Acometimiento recíproco y legítima defensa Catenacci, Imerio J. Se ha discutido largamente la cuestión referida a la posibilidad de invocar la legítima defensa en caso de riña, pelea o acometimiento recíproco. En este sentido, la doctrina penal se ha pronunciado preferentemente por el rechazo de esta posibilidad, criterio seguido generalmente por la jurisprudencia.El fallo que comentamos argumenta a partir de su admisión, lo que sugiere una serie de reflexiones acerca de esta cuestión y del enfoque genérico de la legítima defensa (1). El tribunal plantea como relevantes los siguientes hechos: 1) el carácter de lucha callejera del enfrentamiento entre la víctima y el procesado quienes se trenzaron en lucha, causándose recíprocamente lesiones leves; 2) la posibilidad del procesado de defenderse con su propia fuerza física de los ataques de su oponente; 3) la actitud del procesado de querer sacar ventaja de la pelea valiéndose de un recurso (brutal mordisco que arrancó el pabellón de la oreja de su contrincante), que no guardó proporción con los mecanismos de agresión que estaba soportando. Como conclusión, el fallo determina la atribución de responsabilidad del procesado por las lesiones casadas, rechazando la causa de justificación esgrimida, por no darse el caso del apart. "b", del inc. 6°, del art. 34 del Cód. Penal (2). Corresponde destacar algunas expresiones del tribunal que llevan a la conclusión de que se ha partido de la hipótesis no demostrada de la viabilidad de la eximente de legítima defensa en los supuestos de lucha o acometimiento recíproco. En primer lugar, la designación de agresor tanto respecto de la víctima como del procesado. En segundo lugar, por la asignación de un status normativo a la lucha callejera, en el sentido de atribuirle reglas o códigos de permisibilidad y prohibición para cada contrincante. Esto surge: a) de las consideraciones de equilibrio de fuerza entre los contrincantes: el procesado, hombre de 62 años, pero "persona robusta, sana, de talla superior a su joven rival"; b) del juicio de valor emitido acerca de la paridad de la lucha: "El imputado pudo mantener hasta ese momento una paridad en la lucha... con su propia fuerza física... estaba en condiciones de defenderse eficazmente de su oponente; c) de las consideraciones referidas al quebrantamiento de dicho código: El procesado "...quiso sacar ventaja de la pelea, valiéndose de un recurso que no guardó proporción con los mecanismos de agresión que estaba soportando". De lo expuesto se infiere, que tanto en supuestos de lucha como de acometimiento recíproco, en la medida en que exista una proporcionalidad en los mecanismos de agresión que se viene soportando, los contrincantes no pierden la facultad de invocar los beneficios de la legítima defensa, salvo que apelen a recursos que quiebren esa proporción. Así, al agravio corresponderá el agravio, a un golpe otro golpe, a un mordisco otro mordisco y así sucesivamente mientras que la brutalidad del acometimiento recíproco no vulnere la proporcionalidad de los mecanismos de agresión. Intentaré demostrar que esta concepción permisiva no es aceptable, tanto desde la dogmática penal, como desde el horizonte de la doctrina de los derechos humanos. Esto requerirá una serie de consideraciones previas. Las primeras de carácter metodológico. Las segundas, respecto del concepto y fundamentación de la legítima defensa. Al influjo de concepciones positivistas, la ciencia penal tradicional fue estructurando construcciones dogmáticas a partir de ciertos postulados básicos que dotaban de consistencia a sus soluciones y pronunciamientos, dentro de un sistema cerrado de principios y mecanismos de resolución(3). Se llegó a considerar que la protección de los derechos del hombre por la legislación penal, permitía sostener que los mismos quedaban situados sistemáticamente dentro del derecho punitivo y cautivos de la dogmática penal. Esta concepción tradicional negaba la posibilidad de considerar al derecho penal como tributario del derecho constitucional (4). La doctrina anglosajona de la teoría de los derechos por una parte, y las concepciones de los derechos humanos elaborada a partir de la jurisprudencia europea de 1945, han disuelto los argumentos de autoridad alzados por la dogmática penal respecto de las instituciones penales, las que hoy son compartidas por el derecho constitucional, el derecho político y la teoría de los derechos humanos (5). Estas consideraciones son aplicables a la legítima defensa. Su fundamentación y reconocimiento no depende lógicamente del derecho penal sino del derecho constitucional. La sanción de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, y su adopción por ley 23.054, no hacen más que ratificar esta conclusión (Adla, XLIV-B, 1250). Por tal razón hoy coexiste un pensamiento binario respecto de las instituciones penales y particularmente de la legítima defensa. Por un lado las respuestas de la ciencia penal que ha construido su sistema a partir de la teoría del delito y la exégesis del tipo legal. Por el otro, las respuestas de la filosofía política a partir del reconocimiento de derechos morales en las personas, con independencia de su reconocimiento legislativo. Considerar la legítima defensa como un supuesto de derechos humanos implica una imprescindible formulación teorética que fije los límites conceptuales de tales derechos y que respete el principio de legalidad que reclama la fijación clara y precisa de los límites de los tipos penales y sus eximentes como factor de seguridad para los ciudadanos(6). Por derechos humanos debemos entender derechos establecidos por principios morales (7). De la afirmación de que los derechos humanos son derechos establecidos por principios morales, extraemos dos conclusiones: a) que existen argumentos morales para que los estados dicten normas referidas a la protección del referido instituto; y, b) que en los casos de aplicación e interpretación de tales normas, los argumentos morales a ellos referidos, deben tenerse en cuenta por los jueces en su sentencia (8). Estas consideraciones responden además, a las actuales tendencias de la teoría general acerca de la normatividad del derecho, y que acentúa la necesidad de armonizar dos consideraciones relacionadas con el fenómeno jurídico: el derecho considerado como el conjunto de hechos sociales, y el derecho considerado como justificación de acciones y decisiones, es decir como una construcción de razonamientos prácticos justificatorios en que las normas jurídicas operan como razones para actuar (9). Abordaremos, por lo tanto, las cuestiones relativas a la legítima defensa y al caso particular de riña y acometimiento recíproco tanto a partir de los argumentos de la dogmática penal, como de argumentos morales. A partir del tipo legal, la dogmática tradicional definió los contornos de la legítima defensa como la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada, considerándola una causa de justificación (10). Corresponde precisar el concepto de justificación. Se refiere a considerar el obrar del sujeto como moralmente correcto. La conducta se halla justificada cuando el sujeto, habida cuenta las circunstancias totales de caso, hizo lo debido o admitido. La justificación del acto excluye su reprochabilidad. Esto diferencia la justificación de la excusa. En este último supuesto el acto es moralmente reprochable, pero se admite una causa de exculpación(11). Este carácter de conducta moralmente correcta se refleja en el campo jurídico constituyendo la conducta referida en lícita y conforme a derecho. El derecho valora positivamente la conducta de quien defiende el derecho frente a una agresión antijurídica. Se ha afirmado, incluso, que el Derecho desea dicha conducta, pues es imprescindible, y por lo tanto la aprueba y apoya incondicionalmente. La dogmática tradicional halla el fundamento de la legítima defensa, mayoritariamente en estas consideraciones de defensa social. Desde la otra punta del pensamiento binario se halla su fundamento en los atributos del hombre en cuanto titular del derecho a la vida. Se argumenta que el empleo de la fuerza no queda reservado al Estado. Privar al individuo de la posibilidad de tomar la defensa de sus derechos por propia mano en caso de que la fuerza pública no pueda protegerlo, significa dejarlo indefenso a la espera de la acción estatal y la reparación económica del daño. Otros autores, sostienen la existencia de un fundamento doble de la legítima defensa. Por un lado un fundamento individual consistente en la necesidad de defensa del bien jurídico particular. Por otro, un fundamento supraindividual, consistente en la necesidad de defensa del orden jurídico(12). Estas consideraciones confluyen a los fines del tratamiento del tema propuesto. La dogmática penal tradicional, fundada en consideraciones relativas al tipo penal, y adoptando como fundamento de la legítima defensa el de la defensa social, negó al supuesto de lucha, riña, duelo irregular y acometimiento recíproco la posibilidad de ampararse en la eximente. El argumento es el siguiente: 1. El instituto se define por el tipo penal. 2. El art. 34, inc. 6° requiere: agresión ilegítima y falta de provocación suficiente. 3. Toda aceptación del riesgo que implica la riña, pelea o acometimiento recíproco implica la existencia de provocación suficiente. 4. Por lo tanto, quienes provocaron el hecho, no pueden invocar la eximente. Este razonamiento tiene además su apoyo lógico en el principio de que la conducta se justifica por ser correcta, aprobada o deseada por el Derecho, y en el caso particular es cuestionable sostener que el derecho considere correcta, aprobada o deseada la conducta de quienes, como en el caso en examen, se trenzan a golpes de puño en la vía pública, causándose lesiones recíprocas. Estas conclusiones se tornaron blanco de la siguiente crítica: Adoptar esta postura, ¿no implica aceptar que el sujeto que se traba en lucha debe dejarse golpear o matar impunemente? La respuesta era negativa, el sujeto aun podía invocar una excusa. Podía encuadrar su conducta en la figura del exceso denominado, exceso de causa. La doctrina penal argumenta que el Código Penal sigue el sistema reglaexcepción, a raíz de lo cual, frente a un ilícito penal determinado, el legislador fija las causas de exclusión de la antijuricidad, creando así casos especiales de excepción. Así, el acto objetivamente ilícito no se sanciona, por existir una causa de justificación. Soler, sostiene que no existe legítima defensa contra legítima defensa, ya que admitir la tesis contraria importa la superposición del problema de la justificación con el de la existencia de una causa de inculpabilidad (13). En otras palabras, la conducta de quien acepta el desafío o riña o incurre en acometimiento recíproco no se halla justificado por el derecho. En ese caso, sólo podrá invocarse una causa de inculpabilidad como excusa. Soler rechaza la tesis que afirma que el requisito de provocación suficiente del tipo legal quiere decir agresión ilegítima. Sostiene que el tercer requisito del tipo legal debe significar algo, y algo distinto de la agresión ilegítima, por lo que concluye que es necesario que, además de no haber sido agresor, no se haya sido provocador (14). Esta postura es seguida mayoritariamente por la jurisprudencia nacional que ha rechazado la eximente de legítima defensa cuando: se afrontó la amenaza y se aceptó el desafío (15); a quien voluntariamente se engresca (16); a quien se colocó en situación de peligro (17); a quien acepta la invitación a pelear (18); por más injusta que sea (19); o, quien buscó el peligro (20). La Cámara Criminal y Correccional de Pergamino, en un fallo reciente (21), sostuvo que no es exacto que siempre que haya habido provocación no pueda haber legítima defensa, será necesario que sea suficiente, no para justificar la reacción, sino para excusarla. Es el caso de aquel que habiendo provocado suficientemente la agresión, se defiende de la reacción excesiva del provocado. Frente a esta concepción restrictiva, existe una segunda tesis que sostiene que el supuesto de riña mutuamente aceptada, si bien en principio excluye la legítima defensa, el hecho de que el cambio de golpes fuera más o menos simultáneo, debe reputarse puramente episódico, ya que no podría reconocerse ab initio un agresor y una defensa perfectamente delimitados. Podría configurarse una suerte de legítima defensa putativa. Esta es la posición de Díaz Palos (22). Se plantea, así la división en estadios o tiempos dentro de los cuales, la situación de riña inicial no inhibiría la invocación y procedencia de la legítima defensa cuando uno de los contendientes incurre en exceso defensivo (23). No comparto las conclusiones de esta postura, de allí la discrepancia con el fallo anotado. El propio Díaz Palos se hace cargo de la crítica de la dogmática penal, al admitir que esta suerte de legítima defensa putativa implicaría ignorar la expresa normativa legal del Código Penal Español (y en nuestro caso del tercer requisito del inc. 6°, art. 34, Cód. Penal). Pero el argumento descalificante de esta interpretación proviene de la teoría de los derechos, que fundamenta la legítima defensa desde la óptica del derecho constitucional. Si existe un derecho moral del individuo a la garantía legal de la legítima defensa, ello implica afirmar que el estado debe asumir una actitud restrictiva respecto de este instituto. Toda conducta permisiva, todo repliegue del legislador respecto del uso monopólico de la fuerza sólo ponen en peligro las condiciones mínimas necesarias para que se desarrolle, como afirma Nino (24), un esquema de cooperación social viable. Admitir lo contrario, implica aceptar un modelo de Estado que invocando razones morales para proteger a los individuos, asume una actitud contemplativa frente al ejercicio irrestricto de la violencia física por parte de los sujetos en tanto y en cuanto no transgredan ciertas reglas ideales de agresión pautada. El acometimiento recíproco, las grescas, las riñas, los golpes y agresiones consentidos y compartidos, en claro desafío de la integridad física personal y por puro culto al coraje, no pueden hallarse justificadas moralmente y por ende beneficiarse con la eximente de la legítima defensa. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) (1)CNCrim. y Correc., causa 24.938 del 10/3/92. "Mammoliti s/lesiones". (2) (2)Código Penal de la Nación: art. 34: "No son punibles... inc. 6°). El que obrare en defensa propia o de sus derechos siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional de medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende". (3) (3)MALAMUD GOTTI, Jaime, "Legítima defensa y estado de necesidad", Ed. Cooperadora de Derecho, Buenos Aires, 1977. (4) (4)CATENACCI, Imerio Jorge, "Transgresión verbal, disenso y desacato", LA LEY, 1988-D, 53/65. (5) (5)NOVOA MONREAL, Eduardo, "Derecho a la vida privada y libertad de información", Ed. Siglo XXI, México, 1989. Dice: "Los derechos humanos, aunque estén previstos en forma explícita o implícita en muchos preceptos penales, no deben considerarse lógicamente emplazados en el derecho penal, sino en la rama jurídica constitutiva que les dé el correspondiente reconocimiento dentro del derecho positivo. En nuestra opinión, dentro del derecho constitucional". (6) (6)Consideran la legítima defensa como un supuesto de derechos humanos. HUBNER GALLO, Jorge Iván, "Panorama de los derechos humanos", Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1977. PADILLA, Miguel, "El derecho a la vida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Revista de Derecho Público, N° 2, p. 79, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1987. Dice: "El derecho a la vida está integrado por el derecho a defender su propia vida, sea en legítima defensa o portando armas y por la obligación de solidaridad". (7) (7)NINO, Carlos S., "Etica y derechos humanos", p. 26, Ed. Paidós, 1985. (8) (8)Esto implica afirmar que sólo puede hablarse de "derechos" desde el momento en que el sistema jurídico adopta una "disposición normativa" referida a tal institución. Respecto del segundo requisito, NINO, S., "La legítima defensa", p. 8, Ed. Astrea, 1982, dice: "Se provea una modalidad de adjudicación judicial que permita a los jueces resolver los casos no previstos de acuerdo con principios que consideren justificativos, coincidan o no con los que están subyacentes a las soluciones establecidas". (9) (9)BAYON MOHINO, Juan Carlos, "La normatividad del Derecho. Deber jurídico y razones para la acción", ps. 17 y 719, Ed. Centro de Estudios Constitucionales", Madrid, 1989. (10) (10)SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", ps. 437 y 444, Ed. Tipográfica Argentina, Buenos Aires, 1987; BREGLIA ARIAS y GAUNA, "Código Penal Argentino", p. 130, Ed. Astrea, 1993; CREUS, Carlos, "Derecho Penal. Parte general", p. 329, Ed. Astrea, 1990. (11) (11)BRANDT, Richard, "Teoría ética", p. 554, Ed. Alianza, Madrid, 1982. Dice: "Una defensa de justificación es análoga a la demostración, en moral, de que aunque uno tenía una obligación "prima facie" de no hacer una cosa determinada, en las circunstancias totales, el hacerlo, era lo correcto. HART, H. L. A., "Introducción a los principios de la pena". En: "Derecho y Moral" de BETEGON, Jerónimo, p. 193, Ed. Ariel, Barcelona, 1990. Dice: "Privar a alguien de la vida en defensa propia es una excepción a la regla general que castiga el matar... es el supuesto de la "justificación", lo realizado es contemplado por el derecho como algo que no es condenable o que es incluso, admisible". (12) (12)LUZON PEÑA, Diego Manuel, "Aspectos esenciales de la legítima defensa", Ed. Bosch S. A., Barcelona, 1978. (13) (13)SOLER, Sebastián, op. cit., p. 448. (14) (14)SOLER, Sebastián, op. cit., p. 455. (15) (15)SC Buenos Aires, 27/11/62, A y S, 1962-III-763: "La situación de apremio que legítima la eximente de legítima defensa debe ser extraña a la voluntad de quien se defiende, lo que no acontece si se afrontó la amenaza y se aceptó el desafío". (16) (16)TS Córdoba, sala criminal y correccional, 11/4/69, LA LEY, 137-754 (Fallo 22.807-S). (17) (17)CNCrim. y Correc., sala II, 28/11/88, "Díaz", LA LEY, 1989-B, 508: "No puede invocar legítima defensa quien acepta por propia determinación el desafío a pelear o medió una situación de duelo irregular o criollo, de riña, de posible lucha o acometimiento recíproco, en tanto su conducta se vuelve imprudente. La ley no ampara al que busca el peligro o se sometió a él por puro culto al coraje. (18) (18)CS Santa Fe, sala II, 15/5/80, Zeus, 1981-24-52. (19) (19)ST La Pampa, 11/9/79 "Lubones", BJLP, 1980-26-7. (20) (20)C3ªCrim. Córdoba, 21/12/79, "Torres", SP La Ley, 1981-368 (582-SP). (21) (21)CCrim. y Correc. de Pergamino, 5/6/92. "Ale, Oscar", DJ, 1992-2-724. (22) (22)DIAZ PALOS, Fernando, "La legítima defensa", p. 63, Ed. Bosch S. A., Barcelona, 1971. (23) (23)DIAZ PALOS, Fernando, op. cit., p. 63. El propio autor haya reparos a esta posición. Así se pregunta. Pero: ¿podrá defenderse el inicial agresor de la reacción excesiva del agredido? A primera vista, dice, parece que el exceso en la defensa debe computarse como una nueva agresión ilegítima que respecto de tal exceso invertiría los papeles de los protagonistas de modo que el primeramente ofendido se convertiría en ofensor y a la inversa. (24) (24)NINO, Santiago, "Legítima defensa", p. 61, Ed. Astrea, 1982. Publicado en: LA LEY 1993-E , 267 Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI (CNCrimyCorrec)(SalaVI) ~ 1993/03/10 ~ Mammoliti, V. Cita Online: AR/DOC/1385/2001 Voces