 8U grupo la obligación de la venganza. Y si el acreedor h.!lIfJ'\~", ~, d<lllrlar rl~b¡t @~f lt\!'I.J~ .,"ffl!;! ~.t:slf'" ti\! ~.¡,! l,1.\ fl\!!(\ ~!i llf",!I!ded a (l'IE ,llIden IIIS Doce Tllbllla y, posterlormente, 111 infamia, tratándose de faltas graves contra ·'la I/du. eran, en Roma, un vestigio del boicot Bocial que, a falt. de coacción jurídica, se dejaba ... ntlr IIObre aquellos que no procedían con lealtad y buenll fe." MAl¡ WEIlER. fl'ir'¡chol, Imd (; ..eUschall, en GUlldriu der So.íoliiko1lomík, 1II Ableitung. Zweite Aunage, Tiiblngen. 1925, V~rla von J. C. B. Mohr, plÍg, 420 del tomo 4 l. evolución jurídica, dice I .t. n. 297 SANCION y COACCION órgano sancionador encuentra que el supuesto de tales normas se ha realizado, debe imponer las consecuencias jurídicas correspondientes. b) El hecho antijurídico condiciona a veces la existencia de determinados derechos en favor del agraviado. Queremos referirnos al caso de la defensa legítima. Cuando una persona es víctima de una agresión actual, violenta e ilegítima, de la cual resulte un peligro inminente para su vida, su honor o sus bienes, o para la vida, honor o bienes el derecho de defenderse.1> Este derecho es una consecuenci" entuerto, mas no constituye una sanción, aun eventualmente redundar en perjuicio del e) Otro caso en que el acto violatorio da nacimiento a consecuencias iurídicas secundarias, diversas de la sanción, es el de la rescisión de un contrato de trabaio por causas imputables al patrón. Si se da cualquiera de las enumeradas por el artículo 51 de la nueva Ley Federal del Trabajo, tiene la otra parte derecho a dar por terminado su contrato. Ese derecho se halla condicionado por los actos viola torios, pero no es una sanción, sino una facultad del obrero cuyo ejercicio implica un castigo para quien lo ha contratado. En este caso hay que distinguir, por consiguiente, el derecho a la rescisión del contrato y la rescisión misma, ya que sólo esta última es umi sanción. G Código Penal del Distrito y Territorios Federales. Artículo 15: "Son circullstancias exelu)'entes de responsabilidad penal: IH.­Obrar el acusado en defl~a de su persona, de honor o de sus bienes, o de la persona, honor o Lienes de otro, repelitmdo una agresión Del! V!lJICIIIP, sin dllfCl'ho y de In cual ,'caullll un J'lc:II¡;ro i"mlllonte; 11 no ~/)I' (1"0 sr. Imlcho qlla Intervino alguna de las circunstanciua siguientes: Primera.­Que el agredido sión, dando causa Inmediata y eufi­:iellte para ella; Scgunda.­­Que previó la lácilmellte evitarla por otros medios le¡.;:ales; Tercera.­Que no huho ncct'Ridatl Il~dio empleado en In defensa, y CUllrtn.­Que el daño que il, I'cparable dcsplltls por medios legales o era notoriamellt con el que causó la defensa. "Se presumirá que concurren los requisitos de In legítima defensa, rr5p""to de aquel que durante la noche rechazare en el momento mismo de estarse vcrilit­ando el cscalmni"nlo fractura de los cerclulos, paredes o ~ntr¡\las tle su ~as o departamento hauitmlo o Ce sus dependencias, cualquiera que sea el daño causarlo al a~rso. "Igual presunción fnvoreceró al que "ausare cualquier daño a IIn extraño n quien rncontrare: dentro de su hogar; en la casa donde se encuentre su ramilia. aunque no seu su ho~nr habitual: en un hogar ajeno que aquél tenga obligación legal de def.md.'r: en el 10('111 donde aquél tenHa sus hienes o donde se encuentren Lienes ajcnM que trn~a ohli¡¡odón le¡.!oJ ti" defender, siempre que esto suceda de noche el intruso ejel"tll violent'Ía sobre la:! personas o ~GlJre las cosaij que el! tales sitios se hallen.' o "I!:n l1uc.h'l IlOncel'to ..,.,llflH'¡!>" nu l'ASQI!,\~ "" 1" dlrf4j,!~ l'1l1l.¡'h,.­nr ('ll!l1!1 ""'lrl!" !lee las represallus internacionales y la legítima defensa, que no SOIl sino reac<'Íol\o, in,livhluuleíl o actos de ludlt!." lntrmluction ti la TMorie Génér¡¡le el oi la PMlo50phie du Droil, Pa. rís. 1937. plÍg. 11 L 1.a legítimo, defensa C1I incueslionabkmente tina reacción individllal y un IIcto do lucho, pero representll también el ejercicio de un derecho. ° r. • ._~fi!jlI@J;B • •1 7 ?bNM1~i=r 298 nr Fil. 1 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO SANCION y COACCION 155. SANClON y COACcION.-La sanción no debe ser confundida con los aclos de coacción. Aquélla es una consecuencia normativa de eal1ícter ~eundario; éstos constituyen su aplicación o realización efectiva. Coacción es, por tanto, la aplicación forzada de la sanción. 7 Cuando un juez dicta sentencia, condenando a una persona a que pague 10 que dehe, aplica una sanción; pero si el demandado no cumple voluntariamenle con el fallo, tiene el actor derecho a pedir que la sanción se imponga por la fuerza. El secuestro de bienes del deudor, V el remate de los mismos por el poder público, a fin de dar cumplimientó a la resolución judicial, representan, en el caso del ejemplo, una forma de coacción. 156. n..,; 299 tivamente al sujeto a quien se sanciona, en deberes que, a conseUf~ia de la violación, le son impuestos. En esta hipótesis, el incumplimiento de un deber jurídico enf!;endra, a cargo del incumplido, un nuevo deber, constitutivo de la sanción. La inobservancia de un debér contractual. verbigracia, puede producir, a cargo del suieto de ese debcr, la obligación de pagar los daños y perjuicios derivados de su actitud antijurídica. Lo propio sucede cuando se sanciona la infracción de un re¡rlamf'nto administrativo con la obligación de pagar una multa, o cuando, la comisión de un delito, se impone' al delincuente una pena su libertad; pues ésta implica, para el castigado, una serie no evadirse, aceptar los reglamentos de la prisión, observar buen comportamiento, etc, La conducta impuesta a quien se sanciona puede coincidir materia1· mente con el proceder prescrito por la regla violada. Eslo no significa que la sanción (consecuencia jurídica secundaria), V el deber cuyo incumplimiento le da origen (consecuencia jurídica primaria), se confundan. tengan igual contenido, no es difícil distinguirlos, porque Aun rla~do '3on obligaciones 01lC nacen de preceptos diferentes. Supongamos que nn individuo se ha obligado, en virtud de una compraventa, a entregar ,,1 comprador la cosa vendida. Si no cumple con su obligación, puede acontecer que el otro contratante demande el cumplimiento y obten~a del juez un fallo favorable. En tal hipótesis, tendrá el juzgador que con· llenar al demandado a que entregue la cosa, es decir, a que haga que debía hacer y no hizo. Sólo que la obligación (constitutiva de la sanción), no deriva directamente del contrato, sino del fallo judicial. Además, es posible invocar éste como título ejecutivo, t.'I!il t4t t'I'ludo qUt1 si el demandado no cumple con la sentencia dentro del término concedido, cabe constreñirlo a que lo haga. 0, expresado en otra forma: la sanción impuesta en el fallo es el antecedente inmediato del acto de coerción, cosa que no sucede con el deber jurídico prima .. LAS SANCJONES.- Las que las normas pueden ser dasificadas desde muy diversos punvista. Un primer criterio consistiría en agruparlas paralelamente a diversas ramas del derecho. Desde este ángulo visual descuhriríamos (antas especies de sanciones como disciplinas jurídicas especiales: civiles, IH'nales, administrativas, internacionales, etc. B Semejante criterio no satisface, porque aun cuando es cierto que la índole de las normas sancionadas determina a veres la de las respectivas sanciones, también es (jll(> dlo no pa~ siempre, V que hay formas sancionadoras generales, t~i decir, aplicables a toda clase de nreceptos, independientemente de su materia, como, por ejemplo, la nulidad o la multa. En nuestra opinión, las sanciones jurídicas deben ser clasificadas a Ja finalidad que persiguen y a la relación entre la conpor la norma infringida y la que constituye el conl/'CLASIFICACION DE es consecuencia ,lurfdica de carácter secundarlo, f¡'nclrá que manifestarse dentro de las formas peculiares de toda consef'lIencia de derecho.o Por re~la general, las sanciones se traducen, rela- no. 7 "El fen6meno de la enRCClOn no se confunde con el de la sanción. Por sanclOn se ""tiende la cnnsecuencia que deriva de la inohservancia de la nonnn. la reacción que el ordeIIlIln;rnto juridko predefermina frente al comportamiento de los particulares que contraría lo ,",IIlI,kr.ido en la misma norma, Esta última Ilenomínasé más precisamente norma primaría. a d¡f"renda d" la que ('onliene la sanción, llamada secundaría o wncionadora ..• Las sancionadurll9 !lO imnllran ningún fenómeno de coacción; dlln Ju¡¡ar simplemente al nadmientn de una ol,íll!aC¡i\¡\ ¡fe tn'I"l~¡íirad, ~I"'O Rl'illamlchh' ea ~pe"ao I'~f ~l '1",1"11 lurlrl!!\", Si dI' ~'" 1I.'.:j(m qlliere hahlarse, relativamente a dichas normas, habrá que emplear la expresión, mlÍ9 ""I",,'ífica. de coacdón indirecta. En ríp;or, 111 sanción posee ante todo una eficacia preventiva, n •. ;lIanto frecuentemente eugendra el motivo que lleva al sujeto a conducirse de acuerdo con 11(;' Il!a primaria," 7,!;.;;¡O .\l.L.\¡¡:., Lr. r:a:ioni fondamelltali del dirit(o privato. Torino, Puede ocurrir que la sandón se traduzca, relativamente al san,donado, en uno o varios deberes impuestos a éste por la norma sancionadora, y que esos deberes coincidan materialmente con aquellos otros cuya inobservancia hace al incumplido acreedor a un casti~o. Pero taf c,,¡"widcneia no es 1~til¡;á'a, CtHtW IIHltp0<10 ('>'\ indispensahle que la sanción se traduzca en uno o varios deberes jurídicos del snjelo a quien se sanciona. La sanción estriba, a menudo, 110 en nuevas obli;!;u· eiones, sino en la pérdida de derechos preexistentes (caso de la rescisión, \'erLigracia) _ XI. 2? ~I \ 1 '-!'_ , :\00 .-." ,. ,¡:~ SANCION y COACCION lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEI!ECHO U-22.,..&.,11.1 = 301 la obligación impuesta en él es antecedente inmediato del acto coactivo, lo que no ocurre en el otro caso. Pero, como arriba dijimos, el conlenido de las dos obligaciones es el mismo, porque la sentencia no hace sino condenar al demandado a la entrega de la cantidad que debía. Por clJo afirmamos que, en el caso del cumplimiento forzoso, hay coincidencia entre el contenido del deber primario y el de la sanción, o deber jurídico secundario. La primera forma de sanción implica una substitución de la primitiva obligación incumplida por una obligación nueva, de contenido idéntico y diversa fuente, impuesta al sancionado por el órgano jurisdiccional, bajo amenaza de coacción. Y así como hemos distinguido el deber de sancionar y la sanción misma, podemos distinguir el deber de coaccionar y los actos coactivos. Pues la coacción sólo es legalmente posible, tratándose de la forma de sanción que examinamos, si el sancionado se niega a someterse a la resolución judicial de un modo esponhineo. El deber de coaccionar es, por tanto, consecuencia jurídica terciaria, que solo puede nacer si el sancionado no acata la sentencia en que se le condena a cumplir. Algunas veces no es posible lograr de manera coactiva la ob· servancia de una obligación, pero existe la posibilidad de exigir ofi· cialmente al incumplido que realice una prestación equivalente n la que dejó de realizar. La sanción tiene entonces como fin asegurar al sujeto que ha sido víctima del ácto violatorio, una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Esto supone natul'lllmcnle Ull c[llculo económico de los mismos, en función de la importancia de las prestaciones no ejecutadas. En el caso no hay ya coincidencia de la con· dllcta obligatoria con el contenido de la sanción, pero entre eHos media una relación de equivalencia. Esto quiere decir que los deberes que la sanción implica, relativamente al sancionado, representan' ~conó'ID¡. camente lo wismo que aquellos otros que dejó de cl\Inpli.", y que las consecuencias materiáles y morales del acto antijurídico. De afluí que la indemnización no comprenda sólo los daños, sino también los pero juicios. lo LU8 sanciones no se 3)!;otan en los dos tipos, ya examinados. riel cum· plimiento forzoso y la indemnización. No siempre es posible exi~r coactivamente el cumplimiento, ni encontrar un equivalente económico adecuado. Por otra parte, la violación tiene, en ocasiones, tanta gravedad, Si examinamos las relaciones que median entre el contenido de la sanción (relativamente a quiell In sufre) y el deber jurídico cuya oervancia le da origen, tendremos el mejor criterio para una división ¡.-;eneral de las sanciones jurídicas. Estudiemos esas relaciones. Las dos posibilidades con que nos encontramos son, lógicamente, las de coincidencia y no coincidencia. Cualldo el contenido de la sanción coincide con el de la obligación l'onJicionante, estamos ante el caso del cumplimíento forzoso, que es ,·1 más frecuente en el derecho privado. Como el nombre lo indica, (,linsiste en exigir oficialmente, y de manera perentoria. la observancia de la nOTma incumplida, apercibiendo al sancionado de que, si no cum· pIe, se le aplicará la sanción de modo violento. Si en una sentencia se declara que X debe pagar a R veinte pesos que el primero recibit'i I~n prt:slamo del segundo, y se da a aquél un plazo de dos días para acatar el fallo, con apercibimiento de que, si no lo acata, sus bienes le serán embargados, el deudor adquiere una nueva obligación, distinta de la lJue asumió al celebrar el contrato. El primer deber nace del mutuo; el segulldo eS impuesto por el órgano sancionador, a través de la sen· lencia. Y si ésta no es obedecida de manera espontánea, el acreedor tie· ne derecho de exigir que se coaccione al obligado. Con toda claridad h(' advierte aquí la diferencia entre la sanción y los actos coactivos. La sanción implica una exigencia que encierra una amenazaj la coacción eó d cumpl ¡miento de esta última. Conviene insistir en que la obligación de aplicar una sanción a la persona que ha faltado a la observancia de una norma, no ha de confundir· tUl COrt los debNes que, ti. trové!! del twlo sancionador, son impuestolil a nquélln. En el caso del cumplimiento forzoso hay que distinguir la obliga. ciiín que el órgano tiene de exigir del violador que cumpla con su deber, y el rleher del sancionado de someterse a tal exi~nca. Para mayor claridad, volvamos al ejemplo del préstamo. Si R no pa~ los veinte pesos que X le prestó, y el acreedor presenta de· manda en contra del deudor y prueba su derecho, el juez está obligado 11 condenar El R a la devolución de lo prestado, con el apcrcihimiento de que, si no lo ha¡::c, se le forzara a ello; pero el deber del .iuez de eondenar al cumplimiento no se confunde con el deber del deudor de ha· cel' lo prescrito por lUluél P, lo que es lo mi¡jmo, ton tlt de ~(:1f,I la ,tMII'ncia. Y aun CUall(J(I en ésto, se cond('ne ni pago de los veinte pesos, lal obligación no se identifica con el deber jurídico primario, porque no deriva del contrato de mutuo, sino del fallo judicial y, además, porque ---"Se entiende por daño la pérdida lO o menoscabo sufrido en el patrimonio por la 'aha de rumrllr¡¡lcl1tll de Ulll\ !l>Ii~".'ún <lIrt. 2108 del Códi¡1O Civil del Distrito y repUla Ilerjllkio la privudón de eU!llqulern gun"ntdu lidta, (ln~ Territorio. Federales)' "S~ debi!'ra haberse obtenido con el cumplimiento de la ohligación" (art. 2109 del mismp Código). ! 'J INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO :102 , IImenaza a la sociedad de tal modo, que la indemnización resulta insuI wi!:nte. l l En tales casos no se trata de corregir un daño, acaso irreparable, HIIIO de imponer al violador una pena. De este modo encontramos, alIado .Id cumplimiento forzoso y la indemnización, ]a figura jurídica del caso /I~O, tercera forma sancionadora. Al declarar que es una de las formas generales en que las III!lcioncs jurídicas pueden manifestarse, no queremos referirnos extlusívamenteal caso de la sanción penal ­que más adelante estudiareIIlIlS- sino a todas aquellas sanciones cuya finalidad no estriba en l"~ra coactivamente el cumplimiento de un deber jurídico, ni en con· ''''Huir determinadas prestaciones económicas equivalentes a los daños y perjuicios derivados del acto violatorio (por ejemplo, las diversas forIIIIlS de nulidad; 12 el derecho concedido a los contratantes de rescindir 1111 negocio jurídico bilateral, cuando la otra parte se niega a cumplir; la 111 UIta, etc.). Las distinciones anteriores pueden resumirse en el cuadro sinóptico IU~ a continuación ofrecemos: 1. cumplimiento 2. cumplimiento 3. indemnización 4. cumplimiento 11 n. + Primer caso: cumplimiento indemnización. Un trabajador, despedido de su trabajo sin causa justa, demanda su reinstalación y el pago de salarios caídos. Si el patrón no demuestra la justificación del despido, la Junta de Conciliación y Arbitraje que conOí':ca del asunto debe condenar al demandado a reinstalar al actor en su puesto y a pagarle ­por concepto de indemnización­ los salarios quc hahría ga· nado en la hipótesis de que el contrato hubiera sido cumplido, es decir, los comprendidos entre la fecha de la separación y la de la reposición en el empleo.13 Un mismo hecho antijurídico (el despido sin justifi. cación), da nacimiento en este caso a una sanción mixta, que persigue, de una parte, el cumplimiento del contrato de trabajo y, de otra, la indemnización por el tiempo que el reclamante ha perdido. u Segundo caso: cumplimiento castigo. Cuando al celebrarse un contrato se estipula cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla, el acreedor tiene derecho a exigir que se constriña al deudor al cumplimiento y al pago de la pena convencional (art. 1840 del Código Civil). + Tercer caso: indemnización castigo. La comisión del delito de robo engendra a cargo del ladrón la obligación de reparar el daño qUe ha causado (restituyendo la cosa robada) y lo hace acreedor, además, a determinadas penas (privación de la libertad y multa). La multa Castigo. (Su finalidad inmediata es aflictiva. No persigue el cumplimiento del deber ju· rídico primario ni la obten· ción de preslacion¡>s equivalentes. ) la Cfr. Artículos 46, 48, 50 Y 51 de la nueva Ley Federal del Trabajo. De esto~ _:rticulos, el 51 enumera las cB1Isas por las que el trabajador puede, legalmente, rescindil la relación de trabajo. El articulo 48 de la citada ley concede al obrero el derecho de cptar entre la reinstalación y el pago de la indemnización de tres meses de ,;alario. Los tipos a que el cuadro se refiere constituyen las formas simples S<Ll1dones jur(dkas; pero al lado de ellas e:ll¡:illton las m.ixtos o coml,fr'j(:JS que, como su denominación lo indica, resultan de la combinación 11 ::Ilma de las primeras. Hay varias combinaciones posibles, a saber: tl!l lus 11 l~ castigo. reglas del derecho pueden perseguir. Pongamos algunos ejemplos: L Indemnización. (Ti!"n!' como fin obtener del sancionado una prestación económicamen· te equivalente 111 d"her jurídico primario. ) Na cO/:ncldl'ncia indemnización Al lado de las tres simples existen, por tanto, cuatro formas mixtas. obtener coactivamente la observancia de la norma infringida). IIt·ladones entre el pri· 1IIIII'i() v el con~tiu· 11\'0 {h~ la ~ancjó. + indemnización. + castigo. + castigo. La existencia de las segundas revela la complejidad de los fines que las Coincidencia: cumplimiento forzoso (su fin consiste en ¡I.. lft'r jurfc!iro 303 SANCION y COACCION que tener en cuenta que la indemnización sólo el! sanción cllo.ndo durlvlI Je un u H~y acto antijurídico. El deber que J09 patrones tienen de indemnizar n sus trahajadores en el CllSo de riesgo profesionales. por ejemplo, no es una sanción, ya que no se encuentra con· dicionado por una conducla ilícita. Ver sección 45. Ver pág. 89. :j ;1 , í#*-~ :\01 • •' ¡Ha 1m 1'. a&WJiOi¡ ~ 3""a\ INTRODUCClON AL ESTUD,. DH DERECHO ser un simple castigo Q tender a la indemnización. Lo último ocuuna parte de aquélla, o la totalidad de la misma, se entrega al la cosa. , _ _ -' I 1¡ SANCION y COACCiON 1 una sola acción (concurso ideal o formal), no hay acumulación de sanciones, sino agravación de la pena que corresponde al delito mayor. 19 305 157. LA PENA.­Las sanciones establecidas por las normas del derecho penal reciben la denominación específica de penas. La pena es la forma más característica del castigo. Cuello Calón la define diciendo que "es el sufrimiento impuesto por el Estado, en ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal".20 La pena es, por consiguiente, una de las consecuencias jurídicas de la comisión de un hecho delictuoso. Esta forma de castigo tiene, según el citado autor, las características siguientes: Cuarto caso: cumplimiento indemnización castigo. Suponga. mos que un trabajador, a quien no han .sido pagados sus salarios en la fí:cha y lugar convenidos,16 da por rescindido su contrato y exige del el pago de lo que se le debe y la indemnización de tres meses para estos cuso!:! sciíalu el artículo 48 de la Ley Federal del Tra· y En esta hipótesis, un mismo hecho antijurídico, la falta de pago de 1/);; salarios en la fecha y lugar estipulados, condiciona la existencia de una 'litllcÍón mixta, que persigue la triple finalidad del cumplimiento, la indemJI ización y el castigo. Este último estriba en la rescisión del contrato; la indemnizaciólI, en el pago de los tres meses, y el cumplimiento, en la en· t n'ga de las cantidades no cubiertas. l. Es un sufrimiento derivado de la restricción o privación de Cler. tos bienes jurídicos: libertad, propiedades, honor o vida. El caso de las sanciones mixtas no debe ser confundido con el de la acumulación de sanciones. Aquéllas son consecuencia de una sola viola· i'i,'III; la acumulacj(ín supone la existencia de varios hechos violatorios, i'{)lIIctidOS ))(Ir una sola persona. 2. Es impuesta por el Estado, para la conservación del orden jurídico. "Los males o sufrimientos que el Estado impone con otros fines (v. gr., las correcciones disciplinarias con las que, en uso ­de su potestad disciplinaria, puede sancionar la conducta ilícita de sus funcionarios) no constituyen pena propiamente dicha. Tampoco constituyen pena los males (co. rrecciones) impuestos por organismos e instituciones públicas o privadas para la consecución de sus fines peculiares (v. gr., no constituyen pena las correcciones para el mantenimiento de la disciplina universitaria, ni las infligidas por los padres o tutores a sus hijos y pupilos)!':11 La acumulación implica, pues, como dicen los penalistas, una plura. I¡dad de acciones y de rcsultados. 1S Si varios hechos delictuosos derivan de 1[\ I1l' g'WH'tlU mil (·1 Cúdi¡¡o Penal dd Distrito y T~ritos Federales, el importe de la IJlII1111 ,1.;1", n[ilí!'.·~ ,,1 ¡':"l~do. t\rt!,'ulo Sil: !·t~1 irnpoue de 1" BIi!1<l16n l'eOlJllil\rlu ~ di8tti!;ui. ,,'\: "lItre el ESladu y la parte ofendida; al primero se aplicará el importo de la multa, y a la "'I\lIlldn el de In l'eparación.­Si no se lo¡¡ra naéer electivo todo el importe de la sanción pecu. ,,¡',ria, ~!l ,'ubrini de pl'dcrcncín la repal'aci\\n del daíio. y en Sil easo, a prorrata entre los ,d'·n,litlos. Si la pHrle ofendida renundure a la reparación, el importe de ésta se aplicará al I "Iadn,­­Los depósitos que garanticen la libertad coudonal se aplicarán al pago de la sanción 1"',',,,'¡ul'Ía cuando el inculpado se sl:bstraiga 11 In acción de la justicia." "La reparación del '¡"JlI/ I'omprcnlle: l. La restítuciú!l de la ~osa obtenida por el delito, y si no fuere posible, el I"'f'" dd precio efe la misma, y n. La indemnización del daño material y moral causado a la \ ,,:ím:l o a su lmnília" (art. 30 del mismo Código). 11; Artículo 51 de la nueva Ley Federal del la relación de trabajo, un ténnlno legal Igual al de la ptescrlpclón de la pena, salvo las e¡xcepc/ones fijadas en ley. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta si proviniere de un delito que tenga ese carácter en este código o (en) leyes especiales (art. 20 C. P,)." CARRANCÁ y TRUJILLO, Derecho Penal MexicMo, México, 1937, pág. 302. 19 "Es uno el delito cuando, habiendo unidad de acción, hay pluralidad de resultados; una sola injuria dirigida contra varias personas, una sola imprudencia del automovilista pro. duciendo la destrucción de un cristal y las lesiones de un transeúnte. La acción es, en est01l ~aso también. una sola; los resultados, plurales. La sanción puede, por ello, ser aAravada. En nuestro derecho siempre que con un solo hecho ejecutado en un solo acto o con una emisión, se violen varias disposiciones penales que señalen sanciones diversas, se aplicará la del delito que merezC'a pena mayor, la cual podrá aumentarse hasta una mitad mlÍs del máximo de su duración (art. 58 C. P.)." CARRANCÁ y TRUJlu,o. DcrccllO PC7lo1 Mexicana. México, 1937, pág. 300. Tampoco hay acumulación en el caso del delito c07ltinuo (pluralidad de ac' ciones y unidad de resultado)' "No hay acumulación cuando los hechos constituyen un delito continuo o cuando en un solo acto se violen varias disposiciones penales, Se considera, para los efect.oa legale8, delito continuo aquel en que se prolonga sin interrupción. por mas e menos I!empll, la aecion o lti omleltln 'e/lit! lo constituyen" (lirt. lSl del C6dl¡o Penal dtd Distrito y Territorios Federales'. 20 EUCENIO CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Barcelona, 1935, S' edici6n, 1, pág, 544. 21 CUELLO CALÓN, obra citada, pág. 545, d' está en prelencia de delitos di. en nuestro dcrecllo procedees Juzgado a la vez por \'lirios delito! pronunclauo antes sentencia irrevocable y la acción si por alguno de los delitos había recaído que el condenado por sentencia eje­ o del extranjero, cometa un nuevo condena o desde el indulto de la ~I, 2G j iAiNíIII' , mi.e .M p _ AA"'::S L . l.­Prisión. 2.­­Rdegación. 3.­Reclusión de locos, sordomudos, degenerados o toxicómanos. decir que nadie puede ser cas4.-Confiam~et 5. Debe ser estatuí da por la ley, como consecuencia jurídica de un que, de acuerdo con la misma ley, tenga carácter de delito. 307 De acuerdo con el artículo 24. del Código Penal dd Distrito y Territorios Federales, las penas y medidas de seguridad son: 3. Debe ser impuesta por los tribunales como resultado de un penal. 4. Ha de ser personal, lo que tigado penalmente por bechos ajenos. . k- aL SANCION y COACCION lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 3C6 . 5.­Prohibición de ir a lugar determinado. 6.­Sanrión pecuniaria. 7.­Pérdida de los instrumentos del delito. B.­Confiscación o dcslrncción de cosas peligrosas o nocivas. 22 lado de las penas, o medidas represivas, existen las de seguridad, o preventivas. "Sobre la naturaleza misma de las medidas de seguridad, la diversidad entre los tratadistas es profunda. Se dice: la pena es represión y se halla destinada al fin de la compensación; las medidas de seguridad, por el contrario, son tratamientos dc naturaleza preventiva y responden al fin de la seguridad (Birkmeyer); en consecuencia, éstas se encuentran fuera del campo penal y corresponden a ]a autori. dad administrativa. Pero se objeta, por el contrario: pena y medida de seguridad son análogas e inseparables, son dos círculos secantes que pueden reemplazarse mutuamente; sólo cabe su diferenciación práctica, no la teórica (Liszt); en consecuencia, una y otra corresponden a la (lsfcrn penal. Por último, penfis y rneclidas de seguridad son idénticlIs (Grispigni, Antolisei). El Estado provee a una doble tutela; represiva y preventiva; a la primera corresponden las penas que tienen un de retribución; a la segunda, las medidas de seguridad, que tienen un fin de seguridad; nace de aquí una doble categoría de sanciones cri· minales: represivas o retributivas (penas) Y preventivas (medidas de seguridad), pudiendo aplicarse estas últimas tanto a los irresponsables como a los responsables después de expiada la pena; la pena es siempre aflicción y la medida de seguridad no requiere siempre la eficacÍa aflictiva: pero una y otra forman conjuntamente el objeto del derecho pena] (Longhi)." 23 birlO todos JOI> penalistas coinciden al afirmar que el fin inmediato de la pena es aflictivo, suelen, en cambio, difel'ir, en Q()Il!io1~ 24 profundamente, acerca de los fines mediatos o remotos de la misma. 9.­Amonestación. IO.­Apercibimiento. n.­Caución de no ofender. I2.­Suspensión o privación de derechos. I3.­Destitución o suspensión de fundones o !'mpleos. I4.­Puhlicación especial de sentencia. I5.­Vigilancia de la policía. 16.­S:1!"ncnsión o disolución de sode· dfldl"s. l7.­Medidas tutelares para menor('s. y las demás que fijen las leyes. Carrancá y TrnjiJIo clasifica como medidas de seguridad las siguien. tes: reclusión de locos, sordomudos, degenerados y toxicómanos; con· finamiento; prohibición de ir a lugar determinado; pérdida de los instrumentos del delito; confiscación o destrucción de cosas peligrosas o nocivas; amonestación, apercibimiento; caución de no ofender; vigilancia de la policía y medidas tutelares para menores. Las otras tienen el carácter de penas. 25 ];;a. CLASIFICACION DE CARNELUTTI.­Inspirándose en la distinción, intrmlucida por el derecho penal, entre penas V medidas de se~urida, el procesaJista italiano Francesco Carnelutti afirma que el concepto de sanción no es sino una especie, relativamente al genérico m('dida jurídica. Por medidas luridicas entiende los medios que el legislador adopta para la imposición de las normas del derecho. 26 Tales medidas no tienden solamente a la represión, sino que pueCIen orientarse a la prevención de los actos ilícitos. De aquí que quepa dividirlas en preventivas y represivas, siendo estas últimas las general. mente designadas con el nombre de sanciones. El carácter especial de las primeras aparece con gran diafanidad en I61J.! mftdid(t.! de $e1gl,l,ridqd cstablecidas por los Códigos Penales para prevenir o evitar ]/f comisión de actos deUctuosos. Como es bien sabido, esas medidas divídelise en f'crsonales y patrimoniales. Las represivas. o sanciones, son definidas por Carnelutti como Ver artículo 14 de la Constitución Federal. RAÚL CAIlIlANCÁ y TIlUJILLO, Derecho Penal Mexicano, parte general, México, 1937, página 313. B Sobre este punto, ver CUELLO (;ALÓN, obra citada, pág. 546. 22 :23 ,25 26 '\ J CARRANCÁ y TRUJILLO, ohm citarla, pág. 316. I CAR:'<EI.UTTI. Sistema di diritro {lrocessuale civile, Padova, 1936, 1, pág. 20. -------------_._--,-------_... "...,­- "-~,._ _~- INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 308 "consecuencias que derivan de la inobservancia de un precepto".21 El fin de la sanción es estimu)ar a la observancia de la norma, por 10 cual tales consecuencias han de implicar un mal. Pero quien intentase una síntesis más amplia, tendría que admitir, al lado de la sanción penal (en sentido lato) las de carácter premial, es decir, las que recompensan el cumplimiento meritorio de los preceptos del derecho. Como las punitivas tienden a evitar la comisión de actos ilícitos, fácilmente se comprende que deben traducirse en la amenaza de un mal mayor que el que implique la obediencia; cuando ocurre lo contrario ­dice Camelutti­, la ley, a pesar de no ser imperfecta, equivale, en la práctica, a las normas de este tipo.28 Para clasificar las sanciones penales (lato sensu) hay que examinar, según la tesis que comentamos, si el mal con que se amenaza al violador del precepto consiste o no en el sacrificio o lesión del mismo interés subordinado al propio precepto. Cuando la sanción implica el sacrificio del mismo interés que la norma exige sacrificar, nos encono tramos frente al caso de la restitución; si se trata del sacrificio de un interés diverso, nos hallamos ante el de la pena. La restitución tiende a la satisfacción del interés protegido por la norma, mientras que la eficacia de la pena es esencialmente aflictiva, en relación con el titular del interés 8MrWcli\dQ. "La re$titución lile realiza con el fin de reparar la violación, mientras que la pena se impone porque' la violación se ha consumado." 29 Sólo que la diferencia no es absoluta, por lo cual eería más correcto declarar que la pena tiene carácter predominantemente aflictivo, en tanto que el de la restitución es predominantemente compensador. Advierte Carnelutti que a la pena suele oponerse, de acuerdo con el lenguaje usual, no tanto la restitución cuanto la ejecución. Pero añade que es preferible emplear la palabra restitución, porque el otro término corresponde más bien a la actualizacióñ o realización efectiva de las sanciones, sean de la especie que fueren. Por esto puede hablarse tanto de ejecución de la restitución o de la reparación del daño, como de eje· cución de la pena. Si quisiéramos precisar el concepto de restitución, podrfamos decir que es 13 medida juridica cuya finalidad consiste en lograr qUe el mun· do exterior vuelva a quedar en las condiciones en que 150 hl111urill ei el precepto hubiera sido acatado. Cuando la violación de la norma con· siste en una alteración de lo que ya existía, se verifica, propiamente hari!7 128 ;29 CARNEWTTI, CARNEWTTI, CARNEWTlI, ...• ,~_."' ...,...,,-- .• .,~"-'_ -~"'M ____ ~·-_ ...a .. SUelON y COACCION .... *Si.¡;:. 309 blando, la restitución (por ejemplo: de la cosa robada); si consiste en la no modificación del mundo exterior, el fin de la sanción es constreñir al incumplido a hacer lo que no hizo (por ejemplo: entrega de la cosa debida al acreedor). La pena y la restitución son las "fIguras extremas de la gama de las sanciones", Entre ellas existen otras intermedias. La más carteís~i de estas últimas es el resarClmlento. En el caso del resarcimiento, el ínteres sacrificado por la norma sancionadora se halla en relación de equivalencia o de compensación con el subord;nado al precepto infringido. Hay equivalencia si ambos intereses se refieren a la satisfacción de la misma necesidad; compensación, cuando se relacionan con necesidades diversas y el placer procurado por la satisfacción de una de ellas componsa el dolor que la insatisfacción de la otra produce. Aun cuando la clasificación de Carnelutti coincide substancialmente con la que hemos expuesto en la sección 156, preferimos la nuestra, porque en ella no se recurre a conceptos ajenos a la ciencia del derecho, como los de interés, necesidad, placer y dolor, sino a nociones puramente jurídicas. Creemos haber demostrado que para ordenar siso temáticamente las diversas formas que las sanciones pueden asumir, basta con examinar las relaciones entre el contenido del deber cuya I violación condiciona la conl\lecuencia juridica sancionadora, y el COll· tenido de la sanción misma (deber jurídico secundario). En vez de resarcimiento (término empleado por Carnelutti), preferimos hablar de indemnización, porque este vocablo expresa perfectamente la finalidad de la $anción de que se trata, y puede aplicarse tanto al caso de la reparación del daño como al pago de los perjuicios. La distinción entre relaciones de equivalencia y de compensación nos parece innecesaria, porque la compensación supone la equiparación oéquivalencia de las prestaciones, y ésta se establece precisamente para compensar el incumplimiento de un deber con la observancia de otro. 159. EL PROBLEMA DE LA S!NCION PREMI!L.­En el estudio titulado Merito e Ricompensa,3Q plantéase Angelo de Mauia el siguiente problema: ¿puede construirse una teoría del acto meritorio y las sanciones premiales, paralelamente 8 la doctrina dal acto ilícitº y las sanciones punitivas? 0, expresado en otro giro: ¿debe el premio ser considerado como sanción jurídica sui géneris? .. obra citada, pág. 23. obra citada, pág. 22. obra citada, pág. 23. 80 En Rivista (ntemcu;ionale di ¡ilasalia del diritto: Anno XVII, Fascicolo VI, novem· bre·dicembre, 1937, págs. 608 y siga. J F 'm=-n-= 310 r ~ ........................;-~.am"liI 1 SANClON y COACC10N lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 311 minado. Éste puede ser lícito o meritorio. De la naturaleza del acto depende la índole de la sanción correspondiente . Generalmente, cuando de la sanción se haLla, piénsase en los diversos medios destinados a reforzar la observancia de las leyes, es decir, en .1"15 consecuencias que derivan de la infracción de una norma, como la pena o la ejecución forzosa. Pero esta idea implica una limitación indebida, porque el cumplimiento de Jos preceptos jurídicos puede perseguirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo premios o recompensas. Cabe hablar, por tanto, de un derecho premial, en con. traposición al pena1. 31 Por sanción sude entenderse, en el lenguaje cotidiano, una reacción del derecho en relación con una actitud voluntaria del individuo. Pero esa. reacción no es, necesariamente, un mal que acompaña a otro; puede ser un bien que sigue a otro bien. La sanción debe definirse, en consecuencia, "como el efecto jurídico de un acto, tendiente a compensar la voluntad" . La citada definición encierra los elementos siguientes: a) En primer término, la sanción es una consecuencia jurídica. Desde el punto de vista de la norma aparece como la amenaza de un mal o la promesa de un bien, relativamente a una infracción jurídica o un acto meritorio. Como hecho, identificase con la coacción o el otorgamiento material de )a recompensa. En su aspecto normativo, se resuelve en la obligación impuesta a ciertos órganos del Estado, de realizar de. terminados actos en contra o en favor de Jos destinatarios del precepto. Toda norma sancionada divídese en dos disposiciones diversas: la pri. mera (precepto), dirigida a la generalidad de los individuos, determina lns condiciones de la ilicitud o el mérito de una conducta; la segunda (sanción) dirígese a determinados órganos estatales, de antemano esta' blecidos, y les impone el deber de apli~r la sanción punitiva o entregar la recompensa, según los casos. La relación entre el supuesto jurídico y la sanción (punitiva o premial) es lógicamente necesaria. Mas no se trata de una necesidad física, sino normativa. e) La finalidad de la sanción es compensar la voluntad de los indio viduos. Tal compensación puede referirse a actos antisociales o laudables (meritorios) ,. , Hay que advertir que no todas las consecuencias jurídicas de un acto son sanciones, sino sólo aquellas que consisten en un mal o un bien, y tienen como fin compensar la voluntad del individuo, castigándole o recompensándole. La voluntad que se manifiesta en un sentido normal es simplemente tutelada por el ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, la observanóa de un deber es una consecuencia jurídica, pero no tiene carácter de sanción, por tratarse de un efecto normal dentro de dicho ordenamiento. La reacción del Estado, frente a la conducta de los particular .:!s, (;xplícase sólo cuando se trata de actos anormales (meritorios o ilícitos). Es decir, sólo en cuanto la actividad humana se, manifiesta en forma de infracción o de cumplimiento meritorio del derecho, la ley interviene para castigar o recompensar al individuo. Las finalidades represivas o recornpensatorias del orden jurídico po· drían indicarse mediante la denominación genérica de función remunerativa. En todo caso, la sanción tiende a compensar la voluntad y fortalecer el respeto y acatamiento de h ley. De lo anteriormente expuesto infiérese que sanciones son las normas jurídicas que, enlazadas a otras llamadas preceptos, encierran la amenaza de un castigo para el transgresor, o la promesa de un premio para quienes ejecutan actos meritorios; o, más concretamente: "son el malo el bien que deben seguir a la violación o la observancia de los preceptos legales",32 El supuesto jurídico de las sanciones punitivas es el acto ilícito; el de las recol1'lpensativas, el meritorio. Así como en el acto ilkito encuéntranse dos ,elementos, uno objetivo: el daño; otro subjetivo: la culpa; en el meritorio hallamos igual. mente un elemento objetivo: la ventaja o provecho, y otro subjetivo: el b) Toda snT!l:lión !Í!me como áupuasto la réa1i<llQci6n de u.n s.c:to det~r. mérito. a) El provecho puede consistir ya en un acrecentamiento del patrio monio individual o colectivo, ya en la producción o fomento de bienes de otra índole, incluso inmateriales, ya en la supresión, represión o reducción de un mal. 31 "Seria una deplorable mutilación presentar al Derecho como implicando exclUSiva. mente el modo de la rc¡ril,lUción dañosa, la pena, La esencia del Derecho implica 11.\ rctríbu. l'ión, pero ésta puede ser no sólo el castillO, sino tam[¡ién la recompensa. y la historia del dered¡o positivo nos muestra efecti,amente ejemplos de retrihudoncs que son premios: la rama de olivo (Grecia) y el elogio y el galardón (España medievalJ; el ascenso y el aumento de sueldos, la condecoración, las pensiones graciables, las primas económi,'as y las exoneracio. nes, Si nos pasan inadvertidas es porque no han sido unificadas en tm Código como las lIas," LLAMUlAS DE AZEvEDo, Eidética y al'"n;úca del derecho, Prolegómellos ti la lilosolia derecho, Huenos Aires, 1940, Editorial Culpe, pág, 48, .~ 82 DE MATTIA confunde la norma sancionadora con la sanción misma, La sanción es impuesta por dicha nOl1na, mas 110 se confunde con ella. ~ ~ I f@tij@ _1!!! T 312 t FE lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 43 .. ANCELO DE MUTlA, ANCELO DE MUTlA, J 'k IIA::S 313 Así como en relación con las normas represivas existe una gradación de las diversas formas del dolo y de la culpa, relativamente a las pre· miales puede establecerse una gama semejante, en lo que al mérito con· cierne. Hay una primera forma de conducta meritoria que consiste en usar una mayor diligencia en el cumplimiento de nuestros deberes, a fin de no incurrir en ninguna falta, aun cuando sea tan leve que el derecho la tolere; o en desplegar especial habilidad o prudencia extrema en la ejecución de los actos que ta ley prescribe. Otra forma, mucho más elevada, del mérito, consiste en el valor y el sacrificio altruista del interés propio en provecho del prójimo, y a ella puede hallarse unida una recompensa puramente inmateria1. 35 "Así como el dolo se distingue de la culpa en sentido estricto por la intencionalidad del hecho dañoso, el valor difiere de las formas del mérito en el propósito de asegurar el bien ajeno con desprecio del propio." 36 Pero el mérito debe ser reconocible en el acto de que se trate, para que este último merezca ser llamado meritorio. Las consecuencias dicas de una conducta que produce un daño o un provecho, sin culpa o mérito del sujeto, no deben ser consideradas como sanciones, sino como efectos diversos, que obedecen a criterios de justicia o de oportunidad. , b) El concepto jurídico del mérito es más estrecho que el vulgar. Examinemos las características del primero. Para asegurar el desarrollo regular de la vida jurídica, la ley impone a los particulares deberes de muy diversa índole y a menudo exige el sacrificio del interés individual, no únicamente frente al colectivo, sino a veces también frente a otro interés individual que se considera más elevado. Tratándose de intereses del mismo rango, no pide que el propio se inmole en aras del ajeno. En cambio, frente al interés común, demanda siempre la postergación del puramente individual; de aquí que en la guerra en defensa de la patria se exija el máximo sacrificio personal. Cuando los intereses en conflicto son particulares y tienen la misma importancia, el derecho suele dar la preferencia al interés egoísta. Pero ello no impide que el sacrificio voluntario del propio bienestar en provecho de la colectividad o el bien de otros, no sólo sea apreciado eomo un alto ejemplo de virtud, moral y cívica, sino considerado en ocasiones como acto jurídico sui géneris, provisto de una sanción especial, premio o recompensa. "Un acto por encima del deber (supraerogatorio) Jluede ser tan jurídico como el acto debido." "En sentido figurado podría decirse: el derecho impone al individuo una serie de actos obligatorios, o serie de los actos debidos, los cua· lcs constituyen una línea media. Si el sujeto se coloca voluntariamente abajo de dicha línea, illcurre en un acto ilícito y se hace acreedor a una unción punitiva; si, por el contrario, se coloca espontáneamente sobre olla, entra en la zona de los actos meritados. a los que se hallan enlazadas las sanciones premiales." 33 El derecho exige casi siempre una diligencia media en la observan· (·ja de sus normas y admite que pueda caerse, dentro de ciertos límites, rn alguna infracción sin importancia; pero también premia a quienes (1~tleando no incurrir en estos pecados veniales, usan del mayor cuidado y ponen peculiar empeíio en la obediencia estricta de sus deberes. s4 EA Z , X SANCION y COACClON Algunas veces, el provecho no se manifiesta de modo tangible, como ocurre, verbigracia, en el caso de una tentativa frustrada de salvamento; pero, ello no obstante, puede tratarse de un acto meritorio análogo a la tentativa penal. "Así como en ésta el daño está constituído por el peligro desarrollado por el agente, al pretender la comisión de un delito, en la tentativa meritoria la ventaja estriba en el ejemplo que ofrece el acto, a pesar de baber resultado infructuoso." , - 1 160. EL PREMIO COMO MEDIDA JURIDlCA.­Siguiendo la opinión de Carnelutti, creemos que el término sanción debe reservarse para designar las consecuencias jurídicas que el incumplimiento de un deber produce en relación con el violador. Esto no significa que desconozcamos la existencia de premios y recompensas, como consecuencias jurídicas de ciertos actos' de mérito. Nuestro propósito estriba solamente en subrayar la conveniencia de restringir el empleo de aquel término al caso de las consecuencias jurídicas represivas. En cuanto al premio, estimamos que debe ser visto como una especie dentro del género de las medidas juddicas. Tiende a fomentar el cumplimiento meritorio de las normas del derecho y, como toda medida jurídica, asume siempre la forma de tina consecuencia normativa. Pero en vez de traducirse en deberes, im· plica facultades. La realizaci6n del acto meritorio faculta, en efecto. al 33 En el derecho moderno no son raros 105' casos en que la realización de un acto meritorio tiene como consecuencia jurídica la obligación de ciertos órganos del Estado de conceder al autor de aquéllos un determinado premio. El caso típico está constituido por las leyes. mili, tares de ascensos y recompensas. En el derecho militar mexicano, por ejemplo, existen ¡as condecoraciones del Valor Heroico, de Perseverancia, del Mérito Naval y del Mérito Té ...nico Militar. creadas para premiar las \!irtudes y actos meritorios de los miembros del Ejército y la Armada (art. 43 de la Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y Armada Nacionales, de 15 de marzo de 1926). su A "'~, n DE M ATTI A, obra citada, pág. 616. obra citada, pág. 615. obra citada, pág. 616. i 4 :111 1 I:STRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO j /'11 ido, para reclamar el otorgamiento de la recompensa, a la vez que ,ddiga a ciertos órganos del Estado a otorgarla. Los anteriores desenvol. :'imientos conducen, pues, a la conclusión de que hay tres clases de me· ,Iidas jurídicas, a saber: preventivas, represivas y recompensatorias o I'/~miales. Llamamos sanciones exclusivamente a las segundas. CUARTA PARTE ,~ LA TECNICA JURIDICA CAPITULO XXII APLICACION DEL DERECHO SUMARIO 161.-La técnica jurídica. 162.-Determinaclón de 108 III1jetos. 163.-EI silogismo jurídico. 164.-Aplicación privada y aplicaci6n oficial de las normas jurídicas. 165.-Problemas relacionados con el proceso de aplicación. / 161. LA TECNICA JURIDICA.-Ya en el capitulo IX de esta obra dijimos que la Técnica Jurídica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados co)l la aplicación del derecho objetivo a casos concretos. Ha llegado el momento de estudiar más a fondo el concepto de Técnica Jurídica, a fin de preparar el examen detallado de aquellos proHemas. Comenzaremos por referimos, de manera general, a la noción de técnica, para hablar después de la aplicación del derecho. La palabra viene de la voz griega ...éxv'!) , que significa arte. Las artes, no solamente las manuales e industriales, sino también las desinteresadas,. o bellas, poseen siempre una técnica específica, que consiste en el empleo de medios para el logro de los fines que constituyen su esencia. No sólo existe la técnica del herrero o el ebanista, sino la del músico o el arquitecto, . porque tanto éstos como aquéllos forzosamente ban de valerse de procedimientos idóneos para la consecución de las finalidades que persiguen. Lo que llamamos técnica (lato sensu), es precisamente la aplicación adecuada de medios para el logro de propósitos artísticos. Pero como la adecuación a que aludimos supone el conocimiento de la eficacia de los procedimientos empleados, y tal conocimiento es de orden científico, toda técnica genuina debe hallarse iluminada por las luces de la ciencia. Inel uso la;más rudimentaria que imaginarse pueda, implica necesariamente un mínimum de saber y, en este sentido, es de índole científIca. Una técnica no científica no es tal técnica, porque resulta incapaz de cumplir su destino o, lo que es igual, porque no permite la obtención de los fines a que se baIla consagrada. l '·~iM 318 • n:mv._ ~ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO En la sección 8 de esta obra vimos cómo las reglas de las artes son juicios que expresan una necesidad condicionada, en cuanto señalan los caminos que es forzoso seguir, en la hipótesis de que se pretenda llegar a determinada meta. . Si aplicamos la noción al caso especial del derecho, podi'emos decir que la técnica jurídica consiste en el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que aquél persigue. Pero como é!"tos S~ obtienen por formulación y aplicación de normas, tendremos que distinguir la técnica de formulación y la de aplicación de los preceptos del derecho. La primera, a la que suele darse el nombre de tp.cnica legislativa, es el arte de la elaboración o formación de las leyes; la segunda atañe a la aplicación del derecho objetivo a casos singulares. El manejo la le¡:dslativa se refiere, pues, esencialmente" a la realización df" fines jurídicos ¡:tenerales; el de la de aplicación, dirÍ/!ese, en cambio, a la realización de finalidades jurídicas concretas. De lo eHcho se colige que al hablar, en el capítulo IX de esta obra, de los problemas de la técnica jurídica, empleamos esta última expresión en un sen(ido restringido, puesto que limitamos su uso a las diverslls cuestiones que la aplicación del derecho suscita. Aun cuando los problemas de la técnica legislativa son también muy importantes, la índole de esta obra nos impide estudiarlos. Así, pues, trataremos solamente de la jurídica stricto sensu, o técnica de aplicación del derecho. Hemos dicho que los preceptos jurídicos constan de dos elementos, el supuesto y la disposición. l El supuesto es la hipótesis que al realizarse da nacimiento a las consecuencias normativas que la disposición señala; la disposición indica los deberes y derechos que la producción del supuesto cngendra. Este último es, por su misma índole, la enunciación de algo posih1p, que, al convertirse en realidad, provoca consecuencias de derecho. El nacimiento de éstas depende de la producción del hecho que la hipótesis prevé. Por ello insistimos en la conveniencia de distinguir las nociones de supuesto jurídico y hecho jurídico. 2 Cuando se producen las condiciones que integran el supuesto, ipso Jacto surgen determinadas consecuencias normativas, a saber: deberes y derechos. I"li,5 !l,on;~mu"tICh.S el!3 q\l~ ha'blL\Il1QI\ impútanllQ Pt'!<1Glilariam!!nte a delerminados sujetos, porque las cosas no pueden tener facultades ni asumÍl' obligaciones. La realización de los supuestos jurídicos determina siem· :< Ver sección 88. Ver sección 87. k*-~;:¡q ~ APLlCAClON DEL DERECHO 319 pre, de modo necesario, un cam~io en el mundo del derecho, ya que implica el nacimiento, o la transmisión, o la modificación, o la extinción de facultades y obligaciones. En este sentido, aplicar una norma es formular un juicio imputativo, en relación con los sujetos que, a consecuencia de la realización del supuesto, resultan obligados o facultados. 162. DETERMINACTON DE LOS SUJETos.­Aun cuando la imputación no siempre ofrece problemas, a veces resulta muy difícil. Si. verbigracia, Juan y Pedro han celebrado un contrato de permuta, es evidente que. las consecuencias jurídicas del negocio recaerán de modo necesario sobre Pedro y Jnan. Mas, como arriba d'ijimos. la ulribución de facultades y deberes no es, en todo caso, tan sencilla. Re(uérdese la norma del derecho romano según la cual, si una teia es arrojada de una casa, y al caer mata a un transeúnte, el dueño del inmueble queda obligado a indemnizar a los deudos. 3 La disnosi('ión es de que el ohlirrado en el caso sumamente clara: no hay duda ni~ua por la reaJización del supuesto es el propietario de In C'flsa. Pero la anlicación del precepto a un caso concreto exige la individuali7.ac1ón o determinación del obligado. V ésta reemiere, a su vez, el examen d~ un hecho jurídico distinto. condicionante clp.l cl'1recho de propiedad sobre el inmueble. Este hecho puede ser la celebración de un contrato de compraventa. o una donación, o una permuta, etc. El ejemplo revela que la aplicación de un precepto Jurídico a un caso concreto no se reduce a la comprobación de que un heC'ho realiza la hipótesis de aquél, dando origen a tales o cuaJes efectos, sino ,:{lle exige, además, la atribución de las consecuencias normativas a sujetos determinados o, nI menos, determinables. En el acto de aplicación podemos distinguir, de acuerdo con la explicación precedente, dos momentos distintos: ]. La comprobación de que un hecho realiza la hipótesis de' una norma; 2. La atribución o imputación de las consecuencias normativas a deff'rminadas personas. Adviértase que no se trata de una determinación en abstracto (pues hl] determiruwión se encuentra ya en la disposición normativa), sino en otro giro: tráta5c de lu individmtli. específica o concreta. l~I:rt'esado zación de los sujetos pasibles de las obligaciones o titulares de los de­ a Ver R. SOHM, Instituciones de Derecho Privado, trad. de W. Roc~s, pág. 425, (Áctio de e/usís vel dejectis.) Madrid, 1918, :l:lO INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO I,'!:hos condicionados por el hecho jurídico. Volviendo al ejemplo direque la disposición normativa determina in abstracto al sujeto del ddll:r (propietario de la casa) y a los titulares de facultades (deudos '¡d transeúnte). Pero para aplicar la norma al caso no bastaba la IIII1Iprobación de que una teja había sido arrojada de una construc· ,j{m y matado a un hombre, sino que era indispensable, además, esta­ quién era el propietario, y quiénes estaban facultados para exigir In indemnización. La individualización de los sujetos supone, por tanto, la prueba de que el hecho jurídico les es imputable y, en ocasiones, la de otro diverMil, por el cual han adquirido una calidad determinada, en cuya ausencia 111 i'mputación no podría realizarse. Ese hecho jurídico diverso es el Il(:zeichnungstatbestarul de que habla Fritz Schreier, o hecho jurídico de rk5ignación. 4 Insistiendo en el ejemplo podemos decir que para imputar 11 IIn sujeto X la obligación de pagar una indemnización a los deudos de 1" persona herida por la teja, era necesario acreditar su carácter de proI,jl~tario del edificio de donde ésta había sido lanzada. Y así como era Indispensable, para aplicar la norma, determinar al sujeto pasivo de la ,..1 ación, no menos necesario resultaha individualizar a los sujetos ac'IVOS, o titulares del derecho. Pero para la determinación de los sujetos sobre quienes recaen las l'Otlsecuencias normativas no siempre es forzoso establecer la existencia ,In un hecho jurídico diverso. A menudo basta con probar que la reali· 111I:ión del supuesto de la norma que pretende aplicarse ha sido provo· determinado sujeto. Por ejemplo: el articulo 289 del C6digo Distrito y Territorios Federales dice que "al que infiera tilla lesión que no ponga en peligro la vida del ofendido y tarde en _'tIlur menos de quince días, se le impondrán tres días a cuatro meses dI' prisión, o multa de cinco a cincuenta pesos, o ambas sanciones a jui. líll del juez". En este caso basta con probar que el sujeto ha inferido la hi6n para que pueda saberse a quién ha de aplicarse la pena. Pero IllItándose de muchos otros delitos es imprescindible comprobar la exisIMncia de los hechos de designación. L.os ejemplos abundan: coalición .ln funcionarios (art. 216); cohecho (art. 217); peculado (art. 220) ; IlJllcusión (/:Irt 222); delitos cometidos en la administración de justiIhl (art. ; delitos de abosudos (art. 231); delitos de médicos (ar. 111 1110 228; incesto (art. 272); adulterio (art. 2(3); parricidio (arinfar;ticidÍ2 (art. 325), etc. 5 lindo ~23); IIIIIS • Grundbegrille und Grundlormen des Rechts, WiEN, 1924, pág. 142. o Los artículos citados pertenecen al Código Penal del Distrito y Territorios Federales. APLICACION DEL DERECHO 321 En todos estos casos, ad;más de la demostración de los elementos del delito, es indispensable probar una serie de hechos jurídicos de designa. ción. Pues no hay adulterio sin matrimonio, incesto sin relación de as·' cendencia, peculado sin servicio público, delitos de jueces sin jueces, coalición sin funcionarios, etc. El proceso de aplicación que hemos descrito supone la previa determinación de la norma que va a aplicarse. Declarar que hay una aplicable a un caso concreto significa que éste se encontraba previsto ya ell aquélla. Pero tal cosa no siempre sucede. De aquí que, cuando se pretende establecer si un cierto hecho tiene o no consecuencias normativas, primero que debe hacerse es buscar la norma apJicable al mism(l. La operación intelectual que en tal caso suele efectuarse consiste en generillizar el hecho en cuestión o, lo que es igual, concebirlo abstractamente, para investigar después si dentro de un ordenamiento jurídico determinado existe alguna norma que lo prevea. Si, por ejemplo, un trabajador presenta una demanda ante una Junta de Conciliación y Arbitraje, alegando que su patrón debe indemnizarle por un accidente que ha sufrido, al ir de su domicilio al lugar del trabajo, los miembros del Tribunal tendrán que preguntarse ante todo si en la Ley Federal del Trabajo existe alguna norma que obligue a los patrones a indemnizar a sus trabajadores cuando éstos sufran un accidente, no en el desempeño de sus labores, sino al dirigirse al lugar en que deben prestar sus servicios. Así, pues, toda apl icación de normas jurídicas supone lógicamente la existencia y determinación de éstas, en relación con los casos sujetos a estudio. 163. EL SILOGISMO JURIDICO.­EI razonamiento de aplicación de los preceptos del derecho es de tipo silogístico. La premisa mayor está constituída por la norma genérica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aquélla, y la conclusión por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias de derecho. Pongamos un par de ejemplos: Premisa mayor: Al que cometa el delito de falsificación de moneda, se le aplicarán de seis mesea a cinco años de prisión, y mülta de cien 11 tres mil pesos (art. 234 del Código Penal del Distrito y Territorios Fe· derales). Premisa menor: X h:J. cometido el delito de falsificación de moneda; luego, Conclusión: deben aplicarse a X de seis meses a cinco aúos de pTisión y multa de cien a tres mil pesos. Segundo ejemplo: Premisa mayor: El que siembre, plante o edifique en finca propia. 21 322 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unas y otros, pero con la obligación de pagarlos en todo caso y de resarcir daños y perjuicios si ha procedido de mala fe (art. 897 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales), Premi¡:a menor: Z ha sembrado en su finca, con semillas de Y, pero sin proceder de mala fe; luego, Conclusión: Z tiene la obli~acón de pagar a Y el importe de sus se· millas, sin que éste pueda exigirle una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Hemos escogido adrede el ejemplo del artículo 234 del Código Pe· nal vigente, para demostrar que el prOC~80 de aplicación no siempre se reduce a un solo silogismo. La aplicación silogística de la norma conteo nida en tal artículo conduce a la conclusión de que al fal¡;ificador debe condenársele a prisión de seis meses a cinco aiíos, y al pago de una mul· la de cien a tres mil pesos; pero ello no resuelve de modo cabal el caso concreto ele X, porque la ley obliga al juez a fijar la pena dentro de ciertos límites, de acuerdo con las circunstancias especiales del hecho v, en primer término. tomando en cuenta las que enumera el artículo 52 del propio Códip:o.6 La sent~cia que se dicte en contra del sui~to del ejemplo no podrá, pues, fundarse simplemente en el artículo 234, sino que habrá de aplicar otras disposiciones del mismo ordenamiento, como el ya citado artículo 52, el 51, que consagra el arbitrio judicial, y el 235, que define el delito de falsificación de moneda. 164. APLlCACION PRIVADA y APLICACION OFICIAL DE LAS NORMAS JU' RmlcAs.-La aplicación de las normas del derecho a casos concretos puede ser privada o pública. En el primer caso, tiene una finalidad de simple conocimiento; en el segundo (aplicación propiamente dicha), con· siste en la determinación oficial de las consecuencias que derivan de la realización de una hipótesis normativa, con vistas a la ejecución o cumplimiento de tales consecuencias. Todo partkular puede preguntarse qué deberes o facultades habrá de producir la realización de un supuesto jurídico determinado. y a qué "En la aplicación de Ja~ sanciones penale8 se tcndriÍ ell cuenta: ¡O­La naturaleza de la scmon u omisión y de 109 medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño causado las Metumbrell y la conducla ., del pelillm corrido ¡ 2°­1;11, edad, lA eduNlción, la lIu~rdón, precedente del sujet9, los motivos que lo impulsaron o detelminaron a delinquir y ~us con· dlciones económicas; 3°­Las condiciones e.peciales en que se encontraba en el momento de In comisión del delito y los demás antecedentes y condiciones personales que puedan com, robarsc, así como sus vínculos de parentesco, de amistad o nacidos de otras relaciones socia· es, la calidad de las personas ofendidas y las circunstancias de tiempo, IlIgar, moJo y ocasión que demuestren su mayor o menor temibilidad. "El juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto. de la víctima y de las circuns· lancias del hecho en la medida requerida para rada ('aso," G r. APLICACION DEL DERECHO 323 sujetos corresponderán tales facultades o deberes. Ahora bien: si quiere resolver este interrogante, tendrá que inquirir en primer término cuál CR la disposición normativa, para individualizar después a las personas titulares de los derechos o pasibles de los deberes que el hecho jurídico produce. Asi, por ejemplo, es posible que un sujeto X, que ha celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales, Se pregunte qué 'derechos o qué deberes existen en su favor o a su cargo, como conse· cuencia de la celebración del mismo contrato. Supongamos que el sujeto a quien el ejemplo se refiere, después de plantearse aquel problema, con· sidera que tiene una cierta facultad que el otro contratante se niega a reconocer. En tal caso, la cuestión debe ser resuelta oficialmente, de acuerdo con el principio moderno de que nadie puede ser juez en causa propia, ni hacerse justicia por si mismo. Los contratantes tendrán que ocurrir ante las autoridades competentes, para que éstas, aplicando el de· recho al caso concreto, definan la situación jurídica incierta o controvertida y, si ello resulta necesario, hagan efectivos los derechos y obli· gaciones judicialmente declarados. Pero, en ambos casos, el procedimiento de aplicación es el mismo. La diferencia no está en el método empleado para llegar al fin pro· puesto, sino en la eficacia de las dos especies de aplicación. Pues aun cuando desde el punto de vista de la ciencia y la técnica jt¡.rídicas, la privada O doctrinal sea correcta, sólo la oficial liga a las partes. Esto efj 10 que quiere expresarse cuando se afirma que la cosa juzgada es la verdad legal. Frente a la verdad legal, o aplicación oficial definitiva del derecho a un caso concreto, la aplicación doctrinal ofrece el valor de una opinión no obligatoria, que puede ser correcta o incorrecta. Ha· blamos 'de aplicación oficial definitiva porque, como es bien sabido, casos hay en los cuales una primera aplicación oficial puede ser modificada Jlor otra autoridad, en una instancia superior (apelación, revisión, etc.). Sólo cuando no se hace uso de los recursos legales dentro del término señalado, o cuando, en la hipótesis contrarill, la cuestión es resuelta en última instancia, tiene la aplicación oficial carácter inmodificable. 165. PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL PROCESO DE APLICACION. ­Las cuestiones fundamentales que la aplicación del derecho objetivo El casos concretos puede provocar son, según dijimos en la sección 68, la!! cinco siguientes: 1. Determinación de la vigencia. 2. Interpretación. :l. Integracióq. ,~ "-~ 324 __ __ ~'-", ".Ii<t,_-~ ."~ _____ ~_,. _ ,_______ . . ,_ ~_ _~, lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 4. Retroactivida.d. 5. Conflictos de leyes en el espacio. En ]a sección 25 de esta obra, al referirnos al proceso legislativo, hablamos ya de la inicíación de la vigencia, y en la 47 indicamos las re· glas concernientes a su extinción. Lo expuesto en ambas viene II complementar las ideas desarrolladas en la sección 22, en torno a los conceptos de derecho vigente y derecho positivo. Por ello consideramos inútil repetir lo dicho, ya que el prir.lero de los cinco problemas enumerados ha sido discutido por nosotros. Nos limitamos a remitir al leelor a Jas citadas secciones y únicamente abordaremos, en los capítulos subseCllcntes, los otros cuatro problemas. CAPITULO XXIII EL CONCEPTO DE INTERPRETACION SUMARIO J66.-La interpretación en ¡reneral y la interpretación de la ley. lti7.-Cnnl'eplo de interpretación, 168.-Inlerp'~dó de la ley. Conecplo. 169.-El Pl'nlido de la ley. nO,-Autores de la interpretn"ión, 17l.-Inlerpretación de prccc!'tos óSenerales e interpretación de normas in,livÍ'fllslizadas, li2.-Mélodos y escuelas de interpretación. ]66. LA INTERPRETAcrON EN CENERAL y LA INTERf'RETACfON DE LA LEY.-La interpretación de la leyes una forma sui géneris de interpre· tación o, mejor dicho, uno de los múltiples problemas interpretativos. Pues no sólo se puede interpretar la ley sino, en general, toda expresión que encierre un sentido. Se habla, por ejemplo, de interpretación de nna actitud, una frase, un escrito filosófico, un mito, una alegoría, etc. De ello se infiere la necesidad de conocer en primer término el concepto ,reneral de interpretación, para iniciar posteriormente el examen de la de los textos legales, problema que, como acabamos de indicarlo, no es sino una de las numerosas cuestiones interpretativas que el hombre se plantea. El problema que consiste en determinar qué sea la interpretación no ('!s exclusivamente jurídico. Trátase de un interroganle de orden filosófico, que naturalmente cabe plantear concretamente, en relación con los preceptos de un determinado sistema de derecho. .~ign 167. CONCEPTO DE JNTERPRETACION.-Intcrpretar es desentrañar el "I'nticlo de una expresión. Se interpretan las expresiones, para descubrir Jo que significan. La expresión es un conjunto de signos; por ello tiene licación. . En relación con este punto conviene distinguir, de acuerdo con los finos análisis de Edmundo Husserl, los siguientes elementos: ]'1 La expresión en su aspecto físico (el signo sensible; la <!cticula- ,...-- ,.,--- "".- 326 '.. ,-'.~ lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO oe ción sonidos en el lenguaje hablado, los signos escritos sobre el papel, etcétera) . Lo qne la expresJOn sie;nifica es el sentirlo de 2 9 La sif(ncaó~ la misma. Parece que la si~nfcaó es el oMeto a !lue la expresión se refiere, pero no es así, porque entre la expresión y el objeto hay un elemento intermedio: la significación. 3 9 El objeto. "La necesidad de distinguir la significación del obleto resultl;!. clara cuando, después de comparar diversos eiemplos, nos perca· 'Iamos de que varias expresiones pueden tener la misma s;rnif~Hcól1, pero objetos distintos; o de que es posible que teMan significación di· femnte, pero el mismo objeto. Naturalmente que existe también 111 posi. bilidad de que difieran en ambos sentidos o en ambos coincinan. {¡ltimo ocurre en el caso de las expresiones tautolól!Ícas. por e;emnlo, tratándose de denominaciones con igual significado, tomadas de diversas Jenguas (London, Londres, dos, deux, zwei, duo, etc.)." 1 I os citados elementos no siempre se hallan unidos. Hay, verbigracia, expresiones sin sij:1;nificación, como Abracadabra. En este caso tampoco hay objeto, ni intuición. Existen algunas expresiones que, teniendo sentido, carecen de objeto. E.iemplos: cuadrado redondo, triángulo de ocho lados, Algunas veces la expresión posee un significado y corresponde a un ohjeto, pero relativamente a éste no hay una intuición sensible: objetos irreales, por ejemplo: centauro, espectro, sirena. Las expresiones diferentes pueden tener el mismo sentido. Se habla entonces de expresiones sinónimas. El caso inverso también es posible: expresiones iguales con signifi· caciones diferentes (equívocos). Se dice que las expresiones son equivalentes cuando, siendo diversas las significaciones, refiérense al mismo obieto. "Los eiemnlos más claros de la distinción entre significación y relación con el obieto nos los brinJan los nomhres. Dos nomhres pueden significar cosas diferentes, rrro dsslguilt' 10 ttlisfl'lCí; abr, por I,!Jjf"lfIplq, 01 VeJ1(~!ildor de .T cna, el Ven· cido de Waterloo; el triángulo equilátero. el triángulo equián~lo. La significación expresada es diferente en esas parejas, pero sus términos se refieren a un mismo objeto." 2 1 2 HUSSERL, HUSSERL, Investigaciones L6glcas, tomo JI, pág. 54, trad. MORENTE y CAOS. Investigadones L6gicas, trad. MORENTE y CAOS, lomo II. pág. 53. EL CONCEPTO DE INTERPRETACION 1M 327 168. LA lNTERP1'ACI(~ DE 1...\ LEY. CONCEPTiÜ,­ Si aplicamos las anteriores ideas al caso especial de la interpretación de la ley, podremos decir que interpretar ésta es descubrir el sentido que encierra. 1...'1 ley aparece ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman los "articulos" de los Códigos. Pero la expresión puede hallarse constituída, en su aspecto físico, por palabras habladas, e incluso por signos de olra especie (flechas indicadoras, señales luminosas, ademanes, etc.). Lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino p~ sentido de los mismos, su significación. La de los preceptos legales no ha de confundirse con el objeto a que se refieren. Pongamos un ejemplo: si un texto legal dispone que "el q'Áe compra una cosa tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de ésta", el sentido del precepto no se confunde con la situación objetiva a que el mismo se refiere, es decir, con el hecho de que el comprador tenga, frente a la otra parte, la facultad de exigirle la entrega de la cosa. Si, en vez de referirse al aspecto activo de la relación, el legislador aludiese al otro aspecto del vínculo, el segundo precepto tendría distinta significación, mas no por ello dejaría de referirse a la misma situación objetiva. Las normas: "el comprador tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cosa" y "el vendedor tiene el deber de entregar la cosa al comprador" son, pues, equivalentes, en el sentido lógico del vocablo, porque, si bien poseen distintas significaciones, hacen referencia al mismo vínculo jurídico. Las significaciones varían, en el caso del ejemplo, porque el primer precepto alude al aspecto activo, en tanto que el otro refiérese al lado pasivo de la regulación. La bilateralidad, característica esencial de la jurídica, permite encontrar en todo caso expresiones equivalentes a las usadas por el autor de la ley." 169. EL SENTIDO DE LA 1,EY.­El problema capital de la teoría de la interpretación es saber qué debe entenderse por sentido de la ley. lIo1udones propuestas, en relación con el problema, conUnA do hl~ siste en afirmar que el sentido de la ley no puede St!l' SirIO la voluuLad del legislador. Los defensores de tal postura argumentan de este modo: la !t:y es obra del poder legislativo; éste se vale de ella para establecer 3 Ver geeeión 9. ¡: -- -----~- -~t 1 328 EL CONCEPTO DE INTERPRETACWN lNTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECHO el derecho; en consecuencia, su sentido debe ser el que su autor pretendió darle. Habrá, pues, que investigar lo que el legislador quiso decir, ya que la leyes expresión suya. 4 La tesis se basa en el supuesto de que la legislación, como acto expresivo, debe imputarse a la voluntad de los legisladores o, lo que es igual: que es derecho lo que éstos quieren. No se advierte que lo querido por el legislador no coincide en todo caso con lo expresado en la ley. Pues lo que aquél pretende es expresar algo, que en su concepto debe ser derecho; mas para expresarlo tiene que valerse de un conjunto de signos que otras personas habrán de interpretar, y cuya significación no depende, ~ino en muy pequeña escala, del mismo legislador. Si éste emplease un conjunto de signos de su exclusiva invención, y pudiese prescindir del complejo de significaciones que tienen vigencia en una determinada época y un lugar determinado, su obra resultaría ininteligible. Lo que un sujeto expresa no es, a fortiori, lo que pretendía expresar. Puede haber una inadecuación entre la intención de aquél y los medios de que se vale para formular su pensamiento. Y lo susceptible de interpretación no es la intención real del sujeto, sino las formas expresivas que emplea. "Un acertijo puede tener, junto a la solución que su autor pensara, todavía otra segunda no pensada por él y que puede ser acertada como la primera: y una jugada aislada de ajedrez puede tener, posiblemente en la conexión de todo el juego, un sentido completamente diferente de aquel que creyó el que la jugaba. Semejante a esta marcha en el ajedrez, que no está solamente determinada por el jugador, es toda proposición cuando hablamos. 'El lenguaje piensa y rima por nosotros', es decir, cuando yo hablo y pienso, introduzco mis pensamientos en un mundo de pensamientos que tiene su propia y singular legislación. Tan cierto como no estoy en situación de crearme un lenguaje y un mundo conceptual para mí solo, es igualmente verdad que lo que expreso lo pongo bajo las leyes propias del mundo conceptual en que me muevo, es decir, uno a toda ex.presión ciertas relaciones conceptuales de las que no me está permitido alejarme." G Lo que cabe interpretar no es la voluntad del legislador, sino el texto de la ley. Esto no significa que la interpretación haya de ser puramente gramatical, pues. la significación de las palabras que el legislador utiliza no se agota en su sentido lingüístico. Para percatarse de ello basta con pensar en la equivocidad de muchos de los términos que maneja y, sobre todo, en la necesidad en que se encuentra de usar vocablos que poseen una significación propiamenté jurídica, no creada por él, y que se halla en conexión con muchas otras del mismo sistema de derecho. Frente a la interpretación del primer tipo, que Radbruch llama filológico-histórica, existe la lógico-sistemática, que no busca la intencieln (puramente subjetiva) del legislador, sino el sentido lógico objetivo de la ley, como expresión del derecho. De acuerdo con esta segunda postura, los textos legales tienen una significación propia, implícita en los signos que los constituyen, e indepfmdiente de la voluntad real o presunta de sus autores. 6 Tal significación no sólo depende de lo que las palabras de la ley por sí mismas expresan, sino de las conexiones sistemáticas que necesariamente existen entre el sentido de un texto y el de otros que pertenecen al ordenamiento jurídico de que se trate. La ley no es ya considerada como expresión de un querer (a fortiori ·sltbjetiva), sino como formulación del derecho objetivo. Entre estas dos posiciones antitéticas existe una enorme gama de doctrinas intermedias, que acentúan ya el uno, ya el otro ele los puntos de vista extremos. Más adelante discutiremos algunas de ellas. \1 • "Una expresión sin significación no es, pues, propiamente haLlando, una expreslOn; en el mejor caso sería algo que suscita la prctensión o la apariencia de ser una expresión; no siéndolo•• i se la examina de cerca. Aquí podemos colocar los sonidos 'articulados que sue· nan a palabras, como auracadahra; Y. por otra parte. los complejos de cxpresiones reales, a 10B que no r.orresponde nin,::una signifiración unitaria, siendo así que parecen pretenderla por el modo como se manifiestan exteriormente. Por ejemplo: "Verde lo ca~." EOhIUNOO HlISSERL. Investigaciones [.ó¡deos. trad. de l\lORr.NTE y GAOS, tomo pó,::. 60. 5 RAOURUCll. Filosofía del Derecho, pág. 154 de la versión de MEDIIIA ECIlAVARRfA. 170. AUTORES DE LA INTERPRETACloN.-La interpretación no es labor exclusiva del juez; cualquier persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede realizarla. Pero la calidad del intérprete no es indiferente, al menos desde el punto de vista práctico, porque no toda interpretación es. obligatoria. Así, por ejemplo, si el legislador, mediante una ley, establece en qué forma ha de entenderse un precepto legal, la exégesis legislativa obliga a todo el mundo, precisamente porque su !tutor, a través de la norma secundaria interpretativa, así lo ha dispuesto, Sí es el juez quien interpreta un precepto, a fin de llplicarlo a un caso concreto, esa interpretación no adquiere obligatoriedad ger,t'ral, pero sirve, en cambio, de base a una norma individualizada: el 6 "Cada significación verLalmente el<prcMdn en la ley está en roneXlOn {'on otras si!!nilieaciones no expresadas Y. en rigor. en conexión con la totalidad del orden jurírlieo po~itv, Y. si hien las significaciones expresadas en la ley. son las que prín1P.ro se perciben. ellas no son 1115 más import!mtes, porque están condicíon"das por otras." c.RI.OS COSSIO, El sllstrato /ilQsójico de los métodus illter¡)/,'lntivo5, Santa Fe, Arg., 1';140, pág. 17. n. L 329 .~ r- •. 330 _­_._­­­­­- INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 1 EL CONCEPTO DE INTERPRETACION 331 l fallo que en la especie se dicte.' Si, por último, un abogado, o un par· ticular cualquiera, interpretan una disposición legislativa, su interpreta ción (correcta o incorrecta) tiene un simple valor doctrinal y, por endf~, él nadie obliga. En el primer caso hábla~e gida hacia el descubrimiento de normas individualizadas. Esto sucede, por ejemplo, cuando se interpreta un contrato, un testamento o una resolución administrativa. Interpretar un contrato es inquirir la significación o sentido de sus cláusulas, con el propósito de descubrir la norma contractual. Lo mismo que en el caso de las leyes, en cl de los contratos, testamentos, resoluciones administrativas, etc., hay que distinguir la expresión de la norma y la norma expresada. La diferencia consiste en que en el caso de la ley la norma expresada es general y abstracta, mientras que, en el otro, se trata de normas que obligan a personas individualmente determinadas. de intepretación auténtica; en el segundo, de interpretación judicial o jurisprudencial, y, en el tercero, de interpre- tación dcctrinal o privada. Las dos primeras tienen, en cambio, carácter oficial o público. En el caso de la jurisprudencia obligatoria, tratándose de ciertos tribunales (como la Corte entre nosotros), las tesis por ellos establecida5 obligan a autoridades inferiores y, en este sentido, pueden ser consideradas como normas de interpretación de ciertas leyes. Hay que distinguir con todo cuidado las resoluciones individuales que al repetirse forman la jurisprudencia, y las tesis contenidas en tales resoluciones. En la sección 33 vimos cómo las ejecutorias dictadas por las Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia pueden formar jurisprudencia cuando concurren los requisitos formales que señalan los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo. En el caso de las Salas, por ejemplo, cinco sentencias en un mismo sentido, no interrumpidas por otra en contrario, fonnan jurisprudencia si han sido aprobadas, cuando menos, por cuatro de los ministros de la propia Sala. Pero la tesis contenida en ellas, es decir, la ;uris~ prudencia obligatoria, posee alcance diverso del que corresponde a los cinco fallos invidualmente considerados. Pues mientras éstos son nonnas individualizadas, referidas concretamente al caso que resuelven, la prudencia obligatoria equivale a una norma general de interpretación o de in tegrnción , que obliga a las mismas Salas; a los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito; a los Juzg¡;\Clos de Distrito; a los Tribunales Militares y Judiciales del orden común de los Estados, Distrito y Territorios Federales y a los Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales o federales. 172. METODOS y ESCUELAS DE INTERPRETACION.­Hasta ahora nos hemos limitado a definir la labor interpretativa y a señalar sU fin, mas nada sabemos de los métodos de que el intérprete debe valerse. La interpretación es un arte y, consecuentemente, posee una técnica especial. Pero como toda técnica supone el correcto empleo ele una de medios, para la obtención de ciertos fines, resulta indispensnh1f' f'stnaiar los métodos interpretativos, ya que el buen éxito de la actividael elel intérprete dependerá de la idoneidad de los procedimientos que utilire. En lo que toca a la cuestión metodológica, las discrepancias d" los autores no son menos profúndas que en lo que atañe al concepto de la interpretación y a la definición de.l sentido de la ley. Y es que la idea que del sentido de la ley se tenga, necesariamente influye sobre la elección de los procedimientos interpretativos. Si, verbigracia, se consielcra que la interpretación posee como fin el descubrimiento de la voluntad exposidel legislador, el estudio de los trabajos preparatorios y de ciones de motivos adquirirá importancia incomparablemente mayor que la que se le concede dentro del marco de una concepción lógico­ sistemática del orden le~a. . Los métodos hermenéuticos son numeros[simo5. Las diferencias entre ellos derivan fundamentalmente de la concepción que sus defensores tienen acerca' de lo que debe entenderse por sentido de los textos, así como de las doctrinas que profesan sobre el derecho cn gcneral. Las diver!sas escuelas de interpretación parten de concepciones eompletamente distintas acerca del orden jurídico y del sentido de la labor hermenéutica. No es, pues, extraño que los métodos que pmponen di· fieran de manera tan honda. 9 171. INTERPRETACIÓN DE PRECEPTOS GENERALES Y DE NORMAS liNDIVIDUALI'ZADAs.­La. labor hermenéutica no se refiere únicamente a lo,; preceptos legales de general observancia, sino que puede hallarse diri1 "V"r Ver 42. 33. " 9 El profesor argentino CARLOS COSSIO h'a hecho una interesante das; {icación de los métodos interpretativos, atendiendo a su fundamentación filosófica, en la ohra titulada El sustrato de los métodos interpretatit'Os, San ta Fe, Arg., 1940. p -~ ;5:m1 :182 JNTRODUCCION AL l:STUDIO Dt.L DERECHO En las páginas qu~ siguen estudiaremos las principales escuelas de interpretación y, después de referirnos a cada una de ellas, trataremos dc establecer su valor, para estar más tarde en condiciones de exponer enn pleno conocimiento de causa nuestro punto de vista. 1 ¡ I I 1 q.PITULO XXIV EL METODO EXEGETICO SUMARIO '1 1 173.-La interpretación como exégesis de la ley. 174.-EI méro,lo e:<e¡¡éti"o. 175.Casos no previstos. 176.-Papel de la costumhre y la equidad. 177.-Crítica de Gény al método tradicional. 173. LA INTERPRETACION COMO EXEGESJS DE LA LEY.-Comenzare- ~L mos nuestro estudio de Jos principales métodos hermenéuticos con una breve exposición del tradicional o exegético. Para realizarla seguiremos paso a paso, con la mayor fidelidad posible, el resumen de las doctrinas de la Escuela de la Exégesis contenido en el primer volumen de la magistral obra de Fran~ois Gény, Méthode d'interprétation et saurces en drait privé positif. El pensamiento inspirador de la citada escuela fue por vez primera formulado en la memoria L'autorité de la loi, leída por el jurista francés Blondeau en el ailo de 1841, ante la Academia de Ciencias Morales )' Políticas. Según Blondeau, las decisiones .judiciales. deben fundarse exclusivamente en la ley. El mencionado jurisconsulto admite la interpretación, pero sólo en el sentido de exégesis de los textos. Consecuente con su punto de partida, rechaza "las falsas fuentes (le decisión, con las precedente;., cuales se pretende substituir la voluntad del le~isndor": usos no reconocidos legalmente, consideraciones de utilidad general, equi. tlad, adagios. doctrinas, etc. Y llega al extremo de sostener que si el juez se encuentra ante leyes contrndictorias, que hagan imposible descubrir la voluntad del legislador, debe abstenerse de juzgar, considerar tales preceptos como no existentes y rechazar la demanda. La idea de que toda interpretación es siempre exégesis de 10-; textos, domina y dirige las enseñanzas de los más ilustres jurisconsultos franceses de la segunda mitad del siglo pasado: Demante, Marcadé, Demolombe, Aubry et Hau, Laurent y Baudry-Lacantinerie. Entre los argumentos invocados en apoyo de esta tesis, figura en primer término el de que la riqueza de la legislación, a partir de la j :¡'IrSn·i r n.l. I '1If - ni • época de las grandes codificaciones y, sobre todo, desde la promulgadón del Código Napoleón, hace casi imposible la existencia de casos no previstos. l ' Aquellos en que la leyes realmente omisa son sumamente raros, y su solución puede casi siempre hallarse recurriendo a la ana· logía." 1 Como la leyes para los defensores de la doctrina que exponemos expresión de la voluntad législativa, la interpretación de los preceptos legales debe reducirse a la búsqueda del pensamiento de su nutor. Esta tarea, cuyo fin último consiste en descubrir la intenci6n tle los legisladores, es precisamente lo que se llama exégesis. Hay que seguir paso a paso, decía Demolombe, los textos legales, hasta enconI rúr el pensamiento de quienes los formularon. La interpretación es, pues, desde ese punto de vista, aclaraci6n de los textos, no "interpretación del derecho". Ignoro el derecho civil ­solía exclamar Bugnet­, "sólo conozco el Código Napole6n".2 no es siempre 174. EL METODO EXEcETlco.­La labor de exé~si difír.i1. El texto legal puede ser claro, tan claro que no suria nil~a duda sobre el pensamiento de sus redactores. En tal hipótesis, debe es clara, no es lícito eludir Ilplicarse en sus términos. "Cuando una l~y Mil letra, so pretexto de penetrar su espíritu.":3 En esta coyuntura, la interpretación resulta puramente gramatical. Algunas veces, sin embargo, la expresión es oscura o incompleta. Entonces no basta el examen gramatical, y es necesario echar mano de la llamada interpretación lógica. Su fin estriba en descubrir el espíritu4 la ley, "para clílltrolar, completar, restin~ o extender su letra". IlabrA qtl~ buaoar l€ ptlI1S~f;ji!,() de¡l l~r;JIdQ: ~" un c{ul\ulo de circ\lnstancias extrínsecas a la fórmula y, sobre todo, en aquellas que pre~i(leron su aparición. LOíl medios auxiliares de que el intérprete debe valerse para lograrlo, son los siguientes: 1. Examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y 1I iSClIsiones parlamentarias. 2. Análisis de la tradición histórica y de la costumbre, a fin de !'OlIocer las condiciones que prevalecían en la época en que la ley fue '-~Iuc., Comcntair~ IheoFlqu" ." prfJ$lq",e du I'"r GÉNY, Méthode, J, pág. 30. ,~ Cita de GtNY, Méthode, pág. 30. C"d~ CMI, J, 11192, ¡~Il, u FENET. Recueil complet dds tratlaux prepara/oiro, du Cade Civil. tomo J, pág. 30. • Frase de Jhering, citada por CÉNY, Méthode, J, pág. 32. ,lindo por GÉNY, Méthode, L EL METODO EXEGETICO INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 334 165. Qhlldo '1, pág. 7, 335 elaborada, así como los motivos que indujeron al legislador a establecerla. 1 3. Si estos medios resultan infructuosos, habrá que valerse de procedimientos indirectos. _Entre ellos figuran en primera línea el recurso a la equidad y la aplicación de los principios generales del derecho. La equidád no debe ser para el exégeta fuente inmediata y directa de inspiración. sino criterio que permite descubrir las consideraciones de utilidad y justicia en que el legislador debió inspirarse. Lo que se busca es, pues, la voluntad ­real o presunta­ de los redactores de la ley. Los principios generales del derecho son concebidos como un con· jl 1nto de ideales de razón y justicia que el lep;islador ha de tener presentes en todo caso. De ello se infiere que pueden servir para completar la expresión de su pensamiento. 175. CASOS NO PREVISTOS.­Los procedimientos que hemos desrrito no siempre permiten, por deslITacia, descubrir el sentioo de la ley. Pues hay situaciones que el legislador no pudo prever. Pero, aun en esta hipótesis. la fórmula legal es susceptible de procurar la ¡;ol~('ió nue S~ busca. Hay entonces que utilizar los recursos que brinda al intérprete la lógica formal. Enumeremos los más importantes: 1. Argumento a contrario.-Cuando un texto legal encierra una solución restrictiva, en relación con el caso a que se refiere, puede infe!'irse qUe los no comprendidos en ella deben ser obieto de una solución contraria. Ejemplo: el artículo 8 9 de la Constitución Federal estahlece que, en materii poHtica, usól o podrán hacer uso del derecho de petición 101 ciudadanos de la Repúblicá". Interpretando a contrario el precepto citado llégase lógicamente a la conclusión de que los no ciudadanos, un 6xtranjero, verbigracia, o un menor, no pueden hacer uso, en materia política, de tal derecho. 2. Argumentos a pari, a majod ad minus, a minori ad majus.-Estos argumentos constituyen, en su conjunto y combinación, lo que se Hama razonamiento de analogía. Los argumentos de esta índole se basan en la idea de que en todos aquellos casos en que existe una misma razón jurídica, la disposición debe ser la misma. rUbi eadem ratio, ídem jus). Para que la aplicación del razonamiento analógico sea correcta, no basta la simple semejanza de dos situaciones de heoho, una prevista y otra no prevista por la ley; requiérese asimismo que la razón en que la legal se inspira, exista igualmente en relación con el caso imprevistp. ,. 336 EL METono EXECETICO INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO de los esfuerzos dialécticos de sus partidarios, con una práctica imperiosa e indispensable."" La actitud de los seguidores de la Escuela Exegética no es muy diferente en lo que alaile a los principios generales del derecho. ¿ Qué ha de hacer el intérprete en aquellos casos ­raros, pero de realización p~1!'ibleen que la ley ofrece lagunas, y éstas no pueden colmarse con el auxilio de la analogía? Algunos autores, como B1ondeau, Huc y Demolombe, s sostienen que, en semejante hipótesis, debe el juez rechazar la demanda, ya que el actor no puede invocar, para fundarla, una ley positiva. Pero esta solución extrema no está de acuerdo con el principio contenido en el artículo 4 del Código civil francés, según el cual ningún juez debe abstenerse de juzgar, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los textos legales. Por esta razón casi todos los exégetas se apartan en este punto de la opinión de B1ondeau, y estiman que los jueces deben llenar las lagunas de la ley de acuerdo con los principios de justicia y equidad que se supone inspiran en todo caso la obra del legislador. Pero ­como dice Gény­ "esta concesión es hecha de mala gana, como algo irremediable, cuyo alcance se procura restringir con la afirmación, más o menos sincera, de que la equidru:! podrá encontrarse en la ley misma, en germen al menos, gracias a razonamientos de tipo inductivo".!) Lo que puede justificar la aplicación por analogía es, pues, "la identidad jurídica substancial". La aplicación se realiza bien porque existe igualdad o paridad de motivos (argumento a parí), bien porque hay una mayor razón (argumento a minorÉ ad majus), bien porque lo que ocurre es precisamente lo contrario (argumento a majori ad minus). "Todos estos argumentos son aplicaciones diferentes del mismo proceJimiento científico, y suponen siempre el análisis profundo de las disposiciones de la ley, con vistas al descubrimiento de la razón fundamental que la ha inspi rado (ratio juris). Descubierta la ratio juris. la aplicación extensiva es posible, a menos de que la disposición legal consagre una excepción (exceptio est strictissimae interpretationis)." 5 En los casos señalados presúmese siempre la existencia de una voluntad legislativa. "Cuando nos permitimos extender por analogía una fórmula legal a casos no previstos en ella, lo hacemos convencidos de que el legislador habría querido lógicamente la solución, si hubiera podido conocer la misma hipótesis", 6 176. PAPEL DE LA COSTUMBRE Y LA EQUIDAD.­¿Qué debe hacerse cuando no Lastan los recursos de la lógica para 'descubrir el pensamiento del legislador? ¿Es lícito atender a la costumbre o tomar en cuenta criterios de equidad? .. En este punto no coinciden las opiniones de los juristas de la Escuela de la Exégesis. En lo que a la costumbre toca, casi todos ellos niegan que sea nrdnaern fuente del derecho. Partiendo de la doctrina de la división qu@ III formulación d l , poderes, Iweconl.zada por Montti!lquieu, I(!Q~tiMn del derecho incumbe exclusivamente al poder legislativo. Sólo será lícito recurrir a la costumbre cuando la ley así .lo disponga, o cuando, en caso de duda, el examen de aquélla permita descubrir el pensamiento del legislador. Esta posición no es, sin embargo, defendida por todos los juristas franceses del siglo XIX. Entre los opositores habrá que citar a Demante (Cours analitiquc, núms. 20 y 30, t. l. págs. 11 y 15); A. Boistel (Cours dephilosuphie du droít, 1899. núm. 518. t. II, pá. illlll'lllí 41;3,115) y Ch. 13eudl1!1t (Cm;,rli el/'! droit civil jram;ais, Introducción, 1896, núms. M·56, pág$. 61·65. Y núm. 105, págs. 1]0,112). "Val iéndose de éjemplos tomados de la experiencia jurídica, Ch. Bcudant nos mostraba la vanidad de una opinión que, pOI" desconocer la fuerza creadora de esta fuente pl'imordial del derecho, choca, a pesar s Gf::\IY, ohra citada, J, pág. 35. CliNY, Méthode, l, pág. 35. ! 337 177. CRITICA DE GENY AL METODO TRADICIONAL.­Las conclusiones a que llega la Escuela de la Exégesis derivan de una falsa idea sobre la importancia y el sentido de la legislación y las codificaciones. El legislador no puede atribuirse el monopolio de la formulación del derecho, porque su actividad tropieza con una serie de barreras insuperables, que deriv&n d(l la naturaleza mlsma de la!! COBOS. A estaa limitaciones aluden los ingleses cuando afirman que el Parlamento puede hacerlo todo, menos convertir ti una mujer en h'lmbre o a un hom. bre en mujer. Por lo demás, los partidarios de la Escuela Exegética reconocen algunas restricciones de este tipo, al sostener, por ejemplo, que si dos disposiciones legales contemporáneas ofrecen una contradicci!¡n irreductible, hay que considerar que se destruyen recíprocamente, dejando una laguna que es necesario colmar. l~or otra pal'te, !li 6('\ acepta (lue la ley emana de la inteligencia y la voluntad humanas, y que esta voluntad y esa inteligencia, por I'egla goneral colectivas, se expresan en fórmulas concebidas en el mismo len­ T Gby, Mélhode. 1. plÍ¡!. 38. a Ciranos por Gi;NY. Méthó,le, pág, 39. GÉNY, obra citada, pág. 39. j 1 1 ~ J 22 ,INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO ;~38 guaje de aquellos a quienes se dirigen, no es posible dejar de admitir dos limitaciones: 1. En primer lugar, deberá reconocerse que la ley, como obra humana, es forzosamente incompleta, por grande que sea la perspicacia de sus redactores. CAPITULO XXV 2. Hahrá que tener en cuenta, en segundo término, que se mani· fiesta siempre a través de ciertas fórmulas, que suelen ser interpretadas por otras personas. Éstas no podrán llegar directamente al conocimienlo de la voluntad del legislador, sino que tendrán que dirigir su atención hacia la fórmula legal. "Sucede con la voluntad colectiva, expresada (:n la ley, lo que con cualquier voluntad privada que se manifi.este en un aeta jurídico solemne, un testamento, por ejemplo. El testador no puede dar eficacia a sus últimas voluntades si no es concibiéndolas y manifcstándolas con claridad suficiente, a través de la fórmula consagrada por la solemnidad del acto sucesorio. Siendo extrañas a éste, no es posible desprenderlas de su fórmula sino gracias al esfuerzo de una in· dividualidad distinta, que debe, en realidad, substituirse a la del autor del acto. De lo contrario, permanecerían inoperantes, y no podrían prelender que se les reconociese como legítimas." 10 INTERPRETACION E INTEGRACION, SEGUN GEN Y SUMARIO 178.-l.a ley escrita y su interpretación. 179.-Umites de la interpretación de la ley propiamente dicha. 180.-Papel de la nnnlo¡:(Ín. 181.-La rostumbre como fuente formal. 182.-La libre im'cstiga('ión científica. ~·-mientras 178. LA LEY ESCRITA Y SU INTERPRETACION.-Parte Génv del prindnio de que la finalidad de la interprptación de la lev e~triba pn descubrir el pensamiento del legislador. En este 'punto coincide tGtalmentc con la tesis de la Escuela Exegética. Mas no acepta que la l.'gi~t\(jón sea la única fuente del derecho, ni que pueda prever todas las sÍtnaciones .¡urídicas posibles. Se opone, igualmente, a la doctrina de la Escuela Histórica, según la cual, la ley, una vez formulada. indepl.'ndízR!'e de sus autores y empieza una vida propia, sujeta a la influencia de todos los cambios qne traen consigo la evolución social y el pro¡¡;rl.'SO de las ideas. Y categóricamente afirma que para interpretar los textos legales h!lv que remontarse al momento en que fueron formulados. en vez de tomar en cuenta las circunstancias existentes en el de la aplir/lción. "Interpretar la ley equivale simplemente a investigar el contenido de la voluntad legislativa, con el auxilio de la fórmula que la exnresa. y se permanezca en la esfera de la interpretación propiamente dicha- esta investigación debe hacerse sin idea preconcehida sobre su adaptación más o menos completa al medio social a que elebe aplicarse, o f'obre la perfección más o menos ideal de la regla por descubrir. No quiero decir, por supuesto, que el intérprete deba eliminar de su hori. zonte tales elementos; s610 afirmo que lmitJamenle Jmede !lel'virse de ellos para esclarecer el diagnóstico de la voluntad del legislador, no para dirigir o rectificar esta voluntad." 1 (Otra cosa sucede cuando el caso no ha sido previsto, pues entonces se trata de colmar una laguna, no de interpretar la ley.) 10 l GÉNY, MélllOde, 1, pág. 120. 1 ¡ j CÉNT, Méthode d'interprétation et sources en tIro;t prlvé positi/, 1, póg. 265. ----.... .. ~_. -"':.,~_ r-"~ INTERPRETACION E INTEGRACION, SEGUN CENY INTROOUCCION AL • ESTUDIO DEL DERECHO :HO se hallaba orientada hacia el establecimiento de un precepto general. La fórmula dehe aplicarse, por tanlo, a todos los casos que abarca. En esta búsqueda de la voluntad legislativa juega la lógica un papel importante. Pues el legislador se vale del lenguaje común y procede de manera inteligente. Además, el texto aparece ante el intérprete no como proposición aislada, reducida a sus términos de manera indispensable, sino como parte de un todo. Por esta razón, mientras más complejas y numerosas son las leyes, mayor es el campo reservado a la lógica en la tarea interpretativa. Ello se advierle de manera especial en las codificaciones, .ya que los preceptos que las integran se encuentran sistematizados y se. relacionan unos con otros tanto material como cronológicamente. De aquí que el sentido de un texto dependa muchas y alcance de otros varios, con los que se relaveces de la signfca~ó ciona y complementa. El área de la interpretación de la ley sería demasiado eSI,echa, si el intérprete debiera en todo caso limitarse estrictamente al texto mismo, y tuviese que prescindir de cualquier elemento externo. A menudo es necesario, para descubrir la voluntad del legislador, tomar en cucnta elementos extrínsecos, que aclaran el sentido y alcance de la fórmula. Estos elementos son de muy diversa índole. En primer lugar, conviene examinar la finalidad perseguida por el legislador, es decir, las circunstancias l\ociales, ~conómias, témicas, etcétera. para' las cuales la ley fue elaborada, así como los problemas que su autor pretendió resolver. "Aparecerá así el fín propio de la ley (ratio legis) que, sin revelar por sí mismo y exclusivamente los medios empleados por el legislador para realizarlo, permite, al menos, comprenderlos mejor y desenvolver los detalles." 4 Habrá que estudiar también el medio social en que la ley se ori~nó, la ocasión en que fue formulada (occasio .legis), las concepciones dominantes en el espíritu de sus redactores y las influencias, mlis o menos directas y profundas, de las legislaciones extranjeras. El intérprete tomará asimismo en cuenta los principios y concepciones jurídicos que el legislador tuvo presentes, no por lo que de verdiHi objetiva encierren, sino por la influencia que hayan podido ejercer sobre el autor de la ley. Gény recomienda igualmente el estudio de los trabajos preparatoriO!l~ pero se cuida de no exagerar su importancia y de precisar el valor que ha de atribuírseles. Su signiCiwtd6n dimana, en gran parte, de la forma en que se desarrolle constitucionalmente el proceso legislativo, Prclender interpretar ésta en funcjón de las necesidades del mOa mento en que la aplicación ha de realizarse equivale, según Gény, a !illhstiluir la voluntad del legislador por las convicciones del intérprete, por tanto, verdadera interpretación, sino falsificación de la legislativa. El contenido de la ley no puede ser otro que el que sus autores quisieron y pudieron expresar. \;¡ interpretaciÓn se hiciera depender de las circunstancias dominantes en el momento de la aplicación, la seguridad jurídica no podría f:xistir, porque el sentido de los textos cambiaría constantemente. "El estado social contemporáneo del juez no dehe pesar sobre la interpretación del texto legal, sino cuando éste expresa una noción variable y fugaz por naturaleza, como la de orden púUico, por ejemplo. Interpretar semejante noción de acuerdo con las ideas reinantes en la época de In. aplicación no es comprometer la fijeza de la ley, puesto que ella misma ha reconocido la contingencia y relatividad de este elemento, cuya apreciación deja al intérprete." 2 Pero en todos los demás casos, la interpretación deberá hacerse tomando en cuenta la época en que la ley fue elaborada. Establecido el anterior principio, critica Gény la distinción entre interpretación gramatical e interpretación lógica. Una y otra se complemc;l1tan necei'mril1mente. pues la gramalical debe ser lógica, y la lógica partir del estudio de los textos. La única' distinción que le parece fccunda es la que consiste en separar la interpretación que se realiza por la fórmula del texto, de aquella otra que se efectúa con ayuda de elementos· extraños. . Es claro que el intérprete debe primordialmente atel1der a la fórmula de que el le~isador se ha valido. Como todo lenguaje humano, el verbo de la leyes sólo un instrumento, cuyo fin estriba en expresar al¡;o. Si el sentido se desprende claramente de, la fórmula y no se halla contradicho por ningún elemento exterior, el intérprete debe aplicarla sin vacilación ninguna. 3 La interpretación de la ley ha de hacerse en función de la voluntad de sus aulores, pero es necesario descubrir todo el cortenido de esa voluntad. Cuando el legislador dicta una ley, valiéndose naturalmenle de Ulla f{¡rmula genel'ul y nbtltrltCta, 15610 tiem:: pl'{;!/Sentes unos cuantos casos concretos. Quizá no ha podido prever otras aplicacíones de la misma. En semejante hipótesis sería indebido restringir la aplicación a los casos que aquél pudo realmente lener en cuenta, ya que su volunta<\ _L_ :o 341 GÉNY. obra citada, 1, pág. 288. ;~:<Y.C obra citarla, J, pág. 272. GÉNY. obra citada. 1, pág. 271. J r .~ 342 lNTERPRETACION E INTEGRACION, SEGUN GENY INTRODUCCIQN AL ESTUDIO DEL DERECHO tI.. la mayor o menor claridad de dichos trabajos y de su concordancia con el texto legal. "Los trabajos preparatorios no deben ser acogidos, LOmo ilustración autorizada del texto, para los fines de su interpretación intrínseca, sino en aquellos casos en que las ideas que de ellos se desprenden han sido expresadas sin contradicción, en condiciones que permitan atribuirlas a In voluntad, generalmente colectiva, que crea la ley, siempre y cuando el texto de ésta no se oponga a esas nes complementarias." 5 179. cepto puramente jurídico. solución, para una cierta situación de hecho, de una semejanza mental entre tal situación y aquella otra que la ,ley ha reglamentado." 6 La aplicación analógica nq debe ser vista como una forma 'etación de la ley, porque está destinada él colmar las lagunas que ésta presenta. Declarar que es procedimiento interpretativo equivale a cstablecer la ficción de una supuesta voluntad legislativa. Los que hacen de la analogía un procedimiento interpretativo piensan que consiste en investigar lo que el legislador habría querido, en la hipótesis de qu~ hllbiese podido conocer la situación real que se pretende resolver. Pere esta manera de considerar las cosas revela la inexistencia de L nu voluntdd legislativa en relación con el caso imprevisto y, por ende, (;orrohora la ~esi de qUe la aplicación analógica de la ley no es procedimiento hf'rmenéutico. Hay, pues, que reconocer ahiertamente que la lf'y c-: sólo, frente a la analogía, un elemento objetivo que se toma como partida, para aplicar la misma disposición a todos casos, no previstos, en que existe igualdad de razones DE LA LEY PROPIAMENTE DIdescritos en relación con el examen constituyen una interpretación propiamente dicha de In ley, cuando tienden al descubrimiento de la voluntad legislativa. Perderían, pues, toda justificación si se les emplease, no para descubrir la intención del legislador, sino para suplir una voluntad ausente o inexpr('sada. La interpretación no puede consistir en un análisis de lo que (,1 legislador habría querido, en la hipótesis de que su atención se huIliera dirigido hacia talo cual problema concreto. Gény no aprueba el proc('climiento preconizado por' Windscheid, que consiste en buscar dcIrás de lo que el legislador quiso, lo que racionalmente hubiera debido LIMITES DE LA INTERPRETACfON ]81. LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL.­Aceplado que la costumbre es una de las fuentes formales del orden jurídieo,7 conviene precisar qué papel desempeíía en relación con los casos no pr'\i~t()s por la ley. Cuando se Irata de unu costumbre no contraria u '~l:iu, que viene a completarla, llenando sus lagunas, no hay dificultad en admitir la aplicabilidad de la misma (costumhre praetcr lcgcm). La dificultad ei­triba en decidir si las costumbres opuestas a leyes vigentes (contra legem), ya se trate de las que contrarían directa y abiertamente lo estatuído en los preceptos legales (consltctltclo abrogatoria), ya de las que simplemente tienden a dejarlos sin efecto (desltctudo) , pueden ser consideradas como obligatorias. "Mantener aquÍ el principio de que la costumbre vale lo mismo que la ley, nos llevaría a decidir que entre el derecho consuetudinario y el escrito (!toe sensu) cuando consagran soluciones opuestas, la fuente más reciente dehería, eomo cer sohre la otra y que, así como una ley posterior riedad a una costumbre más antigua. la más anterior o la llbrogaría por " Gény no ::1Cepta. sin embaj'¡w. 1.'1 inIlen! de este planteamiento. se levantan otras 4.[uel'cr. En aquellos casos en que éste no ha porlido diri¡dr su voluntad .Ieterminadas disposiciones de un cuerpo legal, resulta incorrecto alriImirle un propósito no expresado, y es necesario empl(,lH un diverso. Habrá, pues, que derivar la solución de otra fuente. o recurnr u la libre investigación 180. PAPEL DE LA ANALOGrA.­La aplicación analógica de la ley aparece a los ojos de Gény como uno de los medios más eficaces de inlcgració¡l de los texto!'. Esto quiere decir que no es para él un procedimiento de interpretación, ya que se recurre a ella precisamente cuando lu interpretación revela que un caso por resolver no J1a ;;ido previsto. La ""Iicación analógica sólo puede justificarse cuando a \Ina situación im· prevista se aplica un precepto relativo a un caso semejante, no por el ­¡mrJe her.llo de 1.3 scmejanZll, ¡¡ino porque mdl'te la misma l'azón para rl'llolvcl' el caso imprevistu en Igual forma que el otro (Ubí eaclf'rn ratio, i¡Jt'!n jus) _ La aplicación analógica puede basarse en una eon¡;idcracÍón .1,. índole legislativa (ratio legis), derivada de 11>..• ideas {le .im .. ..:Lt o (jc IIlilidad social, o en elemelltos técnicos (ratio juris), a la luz de un con· , 1. 31,3 1, pág. 391. G'::"y, ohra citada, 1, pág. 295. J 344 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO INTERPRETACION Ji: INTEGRACION, SEGUN GENY de orden práctico, principalmente históricas, sociales y políticas, que aconsejan la repudiación de la costumbre contraria a la le:' !l 182. LA LIBRE INVESTIGAGION CIENTIFlcA.-Las fuentes formales del orden jurídico ofreccn al intérprete el mejor de los caminos para llegar a la· solución de los casos concretos. Pero sería desconocer la verdadera naturaleza de aquéllas creer que siempre pueden procurarle una clave satisfactoria. Por profunda que sea la perspicacia del legislador, es indiscutible que en la ley habrá lagunas y que, en tal supuesto, el intérprete se encontrará abandonado a sus propias fuerzas, y tendrá que establecer los criterios en que su decisión deberá apoyarse. Para lograr este fin, dentro de los límites que señalan a su actividad las diversas fuentes formales, está obligado a ejercer una actividad libre, pero basándose siempre en los datos objetivos que presentan las situaciones por resolver, ya que, de lo contrario, dicha actividad carecería de valor científico. Podemos formular, desde luego, este primer postulado: la investigación que se impone al juez en presencia de una laguna de la ley, es muy semejante a la que incumbe al legislador. La diferencia fundamental consiste en que éste establece reglas de carácter general, en tanto que aquél debe descubrir la norma aplicable a un caso concreto. Pero las consideraciones que deben guiar a uno y a otro son siempre de la misma índole, ya que se trata de encontrar los criterios de solución más conformes con las exigencias de la justicia y la utilidad común. De aquí que, cuando las fuentes formales son impotentes para brindar al juz· gador una pauta de solución, deba éste emitir su .fallo de acuerdo con los criterios que el legislador habría tomado en cuenta, si hubiera tenido que legislar para el propio caso. Hay, sin embargo, un matiz diferencial entre ambas actividades, la del legislador y la del juez: mientras el primero, al regular in abstracto un número indefinido de situaciones júrídieas, procede de manera enteramente libre, 8iI. bllrreras de ninguna especie, el juez, que está llamado a decidir sobre CAIIIOI! lIingulares; debe, si quiere escapar al peligro de la arbitrariedad y cumplir fielmente su tarea, despojarse do toda inIlucl1ciu l'{! t$IJ 11 11 I y todo prejuicio, para basar sus decisiones en elementos de índole objetiva. La labor de que hablamos es libre en cuanto no se halla sujeta a la autoridad de las fuentes formales; científica, en cuanto ha de fundamentarse en criterios objetivos, que sólo ]a ciencia puede descubrir. 1O ~ lO G~NY, ohra citada, 1, pá~. 402. Gí:NY, ohra citada, JI, pág. 78. ¡ i I 1 i .~ 1 3'15 y lo que hemos dicho del juez, intérprete oficial de las fuentes formales, puede extenderse al teórico del derecho e incluso al litigante, ya que los últimos deben preparar, de la manera más conveniente que sea posible, la aplicación del derecho. Así, pues, cuando de colmar lagunas se trata, el método jurídico ha de tender hacia el descubrimiellto de los elf.mentos objetivos que, por deficiencia de las fuentes, deben determinar la solución de los conflictos. Pero ¿cómo encontrar esos elementos? Célly empieza por descartar la idea de que quepa descubrirlos en la opinión pública. Ésta, por firme y hien deIinida que sea, carece de títulos para imponerse al juzgador. Habrá, pues, que recurrir a ]a naturaleza ele las cosas, ya (Iue en ella residen los elementos objetivos que el intérprete busca. Descubiertos tales elementos, es indispensable sistematizarlos, a fin de derivar de ellos todas las consecuencias que implican. La expresión naturaleza de las cosas fue por vez primera empleada, en relación con la teoría de la aplicación del derecho, por el germanista Runde. l1 Según este autor, las relaciones de la vida social o, mejor dicho, los elementos de hecho de toda organización .jurídica, llevan en ~f!rmen las condiciones de su equilibrio, y revelan al investigador atento la norma que debe regirlos. Pero para llenar las la~uns no basta con tomar en cuenta las circunstancias de hecho sometidas al conocimiento del juez, sino que es necesario no perder de vista los ideales de imticia y utilidad común que el legislador habría perseguido, si hubie. ra podido conocer el caso especial. La idea de justicia ha: de servir al intérprete como criterio general de orientación, mas no puede por sí misma procurarle la solución de los O\WS concretos. "El intérprete sería víctima de una ilusión si creyese poder encontrar, en las revelaciones de su razón y Sil conciencia, una bducÍón ya hecha, relativamente a los proh]emas quc la vida le presenta. l.o mismo que el legislador, el juez no aplica directa e inmcdiatamente la idea de lo justo, tomada en sí misma. Hace sólo I!na adaptaci6n de ésta, que forzosamente deforma su pureza. En otros t{'rminos: siendo lo justo un fin por alcunzar, la misión del intlSrpre!c 1'C reduce n (kf'cu, bri... 1m hUI condiciones dua~. los medios de realizuci()n más id6ncos." I:! Después de buscar una inspiraci6n en la idea de 111 jllrJ! ida. ( el juez tomar en cucnta, de acuerdo con las dr(:lnst~1{'ia c~p('eiHl d,' cada cuesti611 conel'cta, los principios quc en rllrllJa m{¡;,; o InI'1I0,; direc!:, se hallan subordinado,; a aquella idea, como, por cjPlllplo. el que I'('eo1l 10 Citado por Cf::­;y. M,'thmk, IT. pág. !lB. Gby, ohm citada, 1I, pág. 101. r- ;s;¡ _ 346 INTRODUCCIQN AL ESTUDIO DEL DERECHO no ce a todo ser humano el derecho absoluto de conducirse y desarrollar sus facultades naturales en vista de su fin, con la condición de que res· pete el derecho igual de los demás; o el de la preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados; o el de la igualdad los hombres, etc. En seguida vienen en cuestión diversas reglas de conducta, que en contacto con los hechos de mayor eficacia, como la de que sm deben cumplirse fielmente. o la de que todo aquel C::!,lsa en oeriuieio de etc. Estos principios que cause las realidades a que han de aplicarse, pero sólo cobran no c!erivan en relación con ellas. Son principios permanentes e inmu· y tienen valor objetívo. 13 La equidad, "rama separada del gran árbol de la justicia", presenta, Gény, dos aspectos distintos. Cuando de ella se habla, alúdese algu. nas w~ces a una especie dc instinto que, sin apelar a la "razón razonado; ra", conduce a la solución mejor y más conforme con el fin de toda organización jurídica. Otras veces, por equidad se entiende la adpt~;ión de la idea de justicia a ci(~rtos hechos, en visra de los cÍrcunst::mcias gue en ellos eoncurren. 14 En su primera forma el sentimien· 1.0 d~ eq~¡jda es uno (le lo¡,¡ dato!! de In conciencia jurídica y, como puede servir de guía al inlérprete, del mismo modo que la noción justicia. En su segundo aspecto, es decir, como equidad debe determinar la actitud del juez sino en aquellos casos en que así ]0 autoriza, o cuando a falta de fuentes formales, la naturaleza las cosas lo reclama. 15 CAPITULO XXVI LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTRINAS DE RADBRUCH y KELSEN SUMARIO 183.­La Escuela del Derecho Libre. 184.­Tesis de Gustavo Radhruch. Ul5.­Tesis de Kelsen. 183. LA ESCUELA DEl. DERECHO LIBRE.­En movimiento doctrinal conocido con el Lihe seguiremos las exposiciones y peetivamente, en los y Fuentes del Derecho sitivo y La Ley y la Sentencia. 1 La llamada Escuela de] Derecho Libre no es, propiamente hahlando, un conjunto orgánicQ y sistematizado de doctrinas. Trátase más bien una tendencia especiflca que ~e munifiesta I'tlÍlenHlarrwnte a ll"llvés de una larga serie de autoJes y obras. Estas últimas sólo ticncn en común la orientación de que hablamos, pero difieren, a veces profundamente, en varios de sus aspectos. Lo que permite agruparlas bajo una denominación común no es su lado positivo, sino el negativo o crítico. La citada escuela una reacción, a veces muy violenta, contra la tcús de la plenitud her. mética y la sumisión incondicional del juez a los textos puntos en que sus partidarios coinciden son, de acuerdo e.on los siguientes: a) Repudiación de la doctrina la suficiencia absoluta de la b) Afirmación de que el suficiencia de los textos, una H 10 1 GÉ:SY, oIJl'" citada, Gf;NY, ohra citada, Gf:NY, oora citada, n, n. n, pág. 105. pág. 109. pág. no. J I J e) Tesis de que la función más a la actividad legislativa. 2 1 H,~NS H,u¡s REICIlEI., REIOIE!.. precisamente por la Íncreadora. juzgador ha de aproximarse cada vez La Ley y la Sentencia, trad. de ohra dtada, pá¡r. 38. EMILIO MrÑANA, Madrid, 1921. r lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 348 En la corriente doctrinal a que aludimos es conveniente distinguir, segÍln Gény, Ires diversas etapas. La primera (1840-1900) puede ser considerada como el preludio del movimiento. A ella pertenecen las obras de los denominados precursores. La segunda, de organización de las ideas, como dice el maestro francés, iniciase con el siglo y concluye en ] 906, aÍlo de publicación del célebre opúsculo de Gnaeus Flavius titulado La lucha por la ciencia del derecho. El tercer período, en el cual se Liende a fijar las ideas y hacer un balance de las conclusiones, com ¡enza en 1906 y abarca, en el estudio de Gény, hasta el año de Para comprender con claridad la significación de la Escuela del Derecho Libre es indispensable hacer referencia a la tesis de la plenitud hermética del orden jurídico, ya que conlra ella dirigen principalmente sus dardos los corifeos de dicha escuela. más precisa de esa tesis se encuentra en una púde Derecho Romano, de Savigny, obra escrita en 1840. así el famoso jurista: "Si las fuentes resultan insuficientes para resolver una cuestión jurídica, debemos colmar la laguna, pues la universalidad es una condición tan esencial al derecho como su unidad. Pero la dificultad consiste en saber cómo habremos de proceder. Aun cuando los autores hayan tratado aparentemente este tema de maneras muy diversas, sus doctrinas pueden, sin embargo, redu.cirse a dos opiniones principales. Unos piensan que exbte un derecbo universal y normal (el derecho natural), complemento de todo derecho positivo, como lo es en Alemania el derecho romano en relación con los to" derechos territoriales. No necesito refutar aquí la aplicación de una doctrina que he combatido en su misma base. Otros estiman que el derecho positivo se completa a sí propio, en virtud de SU fuerza orgánica. De acuerdo con la definición que del derecho positivo he dado, debo admitir la verdad de esta última tesis; precisamente me he servido de IIiI cOl1trªdkcitm ea Y restablecer la unidad del dereeste procedimiento en relación con el derecho pm;i, analogía; las lagunas se llenan, pues, analógicamente." a esta doctrina de Savigny se elevaron muy pronto algunas voces. SLobbe y DcrnLurg, por ejemplo, sostuvieron que en aquellos cusos en que las fuentes formales son impotentes para ofrecer la solucjón buscarla, el intérprete tiene el derecho y el deber de consultar la natura· CLlsn~. Y con esta expresión no aluden al derecho natural, sino leza de li.,~ al análisis de las relaciones de hecho que la vida presenta. S.WIG:'<Y, gina 196. Si.<WIlII del Verec/¡" Romano Actual, trad. MuíA, Madrid, 13í9, 1, plÍ· LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTRINAS DE RADBnUCH y I;:ELSEN 1I 1 l 1 '~ 349 En el aiio de 1872, defiende Adickes la idea de que la fuente dera y fundamental del derecho positivo es la razón, o sea la jurídica común de un pueblo, en ausencia de se recurra a la razón subjetiva, es decir, a la juez, basada sobre las relaciones de hecho somet idas a su conocimienlo. Algunos años más tarde, en un estudio sobre la noción de cOlllralo,4 lanza Schlosmann la tesis de que loda solución jurídica depende esencialmente del sentimiento del derecho. Y en el famoso opúsculo titulado (,p'setz und Richteramt, que apareció en 1885, O. Bülow insiste en que fuentes formales son' insuficientes para resolver toda controversia, por lo que es necesario admitir, en favor del juez, el derecho a una actividad independiente, que ha de basarse en el estudio de los hechos y hallarse dirigida por las exigencias de la 199ica. Las ideas de nülow encuentran un continuador en el austríaco Ehr. lich, quien, en un estudio' sobre las lagunas de la ley, subraya la importancia de la tarea del juez, cuando las fuentes formales insuficientes, y explica cómo los conceptos jurídicos generales al intérprete ejercer una actividad creadora. Algunos de los partidarios de la emancipación del juez sostienen que la construcción jurídica conceptual debe ser substituida por la apreciación de los intereses que' concurren en cada caso concreto. Nace así la llamada "jurisprudencia de intereses", entre cuyos partidarios suele citarse a Ph. Heck y G. Rümelin. 5 Además de los autores citados, m~ncioa Gény, entre los precursores del derecho libre, a Slampe, E. 1. Bekker, J. Kohler, E. Steinbach, Wundt y E. Danz. G En relación con la segunda etapa, comprendida entre los años de 1900 y 1906, cita en primer término a Zitelmann, autor de otra ohra sobre las lagunas (1902), y alude en seguida a los trabajos de 1\1. E. 1\1uyer, G. Radlruch, K. G. Wurzel, Teodoro Stenberg y R. Müllcr­Erzbach. Los esfuerzos de estos autores orióntanse pdncipulmente hacia la demostración de la insuficiencia del método tradicional y acentúan la ne~ (;c),idad de conceder al juez un papel creador, no sólo en la labor interpretativa, sino, sobre todo, en aquellos casos en que )a ley presenta vacíos. El libro más conocido y caracteríslÍ<:o del movimiento aparece­. en 1906, con el título La lucha por la ciencia del derecho. Su auto\', el profesor Kantorowicz, afirma enfáticamente que el derecho libre no es sino una especie de "derecho natural rejuvenecido". La ciencia jurídica • Citado por GÉNv. Méthode tl'¡'nterprétatio'll. JI, pág. 348. GÉNY, IItpthlllle d'interprétatio'll, n, pli'!!;. 352. B GÉNY. MétllOde d'in.tcrprétatiQn, n,págs. 353·357. r 350 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTnINAS DE HADIlHUCH y KELSEN -dice- debe desempeñar un papel creador, en vez de limitarse a ser simplemente un medio de conocimiento. El juez no solamente está llamado a descubrir cl derecho, sino incluso a crearlo. Y en esta labor creadora fU última finalidad debe ser la realización de la justicia. "La verdadera cienc.ia jurídica es antirracionalista y antidogmática. Le re· pugnan la. analo!!:Ía, la interpretación extensiva, las ficciones, los pretcndidos razonamientos basanos en el espíritu de la ley, los sistemas generales que sólo valen por la individualidad de su autor, y la deducción, que rechaza, en el ámbito de la ciencia del derecho, las correcciones c¡ue acepta en el de la ciencia natural." 7 A p[I rtir de ] 906, el número de los partidarios de la escuela va en número de puntos aumento, si bien los n.uevos trabajos no aportan ~ran dc vi~ta ori.'!;inale<;. En tales trabaios vuelve a insistirse en la insuficiencia de las fuentes y se combaten los métodos puramente lc,ricos de interpn~tació y construcción, a la vez que Se subraya la necesidad de dejar al j1Iez un campo de acción más amplio. El movimiento del derecho libre sigue des::trrollándose en Alemania npspués de la guerra de ]914 y, a partir ne ]9.'~3, a(l n niere enorme importancia dentro de la concepción nacion::t]sociali;;ta del nerecho. El advenimiento de este régimen trajo consigo una completa renovación de In" ideas dominantes en Alemania sobre el nerecho y la misión del iuez. "Las construcciones ló¡!;icils de los romanistas han aido repudiadas: las nuevas generaciones confían en el sentido innato del derecho que el juez encuentra en sí mismo, a condición de (lile se'l de pura raza y se inspire no en un individualismo pasado de moda, sino en la concepción universalista nel derecho v el Estado ... " L~ ley "no es ya sino uno de los aspectos nel derecQo en ]a técnica de la vida pública moderna, mas no el único". Existe también "un derecho no escrito que se desprenne nel alma del puehlo alemán y se adapta a l::te; necesidades de la vida nacional, nerecho claramente reconocido, sentido y enérgicamente realizado por el juez germánico".B como dice August Boeck de la interpretación filológica, en "el conocimiento de lo ya conocido". Frente a esta interpretación filológica, qne inquiere no el sentido de la ley, considerada en sí misma, sino el pensamiento real que sus autores quisieron expresar"existe la interpretación jurídica, cuyo fin radica en descubrir el sentido objetivamente válido de l()_~ preceptos del.!lerecho. El sentido de la ley no pucne n'sidir en la voluntad de los legislanores, porque aquélla no vale como expresión de un querer subjetivo, sino como voluntad del Estado. Por otra parte, las voluntades que intervienen en la elaboración de las leyes no coinci. d~n en todo caso y, aunque coincidiesen, siempre sería posible separar el querer subjetivo del legislador y ~Lsentido objetivo de la norma. :.~ yohmtad del legislador no es, pues, medio de interpretación, sino resultado y fin de la misma, expresión de la necesidad a priori dr lIna interpretación sistemática y sin contranicciones de la totalidad del orden jurínico. Justamente por eso es posible afirmar como voluntad df'l legie;lador lo que nunca existió conscientemente en la voluntad de éste. El intérprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sns creadores y la ley puede ser mucho más inteligente que su autor, es más, tiene que ser más inteligente que su autor." 9 La tarea interpretativa no está irremisiblemente ligana al momento -de la publicación, sino que debe hacerse en relación con las exigf~ncas, siempre nUevas y cambiantes, de cada época histórica. Tal posibilidad de adaptación a las necesidades de la vidd obedece a la multiplicidad de interpretaciones que la fórmula legal permite, cuando en ella no se ve la expresión de un querer subjetivo, sino una manifestación del derecho, objetivamente considerado. En "los pasajes bíblicos o en las obras literarias es posible descubrir, además del sentido subjetivo, ~ran número de si~nfcaoe insospechadas. De modo análogo, las disposiciones que integran un ordenamiento legal encierran significados ajenos a la intención del legislador, pero que corresponden, sin embargo, al sentido objetivo del nerecho, y se encuentran en conexión sistemática con las demás .significaciones implícitas en el mismo ordenamiento. 184. TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH.-Inspirándose en algunas de las ideas defendidas por la E~cuela Histórica y relacionándolas con sus convicciones sobre la esencia de la cultura, expone Radbruch una doctrina fTne bien pJdría considerarse como la antítesis del método tradicional. La tarea interpretativa consiste esencialmente, de acuerdo con la Escuela la Exégesis, en una reconstrucción del pensamiento del legislador o, 185. 'fESIS DE KELSE:N.-Entro los teorías modernos sobre }n interprctación de la ley, una de las más originales es, sin duna, la dc Kelsen. Dicha teoría se encuentra estrechamente ligada 11 la del ornen jerárquico nflrrnativo, expuesta por nosotros en la sección <1·3 de esta ohm. El pro.. blema fundamental de la interpretación debe plantearse, según el jefe de ne 7 Citado por GF:NY. Méthode d'interprétati(ln. n, plÍ¡:. 374. CLAUDE DU PASQUIER, lntroduction ti la théorie générale et página 20l. 8 a la philosophie du droit, 9 G. RADBRUCH. Filosofía del Derecho, trad. :MEDINA ECIIAVAHRÍA, pág. 14B. 1 1 I _.~- 351 J L r INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEItECHO 352 LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTRINAS DE RADBRUCH y KELSEN la. Escuela de Viena, en los siguientes términos: ¿cómo deducir de la norma. general de la ley, en su aplicación a un caso concreto, la especial de la sentencia o el aelo adminislnilivo? Así como las leyes ordinarias se encuentran condicionadas por la Constitución, y las reglamentarias por Jas Qrdíllarias, entre listas y las individualizadas existe una relación del mismo tipo. Toda norma de grallo superior determina, en cierto modo, a la de rango inferior. Mas la determinación de que hablamos no es, ni {liledt- ser, eomplela. En la aplicaeión de una norma cual(juiera interviene siempre, en mayor o menor grado, la iniciativa del órgano que la aplica, porque no es posible que aquélla reglamente en todos sus pormenores el acto de aplicación. "El mandato, la orden más concreta, tienen que aban· donar una multitud de determinaciones al ejecutor de los mismos. Si el órgano A dispone que el órgano 11 debe detener al súbdito C, el órgano B ha de decidir, según su libre apreciación, cuándo, dón<le y cómo ha de realizar la orden de detencitSn; y estas decisiones dependen de circunstancias externas que el órgano A no ha previsto en su mayor parte, ni podía prever." 10 En todo acto de aplicación o de delegación hay que admitir un margen de libertad, en cuya ausencia ningún precepto normativo podría cumplirse. La indeterminación parcial de los actos de aplicación de normas, sean éstos de la especie que fueren, es intencional algunas veces; sucede así, verbigracia, cuando el legislador hace una delegación en favor del juez penal, facultándolo para que, de acuerdo con efertos rriterios que la ley señala, fije, dentro de un límite superior y olro inferior, la pena que ha de aplicarse en cada caso. Otras veces, la indeterminación deriva de la misma estructura escalonada del orden jurídico. A menudo ocurre que la norma de grado superior se haHa formulada en UIl lenguaJI~ Cf)U!\OCQ, que hace pusihlmí lH\'Sfl"Jlll imflrpre.t6ciones. Cosa semejanle acontece cuando el intérprcte cree descubrir una discrepancia entre el sentido gramatical (le la ley y la voluntad del legislador, La indeterminación puede ser, por último, conseeuencia de una contradicción Clltre preceptos contemporáneos de un mismo ¡;istcma. En todos estos casos existen varias formas de interpretación y, por ende, de ejecución, La norma que ha de nplicarse es un marco que encierra diversas posibilidades, por lo cual In decisión ell que una tle éstas es elegida CO.1S· titnye un aclo jurídico enteramente válido. Es, pues, erróneo creer que la ley tiene siempre un sentido único y, por tanto, que &{J10 puede autorizar una interpretación. Esto demuestra -dice Kelsen- que el intérprete no 10 trad. KEl.SEN, LEGAZ El Método y los Conrcptos Fundamentales de la Teoría Pu.ra del Derec/¡!I, y' LACAMIlRA, Madrid, 1933, pág. 58. 353 pone únicamente en juego su inteligencia, sino, sobre todo, su vüluntad. Y, al ponerla en juego, elige, entre varias posibles, una de las soluciones que el precepto ofrece, en relación con el caso singular. La elección es teóricamente libre, porque no existe ningún criterio que permita decidir cuál de las interpretaciones debe prevalecer. "Desde el punto de vista del derecho positivo, tanto vale prescindir del texto de la ley para atenerse a la voluntad presunta del legislador, como observar estrictamente el texto de la norma para no tener que preocuparse de la problemática voluntad del legislador que la creó. Si se da el caso de que dos normas "igentes al mismo tiempo se contradicen entre sí, ofrécense a 1a consideración del intérprete, en un plano de igualdad, las tres posibilidades lógicas de ejecución a que antes aludimos. Es un vano empeño el de pretender fundamentar 'jurídicamente' una de ellas con exclusión de las restantes. Los medios usuales de la interpretación --argumentum a contrario. analogía- carecen de todo valor, como lo demuestra sufi· cientemente el hecho de que conducen a resultados contrapuestos, y no hay ningún criterio para decidir cuándo debe aplicarse uno de ellos y cuándo el otro. A su vez, el principio de la llamada 'ponderación oe intereses' no es más que una formulación, no una .solución del problema. Pues no da la medida objetiva con arreglo a la cual pudieran ser comparados los intereses contrapuestos y resueltos los conflictos entre los mismos." 11 Se podrá discutir cuál de todas las soluciones posibles es la más jU$,ta; pero esta discusión queda fuera del ámbito de la ciencia jurídica y corresponde al de la política del derecho. Cuando una persona hace va1er determinada pretensión ¡jurídica, hay que examinar si tal pretensi6n tiene o no apoyo en la ley. Planteado el problema en estos términos, llégase necesariamente a la conclusión de que no hay auténticas "lagunas". Pues si los preceptos legales no conceden al sujeto la faeult!ld de edRir also, quiero dt;loir qtle 81,1 pretensi6n deberá ser rechazada. Y la solución estará basada en la lev, de nl:llerdo con el principio de que todo aquello que no está prohibido se encuentra permitido. Cuando se habla de las lagunas, lo que quiere expresarse es que fll'!! soluciones posibles considéranse injustas, en cuanto se piensa que si el legislador hubiera tenido presente el caso especial, lo habría reglamentado en forma completamente diversa de aquella o aquellas que del texto de la ley se infieren. "La 'laguna' no es más que la diferencia entre- el derecho ,positivo y un orden tenido por mejor y más justo. Sólo i 1 11 KELSEN, traducción 23 LECAZ El Método r los Conceptos Fundamt:ntales de la Teoría Pura del Derecho, y LACAMBRA, Madrid, 1933, pág. 62. , I 354 ! !NTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO puede afirmarse una laguna cuando se compara el derecho existente con el que, en opinión del sujeto, 'debía ser'. Pero, una vez conocida la naturaleza de estas lagunas, compréndese que no puede pensarse en llenarlas por medio de la interpretación. La interpretación no tiene aquí la función de aplicar la norma, sino, al contrario, la de eliminarla, para poner en su lugar otra mejor y más justa, es decir, la deseada por el encargado de la aplicación. Bajo las apariencias de 'complementar' el orden jurídico, se suprime la norma primitiva y se la substituye por una norma nueva." 12 Kelsen se refiere también a las llamadas "lagunas técnicas".13 Exislfon cuando el legislador ha omitido reglamentar algo que' era indispensable para hacer posible la aplicación' de un precepto. Las lagunas técnicas son, o bien lagunas en el sentido anteriormente indicado, es df.cir, una diferencia entre el derecho positivo y el deseado, o bien consecuencias del carácter más o menos indeterminado y general de la ley. Como laguna del primer tipo cita Kelsen el mismo ejemplo de Zitelmann. 14 La ley determina que el comprador debe entregar la cosa, pero no dice quién soporta el riesgo cuando ésta perece, sin culpa de las partes, antes de la entrega. No es que en este caso la ley nada determine, sino que no determina si el vendedor queda libre de entregar la mercancía o, por el contrario, debe indemnizar. "Puesto que la ley no exceptúa al vendedor, ni aun en el caso indicado, de la obligación de entregar la cosa, determina precisamente que los riesgos son de cuenta de aquél. Una laguna del segundo tipo existe cuando una ley determina, por ejemplo, que un órgano debe ser creado mediante elección, pero no regula el procedimiento electoral. Esto significa que es legal todo acto de elección, eualquiera que sea su procedimiento: principio de mayorías, repre"tntación proporcional( votación nominal o secreta, etc. El órgano competente para realizar la elección puede determinar a su arbitrio el procedimiento de la misma. Esta determinación corresponde, pues, a una norma !de grado inferior." 15 "Si bien las lagunas no tienen realidad jurídica, el legisladór puede, ofuscado por una falsa teoría, declarar que existen, e incluso indicar cómo dehen colmarse. Esto significa que autoriza al juez para apartarse de la ¡foy, cuando estim~ que no es justo o conveniente aplicar el principio de 14 KELSEN, El Método y los Conceptos Fundamentales de la Teoría del Derecho, pág. KEl,SF.N, obra citada, pág. 67. ZI1'EI.MANN, Las Lagum's en el Derecho (conferencia cuya traducción ha sido 1', K~:I.SN, 12 1.1 LA ESCUELA DEL DERECHO LIBHE Y LAS DOCTRINAS DE RADnnUCH y KELSEN que todo lo que no está prohibido está permitido. El juez queda de este modo convertido en un legislador delegado, lo que tiene indudablemente el inconveniente de que puede resolver en un sentido distinto de aquel por el que el legislador habría optado, de conocer el caso especial. Se hace creer al juez que no es lihre más que en el momento en que actúa como legislador, pero que carece de libertad para elegir ese momento. Y para ocultarle que también entonces es libre, se recurre a la ficción de las 'lagunas'. Y la falsedad, consciente o inconsciente, de esta fórmula, tiene el efecto -querido por el legislador- de que el juez no hace uso de la lihertad que tiene de no aplicar la ley en un caso concreto, sino muy raramente, puesto que sólo en el caso de una divergencia extrema entre la ley y su propia conciencia jurídica le parecerá que existe una 'laguna' auténtica, es decir, un caso que el legislador no quiso regular y que, por tanto, la ley no ha regulado, con 10 cual resulta que le faltan las premisas lógicas para el silogismo que constituye la aplicación de toda ley. Las llamadas 'lagunas de las leyes' son, pues, una fórmula típicamente ideológica. Conviértese en una imposibilidad lógico-jurídica aquella aplicación de la ley al caso concreto que, según la opinión del juez, constituye una inoportunidad, una inconveniencia desde el punto de vista de la política del Derecho." 16 66. pula Revista de Derecho Privado, de Madrid, y reproducida en los Anales de lIJ.TlsnrUlLencla, torno XII). ¡ L 355 obra citada, pág. 68. lU j KELSEN, obra citada, pág_ 70. I.. r l LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SUMARIO e) Otro postulado del derecho es la unidad. Pero el consuetudinario riende a cambiar en cada región_ La existencia de leyes ?:cnerales, a las que eliuez se halla sujeto, favorece, en cambio, la unidad del ordenamiento jurídico. La exi~nca de unidad es otra de las razones que justifican el Ilometimiento del juez a las leyes debidamente promulgadas. 186. RELACIONES ENTRE LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.Si examinamos las relaciones que pueden existir entre las resoluciones ju. diciales y la ley, encontraremos que son de tres clases: a) Resoluciones basadas en la ley; b) Resoluciones en ausencia de la ley, y e) Resoluciolegem, praeter legem y contra legem). nes en contra de la ley (~cundm En el presente capítulo trataremos del primer grupo, es decir, de la! que se fundan ~n la ley. Tal grupo es el que fundamentalmente interesa desde el punto de vista de la interpretación, ya que, como antes dijimos, esta última supone la existencia de un precepto por interpretar. Cuando falta la ley, relativamente a una cuestión concreta, no se habla de interpre· tación, sino de integración. Nuestro punto de partida es, pues, el siguiente: cuando un caso concreto está previsto por la ley, ¿cómo dl(be proceder el órgano jurisdiccional?, .. El anterior interrogante se contesta diciendo que el juez está sujeto 8 la ley. Las razones de tal sujeción son, según Reichel, las siguientes: f) El respeto a la ley, por parte de los jueces, es, por último, la mejor garantía de la libertad verdadera. El ciudadano no debe quedar expuesto al capricho. y la arbitrariedad, sino sometido a una juslidn firme, que se administre de acuerdo con principios oficialmente establecidos y clatamente identificables. Tal desiderátum no podría lograrse si se con· cediese al juez la facultad de apartarse de la ley, cuando. ésta prevé el raso sometido a su conocimiento y decisión. 187. EL SENTIDO DE LA LEY Y LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR.-Hemos dicho en la sección precedente que cuando hay ley aplicable a un caso concreto, deben los jueces y tribunales sujetarse a ella. Mas no hay que olvidar que la afirmación de que una ley prevé una situación jurídica, supone la previa exégesis del texto. Desde este punto de vista, la interpretación es tarea anterior al acto por el cual el derecho objetivo es aplicado. El que tal cosa suela desconocerse obedece a la falsa creencia de que hay leyes que no es necesario interpretar. de le teoría de Ya en la sección 169 dijimos queLp:r.Q~Il1cnta la interpretación ~!ba en saber _ql~deb entenderse sentido de los a) La misión de los jueces y tribunales consiste en la aplicación del derecho objetivo a casos singulares. Ahora bien: si la formulación y de· terminación de este último se hace fundamentalmente en los Estados modernos a través de la ley, resulta obvio que, cuando la ley existe, deben los órganos jurisdiccionales sujetarse a ella. Como el fin próximo del derecho es el orden, l y el mejor modo de VILLACRAlIA, . asegurar éste consiste en dar a los preceptos jurídicos la claridad, fijeza y permanencia de las leyes escritas, tales leyes deberán ser fielmente respetadas por les tribunales. d) El derecho ha de ser igual para todos. Este postulado es de realización más fácil cuando el derecho se formula por medio de preceptos escritos, que todo el mundo puede conocer y que a todos se aplican sin distinción de personas. lB6.-Relaciones entre la ley y las resoluciones judiciales. lB7.-EI sentido de la ley y la voluntad del legislador. IBB.-La plenitud hennética del' orden jurídico. 1 HANS REICHEL, La Ley 1 la Sentencia, trad. de MdlANA página 60. 351 e) A la idea de orden se encuentra íntimamente enlazado el principio de la publicidad del derecho. En la medida de lo posible, debe éste ser conocido por todo el mundo, y el mejor modo de darlo a conocer es escribirlo. Pero sería inútil escribir el ·derecho. si su formulación oficial (contenida en la ley) no fuese respetada por los órganos encargados de aplicarlo. CAPITULO XXVII b) LEY Y ..... '''''LUClONES JUDICIALES Madrid, 1921, I , N 358 '& Tllllíu INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO - I - 1 Apartándonos en este punto del camino seguido por Génv y la Escuela de la Exégesis, pensamos que el sentido de la ley no ('5 la 110/11nUld del legislador. Si la doctrina a que aludimos fuese correcta, habría que admitir que en todos aquellos casos en que no es posible descubrir voluntad, no hay interpretación jurídica. . Querer (en sentido psicológico) puede sólo un ser consciente y pencomo mera personificación, no reúne esas bl'tnte; pf'ro el I('gisladr~ cualidades. Lo que puede "er considerado como su voluntad, en la esfera psicológica, es a lo sumo una especie de resultante de los t'sfuerZOR entrecruzados de los individuos que accidentalmente toman parte en en la tart>a legislativa. "El problema aquí planteado y la investg~:¡ó pOI" de la voluntad del legislador conducen, pues, 'en su realización práctica, a toda clase de absurdos. Habría que husmear en proyectos, anteproyectos y contraproyectos, trabajos preparatorios, deliberaciones previas, ponencias de las comisiones, actas de la;;; sesione;;;, motivos, memorias, informes, etc. Hasta habría que interpretar cuidadosamente la sonrisa o la inclinación de cabeza de un miembro de la Comisión designado por el Gobierno, el discurso improvisado de un agradable parlamf'ntario desconocedor del asunto, y destilar después de todo esto la voluntad del legislador_ Sólo faltaría, aunque sobre ello se oypsc corno trstigo a cada miembro de los cuerpos legisladores, lo que ellos han pensado, itl~ado y propuesto al reformar una l~y. Todo esto ¡;Pl1!!tilllvc una equivocación en su fundamento y en su principio desde el punto de vista psicológico. I.ªl~_f}!L'º<unrai, no -ll! vºl!!nliuLdl'L.lln sol<.f!~ gubernativo, imperial o~nacil. Lo que haya pensado Franz Klein al elaborar su proyecto de ley sollreprocedimiento civil, o Eu~enío Huber al redactar la ley civil, es indiferente para la jurisprudencia." 2 Lo anterior no significa que los trabajos preparatorios carezcan de importancia. Su consulta es muchas veces de gran utilidad, mas no en cuanto eventualmente permiten conocer la voluntad de los redactores de la ley, sino en cuanto pueden ayudar al descubrimiento del sentido objetivo de la misma. Por otra parte, urge distinguir el propósito del legislador de rxpresar algo legalmente, y lo expr('satlo a través de la fórmula que emplea. Supongamos que las cámaras se proponen dictar una ley estableciendo que ~j l\!1tí:'il ne lu I'lntregu rle JI¡ (lOad vel1dich~ p~rec éRta accidental· mente, el vendedor queda obligado a pagar al comprador una Jndenmi. zadón. 1.0 que el legislador quiere es formular una norma; pero el sentido de la misma no debe confundirse con aquel propósito. ta regla t'"l!~, 2 L HANS REICIIEI., r LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 359 expresión dc una voluntad, sino de un deber, cU}'.Q. na.~id';lccho no~s l1¡e.nJoª~cutradi· p~r lareaHzaClÓn·de un supuesto ju: rNico. Acaso pueda sostenerse que el legislad·or quiere que si la cosa vendida perece- accidentalmente antes de la entrega, el vendedor indemnice al comprador; pero, aun así, la regla jurídica, una vez formulada, no implica un querer, sino una obligación, pues, de ]0 contrario, no sPría norma auténtica. Dicho con otras palabras: la misión dc los legislaoores no estriba en dar expresión a lo que ellos quieren, sino a lo quc jurídicamente dehe ser. Además; los textos legales constituyen la expresión ofir:ial del dcre· l'to. Si este príñCiplo se admite, habrá que aceptar que los elementos (,xln¡a la fórmula sólo pueden ser tomados en cuenta como auxiliares de la tarea interpretativa, a fin de descubrir el sentido de la lev, pero nnnea como datos capaces de determinar una corrección o modificacitn (ifo ésta. aislaI.a interpretación no se refiere, sin embargo, a los preceptos lega,~ damente considerados, sino como elementos o partes de un todo sistemático, exento de contradicciones. Int~rpea Iasleyes es, por ende, buscar el derecho aplicable él los cas~ concretos, a través de un¡¡. fórmula oficial. Esta interpretar,Íón no a la fórmula misma, sino que debe circunscribirse de modo ~:xclusivo ha de realizarse en conexión sistemática con todo el ordenamiento vigpnte. El jnt6rp~'l pttode valerse, para lograr su fin, de elementos extraños a los textos, pero en tales elementos debe ver sImples medios destiniluos a esdarecer la significación de la ley. ] 88. LA PLENITUD HERMETICA DEL ORDEN JURIDlco.-Cuando se habla de la plenitud hermética del orden jurídico quiere expresarse que no hay situación alguna que no pueda ser resuelta jurídicamente, e<:to es, de acuerdo con principios de derecho. Se ha sostenido que en todos aquellos casos en que no existe un precepto le~a que prevea la situación concreta, puede ésta ser resuelta de acuerdo con la regla de que todo aquello que no está ordenado, está permiti{Jo.s Tal doctrina conduce en línea recta a la negación de las "lagunas". Tomando en cuenta la trascendencia de este aserto no queremos seguir adelante sin resumir, siqui.cra sea de manera brevísima, los ar~umentos en que descansa. Nos hallaremos en el famoso estudio de Zitelmann, citado en la primera sección dtll capitulo precedente. Zite)· Toda controversia sometida a la decisión de,.un tríbunaJ, mann, debe ser resuelta, y resuelta jurídicament~"D8 este punto de La corredo seria. decir: todo aquello que no está prohibido, está permitido. obra citada, pág. 65. 4 r- . j l 360 ___L 1..\ LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO vista se llega siempre a la conclusión de que el derecho carece de lagunas, porque los vacíos que la ley deja deben ser llenados por el juez, no de manera arbitraria, sino por aplicación de principios jurídicos. Lo más correcto sería declarar que antes de que las deficiencias de la ley sean suplidas, el derecho aparece ante nosotros lleno de lagunas, y que, cuando éstas son colmadas, se presenta como totalidad perfecta. 0, expresado en otro giro: si en la ley hay lagunas, en el derecho no puede haberlas. La mejor demostración del principio anterior está en que, tratándose de aquellos casos no previstos por el legislador, puede el juez válidamente resolver que no producen efectos de ninguna especie, puesto que un hecho sólo engendra consecuencias jurídicas cuando la ley así ·10 establece. Para mayor claridad, examinaremos algunos de los ejemplos que propone Zitelmann. Según el anterior Código de Comercio alemán, considerábase como rechazada lá propuesta de contrato entre presentes de no haber aceptación inmediata, mientras que tratándose de una propuesta entre ausentes se concedía cierto plazo. Al aparecer el feléfono se preguntaron los juristas si la aceptación telefónica de una oferta debía sujetarse a las reglas rela.tivas a la conclusión de contratos entre ausentes. Se pt>nsó que en el citado Código hahía una laguna, por lo cual, nI pro· mulgarse el nuevo, se declaró que la aceptación de una propuesta por teléfono debía regirse por la misma norma que se aplica a los contratos entre presentes. Pero, en opinión de Zitelmann, no había en aquel Código una laguna auténtica, porque un contrato celebrado por teléfono entre una per~ona que se encuentra en Berlín y otra que se halla en Bonn, es incuestionable· mente contrato entre ausentes. Y en ,dicho Código existen reglas acerca de esa clase de negocios. Lo que ocurre es que se encuentra impropio que a este caso especial de la aceptación telefónica se apliquen los princi. pios que rigen la propuesta, cuando de ausentes se trata. Otro ejemplo: el Código Civil alemán establece que el riesgo sufrido por !,lf!a cosa sólo atlllda al eompNldQr (1 Ilªrtir ~o la entreg.ll. a menos que haga que le envíen la mercancía de una ciudad a otra, porque entonces le corresponde el riesgo del traslado. Supongamos que una persona compra un espejo en Bonn Norte, y pide que se lo envíen a su casa, que se encuentra en Bonn Sur. En el camino el espejo es roto por un chico que lanza una piedra y luej!:o desaparece. Como la ley no prevé el caso de envío de la cosa dentro de 361 una misma ciudad, ¿qUien debe soportar el riesgo? "En el caso de un envío desde Bonn Sur a Godesberg (pueblo de las cercanías de Bonn), el riesgo sería de cuenta del comprador. ¿,Es que no debe soportarlo también, tratándose de un camino quizá igualmente largo, dentro de Bonn? Sin embargo, la opinión de los escritores no es la misma; el Tribunal Supremo Hanseático de Hamburgo se ha declarado recientemente por la analogfa y hace pesar el riesgo sobre el comprador; yo mismo participo de esta d~cisón." 4 Pero la regla que da el Código es otra: antes de la entrega los riesgos existen a cargo del vendedor, cuando no se 'trata. .de envío de' una ciudad a otra. Quiere decir. entonces qu~ si ("1 espejo es enviado de un punto. a otro de la ciudad de Bonn, y en el camino se rompe de manera accidental, el riesgo será del vendedor. De aquí que, cuando un juez declara que hay en el caso una laguna, y que debe aplicarse la norma que rip;e el envío de la cosa de una ciudad a otra, no llena realmente un vacío, sino que deja de aplicar el derecho positivo y formula una nueva norma, que considera más justa. Hay situaciones en las cuales la ley permanece deudora de una respuesta, porque establece una regla general y deja sin determinar algunos puntos, lo que obliga al inez a efectuar tal determinación, ya que, de lo contrario, no podría aplicar dicha regla. Supongamos que la ley establece que, en tales o cuales circunsa un determinado tancias, en una sociedad, por ejemplo, debe el~irs órll;ano; pero no indica de qué manera ha de hacerse la elección.· En tal hipotesis, ~ualqier procedimiento electoral será válido, porque la ausencia de reglas sobre la forma de la elección no destruye el deber de hacer ésta. la ley concede, en Otro caso de la misma índole sería el si~uent: tales o cuales cincunstancias, un interés legal, mas no indica el monlo del mismo. Después de citar gran número de ejemplos, llega Zitelmann a la conclusión de que, cuando de lagunas se habla, hay que .distinguir dos casos: el primero está constituido por la suhstitución de una rep:la legal por un principio de decisión que se considera más iusto (como en el ejemplo del espejo); el segundo se prei'cnta cuando la rep:la es más o meno!'; indeterminada (ejemplo de )a eJección). En d primer caso se trata de corregir la ley; en el segundo, de (:;omp1tJmen.'ª;rla. Advierte el famoso ju·rista que, en cunlquiera de estos extremos, la tarea del juez ·no se reduce a efectuar una serie de operaciones lógi• F.. ZITELMANN. página 740. .J.~. I. LfJ3 Lagunas del Derecho, en "Anales de Juri~pdenca", tomo XII, r-' 362 1, INTHOOUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO que sus decisiones descansan, en su mayor parte, sobre juicios El juez liene que ponderar las diversas posibilidades de aplifin de encontrar la más conveniente. "Tratándose de las laguprimera especie, el jurista se encuentra más lig;ado. No tiene en eon relación a las segundas, para qué considerar su deseo de su oblif!;ación es l1enarlai'l, ya que de otro dar una decisión." 5 prImer caso, en no e"tá obligado a substituir la so· IUt:ión legal por otra nueva y nuede válidamente ap1icar la ley al caso concreto, aun cuando tal aplicación repugne a su de ticia. Hecho el resumen que precede podemos ya preguntarnos si existen realmente lagunas. Pensamos que la respuesta debe ser: el derecho ea· rece de ellas; la ley las tiene n!'cesariamente. Pero, surge un nuevo interrogante: ¿cuáles son las verdaderas lagunas? .. Para proceder me· trataremos de responder a esta pregunta en relación con los dos casos de que habla Zitelmann. Refirámonos primeramente a aquel en que ]a ley ofrece una solución general que no se adapta bien a todas las situaciones que abarca, de modo que la aplicación del precepto a alguna o algunas aparece ante el juez como una injusticia (ejemplo del espejo). La cues· tión l'e reduce, en esta hipótesis. a determinar si la regla general (el vendedor soporta los riesgos hasta el momento de la entrega) debe o no ulIlicarse cuando se trata del caso especial de un accidente ocuel traslado de la cosa de un punto a otro de una misma Si ]a regla general es considerada aisladamente, resulta incues· tionable que el caso del ejemnlo queda resuelto por ella. Pero Ri se atiende no solamente a esa re¡¡;la, sino al sistema establecido por ]a ley y, particularmente, al principio de que el comprador debe sufrir los riesgos cuando hace que le envíen la mercancía de una ciudad a otra, entonces no hay duda de que estamos en presencia de'una laguna, porque el sentido de la legislación, sohre esta materia, no puede ser sino que el vendedor su fra los riesgos hasta el momento de la entrega, siemJlI'e y cuando el comprador 110 pidu que la eosll le soa enviada de un a otro, creando así un mayor riesgo. El sentido de la ley queda arlarado por la disposición especial, que revela el verdadero alcance de ]a general. Ésta sólo deberá aplicarse en sus términos si el comprador no solicita el envío de la cosa de un punto a otro, porque, en tal hipó­ LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUIJICIALES cas, sino de valor. cación, a nas C!(' la absoluto, I tesis, habrá creado un nuevo riesgo, que debe pesar sobre él. Ahora bien: como la ley sólo prevé el caso del envío de la cosa de una ciudad a otra y no de un sitio a otro de una misma ciudad. es indudable la tencia de la laguna. Tratándose de ros casos de la segunda especie, la existencia las lagunas es todavía más clara. La ley impone un deber o concede un derecho, mas no determina en lodos sus pormenores los medioil de cumplimiento del primero o de ejercicio del segundo. Esto quiere decir que deja un margen de libertad y autoriza una serie de posibilillades, entre las que cabe optar válidamente (ejemplo de la 'elección). Sólo nos queda por examinar la tesis de que, cuando un hecho no está previsto, siempre es posible resolverlo por aplicación de la regla: lo que no está prohibido, está permitido. Pensamos que el error de Zitelmann y Kelsen estriba en creer que dicha regla es un precepto positivo, como cualquiera de las disposiciones que forman parte de un ordenamiento legal. La prueba está en que no se trata de una norma, sino de un juicio enunciativo. Que no es norma es evidente, puesto que no estatuye obligaciones ni confiere derechos. Trátase, como lo hemos sostenido en el capítulo V de la obra Introducción a la 16gica jurídica (Fondo de Cultura Económica, México, 1951), de una formulación negativa del principio ontológico­jurídico de identidad, según el cual "la conducta jurídicamente regulada es idéntica a sí misma", Decir que una conducta "no está jurídicamente prohibida" es In mismo que afirmar que "está jurídicamente permitida", ya que "lo no jurídicamente prohibido" es lo "jurídicamente permitido", así como "lo no permitido jurídicamente" es lo "jurídicamente prohibido". Además, el citado principio no nos permite resolver, en cada caso, si una í'Onducta está prohibida o no prohibida, ya que tal determinación depende de las prescripciones del derecho en vigor. Algunas veces, el autor de la ley establece la regla de que "lo que no está expresamente prohl:bido está implícitamente permitido"; otras, por el contrario, declara que "lo que no está expresamente permitido está implícitamente prohibido". Tales prescripciones obedecen a consideraciones de orden técnico modo alguno invalidan los axiomus de que untes hublamos. La suele establecerse como regla de interpretación en amplios sectores del dt>recho privado, y sirve para determinar las facultades y deberes de los particulares, partiendo de los textos de la ley; la segunda empléase para la determinación de las atribuciones de los funcionarios públicos, cuando la actividad de éstos se haJla sujeta a un régimen de "facultades expresas". E. ZlTELMANN, Las Lagunas del Derecho, en "Anales de Jurisprudencia", tomo XII, púginr, 754. L 363 ~ '1 , 364 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDiCIALES Estas reglas no se confunden con los axiomas "lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido" y "lo que no está jurídicamente permitido está jurídicamente prohibido", porque los segundos no son normas, sino proposiciones analíticas que expresan la identidad de lo "no prohibido" con "lo permitido" y de lo "no permitido" con "lo prohibido"; en tanto que las primeras ordenan, en un caso, tener por implícitamente permitido lo que no está expresamente prohibi. do y, en el otro, considerar como implícitamente prohibido lo que no está expresamente permitido. Aquéllos tienen el carácter de principios de la Ontología Formal del Derecho; éstas son reglas positivas de interpretación de un determinado material jurídico, aplicables dentro de ciertos límites, y solamente a ciertas ramas del derecho, o a sectores especiales de las mismás. Antes de dar por concluido este capítulo, queremos emitir nuestra opinión sobre la tesis kelseniana de que los preceptos legales no tienen un solo sentido, sino varios, entre los que debe elegir el juez, convirtien· do en norma de decisión alguna de las posibilidades que el marco de la ley le ofrece. Tratándose, sobre todo, de los preceptos que dejan indeterminada la forma en que han de cumplirse los deberes que estatuyen o de ejercitarse los derechos que conceden, es incuestionable que puede haber ante el intérprete más de una posibilidad de solución. Sucede así en el caso en que la ley impone el deber de elegir cierto órgano, pero no señala la forma en que la elección debe hacerse, o en aquel otro en que exige el pago del interés legal, sin fijar el porcentaje correspondiente o, por último, cuando dice que el trabaiador que reclama el pago de una indemnización por separación in.justificada, tiene derecho a que se le pa¡?;ue el importe de sus salarios durante el tiempo señalado a la Junta de Conciliación y Arbitra.je para dictar su resolución definitiva. Todo precepto jurídico tiene un sentido 0, lo que es igual, expresa una norma; pero cuando la fórmula de la leyes oscura o equivoca, el sentido resulta en relllidad lIna incógnita que es necesario despejar. Como los jueces no son infalibles, puede ocurrir que consagren en sus sentencias, como sentido de una disposición cualquiera, una interpretación errónea de la misma, y que más tarde ofrezcan otra u otras. Kelsen diría que no es posible decidir cuál de esas interpretaciones es la aceptable, y que, en consecuencia, todas tienen el mismo valor. En este punto r.o coincidimos con el famoso Jurista. Es cierto que en' determinados ca~os, tratándose, por ejemplo, de elegir los medios idóneos para el cumplimiento de un deber jurídico (laguna técnica), puede ser indiferente 365 cuál de los medios lícitos e idóneos de realización se escoja; pero cuan. do no se trata simplemente de optar entre varios igualmente aceptables, sino de fijar el sentido de una disposición legal, no es lícito admitir que tiene varios correctos; los sentidos pueden ser múltiples, pero sólo uno de ellos corresponderá a la regla expresada. La interpretación no consiste en encontrar, bajo la fórmula legal, un gran número de significaciones, sino en descubrir la norma que ha de aplicarse al caso. ., .~ j r- #9 -W:;_~ '5'­- ;1 PROCEDII\IlENTOS DE lNTECHACION PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION SUMARIO 189. ­­El problema de la integración. 190.­La analogía como método de inte· principios generales del derecho. 192.­Concepto clásico de gración. 19.~-Log equidad. 193.­­Equidad y principios generales del derecho. 190. LA ANALOGIA COMO METODO DE INTEGRACloN.­Los estudios modernos sobre el papel que la analogía juega en el derecho demuestran que no se trata de un procedimiento puramente lógico, ya que en él intervienen siempre juicios de valor. Es necesario, en consecuencia, señalar en primer término en qué consiste la analogía desde el punto de vista de la lógica, para indicar luego qué significación tiene en la esfera jurídica. "En el razonamiento analógico o por analogía de que un objeto A' coincide con otro objeto Al! en ciertas notas, a, b, c, que son comunes a ambos, se concluye que Al! poseerá también la nota p que sabemos posee A', Es un razonamiento de 10 particular a lo particular análogo o de lo singular a lo singular análogo. "Por su forma, el razonamiento analógico reviste la apariencia de un silogismo: 'la Tierra está poblada por seres vivos; Marte es análogo a la Tierra (tiene de común con ella las propiedades a, b, c, etc.); luego Marte debe de estar poblado por seres vivos'. Pero el razonamiento analógico no posee la fuerza probante del silogismo legítimo, del cual, por otra parte, difiere fundamentalmente. El silogismo debe su rigor a {iue se atiene a las leyes ideales evidentes que rigen los pensamientos; en cam);¡io, en el razonamiento analógico se admite que a ciertas correspon· dencias entre dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza tic cierta verosimilitud, carece en absoluto de seguridad; por este motivo el razonamiento analógico nunca termina en una resuelta afirmación. ]89. EL PHOBLEMA DE LA INTECHACION.­Los desenvolvimientos realizados en el capítulo precedente nos condujeron a la conc1usión de que la ley tiene lagunas, si bien el derecho no puede tenerlas. La existencia de éstas marca el límite de la tarea del intérprete, como tal. Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solución que busca, tiene, para cumplir su misión específica, que formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser intérprete para asumir un papel muy semejante al del legislador. ¿ Cómo debe proceder para colmar los vacíos de las fuentes formales? Comúnmente, la misma ley prevé la posibilidad de fas lagunas, e indica a los jueces de qué medi.os han de echar mano, a fin de llenarlas. En materia civil, por ejemplo, remite a los principios generales del derecllO, o exige que el caso sea resuelto en la misma forma en que lo habría hecho el legislador. Lo primero que el intérprete ha de investigar es si en el ordenamienlo legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de inle¡¡;ración. Si existen, deberá sujetarse a eIlas; en el caso opuesto, habrá de aplicar los procedimientos que la ciencia jurídica le brinda. Lo dicho demuestra que no es indispensable que en un ordenamiento legal figu· ren aquellas reglas, para que la tarea jurisdiccional puedn cumplirse. Como el juez tiene en todo caso el deber de resolver las (;ontiendas, denIro del ámbito de sus atribllf'iones. la insuficiencia de la ley no puede de tal obligación. 1 l 1 "El juez supuesto "noseolóc:ieo jlz~ar 367 En el presente capítulo examinaremos los métodos de integración más imp9rtantes, así como algunas de las teorías elaboradas en torno a ellos. Hablaremos, en primer lugar, de la analogía, para tratar en seguida de la equidad y los principios generales del derecho. El estudio d~ la analoe;ía corresponde a este capítulo porque, como lo revelan los argumentos de Gény, el procedimiento de extensión analógica no es un medio hermenéutico. Si la analogía consiste en aplicar a un caso, no previsto la disposición concerniente a una situación prevista, cuando entre ésta y aquél hay semejanza y existe la misma razón jurídica para resolverlos de igual manera, tal procedimiento queda fuera dd! ámbito de la labor interpretativa, ya que sólo hay interpretación cuando existe un precepto al cual dicha tarca pueda rcferirse. CAPITULO XXVIII la norma que lo determina a independientemente de la acción del le~isador, . validez lógica apriorística para el derecho positivo mismo y, por tanto, Jador, que es. a su turno, tamhién 6rp;lIno del d<lreeho." C. COSSIO. Ea jurídico y la inlerpretación judicial de la ley. Buenos Aires. 1939, pn¡r,. 58. es <'on J '-" r 'lO F 1 1 'i INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 368 Pues bien: la aplicación analógica supone la existencia de dos situadones jurídicas análogas, una prevista y la otra no prevista por la ley. "Es fácil advertir en qué radica la inseguridad de este razonamiento. La analogía entre dos objetos depende de la comunidad de ciertas notas: a, b, e, etc. A' y A", decimos, son análogos por tener estas notas ambos. Pero para inferir con certeza que por tener A' la nota p también poseerá la misma nota p su análogo An , deberíamos haber establecido antes que la nota p está ligada normalmente o con necesidad a las notas a, b, e, et· cétera, o a algunas de ellas." 2 Hesumicndo la transcripción anterior podemos decir que la analogía supone una identidad parcial. Dos objetos son análogos cuando presentan algunas notas comunes~ idénticos, cuando todas sus notas coinciden. Si aplicamos las ideas expuestas al caso de los preceptos legales, descuhrimos dos posibilidades distintas. Puede ocurrir, en efecto, que haya analogía de supuestos o analogía de disposiciones. Conviene recordar, en este punto, lo dicho en la sección 88 acerca de los elementos de toda proposición jurídica. Los preceptos legales constan de dos partes: el supuesto y la disposición. El primero es la hipótesis de cuya realización depende el nacimiento de determinadas consecuencia! derecho. La se!!;unda expresa qué consecuencias normativas se encuen· tran enlazadas a la realización del supuesto. Cuando en los supuestos de dos proposiciones iurídicas existen algu· nos elementos comunes, cabe afirmar que son análogos. y en este caso estamos en presencia de una analogía de supuestos. Si, por el contrario, los elementos comunes se encuentran en la se· gunda parte de dos normas jurídicas, la analogía que entre ellas exi!te ':~; de disposiciones. Para explicar el funcionamiento de la aplicación analógica en el campo del derecho, no basta con examinar la analogía de normas. Hay que tomar en cuenta, asimismo, la de situaciones. Dos situaciones jurtdictl,s son análogas cuando entre ellas existe una identidad parcial o, lo que es lo mismo, cuando presentan ciertos ele· mentos comunes. Ejemplo: Precepto legal: Supuesto: a, b, e, d. Las situaciones jurídicas 1, 2 Y 3 pueden consideTarse como análogas, porque tienen en común las notas a y b. ROMERO Y PUCCIARELLI, Lógica 'Y nociones de teoría del conocimiento, 2' ed., Buenos Aires, 1939, pág. 88. L Caso previsto: a, b, c, d. Caso no previsto: a, b, c, e. Supongamos que el precepto legal tiene el siguiente enunciado: Si a, b, e, y d son, debe ser X. Esto quiere decir que al realizarse el supuesto a, b, c., d, ipso ¡acto se actualiza la consecuencia jurídica X, expresada en la disposición. Imaf!;inemos ahora que un tribunal debe resolver el caso a. b, e, e, no previsto en la ley, y encuentra que hay la misma razón jurídica para resolverlo de igual manera que el caso a, b, e, d, análogo al primero. Hace entonces un razonamiento analógico V atribuye al caso imprevisto las consecuencias jurídicas que, de acuerdo ron la ley, produce el otro. Suele decirse que la norma que rige el previsto se aplica analó..,icamente al no nrevh1to. Pero esta forma de expresión es imoropia, porfflle If) que se aolica al caso imprevisto no es el precepto lerral que rf"sn~lve el caso análogo, sino una norma nueva, que posee un supuesto jurídico diverso. La disposición formulada anló~dcmet es ioént;ra a la df"l prerp.oto que prevé el caso semeiante, mas los supuefltos difieren «>ntre si. Volviendo al ejemplo podemos decir que el caso a, b, e, d, se encuen· tra previsto por un precepto legal que enlaza la dispos'rión dphe ser X, a la realización del supuesto a, b, e, d; en tanto que el imprevisto (a, b, c. e) es resuelto por aplicación de una norma cuyo supuesto' es el (le que se realicen las condiciones a, b, e, e, mientras que su disposición coincide con la de la regla legal. La analogía consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente id~ntcas (una prevista y otra no prevista en la ley), la... mnsecllf"ndas .iur(dicas que sei'iala la regla QPUcable al caso previsto. Ello eouivl\le a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características del caso no previsto, y atribuir a éste las consecuencias "ue producirla la realización del previsto, si bien entre uno y otro sólo hay una identidad parcial. La conclusión que de 10 anterior se infiere es que no debe hablarse de aplicación analógica de un precepto a un ('a"'o no previsto, sino de creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos sólo son semejamt:s. Hasta ahora hemos explicado el mecanismo lóp;ico del razonamiento de analogia. Mas ya indicamos que la analogía jurídica o, mejor dicho, 1 : a, b, e, d. 2 : a, b, e, e. 3 : a, b, e, f. .¡¡ 369 PROCEDIMIENTOS DE JNTEGRACION :K 1 A · . 370 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO t , el razonamiento jurídico por analogía, supone un previo juicio de valor sobre dos situaciones de hecho, la prevista y la imprevista. Lo que justifica la aplicación de la disposición de una ley a un caso no previsto en su supuesto no es la simple analogía de situaciont"s, sino la existencia de razones iguales para resolver uno y otro del mismo modo. Ahora bien: decidir si dos hechos deben producir las mismas consecuencias de dert"cho no es problema lógico, sino axiológico, ya que su· pone un juicio de valor sobre aquélIos. 3 Para concluir el estudio de los procedimientos de integración sólo no!'- {alta referirnos a la equidad y a los principios generales del derecho. Hablaremos en primer término de éstos.· PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION 371 tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al intérprete, a indagar si, en relación con una determinada controversia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a las disposiciones que regulan casos f1imilares o materias análogas; y sólo en último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumple, le remite a los principios )?;enerales del derecho. Es, por tanto, fácil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente señalar cómo y dónde se deben buscar los principios generales del derecho, sino sólo precisar el orden de anlicación de los mismos, o sea las condiciones de su entrada en vigor." 5 Si este punto de vista fuese correcto, no habría diferencia alguna entre )a formulación analógica y el descubrimiento de un principio genera1. El que en ciertos códigos se hable primeramente de la analo.gía V despl l és de los principios ¡;¡;enerales, tiene su explicación en el hecho de qne los segundos no se obtienen por un procedimientp analógico; pues, si así fuera, .resultaría inútiJ la referencia a ellos. Para ciertos tratadistas, principios generales son los del derecho romano; algunos afirman que Se trata de los universalmente admitidos por la ciencia, y otros, por último, los identifican con los del derecho justo o natural. En una admirable monografía, Del Vecchio ha demostrado que esta postrera opinión es la única correcta. Cuando se afirma que los principios f!enerales son los del derecho na. tural, quiere decirse que, a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez Íntrín¡¡f'!ca, a fin de resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento. Queda excluída, por tanto, la posibilidad legal de que faUe de acuerdo con sus opiniones personales. Otl;'a limitación ha de aceptar también: los principios generales que le sirvan de base para llenar lagunas de la ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en ésta. Tal requisito "se funda esen. cialmente en la naturaleza del sistema jurídico, el cual debe constituir un todo. único y homogéneo, un verdadero organismo lógico, capaz de suministrar una norma segura -no ambigua y menos a:ín contradicto. ria- para toda posible relaci6n de convivencia. La congruencia¡ intrínseca de las diversas partes que componen el sistema, debe resu~ta Ide_ 191. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.-Casi todos los códigos modernos disponen que, en aquenos casos en que no es posible rt"!'\olver una situación jurídica de acuerdo con la analogía, debe recurrirse a los principios generales del derecho. Entre nosotros, tanto t"l artículo 14 de la Constitución Federal como el 19 del Código Civil hacen de tales principios el último de los recursos de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento. Determinar qué deba entenderse por principios generales del derecho es una de las ~uestion más controvertidas en la literatura jurídica. Sostienen alguno~ autores que el método para descubrirlos consiste en ascender, por generalización creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada yez más amplias, hasta lograr que el \.;<1S0 dudoso quede comprendido' dentro de alguna de ellas. 4 "Semejante método puede parecer , "A nosotros nos parece fundamental transportar la analogía desde el plano de In in· terpretaclón (plano !óglllO), dmule ".,.16 "olt1~dn S"!W1l 1.. opl!llb!l ~r!ldicn. y llevarla .1 plano axiológico; es decir, ('on la IInalogía el legislndor únicamente ficñala o in<llcn lo~ !'Otile· nido~ axioló~c8 que en primer termino han de ser tenidos en cuenta por la interrrl'tación judicial quelconSllma la senten"ia en estos casos; y este ('lIm!>io en la rosición del prohl ..ma en· cuentra su~ndameto en la circunstancia de que la analog!a ha sido valua<la como justn. pre. viamente. r el legislador." C. COSS10, La plenilud del orden iurldico. Bueno3 Aires, 1939, página 134 • "Si ndo toda legislación un l'onjunto de normas que tienen entre si una l'onexión ínti. ma. allnqu no siempre «rarente dada la unidad del fin que es el or<lenamiento de las utili· y la unidad de la idea fundamt>ntal que es la de la justicia. dirhll legi~adón dades hU~an8.S puede con iJerarRe ('amo un organismo que tiene fuerza propia. si bien latente, de exponsi.in y adaptac ón ..... Los principios generales del derecho son "los fundamentales de la misma legislación positiva. que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los prC5U' pue~tos lógiros necesarios de las distintas normlls legislativas. de las ('uales en fuerza de la .bstrlu:¡;i!Ín deben exclusivamente deducirse. Pueden ~er de hecho princirios racionales su· perl{J,fes, d" .tltlea $Odal. f lam¡,rtin prlt'!¡o~ de derecho rt)f'tUlno•. y universalmente a¡Jmitlo~ por la doctrina; pero tienen valor no porque son ruramente raCIonales, etft·os o d~ dercrhn rOJllano y científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nl('~tra lJereeho y llegado 11 ser de este madI) principios de dererhl) positivo y vigente." CtlVIF.I.W, Doctriptl 61:neral del derecho civil, pál!. 96 de la traducción española. La misma opinión es defendida por C-'ltl'lELUTTI. Los principios generales del derecho -dice este autor- "no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito,. ya que derivan de las nonnll8 establecidas. Se encuentran dentro del derecho IliCrito como el alcohol dentro del vino: son el espfrltll o la esenel« de la ley". FftANCUCO CARl'lrJ.U'M'I, Sutema d~ dirillO proc/ffSlUtÚe ej. 1Iile, l. Funzione e composkion/t del proceso. Padova, 1986. pág. 120. l! G. DEL VECCHIO. Ln principjo$ 8tlneral4f del derecho, pi¡. 17 de l. trad. de OSORlO MORAU!. i r ----,INTRODUCCION AL ESTUDIO OFL DERECHO 372 1 mostrada y confirmada en cada momento, confrontando las normas partif'Lllares entre sí, y también con los principios generales que con ellas se relacionan; sólo de este modo podrá el .jurista adueñarse del espíritu interno del sistema y proceder de acuerdo con él en las aplicaciones parliclJ]ares, evitando los errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma".s No hay que perder de vista que en todos aquellos casos en one ];lS fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judi. cial un criterio de solución, quedan los ,jueces y tribunales colocados en situación muy semejante a la del mismo legislador. Pues así 'como éste, al realizar su actividad, ha de preocuparse por transformar en preceptos formalmente válidos los principios generales del derecho o, como sería preferible decir, las exigencias de la justicia, el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos imprevistos, no de manera arbitraria, sino en la misma forma en que el legislador lo habría herho, de haberlos tenido presentes. La única fliferencia (lue entre la" dos actitudes existe, radica en que el legislador debe formular reglas de índole abstracta, aplicables a un número indefinido de casos, en tanto que el iuez ha de descubrir la norma de solución para una situación singular. Si se admite que el legislador no debe nunca perder de vista esos principios generales, habrá que aceptar, igualmente, que el orden juri· dieo es, en mayor o menor medida,' realización de tales princinios, y que volver a ellos cuando el le!!:islador !!:uarda silencio, f"{ll1ivl'\le a completar, de manera armónica y collerente, la obra legislativa. Resolver una cuestión imprevista de acuer(lo con los nrinánio" (J;'-np,ralcñ, quiere decir, por tanto, fallarla como el legislador lo habría hecho, si hubiera podido conocer el caso especial. Por ello estimamos que la fórmula de inte~racó más fel1:r. que ha logrado acuÍlarse es la que consagra d artículo 1Q del Códif!;o Civil su 170. Dicho artículo está concebido así: "La ley ri~e todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de cualquiera de sus dispocn~. A falta de una disposición legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre, de acuerdo con las reglas que establecería si tuviese que proceder como legislador. Se ir.spirn en la!> sQlllcionea consagradas por la doctrina y la jurisprudencia:' ro G. OF: VECCHIO, Los principios generales del derecho, plig. 17 de la trlld. de OSORIO MORALES. i_ 373 de un país, son interrogantes cuya dificultad, como problemas teóricos, encuéntrase en razón directa de la importancia que los mismos tienen CLmo proble!llas prácticos. El concepto clásico de equidad fue acuñado, con precisión y claridad inimitables, por Aristóteles. La definición dada por el Maestro de Estagira es, todavía, la más generalmente aceptada por los juristas modernos. La equidad desempeña, según el preceptor de Alejandro, la función de un correctivo. Es un remedio que el juzgador aplica, para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley. Las leyes son, por esencia, enunciados generales. Por amplias que sean no pueden abarcar todos los casos. Hay múltiples situaciones que escapan a la prcvisióu del más sagaz legislador. La aplicación fiel de una norma a una situación determinada, podría resultar, a veces, inconveniente o injusta. En tales circunstancias, debe el juez hacer un llamamiento a la equidad, para atemperar los rigores de una fórmula demasiado genérica. La equidad es, por consiguiente, de acuerdo con la concepción aristotélica, una viÍtud del juzgador. He aquÍ en qué forma distingue el filósofo las nociones de equidad y justicia: ··1,0 equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones rClOpecto de las que es absolutamente inevitable decidir d~ una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley no es por esto menos buena: la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porqlle ésta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estu· hncÍt:ndo la ley como él la. hahría hecho, si viese presente; es d~cir, hubiera podido conocer los casos particulares de que se trala. Ln propio de lo equ'itativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que ¡;e ha engaiíado, a causa de la fórmula genera] de que se ha ser· 192. CONCEPTO CLASICO DE EQUlDAD.-Qué haya de entenderse por equidad, y cuál sea la función que ésta desempeñe en la vida jurídica -~'" PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION ¡l '1 .¡¡¡¡ « r f . , "j 1 374 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO PROCEDIMIENTOS DÉ INTECRACION vido. Tratándose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide," (Aristóteles: Ética a Nicómaco, Libro V, cap. X. Traducción de Mariano de Azcárate.) El recurrir a la equidad permite, según Aristóteles, corregir la generalidad de la ley, y substituir a la justicia legal abstracta, la absoluta justicia del caso concreto. ¿Quiere esto decir que el papel que a la eq:Jidad corresponde sea precisamente el de un correctivo de la ley? ¿No podrá desempeñar también una función supletoria, cuando no hay preceptos aplicables a una determinada situación, y el juez ha agotado los recursos que la interpretación jurídica le ofrece? .. 375 . Por su parte, Giuseppe Maggiore, en su atildado estudio sobre la equidad y su valor en el derecho, se expresa del modo siguiente: "La equidad no es una fuente, sino la fuente de derecbo por excelencia y, por tanto, sería innecesario que el legislador la enumerara entre ellas para que desplegase en la vida concreta del derecho todo su valor; sería siempre fuente de éste aun cuando jamás se la mencionara. "Pero, ¿es por otra parte cierto que nuestro legislador no la considera como fuente de derecho?" "Creemos que, además de las referencias expresas que hace a 1& equidad en varias partes de nuestra legislación positiva, tiene una so· lemne consagración, aun cuando sea bajo otro nombre, en los llamados principios generales del derecho, mencionados en el artículo 3 de las disposiciones preliminares del Código Civil. Por motivos tanto históricos como filosóficos, consideramos que bajo el nombre de principios generales se ocultan en realidad los principios generales de la equidad. No ocurre esto en el Código Albertino; y en la elaboración de éste, el Senado de Saboya habia empleado la fórmula principios de equidad para expresar 'los verdaderos fundamentos del derecho en general', de preIf'rencia a la olra 'derecho natural'. El Código Sardo prefirió la expresión principios generales del derecho y formuló así el artículo 15: 'permaneciendo, sin embargo, el caso dudoso, deberá resolverse según 'los principios generales del derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias de aquél'." Entre los defefli!Orell q~ In tesis cOl'ltrnriA. figuran, como antes dijimos, Mario Rotondi y Guiseppe Pacchioni: "No creemos posible -dice el primero- formarnos de la equidad otro concepto que el que claramente han formuladQ Fadda y Bensa, es decir, el de un llamado excepcional del juez 'a su inspiración de ciudadano probo y honesto', no obligándole 'a inspirarse en los principios generales de su sistema, sino a elegir en el caso práctico aquellos matices que no tienen su fundamento específico en una disposición expresa, ni genéricamente pueden dar ori¡ren a un principio directivo del sistema', Con esto queda también deJinida, en nuestro concepto, la función de la equidad en nuestro sistema jurídico, considerándola como un recurso del juez -al que puede acudir, después del examen de los términos de la ley- para salir de la (luda, por medio de los principios generales del derecho. En otras palabras, cuando no se puede resolver una controversia con una disposición concisa y explícita de la ley, no siempre es necesario seguir el camino iudicado por Brunetti, de recurrir a la analogía o, 'cuando el caso sea todavía dudoso' (art. 3 9 , Disposiciones Preliminares), a los principios 193. EQUIDAD Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.-En torno al problema de las relaciones que guardan entre sí la equidad y los principios generales del derecho existe literatura abundantísima. A quien desee darse cúenta de la importancia que los tratadistas han conct'diclo a este problema, le bastará con leer, entre otros trabajos. el de Mario Rotondi que, bajo el nombre de Equidad r principios generales de dereclw, apareció en el tomo 11 de la Revista General de Dererho y Jurisprudencia dirigida por Alberto Vázquez del Mercado, o el bello opúsculo del profesor Del Vecchio, Los principios generales del df1'ffftJ}¡,(J, Dos son las posiciones capitales adoptadas por los juristas contemporlineos frente a la cuestión que nos ocupa. Algunos, como Pacchioni y Rotondi, niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del derecho; otros, como Osilia y Maggiore, hacen de aqllélla un principio general. (Giovanni Pacchioni: Corso di diritto ci· vile. DBlle leggi in generale. Cap. IV, págs. 55-83. Mario Rotondi: Equidad r principios generales de derecho. Tomo 11, núm. 1, páginus 51·56 de la citada revista. Osilia: L'equitil nel diritto privato. Roma, 1923. G. Maggiore: L' equita e il SUD )Jalore nel diritto. Riv. internaz. di filosofia del diritto, 1923, págs. 256-287.) Según Osilia, "toda ley, en cuanto no es un acto de arbitrio indio vinual, se inspira necesariamente en una cierta idea de equidad que precede a la determinación de la esfera de libertad de cada uno, a la reglamentación de sus relaciones. al modo de dirimir 8US conflictos. La ley, bajo este aspecto, es la expresión más auténtica de la equidad, y esta equidad es concebible con el procedimiento de abstracción de los principios gen&ales del derecho positivo, con los cuales se identifica", 1 i 376 PROCEOlllIlE:>ITOS DE INTEGRAClON JNTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECHO generales del derecho, sino que hay casos -aquellos indicados expresamente por la ley- en que el recurso genérico y previo a la equidad del juez. quitará toda duda respecto de la solución de los casos específicos. "En esto consiste, según nosotros, la función del recurso a la equidad; y no se diga que con esto seguimos una concepción subjetiva de aquélla, que quita certeza al derecho y hace del juez un legislador; ya que la obra del intérprete es siempre subjetiva aun en los casos en que aplica la norma explícita de la ley, rehaciendo en sentido inverso la obra de progresiva abstracción del legislador, pues examina detenidamente la norma para sacar de ella la resolución del caso concreto: es éste un fenómeno ¡ntNesante y una fuerza que hal'e del iuez 1m instrumento inconsciente dl'l progreso jurídico. como 10 h;70 notllr Riimelin. V MkeJ1i lo explicó sa~zment entre nosotros. Con el recurso a la cOllioad, la ¡ey auiere evitar -en Ilolldlos casos orclin:>rlRmente complejo,s, aun oesde el pllnto oe vista del ml'ro examen .-lel herho- f':l doh1e proceso ló¡;!;ico desde lo concreto de la varietlJltl de J(l8 casos. hMta Jo ahstracto de la norma, v dt"!';de lo ahstracto de la norma hasta el caso concreto, y del~a en el juez la facultad 0(') aplicar su apreciación ju. rídica al caso en cuestión. exactllmente del modo opuesto que cuando le obliga a recurrir a los principios generales." Para concluir esta breve revista de Oflinit')f'les. eital'f!~Q In ",mitjrla por Pacchioni en su Corso di d trillo civile. "Partiendo, por tanlo. de la doctrina según la cual los principios generalf>s de derecho•. mencionados en el artículo 3~ de Jas Disposiciones Prf'liminllres, debieran identificarse con los principios de la equidad, será fácil llegar a concluir. después de lo que hemos expuesto en el capítulo IV de este curso acerca de las relaciones entre el <lerecho y la equidad, que dicha doctrina no tiene fundamento alguno. Hemos demostrado. en efecto, que la equidad está constituída por un complejo de exi~ncs lógicas y !lenti· mentales que idealmente hablando deberían quedar satisferhns en la aplicación de todas las normas ,iurídicas. No existen, pues, hien exami· n:'1clas las cosas, principios o normas jurídicas que en su aplicación sao C¡"fagan el concepto y el sentimiento de la equidad o choquen conlra ellos. Ahora bren, puesto que está fu.;ra de duda que nuestro le~Í!':acor no ha querido ciertamente dejar In solución de Jos casos no considera· dos por disposiciones de ley aplicables directamn~. o por vía de nna· logia, al equitativo arbitrio del juez, pues que en todos!os casos en que ha querido, y como cosa absolutamente excepcional, recurrir a este re· medio, lo ha dispuesto expresamente, conviene concluir que los llama· ; ~ I I 1 ! ¡ 1 ¡ J ,) l' ')­- dos principios generales de derecho no pueden ser identificados con los principios, o sea, con las exigencias de la equidad." Sea cual fuere la posición que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como prin· el10s o cipio general de derecho, y, en realidad, como el primero d(~ el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se hace una interpretación positivista de la expresión "principios generales de de· recho" y se sostiene que, para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por inducción hasta las normas más abstractas que sea posible obtener, partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones del derecho positivo, habrá que admitir que en el fondo de todas éstas late el anhelo -logrado o no- que 1ms autores tuvieron, de hacer de las mismas preceptos justos. Todo derecho positivo representa, como dice muy bien Gustavo Radbruch, "un ensayo, desgraciado o feliz. de realización de la justicia". Si esto es así, si la norma quP. manda al le'!'islador hacer leyes justas y buenas, es la expresión del primero de los deberes de aquél, no puede decirse que la equidad di· fiera radicalmente de 105 principios generales del derecho. TRIes princioios han' de ser .iustos: pero ser justo es también, para el legislador, un principio, .el primer principio de acción. El hecho de que la norma· que ordena hacer leyes justas y dictar fallQ'I e')uittltivos sea la suprema norma, el más elevado principio. no nos autoriza pafa negar que dicha norma seu, a ílU vez, un Ill'Íllcipio general. . Si se interpreta a la luz de la doctrina del derecho fl8tural el término que discutimos, la conclusión tendrá que ser la misma. En ambos supuesto!';, su conciencia valorativa indicará al juzgador que, sin olvidar las exi· ¡:!encias de la seguridad jurídica, ni oponerse a las disposiciones de la lel!;islación vigente, debe acatar el principio que le ordena ser .iusto en el caso singular y que, substancialmente, en nada difiere del que manda al legislador ser .iusto cuando legisla. El que se afirme, siguiendo en ello al Maestro del Liceo, que la equidad es la justicia del caso concreto, no significa que la norma que ordena al juez ser justo siempre, sea eontampoco que no sea un principio ~en('Tal. No creta también, ni si~njfca podemos aceptar, por tanto, la siguiente afirmación categórica de Rotandi: "aquí es precisamente donde culmina la diferencia enlre lo,; do!' con· t~ ptus dc equidad y principios generales: éstos conslit~yf' lo abstracto en el complejo de un ordenamiento juridico positivo; aquélla lo m¡ís concreto ... " Concreta e", incue,<tionablcmer:!c, la aplicaei(m (¡"l principio: P('!'O r Ilmp= 378 'j INTRODUCClON AL ESTUDIO DEI. DERECHO el prinCipIO de equidad es, como toda norma, general y abstracto, ya que vale para una infinita serie de casos. En consecuencia, conviene no confundir, como lo hace Mario Rotondi, el acto de aplicación y la norma aplicada. Al llamar norma a la equidad, no nos referimos a una norma jurídica positiva, a un precepto escrito de la legislación, sino al principio de derecho natural que ordena al juez resolver equitativamente los conflictos de que conoce. El fundamento de validez de aquella norma hay que buscarlo en el valor de lo justo y en las exigencias que de él derivan. Equidad no significa otra cosa que solución justa de los casos singulares. La seguridad jurídica demanda que los jueces llamados a .¡;esolver una controversia, cumplan su cometido aplicando con la mayor fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero cuando en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretación. la justicia exige, y el derecho positivo permite, que el juzgador se inspire en criterios de equidad, ya que· no está autorizado para abstenerse de resolver las contiendas, La seguridad jurídica no sufre mengua con ello, pues la armonía que debe existir en todo sistema, impide al intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales. El orden juddico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, y conviene tener presente que al lado de las leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados. aparecen los actos jurídicos en su infinita variedad y multiplicidad. Siendo las resoluciones judiciales aplicación de normas de carácter general, y a sus consecuencias, la categoría de auteniendo a la vez, relativmn~ ténticas normas (individualizadas o especiales, según la lerminología de los juristas de la Escuela de Viena), deben estar en armonía con los preceptos generales. La aplicación del criterio de equidad, en los casos en que existe una laguna en el derecho legislado, permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurídica y, gracias a la restricción que arriba apuntamos, hace posible la realización plena de otro de los postulados capitales de la vida del derecho, a saber: la coherencia y unidad armónica de cada sistema. CAPITULO XXIX REGLAS DE INTERPRETACION E INTEGRACION EN EL DERECHO MEXICANO SUMARIO . 194.-EI artículo 14 constitucional. 195.-La ley penal y. su interpretación. 196.-Interpretación e integración de la ley civil. 197.-Papel que la equidad desempeña en el derecho mexicano. 194. EL ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL.-Los párrafos tercero y cuarto del artículo 14 constitucional encierran las redall fundamentales de interpretación e integración en el derecho mexicano. El Cercero refiérese a la aplicación de la ley penal} el cuarto formula las reglas de interprétaci6n el integración en materia civil, pero sólo en relación con las sentencias. El texto de las citadas fracciones es el siguiente: "En los juicios del orden criminal queda prohibido· imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada ·por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley y, a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho:' En primer lugar hablaremos de la interpretación de las leyes penales. ~ 195. LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACION.-EI párrafo tercero del artlcub 14 no es, propiamente hablando, regla de interpretación, sino norma que prohibe la aplicación analógica de penas, relal:vamente a hechos no considerados como delictuosos. El principio formulado en ese párrafo es el postulado más importante del derecho penal. Suele expresarse diciendo que no hay delito sin ley, Jlipena sin ley (nullum crimen, nulla poena sine lege). Es decir, no hay más hechos delictuosos que aquellos que las leyes penales definen y castigan. Ni más penas que las que las mismas leyes establecen. "Nadie podrá ser castigado sino por los hechos que la ley haya r - 380 - ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­_._­­­­­­­­­­­­­-,~ ~ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHU ­­- REGLAS DE INTERPRETACION E lNTEGRACION EN EL DERECHO MEXICANO 381 sino de integración_ Tiene indudablemente el defecto de referirse oe modo exclusivo al acto por el cual un negocio es fallado, como si los problemas hermenéuticos, en esta materia, únicamente pudieran presentarse cuando el juez dicta sentencia. Las cuestiones interpretativas sino en cualquier acto de surgen no sólo al resolver los~nfict. apl:cacÍón de leyes y, por ende, en cualquier momento del juicio. desde la formulación de la demanda hasta el postrer acto de ejecución. La regla contenida en el artículo 19 del Código Civil es más completa, ya que el citado precepto alude, en general, a la interpretación y la integración de leyes civiles. ' definido como delictuosos, ni con otras penas que las establecidas legal. mente. "AsÍ que en esta máxima se contiene una doble garantia ­individual: no ser penado más que por los hechos previamente definidos por la ley como delitos, garantía criminal (nullum crimen sine praevia lege pocnaZi), no ser penado con penas ni en clase ni medida diversas de las establecidas previamente por la ley para el hecho en cuestión, garantía penal (nulla pocna sine praevia lege poenali)." 1 La misma idea se puede expresar diciendo que la leyes la única fut nte dd derecho penal, o que la ley penal carece de lagunas. De aquí que se prohiba la aplicación de penas por simple analogía, y aun por mayoría de razón. La ley penal debe aplicarse exactamente; pero ello no quiere decir, por supuesto, que no sea posible interpretarla. La leyes siempre una forma de expresión del derecho, lo cual demuestra que, en todo caso, ex;¡;e ser interpretada. Lo que el artículo 14 prohibe no es la interpre. tacilin, sino la integración de la ley penal, ya que ésta, por definición, carece de lagunas. 2 A fin de evitar que la aplicación de la misma resulte tarea puramente mecánica, casi todos los códigos modernos aceptan la institución del arbitrio judicial, que permite al juez moverse dentro de cierto margen de 1ibertad y tomar en cuenta las circunstancias especiales de cada hecho de] ictnoso. 3 Además de la prohibición del argumento analógico, suele considerarse que la aplicación de las leyes penales se encuentra sujeta a otros dos principios, a saber: P En caso de obscuridad de la ley, es decir, cuando haya duda acerca de su sentido, debe interpretarse en la forma más favorable al acusado; 2~ La interpretación extensiva sólo es lícita en favor del reo. 196. INTERPRETACION E INTEGRACION DE LA LEY CIVIL.­El párrafo ('{lItrto del artículo 14 constitucional no es sólo regla de interpretación, El párrafo cuarto del artículo 14 de la Constitución Federal dice en su primera parte que en los asuntos del orden civil la sentencia deberá ser conforme a la letra de la ley. ¿Quiere esto decir que las leyes civiles han de interpretarse de manera puramente literal o ~ramticl? En nuestra opinión. la primera parte del párrafo cuarto debe entenderse así: el juez civil ha de resolver. de acuerdo con la ley, las controversias de (fue conoce, cuando aquélla prevé la situación jurídica controvertida. Expresado en otro giro: el juez está ligado a los textos legales, si éstos le br!ndan la solución que busca. Cuando el sentido de la leyes dudoso, debe el intérprete echar mano de todos los recursos que el arte de la interpretación le ofrece. Intervienen entonces las llamadas ¡interpretación histórica, interpretación lógica e in. terpretación sistemática. A ello aluden las palabras "o a la interpretación ,iurídica". Mas no hay que olvidar que se trata de la búsqueda del sen· tido de la lev, y que éste no ha de identificarse con la voluntad del legislador. Si la labor interpretativa revela al juez Que el caso sometido a fU decisión no está previsto, tiene la obligación de colmar la laguna. El primer problema que ahora se nos presenta consiste en determinar si tratándose de un caso no previsto por las leyes civiles, es posible recllrrir a la costumbre. Las reglas contenidas en el Código Civil del Dis­ trito y Territorios Federales revelan que ésta sólo puede ser tomada en cuenta, como pauta de solución de los conflictos, cuando la ley expresamt1nte lo /ilutori!lll;l. Es el caso de la costumbre delegada. 4 Entre nosotros, la costumbre no puede dero~a la ley. "La ley sólo por otra posterior que así lo declare expresaqueda abrogada o dero~a mente o que contenga disposícionestotal o parcialmente incompatible!'! con la ley anterior" (art. 9 del Código Civil del Distrito y Territorios Fede- ErGE:­.IIO CUt:LLO CAl.Ó/!, Dereeh" Penal. Parte Gl)l1er"l, nlr~1I", l?iJli, ' ' 11;. 166. "Por tanto, un hecho no serlÍ punible mlÍs Iju!' cuando pueda jncluirse eu alguno de los tí pos d" ddito (fi¡.(ura de delito) desrritos en el código o ley penal, v nunca será penado ('n" pena de dase di"crsa de la estnblerida por la ley ni aquélla podrá exceder de la medida. ni por I'njo del mínimum. fijado por ésta. Como en la actualidad las llamadas medidas de segllridad ,·omi .. "zan a t,."er I'n las leves penal..,. una importanda y extensión análogas a la" de las pena~_ ha de e"tencl,>rse aplirable tamhién a ellas el contenido de la 'garantía p~na¡' y. '''1 Sil ('on,eruellc;a, nadie podrá ser sometido a medidas de seguridad diversas de las . ú permitidas en la ley. ni Sil duración excederá de la Im·fijada por ésta, a no ser ro que aqu;.Jla las impon¡ra por ti~mpo indefinido!' EUGENIO CUELLO CALÓN. tomo t p:í,,:, J66, 51 y 5:! d .. 1 r:,idil!o P""al dd J)islrito y Territorios Federales. ¡~ , Ver sección 63. f f ..,.. · 382 1í 1 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO .q~ '" • REGLAS DE JNTERPRETACION E INTEGRACION EN EL DERECHO MEXICANO 383 .­iones a que se refiere el artículo anterior (es decir, los relativos a los títulos de crédito) se rigen: rales). El articulo 10 dispone: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario." La afirmación que hicimos antes, en el sentido de que, en materia civil, la costumbre sólo es aplicable si la ley así lo dispone, tiene su fundamento en las siguientes razones: en primer término, el artícu. lo 14 constitucional claramente establece que, a falta de ley, el caso se resolverá de acuerdo con los principios generales del derecho, lo que significa que el recurso a ellos es el único procedimiento de integración autorizado por nuestra ley fundamental; en segundo lugar, en los có. di~os civiles del país hay una serie de preceptos que expresamente remiten a la costumbre o al uso, para la soludón de determinados conflictos. Esta forma de delegación expresa corresponde, pues, perfectamente, al sistema consagrado en el artículo 14. Los que remiten a la costumbre son, en el Código Civil del Distrito y Territorios Federales, los siguientes: "Artículos 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de too dos los productos que provengan de éste se~n su naturaleza." "Si el monte fuere taHar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o cortes ordinarios que haría el dueño; acomodándose en el modo, pvrción o época a las leyes especiales (legislación forestal) o a las costumbres del lugar." "Artículo 1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida; y obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tamo bién a las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley." "Articulo 2607. Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularán (en materia de servicios profesionales) atendiendo .iuntamente a la costumbre del lugar, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si loa servicios prestados estuvieren regulados por arancel, éste servirá de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados. " "Artículo 2754. Las condiciones de este contrato (alúde al de aparcería) se regulal,án por la voluntad de los interesados; pero a falta de convenio se observará la costumbre general del lugar, salvas las siguien. tes excepciones" (arts. 2756 a 2764)_ Lo que hemos dicho de la costumbre debe afirmarse igualmente de los usos mercantiles. A ellos alude, por ejemplo, el artículo 2 Q de la Ley de Instituciones de Crédito, que así dice: "Los actos y las opera­ "1. Por lo dispuesto en esta ley, y en las demás leyes especiales relativas; en su defecto; "11. Por la legislación mercantil en general; en su defecto; "UI. Por los usos bancarios y mercantiles, y en defecto de éstos; "IV. Por el derecho común; declarándose aplicable en toda la República. para los fines de esta ley, el Código Civil del Distrito Federal." Otro problema planteado por el párrafo cuarto del artículo 14 constitucional consiste en determinar si las lagunas de la ley puedan llenarse por analogía. En algunos Códigos se ordena al juez recurrir en primer término a los razonamientos analógicos y, cuando la analogía no basta, a los principios generales. Por otra parte, ya hemos demostrado que la analngía no es método de interpretación, sino de integración, y qlÁe no ha de confundirse con los principios generales. Creemos que aquel problema debe resolverse, en lo que toca a la solución de las contiendas rl~ orden civil, del siguiente modo: las la~uns de la ley ci vil pueden llenarse analógicamente, en cuanto la base del razonamiento por I\nalo~í es un principio general de derecho, que habría que formular en estos términos: la justicia exige que dos casos iguales sean tratados igualmente. Pero como el artículo 14 no habla expresamente de la analogia, como método de integración, sino que alude en bloque a los "principios generales del derecho", infiérese de aquí que el juez civil no está oblir­ado, entre nOliotros, a recurrir en primer término a ella, pudiendo resolver el caso imprevisto de acuerdo con un principio general distinto del que sirve de fundamento a la analogía. En Italia, en cambio, el juez civil debe procurar, en primer término, una solución analógica y, sólo en último extremo, recurrir a los principios generales. 5 a "Cuando no sirva la analog!a para resolver una controversia. porque la ley no con· una materia semdant~ a la en que entra el caso lemple un caso semejante, ni siqu~ra rontrovertldo, hay que rerurrir a los principios ¡¡eneraJes del derecho (artículo S" de las disp. preJ.), partiendo de los rllales. y por vía de unnserie de deducciones lógicas, se lIella a estahlE'l'er la nonna oportuna. ASF.méjnse este pro('edimiento el annló¡¡Íco, con el que hnsta gene. ha lIellSdo o confundirse, por cuanto tiene por ohjeto hallar un principio que por ~l ralida,1 pnecla comprender aun el coso que no Ilunrda nin¡mna semejanza con ninguno de lodos los demlÍs previstos por la ley; pero difiere en cuanto falto el elemento de la compara· dón entre un ('oso y otro, constitutivo de la analo:da y que fija el punto de partida." N. eoYIf.Ll.O. Doctrina General del Deruho Civil, plÍg. 95. i J 222i -_lE' INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 3Rt S B *> ¡¡¡¡;72FT ti REGLAS DE INTERPRETACION E lNTEGRAClON EN EL DERECHO MEXlCANO 385 que la doctrina· rio tiene, entre nosotros, carácter de fuente fonnal del derecho, lo que equivale a sostener que los principios formulados por los autores no pueden, por sí mismos, servir de base a una sentencia, cuando el caso especial no ha sido previsto. Los dos últimos párrafQG sí corresponden a la opinión que nosotros aceptamos, porque tanto el juez como el legislador deben inspirarse, uno al llenar las lagunas, el otro al formular la ley, en los mismos principios y, además, porque los criterios adoptados por los tribunales y los jueces para suplir las deficiencias de la legislación, deben armonizar con los preceptos de esta última. En relación con éstos, es interesante examinar las ejecutorias en que la Suprema Corte de Justicia ha tratado de fijar el sentido de aquella expresión. En las sentencias dictadas con motivo de los amparos promovidos por María Angelina López de Chávez (febrero 11 de 1935, tomo XLIII, página 858 del Semanario Judicial de la Federación) y Otilia Razgado (tomo L, pág. 283), se dice que por principios generales del derecho no debe entenderse la tradición de los tribunales, que en último an:ilisis no es sino un conjunto de prácticas o costumbres sin fuerza de ley, ni las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza legal, ni las opiniones personales del juez, sino "los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que se hayan expedido después de la Constitución Federal del país, sino también las anteriores". En ejecutoria dictada el 15 de marzo de 1938, en un amparo promovido por Catalina Meza de Díaz y coagraviados (tomo LV, pág. 2641 del Semanario Judicial de la Federación), se sostiene la tesis de que los principios generales del derecho son "verdades jurídicas notorias, índísde carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboo seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el .iue7. p leda dar la solución que el mismo legislador hllb1era pronunciado si hubiere estado presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso: siendo condición de los aludidos 'princinios' que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar" ... la primera de las te!"ís se adopta el criterio óe Que lo!" principios renerales han de inferirse de la le~isacón, entendiendo por tal no sólo el con:unto de los preceptos vigentes en la actualidad, sino todos los que f'n el país han tenido vigencia. En la segunda preténdese h:jJ'er una síntesis de diversas opiniones, a pesar de qUe no son compatibles entre sr. Por una pnrte, se nfirmn que 10s principios !l;enerale!;l Fion las verdades jurídicas "notnrias, indiscutibles, de carárter general. como ¡1I l mism<l nombre lo indica, elllboradas o self'ccionadas por la ciencia del derech<l": f>n sel!lIida se ¡nrHca que, al apJjcnrln!'l. 1" l11ez hll (le c!'tar en Cf\wl'ciones "de dar la !"olución oue el mi;;mo legislador hubiPrll "nron1lncilldo, si huhiere f'stado nref'ente, o habría esi~hlcdo. !'i hnhit>ra pn'vj"to 1'1 C[I"O" .( re ",1 a del Códi~o suizo), y, por tÍ ltimo. sig1liendo la opinión de Del Vecchio, se concluye que lns principios venerales deben ser mnrrrllentes CO'" el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omision<>" se trata de llenar. lo que toca a la primera tesis, ya hemos indicado por qué ra· zones no es aceptable. Relativamente a la segunda conviene recordar 197. PAPEL QUE LA EQUIDAD DESEMPEÑA EN EL DERECHO MEXICANO.­EI artículo 14 constitucional, en su último párrafo, dice que "e:1 los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser confonne a' la letrh o a la interpretación lurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho". Si se acepta que la equidad es un principio general, el más general de los principios del derecho, tendrá que admitirse que desempeña entre nosotros papel supletorio, y que, en los casos en que no hay ley aplicable a una situación especial, y el juez ha agotado los recursos de la interpretación jurídica anterionnente explicados, puede y debe inspirarse, al dictar su sentencia, en principios de equidad. 1 La única restricción que en nuestro concepto debe señalarse a esta facultad del juez es la que con gran acierto indica el profesor Del Vecchio, cuando habla de los principios, generales: "Si bien se mira, el legislador sólo ha establecido un requisito, en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y las nonnas particulares del derecho: que entre unos y otras no haya ninguna desarmonía o incongruencia. Queda excluída a priori la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular:' En consecuencia, una resolución dictada de acuerdo con criterios de equidad, en ningún caso deberá oponerse a los preceptos legales existentes. Por la núsma razón, el juzgador 110 está autorizado para corregir, so pretexto de que su generalidad es fuente de injusticia en una situación concreta, las nonnas del derecho positivo. En nnestro país se refieren expresamente a la equidad el artículo 17 de la Ley d.el Trabajo, citado por nosotros en la sección 32 de esta obra, y el artículo 31, fr. IV de la Constitución Federal, que a la letra dice: "Art. 31.­8on obligaciones de los mexicanos: ... IV. Contribuir para 25 J I - 386 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO REGLAS DE lNTERPRETAClON E INTEGRACION EN EL DERECHO MEXICANO los gastos públicos, así de la Federación COmo del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes". Pero en nuestro derecho existen otras normas que tácitamimte se refieren a la equidad, haciendo de ella un recurso de que el juez puede valerse, cuando no hay ley aplicable y se ha recurrido inútilmente a los procedimientos que ofrece la interpretación jurídica. Citaremos, entre otros, los articulos 18, 19, 20 Y 1857 del Código Civil en vigor, que así rezan; "Art. 18. El silencio, la obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces para dejar de resolver una "" controversia." "Art. 19. Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho." ·'Art. 20. Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá en favor del que trate de evitarse perjuicios, y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidirá observando siempre la mayor igualdad posible entre los interesados." "Art. 1857. Cuando fuere absoLutamente imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolverá la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo." 387 cosa implicaría un peligro de arbitrariedad. No tiene, por tanto, la equidad, en nuestro derecho, valor jurídico correctivo o supletorio de las normas legales." Estamos enteramente de acuerdo con la Corte Suprema en el punto en que afirma que la equidad no tiene en nuestro derecho valor jurídico correctivo de las normas legales; creemos asimismo que existiendo ley a"plicable a determinado caso, no está el juez autorizado para corregirla, so pretexto de que su aplicación estricta implicaría la realización de una injusticia; mas no aceptamos la otra tesis, o sea, la que afirma que en el derecho mexicano no tiene la equidad valor supletorio ninguno. Pues aun cuando no se reconozca que es el más general de los principios del derecho, tendrá que aceptarse, en cambio, que hay varias disposiciones que de manera expresa Q tácita, directa o indirecta, refié· rense a la equidad, haciendo de ella un expediente al cual puede el juez recurrir cuando no hay norma aplicable y las reglas de la interpretación jurídica han resultado impotentes para ofrecer la solución. La referencia a la equidad es perfectamente clara en los dos últimos preceptos. Decir que un conflicto de derechos debe resolverse observanda la mayor igualdad posible entre los interesadas, y afinnar que debe saludonarse acatando los dictados de la equidad, es lo mismo. En el Código Civil de 1884 encontramos varias disposiciones semejantes (arts. 20, 21" Y 1325). La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido, en relación con la equidad, la tesis siguiente: "Mientras haya normas legales de aplicación' al caso, no hay por qué tratar de corregirlas, sustituyéndolas por un criterio subjetivo; mientras la ley no haya reconocido positivamente los dictados de la equidad, éstos np constituyen el derecho, y los jueces cometerían grave error si quisieran modificarla en obsequio de aquélla, o mejor dicho, de lo que consideran como equidad, pues tal j í ! (,ONFUCTOS DE LEYES EN El, T1ElI!PO CAPITULO XXX CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO SUMARIO 198. PLANTE>\MIENTO DEL PROBLEMA.-En principio, las normas juddicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley está en vigor, las consecuencias jurídicas que la tlisposición señala (leben imputarse al hecho condicionante. Heulizatlo t!~I('. ipso jacto se actualizan sus consecuencias normativas. Las facultadés y dehcrell cl.. rivQdoB d~ ln rel11izullión dl'l un liIupuesto poseen una existencia temporal más o menos larga. Algunas veces, la disposid{m normativa indica la duración de aquéllos; otras, tai duración es indefinida, y la de las consecucncias de derecho depende de la realización dc que una pcrsona ha gunado, en .juego t'uma de rlinero. El ganancioso tiene en este de exigir la entrega tal cantidad. Si el deudor paga, exlÍnguese concomitantementc el derecho i3uhjetivo del acreedor y el deber jurídico del perdidoso. Y el r¡~O interviene entonces como hech:J juridico extintivo de las dos citadas consecuencias. Realizado el supuesto de un precepto legal, puede ocurrir que .cOn3ccuclIcias normalivas se extingan totalmente durante la vigencia pl'ecI'ptu. Pero Illlllbi.;n puede suooder lo contrnrio. 1maginemos 111. I:\ituacilHl siguiente: la ley 1 establece que si A cs, debe ser R, Hallándose ell \' ¡gor tal precepto, realízase su supuesto jurídico, y empiezan a producirse las consccuenciag de dereeho., Antes de la extinción del deber ju· 389 rídico R Y de la facultad jurídica correspondiente, la ley 1 es derogada por la ley 2, concehida en estos términos: si A es, debe ser X. ¿,Quiere esto decir que el hecho A, ocurrido durante la vigencia de la primera ley, no puede ya engendrar, durante la de la segunda, las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con aqué]]a, correspondían a la realización de su hipótesis? 0, planteada la cuestión con otras palabras, ¡,puede aplicarse al hecho A la segunda ley, tomando en cuenta que el citado hecho, aunque ocurrido durante la vigencia de la anterior, corresponde al supuesto. de la posterior y debe producir, de acuerdo con ésta, consecuencias jurídicas diversas de las que la otra le atribuía? Supongamos que la primera dispone que todo hombre, al cumplir veintiím años, debe ser considerado como mayor de edad, y que otra fi ja en veinticinco años el principio de la mayoría. De acuerdfl COIl lo expuesto, habrá que reconocer que todos los hombres que, d.lfaJlle la vigencia de lá primera ley, cumplieron los veintiún años, llegaron a ser, desde ese momento, mayores de edad. Pero muchos de ellos eran acaso menores de veinticinco, al entrar en vigor la segunda, derogatoria de la primera. En estos casos, el problema consiste en determinar si esos individuos de más de veintiuno y menos de veinticinco, deben ser consicomo mayores. derados o no, al iniciarse la vigencia de la se~unda, ¿Poddi al11icárseles dicha ley y decirse que, si bien fueron mayores de edad desde los veintiún años hasta la iniciación de la vigencia de la posterior. dejaron de serlo desde ese momento? 0, para emplear la terminolo'!ía usadera: ¿será correcto aplicar retroactivamente la segunda ley? I Ei principio general que domina esta materia es que l.a ley no debe nr>liem.~ r~t'oaciV!nlfe en per;uicio tle TJcrl10na algun.a. Pero ('late principio no es considerado como absoluto, y todos los autores admiten que sufre excepciones. De lo anterior se infiere la existencia de dos cuestiones capitales en materia de retroactividad, a saber: 1q Qué debe entenderse por aplicación retroactiva de una ley; 2 En qué casos debe una ley aplicarse retroactivamente. Con p;ran frecuencia, las dos cuestiones son mezcladas_ Las dificultades qué presenta esta materia obedecen, en gran número de casos, a la co,nfusión de tales problemas. Siguiendo el orden de su planteamiento, procuraremos, ante todo, fijar el concepto de retroactividad. La lilerarica. Una expotllra jurídica acerca del asunto es ex~raodinmt sición completa de las teorías elaborndas al respecto estaria aquí fuera de lu/!ar. Tendremos, pues, que limitarnos a exponer las doctrinas más difundillas, atendiendo, sobre todo', a la influencia que han ejercido en Q .' ,e,."<:""'1"""--· 199. TEORIA DE LOS DERECHOS ADQUlRIDOs.­Suele considerarse a Merlin como el expositor más brillante de esta doctrina. Según el citado jurista, una leyes retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad legal o una simple expectativa. La tesis gira al· rededor de tres conceptos fundamentales, a saber: el de derecho adquirido, el de facultad y el de expectativa. "Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos," 1 Como ejemplo de derechos adquiridos cita Merlin el caso de los derivados de la celebración de un contrato. Algunas veces, la ley no crea derechos en nuestro favor, sino que nos concede de. terminadas facultades legales, que s610 se transforman en derechos ad. quiridos al ser ejercitadas. "Con las facultades otorgadas por la ley sucede lo propi'o que con las concedidas por los individuos. Mientras no asumen la forma de derechos contractuales, son siempre y esencial. mente revocables." Merlin explica en seguida qué entiende por ex· pectativa. "Lo que decimos de la simple facultad no actualizada, l,es aplicable a la expectativa, es decir, a la esperanza que se tiene, Atendiendo a un hecho pasado o a un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando éste nazca? En otros términos, ¿constituye tal esperanza un derecho adquirido? Esto depende, sea de la naturaleza del hecho, sea del estado de cosas de que aquélla deriva. La esperanza puede d~ri· var de la voluntad más o menos contingente del hombre, o de una ley que en todo tiempo puede ser derogada por su autor. O bien, deriva de un testamento cuyo autor ha fallecido o, por último, de un contrato." 2 En el primer caso no puede hahlarse de derecho adquirido, por­ . que la expectativa se f\lnda solamente en un acto revocable. Por esta razón, mientras la persona que ha hecho su testamento de acuerdo con !lna ley, permanece en vida, una ley posterior puede neutralizar sus dis· posiciones testamentarias y, de este modo, echar por tierra las esperanzas que pudieran tener los herederos instituidos o los legatarios. El autor 1I RONNECASE, SlI.pplément, BONNECASE, obra citada, n. tomo p82., 113. pág. 133 del tomo •..~_., . ._;;• .-~;:,_ 391 francés examina luego el caso de la expectativa que resulta de un testamento cuando el autor del mismo ya ha muerto. Si la institución o el legado son puros y simples es incuestionable que no debe hablarse de expectativa"sino de derecho adquirido .. Pero, ¿qué debe decirse de la expectativa que tiene un heredero cuando el testador lo ha instituido condicionalmente? ¿Puede hablarse de derecho adquirido si antes del cuma plimiento de la condición el heredero muere o incurre en una incapacidad? ¿Es posible que una segunda ley aniquile o restrinja las disposiciones contenidas en el testamento, mientras la condición se halla er. suspenso? Merlin contesta negativamente, sosteniendo que al morir el testador, el instituido adquiere el derecho de heredar, siempre y cuanoo la condición se cumpla. Igual solución ofrece en relación con los derechos contraul~s cuyo nacimiento depende de que una condición llegue a realizarse. Funda su tesis en que el vínculo engendrado por el negocio jurídico sólo puede resolverse por la no realización de la condición, y no de otra manera. nuestro país. Queremos referimos a la de los derechos adquiridos, conocida también con el nombre de teoría clásica; a la de Roubier y PIaniol, y a la de las situaciones legales abstractas y concretas, preconizada por Bonnecase. 1 .:'-,;~"= CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO INTRODllCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 390 ":'¡;.,-_~ 200. LA TESIS DE BAUDRY­UCANTINERIE y HOUQUES·FOURCADE SO~RE' DERECHOS ADQUlRIDos.­La noción de derecho adquirido no perma· nece inmutable a través de las doctrinas de los autores que hacen de ella el eje en torno al cual giran sus ideas sobre retroactividad. Prueba de lo expuesto es la definición que del derecho adquirido dan Baudry.Lacan. tinerie y Houques­Fourcade. El punto de partida de éstos es la distinci6n entre facaltad legal y ejercicio. La facultad legal no ejercitada es una simple f'xpeC" tativa que sólo se convierte en rlererho adquirirlo en virtud c1f'1 ejercicio. "El ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo materializase en ese acto que la traduce, es constitutivo del derecho adquirido. y éste nos pertenece a partir de entonces, al punto de qUe una nueva If'y no puede despojarnos del mismo sin pecar de retroactiva. No hay di· ficultad alguna en comprenderlo, pues la ley se destruiría a sí misma al aniquilar la obra que ha permitido en el pasado. y ello con gran perjuicio de su autoridad personal y, en seguida. de los intereses de aquellos a quienes rige, ya que entonces nada estahle habda en la vida social." s Cuando la nueva ley destruye o restringe una facultnd no ejercida durante la vigencia de la anterior, la aplicación de aquélla no puede ser vista, según los mencionados autores1 como retroactiva, porque, LOS I n. 4 Cita de BONNECASE. Supplé17U1nt, lomo n. pág. 13t. .. ____.. ~ _____.4 r- 392 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO en su concepto, tal aplicación a nadie perjudich. Para explicar su punto de vista, citan, entre otros ejemplos, el derecho de propiedad. La persona que adquiere la propiedad de una cosa se encuentra facultada, de acuerdo con la ley, para usar, disfrutar y disponer de ella; pero las facultades. legales que como propietario tiene, no se convierten en verdaderos derechos adquiridos sino cuando su titular las ejercita, por lo cual, si una nueva ley las suprime o restringe, no incurre en el vicio de retroactividad. De acuerdo con lo dicho cabría distinguir las facultades legales ejercitadas durante la vigencia de la primera ley, de aquellas otras que el titular no hizo valer y que, por tanto, no llegaron a convertirse en derechos adquiridos. Las ya ejercitadas no pueden ser destruidas o modificadas por la ley nueva; las otras, en cambio, sí pueden serlo, sin que quepa hablar por ello de aplicación retroactiva. CONFLICTOS DE LEYES .EN EL TIEMPO Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican: a) A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita) ; b) A situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley ({acta pendentia) . Si la nueva ley se aplica a las consecuencia$ aún no realizadas de un hecho ocurrido baio el imperio de la pn.'cedente, no tiene efecto retroactivo, sino inmediato. En lo que respecta a los hechos futuros (lacta futura) es evidente que la nueva ley nunca puede ser retroactiva. El problema de la retroactividad plantéase relativamente a las consecuencias jurídicas de un hecho realizado baJo climperio de una de una nueva ley, cuando, en el momento en que se inicia la vi~enca norma, tales consecuencias no han acabado de producirse. En tal hipótesis, Roubier distingue los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la segunda, de los que no se han realizado todavía al llegar esa fecha. El principio generál establecido por el jurista francés se formula diciendo que la ley antigua debe aplicarse a los efectos realizados hasta la iniciación de la vigencia de la nueva, en tanto que esta debe ff"gir los posteriores. En alp;unas materias, sin. embargo, el principio p;eneral deja de aceptarse. La antigua ley debe sc~uir apli. cándose a las consecuencias jurídicas de un contrato celf'bradn bajo su imperio, aun cuando tales co'nsecuencias estén en curso al entrar ~n vi· gor nna nueva norma." . Cuando el problema de la aplicación de las Jeyes en el tif'mpo no .~e plantea en relaciÓJ! con las cow,ccuencias jurídicas d~ un he('ho, ¡;ino con las condiciones de constitución o extinción de una si"lacÍón iurídica, la nueva ley no puede modificar, sin ser retroactiva, tajes condiciones, ya que éstas quedan comprendidas, por su misma índole, dentro del concepto de hechos pasados (lacta practerita). Si se trata dt1 leyell que crenn situaciones jurídicas desconocidas por la legislación anterior, tales leves deben ser asimiladas a las reJativl1l'1 a la constitución de una situación jurídica y, por ende. no pueden atri. buir a hechos o actos pretéritos el poder de constituir la;; nuevas situaciones. s La hipótesis a que acabamos de referirnos se realizaría, por cjem. 201. CRITICA DE LA TESIS DE BAUDRY­LACANTINERIE y HOUQUES­FOURCADE SOBRE LOS DERECHOS ADQUlRlDos.­La doctrina de Baudry­Lacan. tinerie y Houques­Fourcade desnaturaliza por completo la teoría cláfica sobre los. derechos adquiridos, al hacer depender la existencia de éstos del ejercicio de las facultades legales de las personas. Es cierto que nada impide di,.tinguir ­­­­como lo hicimos en la sección 89 de esta obra­ los derechos, como meras consecuencias normativas J", In realización de un supuesto jurídico, del ejercicio de los mhmlOs, qlle no es ya un derecho, sino un hecho. Mas de aquí no se signe que las facultades legales de una persona sólo se conviertan en auténticofl "derechos adquiridos" en virtud del ejercicio. Pues el derecho no derha de su ejercicio ni, por consiguiente, puede depender de él. Es posible tener derecho!'! y no ejercitarlos, como también lo es tener obligaciones y no cumplirlas. Hacer depender la existencia de un derecho del hecho real de su ejercicio resulta tan absurdo como pretender derivar del hecho del cumplimiento la existencia de una obligación_ Volviendo sobre el ejemplo de la propiedad, diremos que las bo"l. tades que la ley concede al dueño de una cosa 80n derechos adquiridos por él desde el momento en que se convierte en propietario, aun cuando los ejercite posteriormente, o nunca llegue a ejercitarlos. 202. TESIS DE PAUL ROUBIER.­La base de la teoría de los conflictos de leyes en el tiempo reside, según Roubier, en la distinción del efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley. i 393 • ~t 6 R0I111U:R. Du con/lirts ,le [ois ¡fans le lemps, París, 1929, 1, pág. 574. obra dtada, 1. pág. 400. ROUDlER. r . _" í ~ 394 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO plo, en el caso de que en determinado país se creasen nuevos tipos o formas de adopción, desconocidos hasta entonces. CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO a su concepto de retroactividad. Roubier considera que una leyes retroactiva cuando modifica determinadas consecuencias de derecho realizadas totalmentehajo el imperio de la ley anterior, o se aplica a efectos producidos antes de la iniciación de la vigencia de la nueva. Si se trata, por el contrario, de efectos no realizados al entrar en vigor la nueva disposición, tales efectos quedan inmediatamente sometidos a ella, sin que pueda hablarse de aplicación retroactiva. Este aspecto de la doctrina descansa en un equívoco. Nos referimos a la expresión "efectos realizados". Al hablar de las nociones de supuesto jurídico y hecho jurídico vimos cómo las consecuencias de derecho que enuncia la disposición de un precepto legal sólo pueden imputarse a las personas a que el mismo precepto se refiere, cuando se ha realizado el supuesto jurídico. De aquí' se sigue que las consecuencias de derecho (facultades o deberes) se producen en el momento mismo en que el supuesto condicionante se ha realizado. Esto quiere decir que las obligaciones y derechos subjetivos que la ley enlaza al cumplimiento de la hipótesis normativa, son consecuencia inmediata de la producción del hecho jurídico. En este sentido puede afirmarse que las consecuencias de derecho existen desde el momento de la realización del supuesto, aun cuando la realización efectiva de tales consecuencias dependa de la producción de otros hechos jurídicos. Por ejemplol tan pronto como el comprador y el vendedor se han puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, el contrato de compraventa se perfecciona y nacen determinados derechos y obligaciones en favor y a cargo de las partes. La circunstancia de que tales derechos y obligaciones sean respectivamente ejercitados y cumplidos inmediatamente o en fecha posterior, es independiente de la existencia de los mismos. De manera semejante, cuando el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho se hacen depender de la realización de otro hecho jurídico (la llegada de un término, por ejemplo). las consecuencias son anteriores a los hechos del cumplimiento y el ejercicio. Lo que ocurre es que la realización efectiva de aquéllas (cumplimiento de deberes o ejercicio de facultades) se encuentra diferida. Ahora bien: de acuerdo con la tesis de Rouhier, las leyes pueden modificar o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de derecho ­no ,realizados­ de hechos producidos durante la vigetloia d., la ll!ly anterior. PerQ Quando Roubier habla de efectos no realizados, no alude a las consecuencias de derecho consideradas por sí mismas, sino al hecho de su realización efectiva, es decir, al ejercicio de derechos ya existentes, o al cumplimiento de obligaciones igualmente existentes. Pero si un derecho o una obligación han nacido bajo el imperio de una ley, y el ejercicio de aquél o el cumplimiento de ésta pue- 203. FUNDAMENTO DE LA REGLA DE SUPERVIVENCIA EN MATERIA DE CONTRATOS (ROUBIER).-Aun cuando las condiciones de validez, las reglas sobre capacidad de los contratantes y las consecuencias jurídicas de los contratos se encuentran en gran medida prefijadas en la ley, las partes conservan, sin embargo, amplio margen de libertad, dentro del cual pueden manifestar su voluntad en múltiples forme.s, con vista a la producción de efectos de derecho. El contrato constituye, en este sentido, un' acto de previsión, "Los contratantes, que vinculan a él sus intereses, saben qué pueden esperar del juego de las cláusulas expresas del acto, o incluso de la ley. Es evidente olle la e]pcción hecha por ]as partes sería inútil si una nueVa ley, modificando las disposiciones del régimen en vigor el día en que el contrato fue concluí do, viniese a echar por tierra sus previsiones. Cuando dos personas se casan, cuando un sujeto adquiere un usufructo o una hipoteca, encontramos indudablemente como base de tales actos un hecho voluntario; pero los interesados saben que no hay más elección que la de seguir o no el régimen legal. Por el contrario, cuando dos personas celebran una venta o un contrato de arrendamiento. "aben qu¡;, pueden insertar determinadas cláu'sulas, condiciones o modalidades del acto, y si algo esperan de la ley, es solamente una protección complementaria, en relación con lo que hubieran dejado de prever o de enunciar." 6 204. TESIS DE PLANloL.­La doctrina de Rouhier coincide esencialmente con la de Planiol. Este autor propone la siguiente fórmula para explicar la noción de retroactividad: "Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las cpndiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de estos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva,." 1 205. CRITICA DE LA TESIS DE ROUBlER.­La doctrina de Roubier tiene nJ m6titd c;is distin¡;:;uir eQO toda clarMad el problema oel efecto inmediato (le la ley, por una parte, y el del efecto ret1"oactivo, por la otra. 1:s flvidente 'lue taJes cuestiones son enteramente diversas y que es necesano no confundirlas. Pero no estamos de acuerdo con el citado jurista en lo que toca ROVIlIER. PLANIOL, 395 ohra citada, J, pá~, 598. Traieé élémentaire de d raíl civil, París, 1928, 1, pág. 91. ~ , . . . .~ ji' i . .~a&3RBm iW""Oi'i!&@WIiI' . ¡ . ¡¡a, ,;; Ú'I! W!!!W!I!8¡¡lidm·· "",aMlIiti¡¡¡h' - • , . .~ . . . . . . . . . .Rm. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .~- • . . .~- . . . . . .-~ ~ ~ '~j i~ 396 I'\TRODliCClON AL ESTUDIO DEL CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO veces deriva de hechos no voluntarios. El soltero puede convertir su si· tuaci.jn jurídica abstracta en relación con el matrimonio, en una situación concreta, para lo cual le basta casarse; el sujeto capaz de heredar, en cambio, no se convierte en heredero por acto propio, sino por la muerte del testador. Lo dicho revela que la transformación de una situación abstracta en concreta depende de un hecho o un acto jurídicos. ''El individuo que bajo el imperio de la ley antigua se había con· vertido en mayor por haber alcanzado la edad fijada por esa ley, no volverá a ser menor si la nueva ley aumenta la edad de la mayoría; pues, de lo contrario, la segunda ley no podrá escapar al reproche de que es retroactiva. Así, pues, si el legislador no ha formulado expresamente una voluntad contraria, el individuo ya mayor por haber do veintiún años bajo el imperio de una ley que fija en veinticinco la mayor edad, no volverá a ser menor hasta los veinticinco, so pretexto de que la nueva ley ha retardado la iniciación de la mayoría." 10 Para determinar si una persona se halla, en relación con cierta ley, en una situación jurídica, abstracta o concreta, bastará con inquirir si se han producido o no el hecho o el acto jurídico que condicionan el nacimiento de las facultades o deberes derivados de la misma norma. En caso afirmativo, la persona está, frente al precepto, en una situación ju. rídica concreta; en la hipótesis contraria, la situación del sujeto, frente a la ley, es abstracta y, por ende, una nueva ley puede modificarla o supri. mirla, sin que quepa hablar de retroactividad. La única limitación que debe admitirse, en conexión con este principio, es la que ya indicamos: las situaciones jurídicas concretas han de ser respetadas por )a nueva ley únicamente en la hipótesis de que su aplicación retroactiva no lesione un interés de los sujetos colocados en tales situaciones. Si no hay lesión de intereses, la nueva ley debe aplicarse, aun cuando su aplicación sea retroactiva. Si,. por e,iemplo, dicha ley reglamenta la materia de pruebas, sin atacar con ello los derechos substanciales de los interesados, puede Úplicllfse a 5Ílullciotle!$ juridioll8 ooncrolllll, ed cuanto su aplicación llO causa. a aquéllos ningún perjuicio. Si. por el contrario, perjudica a los interesados o restringe sus derechos, habrá que optar por la soIu> ción opuesta. u den prolongarse durante cierto tiempo, o se hallan diferidos de algún modo, la modificación o supresión de tales consecuencias por una ley posterior es necesariamente retroactiva, ya que modifica o destruye lo que existía ra antes de la iniciación de su vigencia. Roubier diría que los efectos posteriores a la fecha de iniciación de la vigencia de la nueva ley, si bien ya existían, no se habían realizado; pero entonces habría que responder que la realización de una consecuencia jurídica es un mero hecho, y que lo único que una ley puede modificar o suprimir son los derechos u obligaciones derivados de la realización de un supuesto jurídico, mas no el hecho del ejercicio o del cumplimiento de estas fa· cultades y deberes. 206. TESIS DE nONNEcAsE.-La tesis de Bonnecase se basa en la distinción entre situaciones jurídicas abstractas y C(lncretas. Una leyes retroactiva, según el autor francés, cuando modifica o extin¡;!;ue una situación jurídica concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente o extingue una sitnación abstracta, creada por la ley precedente. Habrá, pues, que fijar los conceptos de situación jurídica abstracta y situación jurídica concreta. Por situación jurídica entiende Bonnecase "la manera de ser de cada uno, relativamente a una regla de derecho o a una situación ju· rídica".s Las situaciones jurídicas pueden ser abstractas o concretas. "Situación jurídica abstracta es la manera de ser eventual o teórica de cada uno en relación con una ley determinada." Supongamos que una ley establece qué personas son capaces de heredar. Relativamente a toda!; ellas, la ley en cuestión crea una situación jurídica abstracta, en cuanto determina, de modo genérico, qué requisitos deben concurrir erf un sujeto para que se halle en condiciones de ser instituido heredero. Otro ejemplo: una ley rebaja a dieciocho años la edad de la mayoría. Todos los menores de dieciocho años se encuentran, relativamente a la nueva ley, en una situación jurídica abstracta. Pero, al cumplir esa edad. )¡l shundlln juddica nblltt'llela be h'llt1!S/ol'ma en onCI'~tl,. A diferencia de la abstracta, ul a situación jurídica concreta es la manera de ser, derivada para cierta persona de un acto o de un hecho las re~Ias jurídicos, que pone en juego, en su provecho o a su car~o, de una institución. jurídica, e ipso lacto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución':.9 , La transformación de una situación jurídica abstracta en concreta no depende, en todo caso, de la voluntad de los interesados. Algunas BONNECASE, RONNF.CASE. 397 D~;ImC10 207. CRITICA DE LA TESIS DE DONECAS.-r~emos que la Icoría dé Bonnecase acerca de la noción de retroactividad es la m1lS aceptable, 1(1 11 Sllpplément. 11, pág. 19. Sllpplément, n, pág. 21. "{ .i BO""¡:CASE. BONNECASE, Supplrmcnt, 11, plÍ¡!;. 260. Supplément, 11, násr. 270. 1 \1 i '1 ¡ INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 398 399 pero no estamos de acuerdo con la terminología empleada por el civilista francés. Las imprecisiones en que incurre, se deben, en nuestra opinión, a que su teoría no descansa soQre un análisis correcto de los conceptos jurídicos fundamentales y de las-relaciones que median entre las leyes y las personas a quienes se encuentran destinadas. Hemos repetido, en numerosas ocasiones, que en todo precepto legal hay dos partes, el supuesto y la disposición.1 2 El supuesto es la hipótesis de cuya realización depende el nacimiento de las consecuencias norma· tivas; la disposición expresa tales consecuencias. De ello se sigue que la imputación de los deberes y derechos que una ley respectivamente impone se realice y concede, depende de que, en relación con cierta perso~a, el supuesto jurídico. 13 Recuerde el lector el precepto, tantas veces citado, según el cual, cuando un individuo descubre un tesoro en terreno ajeno, tiene derecho a la mitad del tesoro, y está obligado a entregar el resto al dueño del predio. Bonnecase diría que si yo soy dueño de un predio, me encuen· tro, en relación con llquel precepto, en una situación jurídica abstracta, porque, hasta la fecha, nadie ha descubierto un tesoro en tal propiedad. La terminología empleada pOI Bonnecase parece criticable, porque entre el citado precepto y mi persona no existe relación ninguna, ya que no puede aplicárseme. El hecho de que la ley formule una hip6tesis a realizarse en relación conmigo, no significa que, anque acaso le~u tes de la realización del supuesto, me encuentre yo en la situación jurídica hipotética y abstracta mente formulada por la norma. Hablando rigurosamente, no hay situaciones jurídicas abstractas. Toda situación jurídica nace de la aplicación de un precepto de derecho y, en este sentido,. es siempre concreta. Abstracta es la regla legal, no- la situación jurídica. Por otra parte, no es necesario introducir, para fijar el concepto de retroactividad, la distinción que hace Bonnecase. Basta con declarar que t~na leyes retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos reali~dos durame la vigencia. de la anteri()r. Podría también decirse: cuando modific,! o restringe las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de la precedente. La forma de expresión es diversa, pero la idea expresada es la misma, ya que la aplicación de una ley supone siempre la realización de su hipótesis. Observe el lector que hablamos de r~alizcón del supuesto y nacimiento de las consecuencias normativas, no de ejercicio de éstas. Los 208. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA IR RETROACTIVIDAD DE LA LEY. Dijimos antes que en materia de retroactividad hay dos problemas fundamentales. Ef primero estriba en establecer cuándo la aplicación de una leyes retroactiva; el segundo, en determinar cuándo puede una ley aplicarse retroactivamente. La primera cuestión ha quedado ya resuelta. Una leyes retroactivamente aplicada cuando suprime o modifica las consecuencias iurídicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la anterior. La posibilidad de una aplicación retroactiva implica, por consiguiente, la subsistencia o perduración de los deberes y derechos derivados de la rea· lizaoión del supuesto de la ley precedente. Si tales deberes y derechos se han extinguido en su totalidad durante la vigencia de la primera norma, ya no es posible que la nueva los suprima o modifique. En realidad, la determinaci6n del concepto de retroactividad no ofrece p;randes dificultades. Creemos haber demostrado que el verdadero problema no es el de la definición de la ley retroactiva, sino el de las excepciones al principio de irretroactividad. ¿En qué casos debe la ley aplicarse retroactivamente? 0, expresado en otra forma, ¿cuándo puede una ley modificar o extinguir las consecuencjas jurfdicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de una ley anterior, cuyo supuesto era i 'éntico al de la nueva? .. y a hemos visto que el principio general, en esta materia, se enuncia diciendo que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de Ver seCClOn 87. Recuérdese lo dicho en la sección 162 de esta obra, acerca de loa hechos jurídicos de designación. ,. Recuérdege lo dicho en la sección 93, acerca de los hechos jurídicos de eficacia inmediala y de eficacia diferida. derechos y deberes expresados por la disposición de la ley nacen en el momento en que el supuesto se realiza, aun cuando sean posterior. mente ejercitados y cumplidos o no lleguen nunca a ejercitarse ni a cumplirse. Habrá que tomar también en cuenta la posibilidad de que las obligaciones derivadas de la realización de un supuesto no sean exigibles desde el momento en que nacen. Incluso en esta hipótesis, tales obligaciones existen, aun cuando su cumplimiento no pueda reclamarse desde luego. u Si una nueva ley las suprime o restringe, es neceo sariamente retroactiva, aun cuando al iniciarse su vigencia no sean exigibles todavía. Las explicaciones anteriores revelan que no es necesario, para establecer la noción de retroactividad, recurrir al concepto de sjtua~ión jurídica. Basta con poner en juego, en función de la idea del pasado, los conceptos jurídicos fundamentales de supuesto jurídico y consecuencias de derecho. 12 13 L CONFLICTOS PE UVES EN EL TIEMPO j 4,00 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECllO persona alguna. Esto significa que la aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que a nadie per¡udica. Algunos autores afirman que la regla de la no retroactividad sólo valc para el juez, no para el legislador. De acuerdo con este punto de vista, el autor de la ley está siempre facultado para ordenar que un precepto se aplique a hechos jurídicos pretéritos, estableciendo de este modo excepciones al principio general. Esta tesis no puede ser aceptada por nosotros en los mismos términos en que los autores europeos la han formulado, porque la regla de la no retroactividad constituye en nuestro derecho una garantía individual. En estas condiciones, es indiscutible que no vale sólo para los jueces, sino también para el legislador ordinario. 15 No tiene, pues, entre nosotros, más excepciones que la señalada por el artículo 5 y las que expresa o tácitamente puedan derivar de otros preceptos de la Constitución Federal. Únicamente en los casos en que la aplicación retroactiva de una ley a nadie perjudique o cuando, a pesar de ello, la Constitución Federal autorice dicha aplicación, es posible hacer a un lado el principio general de ¡rretroacti\,idad. Como ejemplo de un precepto constitucional que tácitamente admite la posibilidad de una aplicación retroactiva de las leyes relativas a la propiedad, podemos citar el párrafo tercero del artículo 27 de nuestra Constitución, que así dice: "La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, asl como el de regular el aprovec1Ulmiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, para hacer una distribución equitativa de la riqueza pública y para cuidar de su conservación ... " Q 209. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL.­Interpretando a contrario sensu el principio general de que nin· l~una ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona al· ~una, llégase a la conclusión de que la retroactividad es lícita cuando, 15 "La Constitllción prohibe los efectos r"lontiv~ úe 111 ley, en términos absolutos, con lul de 'jue causer} perjuicios 11 alguien. Confirma la jlJ'Ohihidón ul úlSpontr que el iuicio que .lche seguirse para camhlar de {'(18lquier modo la conclieión jurídica de una persona, tiene 'Iue sel' conforme n las .leyes expedidas con nnteríoridaú nI hecho. De ello se infieren dos ,'osas: 1") que d h,islador se fijó en un he('ho que marcn 01 punto de separación entre la In ml~VU; (~a eJ quet al rcaHz~e' hojo la ljt~f'ní3 de: aquella ley Cren lu"a nl,~ 'tUI es Jo! :tiJn, (In concreta) qt1e la ley uut'YU na Vi.wJu 1:f¡/,)iHt¡{'llt'l ~'¡ ocr posterior al referido hecho; 2') que el mismo lc!,:i.lador pr..,hil,ló dúr u 1'lIalqllier le1', 1'a fuera de derecho púhlico o de derf>i'ho privado. si In perjuieio jurídico n nl¡mnn persona. esto es, 1Il0Ji{icnhnn SUR d",,'cl,oo GAl1cíA, ohlígllclonfs, nneidos nI amparo de 1" 1,,: anlerior." TRi~l;\D del Derecho. primera cdieitln, Méxí,'O, 1935, púg. 104. CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO lejos de perjudicar, beneficia a los particulares. Por esa razón suele admitirse que, en materia penal, las leyes que reducen una pena deben tener siempre efectos retroactivos, ya que tales efectos resultan benéficos para el condenado. De acuerdo con algunos autores, la regla a que acabamos de referirnos vale no sólo en los casos en que al entrar en vigor la ley más henigna aún no se ha dictado sentencia firme, sino también en aquellos en qUe el reo ha sido condenado por sentencia irrevocable y se encuentra sufriendo su condena. l6 Para que la aplicación retroactiva de la nueva ley sea posible, es necesario, por ende, que las consecuencias jurídicas de la anterior no se hayan extinguido, ya que, en esta última hipótesis, carecería de sentido hablar de retroactividad. Si un hombre es condenado a treinta años de cárcel, por haber matado a un semejar,te, y una nueva ley reduce el monto de la pena correspondiente al homicidio, pero entra en vigor cuando ya el condenado cumplió su condena, resulta imposible aplicar retroactivamente aquel precepto. En lo que toca a las medidas de seguridad, casi todos los penalistas estiman que deben aplicarse retroactivamente. Como no tienden a imponer "una expiación dolorosa, sino a corregir y proteger al delincuente, la ley debe tener siempre efecto retroactivo, pues es de suponer que la medida de seguridad instituida por la ley posterior, vigente en el momento de la aplicación, es la más adecuada al fin de corrección y tutela que estas medida.s persiguen".l'l PROCESAL y EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD. 210. EL DER~1{O En lo que atañe al derecho procesal es indispensable distinguir cuidado. samente los hechos jurídicos materiales de los propiamente procesales. Pled~ hablarse de aplicación retroactiva de la lev procesal sólo cuando ésta destruye o restringe las consecuencias jurídicas de un hecho de naturaleza procesal ocurrido durante la vigencia de la anterior. "La apli. cación de la norma procesal posterior no queda excluida por la circunstancia de que los hechos cuya eficacia jurídica se discute, hayan ocurrido mientras estaba en vigor una ley procesal distinta, sino únicamente por la circunstancia de aue, durantfl la vigencia de ésta, hayan ocurrido los hechos a que se atribuye la ~fica jurídica procesal." 18 Sí una ley cambia la forma y reauisitos de la demanda judicial, puede aplicarse aun cuando se trate de hechos de índole material ocurridos IG E.ta solución no es aceptada por el Código Penal del Distrito '1 Tef'!'lIorlos Federllles, lT 18 CUELI.O CALÓN. Derecho Penal. CARNELUTTI, Sistema, l. pág. 96. Ver artículo 56. 26 1. 401 1, pág. 187. .. 402 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO mientras se hallaba en vigor una ley procesal diversa. En 'cambio, no debe aplicarse a hechos procesales ocurridos antes de su entrada en vigor. Expresado en otra forma: las demandas ya formuladas al aparecer la nueva ley, deben quedar sujetas a los requisitos de .forma señalados por la precedente. Por regla general, las leyes procesales contienen una serie de artículos transitorios, que fijan los criterios para la solución de los diversos conflictos en relación con el tiempo. Podemos citar, como ejemplo, los articulos 2 9 y 3 9 transitorios del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales. CAPITULO XXXI CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO SUMARIO 211.-Planteamiento del prohlema. 212.-Los conmctos de leyes y el derecho inter· nacional privado. 213.-Carácter nacional de las re~18s refercntes a lns conflictos de leves. 214.-La teoría de Jos eRtatutns. 215.-0octrina de Pillet. 216.-Reglas de! CMillo Civil del Distrito y Territorios Federales sohre conflictos de leyes en el espacio. 217.--Sistema del Código Penal del Distrito y Territorios Federales. 211. PLANTEAMIENTO DEL PRoBLEMA.-Toda ley tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de vigencia. Esto significa que sólo obliga por cierto tiempo, y en determinada porción del espacio. visto ya cómo es posible En lo que toca al ámbito temporal, h~mos que una ley se aplique no sólo a los hechos jurídicos ocurridos a partir de la iniciación de su vigencia, sino a las consecuencias normativas de hechos anteriores, inicialmente regidos por otra ley. Ello implica la coincidencia de los supuestos de ambas leyes, así como la divergencia de sus disposiciones y la perduración de las consecuencias normativas nacidas bajo el imperio del primer precepto. Los prohlemas relacionados con la aplicación de leyes que tienen ·diferente ámbito temporal de vigencia suelen ser llamados conflictos de leyes en el tiempo. IJaralelamente a éstos se hablll de conflictos de leyes en el espacio. El supuesto ineludible de los últimos es la coexistencia de preceptos le¡¡;ales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen a sistemas jurídicos cuyos ámbitos' espaciales de vigencia son distintos. En rigor, los llamados conflictos de leyes en el espacio no solamente se refieren a la determinación del ámbito espacial, sino a la del personal de vigencia de los preceptos legales. Pues, como luego veremos, no se trata únicamente de inquirir qué ley debe aplicarse en tal o cual lugar, sino de saher si a una cierta persona debe apliciirsele su propia ley o la extranjera. Otras veces el conflicto existe entre preceptos de di· ferentes provincias de un mismo Estado, o entre leyes de distintas partes de una Federación. .A..... j ....................-.A,~l¡d2 - -. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .~"_4Y&k ... INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 404 1 FlORE, KELSEN, ~ 405 la del derecho, en el ámbito espacial de vigencia del Estado a que pertenecen, sino que puede desarrollarse en territorio extranjero, o en relación con personas de diferente nacionalidad, o con bienes ubicados en otro Estado, a menudo surgen las cuestiones concernientes a la autoridad extraterritorial o puramente territorial de las diversas normas. Supongamos, dice AlIara, que un ciudadano italiano, propietario de bienes situados en Francia, hace su testamento en Alemania, instituye heredero a un ciudadano suizo, y muere en Inglaterra. Surge entonces el problema de saber si la sucesión testamentaria debe regirse por 1.. ley del Estado a que pertenece el testador, o por la del país en que los bienes se hallan ubicados, o por la del lugar en que se hizo el testamento, o por la del Estado a que pertenece el heredero, o por la de aquel en que, ha muerto el testador. 3 212. LOS CONFLICTOS DE LEYES Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVAoo.­El problema de los conflictos de leyes en el espacio es la más importante de las cuestiones estudiadas por el derecho internacional privado, mas no la única. En opinión del céJebre internacionalista Niboyet, aquella ciencia debe tratar tres cuestiones fundamentales, a saber: 1Q Problema de la nacionalidad. 2° Problema de la condición de los extranjeros. 39 Conflictos de leyes en el espacio. La nacionalidad suele ser definida como "el vinculo político y jurídico que relaciona a un individuo' con un Estado", Desde el punto de vista de dicho vínculo, los individuos divídense en nacionales y extranjeros. Establecida lal división, relativamente a una organización política determinada, ocurre preguntar cuáles son los derechos de los no na· cionales de cada país. Este es el llamado problema de la condición de los extranjeros. Resuelto el segundo punto, puede presentarse un tercer prob1ema, el conflicto de leyes. Los tres interrogantes guardan entre a( relaciones íntimas, y el orden de su planteamiento es el mismo que he~ mos indicado. Antes de inquirir cuáles son los derechos de que gozan los extl'llnjer9s, haeB faltQ i!1d4iar quiénclI tienen en cada país ese carácter. De modo análogo, el conflicto de leyes no puede 8urgir si antes no se ha resuelto, en conexión con cada caso, la condición de los no nacionales. Derecho Internacional Privado, tomo 1, pág. 49 de la edición española. Teoría General del Estado, lrad. LEGAZ, pág. 181. 1 ~.H CON:!'LlCTOS DE LEYES EN EL ESPACIO Se ha dicho que la expresión conflictos de leyes no es correcta, porque tratándose de problemas de" aplicación de normas de diferentes sistemas jurídicos, hablar de conflictos entre preceptos de dichos sistemas equivaldría a aceptar la existencia de una pugna de soberanías. Siguiendo la opinión de Fiore,l pensamos que sería preferible em· plear la expresión problemas sobre la autoridad extraterritorial de la ley, porque de lo que en realidad se trata, cuando tales cuestiones se presentan, ley, que en principio s~ !lplica dentro del es de saber si ~etrminad ámbito espacial del sistema jurídico a que pertenece, puede también earse fuera de ese ámbito, es decir, extraterritorialmente. Aun cuando casi todos los autores reconocen los inconvenientes de la expresión conflictos de leyes en el espacio, no dejan por ello de emplearla, dejándose nevar por.la fuerza de la tradición. Pensamos que la vieja terminología no ofrece ningún peligro, si se tiene el cuidado de preci;;ar claramente el sentidb de aquellas palabras. Los llamados conflictos de leyes en el espacio se reducen siempre a establecer el carácter territorial o extraterritorial de determinado precepto. En principio, las leyes vigentes en un Estado se aplican dentro del territorio del mismo. Lo que en derecho público se llama territorio no es otra cosa que el ámbito normal de vigencia del orden jurídico de un Estado, en relación con el espacio. Decimos "normal" porque en ciertos casos se admite la posibilidad de que la ley obli~atr en el territorio de un Estado se aplique fuera de él, o la de que la ley extranjera tenga aplicación en el nacional. "La validez del sistema normativo que constituye el orden jurídico estatal ­dice Kelsen­ se circunscribe, en principio, a un determinado territorio. Los hechos que regulan esas normas tienen la nota especial de que han de ocurrir precisamente en un territorio determinado. Sólo en virtud de esta limitación del ámbito espacial de validez de las normas es posible la vigencia simultánea de varios órdenes estatales, sin incu· rrir en conflicto unos con otros, dada la variedad de sus conteni.dos. Esta limitación del ámbito espacial de validez no deriva en modo ulguno de la esencia de la norma de derecho considerada en sí misma; no puede Alcanzarse más que por determinación positiva." 2 La existro~ J~ los pl'oblernas d~ qUIJi h~mos venido hablanclQ es consecuencia necesaria de la pluralidad de legislaciones, ya sea en @l "interior de un Estado, ya en el orden internacional. Como la activi. dad de las personas no se desenvuelve siempre, desde el punto de vis­ :< . . .~ S {.,',l I MARIO AI.I.ARA. Le Mlio," lulUlamentall del dirítto privoto. 1, pág. 48. 406 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO Supongamos, dice Niboyet, que un extranjero quiere contraer ma· trimonio en España con una española. Antes de' averiguar qué ley que aplicar, es indispensable resolver el segundo problema, es decir, si ese extranjero tiene o no, de acuerdo con la ley española, derecho a contraer matrimonio en España, Pues el conflicto de leyes sólo puede surgir en la hipótesis de que la ley nacional conceda al extranjero el derecho que éste pretende adquirir. En el supuesto contrario, ocioso sería plantear el conflicto de aplicación. Pongamos otro ejemplo, en relación con nuestro derecho. El artículo 27 de la Constitución Federal, en su fracción IV, dice que "las sociedades comerciales, por acciones, no podrán adquirir, poseer o administrar fincas rústicas. Las sociedades de esta clase que se constituyeren para explotar cualquiera industria fabril, minera, petrolera o para algún otro fin que no sea agrícola, podrán adquirir, poseer o administrar terrenos únicamente en la extensión que sea estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados, y que el Ejecutivo de la Unión, o los de los Estados, fijarán en cada caso". Tomando en cuenta el preeepto transerito, es indiscutible que no tiene sentido preguntar de acuerdo con qué ley habrá de celebrarse un contrato de compraventa de una finca rústica que una sociedad extranjera por acciones pretenda adquirir en México, porque la Constitución Federal prohibe tcrminantemtmte, a toda 8oc::ioclfld come/.'eial de eae tip(), la adquisición, posesión o administración de tales !ineas. problema de la condición de los extranjeros debe, naturalmente, re· solversf' de acuerdo con la legislación de cada país. Sólo la mexicana, por ejemplo, debe ser consultada para determinar de qué derechos gozan en México los no nacionales. Tratándose del otro problema, en cambio, la aplicable no es siem· pre la misma: "se apliea la ley que sea competente en virtud de las reglas del conflicto de leyes, ya la nacional, ya la extranjera",4 213. CARACTER NACIONAL DE LAS RECLAS REFERENTES A LOS CON· Las rdativas a la solución de los conflictos dI;) -leyes posf'en carácter nacional. Esto quiere decir que no se ha podido llegar a e~tablr un derecho internacional privado uniforme. Lu consecuencia que lógicamente se infiere de tal situación, es la de que puede haber tantos sistemas distintos de solución de conflictos de leyes en el espacio como órdenes FLICTOS DE LEYES.- • 1 NIllOYET, Derecho internacional privado, pág. SI de la traducción castellana, CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO 401 En las legislaciones de casi todos los países existen diversas reglas de derecho internacional privado, destinadas a la solución de los problemas de que tratamos. En estas condiciones, es indudable que los jueces de un Estado tienen el deber de someterse, para solucionar dichos conflictos, a sus propias leyes sobre tal materia. En México, verbigracia, los llamados a resolver un conflicto de tal clase están obli. gados a fundarse en el derecho internacional privado mexicano, es decir, en las reglas de solución de conflictos contenidas en nuestros códigos. Es necesario, en relación con este punto, distinguir con todo esme· ro las reglas de solución de los conflictos de leyes en el espacio. o reglas de derecho internacional privado, de las de solución del caso concreto, que pueden ser de derecho civil, administrativo, penal, etc. Las primeras indican, en conexión con leyes que p.!rter.ecen a diferentes sistemas jurídicos, qué preceptos legales han de aplicarse; las otras resuelven el caso singular, una vez que se ha dilucidado la cues· tión de derecho internacional privado. Supongamos que un suizo, domici· liado en México, vende a un mexicano una casa que el primero tiene en la ciudad de Ginebra. ;,Qué ley deberá aplicarse para determinar la fOfma del contrato? El Código Civil del Distrito Federal establece, en su artículo 15, que "los actos jurídicos, en todo lo relativo a su forma, se regirán por las leyes del lugar donde pasen". De aquí se inf~re que si la venta lIe celebra en la ciudad do México, la forma del acto habrá de regirse por los preceptos de aquel c6digo, concernientes al contrato de compraventa. Estos últimos constituyen, en el caso del ejemplo, las reglas de solución del caso concreto, mientras que el mencionado artículo 15 es la regla de derecho internacional privado, o de solución del conflicto de leyes. Las normas de derecho internacional privado son, frente a las de so· lución del caso concreto, de carácter secundario, en cuanto sólo tienen sentido en relación con éstas.1) Las de solución del caso, en cambio, son primarias relativamente a las otras. Cuando en la legislación del país en que el conflicto se plantea hay preceptos que permiten resolverlo, el juez nacional tiene el deber de AplicarlQs, Po fin de determinar cuál es la ley a que deberá sujetarse la solución del caso; pero bhm puede suceder que en el dereoho vigente en ese pEl.Ís no exista la norma que se busca. En tal hipótesis, el juell: tendrá que formular la de derecho internacional privado, a fin de reVer sección 86. ~ 408 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO solver la cuestión previa. Esto significa que en el derecho vigente en su país existe una laguna, y que ésta tendrá que ser colmada. ti 214. LA TEORIA DE LOS ESTATUTOS.­El problema de los conflictos de leyes en el espacio redúcese a la determinación de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos. Planteada la cuestión en tales términos, tres tipos de solución aparecen ante nosotros como lógicamente posibles: a) El principio de la territorialidad absoluta; b) El de la extraterritorialidad absoluta; c) El de la territorialidad y la extraterritorialidad combinadas (sistema mixto). De acuerdo con el primer principio, las leyes de cada Estado se aplican exclusivamente. dentro del territorio del mismo, y a todas las nacionales o extranjeras, resipersonas que en él se encuentren, sea~ dentes o transeúntes. Esta forma de solpción, concebible en teoría, pero irrealizable en la práctica, sería en realidad la supresión del problema, pues si las leyes vigentes en un país se aplicasen sólo dentro del territorio del mismo, a todas las personas, sin excepción, el conflicto de leyes no llegaría nunca a suscitarse. Se ha escrito que la aplicación rigurosa del principio de la territoria,1idad implica la tptal incertidumbre acerca de la existencia y perduración de los derechos. "Rodenburgh observaba que si éstos debían ajustarse a la ley de los lugares en que la persona podía residir, el estado del individuo cambiaría en cada viaje, 10 que es un absurdo, pues equivaldría a suponer que se puede ser a un mismo tiempo mayor Jn una parte, menor en otra, aquí alieni, allí sui juris, etc. Se pensó, pues. en que para la utilidad común, y teniendo en cuenta cierta necesidad social, era indispensable dar estabilidad y certeza al estado de las personas, y modificar los principios del derecho estricto por la comitas gentium." 7 La convicción de que el principio de la territorialidad no podía admitirse de manera absoluta, llevó a los juristas de la Edad Media a investigar cuál era el mejor criterio de clasificación de los preceptos legales, en función de su ámbito espacial de vigencia. Nació asi, en la Escuela de los Comentaristas, la famosa teoría de los estatutos. L¡l Escuela de lo!! COIU<'lfltafÍ:iJtU!l, o POlIls19I1adot'ell, Ap~lr,ció a mediados del siglo "xlII y llegó a su apogeo en el siguiente, con Cino de Pistoia, Bártolo y Baldo. La misión que la citada escuela pretendía rea· lizar no era simplemente el comentario del Corpus juris romano, tarea /} T L Ver capítulo XXVIll. P. FlORE, Derecho /mernacíonal Privado, 1, pág. 89 de la traducción castellana. .; CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO "'~& ¡;i'~,ym_ ......",,,,'7 "","- __ '~ 4.09 cumplida ya por la escuela boloñesa de los Glosadores, sino la elaboración de un derecho común "capaz de satisfacer, sobre todo, las necesidades de ltalia".B Bártolo se plantea, por vez primera, el problema de la vigencia espacial del derecho extranjero, y ofrece, para resolverlo, la distinción entre leyes relativas a las cosas -circa rem-, leyes concernientes a las personas -circa personam- y leyes que versan sobre la forma de los actos, "distinción de la que sale luego la teoría ge los estatutos personales, reales y mixtos, básica todavía en nuestro derecho internacional privado".9 La palabra "estatuto", empleada por los juristas italianos del siglo XIV, es sinónima de ley. Hablar de personalidad o realidad de los estatutos es, pues, 10\ mismo que decir personalidad o realidad de la ley. Trazada la distinción entre estatutos personales y reales, se formuló la regla de que los primeros acompañan por todas partes al sujeto, en tanto que los segundos sólo tienen vigencia dentro del territorio de cada Estado. Las leyes relativas a la condición jurídica de las personas, como, flor ejemplo, las que fijan la mayor edad a los veinticinco años, son extraterritoriales, mientras que las que atañen directamente a las cosas, por el contrario, son por esencia territoriales. Relativamente a las que determinan la forma de los actos jurídicos establecieron los comentaristas la célebre regla locus regit actum o, lo que es lo mismo, el principio de la territorialidad. lo La llamada Escuela Francesa, que floreció en el siglo XVI y tuvo como fundador y principal representante al famoso jurista Bertrand D'Argentré (1519.1590), defendió la idea de que, en principio, todos los. estatutos son reales, siendo la extraterritorialidad una excepción impuesta por las exigencias del comercio jurídico internacional. La doctrina francesa fue introducida en Flandes por los jurisconsul. tos Burgundius y Rodenburgh, y el examen crítico de la misma por los W. 8 R. SOHM, Instituciones del derecho ¡trilladO ro1/1.tlM, pág. 129 de la traducción de. ROCES. R. SOHM, ()bra citada, JI'!!. 14. "La teoría pareció muy senclJla y propia para toda controversia, y fue aceptada por la mayor parte de loa jurisconsultos. D'Argentré, Rodenburgh, Burgundlus, Voet, Boullenois, MIIII!!!!II: S~Ml!:m. lf otros, tomaron por base de sus investigaciones la distinción que aca. lfu4el!!Í.ronlQ UmtlJlI dífhmltades bamos (le indicar; pero en la apll"jle16n pr&ctlva de l. r~81. entre 8US mismes defensores,' que no pudieron conseguir evitar interminables eoplroversias. &Cómo establecer, con las definiciones que ellos han dado, cuándo la ley es real y "uando es personal? Algunos, partiendo del principio de que las leyes que determinan las relaciones de laa personas con laa cosas son leyes reales. han supuesto que los derechos de toda familia extranjera sobre SUII propios bienes, 108 derechos del padre sobre Jos bienes del hijo, y otros semejantes, debían ajustarse a la lex sitae, porque los estatutos a que se refieren 80n reales; otros, considerando que algunas de esas disposiciones modifican el estado de la perQ 10 re, ,no INTRODUCCION AL ESTUDlO DEL DERECHO autores holandeses dio origen a una nueva teoría, conocida con el nomdoctrina de la cortesía internacional. Esta doctrina tiene como a Pablo Voet (1610-1677), Juan Voet (1647- (1636-1694) . citados jurisconsultos aceptan la tesis, defendida ya por D'Argentré, de la autoridad territorial de los estatutos, pero estiman que las excepciones que el men¡;ionado principio sufre no derivan, en modo algunc, de obligaciones jurídicas, sino que son simplemente resultado dc una serie de actos de cortesía internacional. "Los jueces no están jurídicamente obligados a observar las leyes extranjeras, pues esto es contrario a la independencia de los Estados. Si conviene, no obstante, aplicar en cierta medida las leyes extranjeras, es sólo por cortesía internacional. Esta cortesía tieñe por único fundamento el interés bien entendido cada Estado. Se aplicarán las leyes extranjeras para obtener también la aplicación de las propias en el extranjero. Con el fin de obtener una reciprocidad deseable, se procederá cortésmente en la medida en que se considere que necesitamos de los demás." 11 215. DOCTRINA DE PILLET.-Entre las doctrinas contemporáneas acero ca de los conflictos de leyes, una de las más interesantes es la del jurista francés Pillet. Este autor parte del principio de que el derecho internacional privado debe tener como base el respeto de las soberanías. El respeto de las soberanías por los diversos Estados no puede ser considerado como concesión graciosa o acto de mera cortesía internacional, sino que encuentra su fundamento en normas jurídicas obligatorias para todos los Estados. Pero ¿en qué forma resultan compatibles el respeto de las soberanías y la autoridad extraterritorial de ciertas leyes? Para responder a este ir:terrogante es necesario examinar, ante todo, cuál es el objeto social que Jos preceptos legales persiguen. En ·el derecho interno, éstos poseen dos características fundamentales: generalidad y ¡wrmfmenda. La leyes permanente en cuanto se aplica a las personas de una manera constante, sin interrupción ninguna. Así, por ejemplo, los preceptos relativos a los menores son permanentes en cuanto acompañan a dicho que esos estatutos debían ser considerados como personales: olr<>s, en fin. y ente D' Argentré, no pudiendo clasificar ciertas relaciones jurídicas en las dos ca· mixtos. Esta mencionadas, se constituyeron en defensores enérgicos de los e~tauos VOET. por su padre PABLO, tJor VINNIO y otros, pero fue aceptada por G~ muchos, lo cual aumentó las controversias entre los defensores de la FlORE, Derecho inlernacional privado. t. 1, páp;. 91internacional privado, pág. 22 de la traducción castellanll. 1 CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO 411 éstos desde sú nacimiento hasta el día en que alcanzan la mayor edad. Las leyes son al mismo tiempo generales, ya que se aplican a todos los sujetos y a todas las relaciones jurídicas, dentro de su ámbito territorial de vigencia: "En Inglaterra, por ejemplo, la ley inglesa es permanente en el sentido de que rige a los ingleses de una manera constante; y es general en su aplicación, en el sentido de que rige en Ing]aterra todas las relaciones jurídicas." 12 Las dos características apuntadas no pueden subsistir desde el punto de vista del derecho internacional privado, porque mientras la idea de generalidad implica la de territorialidad, la de permanencia conduce al principio opuesto, es decir, a la aplicación extraterritorial. talutos no pueden ser, al propio tiempo, territoriales y Para determinar cual de los dos atributos debe desaparecer, al surgir el conflicto de leyes, es necesario examinar el objeto social que éstas persiguen. . Habrá que examinar en cada caso "si el objeto que se propone la ley exige que ésta sea permanente o que sea general. ¿ Qué sacrificio será menor? ¿Dejaremos a la ley su permanencia o su generalidad? Vamos a demostrar con un ejemplo que la noción del objeto social permite fácilmente encontrar una respuesta. El objeto de una ley referente a un menor, ¿consistirá en que los súbditos no pueden escapar a su acción, al mismo tiempo que los súbditos extranjeros permanecen sometidos a las de sus propios países? Plantear la cuestión es resolverla. Es includahle que el carácter preponderante de una ley acerca lns menores es ~l de conservar su permanencia, pues si no fuese permanente, no podría cumplir su fin. No nos importa saber si ciertos extranjeros en España están bajo la acción del Código Civil español; esto nos es indiferente. Lo que nos importa es quc determinados españoles, quc por azares' de la existencia están en el extranjero, coritinúen sometidos a las reglas que acerca de las incapa.cicladcs contiene aquel Código Civil. Inversamente, otras leyes no necesitan de la permanencia para cumplir su objeto social en las relaciones internacionales, sino que necesitan, por el contrariQ, de la generalidad. Las leyes penales y fiscales pertenecen a este grupo. Cuando el legislador las dicta, no tiene en cuenta la nacionalidad de los individuos; lo que le interesa es tividad del problema".13 Es posible que en ciertos casos surjan dudas sobre el verdadero objeto de la ley. Para resolverlas, conviene tomar en cuenta 110 12 13 NmOYET, obra citada, pág. 241. NmoYET, obra citada, pág. 243. ... -~"'_. , -14& ti INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 4,12 a) Leyes relativas al estado 'Y capacidad de las personas.-Se entiende por estado de una persona el conjunto de sus cualidades jurídi. cas.l4 Determinan el estado un conjunto de hechos productores de conse· cuencias de derecho, entre los que figuran, en primer término, el naci· miento, la mayoría de edad, la emancipación, la interdicción, el matri· monio, el divorcio, la filiación y la patria potestad. La capacidad suele ser definida como la aptitud que una persona tiene "de ejercitar los derechos cuyo disfrute le corresponde."15 Esta definición supone la distinción entre la capacidad de goce o de disfrute y la dil ejoroicio de lQtl derechQ', El Código Civil de 1884, en su artículo 12, estableoia que "las .leyes concernientes al estado y capacidad de las personas, son obligatorias para los mexicanos del pístritQ Federal y Territorios de la Baja Cali. fornia, aun cuando residan en el extranjero, respecto de los actos que deban ejecutars.e en todo o. en parte en las mencionadas demarcaciones". La lectura del precepto transcrito revela que en materia de leyes con· cernientes al estado y capacidad, el Código de 1884 adoptaba el prin- .¡ '1 ,1 l j .! .! 1 j !: / l{AMÓ"i, 15 NmOYET, Principios de Derecho 11/ternacional Privado, trnd. de pág. 550. J. P. NIIlOYET, obra citada. pág, SS!. RODRíGUEZ ¡ ,~ '1 1¡ ::1 ,l ¿J ! 1. 413 CIplO del estatuto personal respecto de los mexicanos, tratándose de actos que hubieran de ejecutarse, total o parcialmente, en las citadas demarcaciones. 16 En el Código vigente se adopta el principio opuesto, según se infiere del texto de su artículo 12: "Las leyes mexicanas, incluyendo las qUe se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República, ya sean nacionales o extranjeros, estén miciliados en ella o sean transeúntes," Este precepto establece, pues, el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanas, inclu· yendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas. Más adelante veremos cuáles son las excepciones que el mismo ordenamiento establece, en conexión con aquel principio. 216. REGLAS DEL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERA· LES SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACro.-EI Código Civil del Distrito y Territorios FederaleE' contiene, en sus artículos 12 a 15, una serie de reglas de derecho internacional privado. El primero de dichos preceptos enuncia el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanas, con inclusión de las que se refieren al estado y capacidad de las personas. El segundo indica cuál es la legislación aplicable a los efectos jurídicos de los actos y contratos celebrados en el extranjero, enaodo los efectos de tales contratos y actos deban ser ejecutados en la República. Refiéresc el tercero Jl los bienes, muebles o inmuebles, uhicados en el Distrito o en los Territorios Federales. Y el último consagra el principio de que los actos jurídicos, en todo lo relativo a su forma, se regirán por las leyes del lugar en que se celebren. Examinemos, por su orden, las cuatro reglas a que acabamos de referirnos. J. p, ~- CO.NF'LICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO la finalidad que el legislador se propuso conseguir, sino, ante todo, el interés que cada norma protege. Si, por ejemplo, un precepto legal beneficia primordialmente a un particular, deberá ser permanente; si, por el conlrario, tiende a la protección de intereses colectivos, deberá conservar su generalidad. 14 ~. tibE b) Actos jurídicos celebrados en el extranjero.-EI artículo lH del Código Civil de 1928 dispone que "los efectos jurídicos de actos y contratos celehrados en el extranjero, que deban ser ejecutados en el Terri· torio de la República, se regirán por las disposiciones de este Código". El artículo 13 del vigente coincide con el 16 del anterior, concebido en estos términos: "Las obligaciones y derechos que nazcan de los contra-o tos o testamentos otorgados en el extranjero, por mexicanos del Distrito y de la California, se regirán por las disposiciones de este Código, en caso de que dichos actos deban cumplirse en las referidas demarcaciones." El artículo 17 del propio Código establecía lo sigue~S l¡O's contratos o testamentos de que habla el artículo anterior fueren-_.OÍorg¡:¡. dos por un extranjero y hubieren de ejecutarse en el Dis(fÍ~ o €jn ¡IÍli California, será libre el otorgante para elegir la ley a'-que haya jetarse la solemnidad interna del acto en cuanto al in1eris que consista en bienes muebles. Por lo que respecta a los raíces, se obs~rá lo dispuesto en el artículo 13," ~ t;) Biene, lIituados en el Distrito y. Territorws Fedrals.~E1 artículo 13 del Código Civil de 1884 dice que IOB bienes inmuebles uh:ca· dos en el Distrito Federal y en la Baja California se rep;irán por las leyes mexicanas, aun cuando sus dueños sean extranjeros. Esta regla ha 18 "El C6di¡¡;o de 84, como el de 70: en materia de Jeyes concernientes n In" .personas, se refirió sólo a los mexicanos, al igual quellll¡¡:unQs Códi¡ms extranjeros in"l'imdon:, clp los nuestros se refirieron exclusivamelÍte a s'ls /respectivos nacionales; no obstant" esto último, se han comentado unánimemente en el sentido las disposiciones de dichos Códiltos ~trlnjos de que consagran el principio del estaJUiti personal, trátese de extr:lTIjeros o de nacionales; no hahría razón para suponer que nuestro legisladór aceptó en principio el texto extranjPro sin admitir sn interpretáción corriente." TRINIDAD GARdA, Introducción al E'stud¡o del Derecho, pág, 117, ipij2 CONFLIC'l:OS,DE LEYES EN EL ESPACIO INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO 414 sido extendida a los \¡il~res muebles, cuando tales bienes se encuentren situados en el Distrílo o en los Territorios Federales. "Los bienes in· muebles, sitos en el Distrito o Territorios Federales, y los bienes mue· que en ellos se encuentren, se regirán por las disposiciones de este Códi¡¡;o, aun cuando los dueños sean extranjeros" (art. 14 del Código Ci vil vigente). d) Farmas extrínsecas.-En lo que toca a las formas extrínsecas o "condiciones de forma" de los actos jurídicos, existe el principio de que éstos son válidos si han sido concluídos de acuerdo con las reglas vigentes en el lugar de su celebración. El principio suele expresarse con la fórmula loclts regit actum. La expresión "condiciones de forma" se opone, en la terminol~ía jurídica, a "condiciones de fondo". Algunos autores, como Niboyet, hablan de "formas extrínsecas" y "formas intrín· secas". "Para que un acto jurídico sea válido, debe reunir determinadas condiciones de fondo (llamadas, en otros tiempos, formas intrínsecas) y acomodarse 11 ciertas condiciones de forma (formas extrínsecas). Así, nn matrimonio supone, ante todo, que los cónyuges reúnen condiciones validez en cuanto al fondo y, además, que la celebración ha tenido lugar en las formas prescritas por la ley. Para que un testamento sea válido, no basta con que el testador reúna las condiciones de capacidad ; es preciso, además, que su voluntad haya sido expresada de una cierta manera (formas extrínsecas). En este último sentido es en el que el Derecho Internacional Privado se ocupa de la forma extrínseca de los actos." 17 La regla se halla expresada en el Código civil de 1928 con las siguientes palahras: "Los actos jurídicos, en todo lo relativo a su forma, se regirán por las leyes del lugar donde pasen. Sin embargo, los mexicanos o extranjeros residentes fuera del Distrito o de los Territorios Feder¡¡les, quedan en liberlad para sujetarse a las formas prescritas por este Código, cuando el acto haya de tener ejecución en las mencionadas demarcaciones. " 217. SISTEMA DEL CODIGO PENAL DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FE, DEHAu,s.­En derecho penal vale igualmente el príncipio general de la territorialidad (art. P del citado Código); pero tal principio no es Sus excepciones son numerosas, y las más importantes se en· cuentran consignadas en los artículos 2 9 a 59 del propio Código. De 17 NWOYET, obra citada. p,íg. 510. j 415 acuerdo con el 2\ las disposiciones de aquél no sólo son aplicables a los delitos cometidos en el Distrito y Territorios Federales (tratándose de delitos del orden común) o en el territorio de la República (si son de la· competencia de los tribunales federales); también se aplican para sancionar los delitos que s~ inicien, preparen o cometan en e1 extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el ten'ito· río de la República; o los que se cometan en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el país en que se ejecutaron. La misma regla se aplica a 10s delitos continuos,18 cometidos en el extranjero,' que se sigan cometiendo en la República, y a los ejecu· tados en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o con· tra extranjeros o por un extranjero contra mexicanos, si concurren los requisitos siguientes: l. Que el acusado se encuentre en ]a República; 11. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que delinqui6, y lB. Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el país en que se ejecutó y en la República (art. 49 ). Se admite también la aplicación extraterritorial del Códi~o Penal tratándose de delitos cometidos en los lug­ares que, si bien no p"rtenecen, desde el punto de vista geográfico, al territorio de la República, 80n, sin embargo, considerados como territorio nacionaL Se consideran ('omo ejecutados en territorio de la República, de acuerdo con el artículo 59 del mencionado ordenamiento: l. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales; 11. 1,05 ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto; lIT. Los cometidos a bordo de un buql'e extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la República, si se turbare la tran18 Ver artículo 19 del Código Penal. 416 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO quiIidad pública o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En caso contrario, se obrará conforme al derecho de reciprocidad; IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmósfera o aguas territoriales na· cionales o extranjeras, en casos análogos a los que señalan para buques las fracciones anteriores, y V. INDICE ALFAHETICO DE MATERIAS (Los números hacen referencia a las páginas; los precedidos de Los cometidos en las embajadas y legaciones· mexicanas. 27 1 71.., a las notas.) A Absoluta pretensió.n de validez, 29 Acción, como derecho abstracto. 236 Acción, como derecho a sentencia, 237 Acción, como derecho a obtener una sentencia justa, 241 Acción, como derecho concreto a tutela jurídica, 240 Acción, como dererhQ potestativo,· 242 Acción, como función· del derecho subjetivo, 231. Acción, como potencialidad y como actuación, 231 Acción en repetición ·de lo indebido, 234 Acción refleja, 189 Acciones de mera declaración negativa. 232 Acciones de simple apreciación, o declarativas, 232 Adones infundadas, 236 Actos de comercio, 147 Actos meritorios, 309 Actos jurídicos, 183 '\ Actos jurídicos celebrados en el extranjero, 413 Actos lícitoS', 221 Actos obligatorios, 182, 221 Actos permitidos, 221 Actos potestativos, 221 Actos prohihidos, 221 Actos supraerogatorios, 312 Acuerdos internacionales, como fuente formal del derecho positivo, 76 Acumulación de sanciones, 304 Administración Pública, 139 Alimentos, 93 Ámbito personal de vigencia de 108 preceptos legales, 80, 82, 403 Ambito espacial ,de vigencia de los preceptos legales, 80, 403 1 Analogía. 335, 342, 367 Analogía, como método de integración, 342, 353, 367 Analogía de disposiciones, 368 Analogía de supuestos, 368 Aplicación del derecho, 318 Aplicación del derecho, problemas relaciona· dos con ella, 323 Aplicación de sanciones penales, 322 Aplicación oficial de las normas jurídicas, 322 Aplicación privada de las normas jurídicas, 322 Arbitrio judicial. 34, 380 Argumento a contrario, 335 Argumentos a pad, a nUljori ad míflus, a minori ad majas, 335 Autodefensa, 227 Autonomía de la moral, 22, 32 Autonomía del poder estatal, 104 Axiología Jurídica, 120 Axiomas de la Ontología Formal del Dere. cho, 268 B Bezeichnunsstatbestand, 320 Bien, 189 Bien inmediato. directo o de primer grado,' 239, n. 27 Bien mediato, indirecto o de segundo grado, 239, n. 27 Bienes situados en el Distrito Federal y Territorios, 413 Bilatcrnlidad del derecho, 15, 27, 33 Bill 01 Rights, 109, 110 C Cámara de origen, 55, 57, 58 Cámara revisora, 55, 57, 58 412 420 Capaddad jurídica de las personas físicas, 212. n. 1 Carácter social del derecho y los conl'ellcionalismos, 25; n. 1 Cart~ de derechos, 53, 109, 110 Casos no previstos. 335. 342 Castigo. 302 Causalidad, 5, 6, 112 Ciencias de axiomas, 121 CienC'ias explicativas, 121 Cíendas ideográficas, 127 Ciencias nomográCicas, 121 Ciencias nomolétkaa, 127 Ciencias normativas, 121 Clasi ficación dc las ciencias. 126 Clasificación de las disciplinas filosóficas, 111 Clasificación de la. normas jurídicas desde d a que pertene· punto de vista del si~tcma cen, 79 Clasificación de las normas jurídica. desde el punto de vista de su flH'nte. 79 Clasificación de IlLs norlnas jurídicas desde el punlo de "isla dI' sU ámhito !,gpacial de validez, 80 Clasificación de las norma. jurídirus de.de el punto de vista de .u ámhito temporal de validez, 81 Clasificación de las normas jurírlícas Ilesde el punto de vista de Sil iimhito material dc validez, !n Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de \·ista de su ámhit.o personal de validez, 82 Clasificación de la8 normas jurídicas dc~e el punto de vista de su jerarquía, 83 Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de sus sancionl's, 89 Clasificación de las normas jurídiras desde el punto de "ista de su cualidad. 91 Clasificación de las normas jHrídirll' desde el punto de vista de sus relaciont's de comple· mentación, 92 ChlJlificllción de las n;rmas jurid!ca~ desde el punto de vista de su relación con la mlnn· tad de los particulares. Normas taxativas y normas dispositivas, 94 Coacción, 298 Coacción física, 235 Coacción psicológica, 235 1 INDlCE ALFABETICO DE MATERIAS Código de Iustiniano, 51, 53 Código de Napoleón, 53 Coercibilidad del derecho, 21 Coiml>crium, 99 c.>mcntaristas o post¡¡:losadores, 40B Camitas gentil,m, 40B. 410 Conceptos jurídicos fundamentales, 119, ]67 Concurso ideal o formal, 304 COlI,lición de los extranjeros, 405 C:on,lidolles de la acd¡m, 2H Condición jurídica, 172 Conflictos de leyes, como lino de Jos proble. mas del derecho internacional privado, 405 Conflictos de leles, doctrina de Pillet, 410 Conflictos dc leyes en el espacio, 130, 150, 403 Conflicto" de Jey~ en el tiempo. 130. 388 Consccuendas de .Ierecho, 14, 172, 175 I.onseellendas jurídicas primarias y secunda· rias, 295 Con~"js de la .sgacidlul. 9 Consltetll1[o abragatflria, 343 Constitución, 108, 137 Constitución flexible, 110, n. 27 Constitución rígida. 110, n. 27 Contratos, lB3 Convención de Ginebra Rohre la letra de cam· bio, 19, n. 1 Convcncionalismos ~ocinles, 25 COU\'encion1llismos social,'" y normas jurídi. cas, 25 Tesis de R. Iherin¡::, 30 T~si de G. Radhruch, 28 Tesis de L. Recaséns Skhes, :n Tesis de F. Somló, :n Tesis de n. Stammler, 29 Tesis de G. Del Veúhio, 27 Convenciones internacionales, 76 COU\'enios, 183 Costumhre, como fuente formal del derecho, 61, 336 Ca.tumbre Costumbre Costumbre Costumbre Costumbre Costumhre Costumbre 381 65, 343 delegada, M delegan te, 64 indifcrenciada, 52 jurídica, 31, 37, 47, 61, 80, 336 jurídica derogatoria, 64, 343 jurídica en el derecho mexicano, contra leKem. INDICE ALFABETICO DE MATERIAS Costumbre praeter [egem, 343, 356 Creditor, 206 Cuasicontratos, 183, 184 Cuasidelitos, ] 83, 184 Culpa,' 311 Cumplimiento forzoso, 300, 302 421 Derecho de aCClOn, teoría de Coviello, 230 Dcrecho de acción, teoría de Chiovenda, 242 Derecho de acción, teoría de Kelsen, 192, 232 Derecho de acción, teoría de Alfredo y Hugo Rocco, 237 Derecho de acción, teoría de Wach y BUlow. 2·tl D Derccho de contradicción o de defensa, 248 Derecho de contradicción o de defensa, tesí. Daño,' 301 de Chiovenda, 249 Deber, concepto kantiano, 8 Derecho de libertad, 215 Deber condicionado, 10 Derecho de libertad, tesis de Kelsen, 219 Deber exigible, 15· Derecho de libertad, definición negativa, 219 Deber jurídi~o, 259.271 Derecho de libertad, deÍÍnición positiva, 222 Deber jurídico, como obligación ética indio Derecho de libertad, tesis de Hugo Roceo, 222 recta, 260 Derecho de petición, 252 Deber jurídico, tesis de Kelsen, 266 Derecho de ,'elo, 55 De"er jurídico, tesis de Laun, 260, 265 Derecho del obligado, 204 267 Deber jurídico, tesis de Radbru~h, Derecho del pretensor, 204 Deber moral, 260 Derecho escrito, 43 Debitar, 206 Derecho formalmente válido, 40 Decreto, 88. n. 13 Derecho instrumental o adjetivo, 145 Defensa, como elemento del proceso, 247 Derecho Internadonal Privado, 150, 405 Defensa legítima, 288, n. 3, 296 Derecho Internacional Privado, sus problemas, Delito, 141 según Niboyet. 4()5 Delito continuo, 305, n. 19 Derecho Internacional Público, 145 Demanda judicial, 217 Derecho intrínsecamente válido, 44 Derecho ahsoluto, ] 99 Derecho justo, 43 Derecho Administrativo, 139 Derecho Mercantil, 147 Derecho Aéreo, 153 Derecho natural, 4() Derecho Agrario, 151 Derecho natural dominativo, 50 Derecho a la prestación, 192, 195 Dererho natural preceptivo. 50 Derecho a la conducta ajena, ]98 Derecho no escrito, 43 Derecho a la propia conducta, 198 Derecho objetivo. 36 Derecho Civil, 146 Derecho Obrero, 152 Derecho Comparado, 162 Derecho Penal, 141 Derecho Constitucional, 137 Derecho Penal Disciplinario, 142 Del'erho consuetudinario delegado, 6f Oerecho Penal Militar, 143 Derccho consuetudinario delegante, 64 Dcre..ho personal, o de crédito, 205.215 Derecho consuetudinario derogatorio. 64 Derecho positivo, 40 Derecho de acción, 144, 202, 227.252 Derecho premial, 310 Derecho de acción, definición, 229 Dercrho, principales acepciones de la pala. Derecho de acción, principales teorías, 230. bra, 36·51 Dereeho d.. IIcd6n, II'O"¡II de la _"rióo.tlere. Derecho privado, 131 cho, 230 Derecho privado y derecho público, dlstln. er~hoD de Ilcción, teoría de lo acclón·me. ción, 131·136 dio, 230 Derecho Procesal, 143 Derecho de acción, teorín de fa autonomía, Derecho Púhlico, 131 233 Derccho racional, 44 422 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS E Derecho real, 205-215 Derecho real, tesis de Kelsen, 194 Efectos jurídicos, 170 Derecho relativo, 199 Eficacia jurídica, li7 Derecho suhjetivo, 15, 17, 36, 186-205 Ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia, Derecho subjetivo, concepciones positivista y 69 no positivistd, 224 Elementos del Estado, 98 Derecho subjetivo, definición de Chiovenda, Empresa, 149 242 Enlace causal, 174, 176 Derecho subjetivv, teorías que lo explican, Enlace jurÍdico normativo, 174, 176 186-197 Equidad, 49, 336, 316, 372 Derecho substantivo, 145 Equidad, como método de integración, 372 Derecho uniforme, 79 Equidad, concepto aristotélico, 49 Derecho vigente, 37 Equidad individual, 346 Derechohabiente, 16 Equidad, Sil papel en el derecho mexicano, 385 Derechos adquiridos, 390-393 Equidad y principios generales del derecho, Derechos generadores, 230 374 Derechos políticos, 255 Escuela Analítica Inglesa de Jurisprudencia, Derechos políticos, tesis de Jellinek, 255 121 Derechos políticos, tesis de Kelsen, 256 Escuela del Derecho Libre, 347­356 Derechos políticos, de acuerdo con la ConsEscuela de la Exégesis, 333­339 titución Mexicana, 257 Escuela de los Glosadorcs, 409 Derechos sancionadores. 230 Escuela de los Comentaristas o PostglosadoDerechos sin sujeto, 282 res, 408 Derechos suhjetivos, principales clasificacioEscuela Francesa de dcreoho internacional nes, 198­205 privarlo, 409 Derechos suhjetivos privados, 201 Escuelas de interpretación, 331­355 Dprechos suhjetivos púhlicos, 201 Estado, 97­111 Derechos suhjetivos públicos, clasificación de Estado de las personas, 412 Jell1nek, 201 Estatalidad del derecho, 45 Derechos que se traducen en la facultad de Estatutos, 408 pedir la intervención de los órganos dél Estimativa Jurídica, 119 Estado en provecho de intereses individuaEstrechez de la conciencia valorativa, 47 les, 201 Estructura lógica de la proposición jurídica, Deuda, 15 14, 169 Deuda de juego, 234 Exceptio es! stric!issimae interpretationis, 336 Desuetudo, 343 Expectativas, según Merlin, 390 Diario Oficial, 55 Expresión, sus elementos, 325 P¡g~sto, 51 Expresiones legalel NIIII\'1I1onte., 827 DisCiplinas jurídicas, 113 Exterioridad del derecho, 19 Disciplinas jurídicas auxiliares, 155 Exterioridad de los convencionalismos socla· Disciplinas jurídicas espedales, 136 les, 26, 32, 33 Disciplinas jurídicas lundamentales. 115­131 Extraterritorialidad de la ley penal, 414 Disc\lsión de iniciativas de ley, 54, 55 Disposición, como elemento de la norma juF rírlica, 13, 171. 318 Divisio rentm, 2132 /Facticidad, 7 Doctrina, 76 Facultad, según Merlin, 390 Dominium, 100 i ,123 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS Facultad legal, según Baudry­Lacantinerie y Houqes~Frcad, 391 Facultad natural, 17 Facultad normativa, 17 Facultades extraordinarias, 54, n. 4 Facultado o pretensor, 16 ·Facuitas agendí, 198. 223, 240 Facultas exigen di, 198, 2 ~O F acuitas omittcndí, 198, 223 Facultas optandi_ 223 Fideicomiso' de familia_ 285 Filosofía del derecho. 115 Filosofía general, 115 Fines no ohligatorios, 12 Fines obligatorios, 12 Formas de socialización, 157 Formas extrínsecas e intrínsecas de los actos jurídicos, 414 Fortuna de tierra y fortuna flotante, 285 Fuentes formales del orden jurídico, 51 Fuentes históricas del ord!"n jurírlico, 51 Fuentes reales del orden ju rídico positÍ\'o, 51 Fuerza' normativa de los hechos, 62 Fundaciones, 2i9, 288 F.lnción administrativa, 139. 229 Función jurisdiccional. 107, 144, 228 Función legislativa, 53, 107 Funciones del Estado. 107, 139 Fundamental Drders, 109 Fusión de supuestos jurídicos, 1ii G Garantía criminal y garantía penal, 380 Garantías de derecho público, según Jellinek, 252 Garantlas jurídicas, 253 Garantías políticas, 253 Garantías sociales, 253 Glosadorcs, 401> Grado de pretensIón de validez' del d\'!l'echo ~. los eon"enl'ÍonalismoK sociales, 29 Grados de invalidez, 89 H Hecho, 170 Hecho jurídi('o de dcsi¡mación. 320 Hechos jurídicos, 169­186 Hechos jurídicos, clasificación de Camelutti, 180 Hechos jurídicos, clasificación de los autores franceses, lB3, 184 Hechos jurídicos compatibles, 179 Hechos jurídicos de eficacia diferida, 177 Hcchos jurídicos de eficacia principal, 177, 182 néchos jurídicos de eficacia secundaria, 182 Hechos jurídicos humanos o voluntarios, 181 Hechos jurídicos incompatibles, 179 Hecho~ jurídicos naturales o casuales, 181 Heteronomía, 22 Ilip,ítesis científicas, i Hipótesis normatÍ\'as, 9, 13, 169 Historia del derecho, 160 Tmperativos cate¡róricos, 9 Imperativos hipotéticos, 9 ImperatÍl'os pragmatlcos, 9 lml'crillm. 100 Imputación. 319 I ncocrcihilidad de la moral, 21 Indemnización, 301 Indivisibilidad del poder estatal, 105 Inexistencia, 89 Tnferencia inductiva. 120 Iniciación de la "i¡renda de las leyes, 57 Iniciación de la vigcncia de las leyes, sistema sincrónico, 60 Iniciación de la vi~enca de las leyes, sistema sl1C't':;;ivo, 58 IniciatÍ\'as de ley. 54 Instituciones de .Tustiniano. 51 Institucion('s jurídicas, 128 Instituciones jurídicas primarias, 128 Iu"tituciones jurídicas secundarias, 128 Intcllración, 129, 32.'1 Intellración, principales procedimientos, 366,~i9 Inter'::., 132, 1139 InteJ'l­s de primer grado, 238 Intcr;'" de ~('!lndo grado, 238 Interés medio, 190 Interés púhlico, 132 Interioridad de la moral, 19. 32 Interpretación, 129, 325 Interpretación auténtica, 129 424 Interpretación, corno e¡¡égesis de la ley, 332 Interpretación, concepto, 325-333 Interpretación de la ley, 327 Interpretación de la ley, diversos métodos, 331-356 Interpretación de la ley, según Radbruch, 350 Interpretación de las leyes penales, 379 Interpretación dc normas individualizadas, 330 Interpretación de normas generales, 330 Interpretación doctrinal, 129, 330 Interpretación e integración de la ley civil, según el artículo 14 constitucional, 379, 381 -Interpretación e integración en el derecho mexicano, 379-388 Interpretación e integración, según Gény, 339347 Interpretación e integración, según Kelsen, 351 Interpretación filológica, 351 Interpretación gramatical, 344 l nterpret:tción gramatical e interpretación ló;,dea, según Gény, 340 Interpretación judidal, 129, 330 Interpretación jurídica, sus autores, 129, 329 Interpretación jurisprudencia!. 129, 330 Interpretación legislativa o auténtica, 129, 330 Interpretación lógica, 334 Interpretación IÓgiro·sistemática, 351 Interpt:.ctación oneial de la ley, 330 Interprctndón. "ei!Íln la Escuela Histórica, 339 Introducción al Estudio del Derecho, 153 ¡ nt'eterall¡ c{)n sue/mlo, 61 Irretroactividad dI.' la ley, e¡¡cepciones, 399. 401 1u_~ cogen., 94 ¡l~ di,.positiviurn, 9·1 J Juicios asertórkos, 4, n. 2 Juicios apodícticos, 4, n_ 2 Juidos atributivos, 17, Juicios enunciativos, 4 Juicios imperativos. 17 Juicios normativos, 3 Juicios que expresan una necesidad condicionada, 10 Juicios sintéticos a posteriori, 4 i INDICE ALFABETICO­ DE MATERIAS INDlCE ALFABETICO DE MATERIAS J uicíos sintéticos a priori, 4 Jurisprudencia, como fuente del derecho, 68 Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, 68 Jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Federación, 75 Jurisprudencia no obligatoria, 69 Jurisprudencia obligatoria, 69, 330 J Ilrisprudencia Técnica, 124 Jus ud rem, 208 JllS civile, 147 JI/S gl.'nlillm, 145 J¡¡S respondendi, 77 I. l,agunas Lagunas Laguna. Lar;unas de la ley, 70, 129 de la ley, tesis de Kelsen, 353 de la ley, tesis de Zitelmann, 359 técnicas, 354, 364 l.e;~aid, 19 Leges imper!ectae, 89 Legcs minlls quam perfectae, 89 Leces natllrae, 5, n. 4 Leges plus qllam perfeceae, B9 I,egislación, 52 Le,; rei silae, 409, n. 10 Ley, 52, 88, n. 13 Ley de causalidad jurídica, 174 Ley natural, 5, n, 4, 174 Leyes prohibitivas, o de interés público, 95 Ley~ relati\'as al estado y capacidad de las personas, 412 Libre investigación científica, según Gény, 344 Libertad de la voluntad, 216 Libertad en sentido jurídico, 215 Libertad en sentido juddieo, deflnlci';n ""gativa, 2]9 Lihertad en .enlido jurídico, definición positi\'a, 222 Lihertad en sentido jurídico, tesis de Hugo Roceo, 222 Libertad natural, 217 Locus regie aC/lIm. 409 Lógica J urídicq, 268 M Medidas de seguridad, 306, 307 Medidas de seguridad patrimoniales, 307 l\­fedidas de seguridad personales, 307 Medidas jurídicas, 306, 307 Medidas jurídicas preventivas, 306 Medidas jurídicas represivas, 307 Mérito, 312 Método exegético, 333­339 Método tradicional de interpretnción, 333 Métodos de interpretación, 331­356 Método tradicional de interpretación, crítica de Gény, 337 Moral, 15 Moral pragmática, 19 Moralidad, 19 Moralidad positiva, 25 l\fut~, 304 N Nacionalidad, 102, 405 Naturaleza de las cosas, 345 Necesidad condicionada, lO, 318 Normas, 3­14 Normas abstractas o generales, 84 Normas bilaterales, 15 Normas constitucionales, 85 Normas declnrativas, 93 Normas de comportamiento, 86 Normas de definición, 93 Normas de derecho consuetudinario, 61, 80 Normas de derecho escrito, 80 N ormas de derecho l..gislado, 79 Normas de derecho no escrito; 80 Normas de derecho privado, 81, 128 Normas de derecho público, 81, 128 Norma~ de duración de la vigencia. 92 Normas de extinción de In vigencia, 92 Normas de iniciación de la Vigencia. 92 Normas de interpretación, 92, 329 Norrnas de organizad6n. 86 Normas derogatorias, 92 Normas de vigencia determinada, 81 Normas de vigencia indeterminadn, 81 Normas dispositivas, 94 Normas especiales o individualizadas, 84 Normas extranjeras, 79 Normas federales, 80 Normas generales, 80 Normas abstractas, 82 425 Normas imperativas, 16 Normas imperativo­atributivas, 16 Normas interpretativas, 92 NOlmas locales, 80 Normas mi¡¡tas, 86 Normas municipales, 80 Normas nacionales, 79 Normas negativas, 91 Normas ordinarias, 85 Normas permisivas, 92 Normas positivas, 91 Normas preceptivas, 91 Normas primarias, 92, 295 Normas primarias, según Kelsen, 192 Normas prohihitivas, 91 Normas reglamentarias, 85 Normas rel igiosas, 27 N ormas sancionadoras, 92 Normas secundarias, según Kelsen, 192 Normas supletivas, 9­1Normas taxativas, 94 Normas. unilaterales, 15 Nulidad absoluta, 89, n. 15 Nulidad relativa, 89, n. 15 o Objeto de la interpretación jurídica, 327 Objeto de derecho, 213 Obligado, 16 Ohligaciones civiles, 195 Obligaciones éticas, 15 Obligación ética directa, 260 Obligaciones imperfectas, 235 Obligaciones naturales, 195, 234 Occasio legis, 3H Ontología Formal del Derecho, 26B Opinio ¡llrls "eu nece_<sitatis, 48, 62 Oposición contradictoria ehtre tesis jurispru. dcncialcs, 71 Orden jerárquico normativo en el derecho me. ¡¡icano, 86 Órganos del Estado, ] 34, n. 8 Organización, 108 p Pacta SI/nt servantla, 1<16 Países de derecho escrito, 53 ~_·'" 426 Patrimonio comercial y patrimonio privado, 285 Patrimonio hereditario, 285 Patrimonios de destino o de afectación, 282 Patrimonios dependientes, 283 Patrimonios independientes, 283 Patrimonios impersonales, 283 Patrimonios personales, 283 l'a}'s de COilt/lmcs, 53 Pays de droit écrit, 53 Peculio, 284 Pena, 305 Permanencia de la ley, según Pillet, 410 Persona, concepto jurídico, 271 Persona, en sentido moral, 276 Persona física o persona jurídica individual, 271, 275 Pm"sona, principales acepciones del vocablo, 273 Personalidad ética, 276 Personas jurídi"as de interés privado, 291 Personas jurídicas de utilidad púhlica, 291 Personas morales, 278 Personas morales artificiales, 279 Personas moral<!s naturales, 279 Personas momles, según el Có,ligo Civil del Distrito Federal, 272 Personas morales, teoría de la ficción, 278 Personas morales, teoría de los derechos sin sujeto, 282 Personas morales, teorÍns realistas, 286 Personas morales, tesis de Francisco Ferrara, 2BB Govemrr¡ent, 110 ltennétk;t d,,1 orden jllrldi"", 859 Poh[ución de! E'ltado, 100 Poder del Estrulo, 102 Poder jurídico (tesis de Chiovendu), 243 l'ositividad, 7, 37 Positivismo jurídico, 40 Postglosadores o comentaristas, 408 Premio, como medida jurídica. 313 Prerroglltiyas del ciudadano, 257 Presuptlcstos proce",ales, ~ 241 Pretensor, 16 Principio de irretroactívidad de la ley, 389 Principios apodíctico"prácticos, 10 PrincipíDs asertólÍeo-prúclkos, 10 Principios de la habilidad, o reglas técnicas, 9 1 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS Principios generales del derecho, 129, 337, 370, 374 Principios generales del derecho, jurisprudencia de la Suprema Corte, 384 Principios prohlemático­prácticos, 9 Proce:;o, fase declarativa, 247 Procl'­5o, fase ejecutiva, 251 Proceso legislativo, 53 Proceso, sus elementos en la fase declarativa, 248 Proceso teleológico, 12 Promulgación de la ley, 60 Publicación de la ley, 60 Q Querer empírico, 23 R Ratio juris, 341 Ratio legis, 3¡l.1 Razonamiento de analogía, 335, 342, 367 Recepción del derecho romano, 53 Reflejos. 194 Reglas convencionales, 25 Reglas del trato externo, 26 Reglas del trato tIOcial, 26 Reglas técnicas, 10 Relación jurídica procesal, 144, 247 Relación jurídica procesal de contradicción de defensa, 248 Helación jurídica procesal de ejecución, 251 Relaciones de coordinación entre normll$ ju· rídicas, 83 R"lndones jt¡TidiclI. do coordinación, ]34 Rlllacioues jl\frd"~ dó ~1I!)",jMq¡.5 1M Reparación del daño, 302 Res alicrtius, 282 Res nullius, 2B2 ReRarcimiento, 309 Resoluciones judiciales. secltndum legem, praeter legem y contra legem, 356 Resoluciones judiciales, sus relaciones con la ley, 356 Responsa prudentium, 77 Restitución. 308 Retroactividad. 130, 388 Retroactividad en derecho procesal. 401 Hetroartividad. teoría de Baudry­Lacantinerie v Houques·Fourcade, 391 ° _ _ ~d.:"' ___ .., ~"' s Sanción, 295 Sanción de las normas jurídicas, 34, 295 Sanción de los convencionalismos sociales, 31, 34 Sanción de las leyes por el Ejecutivo, 55, 60 Sanción pecuniaria, 307 Sanción premia!, 309 Sanciones, clasificación, 298, 307 Sanciones jurídicas, formas mixtas, 303 Semanario J IIdieial de la Federación, 75 Sentencia, como elemento de) proceso, 247 Sentido de la ley, 327 Silogismo jurídico, 321 Sistemática Jurídica, 127 Situaciones jurídicas abstractas y concretas, 396 Soberanía, 103 Sociología jurídica, 155 Status, 101 Sujeto activo, 16 Snjeto pasivo, 16 Supremo Poder de 111 Federación, 54, n, 4Supuesto jurídico, 13. 169 Supuesto jurídico primario y supuesto jurídico secundario, 295 Supuestos jurídicos complejos, 176 Supuestos jurídicos dependientes, 176 Supuestos jurídicos independientes, 176 SUl~MI(' Jur/dicos Himples, 176 Supuestos jurldicos y consecuencIas de dere. cho, 172 Supuestos jurídicos y hechos jurídicos, 169 Sustitución procesal, ¿­tI, n. 35 T Talión, 227 Técnica, 317 Técnica de aplicación. 318 Técnica de formación de los preceptos del derecho, .318 '*'. 427 INDlCE ALFABETICO DE MATERIAS " Retroactividad, teoría de Bonnecase, 396 Retroactividad, teoría de los derechos adquirí dos, 390 Retroactividad, teoría de Roubier, 392 ..,.. Técnica jurídica, 129, 317 Técnica legislativa, 318 Teoría fundamental del derecho, 119 Teoría general del derecho, 120 Teoría romano·canónica sohre 111 costumbre jurídica, 61 Término, 178 Territorialidad de la ley, 404 Territorialidad de la ley penal, 414 Territorio del Estado, 98 Tesis jurisprudenciales. 68 Títulos jurídicos, 172 Títulos jurídicos imperfectos, 176 Títulos jurídicos perfectos, 176 Trahajos preparatorios, 334 Trahajos preparatorios, su papel en la teoTÍa de 11.1 interpretación, según Gény. 341 '{ratados internacionales, 75, 87, 146 u Ubí eadem ralfo. ídem íus, 335 Unidad del poder estatal. 105 Unilateralidad de los convencionalismos sociales. 33 Uni.'ersitas bonorum, 280 Unir:ersitas personarum, 280 Usances, 65 y mercantiles, 68, 383 Usos han~rios Usos sociales, 25 v Vacatio legis, 57 ValIda¡ de llls leyes natmalos, 6 Validez de las normas de condunta, 7 Validez formal de! derecho, 7, 37, 44 Ventaja o proveeho, 311 V érités de lait, 4 Vérités de raison, 4 Verkerhss,'uen, 65 Vigenda, 37 Voluntad del legislador, 327, 331, 333. 357 Voluntad del legislador, segÍln la tesis de Rad, brurh, 350 Voluntad pura, 23 (:fI¡,\.~ - .¡ t ¡ '1 A Adickes, 349 Adrinno, í7 Aftnlión, Enrique, 22, 57, 141, 142 Agramonte, Hoberlo, 156 Aliara, ]\[ario, 79, n. 1, 86, n. 10, 298, n. 7, 405 Brentano, 266 B ri nz, 282, 2!l3, 284Bryce. 110, n. 27 fimnetti, 375 DlIgnet, 3,~ Biílow, 2H, 319 Burgumlins, ,109, n. 10 Antoliseí, 306 C Aristóteles, ,19, 373, 374 Arminjón. P., 'j9 A,;carelli. T.. H9. ,}.SO, n. 33 Anhry el Rau, 89, rÍo \15, 209. 210 Austin, 25 AzelÍratc. Mariano, 374. u Carry, P., 79 Casáis y San taló, 2·n. 243, 244, 251 Raeon, 160 Ba Iilo, 40S Rarón. 2110 Rá rtolo. 409 B~I!<lry.Ta('¡ntie !l9. n. 15. 205, 206. 391. 392 Bt'r¡:llOhm. 121 Rekker, 283. 349 Renek<C'. 266 flernanl, C1ml<lc, 237 R"selcr, 29.1 RI':u<lant, 336 m.. rling, H3. 121 Rirkmey('r. 306 R1on<l('au, 333 Ro.lenheimer. E,I¡!ar. 123. n. 9 B"(>('k, .>\ lIgust. :151 Rohlall, 2!H Boí,I!'!. 211. :nlí Bonnc"",,/'. fl9. n. 15, 18:1. JSt. 205, 206, 207. 20fl. 210. 211. mm. 390. él91í. 39f1 Horcl13rdl. 165 Rorg"mul. 1élB Doda Soriano. Manuel. fl9, n. 15 ROllllenois.l09, n. 10 1 -~.=, Calides, 41 Carlos n, ] 09 CHnelu!!i, Frtmecseo. 130. 169. lS0. lS2. :1W). n. 2R. 245, 307, 30B, 309, 370, n. 1, 401. n. lfl Carrancá y Trujillo, 305, 306. 307 •. _,.~- ........ Caso, Antonio, lI8. 161, 162 Cesarini Sforza, \Vidar, 40 Cino de Pistoia, 408 Colin et Ca pitan!. 89, n. 15 Cnmte, Augusto, 156 Cooley, 138, n. 4 Cornil, Jorge, 16;; Cossio, Carlos. 329, n. 6. 331. n. 9, Coviello, Nicolás, 2~7, 230, 2'lJ, 232, 383, n. 5 e.,ello ("Ión, E., 141. 142. 305, C""I"1I. lIlario de la. lS2 Chitwenda, 241, n. 05. 242, 2 :.'1, 211. 217, 219, 251 370. n..1 370, n. ,1, 306, ilflO 215. 2 !6. D Danz, E., 349 1)' Ar;­:entn:" 409 n",,"cnkolh. 2:17 e.. 10. 11. n. l3. n. 20, n. JO. 27. 2H. 119. 130. 221. :17l. 37::. 3fl¡ Dckilo y PiÍll!eb. Jos,~. ,11, n. 12 l)"manle, :13B. 331í n,·moglle. ~09 11c1 \'c('chio, " "el' 1,32 H¡;;GISTHO llE NOJllllllES " . . ,,-__.. _ ItEGISTlt() DE NOMBRES 4;};} Demolombe, 333 Dernburg, 348 Diego, Clemente de, 68, ns. 26 y 27 Dju\'ura, Mircea, 63, 69, n. 28 Dos Reis, Alberto, 227, 228, 230, 235, 236, 238, 241, 246, 248, 249, 250, 251 Duguit, 131 Du Pasquier, Claude, 52, 53, 61, n. 10, 128, 130, 135, 199. 200, 297, n. 6, 350, n. 8 E Ehr1kh, F.ugen, 62, 109, 159, 349 Enríqnez, Enzo, 170 Esteva Ruiz, Roberto, 66, n· 25 Enrique IV, t08. F Fadda, 241, n. 34 Fanlis, 93, n. 4 F enet, 334, n. 3 Fernánitez Núñez, 4, 11. 3 Ferrara, Francisco, 271. 274, 2BO. 282, 283, 284, 285, 2Rí, 28ft 289, 29()'29·l Fiore, Pascual, 150, 404, 408, n. 7. 409. n. 10 Fraga, Gahino, Ba, n. 13, 107, n. 21 G Galán Gutiérrez, E" 42, n. 14, 123, n. 9 Galgano, Sah-ador, 165 Gaos, 7, n. 6, 326, ns. 1 y 2 Garda Morente, Mnnuel, 4, n. 2, 8, n, 7, 16, n. 4 Gnrda OIano, Fernnndo, 22, n. 12, 57, 141. n. 11, 142, n. 14 Gardn Rojas, Gnbriel, 3, n. (;arrigues, 66, n· 25, 147, n. 2í Cnudement, 208, 209, 213 Gnzin, 20B, 209, 213 Gény, 61, 63, 333, 334, 337, 339-350 Gierke, Otto, 241, ~. 34, 2S7 Gnaeus, Flavius, 348 Grnu, K. J., 120 Grispigni, 306 Grocío, H., 43, 11. 15, 145 Gurvítch. 15, n. 2, 16, n. 3, 37, 91, n. 18, 131, 133, 169, n. 2 H L l.ambert, E., 165 , Lusk, E., 122 Laun, RodoJfo, 10, 260, 261.266 Larenz, V., 42, ·n. 14, 123 : Lnurent, 333 Le Fur, L., 40, n. 9 Legaz Lacambra, 100, n. 7, 105, n. 16, 256, n. 9, 266, n. 12, 352, 353 Leibniz, 4 Lilienfcld, 2S7 Liszt. 306 Longhí. 306 Luis XIV, 53 Luis, XV, 53 Loysenu, 108 Hnrtmann, Nicolai, 12, 23, 26, 50, 259, 263, 264 Heck, Ph., 349 Heinrich, Walter, lB, n. 6, 25, n. 1, 64 Helmholtz, 5, 172 Heller, H" 47, n. 21, 98, 11. 2 IMlwig, 241, n. 34, 249 Heráclito de tfeso, 43 Hohhes, T., 42, n. 15, 106, 216 Hüffding, JI., 117 Hotehkiss, 153 Holder, 241, n. 34 Hiilliger, JI., 133 Houques·Fourcade, 38S·391, 392 HulJcr, Eugenio, 358 Huber, U1rich, 410 Hne, 33!, n. 1 Husserl, E., 123. 176, 325, 328 Husserl, Gerhart, 123 LL Llamhias de Azevedo, 310, n. 31 J 15 62, 98·111, 191, 201, 252·257, n. 12 15, 26. 30, IS6, IS8·191, 239 K Kant, 8, 9, U. 19, 20, 22, 23, 24. 62, 106, 216, 260·267 Kantorowicz, 349 Knrlowa, 293 Kaufmann, Félix, 122 Kelsen, 3, n. 1. S, n. 4, 8, n. S, 9, 37. 63, 83, 100,105, n. 16, 122,127, 133, 169, 173. n. 7, 187, 191.19S, 201. 202. 203, 220, 232, 256, 257, 259, 266, 267, 276, 347, 351, 352, ~53, 354, 355, 363, 404 Kitz, 9 "~H/í Klein, Frnnz, 358 . Korkounov, N. M., 5. n. 4. 171 !8 L o Ortega y Gosset, 116 Ortolan, 205, 212, 214 Osilia, 374 P Paeehioni, G., 374, 375, 376 PadereWsky, 17 Pekelis, 232, n. 12 Pereterski, 153 Petrnsizky, León, 16, 91, 169 Piedl~vr, 89, n. 15 Pillet, A.. 410 Ploníol, M., 63, 205, 209.214, 388, 394 Plnuto, 273 Plosz, 237 117 17.208 Politis. N., 76. n. 32 Posada, Adolfo, 110, n. 25, 138, n. 3 Pothier, 169. 184 Pucinrelli, E., 368, n. 2 Puehta, 280 'Pufendorf, 42. n. 15 Pugliatti, Salvador, 66, n. 24 Pugliese, Giovllnní. 233, n. 12 Pumarega, A., 100, n. 8 M . Mag¡l;iore, G., 374 Mnntilla M..,lina, Roberto, ISO, n. 34 Marcadé, 333 Mnllía, Angelo de, 309.314 Maver. Max Em"l. 123. n. 9, 349 M'coina Erha\'arría. .losé. 15, n. l. 29. n. 10, 3·1. n. 17, 122, 123, 155, n. 43, 157, n. 45, 328.351. n. 9 Uennieta y N.iñez, L, 151 Menl'.slrina. 241, n. 34 R Merkel. 121 Merkl, Adolfo. 83, 84, 110 Rndbrueh, G·, 15. 21, 25, 28, 34, 116. 131, ~ferlin. 390, 391 139, n. 9, 145, 196, 234, 267, 328, n. 5, 329. MeMcr, Augusto. 126. n. 1 347, 349. 350, 377 ~fel'ntr. O. de, 188, n. 3 Recnséns Sichcs, l.uis, 25, 26. 31, 32, 116. n. 2, Mirelli, 376 162, 277 Mnlineo. 409, n. lO Reiehel, Hans, 347, 356, 358 ~{ol, WaIter, L. 62. n. 12, 108, n. 22 Reinach, Adolfo, ]23 ~fontesqui, lOO, 336 Rey Pastor, 226, n. S Moreira, Guillermo, 234 Robinson, 26 Uoreno. 88. n. 13 Roceo, Alfredo, 66, n. 25, 147, 149, 237, 239 Mortara. 250 Roceo, Hugo, 222, 228, 229, 237·240, 245 •Mül!t'r.Erzbaeh, 349 Rodenburgh, 408. 409 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, 148-150, ]63. N 165 l/león, 53 Roguin, 131, 135, 211 Newton, 5 Rojina ViIlegas, Rafael, 220, n. 2 lnvren, F., 172, 176, 177, 179 J apiot, !J9, n. Jellínek, Jorge, 259 Jenofonte, 41, Jhering, 12, 11. J ustininno, 53 Niboyet, 405. 406, 410. 411, 412, 414 Nieolai, 135, n. 10 ~ 1 r­­­REGISTRO DE NOMBRES ·t3<l T Homero, Franci:;ro, ',' Roth, 280 Itotondi, Mario, ;lil, " RouLier, Paul, :11111, '," Rousseau, J. J,. 1111', " Rümelin, 349, :I¡I, Runde, 345 I , ,. lit 111, : ~';:l 1,1') 11".11., 111"11111'1111'1, Id" I ,,111 t C., 42, n. 15 11 1111. :~Itl 1, u Savigny, :", 278·!l~, Sonti Romano, rI 4 }. 1, IJllg."r. n. A. 26, 131 INDICE GENERAL II Scelle, G., 76, JI l ' Schaeffle, 287 Schapp, W., 1:?:I Scheler, I\lax, 1<J, " 'J, '", Schlosmann, 3,1') Schmitt, 47, 11. :' l. 1 111 Schopenhauer, 1t, 1 Schreier, Fritz, :\," 1 l ' 1,,', 1;11 1,' l. l/f,. 1í7, 179, 320 Scialoja, V., 1:;:\, 1t, I Seabra, Vizconde ,1<-. "111 Semprún y GUI'IClI, 1 fU . '(, Simoncelli, 241, JI ,11 Simonius, A·, M Simmel, Jorge, 11, 1',1, 1',11 Sócrates, 41, 42, ,n Sohm, R., 77, n, :1,1 1.1" 11"," ,l. ,111'). n. 8 y n. 9 Sófocles, 41 Somló, Félix. 2:', :'('. ,11 (,', 1:'1. 190. n. 9 Spassiano, E.. 15:\ Spencer, Herberl. 111" 1:,t, Spinoza, B., 217 ,n, n. lB, 122 Stammler, R., 25, :'t,. :~". Stein. 211, n. 34 Steinbacb, E., 3,19 SternLerg. T., 349 Stobbe, 348 Stockmans, 409, n. 10 Stuart Mili, Jobn, 121 Suárez, Francisco, 50. 145Sujiyama, N., 163 I1 L 68, 2tH· 1111,juno. 1", V Vnnni, Icilio, 9B, n. 3 V,:.jnr Vázquez, Octavio, 143, 153 VlÍzquez del Mercado, Alberto, 208, 237, 374 Vcrdross, Alfredo, 76, n. 32, 83 Vinnio, 409, n. 10 Visscher, 76, n· 32 Voct, Juan, 410 Voet, Pablo, 410 w " Wach, 241, n. 34, 249 Weber, Max, 32, 296, n. 4 Weismann, 242 Wiese, L., von, 15B Williams, Roger, 109 Windelband, W., 126, 127, 161 Windscheid, B., 186·188, 190, 191, 280, 283, '342 Wurzel, K. G., 349 Wundt, W., 349 x Xirau, J., 126, n. 1 z Zarco, 88, n. 13 Zitelmann, 174, n. 9, 354, ;160, 361, 362, 363 !:~'; _.~, . MJi4;::;:;;tt ....iiiiiill..IIIIII¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡;;¡¡¡¡iiiiiiiij'iiíii·iiili!iiji-i-ñRR'iiiili-....~ ....... uta.,-~:; t ....... )'1.- Á PRÓLI¡GO A LA PRIMERA EDlC16N................. • • • •• ••• • • • • • • • •• . • • • •. ••••.•..•.•• PRÓlOGO OEl, AUTOn A LA SI:CUNDA EIJICIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ' 1'11,61.0&0 DEL AUTOR A LA QUINTA E01C¡ÓN •••••• " • • • • • • • •• • •• • • • • • • • • • • • • . .. • .' •. _ • t!,), Vl: ::\!'\' ~(n PmMERA PARTE LA NOCION DEL DERECHO CAP. l.­CONCEPTOS DE NORMA Y l.EY NATURAL ....................... _...... 1. 2. 3. 4. 5. 6· 7. 8. Juicios enunciativos y juicios normativos............................... Concepto de ley natural................................................. Normas de conducta y le)'~s naturales..... ........................... Concepto del deber.................................................... Teoría kantiana de 108 lmpernti"'.s...................................... Reglas técnicas e imperati,·os hipotéticos................................ Fines ohligatorios y no obligatorios..................................... Los imperativos hipotéticos como normas que establecen un deber condicio. nado................................................................ 13 C"P. IJ.­MORAL y DERECHO ••..... "........................... .•.............. 15 9. Unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho................... 10. Interioridad y exterioridad.............................................. n. Coercibilidad e incoercibiHdad.......................................... 12. Autonomía y beteronomía............................................... 15 18 21 22 CAP.lII.­EL DERECHO Y LOS CONVENCIONAUSMOS SOCIALES.............. 25 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. j 3 5 5 II 9 10 12 Puntos de contacto entre las normas jurfdlcas y los convencionalismos... . . Tesis de Giorgio del Vecchlo•..••.. , ....•....... " .... . . . . ... . . .. . . . . .. . Tesis de Gustavo Radbruch...................................... ..... Tesis de Rodolfo Stammler........................... ................ Tesis de Rodolfo Jheríng............................................... Doctrina de Félix Somló. .............................................. Tesis de Luis Recaséns Siches.......................................... Exposición de nuestro punto de vista.................................. 25 27 28 29 80 31 31 33 C"P. IV.­PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO.......... 36 21. Derecho objetivo 1 3 y derecho subjetivo................................... 86 438 INDICE GENERAL 439 INDICE GENERAL Pág. .w 48 52. 53. CAP. V.-LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO .................. . 51 54. 55. 56. 57. 25. 26. . 27. 28. 29. 30. Noción de fuente del derecho ....•...•..... , •• , .• , ••••.••••.••.•.•...••. La legislación." ••••• , .••••..•.. , .. , ..••••••.• , •• ',' • . •• •••••••••....• El proceso le¡dslativo ................................ , .... ~ .......... .. Sanción, promulgación, publicación .•..•..•. , •••.• , •• , ................. .. La costum(¡re romo fuente de derecho ........................... , .... .. Relaciones del dererho consuetudinario con el legislado. Las tres formas de la costumhre jurídica, se~ún Walter Heinrich ....••..•••.• ", ••••••.••. Distinción entre la costumbre y los usos............................... .. La costumbre en el derecho mexicano ................................. .. I.a jurisprudencia como fuente del d..rerho ...••.•.•••.••.•..••...•••.••• Proresos de crearión de normas individualizadas .......••...........•....• La doctrina .......................................................... . 31. 32. 33. 34. 35. 53 60 64 65 66 68 75 77 78 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 79 79 80 81 82 83 86 89 91 92 94 97 del problema......... . . . . . • .• .. .. . . • •• .• ••. •. ••• • . .•• ••. • Los elementos del Estado....................................... ••...• 51. El territorio ... _............................................ •..... •.• 98 98 Plant~mieo 105 108 LAS DISCIPLINAS JURIDICAS CAp. VIlI.-FILOSOF1A JURIDICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO........ 115 58. Clasificación de las disciplinas jurídicas................................. 59. Filosofía del Derecho y filosofía general..... ......................... 60. Ciencia y filosofía.................... . .... ......... ................ 61. Ramas de la filosofía.............. .................................... 62. Los temas de la Filosofía del Derecho........ ........................ 63. La teoría General del Derecho y la Filosofía Jurídica.................. 115 115 115 117 120 CAP. IX.-LA JURISPRUDENCIA TECNICA....................................... 124 M. 65. 66. 67. 68. St.\ opjeto............................................................. 119 124 Ramas de la Jurispmdencla Técnioa............ .... ...... • .. ... .. ... .. .. El problema de la clasificación de las ciencias......................... La Sistemática Jurídica .•..••.••.•••••.••••••••.•••••. "................ La Técnica Jurídica ••.••.•...•....•.•••••.••.••••• ,................... 125 126 127 CAP. X.-DERECHO PUBLICO y DERECHO PRIVADO........................... 131 La dlstinoión entre derecho público y derecho privado.................. Teoría romana ••••••.•..........••..••....••.••...•...•••... · •. · .. ·••.• Teorfa de la naturaleza de la relación.................................. Tesis de Roguin .................................................. ·.... Conclusión.... . • • . • • • • . . • . .. • • • • . . • • . . . . • . . . • • . • • . • • • • • • . . • . • ••• . • •• . • • 131 131 134 135 CAP. XI.-DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES.................................................. .... 136 129 81 CAp. VIL-DERECHO Y ESTADO.......................................... .••.••. 49. 50. 102 103 10,¡ SEGUNDA PARTE 61 78 38. 100 51 Principales criterios de clasificación ............................... :.... Clasificación dI! 111' M" "" jurídica, desde el punto de vista del sislema a que pertenecen .................................................... Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su fuente. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez ..•.•.•...•..••.••....•••.•••••• " •• • • •• . • • • • • • . • . • Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de Sil ámbito temporal de validez.................................................. Clasificación de las normas jurídicas desde el punlO de visla de su ámhito material de validez.................................................. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su ámbifo personal de validell.................................................. Clasi(icación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su jerarquía. El orden jerárquico normativo en el derecho mexicano................... Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de sus sanciones. Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su cualidad. Clasiricación de las normas jurídicas desde el punto de vista de sus relaciones de complementación ••••..••..•••...•.•.••...•••• " • . . • .•• .••. ••. • Clasificación de las normas jurídicas desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares. Normas taxativo. y norml\iil diapositiva9. l!7. La población ........................................ ···• .... • .. •.... .. El poder ............................................... ··· .. •.... · .. ·· La aoberanía.•••••••• ...•...••••.••••••.•.•.....• · .•••. ···•··•··••·•·• Capacidad de organizarse por sí mismo y autonomía .........•............. Indivisihilidad del poder político ....................................... .. La Constitución del Estado .....•.•••.•..•........•.••..........•....•.. 52 CAP. V1.-CLASIF1CACION DE LAS NORMAS JURIDICAS........................ 36. L 37 Pág. 22. Derecho vigente y derecho positivo .•••...••..•......•••.••••..••••••..•• 23. Derecho positivo y derecho natural. ................................... . 24. ¿Es el derecho natural un código de preceptos ahstractos e inmutables?. 97 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. Disciplinall jurídicas especiales ................................. , . • . ... .. Derecho ConstitucionaL ........................................... ·•·. Derecho Administrativo ....................................... ··· .. •.. ·· Derecho Penal. •••..••••••••.•••..•••.••.••.••.• , .................. , •• . . Derecho Penal Disciplinario y Derecho Militar .•.•• , . . •. ..•.•............ Derecho ProcesaL .••••...•.•.•.••..•.....•...•.•.••.. ·····.··········· Derecho Internacional Público ............................. ·· ...... · .. ·· 135 136 137 139 141 142 143 145 440 INDICE .CENERAL INDICE CENERAL 1"~,. Pág. 81. Derecho CiviL.. '" o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82. Derecho Mercllntil. ................................................... . 83. Derecho Internacional Privado ......................................... . 84. Ramas jurídicas de creación reciente .................................. .. 85. La Introducción al Estudio del Derecho y las disciplinas jurídicas especiales. 86. Las disciplinas jurídicas auxiliares .................................... . Il2. Principales doctrinas acerca de la distinción entre d!'recho real y derecho. personal. .. .. • • . . .. .. .. . .. .. . • • • . • . .. . . .. .. . .. .. .. • . . .. . . . . .. . .. . . . . . 113. Distinción entre derecho real y personal, de acuerdo con la tesis de la Escuela Exegética...................................................... 114. Teoría monista de la equiparación del derecho personal al derecho real (Polacco) • ...... .... ....... ........ ................ ............... 115. Teoría monista de la equiparación del derecho real a un der~cho p"rFonal correlativo de una obligación universal negntiva. Tesis de Planío\,..... 116. Tesis de Ortolan ......................... ,. .................. ,......... 117. J uido crítico.......................................................... 146 147 150 150 153 155 TERCERA PARTE LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES CAP. XII.­SUPUESTOS y HECHOS JURmICOS.................................. 169 87. La norma de derecho y los supuestos jurídicos ........................ . 169 88. de dcrecho ......•.•.••....••....•.. Surut'stos jurídicos y cons~ut'ia La ley de causalidad jurídica....••..••....•.•..•..•..•...••.•..•...• Supuestos jurídicos simples y complejos.•........•........•...•....•.. Hechos jurídieos dependientes e independientes .•.•..••.•••......•...••. Fusión de supuestos jurídicos........................................ . Hechos jurídicos de erirnda inmediata y de efiracia diferida •••.•..•.... HechOR jurídiros compntihlt's e incompatibles (Schreier) ••..•••...•....• Clasificación de Cllmelntti .••.••..••..•.••••.•...••.••.••••••..•.....•.. Clnsificac\ón de los hechos jurídicos en materia civil. Doctrina franc~8. Definiciones propuestas por Bonnecase ................................. . Cuasicontrato, delito y cuasidelito, según Pothier••••••••••••.•..••••.•.• 172 174 176 89. 90. 91. 92. 93. 9,t 95. 96. 97, 98. ]76 177 177 PtÍ#. 205 205 207 209 212 213 CAP. XVI.­EI DERECHO DE LIBERTAD... ............. ................... ....... 215 ll8. Principales acepciones de la palabra Iibertad ........................... _ 119. Definición del derecho de libertnd ..................................... .. 120. Acepciones positivista y no positivista del término libertad jurídica ....•... 215 217 22J CAP. XVII.­EL DERECHO DE ACCION ...•......•....•...........•........•...... 2"- El régimen de la autodefensa ................. ,. ....................... . La (unción jurisdiccional ....••..•...•........••.......•................ Principales teorías acer('a del derecho de acción .•...•.•................. Teoda de Nico¡'¡s Coviello •••••..•••••••..•.•. " .•..•.•............ , ... . Tesis de nnns Kelsen .......',. ....................................... . Teoría de la aulonomfa del derecho de acción .•..•...•••.............•• La acción como derecho abstracto ..................................... .. Teoría del derecho concreto a tutela jurídica ...•..••.•...•.....•........ Teoría de la acción como derecho potestativo .•.......................... La relación jurídica procesal. ••..•.•.....•.......••.................... 227 2211 229 247 XVIII.­DERECHO DE PETIDON y DERECHOS POLITICOS................ 252 252 255 121. 122. 179 123. lila 124. 125. 183 183 ] 26. ~, 230 2.,2 233 134 ]27. 128. XIII.­PRINDPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO ....•.. 186 129. 99. Supuestos jurídicos y consecuencias de derecho............. . . . . . . . . . . . . . . 100. Tesis de Bernardo Windscheid ................. '......................... 10l. Tesis de Rodolfo Jhering............................................. 102. Crítica de la teoría del interés........................... ............ 103. Teoría edé~tica. 104. Tesis de Kelsen........................................................ 105. Crítica de la tesis de Kelsen.......................................... 1116 1Il7 188 194 131. El derecho de petición................................................. 132. Derechos políticos...................................................... 133. Derechos políticos y prerrogativas del ciudadano. de acuerdo con la Cons· titución Federal ................................. ;.................... CAP. XIV.­CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.................. 198 CAl'. XIX.­LA NOCION DEL DEBER JURIDICO................................... 259 Derechos subjetivos a la propia conducla yola conducta ajena.......... Qereeho s relath'os y l,leFe'lhos ab""lutos................................. DereehO's subjetivos privados y públicos.............. .• •• . • . . . .•.•. . .• •. • Clasificación kelseniana de los derechos subjetivos...................... no. Derecho del obligado y derecho del pretensor .............. " .......... " 111. Derechos subjetivos dependientes e independientes...................... 198 134. El deber jurídico comO' consecuencia de derecho.......................... lIJé. El d",l;l!r Jul'ldh!fI ~"f' o¡'Hil"<lh'ht elll"" h"l¡'>~ (T!.I~ Küht.) ••• " • • • 136. Tesis de Laun .............c, ............................ ,............. 137. Crítica de la tesis kantiana de la autonomía de la voluntad (Nicolaí Hart· 259 2(j1) CAP. 106. lQ1, 108. 109. CAP. XV.­DERECHO REAL y DEREDlo­PERSONAL....... ...... ............. 130. CAP. 190 191 191 .It. 199 201 201 204, mann) ............. ., ........................... , "................ Critica de la tesis de Leun .......... , ........... "..................... 139. Tesis de Kelsen •.•••••.•.•••••••..•...... " . . . • • •• • .• . . • . • . . . . . . . • . • . . • 140. Doctrina de Gustavo Radbmch .•.•..••.• " . . • . . . . • •• . . •• • • . . . • • • . • • . . • . . 138. 204 205 l 236 2·10 2·12 257 260 263 265 266 267 443 INDICE GENERAL INDICE GENERAL 442 Pág. 268 L\p. XX.-CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA ........ , ........................ . 271 Definición..•...•....... , .......••.. , ..........•.•.....•.•.•••••.•..... Problemas que suscita el estudio de la noción de persona .•.••..•.•....•... Principales acepciones del vocablo .......... ·.·······•·•··•··••••···•·• .. La persona física. o persona jurídica individual. ...•.•.... ······••···•·• Teorías acerca de la personalidad jurídica de los entes colectivos. La teo· ria de la ficción.......... . .................•.......•.•.....•.•.•••• Crítica de la teoría de la ficción ................. ··•· .. •·· .. ··•• .. · .. •· Teoría de los derechos sin sujeto .......•..• ·········••• .. •••····•••··• Crítica de la tesis de Brinz............. ·····• .. ·• .. ·•·•• .. ·•···•• .. ·• Teorías realistas ...........•. ···••····•·· .... •· .. ·•··••••·• .. • .. •••·••• Tesis de Francisco FeTrara .............. ···•• .. ·· ........ •• .. •·••·· .. · .. Elementos de las personas jurídicas colectivas, de acuerdo con la tesis de Francisco Ferrara .•........••.• ······· .. ·····•• .. ··••·•···•·• .. • .... · Crítica de la tesis de Francisco Ferrara ............. • .. •.... • ...... · .. 271 168. Interpretación de la ley. Concepto ..................................... . 169. El sentido de la ley .................................................. .. 170. Autores de la interpretación ........................................... . 171. Interpretación de preceptos generales e interpretación de normas indivi· dualizadas .•.•.•.• , ..•.••.•...•......••.......••......••.. , .....•.•.. 172. Métodos y escuelas de interpretación .................................. .. 271 273 CAP. XXIV.-EL METODO EXEGETICO .....•...•................................. 333 173. La interpretación como exégesis de la ley .............................. . El método exegético ................................................ .. 175. Casos no previstos................................................... .. 176. Papel de la costumbre y la equidad .......... \ ......................... . 177. CrÍlica de Gény al método tradicionaL.: .............................. .. 333 334 335 336 337 CAl'. XXV.-INTERFRETACION E INTEGRACION, SEGUN GENY .............. .. 339 178. La ley escrita y su interpretación ..................................... .. 179. Límites de la interpretación de la ley propiamente dicha .•.....•........ 180. Papel de la analogía ................................................. .. 181. La costumbre como fuente formal .................................... . 182. La libre investigación científica ...................................... .. 339 312 342 343 344 CAP. XXVI.-LA ESCUELA DEL DERECHO UBRE Y LAS DOCTRINAS DE RAD. BRUCH y KELSEN •• '0' ••••••••••••••••• o, ••••••••••••••••••• , ••••• 347 183. La Escuela del Derecho Libre.......................................... 184. Tesis de Gustav~ Radbruch............................................. 185. Tesis de Kelsen ...................... oo................................ 350 351 CAP. XXVI l.-LA LEY y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES .......•... '" . . •..•. . 356 142. 1-13. 141. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 15!. 152. 153. C"P. XXI.-SANCION y COACCION ............ ·••• ...... ·• .... ·• .. · .. ···••··· .. · 154. 155. 156. 157. 158. 159. 160. La sanción como consecllenclll de derecho ........... · .... •··•·•• .. •·• .. Sanción y coacción ............ ····· ...... ··•·· .... · .................. .. Clasificación de las sanciones........... •........................... .. La pena ........ , ...•..•.• ·•·•·•·•··•····•··•·•··••• .. ••••·•····•·••·•• Clasificación de Carnelllui. ••.•.... ··•••·•••·••••• .. •··•••••••••••••• .. • El problema de la sanción premial ................. · .. •··• ............ .. El premio como medida jurídica................ •.............. • .. · .. .. 275 278 280 282 283 286 288 174. 290 293 295 295 298 298 S05 307 309 313 LA TECNICA JURIPICA CAP. XXII.-APLICACION DEL DERECHO ................ · .. •··· .. •·•··· .. · .... .. 161. La técnica jurídir.a ....................... •· ................ • .. • .. · .... · 162. Determinación de los sujetos.. . ..•. • ......••••..•....••••....•••••.•.•. 163. El silogismo jurídico ..................... 1M. Aplicación "privada y aplicación ondal de las normas jurídicas •••.•••••. 165. Problemu relacionados con el proceso de aplícación .................... . oo ............. ·.... ·.. ·· .. .. 330 331 347 186. Relaciones entre la ley y las resoluciones judiciales.................... 356 187. El sentido de la ley y la voluntad del legislador......................... 357 188. La plenitud hermética del orden jurídico.............................. 359 CUARTA PARTE 317 CAP. XXVIJI.-PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACJON ............................ . 317 319 189. 190. 191. 192. 193. 321 822 323 CAl'. XXIlI.-El CONCEPTO DE INTERPRETACION .....•....•.•••.•.•...•••.• 325 166. La interpretación en general y la interpretación de la ley .............. .. 167. Concepto de interpretación .................... " ......•..••••.......•... 325 325 i 1 Pág. 327 327 329 Conexiones esenciales de carácter formal entre deber jurídico y derecho subjetivo ...................... ·····,··· .... ··• .. ·····,··· .. ···, .. •· . 141. .. ~ '1 El problema de la inlegración......... . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . • La analogía como método de integración................................. Los principios generales del derecho.................................... Concepto clásico de equidad............................................ Equidad y principios generales del derecho............................ 366 366 367 370 372 374 CAP. XXIX.·-REGLAS DE INTERPRETACION E INTEGUACION EN EL DERECHO IIlEXICANO........................................................ 379 194. El artículo 14 constitucional...... ..................... ....... ....... 379 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -_ _ _ _ _ _ _ _'N;t_ _=il!1)1..............._ ",,-----,- -------- WiIt! ..... ; _............. ' ,.110 .......... _". ___ , ,g " 4,tl INDICE GENERAL Pág. 1%, La ley penal)' su ínterpretacíón ............................. 1%, Intel'preflldón e integración de la ley civiL ••.• , .................... re 1'17, P"pd que la equidad desempeña en el derecho mexicano........ ........ 379 380 3BS CAl>, XXX,,, CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO............................ 388 o . . . . . . . . ••• 1'1'1, 199, ~no. 201. Planfeamiento .Iel prohlema.............................. .............. T"(\l'ín de los der/!{'hns adquiridos...................................... La tesis de Baudry·Lacantinerie y Houques·Follrcade sobre los dereehos ú,lql1irÍt'log.. ........................................................ Crítica de In I('.i~ de Baudry.Lacantinerie y HoulJues.Fourcade sohre los dcred"" adquirirlos.......................................... e. ...... '1'",;, d~ Pan! Rouhier. Fflntlarnenln de la regla de supervivencia en materia de contratos (Roubier). T",;g de Plnnio!....................................................... Crítica de la tesis de Rouhier................................. .......... Te,is de nnnnecase ................ '" . .. . . .. ... ...... ........ .... ...... Crítica de la tesis de Ronnecase..................................... Excepciones al "rincioio de la irretroactividad de la ley................... Excepeionf>g al principio de la irretrnactividad en materia penaL......... El derecho procesal)' el prohlema de la retroactividad................... 3!l8 390 391 392 392 394 394 394 396 397 399 400 401 La impresión de eSUI libro {ué terminada el 23 d( Septiembre de 1974, en los talleres de E. Penagos, S. A., Lago Wetter 152, la CAP. XXXI.-CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO........................ 403 edici6n C01lSta de 5,000 ejemplares. más sobrantes para reposición. 211. Planteamiento del problema............................................ 212. Lns con nieto" de leyes y el derecho internacional privado................ 21~. Carácter nacional de las reglas referent""" a los conflictos de leyes.. .• .•••. • 214. Ln teoría de 10$ estatutos:........................ .................... 215. Do~tria de Pille!...................................................... 216. Redas del Códi¡ro Civil del Distrito y Territorios Federales 80bre conflictOll de leyes en el espacio........................... ............... ...... 217. Sistema del Código Penal del Distrito)' Territorios Federa!el!............ 403 405 406 408 410 202. 203. 204. 205. 206. 207. 208. 209. 210. e . . . . . . . . . . . . e • • • • • • . . •• • . . . . . • • . . . • . . . . • . . . . . . • 412 414