Desapoderamiento inmediato del deudor como mecanismo para la recuperación de créditos. Carmen Budiel Echevarría, Mercedes Vilchez Madrid PRESENTACIÓN. I. ¿Qué es desapoderamiento? II. Antecedentes legislativos. III. Mecanismos de protección del patrimonio del deudor anteriores a la constitución de la Junta de Acreedores: Del período de sospecha y la ineficacia. IV. Experiencias en legislaciones comparadas. Alternativas sugeridas para mantener la intangibilidad del patrimonio. V. Conclusiones. PRESENTACIÓN En el Perú, más allá de los sucesivos cambios legislativos producidos durante los últimos años, la protección del crédito se ha constituido en el objetivo rector de nuestro sistema concursal. Para ello, es indispensable garantizar la protección máxima al patrimonio del deudor, de modo que se mantenga inamovible, en cuanto sea posible; ello, por supuesto, para asegurar a los acreedores que sus créditos les serán retribuidos. No obstante, las buenas intenciones de la norma concursal no se plasman, necesariamente, en resultados. A lo largo de su vigencia, se observa que el mecanismo más representativo que protege la integridad del patrimonio concursal antes de la intervención de la Junta de Acreedores, no es eficaz y presenta problemas; antes de este momento decisorio de la Junta, lo único que pueden perseguir los acreedores es la ineficacia de los actos del deudor que busquen perjudicar sus acreencias, dentro de un proceso judicial (pues, siento nuestro procedimiento de corte privatista, la intervención de la autoridad por sí es muy restringida). Es palmario suponer que las iniciativas de ineficacia plasmadas en este sentido no conozcan un destino exitoso, en muchos casos. En vista de ello, presentamos una alternativa ya contemplada anteriormente en nuestra legislación, y acogida en normativa comparada, pero, de alguna forma, insertando necesarias modificaciones a ella para no repetir errores harto conocidos, y adaptarla a nuestro modelo actual, privatista. I. ¿Qué es desapoderamiento? El desapoderamiento concursal es la institución que explica la separación del deudor de la administración de sus bienes, es decir, la pérdida que sufre del control de su patrimonio en beneficio o a favor de los acreedores reunidos en la Junta de Acreedores. Responde al riesgo originado en el comportamiento del deudor que, sabiendo que el total de su patrimonio va a ser realizado para pagar sus deudas, pierde incentivos para administrarlo eficientemente, en detrimento de las expectativas de cobro que tienen sus acreedores, comportamiento que no es observable directamente por estos debido a los altos costos de monitoreo y vigilancia que enfrentan. En tal sentido, la legislación impone al deudor la obligación de entregar la totalidad de los bienes y del acervo documentario al liquidador para que éste asuma la administración del negocio y pueda conducir eficazmente el proceso liquidatorio. En nuestra legislación, actualmente, se encuentra regulado de la siguiente manera: No implica el retiro de la titularidad al deudor respecto de sus bienes sino la transferencia de la administración de éstos a cargo del liquidador. Celebrado el Convenio de Liquidación, el deudor debe entregar los libros, documentos y bienes de su propiedad, bajo apercibimiento de multa contra sus directivos, administradores y representantes legales, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal. En la práctica, el liquidador solicita dicha entrega mediante carta notarial otorgando un plazo máximo de 15 días hábiles, concediendo las prórrogas sólo en los casos que resulten necesarias. Esta puede efectuarse en el domicilio del deudor o en el que fije el liquidador. Si el deudo no cumple con la entrega dentro del plazo otorgado, el liquidador está facultado para solicitar a Secretaría Técnica de la Comisión Delegada requiera al ex representante legal y/o ex directores del deudor, la entrega de los bienes y acervo documentario, bajo apercibimiento de aplicárseles multa. Si no atiende el deudor los requerimientos formulados por Secretaría Técnica, dicha autoridad podrá apertura el procedimiento sancionador. Al respecto, suele ser el liquidador quien solicita la intervención de la autoridad concursal para sancionar las conductas de los deudores que no se ajustan a la normatividad concursal. El Liquidador deberá conservar los bienes y el acervo documentario adoptando las medidas de seguridad necesarias. En tal caso, podrá alquilar inmuebles para depositar los bienes, contratar vigilantes, seguros, entre otros; ello en relación al presupuesto de gastos aprobado por la Junta. Si el deudor, su representante legal, el liquidador anterior o el administrador se negaran a suscribir el inventario, éste se levantará con intervención de Notario Público. Por lo general la entrega se realiza en un acto formal con la suscripción de un Acta de entrega de Bienes y acervo Documentario que lleva adjunta el Inventario, donde la anterior administración o el liquidador pueden anotar las observaciones que estimen pertinentes, salvaguardo así, su responsabilidad. Los acreedores incluso pueden participar en la toma de inventario que realiza el liquidador. A veces, dicha entrega suele durar varios días, convirtiéndose en una labor tediosa, pero no por ello, menos importante. II. Antecedentes legislativos. La evolución histórica nos demuestra que, a lo largo de las diversas etapas de desarrollo del derecho concursal y sin perjuicio de su concreto ámbito de aplicación en cada una de ellas, puede identificarse un factor común a todas ellas: la recuperación del crédito. Si bien el objetivo prevalente de cada ordenamiento concursal puede depender ya sea de la filosofía del ordenamiento jurídico concursal del país que se trate o de la visión de la crisis empresarial que pueda tener cada estudioso de la materia, creemos que la protección del crédito es el objetivo primordial que debería perseguir todo sistema concursal. En el Perú, más allá de los sucesivos cambios legislativos producidos durante los últimos años, la protección del crédito se ha constituido en el objetivo rector de nuestro sistema concursal. Sin embargo, los diversos mecanismos procedimentales y el rol de dirección de los mismos sí han sido objeto de marcadas diferencias en cuanto a la regulación de sus efectos y alcances. - La Ley N° 7566, primera norma de la que trataremos, Ley Procesal de Quiebras, entró en vigencia en el año 1932 y supuso, en su momento, un cambio sustantivo en relación con su norma predecesora, el Código de Comercio. El “Derecho de la quiebra” pasó de ser un fuero exclusivo de los comerciantes a regular las crisis de pagos de todos los agentes económicos sin distinción. El procedimiento judicial de quiebra tenía por finalidad realizar todos los bienes del deudor concursado para pagar a sus acreedores, y así se convirtió en el instrumento ideal para la salida del mercado de los deudores. El único supuesto de hecho para iniciar el proceso era el incumplimiento de las obligaciones del deudor, sin importar cuáles fueran estas o el tiempo en que se encontraran incumplidas; ello llevó a que el procedimiento fuera utilizado en mayor grado para la ejecución individual de las acreencias en forma individual. El desapoderamiento inmediato del deudor en favor del síndico era una consecuencia casi “natural”: la declaración del estado de quiebra suponía la “muerte patrimonial” del deudor, situación que evidenciaba su fracaso en gestionar su negocio y bienes, por lo que se hacía necesario trasladar la administración de su patrimonio a un tercero que pudiera realizarlo a fin de pagar a sus acreedores. Sin embargo este funcionario no tenía control excesivo sobre sus facultades Además, la Ley Procesal de Quiebras adolecía de un clamoroso vacío en lo que respecta a la determinación de un régimen de incompatibilidades y prohibiciones para ejercer el cargo de síndico.: la Ley no dotó a los jueces de la quiebra de facultades de fiscalizar de modo continuo y al detalle la gestión del síndico, pues sólo debía presentar mensualmente la “cuenta” de su administración. Asimismo, la Junta, que se conformaba luego de la declaración de quiebra del mismo, sólo podía determinar la forma en la que dicho funcionario debía administrar y realizar los bienes de la masa a partir de ese momento. - Inspirado en un escenario mundial de liberalización económica el gobierno de esa época emprendió una serie de reformas estructurales orientadas fundamentalmente a insertar a la economía peruana en el mercado global, procurando para ello implementar y facilitar los mecanismos institucionales idóneos para promover prácticas de competitividad y eficiencia económica entre los agentes intervinientes o interesados en participar en el mercado. En este contexto surgió la Ley de Reestructuración Empresarial, que reemplazó a la Ley Procesal de Quiebras. Se presentaron dos cambios fundamentales, uno derivado del otro: la persecución de un nuevo objetivo del sistema: el concurso dejó de ser exclusivamente un asunto de administrar la quiebra de los deudores a través de la liquidación de sus bienes por un funcionario designado por el Juez, para convertirse en un instrumento legal de tratamiento de crisis empresariales de insolvencia orientados a promover la reestructuración de empresas viables, pasando a ser ahora los acreedores los actores protagónicos del proceso al otorgarles a ellos la facultad de tomar las decisiones sobre el destino y gestión del patrimonio concursado. Consideró que en un escenario de insolvencia son los acreedores quienes tienen los mayores incentivos para maximizar el valor del patrimonio de su deudor por tener comprometido con ello el pago de sus créditos, por lo que deben ser ellos y no el Estado o sus funcionarios auxiliares quienes decidan cuál será el destino final de dicho patrimonio y en qué términos y plazos deben gestionar y administrar el mismo. Adicionalmente, Nuestro renovado sistema legislativo optó entonces por “desjudicializar” el concurso, trasladando la tramitación y supervisión del mismo a un órgano técnico especializado y de índole administrativa: el INDECOPI; así, del síndico se trasladó a la junta de acreedores la facultad de ratificar a la administración original del deudor o removerla designando en su reemplazo a una entidad bancaria, dependiendo del tipo de decisión adoptada sobre el destino de la empresa. Con el síndico de quiebras también desapareció de nuestros procedimientos concursales el desapoderamiento inmediato de los deudores en concurso. En lo sucesivo, todos los deudores sometidos a concurso, con independencia de cuál sería el destino final que su insolvencia les depararía, mantendrían la administración y disposición de su patrimonio hasta que la junta de acreedores decidiese si el desapoderamiento de sus bienes era necesario o no para el éxito del proceso concursal, en función a la protección de sus derechos de crédito. - La Ley de Reestructuración Patrimonial reafirmó los cambios que había realizado su predecesora, cerrando toda intervención de tramitar el procedimiento en sede judicial. Los acreedores solo pudieran decidir entre someter a la empresa concursada a un proceso de restructuración patrimonial, o disponer su salida ordenada del mercado en un proceso de liquidación extrajudicial también tramitado ante la Comisión de Reestructuración Patrimonial del Indecopi. El Poder Judicial quedó relegado a un papel residual como órgano de declaración de la quiebra de la deudora ante el agotamiento o inexistencia de patrimonio del deudor insolvente y habiendo aún acreedores impagos, el liquidador solicitara la demanda respectiva. De igual manera, mantuvo su posición respecto al desapoderamiento, pero agregó legislativamente la enumeración y sanción con nulidad de los actos de disposición patrimonial realizadas por el deudor desde el inicio del concurso hasta la fecha en la que la junta de acreedores nombrara o ratificara al administrador o liquidador, sin comprender los actos acaecidos dentro del período de sospecha. La Ley de Reestructuración Patrimonial introdujo el concurso preventivo y el procedimiento simplificado como mecanismos orientados a anticipar situaciones de insolvencia, utilizando en sus líneas generales el esquema procedimental ya existente para el procedimiento de insolvencia: suspensión de exigibilidad de obligaciones, marco de protección legal del patrimonio y reconocimiento de créditos por la autoridad concursal. Sin embargo, había una nota distintiva a nivel procedimental entre uno y otro tipo de procesos: en los novedosos procedimientos preventivos, a diferencia del procedimiento ordinario de insolvencia, quedaba descartada toda posibilidad de que los acreedores pudieran desapoderar al deudor de su patrimonio, ello en el entendido que, al no padecer aún una crisis de impotencia de pago de la totalidad de sus obligaciones, no había razones valederas para que el deudor tuviera que enfrentarse al riesgo de verse privado de la gestión y control de su negocio. - La ley General del Sistema Concursal, cuya entrada en vigencia se produjo, por disposición de la propia norma, desde el 8 de octubre de 2002. Dicha norma, pese a haber sido objeto de varias modificaciones en el tiempo, se mantiene vigente hasta la fecha. Entre sus principales logros podemos destacar, en primer lugar, la inclusión de un Título Preliminar que consagra de manera indiscutida a la protección del crédito como objetivo principal del sistema concursal, precisa que la finalidad de los procedimientos concursales es facilitar a los acreedores un escenario de negociación con su deudor que les permita tomar los acuerdos más convenientes para la mejor recuperación de sus créditos, enuncia los principios rectores del sistema como los de colectividad, universalidad y proporcionalidad, y delimita el rol de la autoridad concursal a una actuación meramente subsidiaria de la participación de los acreedores, así como a promover la negociación privada entre los acreedores y el deudor para solucionar la crisis empresarial a través del concurso. Finalmente, la ley vigente mejora y refuerza sustancialmente, en comparación con su predecesora, las facultades de la autoridad administrativa para fiscalizar y sancionar todas aquellas conductas cometidas por los agentes intervinientes en los procedimientos que resulten lesivos y contrarios al objetivo y finalidad del sistema concursal. Para ello, regula el procedimiento de inscripción de las entidades administradoras y liquidadoras al registro manejado por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, para poder conducir procesos de reestructuración y liquidación; impone a dichas entidades la obligación de presentar información periódica y detallada sobre el desarrollo de los procesos a su cargo, así como obliga al deudor a presentar aquella información económica y financiera necesaria para que sus acreedores puedan tomar acuerdos eficientes, bajo apercibimiento de multa; y permite sancionar a las administradoras y liquidadoras registradas con multas e incluso con la inhabilitación y cancelación de su registro por incumplimiento de sus funciones. En su lugar, la Ley General del Sistema Concursal acogió la figura de los auditores independientes. Regulada en el artículo 35 y en la Décimo Quinta Disposición Complementaria y Final del texto original de dicha norma, a través de la misma se permitía que los acreedores reconocidos por la Comisión pudieran designar auditores entre una terna administrada por el Indecopi, para poder supervisar el cabal cumplimiento del plan de restructuración, así como informar con una periodicidad mensual a los acreedores sobre la situación y proyección de la empresa. Pero la cuestión ya estaba planteada: ahora debía dilucidarse si en esta última fase de evolución legislativa nuestro sistema concursal, reajustado en algunas de sus líneas fundamentales y ya con principios y objetivos propios expresamente delimitados por el ordenamiento jurídico, era capaz de retomar el desapoderamiento inmediato del deudor como un mecanismo eficaz de protección de los derechos de crédito de los acreedores. Por Decreto de Urgencia N° 010-2012 publicado el 5 de marzo de 2012 en el diario oficial “El Peruano”, se dictaron medidas de urgencia para la reestructuración y apoyo de emergencia a la actividad deportivo futbolística nacional. Dicha norma tuvo vigencia hasta el 6 de mayo de 2012, fecha en la que fue publicada en el diario oficial “El Peruano” la Ley N° 29862, Ley para la reestructuración económica y de apoyo a la actividad deportiva futbolística en el Perú, la cual se encuentra vigente hasta la fecha. Ambas normas tuvieron como finalidad la creación de un régimen concursal excepcional y de emergencia para solucionar la aguda crisis económica y financiera por la que atraviesan varios de los clubes de fútbol de nuestro país, manifestada a través de situaciones generalizadas de cesación de pagos a diversos acreedores, principalmente laborales y tributarios, que ponían en serio riesgo la permanencia de tales asociaciones en sus actividades profesionales. Entre otras medidas especiales que las distinguen claramente del régimen general previsto en la Ley N° 27809, las normas antes citadas reincorporaron a nuestro ordenamiento una figura desaparecida del sistema concursal peruano desde el año 1992, aunque con diferentes características y alcances: la administración temporal del deudor concursado desde la difusión del procedimiento hasta la instalación de la junta de acreedores. La figura del administrador temporal, regulada en el artículo 3 de la Ley N° 2986259, es una de las principales notas distintivas de este nuevo régimen concursal especial. A través de esta medida “temporal” y “excepcional”, que según lo expresado en la Exposición de Motivos de la norma está justificada en la necesidad de enfrentar una situación de desorden administrativo y financiero que amenaza gravemente la actividad futbolística del país60, se desapodera por completo a los administradores originales de la gestión y dirección de los clubes, los mismos que pasan a ser dirigidos por el administrador temporal designado para tal efecto por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi. El administrador temporal designado por la Comisión debe encontrarse registrado como persona o entidad autorizada por el Indecopi para desempeñarse como administrador en procedimientos concursales, conforme a lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley General del Sistema Concursal. Mediante directiva, el Indecopi regula los requisitos y procedimientos exigidos para su designación y reemplazo. Los términos y alcances de la norma bajo comentario son claros: el desapoderamiento es inmediato y absoluto, en el sentido que surte sus efectos con la publicación efectuada en el diario oficial “El Peruano”, procede sin excepción en todos los procedimientos concursales a los que sean sometidos los clubes profesionales de fútbol y confiere al administrador temporal designado por la Comisión todas las facultades y atribuciones propias del representante legal y directivos del club concursado. Esta amplitud de alcances de la administración temporal también da cuenta de una situación adicional, implícita en la crisis económica y financiera de los clubes de fútbol: la necesidad de remover a los órganos de administración de dichas asociaciones deportivas. Al disponer de modo inexorable y en todos los casos el desapoderamiento en beneficio del administrador temporal, la norma asume que el manejo dirigencial de los clubes por parte de sus directivos constituye uno de los factores determinantes de la insolvencia y, como consecuencia de ello, resulta imperioso trasladar la administración de los clubes a entidades imparciales y técnicas ante la poca o nula confiabilidad ofrecida por la gestión de los administradores anteriores. Otro asunto que suscita interrogantes de interés respecto de esta novedosa regulación está dado por los alcances de las funciones y gestión del administrador temporal. Sobre este punto, un sector de la doctrina los limitan a la representación legal del club y a la custodia y preservación de sus documentos y bienes, por considerar que la vocación temporal de su ejercicio les impide ejecutar acciones estructurales que solo podrían ser autorizadas por la junta de acreedores en cumplimiento del plan de reestructuración; mientras que otra posición doctrinaria postula una gestión más activa que, aunque también encuentra su límite en la ulterior decisión de los acreedores sobre el reflotamiento del club, se extiende a los actos ordinarios de administración que resulten necesarios para una eficaz protección del patrimonio sometido a concurso. Más allá de las mayores o menores atribuciones concretas de las que pueda disponer el administrador temporal, de lo expuesto resulta indiscutible que el marco legal vigente busca eliminar la posibilidad de que los directivos de los clubes de fútbol mantengan, de forma directa o indirecta, el control y gestión de dichas entidades deportivas. Esta vocación “exclusoria” se ve reforzada con el artículo 3.14 de la Ley N° 29862, el cual prohíbe expresamente que en el régimen de administración aprobado por la junta de acreedores participen personas vinculadas al deudor o a cualquiera de sus acreedores66, impedimento que la Directiva N° 001-2012/DIR-COD-INDECOPI hace extensivo a los administradores temporales67. Este es el panorama actual que nuestro ordenamiento jurídico concursal vigente ofrece en materia del desapoderamiento: por una parte, el régimen normativo general previsto en la Ley General del Sistema Concursal contempla el que la doctrina conviene en denominar “desapoderamiento relativo”, que en realidad mantiene en funciones a la administración original del concursado pero le impone la observancia de una serie de deberes en cuanto a la preservación de su patrimonio68; en tanto que el régimen excepcional de los clubes de fútbol consagra la ya comentada figura del administrador temporal. Hay una característica común a ambos regímenes: la vigencia de uno y otro culmina con la decisión de la junta de acreedores sobre la administración del deudor, aunque en ambos casos pueden ser ratificados por el referido órgano deliberativo. III. Mecanismos de protección del patrimonio del deudor anteriores a la constitución de la Junta de Acreedores: Del período de sospecha y la ineficacia. Como hemos comentado anteriormente, no se debe perder de vista el objetivo final del procedimiento concursal en nuestro sistema, que es la recuperación de los créditos a su máxima extensión. En este mismo sentido, “la maximización del valor de los activos es un objetivo crucial del proceso de insolvencia” En Resolución N° 0377-2004/SCO-INDECOPI., de modo que los acreedores estén en posibilidad de recuperar sus créditos en su totalidad, o, al menos en su mayor parte. Por esa razón se deja en manos de los principales interesados en resguardar el patrimonio concursado la conducción del procedimiento: los acreedores, en plena situación de igualdad. “En efecto, son los acreedores los sujetos cuyos intereses económicos se ven comprometidos en mayor grado ante la crisis patrimonial del deudor, puesto que tal situación amenaza con frustrar de modo definitivo la satisfacción de sus derechos de cobro, lo cual los legitima a tomar el control de todas aquellas decisiones relativas al destino de la empresa” En Resolución N° 0707-20067TDC-INDECOPI.. Sin embargo, el objetivo de un deudor en situación de crisis patrimonial devenida en situación de concurso no es, en todos los casos, satisfacer los créditos de sus acreedores. En ocasiones los deudores pueden optar por transferir sus activos a precios mínimos, preferir a un acreedor frente a otros, o decidir no favorecer a ninguno y emprender transferencias aunadas a tal propósito. Estos últimos actos, como es evidente, atentan contra el propósito del procedimiento y el principio de proporcionalidad que inspira su desarrollo Art. VI de la LGSC.- Proporcionalidad. Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente Ley.; el problema radica en el que la Junta de Acreedores, constituida en un momento posterior, no puede controlar la actividad del deudor en esta circunstancia, pues este órgano sólo puede decretar el desapoderamiento del deudor o el reemplazo de su administración en un momento posterior, y la autoridad concursal sólo presenta facultades subsidiarias, que le permiten controlar estos actos Artículo VII de la LGSC, in fine.- El impulso de los procedimientos concursales es de parte. La intervención de la autoridad concursal es subsidiaria. . Frente a tales acontecimientos, la norma concursal actual ha previsto una solución Los mecanismos presentados para garantizar la intangibilidad del patrimonio son varios, entre ellos se encuentran, además de la ineficacia, la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones y el marco de protección del patrimonio del deudor. a los actos de disposición patrimonial realizados por el deudor “dentro del año anterior a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución o liquidación” Art. 19 de la LGSC. A esto se le conoce doctrinariamente como período de sospecha. , o a partir de este último momento hasta el nombramiento del administrador por la Junta, o la firma del Convenio de Liquidación; estos actos son inoponibles frente a los acreedores del concurso, esto es, son ineficaces. La finalidad de la ineficacia, o inoponibilidad, del deudor dentro del período de sospecha es “resguardar los derechos de los acreedores que participan dentro de un procedimiento concursal, de modo que se puedan neutralizar los actos jurídicos (y/o implicancias de estos) ocurridos en un momento previo a aquel procedimiento o en las etapas iniciales del mismo que perjudiquen la masa patrimonial en desmedro de los titulares de los créditos concursales” SCHMERLER VAINSTEIN, Daniel. Ineficacia de actos en el “período de sospecha”: Buscando la reintegración patrimonial del deudor concursado. En: Revista de la 143 Competencia y la Propiedad Intelectual. Edición Especial. Año 7, N° 12. (2011).. Se realiza un control ex post de los actos jurídicos del deudor contemplados en la norma, en el marco de un proceso sumarísimo, para luego declararlos inoponibles a los acreedores concursados Nótese que se refiere a una ineficacia, mas los actos jurídicos continúan siendo válidos, pues carecen de defectos en su estructura. . Significa, por tanto, que se prima una intervención mínima de la autoridad judicial y de la autoridad administrativa, que sólo pueden actuar a petición de parte, cuando estos actos ya existan. No nos ocuparemos del primer tramo del período de sospecha (comprendido en el año anterior al primer acto de la etapa postulatoria del procedimiento de declaración de situación de concurso que involucre la participación del deudor), sino que nos centraremos en el intervalo incluido dentro del procedimiento concursal, llamado de ineficacia propiamente dicha, y su efectividad para mantener la integridad del patrimonio concursado. El segundo tramo mencionado exhibe características particulares que lo distinguen del primero; a diferencia de este último, los actos que se pueden declarar ineficaces están claramente descritos en la ley y exista una presunción legal de que ellos fueron realizar en perjuicio de la masa patrimonial. Prima facie, este mecanismo parecería cumplir los mismos fines que el desapoderamiento atenuado, sin necesidad de privar al deudor de la administración del negocio; sin embargo, surgen algunas cuestiones que soportan la idea de requerir algo más. - En primer lugar, la figura del tercero, como se contempla en el artículo 19.4 de la LGSC: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho del deudor que en el Registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo, no resultará afectado con la ineficacia a que se refiere el presente articulado una vez inscrito su derecho”. Debe apreciarse que un incidente tal es enteramente posible Lo contrario, encontrándose aún el negocio en marcha resultaría en la situación descrita por Puelles: “se le toma una ‘fotografía’ patrimonial y luego se le exige que no haga nada que pueda alterar su situación y la haga diferente de aquella mostrada en la fotografía. Bastan apenas unos segundos de reflexión para saber que eso es imposible. Si el deudor (…) pretende y tiene derecho a continuar con su actividad, entonces es evidente que la imagen de la fotografía no será exactamente igual a la imagen que encontrarán los acreedores cuando lleguen a la primera Junta, muchos meses después”. , pues el deudor aún realiza actividad empresarial, y es dificultoso que un sujeto pueda enterarse de su situación de crisis antes de celebrar un negocio con él; siendo de este modo, el desconocimiento de la situación de concurso implicaría la existencia de buena fe, la aplicación del art. 19.4 y, por ende, que el bien o bienes materia de transferencia no se reintegrarán a la masa concursal (es decir, el objetivo de la figura de la ineficacia no se ha cumplido). Como refiere Schmerler: “La magnitud de este problema no es menor, si se considera que la norma apunta específicamente a los derechos inscribibles y, evidentemente, los principales activos que conforman el patrimonio de las personas naturales y jurídicas susceptibles de someterse a un procedimiento concursal, resultan siendo precisamente bienes que suelen constar inscritos en Registros Públicos. (…) en el fondo, las normas sobre ineficacia de actos del deudor (…) resultarán paradójicamente ineficaces por cuanto no cumplirán la finalidad para la cual han sido incluidas en la legislación concursal del Perú: permitir la reintegración patrimonial del concursado para beneficio del colectivo de los acreedores (…)”. - En segundo lugar, es incierto afirmar si existe período de sospecha dentro del procedimiento concursal preventivo, como sí ocurre en la legislación española que se tratará más adelante. Existe, sí, una fecha de inicio pero, de acuerdo a la norma se entiende que culmina cuando se nombre el administrador o se suscriba el Convenio de Liquidación; en el procedimiento preventivo, la Junta se limita a aprobar el Acuerdo Global de Refinanciación, por lo que estos supuestos no ocurren. Entonces, la conclusión sería entender que el período no concluye, lo cual es irrazonable. Lo mismo ocurre en los procedimientos de disolución y liquidación iniciados por la Comisión Art. 96 de la LGSC: “Si luego de la convocatoria a instalación de la Junta, esta no se instalase, o instalándose, esta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor, no se aprobara el Plan de Reestructuración, no se suscribiera el Convenio de Liquidación o no se designara un reemplazo del liquidador renunciante en los plazos previstos en la Ley, la Comisión, mediante resolución, deberá disponer la disolución y liquidación del deudor”. . Debido a que no se celebra convenio de liquidación, tampoco se discerniría cuando concluye el período. - En tercer lugar, no existen incentivos para los acreedores legitimados. Es decir, la ley faculta a cualquier acreedor reconocido a buscar la ineficacia de estos actos, pero no le reembolsa de ningún modo los gastos de tiempo y recursos que aparejan acudir ante el Poder Judicial; entendiéndose que el bien se reintegra a la masa concursal en beneficio de todos los acreedores, ¿qué induciría a cualquier acreedor a promover la acción?, a simple vista, nada. - En cuarto lugar, el detrimento más evidente se encuentra en que esta pretensión se tramitará en el Poder Judicial Art. 20.1. de la LGSC: “La declaración de ineficacia, y su consecuente inoponibilidad a los acreedores del concurso, se tramitará en la vía del proceso sumarísimo (…)”. . El problema es expuesto de forma manifiesta por Bianchi: “(…), consideramos que nuestros jueces se avocan a resolver estos casos sin el conocimiento del contexto integral y complejo que implica la situación de concurso y, como consecuencia de ello, sus criterios de oportunidad para evaluar la eficacia de los actos cuestionados no difieren sustancialmente de aquellos empleados para resolver controversias de derecho común”. Descontando este factor, se debe agregar que el tiempo de resolución promedio de estas pretensiones es de 5 años. Esto colisionad estrepitosamente con la vocación de celeridad que tiene el procedimiento concursal; sin importar cuán rápido desee actuar la autoridad administrativa o la Junta de Acreedores, no podrán llegar a su cometido mientras exista una controversia pendiente sobre parte del patrimonio del deudor. Como hemos anotado, el sistema de la ineficacia no llega a cumplir el objetivo final de cautelar el patrimonio del deudor y maximizarlo para satisfacer los créditos de los acreedores; en el período anterior al desapoderamiento total, o al reemplazo en la administración, del deudor, el mecanismo del artículo 19 no garantiza la integridad del patrimonio. En el siguiente acápite se expondrá el tratamiento del desapoderamiento en legislaciones comparadas, para luego ofrecer las propuestas que, creemos, alcanzarían el objetivo ya presentado. IV. Experiencias en legislaciones comparadas. Alternativas sugeridas para mantener la intangibilidad del patrimonio. Debido a la naturaleza privatista del procedimiento concursal actual, la figura del desapoderamiento inmediato se ha suprimido del ordenamiento, para dar lugar a otras “garantías” a favor de la protección del patrimonio. Sin embargo, esta posición no es compartida por legislaciones ajenas a las nuestra, las cuales lo mantienen, aun si regulado de distinta manera. - El sistema español, conforme a la norma vigente Ley N°22/2003, acoge un proceso de corte judicial, el que puede promoverse a pedido del deudor o del acreedor, siendo el Juez quien decidirá si el concurso es voluntario o necesario, además de determinar el nombramiento de los administradores concursales Órganos indispensables para el funcionamiento del sistema concursal español, nombrados por el Juez desde el inicio del procedimiento, e intervienen durante el mismo. Está formado por tres sujetos: un abogado, un economista o auditor de cuentas, y un acreedor titular de un crédito no garantizado. En la primera etapa del procedimiento tienen una función de “diagnóstico” del estado del deudor, remitiendo informes acerca de ello al Juez. y el grado de intervención que ellos tendrán. El objeto del proceso, junto con la recuperación de los créditos, es la conservación de la empresa, en la medida de lo posible; de ello se desprende que la Junta de Acreedores no tenga el poder de decidir por la liquidación del deudor, pues sólo lo hará si todos los acreedores, por separado, desaprueban la propuesta del deudor, y sólo mientras su decisión sea aprobada por el Juez. De optarse por la liquidación, declarándola así el Juez, será él quien aprobará el plan de realización de los bienes y activos presentados por los administradores concursales: la Junta, en estos casos, jamás se reúne, ni se constituye. En estos procesos de activa participación judicial, existen dos tipos de desapoderamiento: El desapoderamiento relativo (propio de los procedimientos voluntarios), por un lado, en el que el deudor mantiene sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sus actos sujetos a autorización (control ex ante), o control (control ex post) de la administración concursal; por otra parte, el desapoderamiento absoluto (característico de los procedimientos necesarios) supone que el deudor pierde todas las facultades de administración, o disposición sobre su patrimonio, las que serán realizadas por la administración concursal El Juez, sea un procedimiento voluntario o forzoso, puede variar el régimen de desapoderamiento cuando lo considere conveniente. . - La legislación concursal argentina también acoge un procedimiento judicial, pero no indica diferencias claras entre los tipos de procedimientos, más allá de que uno de ellos es iniciado por el acreedor, y el otro por el deudor; así, queda a discrecionalidad del deudor elegir la clase que considere mejor para su situación. El Juez es director del proceso y se encuentra rodeado de auxiliares, entre los cuales el síndico es el de mayor relevancia; este participa en todas las etapas de ambos procedimientos y tiene funciones diversas, como administrar el patrimonio del deudor, verificar créditos, o redactar el informe que servirá de base al acuerdo en los procedimientos preventivos. Se requiere que sea un contador, con preferente estudio de materias concursales. Similar a la legislación española, encontramos dos clases de desapoderamiento: El desapoderamiento relativo contempla que el deudor retiene las facultades de administración y disposición de su patrimonio, bajo la vigilancia del síndico; la doctrina entiende a esta vigilancia como requerimiento de información, revisión de los estados financieros y libros contables del deudor, asistencia a las reuniones de sus órganos societarios, entre otros, mientras no intervenga directamente en el funcionamiento del deudor. Ello no significa otorgarle carta abierta. La norma estipula claramente dos restricciones a sus actos: no puede realizar los actos de disposición detallados por ella sin intervención judicial, y no puede intervenir en actos a título gratuito o pago de créditos devengados antes del inicio del proceso. De llegar a conocer alguno de estos supuestos, el síndico debe comunicárselo al Juez: estos negocios serán ineficaces, y pueden determinar que el juzgador cambie el desapoderamiento a absoluto Anótese que, en este caso, la administración de los bienes del deudor no recaerá en el síndico, sino en otro(s) auxiliar(es) que el Juez designe. . El desapoderamiento absoluto del deudor opera con el inicio del proceso de quiebra. El síndico tomará su lugar en sus funciones de administrador, por lo que todos sus órganos societarios o administrativos cesan en sus cargos; además, dicho auxiliar procederá a la incautación y conservación de los bienes del deudor. Su posición, en realidad, se asemeja en sumo grado a la figura del síndico de quiebras de nuestra derogada Ley Procesal de Quiebras Sólo cuando el síndico considere más oportuno continuar con las operaciones del deudor surge un co-administrador que podría ayudar a balancear sus poderes casi ilimitados. Sin embargo, su presencia siempre queda a disposición del juez quien, al final, puede optar por no necesitarlo. , y las críticas a su función en su sistema son diversas Pese a todos los errores apreciables en estas legislaciones, es evidente una mayor restricción a la capacidad de disposición del deudor que tiene el deudor. Ciertamente, las figuras del desapoderamiento relativo se asemejan a la ineficacia de los actos del deudor tratadas anteriormente, pero incuso dentro de ellas hay cabida para medidas correctivas, como controles anteriores de los actos del deudor y variaciones en el régimen de desapoderamiento. Por consiguiente, aunque en puridad son alternativas de consuno interesantes, es imposible adoptar tal y como aparecen en sus respectivos sistemas; de plano, la naturaleza privatista de nuestro procedimiento lo impediría, no obstante, las figuras que presente deben ser apreciadas. Conforme expone Bianchini BIANCHINI, Aldo. El desapoderamiento inmediato del deudor concursado. Tesis para optar el grado académico de Magister en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2015. p. 113 y ss. , una opción beneficiosa para nuestro sistema sería incorporar un desapoderamiento inmediato y graduable, acorde a las circunstancias en que se encuentre el deudor. Así, se incorporaría un examen previo de los actos del deudor que amenacen la integridad de la masa concursal, el cual sería realizado por una entidad privada ajena a la autoridad administrativa, pero inscrita en INDECOPI No podemos acoger la figura contemplada en la norma argentina porque nuestro procedimiento adopta una intervención subsidiaria de la autoridad administrativa, y acudir al ente jurisdiccional repetiría los problemas ya observados con la ineficacia de los actos del deudor. . Esta entidad, una vez nombrada por la autoridad en el tipo de desapoderamiento indicado, ya sea para administrar conjuntamente o exclusivamente los actos del deudor, recibirá de él la entrega de toda la información económica y financiera pertinente. Así, incluso si nos encontramos en un régimen de desapoderamiento relativo, la entidad administradora podrá conocer si el deudor ejecuta actos de disposición patrimonial, lo que tornará al mecanismo de la ineficacia obsoleto. Asimismo, el desapoderamiento relativo incorporaría una administración compartida del negocio entre la entidad designada y el deudor: no se busca excluirlo por completo del manejo de la empresa, pero tampoco se le puede otorgar la libertad que los modelos ya descritos presentan; en cambio, se opta por un punto medio entre ambas figuras. La autoridad concursal, creemos, podrá elegir entre ambas opciones de desapoderamiento, como en la norma española, de manera independiente al tipo de procedimiento en el que se encuentre el deudor; no obstante, variar de manera ulterior sólo podría suceder con la debida motivación y cumpliendo los requisitos previamente establecidos por ley. Asimismo, consideramos que el acreedor concursado interesado también podría solicitar el cambio de modalidad, conforme lo establecía el artículo 35 del Proyecto de Ley de la actual LGSC, que no fue acogido en el texto final: “se plantea el uso de las medidas autosatisfactivas para que cualquier acreedor reconocido pueda solicitar al juez civil el cambio de la administración del deudor sujeto a concurso. A tales efectos, y por la importancia de la acción, se plantean requisitos que debe cumplir el acreedor solicitante para que el juez proceda con ello, entre estos la contracautela de naturaleza real o personal”. El desapoderamiento absoluto, en este caso, guarda semejanza a la forma cómo es contemplado en la legislación comparada: la administración del deudor es ejercida completamente por la entidad administradora, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho preestablecidos normativamente. V. Conclusiones. En suma, el desapoderamiento concursal es la institución que explica la separación del deudor de la administración de sus bienes, es decir, la pérdida que sufre del control de su patrimonio en beneficio o a favor de los acreedores reunidos en la Junta de Acreedores. Como pudo observarse, Durante la vigencia de la Ley Procesal de Quiebras, el desapoderamiento del deudor en favor del síndico de quiebras convirtió a este funcionario auxiliar del juez, en los hechos, en el paradigma de la inoperancia del sistema concursal de aquella época, que, propiciaba una duración “eterna” de los procesos concursales que por lo general solo favorecía los intereses personales del síndico en perjuicio de los derechos de crédito de los acreedores del deudor. No apoyamos regresar a este momento. Sin embargo, tampoco creemos que la eliminación de la figura del desapoderamiento inmediato que trajo consigo la Ley de Reestructuración Patrimonial y sus sucesoras, en aras de la “privatización” del proceso, y acorde al cambio de objeto del sistema, sea la mejor opción para los acreedores concursados, y el mismo deudor. Concluyendo con este análisis, es preciso señalar que, en principio, la intención del legislador de restringir la figura del desapoderamiento en el procedimiento concursal no careció de buenas intenciones; sin lugar a dudas, el poder absoluto del síndico de quiebras resultó un factor que impulsó al legislador a limitar la actuación de autoridades en el procedimiento en la mayor medida. No obstante ello, la experiencia de los años transcurridos a partir de la promulgación de la LGSC nos muestra que la medida puede que no trajera los resultados esperados: como observamos ya, los mecanismos de protección del patrimonio del deudor llevan consigo problemas evidentes que ahuyentan a los actores del mercado. En este sentido, consideramos nuestra propuesta como una posible solución a estos inconvenientes; sin duda, no es una respuesta definitiva, pero, sin duda, persigue el mismo fin que ilumina a todo el procedimiento concursal y a cada actuación de los actores dentro de él: la máxima recuperación de los créditos en un ámbito de cooperación deudor-acreedores. BIBLIOGRAFÍA. LOZANO, Julio. Tratado de Derecho Concursal en el Perú. Instituto Pacífico. 1ª edición. Lima, 2015. BIANCHINI, Aldo. El desapoderamiento inmediato del deudor concursado. Tesis para optar el grado académico de Magister en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2015. SCHMERLER VAINSTEIN, Daniel. Ineficacia de actos en el “período de sospecha”: Buscando la reintegración patrimonial del deudor concursado. En: Revista de la 143 Competencia y la Propiedad Intelectual. Edición Especial. Año 7, N° 12. (2011). PUELLES, Guillermo. Al Filo de la Sospecha: La Ineficacia de Actos del Deudor en Concurso. En: Revista Advocatus. N° 18. (2008). PUELLES, Guillermo. “Fotografías que matan” o los retos del financiamiento a empresas en concurso. En: Revista IUS ET VERITAS. N° 39. Lima. LIZÁRRAGA, Anthony. La ineficacia concursal en la Jurisprudencia Peruana. En: Revista Foro Derecho Mercantil. N° 34. Lima. (2012). Resolución N° 0377-2004/SCO-INDECOPI. Resolución N° 0707-20067TDC-INDECOPI. Resolución N° ° 0425-2004/SCO-INDECOPI.