NUEVAS ORIENTACIONES EN EL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL EN EL SIGLO XXI

Nuevas Orientaciones en el Estudio del Derecho Penal en el Siglo XXI Autor-Editor: © Taller de Especialización en Ciencias Penales Av. Nicolás de Piérola 351 (Anexo 1 – UNFV) – Lima Teléf. 973281369 [email protected] Lima – Perú Segundo número, marzo 2021 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2021-XXXXX ISBN: 978-612-XXX-XXX-X Se terminó de editar en marzo del 2021 en: Universidad Nacional Federico Villareal, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Av. Nicolás de Piérola 351 (Anexo 1 – UNFV) – Lima Diseño de carátula: Gary Hans Chacaltana Lazarte Diagramación: Juan José Rodriguez Coronado Derechos reservados: Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio sin autorización del director de la revista o sus autores.

REVISTA JURÍDICA MANUEL DE LARDIZÁBAL Y URIBE “Nuevas Orientaciones en el Estudio del Derecho Penal en el Siglo XXI” COMITÉ EDITORIAL Directora: Silvana Veronica Vilca Chambilla Coordinadoras: Gallia Yesenia Castro Aguero Solangel Nicolle Alvarez Marroquin Asesor: Prof. Dr. Juan Carlos Jiménez Herrera Editores: Luis Enrique De Jesús Moran Zambrano Tito Edu Mezones Granda Charles Anderson Padilla Soriano COMITÉ CIÉNTIFICO INTERNACIONAL COMITÉ CIÉNTIFICO NACIONAL Prof. Dr. Georg Freund Prof. Dr. Juan Carlos Jiménez Herrera Prof. Dr. Bernardo José Feijoo Sánchez Prof. Dr. Renzo Vinelli Vereau Prof. Dr. Jorge Eduardo Buompadre Prof. Dr. James Reátegui Sánchez Prof. Dr. Juan Antonio Lascuraín Sánchez Prof. Dr. Eduardo Oré Sosa Prof. Dr. Luis Miguel Reyna Alfaro Prof. Dr. Hesbert Benavente Chorres

ÍNDICE Derecho Penal Parte General De la “construcción clasificatoria del delito” al concepto dualista-funcional del hecho punible. Prof. Dr. Georg Freund15 1. Fundamentos generales 15 2. Aspectos fundamentales del concepto dualista del hecho punible 29 3. Modelos clasificatorios tradicionales sobre la “construcción del hecho punible” – planteamientos predados peligrosos y problemas aparentes 33 4. Correcciones necesarias de la teoría del delito en la resolución de casos 38 En torno a las relaciones entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal a la luz de la “infracción continuada” y el “delito continuado. Prof. Dr. Luis Miguel Reyna Alfaro48 1. Objetivos 48 2. La prohibición de analogía en el Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador 49 3. Tratamiento legal del delito continuado y sus relaciones con la regulación de la “infracción continuada” en el Derecho Administrativo Sancionador 51 4. Conclusiones 57 La culpa temeraria, un correctivo para el dolo eventual en el ámbito de los siniestros viales. Prof. Dr. Jorge Eduardo Buompadre59 ¿Qué principios? Prof. Dr. Juan Antonio Lascuraín Sánchez74 I. Introducción: el babel de los principios penales. 74 2. Valores democráticos. 76 3. Principios penales democráticos 81 4. ¿Son principios? 87 5. Conclusión. 90 ¿Culpabilidad sin libertad? Prof. Dr. Eduardo Oré Sosa91 1. Introducción 91 2. La culpabilidad 92 3. Libertad y neurociencias 93 4. La anomalía psíquica 99 5. Conclusiones 104 Derecho Penal Parte Especial Fortalezas, Debilidades y Perspectivas de la Responsabilidad Penal de las Sociedades Mercantiles. Prof. Dr. Bernardo Feijoo Sánchez109 1. Planteamiento 109 2. Modelos orientados a la prevención especial 114

3. Los modelos preventivo-generales con una fundamentación ajena a la responsabilización por el hecho propio. 123 4. La responsabilización de la persona jurídica por un hecho propio como requisito imprescindible para la imposición de penas. 138 5. El delito como hecho de la organización. 151 6. La falta de cultura de cumplimiento de la legalidad o el defecto del sistema de cumplimiento normativo como el autentico fundamento de la responsabilidad penal de las personas juridicas. 155 7. El fundamento de la responsabilidad. 161 8. Perspectivas de futuro. 173 El delito de corrupción privada como factor disuasivo de la delincuencia económica. Prof. Dr. Juan Carlos Jiménez Herrera180 1. Introducción 181 2. Método 201 3. Resultados 204 4. Conclusiones  206 5. Recomendaciones 207 ¿Los colegios profesionales pueden ser sujetos pasivos del delito de fraude en la administración de persona jurídica? Análisis de la casación n° 1048-2019 – Cusco. Prof. Dr. Renzo Antonio Vinelli Vereau / José Miguel Molina Cayo210 1. Introducción 210 2. Sobre el delito de administración fraudulenta 211 3. Sobre la naturaleza del delito de Administración Fraudulenta 214 4. Sobre el sujeto pasivo en el delito de administración fraudulenta 216 5. Sobre la naturaleza pública o privada de los colegios profesionales 220 6. Análisis de la Casación N° 1048-2019-Cusco 225 7. Conclusiones 226 Delito de libramiento indebido y de cobro indebido en el Código Penal Peruano. Prof. Dr. James Reátegui Sánchez228 1. Consideraciones generales. 228 2. El bien jurídico tutelado. 233 3. Tipicidad Objetiva. 236 4. Requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por Libramiento Indebido. 246 5. Sobre la irrelevancia jurídico-penal del Cheque dado en calidad de garantía, según la jurisprudencia penal peruana. 247 Derecho Penal Parte Procesal El riesgo procesal ¿se prueba o se infiere? Especial referencia a la prisión preventiva. Prof. Dr. Hesbert Benavente Chorres253 1. Introducción 253 2. La prisión preventiva 254 3. La teoría del riesgo 256 4. Conclusiones 267

PRÓLOGO El primer número de la revista jurídica “Manuel de Lardizábal y Uribe” fue publicado en el año 2018, en el cual se reunió un conjunto de artículos científicos de gran relevancia en el ámbito jurídico penal. Es muestra de un estudio arduo de la dogmática penal a nivel nacional e internacional, que fue impulsado por los miembros del Taller de Especialización en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Siguiendo la misma línea del número anterior, presentamos ante la comunidad jurídica el segundo número de la revista jurídica “Manuel de Lardizábal y Uribe” que ve la luz con la temática de “Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el Siglo XXI”. Es una obra fundamental en las ciencias jurídicas, puesto que los artículos jurídicos que la constituyen son el fruto de una minuciosa y crítica investigación por parte de diversos autores. Conciernen en suma a una cuestión que ha interesado a la dogmática penal de los últimos años, que da pie a la formación de un ambiente jurídico responsable en el país. Los objetivos principales de la realización de la presente revista jurídica son: Primero, hacer de conocimiento las posiciones científicas de temas esenciales y controversiales doctrinarias, que integran una fuente indispensable para la correcta comprensión de las cuestiones dogmáticas de las ciencias penales. Segundo, acercar al estudioso de las ciencias penales aquellos artículos académicos de significativo valor jurídico penal que resultan de difícil acceso al lector por los costos que su adquisición requiere. En ese sentido, optamos por brindar a la comunidad jurídica de forma gratuita esta obra que es indudablemente fundamental, puesto que es de conocimiento general la insuficiencia económica que obstaculiza recabar fondos bibliográficos por parte de los jóvenes estudiantes que pertenecen a las universidades nacionales, situación que no impide despertar su interés en el estudio crítico y académico del derecho penal. Ahora bien, aprovechamos la oportunidad para expresar agradecimiento a nuestro asesor académico del segundo número de la Revista Jurídica “Manuel de Lardizábal y Uribe”, el Dr. Juan Carlos Jiménez Herrera, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Nacional Federico Villarreal, por guiar al grupo humano estudiantil que conforma el Taller de Especialización en Ciencias Penales en la elaboración de esta obra jurídica desde su experiencia profesional, a quien consideramos nuestro maestro por motivarnos y apoyarnos de forma incondicional en todos los proyectos académicos que nos hemos propuesto o imaginado.

Asimismo, es de vital importancia agradecer a nuestro Comité Científico Internacional, que es conformado por el Prof. Dr. Georg Freund, Prof. Dr. Bernardo Feijoo Sánchez, Prof. Dr. Jorge Eduardo Buompadre y Prof. Dr. Juan Antonio Lascuraín Sánchez, y Comité Científico Nacional, constituido por el Prof. Dr. Renzo Vinelli Vereau, Prof. Dr. James Reátegui Sánchez, Prof. Dr. Eduardo Oré Sosa, Prof. Dr. Luis Miguel Reyna Alfaro, Prof. Dr. Hesbert Benavente Chorres y nuevamente al Prof. Dr. Juan Carlos Jiménez Herrera, quienes han hecho posible la elaboración de la presente revista, en su labor rigurosa en la enseñanza de las ciencias jurídicas, a través de sus artículos jurídico penales, pues sin sus valiosas colaboraciones este proyecto editorial no hubiera visto la luz, ni hubiera podido contribuir a la cultura académica orientada al estudio de las ciencias penales. Cabe recalcar que la gestación de esta fundamental obra jurídica se ha visto enormemente facilitada por el entorno digital, mediante el cual logramos comunicarnos con tan prestigiosos juristas, de igual forma, posibilitará la comercialización legal de la genialidad de esta obra. Y finalmente, agradecer a los miembros del Taller de Especialización en Ciencias Penales, grupo académico que actualmente está próximo a cumplir 15 años de trayectoria académica, conformada por estudiantes de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal y otras universidades reconocidas del país. Constituida con la finalidad de promover la investigación científica destinada a debatir los temas principales en materia penal. En ese sentido, expresar un especial agradecimiento al Comité Editorial de la Revista Jurídica “Manuel de Lardizábal y Uribe”, que está integrado por Gallia Yesenia Castro Aguero y Solangel Nicolle Alvarez Marroquín, en calidad de coordinadoras generales, a Luis Enrique De Jesús Moran Zambrano, Tito Edu Mezones Granda y Charles Anderson Padilla Soriano, en calidad de editores, pues con su trabajo crítico, constante y responsable han encarado con entusiasmo este proyecto editorial, sin el cual no hubiera llegado a concretarse. A todos ellos, les manifiesto mi agradecimiento sincero por su valioso trabajo. Lima, marzo del 2021. SILVANA VERONICA VILCA CHAMBILLA Directora de la Revista Jurídica “Manuel de Lardizábal y Uribe”.

DERECHO PENAL Parte General

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónDe la “construcción clasificatoria del delito” al concepto dualista- funcional del hecho punible Sobre la necesidad de una nueva orientación en el Derecho penal Prof. Dr. Georg Freund1 Sumilla: 1. Fundamentos generales, 2. Aspectos fundamentales del concepto dualista del hecho punible, 3. Modelos clasificatorios tradicionales sobre la “construcción del hecho punible” – planteamientos predados peligrosos y problemas aparentes, 4. Correcciones necesarias de la teoría del delito en la resolución de casos 1. Fundamentos generales Existe una estrecha vinculación entre los fundamentos teóricos del derecho penal y la teoría del delito. Ello aplica no solo para la respuesta a la problemática de la determinación de la concreta declaración de culpabilidad – como por ejemplo en el delito de daños u homicidio culposo. También se deben derivar de los fundamentos teóricos del derecho penal los criterios de la consecuente y concreta determinación de la consecuencia jurídica (en relación al modo y quantum de la pena). Solo de esa manera no opera algún tipo de arbitrariedad, sino más bien se fijará una respuesta jurídica adecuada – y sobre todo bajo la observación de los presupuestos formales y materiales constitucionales. 1 Profesor Dr. Dr. h.c. dupl. Georg Freund es catedrático de derecho penal, derecho procesal penal y filosofía del derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Philipps de Marburgo (Alema- nia). – Traducción por Prof. Mg. Edson Zelada Herrera (Universidad Philipps de Marburgo) con el apoyo de Amelie Otto, estudiante de Derecho de la Universidad Philipps de Marburgo.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación16 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 1.1 Declaración de culpabilidad y consecuente sanción penal como intervención penal legítima con contenido específico – para la funcionalidad del concepto de hecho punible Qué es un hecho punible y cuáles son las consecuencias jurídicas concretas en la forma de un adecuado juicio de culpabilidad así como la consecuente sanción penal que se desprende depende fundamentalmente de cuál es la función legítima del juicio de culpabilidad y la sanción sobre la cual esta se basa. No solo los conceptos del juicio de culpabilidad y de la declaración de una concreta forma de sanción y el quantum de la pena son conceptos de función correspondientes. También el concepto del hecho punible debe determinarse de manera justa y funcional, ya que no es algo dado previamente de algún modo. Ello significa en un estado de derecho al mismo tiempo: Esta determinación debe conseguirse bajo la consideración de los requisitos de legitimación correspondientes. El juicio de culpabilidad y la pena deben adecuarse a las exigencias del principio de proporcionalidad constitucional al ser intervenciones trascendentes en los derechos de los ciudadanos.2 Esto se deriva del principio del estado de derecho en relación con los derechos fundamentales. Para que una intervención corresponda al principio de proporcionalidad, debe perseguir principalmente un fin legítimo. Ademas dicha intervención debe ser idónea, útil y adecuada a la obtención precisa del fin legítimo. En esta relación se logra un aspecto de especial significado: un juicio de culpabilidad concreto y la pena que en este se basa no se agotan en la obtención de una reacción (en forma de una sanción jurídica). Por el contrario, ellas tienen una significación específica: Contienen un reproche jurídico que corresponde contra el autor. A él se le reprocha el hecho de que se ha comportado de 2 Sobre el principio constitucional de proporcionalidad véase BVerfGE 23, 127, 153; 30, 292, 316; Appel, (1998). Constitución y pena, p. 569 y ss.; Kaspar, (2014). Proporcionalidad y protección de derechos fundamentales en el derecho penal de prevención, p. 27 y ss., 351 y ss., 619 y ss.; Lagod- ny, (1996). Derecho penal ante los límites de los derechos fundamentales, p. 10 y ss.; véase también Freund/Rostalski, (2019). Derecho penal parte general (PG), 3ra. Edición, § 1 margen 1 y ss., 28 y ss. así como (especialmente para el significado del principio constitucional de proporcionalidad para la legitimación de las normas de conducta) margen 51 y ss.; Rostalski, (2019). El concepto de acción en el derecho penal, pp. 70 y ss., 77 y ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 17 manera concreta y jurídicamente inapropiada. El reproche contra él como persona establece: túeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación has infringido una norma de conducta que era legitimable en el contexto y específica en cuanto al destinatario –es decir, contra una norma de conducta que tú debías y podías haber seguido en una situación concreta.3 Con ello, el específico reproche levantado con un juicio de culpabilidad penal es especialmente grave. Por ello, este reproche puede ser únicamente logrado cuando la contravención a una norma de conducta de una persona concreta sea también suficientemente grave.4 Si este reproche no se alcanza (de acuerdo a su contenido y importancia), tampoco puede existir un juicio de culpabilidad legitimable ni una pena ajustada al derecho. Algunos criterios de utilidad tampoco pueden ser justificados, bajo ningunas circunstancias, de un llamado „juego con cartas falsas“. Un reproche penal planteado de manera inconclusa tampoco es idónea ni necesaria para la concretización de un fin legítimo – es a todas luces injusta y por ende inadecuada.5 Un concreto juicio de culpabilidad sobre un reproche de una contravención a una norma de conducta de un específico tipo penal contiene muy a menudo un reproche adicional, por ejemplo: el juicio de culpabilidad de un homicidio imprudente será no solo reprochado al autor que ha actuado de manera imprudente. También se le reprocha que su contravención a la norma de conducta correspondiente tuvo consecuencias específicas del comportamiento defectuoso. También este reproche debe ser fundado, si con ello se debe lograr un fín legítimo.6 3 El carácter del reproche del juicio de culpabilidad y sanción (como reacción significante y conse- cuente) es ampliamente reconocido; confróntese (cfr.) a diferencia de varios Frisch, NStZ 2016, 16, 19 y ss.; Roxin/Greco, (2020). Derecho penal PG, Tomo 1, 5ta. Edición, § 2 margen 1c y ss. (mar- gen 1 y s.: la pena como vínculo del mal causado y su desaprobación), asimismo, una insostenible bagatelización del juicio de culpabilidad se encuentra abiertamente en Stuckenberg, JZ 2015, 714: „el juicio de culpabilidad no es [...] en absoluto parte de la sanción estatal.“ Al respecto, crítico: Freund/Rostalski, JZ 2015, 716 y s. 4 Véase sobre este problema de relevancia Frisch, NStZ 2016, 16, 19 y ss.; asimismo, líneas abajo II.2. a.E. 5 Cabe resaltar con ello: ya está claro que una sanción para las personas jurídicas no puede existir; véase al respecto Freund, (2020) en: Comentarios al código penal de Múnich (MünchKommStGB), Tomo 1, 4ta. Edición, § 13 margen147 y ss.; también Mulch, (2017). Sanción y otras medidas esta- tales contra la persona jurídica – sobre las condiciones de legitimación de una adecuada interven- ción jurídica, p. 46 y ss.; véase también Rostalski, Concepto de acción (nota 1), p. 407 y ss. 6 También por esta razón se deben rechazar las teorías del incremento del riesgo. Estas desean „im- putar“ un resultado ya en el mero incremento comprobado del riesgo ex post. Una construcción de

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación18 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Para que se logre el reproche planteado, el juicio de culpabilidad no solo debe „adecuarse“ al hecho cometido. También la forma concreta y la determinación de la pena deben (en tanto sea posible) corresponder precisamente a lo que el autor con su contravención a la norma de conducta y sus posibles consecuencias ha „infringido“. Tanto una reacción menor o mayor no serían compatibles con el carácter del reproche del juicio de culpabilidad y su sanción adicional.7 Lo que aun no se explica es la problemática del fin legítimo perseguido con el juicio de culpabilidad y su posible sanción penal adicional. Este encuentra su límite a través del medio empleado: el instrumento penal específico debe corresponder precisamente a la consecución de este fin, y ademas ser idóneo y necesario. 1.2 Fin legítimo del juicio de culpabilidad y sanción penal adicional – idoneidad, necesidad y proporcionalidad para su consecución En el contexto penal se encuentra normalmente la idea de que la declaración del juicio de culpabilidad y la pena servirían a la protección de bienes jurídicos.8 La protección de determinados bienes jurídicos –como son la vida, la integridad corporal o la libertad- es un justo ideal del estado y con ello también un fin legítimo. Para su consecución se deben adoptar medidas concretas. No obstante, no „funciona“ especialmente el medio estatal del juicio de culpabilidad y la imposición de una sanción adicional, si es que se trata de una protección de bienes jurídicos directa. Pues ellas han sido menoscabas a través del hecho cometido en una forma irreparable. El juicio de culpabilidad y la sanción correspondiente siempre aparecen tarde como el mecanismo estatal para imputación como tal no se modifica en nada si es que el reproche logrado con la condena por homi- cidio imprudente (consumado) no cumpla con los hechos reales. Más cercano a los requerimientos de las específicas consecuencias del comportamiento fallido Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 2 margen 55 y ss.; véase también líneas abajo II.2. 7 Sobre las consecuencias de la teoría del hecho punible adecuada, también para la concretización de la forma de sanción y determinación de la pena, véase Frisch, GA 2014, 489 y ss.; además, Freund, GA 1999, 509 y ss.; el mismo, en: Adela Asua Batarrita/Enara Garro Carrera (Hrsg.), Hechos post- delictivos y sistema de individualización de la pena, Universidad del País Vasco 2009, p. 27 y ss.; Rostalski, Concepto de acción (nota 1), pp. 133 y ss., 372 y ss. 8 Cfr. al respecto Roxin/Greco, (2019). Derecho penal PG, Tomo 1, § 2 margen 7 y ss.; Wessels/Beu- lke/Satzger, Derecho penal PG, 49va. Edición, con referencias adicionales.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 19 su protección. Para lograr el fin legítimo del juicio de culpabilidad y su sanción penal de maneraeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación correcta, se requiere de la diferenciación entre las categorías normativas, por un lado, de normas de conducta, y, por otro lado, de las normas de sanción. Con ello se trata de un mecanismo estatal con finalidades específicas a diferenciarse.9 1.2.1 Protección primaria de determinados bienes jurídicos a través de las normas de conducta Una protección directa de la vida, integridad corporal o la libertad como bien jurídico solo puede realizarse a través de una norma de conducta correspondiente.10 9 Sobre la diferencia de la norma de conducta y la norma de sanción véase Freund, (1992). Delitos de resultado y omisión – sobre las condiciones de legitimación del juicio de culpabilidad y pena, pp. 51 y ss., 85 y ss., 112 y ss.; Frisch, Dolo y riesgo, 1983, pp. 59 y s., 77, 348, 356 y s., 502 y ss.; Jakobs, (1972). Estudios sobre el delito imprudente de resultado, p. 9 y ss.; Lackner/Kühl/Kühl, (2018). Comentarios al código penal, 29va. Edición, margen 6; Renzikoswki, (2002). Libro Homenaje a Gössel, P. 3 y ss. – De todos modos refiere, por ejemplo, Goeckenjan, (2015) en: Jestaedt/Lepsius (coord.), Proporcionalidad – sobre la capacidad de un concepto constitucional clave, pp. 184, 192 y ss. sobre la posibilidad de renunciar a la diferenciación entre la norma de conducta y la norma de sanción (cfr. también Kaspar, (2013). Proporcionalidad y protección del derecho fundamental en un derecho penal de prevención, pp. 224 y ss, 365 y ss., 866 y s.). En ella no se puede constatar adecuadamente, con existencia indiferenciada, el contenido de las condiciones de legitimación de intervención estatal con miras a la consecución de un fin diferente entre las normas de conducta y las normas de sanción (las cuales tienen de contenido concreto los ordenamientos de sanción). Además, aquellos que sostienen el concepto de „unidad de valoración“ de la norma de conducta y norma de sanción ignoran además un punto muy importante (acertado también en ello Walther, La „embria- guez“ como hecho punible [§ 323a del código penal alemán], en apariencia, segunda parte B III): la norma de conducta (legítima en cuanto al contexto y específica sobre el destinatario) y la concreta orden de sanción nunca pueden encontrar aplicación acumulativa como dos medios estatales dife- renciados con sus caracteres específicos de intervención. Si es que el ciudadano observa y se atiene a la norma de conducta previamente formada y seguida por él, entonces permanece el resultado lesivo en forma de limitación de la libertad de acción general. Una consecuente, cumulativa y considerable pérdida no aparece entonces de entrada en el análisis. Por el contrario, se requiere una pérdida en forma de juicio de culpabilidad y pena siempre y cuando el ciudadano no acepte la limitación de la libertad como una legítima y contravenga la norma de conducta. Las intervenciones jurídicas especí- ficas con la norma de conducta por un lado, y la sanción por la contravención contra esta norma de conducta, por otro, no pueden ser pensadas ni realizadas de manera cumulativa, sino más bien apa- recen de modo únicamente alternativo. Con ello, la idea de resumir todo a „un solo análisis“ carece de fundamento (véase al respecto también Freund/Rostalski, GA 2020, 617, 625 y ss. 10 Véase al respecto y sobre las consecuencias Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 1 margen 50 y ss., § 2 margen 9 y ss. – el concepto a veces llamado „norma de determinación“ es de igual sig- nificado con el concepto de la norma de conducta. A través de la norma de conducta debe motivar

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación20 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Las normas de conducta son mandatos o prohibiciones que regulan el comportamiento humano. Como limitación de la libertad del ciudadano, estas normas deben seguir un fin legítimo y deben ser idóneas, necesarias y proporcionales para la consecución de dicho fin. El test de proporcionalidad requiere de una ponderación de bienes e intereses los cuales podrían ser comparados con el estado de necesidad justificante (§ 34 del código penal alemán). Las normas de conducta tienen el fin legítimo (la función) de evitar concretas posibilidades de daño. Las prohibiciones limitan por ejemplo la realización de determinadas posibilidades de menoscabo, los cuales están vinculados con el hacer activo de la vida de otra persona. Mientras que los mandatos plantean obligaciones de evitar ciertas posibilidades de daño que ya pre-existen. Las normas de conducta que tienen de fundamento únicamente el fin legítimo se denominan normas legitimadas monísticamente. Un ejemplo de ello es el deber general de socorro en una situación de peligro grave.11 Para la mayoría de las normas de conducta existe junto al fin como fundamento de legitimación una segunda circunstancia legítima: la responsabilidad especial del destinatario de la norma para la evitación de la posibilidad de daño puesta en duda. Estas normas de conducta se denominan normas legitimadas dualísticamente. Una norma de conducta también legitimada a través de la responsabilidad especial del destinatario de la norma12 – es decir dualista – obliga, por ejemplo, a los padres a no dejar morir de hambre a su pequeño hijo, pero también a aquel que está a punto de estrangular a otra persona.13 („concretamente“) a su destinatario a una conducta plenamente determinada (acción u omisión). 11 Sobre el deber general legitimado monísticamente de prestar auxilio en situación de peligro grave, véase Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 2 margen 18, § 6 margen 40 y ss. 12 Sobre la responsabilidad especial como segunda columna fundante de las normas de conducta legi- timadas dualísticamente, véase Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 2 margen 17 y ss.; Freund, en: MünchKommStGB, Tomo 1, sobre el § 13 margen 171 y ss. 13 Sobre esta especial responsabilidad („responsabilidad del garante“) también del agente comisivo

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 21 Normas como „no debes matar“ o „no debes robar“ no son normas deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación conducta finalizadas. Ellas solo son planteadas de modo general y abstracto, y no representan aún algo vinculante de lo que se puede esperar desde el punto de vista del derecho de una persona determinada en una situación concreta. Estas normas son únicamente pre-productos en la formación de una norma concretizada en un contexto y destinatario específico.14 Esta norma requiere, para poder ser decisiva, de si puede o incluso debe desconectarse el aparato que mantiene con vida a un paciente grave, cuando el mismo paciente lo solicita. Del mismo modo, es necesario la formación de una norma de conducta concreta cuando se debe decidir si es que se puede arrojar un macetero por la ventana de una casa o cuán rápido se puede conducir cuando hay una pésima vista en la vía de automóviles. También la pandemia del Coronavirus trae problemas que ya se discutían con anterioridad. Más bien la configuración de la norma de conducta se da en un nuevo contexto fáctico. Sin embargo, dada la diversidad y variabilidad de las condiciones de vida la situación es la misma, es decir, la base requerida de la norma de conducta concreta y proporcional es y permanece siempre igual: es la del derecho. Las normas de conducta se constituyen a través de razones válidas que son por lo menos reconocibles para un destinatario concreto en el momento de la actuación (ex ante). Estas no son meras órdenes formales descritas que le indican al autor: haz esto o deja lo otro. En el momento en el cual debe surtir efecto la norma de conducta normalmente no existe nadie, salvo el mismo destinatario de la norma que pudiera conceder estas órdenes. Además debe tomarse en cuenta lo siguiente: tal „orden“ podría ser otorgada solo si la norma de conducta necesaria y concreta en contexto y destinatario pre-existiera. Entonces esta norma tiene que ser nuevamente construida en un contexto correspondiente. Para ello es irrenunciable (el cual cumple con las exigencias del tipo a través de un hacer) acertado Jakobs, Concepto de ac- ción, p. 31. 14 Véase al respecto Freund/Rostalski, GA 2018, 264, 266 y ss., 270 y ss.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación22 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI el destinatario de norma. Para poder entonces formar y consecuentemente seguir la norma, el destinatario debe entender de qué se trata. De él se debe poder esperar, desde el punto de vista jurídico, como persona individual lo siguiente: él debe poder ponderar la circunstancia que aparece. Solo de esa manera debe estar en la capacidad, sobre la base de dicha ponderación y su base normativa, de lograr decidir las opciones concretas de comportamiento como correctas o incorrectas. Finalmente debe estar en la capacidad de adecuar su comportamiento a lo que reconoce como correcto correspondientemente.15 La norma de conducta concreta se conoce a veces también como un deber individual. No obstante, se trata de una norma jurídica general sobre la capacidad del agente.16 Para poder formarla y posteriormente seguirla es tarea propia del potencial destinatario, es decir, del ciudadano con capacidad jurídica. Este debe tener en claro la base normativa y decidir si puede comportarse de una forma concreta o no.17 15 Se equivoca la argumentación de Roxin/Greco, Derecho penal PG, Tomo 1, § 12 margen 121g de que una exigencia en el dolo del conocimiento de la contravención de su propia conducta acortaría el dolo relevante para el derecho penal sobre el conocimiento de una mera „desobediencia“ for- mal; perdería con ello el contenido material; quedaría entonces solo en una mera „desobediencia“. Es esxactamente lo contrario: la exigencia del dolo sobre el conocimiento de la contravención a la norma de conducta se forma en criterios de legitimación material de la norma de conducta in- fringida y su conocimiento sobre la sanción para el dolo, por el cual el agente ha decidido actuar de modo equivocado de cara al hecho, adicional al reconocimiento del destinatario de lo que es jurídicamente correcto. Sobre la formación y seguimiento de la norma como prestación personal del destinatario véase Freund, GA 1991, 387, 396 y ss.; véase al respecto también Jakobs, (1991). Derecho penal PG, 2da. Edición, 9/12; Müller-Franken, Libro Homenaje a Bethge, 2009, pp. 223, 250. Sobre las exigencias de la conducta desviada dolosa véase Freund/Rostalski, AT, § 7 margen 40 y ss.; véase también Freund/Rostalski, JZ 2020, 241 y ss. 16 Ella es general, pues sería aplicable para cada particular en una situación concreta (siempre que también exista identidad de cara al aspecto subjetivo). Sobre el carácter de la norma de dichas nor- mas decisivas véase abajo la nota 22 con referencias adicionales. 17 Sobre los problemas de la formación el seguimiento de las normas (de conducta) específicas en contexto y destinatario, véase Freund/Rostalski, GA 2018, 264 y ss., 270 y ss.; cfr. al respecto tam- bién Köhler, Libro Homenaje a Hirsch, 1999, pp. 65, 68: „Se cuestiona si la afirmación, el valor y las normas estarían sencillamente predadas. Especialmente en vista de la complejidad de las mo- dernas relaciones jurídicas será reconocible la completa vigencia subjetiva como propia prestación de sentido.“

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 23 Contra una norma de conducta concreta en el contexto y específica en cuanto al destinatario solo puede contravenir una persona que se encuentra en la posibilidad de formarla y seguirla.18 Tradicionalmente se postula: sin culpa no existe contravención a la norma de conducta.19 Eso ya lo había señalado y defendido Binding con especial importancia. Las normas de conducta pueden únicamente lograr su fin legítimo en tanto que puedan ser seguidas. En relación al destinatario inimputable estas carecen de sentido.20 Esto aplica no solo para la observación de una norma pre-existente y requerida, sino también para la observación requerida de la formación de una norma de conducta concreta. La norma requerida no existe si es que el potencial destinatario de la norma no la puede representar de alguna manera. Siendo así, se excluye también de antes una contravención (contra una norma representada o una norma que jurídicamente se tendría que formar). 1.2.2 Protección secundaria de normas concretas de conducta – Reestablecimiento del ordenamiento jurídico quebrantado Las normas de conducta concretas específicamente al contexto y al destinatario protegen de manera directa bienes jurídicos como la vida, la integridad corporal o la libertad. En cambio, la función específica de las normas de sanción se concretiza de modo distinto. Normas de sanción son normas en el contexto eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 18 En el mismo sentido Jakobs, El concepto penal de acción, (1992). p. 41 y ss. („culpabilidad como requisito de la acción“); cfr. también Molina Fernández, (2001). Antijuridicidad penal y sistema del delito, pp. 59 y ss., 283 y ss., 601 y ss., 837 y ss. et passim. 19 Es a menudo utilizada en esta relación la objeción que la participación punible y la intervención de concretos derechos de salvamento exigían el reconocimiento del injusto (comportamiento) no culpable; por contra y con acierto Jakobs, Concepto de acción, p. 42. También existe como objeción equivocada la advertencia de la acción antijurídica en el derecho de medidas de seguridad. Al res- pecto, véase Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 3 margen 27 y ss, 34 y ss., 38 y ss., § 4 margen 21 y s., § 10 margen 15 y ss. (§ 4 margen 32, 92 con nota al pie 113 también sobre el problema aparente de las medidas de seguridad); Rostalski, (2018) en: Schneider/Wagner (coord.), Teoría de las normas y derecho penal, p. 105, 113 y ss. 20 Binding, (1885). Manual de derecho penal, Tomo 1, p. 158: „Ningún prudente intenta lo que no tiene sentido“ y p. 159: „Antijuridicidad y antijuridicidad culpable son idénticos“.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación24 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI penal que regulan el juicio de culpabilidad y la consecuente sanción penal como reacción a una contravención de la norma de conducta (dado el caso junto a sus consecuencias). Del mismo modo, un orden concreto de sanción tiene que adecuarse a las exigencias del principio de proporcionalidad como cada intervención estatal.21 Las normas contenidas en los tipos penales como por ejemplo „Quien mate a otra persona, será sancionado con pena privativa de libertad no menor a un año“ no son normas de sanción finalizadas. Están formuladas de manera abstracta y general, y todavía no dicen nada vinculante sobre si y bajo qué condiciones una determinada persona debe ser declarada culpable de homicidio y cómo exactamente debe ser castigada. Estas normas son únicamente fundamentos para la autorización de la formación de una norma de decisión conectada al caso concreto, que tiene un contenido de ordenamiento concreto de sanción.22 Es el tribunal penal competente el que debe construir esta norma de sanción. Esta exige, como propia norma jurídica, encontrarse en capacidad general de realizarla.23 21 Sobre el significado del principio constitucional de proporcionalidad también para el orden de san- ción véase Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 1 margen 28 y ss. 22 Sobre las condiciones de legitimación de los concretos ordenamientos de sanción respecto del fundamento legal de autorización véase Freund/Rostalski, GA 2018, 264 y ss. – Destinatario de la norma de autorización no es „naturalmente“ el ciudadano, sino el órgano de justicia. Véase al respecto también Rostalski, Concepto de acción (nota al pie 1), p. 90 y ss.; asi también, la misma, RphZ 2018, 157 y ss. 23 Sobre la concretización jurídica a través de la formación de una „norma de decisión“ véase Müller/ Christensen, Metodología jurídica, Tomo I, 11va. Edición 2013, p. 242 (margen 233): La norma decisiva regula los casos particulares en concreto. En relación a la norma jurídica general y abs- tracta, la norma decisiva es „correspondiente a un caso específico y concluyente a su vinculante solución del estado individual agregado“. Acertadamente remarcan Müller/Christensen el carácter de la „norma“ de decisión como norma que no aparece únicamente como regulaciones abstractas y generales. Con razón resaltan también (p. 280 [margen 275]) que para la concretización necesaria se trata de la „producción de una norma jurídica general en relación a la solución de un caso en concreto“: „Una norma jurídica previamente dada la cual en los casos particulares podría siempre „contener“ factores de consecuencia, contenido de orden, o mensajes sustanciales de cualquier orden, no es comprobable“. – Sobre la capacidad de generalidad de la norma jurídica producida que fundamenta la norma de decisión en el caso concreto, véase Müller/Christensen, Metodología jurídica, Tomo I, p. 42 (margen 16); también Möllers, (2017). Metodología jurídica, § 14 / 7 y ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 25 La protección de bienes jurídicos a través del juicio de culpabilidad y su correspondiente sanción sólo es posible si es que tras el hecho cometido existe aún un bien jurídico que a través del mecanismo represivo pueda ser protegido de daños o puesta en peligro.24 Este bien jurídico, que tras la comisión del hecho punible pueda ser aún protegido, es la exigencia de vigencia del derecho (efectiva del comportamiento) el cual es puesta en peligro por el hecho cometido. Con su hecho punible, el autor pone en contradicho la vigencia efectiva del comportamiento(!) de la norma de conducta. El delito contiene un ataque intelectual – supraindividualmente relevante – sobre la vigencia de esta norma. Esta contradicción del autor a la norma de conducta infringida como negación del contenido normativo legítimo no puede permanecer contradicho si es que a futuro con la vigencia normativa irrenunciable „fácticamente“ se quiere evitar daños a la convivencia armoniosa. Juicio de culpabilidad y pena tienen la función legítima de la restitución del derecho como ordenamiento de efectos al comportamiento de la convivencia en sociedad, en el cual existen situaciones concretas de decisión que fueron y deben ser concretizadas y observadas. Para lograr esta tarea, se debe reaccionar de manera proporcional a la injerencia jurídica provocada por el autor y desaprobada ante él. Función primordial de la pena restitutiva es la sanción correspondiente al ordenamiento jurídico de la contravención normativa (delito) para el reestablecimiento (restitución) del estado antes del hecho punible.25 eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 24 Véase al respecto y con sus consecuencias Freund, en: MünchKommStGB, Tomo 1, comentarios al § 13 margen 67 y ss. 25 Al respecto Freund, Delitos de resultado y omisión, p. 88 y ss.; véase también Appel, (1998). Cons- titución y sanción, p. 460 y ss.; Kreuzberg, (2019). Autoría y participación como injustos típicos de acción, p. 261 y s., asimismo y con referencias adicionales – seguidamente al respecto en el sentido de una teoría de la pena restitutiva (Freund) Freund/Rostalski, Derecho penal PG § 1 margen 24 y ss., 28 y ss. La teoría de la pena retributiva expresiva (Rostalski) Freund/Rostalski, Derecho penal PG § 1 margen 24 y ss., 37 y ss. logra finalmente límites únanimes del juicio de culpabilidad y su consecuente sanción, pero justifica a ambos con el derecho del autor por su respuesta correspon- diente; en el sentido de la pena como resonancia Rostalski, Concepto de acción (nota 1), p. 19 y ss.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación26 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI En relación al orden de sanción concreta y legitimable tras el hecho cometido, la amenaza de sanción tiene una significancia de menor grado. La necesidad de amenaza de la sanción a través de una ley penal previa al hecho cometido proviene del principio de legalidad. En su alcance e intensidad se encuentra ligado lo que se puede regular como juicio de culpabilidad y consecuente sanción penal el hecho cometido de modo legítimo. Por ejemplo: para un hurto segun el § 242 sección 1 del código penal alemán, por el cual no se aprecia mayor relevancia, no existe amenaza de sanción junto a la pena de multa, una sancion de pena privativa de libertad de hasta cinco años. En relación al caso concreto, se prevee junto al juicio de culpabilidad existente solo una pena de multa proporcional. No sería adecuado en tanto a la forma abstracta y general de aplicar una pena privativa de libertad. Pues esto solo tiene sentido para actos de hurto, en los que el orden de sanción correspondiente lo permita. Por el contrario, jamás se justifica una sanción desproporcional disfrazada de una amenaza penal. Más bien se debe reducir, en un caso como este, la sanción por el hecho cometido sobre una medida proporcional. Con ello se justifica un acorde concepto de delito funcional-legítimo en primera línea con la tarea de fundamentar un concreto juicio de culpabilidad y una determinada reacción penal por el hecho cometido. Aquel que empieza con la amenaza penal de modo abstracto y general, omite la cuestión relevante primaria. A las ideas de la prevención general les falta de ese modo el fundamento primordial; estas se encuentran en el aire. 1.3 Consecuencia del carácter del reproche sobre el juicio de culpabilidad y su consecuente reacción penal: el comportamiento defectuoso personal suficientemente grave como criterio jurídico penal fundamental Para que un reproche penal sea planteado,26 no basta con que un comportamiento determinado sea generalmente desaprobado en la tipicidad. Con este – a medias – análisis reservado a la 26 Sobre su función véase arriba I.2.b).

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 27 categoría de la tipicidad tampoco se puede hablar de una contravención a la norma de conducta.eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Para que exista un hecho punible debe poder afirmarse una – en el sentido específico del tipo penal – contravención definitiva. Antes de que se declare la ausencia de causas de justificación, el hecho punible no está aún constatado. Del mismo modo, cuando no existen causas de justificación, el comportamiento tampoco es (suficientemente) culpable, pues falta un requisito indispensable en todo acto delictivo: no existe el comportamiento defectuoso personal suficientemente grave. Quien actúa u omite sin culpa no contraviene ninguna norma de conducta legitimable. Si bien para una sanción es distinto el comportamiento defectuoso insuficientemente grave, pero la contravención a la norma de conducta dada es de todos modos poco significante para una reacción penal. Nuevamente para dejar en claro: el comportamiento contrario a la norma, el cual genera el reproche hacia el autor, no radica en una aparente desviación de alguna „norma“.27 Más bien la contravención a la norma está en su falta o inadecuada atención de lo que para la persona tendría que haber sido vinculante en una situación concreta, esto es las razones – por lo menos reconocibles – de legitimación. En ese sentido, el autor doloso contraviene la norma de conducta que él había construido y no siguió. Por el contrario, el autor culposo (imprudente) contraviene la norma de conducta que el podía y tenía que haber construido y seguido. Entre la contravención a la norma de conducta del autor doloso y el autor culposo existe una „relación más-menos“.28 1.4 Importancia derivada de las consecuencias del comportamiento defectuoso – función legítima y exigencias A través del comportamiento defectuoso típico y suficientemente grave se requiere, como ya dicho, la ausencia de causas de justificación, causas de exclusión de culpabilidad y causas de 27 Véase al respecto arriba I.2.a) desde la nota 13. 28 Concordante Frisch, Conducta típica, p. 40; Hardtung, (2017) en: Comentarios de Múnich al có- digo penal (MünchKommStGB), Tomo 4, 3ra. Edición, § 222 margen 1 y s.; Puppe, (2017) en: Comentarios Nomos al código penal (NK), Tomo 1, 5ta. Edición, § 13 margen 154, § 15 margen 5 („dolo como caso especial de la imprudencia“); Rostalski, GA 2016, 73, 79 y ss. – En el sentido de una relación de exclusividad así como una relación de diferencia véase Duttge, en: Münch- KommStGB, Tomo 1, § 15 margen 102 y ss.; véase también Ast, (2019). Acción e imputación, p. 191 y s. („el agente doloso […] no realiza al mismo tiempo el delito imprudente“).

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación28 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI exención de culpabilidad. Solo entonces aparece el elemento fundamental e irrenunciable para cada hecho punible: la contravención a la norma de conducta típica y suficientemente grave. En relación a ello, cobran importancia subordinada las específicas consecuencias del comportamiento defectuoso.29 Con ello no debe ponerse en duda la gran importancia de las específicas consecuencias del comportamiento defectuoso en el derecho penal. De hecho el ordenamiento vigente es fuertemente orientado a determinadas exigencias de sanción. De ellas depende regularmente el „si“ y el „como“ de la sanción. Lo que llama la atención es, en ese sentido, la gran diferencia entre la imprudencia sin consecuencias, la cual no es normalmente sancionable a diferencia de la imprudencia con consecuencias. Lo mismo corresponde para diferenciar entre sancionar el hecho consumado a diferencia de la sanción para la tentativa (si es que esta fuera una que sea punible). Aún cuando las consecuencias específicas del comportamiento defectuoso representen una cuestión adicional del reproche (junto a la contravención de la norma de conducta), no se puede perder de vista lo siguiente: si bien existe un injusto (comportamiento) típico y suficientemente grave, este por sí solo permite justificar un correspondiente juicio de culpabilidad y como consecuencia una sanción penal. No obstante, no existe un „injusto de resultado“ con relevancia penal que aisladamente permitiera contemplar el instrumento del derecho penal en el análisis. La importancia de las específicas consecuencias del comportamiento defectuoso es únicamente derivado y con ello un subordinado: una específica consecuencia del comportamiento defectuoso se presenta cuando se realiza una posibilidad de daño cuya evitación era razón de legitimación de la norma de conducta trasgredida.30 Especialmente para la acción dolosa consumada aplica lo siguiente: la realización se debe a la reconocida posibilidad de daño en el momento relevante del comportamiento.31 El plantamiento legitimatorio-funcional, del cual se derivan todas estas consecuencias, 29 Sobre la accesoriedad del „injusto de resultado“ véase Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 2 margen 54 y ss., § 5 margen 62 y ss., 67; Rostalski, Concepto de acción (nota 1), p. 111 y ss. 30 Al respecto Freund/Rostalski, PG, § 2 margen 54 y ss. 31 Sobre las exigencias especiales del delito doloso (consumado) véase Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 7 margen 124 y ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 29 ataca necesariamente la problemática a una concepción del hecho punible dualista.32 Esta es muyeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación diferente a los tradicionales modelos clasificatorios del hecho punible. 2. Aspectos fundamentales del concepto dualista del hecho punible El concepto dualista del hecho punible no debe ser confundido con la construcción bipartida del delito, el cual es reconocido como un avance de la tradicional construcción tripartida del delito.33 Si bien a través del concepto dualista con su enfoque legitimatorio-funcional también existen dos partes, no obstante estas desarrollan de modo distinto a los conceptos tradicionales:34 el primer elemento aborda la contravención suficientemente grave contra una norma de conducta típica y con ello el criterio normativo fundamental de todo hecho punible. A través de este comportamiento defectuoso personal suficientemente grave se requiere, por supuesto, que no exista causa de justificación alguna ni causa de exclusión y exención de culpabilidad (véase II.1.). El segundo elemento aborda otras exigencias de ciertas normas de sanción. Con ello se trata especialmente de las consecuencias específicas del comportamiento defectuoso, los cuales son requeridos en muchos tipos penales (véase II.2.). 2.1 La contravención suficientemente grave de una norma de conducta (típica) Según lo mencionado arriba (I.2.b.) sobre los fundamentos teórico-penales se requiere de un hecho punible – es decir, un hecho al que corresponda un juicio de culpabilidad y la imposición consecuente de una reacción penal adecuada –, que sea suficientemente grave para la puesta en contradicho de la vigencia de una norma de conducta concreta en cuanto al contexto y destinatario específicos y que sea sancionable al autor. Requisito indispensable de todo hecho punible es la 32 Véase al respecto Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 1 margen 104 y ss. 33 Sobre la construcción tradicional del hecho punible en dos y tres fases, véase abajo III. 34 Véase al respecto y consecuente Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 1 margen 104 y ss.; tam- bién Freund, (2014) en: Libro Homenaje a Yenisey, Istanbul, p. 13 y ss.; versión china en: Zhao Bingzhi (coord.), Criminal Law Review, Vol. 40, Law Press China 2015, p. 378 y ss.; versión española en: Cuestiones Fundamentales del Derecho Penal, Percy García Cavero/Raúl Pariona Arana (coord.), Perú 2014, p. 65 y ss.; versión en portugués en: Revista Argumentum (publicación online), Vol. 19, Num. 2 (2018), 555 y ss.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación30 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI contravención contra una norma de conducta (típica). Tal contravención no se puede determinar si una desaprobación típica – es decir, bajo reserva – pudiera aparecer. Más bien se entiende a la contravención únicamente cuando el comportamiento no está justificado y es (suficientemente) culpable. Sólo cuando se logran estas condiciones adicionales, aparece una circunstancia en la cual se permite la intervención legítima del derecho penal. Especialmente para los delitos imprudentes se deriva una consecuencia obligatoria de esta comprensión, esto es: un concepto individual de un solo elemento de la imprudencia.35 El desarrollo de la extendida comprensión bipartida no brinda soluciones en relación al problema de la ponderación de la persona concreta, pues con ello se abstrae a la persona concreta de déficits individuales y con ello se junta un análisis incompleto de formar una persona estándar. Al final, recién en la llamada categoría de la culpabilidad, debe ser individualizado y con ello declarado si es que la persona concreta no ha producido una prestación jurídica esperada de él. En ese sentido, el autor imprudente, de quien se espera una concretización de la norma y su observancia previa a la consecución del fin de la norma, se encuentra en cierto modo „atascado“ en forma reprochable. Allí se encuentra una observación deficitaria de la norma a formar y observar.36 Ya con eso se perjudica la exigencia de la vigencia del comportamiento relevante. La forma completa de la puesta contradicción de la vigencia de la norma de conducta infringida, que ya no se puede incrementar más, se encuentra a través del autor doloso.37 Este infringe la norma de conducta a pesar de que ha abordado sus razones de legitimación. La contravención de la norma suficientemente grave para una sanción permite, bajo las mismas circunstancias, fundamentar como un caso de imprudencia. Incluso cuando la imprudencia sea 35 Al respecto Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 5 margen 15 y ss., 23 y ss.; sobre los fundamen- tos de la imprudencia punible véase también Freund, en: Revista de Derecho Penal 2002-2: delitos culposos II/dirigida por Edgardo Alberto Donna – Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003 (Argentina), p. 79 y ss. 36 Sobre la conducta defectuosa imprudente como forma básica de la contravención a la norma de conducta Rostalski, GA 2016, pp. 73, 79 y ss. 37 Fundamental sobre la prestación fallida personal y cualificada del agente doloso Frisch, (1983). Dolo y riesgo, p. 102 y ss. et passim; véase también Freund, en: MünchKommStGB, Tomo 1, § 13 margen 204 y ss., 298, 370 y ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 31 suficientemente grave para la sanción, deben ser sancionados bajo las mismas circunstancias los casos de actos dolosos con más pena. Tanto para la forma básica de la contravención de la norma de conducta – en el caso de la imprudencia – como también para la forma suficientemente grave – en caso del dolo – se debe aclarar de acuerdo al concepto propuesto si la relevancia de la contravención de la norma para un juicio de culpabilidad y una sanción penal consecuente es suficientemente grave. Con este criterio penal material se trata de concretizar los límites del derecho penal. En relación a la especial intensidad de la intervención penal se deriva la exigencia obligatoria del principio constitucional de proporcionalidad.38 eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 2.2 Consecuencias específicas del comportamiento defectuoso suficientemente grave El concepto dualista del hecho punible también contiene la verificación del segundo elemento. Esta se encuentra ubicada con posterioridad a la contravención de la norma de conducta típica suficientemente grave. Esta verificación no opera para la tentativa inidónea, pero es en principio relevante: en este segundo elemento se trata de abordar otras exigencias respecto de la sanción – especialmente sobre las consecuencias específicas del comportamiento defectuoso, los cuales son requeridos en varios tipos penales. Aquí opera lo desarrollado en el punto I.4. 2.3 La vinculación formal al principio de la legalidad Es importante aclarar: el concepto dualista del hecho punible aquí desarrollado con su concepto material del delito contiene integrado lógicamente la vinculación formal del poder punitivo estatal mediante el principio de legalidad, regulado en la mayoría de ordenamientos jurídicos nacionales.39 El valor preciso del vínculo formal a la ley que determina la sanción para una acción con anterioridad a esta sanción es claro a través de esta teoría del hecho punible: a 38 Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 2 margen 45 y s., § 4 margen 6 y ss., 92. 39 Sobre la importante vinculación formal del poder penal estatal, el cual proviene en el Art. 103 pár- rafo 2 de la constitución alemana, véase al detalle Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 1 margen 63, 70 y ss.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación32 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI través del principio de legalidad se trata de una limitación adicional del derecho penal. Esta será únicamente relevante cuando sería completamente adecuado sancionar a una cierta persona.40 Un ordenamiento concreto de sanción mediante el juez penal requiere una base de autorización legal expresa que, de acuerdo a su ratio y a través del texto previsto, aborde el caso concreto. La ley penal como fundamento de autorización para la intervención penal muestra una importante circunstancia para el fundamento del juez penal hacia la norma de decisión a formarse en el caso particular con el orden de sanción: se denomina el suceso o acontecimiento de cuya evitación se debe dirigir los criterios generales para legitimar la norma de conducta (normalmente en la responsabilidad especial pre-existente). Con ello, el fin legítimo de las normas de conducta es fijado con aquello que se desaprueba respecto de la contravención típica.41 Por ejemplo el § 222 del código penal alemán autoriza al juicio de culpabilidad y su correspondiente sanción por el homicidio culposo (imprudente), cuando la ley penal establece: „aquel que produce la muerte de una persona mediante imprudencia, será sancionado (…)“. Con esta formulación se fija de manera precisa el fin legítimo de la norma de conducta, el cual en caso de su infracción fundamenta la contravención a la norma de conducta típica. Por lo tanto se sanciona el homicidio imprudente cuando se ha causado la muerte de una persona precisamente por haber contravenido una norma de conducta legítima, cuyo fin era precisamente (a través de la responsabilidad especial) evitarla. Con ello el alcance de la punibilidad en la forma abstracta y general cobra sentido y claridad.42 40 Ejemplo: una persona utiliza un error técnico legal del legislador para poder cometer un acto y no ser sancionado, cuyo contenido injusto él ha podido comprender libremente. En un caso como este existe un comportamiento jurídicamente desaprobado en una forma especialmente grave; sin embargo, el autor no puede ser sancionado (Art. 103 párrafo 2 de la constitución alemana). 41 Véase al respecto Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 2 margen 9 y ss. – cuando una ley penal no puede claramente reconocer un fin legítimo, entonces contraviene al principio de legalidad. Sobre la contravención constitucional del § 95 párrafo 1 número 2a de la ley que regula el tráfico de medicinas (Arzneimittelgesetz) véase Freund, Libro Homenaje a Rössner, 2015, p. 579 y ss. 42 Sobre la exigencia legal de certeza en los delitos imprudentes véase Freund, (2019) en: Revista de Estudios de la Justicia (Chile), Núm. 31, pp. 1-15.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 33 3. Modelos clasificatorios tradicionales sobre la “construcción del hecho punible” – planteamientos predados peligrosos y problemas aparentes El planteamiento legitimatorio-funcional del juicio de culpabilidad y la pena como medio específico se encuentra en contradicción con el concepto tradicional clasificatorio del delito. Pues con este se postulan criterios determinados mediante el cual aparecen planteamientos pre- existentes sobre lo que debe ser un hecho punible. Aquí se encuentra el concepto tradicional de acción y la idea de filtros (antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad, como por ejemplo se aprecia en Radbruch), para el cual se necesita normalmente el movimiento corporal dominado o dominable por la voluntad.43 Sobre esta base se desarrolló la histórica definición del hecho punible como „acción típica, antijurídica, culpable y posiblemente con otras exigencias de punibilidad“.44 Con esta definición no queda claro cómo se podría incluir en dicho sistema los casos de omisión. Notable y al mismo tiempo revelador ejemplo de ello son los intentos de, por un lado, ver determinadas omisiones como acciones45 y entonces tratarlas como un hacer activo, y por otro lado, de entender determinados casos del hacer activo como meras omisiones46. Si bien no se excluye poder llegar finalmente a soluciones correctas a través de una vía de solución empírica, eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 43 Sobre la acción como mero concepto de entrada, el cual puede ser complementado posteriormente a través de concretos elementos (antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad), cfr. Radbruch, Concepto de acción, p. 68 y ss. – Crítico al respecto Jakobs, Concepto de acción, p. 21 y s.; además Freund/ Rostalski, Derecho penal PG, § 1 margen 115 y ss.; Rostalski, Concepto de acción (nota 1), pp. 1 y ss., 15 y ss.. 44 Véase sobre esta definición Roxin/Greco, Derecho penal PG, Tomo 1, § 7 margen 4 y ss.; Ebert, (2001). Derecho penal PG, 3ra. Edición, p. 14 y ss.; confróntese también Bringewat, (2018). Fun- damentos del derecho penal, 3ra. Edición, margen 263 con más amplitud. 45 No solo desafortunado terminológicamente lo que defendía Streng (ZStW 122 [2010], 1 ss.) sobre la „tercer forma de acción“ del „hacer pasivo“, el cual esta relacionado al resultado empírico, sino que es una contradicción en el adjetivo. También en la cuestión no se adecúa tal categoría para la realización del tipo penal como criterio normativo determinante. Este criterio no se sitúa en la diferencia de la conducta entre el hacer y el omitir, sino en la cualidad de la norma de conducta contravenida a través del hacer u omitir. La pregunta es si esta se puede legitimar monísticamente (a través de la protección de bienes jurídicos) o dualísticamente (también a través de la responsabi- lidad especial del destinatario de la norma). 46 Contra una omisión „normativa“ contrafáctica acertado BGHSt 55, 191, 202 y ss. (Eutanasia a través de la interrupción activa del tratamiento).

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación34 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI no se garantiza que esto sea así en gran medida. Pues los problemas de valoración material no van a ser discutidos en este punto. Esta contraviene reglas básicas de una adecuada formación del concepto, si es que, como sucede en muchos casos, esta no es mencionada directamente. El retorno contrafáctico a ficciones conlleva de todos modos una confusión en el concepto. Esto aplica por ejemplo para el concepto de los „delitos de omisión impropia“. Pues con esa llamada acción punible no se trata en absoluto de „impropio“, y ello como concepto no deja claro los reales elementos relevantes para la valoración. En el caso opera lo siguiente: para la contravención de la norma de conducta típica, según su aparición externa, no tiene mayor significado la forma del comportamiento (acción u omisión) – para ello solo basta la infracción de la norma de conducta (cualitativamente).47 El punto de vista legitimatorio-funcional devela las falencias de los modelos clasificatorios orientados a las externalidades. En la formación del concepto de acción se orienta a ciertas formas aparentes del hecho punible: la realización del tipo penal a través del hacer. El movimiento corporal manejado por la voluntad que en estos casos se le denomina „acción“ es, sin embargo, un fenómeno clasificatorio inadecuado para fundamentar un hecho punible. Al concepto de acción predado le falta el fundamento normativo.48 Con el fenómeno del movimiento corporal dominado por la voluntad no se tiene un elemento necesario – y mucho menos suficiente – para una fundamentación jurídica que permita abordar un hecho punible legitimable. Solo un concepto consecuente del delito legitimatorio-funcional posee la capacidad de incluir adecuadamente tanto el aspecto material como formal a través del enfoque en lo verdaderamente esencial del hecho punible. Con ello no solo se evitan conceptos vacíos, sino también se develan los problemas aparentes. Esto aplica por ejemplo para el molesto pleito de un menor de diez años en el concepto 47 Freund, Libro Homenaje a Herzberg, (2008). p. 225 y ss.; el mismo., en: Kindhäuser y otros (coord.), Derecho penal y sociedad – un comentario crítico a la obra de Günther Jakobs, (2019). p. 379 y ss. 48 Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 11 margen 13 nota 9; consecuente en el sentido de un con- cepto de acción funcional normativo unitario Rostalski, Concepto de acción (nota 1).

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 35 del delito bipartido o tripartido.49 Este pleito se supera como problema fundamental.50 Esta clasificación habitual de categorías en los tres, estrictamente separados, „niveles“ de la tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad o – alternativamente – en los dos „niveles“ de injusto típico y culpabilidad concentra en la sistemática penal, por un lado, diferentes fundamentos, y por otro lado, se separa de modo arbitrario aquello que pertenece a lo mismo. Más problemático es aún la relación de otra categoría, en la que como solución poco clara se interrumpe las denominadas exigencias objetivas de punibilidad.51 Para los delitos de resultado consumado – por ejemplo el delito de lesiones según el § 223 sección 1 del código penal alemán – hay que analizar en la forma de realización del hacer activo (según la construcción tripartita del delito) lo siguiente: 1. ¿Existe una acción? 2. ¿Concurre un resultado? 3. ¿Fue la acción causa para este resultado? 4. ¿Puede ser el resultado „atribuible“ a la acción como resultado del injusto?52 eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 49 Véase sobre esta discusión Bringewat, Cuestiones fundamentales, margen 265 y s. (el cual da pase abiertamente a un concepto de delito de tres elementos); Wessels/Beulke/Satzger, Derecho penal PG, margen 184 y ss. (en el margen 194 por lo menos se resalta que la controversia no debería tomarse demasiado en cuenta), con referencias adicionales. – Sobre el desarrollo de la discusión infructuosa sobre la construcción de la teoría del delito en dos o tres elementos véase hace poco Heuser, ZStW 132 (2020), 330 y ss., 340 y ss., quien señala la problemática del error de prohibición con una „teoría irrestricta de la culpabilidad“, pero no se adecuan las exigencias normativas de la desaprobación de la conducta. 50 Véase al respecto y con sus consecuencias Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 1 margen 101 y ss. 51 Sobre la problemática de las condiciones objetivas de punibilidad véase Geisler, Sobre la unifica- ción de las condiciones objetivas de la punibilidad con el principio de culpabilidad, 1998. – Wal- ther, La „embriaguez“ como hecho punible (§ 323a código penal alemán), en apariencia, Cuarta Parte A I, B representa convincentemente que la ingesta de alcohol como la denominada embria- guez punible (Vollrausch als Straftat) según el § 323a del código penal alemán solo tiene un valor legitimable únicamente como consecuencia espeífica de la conducta desviada; sin embargo, no es de modo alguno una condición objetiva de punibilidad. 52 Sobre la „imputación objetiva“ de consecuencias de conductas defectuosas personales como un caso de „imposibilidad objetiva“, véase Freund, (2015) en: Angel Gaspar Chirinos, Raúl Ernesto Martínez Huamán (coord.), Estudios de Política Criminal y Derecho Penal – Actuales tendencias, Tomo I, Perú, p. 409 y ss

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación36 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 5. ¿Fue el resultado realizado de manera dolosa? Como exigencia de la imputación opera la „realización de un riesgo jurídicamente desaprobado mediante la acción (la causación de este resultado) en un suceso concreto realizada en el resultado“.53 Para que pueda realizarse lo que se denomina como posibilidad de daño a través de una acción, se „introduce“ en la conocida fórmula de la imputación como requisito secundario la exigencia de la contravención de la norma de conducta típica. De todos modos, y esto configura el grave error, no se verifica de modo alguno esta contravención a la norma de conducta típica en la forma como esta se requiere para el hecho punible. Esta contravención no es tal si es que la conducta en la situación concreta está justificada o no es suficientemente grave respecto a la culpabilidad. Si se trata de una acción de lesión corporal que al mismo tiempo está justificada por la legítima defensa según el §  32 del código penal alemán, entonces no se trata de una contravención de la norma de conducta justificada. Eso sería un sinsentido terminológico. Más bien falta, en un ejemplo como tal, la contravención contra dicha norma. El que actúa de manera justificada no contraviene de ningún modo norma de conducta alguna. Él tampoco puede, consecuentemente, cometer alguna acción punible. Ante la falta de una contravención de la norma de conducta tampoco se puede hablar de una categoría de tipicidad y su correspondiente realización del riesgo desaprobado. Es confuso y equivocado que las cuestiones de la antijuridicidad y la gravedad suficiente exigida para un hecho punible sean dejadas de lado. La terminología confusa induce a „imputar“ un „resultado“ de modo precipitado como injusto de resultado.54 Por otro lado, induce a errar las exigencias de una condena por dolo porque solo abordan como circunstancias del dolo las dimensiones de una conducta que no representan de modo alguno la contravención a la norma de conducta.55 53 Sobre esta tan extendida „formula de imputación“ en diversas formas de manifestación señaladas Kühl, (2017). Derecho penal PG, 8va. Edición, § 4 margen 43 y ss. con referencias adicionales. 54 Precisamente estos errores lo cometen, por ejemplo, aquellos defensores de la punibilidad mediante el hecho consumado a través de la falta de conocimiento de la circunstancia que de hecho está jus- tificada. Cfr. al respecto líneas abajo IV.2. 55 Este error yerra por ejemplo en los defensores de la teoría estricta de la culpa, quienes en casos de error de prohibición desean desvalorar a través de la comisión dolosa. Cfr. al respecto líneas abajo IV.2.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 37 Tras esta idea se debe tomar en cuenta: las valoraciones en la categoría de la tipicidadeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación que dejan de lado el análisis de la antijuridicidad y la gravedad suficiente del comportamiento defectuoso, permiten únicamente juicios con reserva.56 Esto no solo opera para la desaprobación de la conducta y del resultado causado, sino también para el dolo, el cual es necesario para el análisis de la acción dolosa. Quien no comprende la reserva necesaria, falla en el análisis. En ese sentido, la construcción del delito bajo dos elementos implica de todos modos un avance importante en la comprensión del problema, pues la problemática de la antijuridicidad puede ser trabajado junto al injusto típico. No obstante, no se aborda adecuadamente la exigencia de la sanción ligada al comportamiento y la contravención típica-específica y (suficientemente) culpable. La correspondiente unidad en el análisis se divide debido a la „idea de imputación“ ligada al resultado de modo precipitado: no tiene sentido una imputación como resultado del injusto en relación a una persona que bajo el cuidado de sus circunstancias individuales „no ha hecho nada equivocado“. Un error de tipo o prohibición (”inevitable”) – que no se basa en la imprudencia – no solo excluye la culpabilidad, sino también el injusto típico personal.57 Para el caso de la imprudencia se encuentran los mismos errores sobre la base de la teoría del delito tripartida que en la acción dolosa. Cesa solo el error en relación a la precipitada suposición del dolo de modo „natural“. A ello se agrega el error en relación a la suposición de la conducta imprudente y la inusual imputación de un correspondiente resultado del injusto: en la verificación de la imprudencia en dos momentos, se aprecia un juicio de imprudencia hipotética sobre una figura estándar ficticia para mostrar a una concreta persona que él se habría comportado de manera ilegítima y que habría ocasionado su correspondiente consecuencia. Ello es inapropiado en relación a aquel que ha hecho todos los esfuerzos para actuar conforme a derecho y que, de hecho, ha dado lo mejor de sí.58 56 Véase al respecto Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 2 margen 6, § 3 margen 1 y ss., § 4 mar- gen 1 y ss. 57 Sobre la falta de un injusto de acción en el error de prohibición o de tipo „inevitable“ (no referidad a conductas imprudentes, véase Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 4 margen 64 y ss. (sobre el „deber de cuidado“ margen 71 y ss.). 58 Sobre el concepto adecuado de imprudencia individualizada en dos fases, véase líneas arriba II.1. nota 34.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación38 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 4. Correcciones necesarias de la teoría del delito en la resolución de casos Un esquema orientado y consecuente con el concepto del hecho punible legitimatorio- funcional formado se aprecia del siguiente modo en la resolución de casos: 4.1 Esquema referencial orientado a sus fundamentos Esquema previsto para los delitos imprudentes, delitos imprudentes cometidos por omisión, delitos de acción dolosa y su forma comisiva mediante omisión (como delitos de resultado):59 4.1.1 Injusto del comportamiento personal60 4.1.1.1 Comportamiento típico en sentido estricto61 Realización o no evitación típica y generalmente desaprobada de posibilidades de un suceso desencadenante de daños; a analizar sobre la base de hechos reconocibles para el actuante u omitente (observación de perspectiva) bajo la consideración de las circunstancias individuales de las exigencias del comportamiento62 como de la responsabilidad especial63. 4.1.1.2 Ausencia de causas de justificación64 Se analiza sobre la base de hechos reconocibles para el actuante u omitente 59 Véase al respecto primero Freund, JuS 1997, 235 y ss., 331 y ss.; también Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 12 I; concluyente Helmert,(2011). El concepto de hecho punible en Europa, p. 278. 60 El injusto personal del comportamiento engloba el aspecto sobre la culpa. 61 Para la verificación de las condiciones se puede adoptar un juicio de desvaloración necesario sobre la conducta; por ello, puede ser únicamente un juicio de desvaloración general, pues, contrariamen- te, solo se puede proveer con una reserva de la intervención de las causas de justificación como de las causas de exclusión de responsabilidad, la conducta culpable (suficiente). 62 Hasta ahora “imprudencia objetiva e individual” así como “concretización del riesgo desaprobado” y “no evitación de riesgos jurídicamente desaprobados”. 63 Hasta ahora la llamada “posición/responsabilidad de garante” en la comisión por omisión; en la co- misión le falta aquí (para el injusto) la categoría correspondiente; cfr. Freund, Delitos de resultado y omisión, p. 68 y ss. 64 Ante la ausencia de las causas de justificación se mantiene el juicio de desaprobación primigenio con la reserva de la injerencia de las causas de exclusión de culpabilidad y responsabilidad.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 39 (observación de perspectiva) bajo la consideración del momento individual de exigencias del comportamiento. 4.1.1.3 Ausencia de causas de exclusión de culpabilidad o exención de responsabilidad65 4.1.2 Otras exigencias para la sanción 4.1.2.1 Consecuencia(s) de la conducta típica El suceso desencadenante de daño ha ocurrido, el cual pudo y debió haber sido evitada.66 4.1.2.2 Otras exigencias de sanción - Denominadas condiciones objetivas de punibilidad - Proceso penal (así como interés público especial) - Ausencia de prescripción penal Para la tentativa: - Ausencia de desistimiento voluntario 4.1.3 Condiciones especiales del delito doloso eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 4.1.3.1 Dolo del injusto del comportamiento Conocimiento de las circunstancias, las cuales no están justificadas y fundamentan la realización del tipo penal a) Dolo del comportamiento típico: comprensión de la dimensión ilícita típica del comportamiento67 65 Ante la falta de razones semejantes puede arribar un juicio de desaprobación definitivo a través de la conducta. Junto con la comprobación de las exigencias de 1. y 2. aparece el injusto del compor- tamiento personal necesario para la punibilidad. 66 Hasta ahora la denominada “relación de imputación (cuasi) causal y objetiva de imputación” entre conducta y resultado. 67 En la constatación de estas condiciones no aparece aún como definitivo el injusto del comporta-

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación40 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI b) Carente falta de aprehensión del contenido ilícito de la conducta en atención a la comprensión errónea de las circunstancias justificantes68 4.1.3.2 Causación dolosa o no evitación de la(s) consecuencia(s) del comportamiento típico Realización del riesgo específico de la dolosa contravención de la norma. Se requiere la realización de una reconocida posibilidad de daño69 Para el desarrollo de los casos en la formación universitaria de los estudiantes de derecho debe tomarse en cuenta que estas consideraciones no van a poder implementarse de modo sencillo de la noche a la mañana. Pero ello tampoco es para nada requerido.70 4.2 Otro posible esquema de construcción – reglas para su correcta utilización! Los esquemas de construcción tienen una función de servicio. Aquel que ha comprendido sobre qué se trata el problema, puede variar sin problemas el esquema de referencia presentado y con ello permanecer en aquello que se encuentra extendido, sin que se extiendan sus errores. Puede ser, por ejemplo, a través de un fin, que una concreta realización del tipo penal en las mínimas exigencias de la causalidad (no completas) de una acción o de la cuasi-causalidad de una omisión se pueda fallar al inicio del análisis. Sería inadecuado ingresar a las posibles y complicadas cuestiones de la desaprobación de la conducta, si es que la imprudencia sin consecuencias no es punible así como sancionar la tentativa a través de las exigencias incompletas del dolo. Lo que también es posible es mantener las previas tres categorías del análisis de la tipicidad, miento doloso, sino solo bajo reserva; bajo reserva pues la falta del injusto doloso se extrae en relación a la asunción errada de las circunstancias justificantes en comento. 68 El problema correspondiente es hasta ahora discutido bajo el término “error de prohibición”. 69 Aún denominada “relación de imputación subjetiva” entre el acto doloso y el resultado. – Las correspondientes exigencias adicionales en el hecho doloso demuestran que el injusto del delito imprudente está contenido en el hecho doloso (como menos). 70 Véase al respecto y con sus consecuencias Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 1 margen 107.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 41 ausencia de justificación y de la culpabilidad suficiente.71 Ello aplica solo si las relaciones son enfocadaseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación y no opera precipitadamente la exclusión de la afirmación de determinada „categoría“. Especialmente no se puede dejar de lado que para una sanción se requiere de una contravención de la norma de conducta típica y suficientemente grave recién en la tradicional „categoría de la culpabilidad“, esto es, en la „tercera categoría“ de modo definitivo. En la afirmación de la desaprobación general de la conducta típica en la „primera categoría“ y la falta de concurrencia de causas de justificación en la „segunda categoría“ solo pueden realizarse análisis parciales. Una teoría penal personal del injusto, mediante la que esos nombres realmente cobran relevancia, permiten llegar a una afirmación definitiva funcional y necesaria suficientemente grave del contradicho a la vigencia de una norma de conducta legítima a través de una persona recién después de que, de acuerdo a lo que también en el esquema tradicional, se lograría concretizar en los aspectos de la culpabilidad: quien no es suficientemente culpable o incluso actúa u omite de modo completamente inimputable, no contempla el criterio fundamental de toda acción penal. Ello opera, para remarcarlo nuevamente, también cuando su comportamiento es generalmente desaprobado y no opera causas de justificación reconocida.72 Si es que se verifica la denominada „imputación de un resultado“ – como acostumbradamente se hace – ya en la categoría de la tipicidad en sentido estricto, se debe tomar en cuenta que puede tratarse también solo de una imputación en esta categoría de tipicidad. Aquel que desea, ya en esta categoría, imputar un resultado como injusto se precipita, pues también en ese sentido es solo posible un análisis parcial. Si es que aparece una causa de justificación en la segunda categoría, el resultado concreto se desliga de ser una consecuencia del comportamiento defectuoso y con ello tampoco puede ser analizado e imputado de esa manera. Más bien es la consecuencia de resultado un comportamiento ajustado a derecho y de ahí que no pueda ser „imputado“ de ningún modo como resultado del injusto. Ello se compara con el dolo probado y afirmado en la categoría de la tipicidad: no puede ser 71 Sobre el correspondiente esquema de acuerdo véase Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 12 II. 72 Sobre el criterio fundamental de todo hecho punible y su función legitimatoria para el juicio de culpabilidad y una sanción consecuente (a través de la restitución del derecho como ordenamiento de convivencia con efectos ante la conducta), véase nuevamente arriba I.2.b).

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación42 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI tomado más que como un „dolo incompleto“. Para que aparezca el dolo de forma plena, como se requiere para la sanción de una acción dolosa, el agente debe conocer las circunstancias completas que fundamentan la contravención de la norma de conducta. Si es que aparece una causa de justificación previamente y el agente conoce las circunstancias relevantes de ella, entonces no estamos frente a algún tipo de injusto de la conducta – ni siquiera doloso. Si es que no concurre causa de justificación alguna, pero el agente se ha representado las circunstancias que justificarían los hechos para él, entonces concurre una reprochable falsa apreciación de estas circunstancias como una contravención de la norma de conducta. También puede ser esta suficientemente grave para una reacción penal. Sin embargo, al autor le falta el necesario conocimiento de las circunstancias completas, requerido para la sanción del dolo, que fundamentan la contravención a la norma de conducta. Más que un injusto de conducta personal de una imprudencia, no existe en estos casos el denominado error de prohibición del tipo penal. Este resultado es ampliamente conocido. Pero muchos representantes de las diversas formas de la teoría estricta de la culpa logran este resultado únicamente por construcciones discutibles y por eso vulnerables.73 La etiqueta, hasta hoy aún utilizada, de la teoría estricta de la culpa, que desea declarar en algunos casos la acción dolosa, es al menos, en determinado sentido, consecuente.74 Sin embargo, estas pasan por alto, con el „dolo típico“, el principal problema de la calificación de 73 Sobre las diversas formas de las teorías restrictivas de la culpa véase Wessels/Beulke/Satzger, De- recho penal PG, margen 750 y ss. – Un complemento sobre la „lista de teorías“ – ya desde hace mu- cho no limitada – sobre el error de prohibición mediante una, denominada por él, „teoría restrictiva de la culpa“ se encuentra en Heuser, ZStW 132 (2020), 330 y ss., 361 y ss. Heuser rechaza final- mente en los casos de error de prohibición la culpabilidad dolosa, y justamente bajo la aproxima- ción del § 17 frase 1 del código penal alemán. Esta solución „funciona“ aisladamente así, debido a que esta solo cuestiona la pregunta respecto de la evitabilidad sólo para el mero error de valoración y consecuentemente se niega, p. 362. La mera asunción errónea imprudente (y de ahí evitable) de las circunstancias típicas justificadas solo es comparable en el resultado práctico (no punibilidad a través del hecho doloso) según § 16 I frase 1 del código penal alemán al desconocimiento impru- dente verificable de las circunstancias típicas. De todos modos, es inconcebible por qué en casos de error de prohibición solo se debe excluir la culpabilidad dolosa, pero en casos de error de tipo confirmarla en el injusto doloso. Con relación a la legitimación necesaria de la sanción a través de la contravención dolosa de la conducta ambos tipos de errores son exactamente del mismo valor. 74 En el sentido de un concepto como tal Erb, Libro Homenaje a Paeffgen, (2015). p. 205 y ss.; Pae- ffgen, (2013). Libro Homenaje a Frisch, p. 403 y ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 43 la necesaria contravención a la norma de conducta dolosa requerida para la acción dolosa. EllaseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación abandonan con ello de modo irreflexivo la construcción clasificatoria del delito a la víctima. Un fenómeno comparable se encuentra en relación con el denominado elemento subjetivo de la antijuridicidad y la consecuencia de su ausencia. Con ello dejo de lado el postulado erróneo siempre invocado del elemento volitivo de la antijuridicidad. Este postulado versa sobre un insostenible derecho penal de pensamiento.75 Acertado es por el contrario un elemento subjetivo de la antijuridicidad en forma de conocimiento de la situación justificante. De todos modos su consecuencia es, sobre la base del adelantamiento normal del análisis de las causas de justificación, dificultoso. De acuerdo a los elementos „objetivos“ de la antijuridicidad valorados y afirmados sobre la base de la perspectiva de un observador omnisciente, debe entonces poder fallar esta categoría de la antijuridicidad, debido a un déficit subjetivo. Su valoración no queda muy clara de ese modo. Así, son llevados al dolo extraños paralelismos que no podrían caber en la imprudencia.76 Sobre la base del criterio fundamental de toda acción punible orientada de manera legitimatoria-funcional no se trata solo de la categoría de la tipicidad, sino también de la problemática de la ausencia de concurrencia de las causas de justificación que es la misma: si es que aparece una contravención contra una norma de conducta típica, entonces la categoría de la antijuridicidad debe aclarar si es que la conducta típica desaprobada cometida por el agente está fundamentalmente justificada. Del mismo modo la desaprobación de la conducta generalmente típica debe ser valorada también en la categoría de la antijuridicidad, la cual se le presenta en concreto al destinatario potencial de la norma. Si es que se deja de lado la mera apreciación subjetiva de la actuación, entonces para la 75 Un elemento volitivo de la antijuridicidad con razón se muestra en contra Murmann, (2019). Curso básico de derecho penal, 5ta. Edición, § 25 margen 105; Roxin/Greco, Derecho penal PG, Tomo 1, § 15 margen 129 y s. – Sobre la posición contraria véase BGH NJW 2003, 1955, 1958; NStZ 2007, 325, 326; Wessels/Beulke/Satzger, Derecho penal PG, margen 415 y s. 76 Sobre los intentos, tras la afirmación de una „antijuridicidad objetiva“ de asumir límites subjetivos fundados, véase Roxin/Greco, Derecho penal PG, Tomo 1, § 14 margen 96 (con recursos generales sobre la teoría del injusto con sus elementos de la acción y su desvalor de resultado; Wessels/Beu- lke/Satzger, Derecho penal PG, margen 412 (igualmente con recurso a la teoría del injusto; margen 414 bajo referencia al paralelo al dolo).

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación44 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI valoración de la conducta en el contexto de la antijuridicidad lo que importa es lo que la persona en concreto podía asumir legalmente. Ello es aplicable para todas las causas de justificación.77 Con ello se desvía la verificación de las exigencias objetivas de la justificación del comportamiento. La existencia de circunstancias concretas, desde la perspectiva de un observador omnisciente (y en este sentido „objetivo“), se dan para ver si es que concurre una contravención a la norma de conducta de una persona en concreto, no específica. Por lo menos el correcto conocimiento de algunas causas de justificación es recurrente. Por nombrar un ejemplo: el derecho de arresto ciudadano según el § 127 sección 1 del código procesal penal alemán, por el cual muchos reconocen que no se trata de una real comisión delictiva (de parte de quien aprehende al malhechor), sino más bien se reconoce que el interviniente, conforme al derecho, puede partir de tal hecho.78 El concepto correcto contrariamente no es del mismo modo entendido en la legítima defensa según el § 32 del código penal alemán, si es que se trata de la concurrencia de una agresión suficiente para la justificación. Este no es el espacio para desarrollar la discusión en ese sentido.79 Independientemente de ello, debe tomarse en cuenta lo siguiente: tan igual como se decide la cuestión de la legítima defensa, tampoco hay contravención alguna contra una legítima norma de conducta, si es que el agente podía partir del hecho que él actuaba de modo ilícito (actual) y sobre esta base solicita el manto que cubre la legítima defensa. La etiqueta de la teoría de la culpa subestima, independientemente del modo defendido, que en tales casos según las reglas generales no solo la culpa (dolosa) está excluída, sino también el injusto del comportamiento.80 La 77 Sobre la observancia de perspectiva requerida en las causas de justificación, véase Freund,(1991). GA, 387 y ss., 406 y ss.; Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 3 margen 10 y ss. 78 Véase sobre el derecho de detención (ciudadana) según el § 127 sección 1 del código procesal penal alemán Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 3 margen 13 y ss.; Murmann, Curso básico de derecho penal, § 25 margen 164; Roxin/Greco, Derecho penal PG, Tomo 1, § 17 margen 24 con referencias adicionales: de la jurisprudencia véase BGH (Senado civil) NJW 1981, 745; OLG Zweibrücken NJW 1981, 2016. – Véase en contra Frister, (2018). Derecho penal PG, 8va. Edición, § 14 margen 15; Wessels/Beulke/Satzger, Derecho penal PG, margen 616. 79 Véase al respecto Kühl, Derecho penal PG, § 7 margen 21 y ss.; Lackner/Kühl/Kühl, ante § 32 margen 5 con amplitud respecto a dicha discusión. 80 Sobre el carente injusto de acción en el error „invencible“ (no relacionada a la imprudencia) Schönke/ Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, 30va. Edición 2019, ante § 32 margen 21; Roxin/Greco, De-

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 45 piedra angular es el actuar imprudente, el cual no puede ser completado, pues falta en la exigencia típica la imprudencia del comportamiento, el cual al momento de la acción bajo observación de la perspectiva decisiva no puede ser objetada.81 Por otro lado, se entiende sobre la base del concepto adecuado lo siguiente: un comportamiento típico generalmente desaprobado no está justificado si el agente no podía partir de la idea que existe una situación justificante. Esto aplica – sin „cuando“ y „pero“ – también para una „circunstancia objetiva“. La desprobación general de la conducta no se enerva. Esta permanece desaprobada tipicamente y no justificada. Si también bajo aspectos de la culpabilidad no concurren causas de exclusión de la culpabilidad, permanece la requerida contravención de la norma suficientemente grave para la sanción. Para dividir claramente, se discute si en concreto se puede fundamentar una sanción a través del hecho consumado. Para ello deberían aparecer las consecuencias específicas del comportamiento defectuoso. El transcurso tendría que ser realizado de modo que su evitación como razón de legitimación (anticipada mentalmente) de la norma de conducta infringida tendría que operar.82 Con ello falta que la conducta por conocimiento hubiera sido en ese sentido justificada. Ejemplo: la conducta de la esposa, que tras su imaginación agrede con un rodillo a su esposo que volvía a casa, es en relación al supuesto como acción de lesiones jurídicamente desaprobada y no justificada. Pero en relación al peligroso delincuente que en realidad había llegado no se permite eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación recho penal PG, Tomo 1, § 14 margen 112; véase complementariamente Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 3 margen 10 y ss. – Ello aplica también tradicionalmente solo bajo aspectos de la culpa tematizados e inevitables, concretamente: sobre el error de prohibición y de tipo no referidos a la im- prudencia. El agente realiza no el injusto de acción carente de culpabilidad, sino que no contraviene norma de conducta alguna que a él le pueda ser legítima en una situación concreta. Al respecto Freu- nd/Rostalski, Derecho penal PG, § 4 margen 64 y ss. (sobre el „deber de cuidado“ margen 71 y ss.). 81 Bastante llamativo tiene en este sentido el caso de los „Hells-Angels“; véase al respecto BGH v. 2.11.2011 – 2 StR 375/11, BeckRS 2011, 19102 (sobre la muerte de un efectivo policial a manos de un „Hells Angel“ a través de un „error de prohibición invencible“) con comentario de Rotsch, ZJS 2012, 109 y ss.; al respecto también Engländer, NStZ 2012, 274 y ss.; Voigt/Hoffmann-Holland, NStZ 2012, 362 y ss. – Véase al respecto también la resolución de casos de Freund/Telöken, Revis- ta de estudios jurídicos (Zeitschrift für das Juristische Studium, ZJS), 2012, 796 y ss. 82 Sobre las exigencias de las consecuencias específicas de la conducta desviada véase líneas arriba I.4., II.2.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación46 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI justificar alguna prohibición que deba impedir tal maltrato. En la categoría de la antijuridicidad no hay imputación por el resultado de injusto al comportamiento defectuoso de la esposa.83 La negativa de sanción a un hecho consumado ante un desconocimiento de una circunstancia justificativa predada es hasta el momento bastante extendida. No obstante, la posición contraria defendida84 demuestra los peligros de la construcción clasificatoria del delito: la imputación del resultado en la categoría de la tipicidad induce a tomar un hecho consumado a pesar de que sus requisitos aun no han sido del todo probados. Se pierde el hecho de que la imputación de resultado se conecta en un resultado ocasionado de modo antijurídico (y suficientemente culpable). En el esquema tradicional se tiene que comprobar nuevamente la imputacion en la categoría de la antijuridicidad, cuando resultados erróneos deben ser evitados. En ese sentido se demuestra nuevamente: el alejamiento aquí propuesto de la construcción clasificatoria del delito y con ello la nueva orientación de un concepto legitimatorio-funcional no es únicamente un constructo teórico en forma de un „juego de los abalorios“. Más bien contiene el hecho de develar los problemas aparentes y las consecuencias precipitadas, así como el panorama para perfilar de mejor manera las cuestiones relevantes. No se debe subestimar la contribución del nuevo concepto de cara a la protección de las exigencias en un estado de derecho y la concretización suficiente de la consecuente y correcta sanción penal junto a la correcta declaración del juicio de culpabilidad.85 83 Véase al respecto Freund/Rostalski, Derecho penal PG, § 3 margen 19; Rönnau, (2019) en: Comen- tarios de Leipzig (Leipziger Kommentar zum StGB), Tomo 3, 13va. Edición, ante § 32 margen 90. 84 En el sentido de una solución completa véase Paeffgen/Zabel, en: NK, Tomo 1, ante § 32 margen 128; véase también Heuser, ZStW 132 (2020), 330, 356; Köhler, (1997). Derecho penal PG, p. 323 y s.; de la jurisprudencia véase BGHSt 2, 111, 114 y ss. (sin embargo, otro por ejemplo BGHSt 38, 144, 155 y s.). 85 Sobre la relación entre el correcto juicio de culpabilidad de la teoría del hecho punible correspon- diente y la concretización de las consecuencias jurídicas correspondientes (determinación de la forma del hecho cometido y la determinación judicial de la pena) véase con más amplitud líneas arriba en la nota 6.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 47 Referencias Bibliográficas Freund, (1998). Delitos de resultado y omisión; véase también Appel, Constitución y sanción. Freund/Rostalski, (2019). Derecho penal PG, § 3 margen 19; Rönnau, en: Comentarios de Leipzig (Leipziger Kommentar zum StGB), Tomo 3, 13va. Edición, ante § 32 margen 90. Jakobs, (1972). Estudios sobre el delito imprudente de resultado. Kreuzberg, (2019). Autoría y participación como injustos típicos de acción. Lagodny, (1996). Derecho penal ante los límites de los derechos fundamentales. Müller-Franken, (2009). Libro Homenaje a Bethge. Murmann, (2019). Curso básico de derecho penal, 5ta. Edición, § 25 margen 105; eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónEn torno a las relaciones entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal a la luz de la “infracción continuada” y el “delito continuado” Prof. Dr. Luis Miguel Reyna Alfaro1 Sumilla: 1. Objetivos, 2. La prohibición de analogía en el Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador, 3. Tratamiento legal del delito continuado y sus relaciones con la regulación de la “infracción continuada” en el Derecho Administrativo Sancionador y 4. Conclusiones. 1. Objetivos El presente análisis tiene por propósito examinar la sostenibilidad jurídica de la aplicación de la institución de la continuidad delictiva, proveniente del Derecho Penal, al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, tomando como situaciones de referencia aquellas correspondientes a los procedimientos administrativo- sancionadores iniciado ante el INDECOPI por infracciones a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Nuestras apreciaciones tendrán como eje de desarrollo los contornos del principio de legalidad que rige la operatividad del Derecho Penal y la del Derecho Administrativo Sancionador con- forme se reconocerá en el curso del presente informe jurídico. 1 Abogado Director y Oficial de Cumplimiento Anticorrupción de Caro & Asociados. Email: lrey- [email protected].

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 49 2. La prohibición de analogía en el Derecho Penal y Derecho Adminis-eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación trativo Sancionador Cualquier pretensión de ejercicio del ius puniendi estatal [que comprende tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo Sancionador] debe ser sometida al imperio del principio de legalidad, con basamento constitucional y en la regulación ordinaria. En efecto, tanto el artículo 2.24°, literal d), de la Constitución Política del Perú, como los artículos II y III del Título Preliminar del Código Penal y IV del Título Preliminar y 230° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, reconocen el imperio del principio de legalidad y, con ello, una de sus expresiones más trascendentes, la del principio [o sub principio] de taxatividad y la prohibición de analogía que de aquel deriva2. Es de resaltar que el vigor del principio de taxatividad y la prohibición de analogía tiene pleno consenso doctrinal y cuenta con la validación de la doctrina del Tribunal Constitucional. Esa línea jurisprudencial se ejemplifica en la STC del 08 de agosto de 2012 [Exp. N° 00156-2012- PHC/TC, Lima, caso “Tineo Cabrera”] que, entre otros aspectos, refiere: “En la STC 02050-2002-AA/TC este Tribunal Constitucional precisó que “los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador”. […] El subprincipio de tipicidad o taxatividad es otra de las manifestaciones o concreciones del principio-derecho de legalidad que tiene como destinatarios al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales, administrativas o políticas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo […]. 2 Sobre sus alcances, véase Reyna, L. M., (2012). “El programa dogmático y político criminal del principio de legalidad”, en Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, N° 2, CEDPE, p. 233 ss.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación50 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI En sede administrativa sancionatoria, estos dos principios se encuentran previstos en los artículos 230.1 y 230.4 de la Ley N.º 27444, cuyos textos disponen:  Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. (…) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. Estos datos normativos y jurisprudenciales no resultan intrascendentes pues marcan la pauta de actuación razonable de la administración de justicia penal y sancionatoria que debe delimitar su actuación a esos parámetros, sobre todo si se considera que dentro de las fuentes del procedimiento administrativo sancionador [artículo V del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General] no se reconocen fuentes ajenas a la ley. Todo lo explicado en líneas anteriores permite reconocer que la interpretación y aplicación de cualquier institución penal o sancionatoria debe partir del contenido de la ley de la que se trate y a partir de aquella determinar su ámbito de aplicación razonable. En ese contexto, corresponde evaluar la corrección de la aplicación por parte de los órganos competentes del INDECOPI de la figura de la “infracción continuada” a partir del análisis de la figura del “delito continuado” en el ámbito del Derecho Penal.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 51 Conforme a estas consideraciones procederemos a evaluar los alcances del artículo 49° del Código Penal para posteriormente examinar cómo es que la doctrina jurídico penal ha desarrollado su contenido y ver en qué medida dichos desarrollos sirven para determinar los alcances de la figura de la “infracción continuada” en el Derecho Administrativo Sancionador. 3. Tratamiento legal del delito continuado y sus relaciones con la regula- ción de la “infracción continuada” en el Derecho Administrativo Sancionador 3.1. El delito continuado en el Código Penal El delito continuado constituye una figura que cuenta con amparo legal en el artículo 49° del Código Penal, por tanto forma parte de los reglas sobre aplicación de la pena contenidas en el Capítulo II del Título III del Código Penal. Precisamente por ese mismo motivo tiene efectos periféricos a nivel de prescripción de la acción penal, conforme se verifica en el artículo 82° del Código Penal. Ahora, conforme se reconocerá posteriormente, en la medida que constituye una institución relacionada a la aplicación de la pena y la determinación de su medida, deberá estar sometida en su aplicación a los criterios diseñados para evitar la imposición desmedida de la sanción [como la prohibición de doble valoración]. El artículo 49° del Código Penal3 describe el delito continuado en los siguientes términos: eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación “Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de una misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. 3 Conforme a la Ley N° 26683, del 11 de noviembre de 1996.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación52 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. La dogmática jurídico penal ha definido el delito continuado como “una pluralidad de acciones semejantes objetiva y subjetivamente que son objeto de una valoración unitaria”4. Requiere, por tanto, la concurrencia de cuatro elementos (i) Uniformidad de sujeto activo; (ii) Pluralidad de acciones u omisiones que deben constituir individualmente delito o falta; (iii) Infracción del mismo tipo para cada una de las acciones u omisiones; y, (iv) el elemento subjetivo de una misma resolución criminal5. Se reconocen así los ámbitos objetivos [i-iii] y subjetivo del delito continuado [iv]. Como reconoce la doctrina penal mayoritaria, el delito continuado es una ficción jurídica en virtud de la cual -conforme refiere Castiñeira- “varios hechos delictivos que por determinadas razones, variables en cada ordenamiento, son tratados como si constituyeran un solo delito”6. Como agrega Castiñeira: “No existe, según esta concepción, una realidad que pueda calificarse de delito continuado, sino que ante una realidad delictiva plural el derecho actúa como si se hallara ante un delito único”7. 3.2. La continuidad de infracciones en la Ley de Procedimiento Adminis- trativo General La lógica del delito continuado ha sido trasladada normativamente al ámbito del procedimiento administrativo sancionador mediante su reconocimiento en el inciso sétimo del artículo 230° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, el cual señala lo siguiente: 4 Castiñeira, M., (1977). El delito continuado, Bosch, p. 15 [con referencias a Antón Oneca]. 5 Castiñeira, M., (2012). El delito continuado, pp. 15-16; Posada Maya, R.: Aspectos fundamentales del delito continuado, Comares, p. 43 ss. 6 Castiñeira, M. El delito continuado, p. 17. 7 Castiñeira, M. El delito continuado, p. 17

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 53 Artículo 230.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmenteeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación por los siguientes principios especiales: […] 7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Como se aprecia, el artículo 230.7° de la Ley de Procedimiento Administrativo General no contiene una definición de la definición y condiciones para aplicar la figura de la “infracción continuada”. Esta apreciación ha sido reconocida por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI [de aquí en adelante “Sala de Defensa de la Competencia”] en la Resolución N° 157-2019-SDC-INDECOPI recaída en el Exp. N° 011-2015/CLC, en la que se afirma: “La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General no contienen una definición de infracción continuada ni de los requisitos que deben concurrir para su configuración”. Ahora, esta declaración de la Sala de Defensa de la Competencia llevaría, en estricto sometimiento al principio de legalidad [prohibición de analogía], a rechazar la aplicación en el Derecho Administrativo Sancionador de la figura de la infracción continuada. Es que debido a sus efectos de extensión de la responsabilidad sancionatoria [pues supone la ampliación de los marcos sancionatorios y de la vigencia de la acción administrativa], resultaría inviable recurrir a las propuestas analógicas desarrolladas administrativamente. En efecto, la viabilidad de recurrir a otras fuentes -recurriendo al artículo VIII del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General- dependerá de su “compatibilidad”

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación54 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI con la figura del delito continuado propia del Derecho Penal, conforme requiere el antes citado artículo VIII. En efecto, esta “compatibilidad” se quiebra al reconocer la falta de una regulación administrativa de la figura de la infracción continuada que resulte prolija y compatible con las exigencias de certeza propias del principio de legalidad. En este escenario, el desarrollo doctrinal proveniente del Derecho Penal no puede suplir los vacíos regulatorios que se aprecian en la Ley administrativa. Esta posición, en nuestra opinión, no contradice el contenido del artículo VIII del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General sino que le compatibiliza con el contenido del artículo 2.24°, literal d), de la Constitución Política del Estado. Ahora, no obstante que este argumento descarta de plano de legalidad de aplicar en el Derecho Administrativo Sancionador la figura de la infracción continuada [por imperio del principio de legalidad administrativa], es menester examinar si las propuestas argumentativas a las que recurren los órganos de la Administración Pública [especialmente INDECOPI] resultan plausibles desde la perspectiva de la dogmática jurídico penal. 3.3. Análisis de los criterios legales utilizados por INDECOPI en la apli- cación de la continuidad a la luz de la doctrina penal predominante En la Resolución N° 157-2019-SDC-INDECOPI [Exp. N° 011-2015/CLC] la Sala de Defensa de la Competencia ha identificado -sobre la base de otros pronunciamientos previos- que los requisitos de la infracción continuada serían (i) la pluralidad de realización de conductas; (ii) la pluralidad de violaciones a la misma ley o a una de similar naturaleza; (iii) proximidad espacial y temporal de los hechos imputados; e, (iv) identidad de resolución criminal [§ 61]. Sin ánimo de ingresar a un examen pormenorizado de estas condiciones, es de especial interés el análisis del elemento subjetivo de la continuidad [ya sea de la infracción como la delictiva] consistente en la “identidad de resolución criminal”. Ciertamente, la calificación de una serie de sucesos como un solo delito continuado requiere que todos estos respondan a un mismo propósito criminal y ello exige la concurrencia de una

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 55 conexión temporal y espacial entre los hechos8 que permita afirmar –como indica expresamente eleTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Acuerdo Plenario N° 8-2009/CJ-116 [que trata el asunto de la Prescripción de la acción penal] – que entre las conductas exista una “relación de continuidad” que permitan percibir los diversos eventos como “parte de un único fenómeno global” o, utilizando expresiones de otro conocido penalista peruano, José Hurtado Pozo como “fases de la realización de una misma empresa delictiva”9. Respecto al elemento subjetivo del delito continuado [concurrencia de “una misma resolución criminal”], puede sostenerse que este es el factor determinante y condicionante de la calificación de una pluralidad de hechos como un delito continuado. Esto tiene mucho que ver -como resalta Posada Maya- con el hecho de que aquel “comporta la unidad de desvalor de acción personal del DC”10. En ese sentido, Castiñeira, autora de la más importante monografía en idioma castellano, haciendo eco de la jurisprudencia española refiere que es ese elemento subjetivo el que funcionando como “abrazadera” permite el tratamiento conjunto de acciones varias11. En sus palabras “es el elemento subjetivo el que unifica las diversas acciones y hace posible que éstas puedan ser consideradas por el derecho como una unidad”12. En nuestra doctrina, la doctrina predominante se decanta en favor de identificar el elemento subjetivo del delito continuado con el dolo; así, por citar a los autores más connotados, se aprecia que Villavicencio Terreros sostiene respecto al elemento subjetivo que “Se hace necesario aceptar un dolo que comprenda la unidad de la finalidad y la pluralidad de conductas”13; García Cavero sostiene que “nuestra regulación penal requiere expresamente que el autor realice actos ‘de la misma resolución criminal’, lo que parece conducir a la necesidad de un dolo global”14. Aunque la doctrina ha proporcionado identidades distintas al denominado elemento 8 Castiñeira, M. El delito continuado, p. 169. 9 Hurtado, J., (2005). Manual de Derecho penal. Parte General, 3ra. Edición, Grijley, p. 954. 10 Posada, R. Aspectos fundamentales del delito continuado, p. 95. 11 Castiñeira, M. El delito continuado, p. 91. 12 Castiñeira, M. El delito continuado, p. 95. 13 Villavicencio, F., (2007). Derecho Penal. Parte General, Grijley, p. 693. 14 García, P., (2008). Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Grijley, p. 663.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación56 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI subjetivo del delito continuado [unidad de resolución, unidad de propósito, unidad de fin, unidad de plan, unidad de dolo, mismo designio criminal, etc.] todas son reveladoras de una cuestión: La necesidad de que todas las acciones se encuentren guiadas desde su configuración inicial como parte de un proyecto o fenómeno global, conforme ha referido la Corte Suprema al emitir el Acuerdo Plenario N° 08-2009. La Sala de Defensa de la Competencia ha sostenido que “la identidad de resolución criminal consiste en que la actuación de los sujetos infractores responda a un mismo plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad, mas no que deba verificarse una plena identidad de sujetos activos durante el periodo de ejecución del cártel” [§ 63 de la Resolución N° 157-2019-SDC- INDECOPI, Exp. N° 011-2015/CLC]. Nótese que el último de los criterios [aprovechamiento de una idéntica oportunidad] no forma parte de los criterios dogmáticos desarrollados respecto a la figura del delito continuado. Se trata de un criterio que no tiene correlato en el Derecho Penal. Conforme al criterio de “aprovechamiento de una idéntica oportunidad” es posible la sanción como infracción continuada “pese a que algunos de los agentes económicos infractores se incorporaron al cartel en forma sucesiva o posterior a la fecha de su inicio” [§ 64]. Esto supone la posibilidad de que incorporaciones posteriores dentro de la cadena de hechos sean integradas dentro de la continuidad de la infracción. 3.4. Identificación de los posibles efectos periféricos Ahora bien, sin perjuicio de las referencias a la infracción del principio de legalidad y la falta de sustento doctrinario penal del supuesto de “aprovechamiento de una idéntica oportunidad”, corresponde mencionar los efectos sobre el principio de responsabilidad personal que derivan de la praxis que el INDECOPI pretende consolidar en sus procedimientos administrativos sancionadores. En efecto, si se recurre a una fórmula como la que propone INDECOPI se terminaría desconectando la responsabilidad del administrado de su propio hecho [principio de responsabilidad personal] que se encuentra reconocido como parte integrante del principio de culpabilidad. Es de advertir que ya la doctrina jurisprudencial de nuestro TC ha reconocido la plena

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 57 aplicación del principio de culpabilidad al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. En eseeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación contexto, la STC del 03 de setiembre de 2010 [Exp. N° 01873-2009-PA/TC, Lima], tras establecer que el principal punto de conexión o comunidad entre el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador es que los principios generales de Derecho Penal son de recibo en el Derecho Administrativo Sancionador, refiere expresamente que principio de culpabilidad es uno de esos principios generales [§ 12]. Los argumentos desarrollados anteriormente impiden sostener -ya desde la perspectiva de los principios generales que rigen los ordenamientos penal y administrativo sancionador-la legitimidad de aplicar la figura de la “Infracción continuada” en los procedimientos sancionadores a cargo de INDECOPI. La no viabilidad de la solución que en la práctica viene adoptando pretorianamente los órganos del INDECOPI se refuerza si consideramos que supone una forma de amplificación de la respuesta sancionatoria del Estado que sólo podría admitirse como propuesta de lege ferenda. 4. Conclusiones La defectuosa regulación de la “continuidad” en la Ley de Procedimiento Administrativo General impide la aplicación de dicha figura sin incurrir en analogía violatoria del principio constitucional de legalidad. La falta de sincronía entre la regulación penal y la administrativa sancionatoria en esta materia impide la utilización de criterios dogmáticos provenientes del Derecho Penal en tanto estos tienen sentido y racionalidad si se vinculan a la ley que examinan. Por otra parte, los desarrollos de los órganos administrativos del INDECOPI en la materia examinada [como el de aprovechamiento de una idéntica oportunidad”] tienen efectos perniciosos sobre el principio de culpabilidad en la medida que suponen la posibilidad de extender la responsabilidad administrativa hasta momentos anteriores a la intervención personal del administrado.

58 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Referencias bibliográficas Castiñeira, M., (1977). El delito continuado, Barcelona: Bosch. García, P. (2008). Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Lima: Grijley. Hurtado, J. (2005). Manual de Derecho penal. Parte General, 3ra. Edición, Lima: Grijley. Posada, R. (2012). Aspectos fundamentales del delito continuado, Granada: Comares. Reyna, L., (2012). El programa dogmático y político criminal del principio de legalidad, en Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, N° 2, Lima: CEDPE. Villavicencio, F., (2007). Derecho Penal. Parte General, Lima: Grijley. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónLa culpa temeraria, un correctivo para el dolo eventual en el ámbito de los siniestros viales. Prof. Dr. Jorge Eduardo Buompadre1 I. Históricamente, los conceptos de dolo y culpa -y sus clases-, salvo opiniones de un sector minoritario pero no menos importante, no generaban demasiada discusión en el campo doctrinario argentino. El dolo era concebido por la doctrina predominante, acogiendo la llamada teoría de la voluntad, como la voluntad del autor de realizar la conducta típicamente antijurídica, concibiéndolo a partir de los requisitos negativos del art. 34 inc. 1 del código penal2, y más 1 Profesor Titular por concurso de Derecho penal, parte especial, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina; Doctor en Derecho por la misma Universidad; Doctor en Derecho penal y Procesal penal, Universidad de Sevilla (España); Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales (Córdoba, Argentina). 2 Conf. Creus, C., Derecho penal, parte general, 5ta. Edición, p. 238 y sig., Astrea, 2003. Soler decía, “conforme con nuestra ley, existe dolo no solamente cuando se ha querido un resultado, sino tam- bién cuando se ha tenido conciencia de la criminalidad de la propia acción y a pesar de ello se ha obrado”, recordando que en el Proyecto de 1960 se establecía en el art. 19, que Obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su acción (Conf. Derecho penal argentino, p. 99, 3ra. edición, TEA, 1970). Núñez, por su parte, decía que “el dolo no es, en materia penal, un actuar artificioso en el sentido del rt. 931 del Código civil; no es, por lo tanto, el dolo malo en el sentido del Digesto, ibro 4to., título 3, fr. 1; ni siquiera es, necesariamente, la mala intención o un designio determinado, a pesar de que éstos pue- den especializarlo en ciertos delitos. El dolo, con arreglo a la ley, es la determinación de la voluntad hacia el delito. Implica una resolución delictuosa, la cual, como tal, exige que el autor comprenda la criminalidad de su acto y que dirija su acción (conf. Núñez Ricardo C., Derecho penal argentino, prte general, t.II, p. 48, Ed. Bibliográfica Omeba, 1960). Para Fontán Balestra obra con dolo quien en el momento de la acción se representa un resultado criminoso como cierto, probable o posible,

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación60 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI modernamente como el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal 3, distinguiéndose sus tres clases, directo, indirecto y eventual. La culpa, a su vez, enfocada desde una perspectiva psicológica, era entendida como una voluntad dirigida a adoptar una conducta contraria al mandato (de seguridad) pero sin referirla al tipo penal, esto es, que se viola el mandato procedente del ordenamiento jurídico, pero sin querer hacerlo por medio de la forma de ataque prevista en el tipo; ese mandato es el que determina el deber de cuidado, obligando a adoptar conductas cuidadosas o, inversamente, prohibiendo conductas que puedan ser peligrosas para el bien jurídico 4, diferenciándose varias formas -conforme con el sistema cerrado de imputación para los tipos culposos en el código penal-: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, modalidades que estaban previstas en el artículo 84 del código penal, en el cual se recogía la figura del homicidio culposo. Este esquema del tipo subjetivo de los delitos dolosos y culposos se mantiene en la actualidad, de modo que también ocurre lo propio, naturalmente, con las opiniones de los autores que se han ocupado de él. Esta situación, particularmente referida a los conceptos de dolo y de culpa y a la delimitación entre sus especies o clases -como ha de suponerse- generó un debate en el campo científico que viene decantándose desde hace décadas y que aun dista mucho de finalizar, especialmente a partir de opiniones muy firmes de un sector de la ciencia que pone en duda, no solamente la propia existencia del llamado “dolo eventual”, en la pretensión de delimitarlo de la “culpa consciente o con representación”, sino en el sostenimiento de una tesis que propone, directamente, la eliminación del dolo eventual del ámbito del dolo 5. que quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en su obrar, abarcando -como se ve- las tres formas tradicionales del dolo: directo, indirecto y eventual (Conf. Fontán Balestra Carlos, Tratado de derecho penal, parte general, t.II, p. 266, Ed. Abeledo Perrot, 1977). 3 Conf. Lascano, C., (2002). Derecho penal, parte general, Libro de Estudio, p.277, Ed. Advocatus, 4 Conf. Creus, C., (2003). Derecho penal, parte general, 5ta. Edición, pags. 248 y sig., Astrea. 5 Véase Vitale Gustavo L., Dolo eventual como construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave, especialmente p. 31 y sig., Editores Del Puerto, 2013: “…la categoría conceptual conocida con el nombre de dolo eventual, a pesar de estar hoy profundamente arraigada en la cultura penal como si fuera una especie de dolo, no tiene absolutamente nada que ver con él en el ámbito de la legislación pena argentina…no es constitucionalmente admisible ninguna pre-

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 61 Aunque esta afirmación parezca un poco utópica o difícil de que suceda alguna vez entre nosotros, lo cierto es que, no hace mucho tiempo, en un Proyecto de nuevo Código penal para Argentina (2012), encarado por una comisión que fuera presidida por Raúl Zaffaroni, pero que no tuvo tratamiento parlamentario, se eliminó el dolo eventual como modalidad del dolo, castigándose sólo aquellas acciones u omisiones realizadas con voluntad directa, salvo que también estuviere prevista pena por negligencia o imprudencia, al tiempo que se establecía una distinción de la culpa -que provenía de nuestros propios antecedentes (Proy. Tejedor, Código de 1886 y, especialmente del Código de Baviera en el viejo derecho alemán)- en culpa simple y culpa temeraria 6. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación tendida clase de dolo que no contenga, como elementos imprescindibles, la realización típica con el conocimiento y voluntad final de llevarla a cabo…por falta del referido elemento volitivo, no debe incluirse el mal llamado dolo eventual en el ámbito del dolo (destacados del autor). Conf. también en esta dirección, Juliano Mario, La centralidad de los principios generales, en An- teproyecto de Código penal de la Nación. Aportes para un debate necesario, cit., p. 142 y sig. Son partidarios de la eliminación del dolo eventual como categoría subjetiva en los delitos dolosos, en- tre otros, Luis Fernando Niño, Una oportunidad para erradicar el llamado dolo eventual del código penal argentino, Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, 2017, disponible en ejc. reeps.com; del mismo, ¿Dolo eventual o culpa temeraria, El derecho penal en tiempos de cambio, LH al Profesor Luis Fernando Niño, La Habana, Cuba, 2016; Vitale Gustavo, Dolo eventual como construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2013; del mismo, Dolo como actuar deliberado, 2da. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2018; Mariano Gutierrez, Contra el dolo eventual, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal y Criminología, Año 1, No. 1, 2011. Daniel Erbetta, en Reflexiones sobre los lineamientos centrales del Anteproyecto de Reforma, con especial referencia a la parte general, en Anteproyec- to de Código penal de la Nación. Aportes para un debate necesario, cit., pag. 32, califica al dolo eventual de “dudosa categoría”. Tenca Adrián Marcelo, Dolo eventual: una creación dogmática en perjuicio del imputado. Razones par su eliminación, La Ley On Line, 29/04/2012. En contra de la eliminación del dolo en el sistema del derecho penal actual, confr. Durrieu Figueroa Roberto, Eli- minación del dolo en el Anteproyecto de Código penal, La Ley, 23/03/2014. 6 Proyecto de 2014 (Exp. de Motivos). “La exigencia de que en el dolo la voluntad deba ser directa tiende a resolver un problema que ocupa a la doctrina desde hace más de un siglo y que no ha te- nido solución satisfactoria hasta el presente: el llamado dolo eventual. La jurisprudencia nacional ha sido aún más contradictoria que la doctrina, en particular en los casos de homicidios de tránsito y similares, donde parece que la trascendencia mediática del caso es la que decide la calificación, determinando una diferencia abismal en la pena. Doctrina confusa —más de siete u ocho teorías ensayadas y criticadas se han intentado— y jurisprudencia vacilante cuando se juegan grandes dife- rencias de pena, no proveen seguridad ninguna. Además, debemos tener en cuenta que el concepto de dolo eventual puede ser manipulado en cualquier tipo penal, o sea que, lo que se ha puesto de mani esto con su juego arbitrario en el homicidio y las lesiones, puede extenderse a cualquier ámbi- to de la materia punible, con alcances tan insospechados como intolerables: estafas, hurtos, delitos sexuales, etc. Por tales razones se propone eliminar el concepto y en los tipos culposos volver a la

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación62 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Si bien este proyecto -ni ningún otro hasta ahora- ha tenido tratamiento parlamentario, lo cierto es que una reforma del Código penal de pocos años atrás, más específicamente del 22/12/2016 7, introdujo importantes modificaciones en el campo del homicidio y las lesiones culposas cuando el hecho se hubiere cometido mediante la conducción de un automotor incluyendo, como una circunstancia agravante de estos delitos, a la culpa temeraria, cuando la muerte o la lesión hubieren sido causadas por el manejo de un automotor, con lo cual, desde nuestro ver, se introdujo nuevamente la posibilidad de reinstalar la problemática del dolo eventual y la culpa consciente en el sector de la tipicidad dolosa en general y, específicamente, en el campo de estos delitos contra la vida humana y la integridad corporal. Por ello, no es propósito de esta comunicación recorrer los azarosos caminos de las teorías y opiniones que se han vertido sobre el dolo y la imprudencia, y sus clases, sino que vamos a ocuparnos, en el espacio que disponemos, del problema de la culpa temeraria y el dolo eventual en el Código penal argentino, por cuanto, no sólo se trata de un tema de mucha actualidad en el sector de la siniestralidad vial -por lo menos en nuestro país y, seguramente en muchas otras regiones de la América Latina- sino que dependerá del modo cómo se interprete esta reforma de la ley 27.347, arribar a la conclusión de si el dolo eventual ha desaparecido -o no- del campo de los delitos imprudentes cometidos en oportunidad de la conducción de un automotor 8. II. Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha ondeado en nuestro país entre el dolo eventual y la culpa con representación en los siniestros de tránsito con resultado fatal, situación que se ha potenciado, particularmente, por la influencia que las organizaciones no vieja fórmula de Feuerbach —fuente de inspiración de Tejedor— y distinguir, según la gravedad de la norma de cuidado infringida, entre una culpa simple y otra temeraria, con una penalidad mayor para esta última, como se verá en la parte especial”. Véase, detalladamente, pormenores de esta reforma, en Anteproyecto de Código penal de la Nación. Aportes para un debate necesario (Euge- nio Raúl Zaffaroni y Roberto Manuel Carlés, Directores; Matías Bailone, Coordinador), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2014. 7 Ley No. 27.347 (BO: 06/01/17) 8 Para mayor información y análisis, véase Buompadre, J., (2019). Imprudencia y siniestralidad vial. Delitos relacionados con el tráfico automotor, Editorial Astrea. Unas breves reflexiones sobre el problema de la delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente, en Muñoz, F., Berdugo, I. y García, M., La reforma penal de 1989, p. 54 y sig., Tecnos.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 63 gubernamentales como los medios de comunicación han ejercido sobre las decisiones judicialeseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación en este sector. Por ello, antes de recorrer la centenaria discusión sobre las distintas teorías para justificar y demostrar la existencia de una acción dolosa en los delitos de comisión -ya suficientemente conocidas-, nos pareció más importante hacer unas breves consideraciones sobre la problemática que se presenta en Argentina por la incorporación de la culpa temeraria en el ámbito de los delitos culposos cometidos en ocasión de la conducción de un automotor y su delimitación con el dolo eventual, precisamente por la diferenciación punitiva que existe entre ambas soluciones: el homicidio doloso con dolo eventual (hasta 25 años de prisión) y el homicidio con culpa temeraria (hasta 6 años de prisión). Sin embargo, previo al análisis específico de esta cuestión, nos parece también importante destacar algunos aspectos que se han relacionado con la política criminal argentina en las últimas décadas, y que han tenido vinculación muy estrecha con la problemática de los accidentes de tránsito con resultado muerte o lesiones y con las reformas penales en este sector. III. Nadie puede poner en duda que, en los momentos actuales, el derecho penal está atravesando –en una pendiente que ya lleva varias décadas-, una verdadera expansión punitiva, una suerte de punitivismo populista que intenta abordar y, a la vez, suministrar alguna solución a todos los conflictos sociales, o cuanto menos, a los que se considera más importantes, aunque en la realidad no lo sean. De este modo, el derecho penal –otrora entendido como de mínima intervención-, avanza hacia una penalización indiscriminada de conductas que, en muchos casos, ni siquiera ponen en riesgo un determinado bien jurídico. Los legisladores siguen empeñándose en manejarse dentro en un movimiento circular que parece no tener fin y en el que se interrelacionan tres factores que constituyen la causa determinante de esa tal circularización: el hecho social (que genera muchas veces una justificada demanda de los ciudadanos reclamando mayor seguridad), los medios de comunicación (que, en gran medida, son los verdaderos artífices de la magnificación de los hechos sociales, en particular, de los

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación64 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI accidentes de tránsito, sobre cuya fenomenología han puesto el acento ubicándolos en el centro de una agenda mediática que se repite cotidianamente) y la reforma penal (que es la solución a la que más rápidamente los legisladores recurren para calmar la muchas veces voracidad punitiva de la sociedad, aun cuando en múltiples ocasiones no ven o no perciben al fenómeno como un verdadero y grave problema social). Los siniestros viales son, precisamente, uno de esos hechos o conflictos sociales que encajan como un molde en la señalada circularización. Los diversos escenarios de la vida moderna, han puesto en manos del hombre complejos mecanismos generadores de fuentes de peligro que han producido un crecimiento inusitado de los hechos culposos, provocándose como consecuencia una multiplicación de los delitos cometidos por imprudencia a un ritmo que no parece detenerse por el momento, tanto que, en el plano estadístico, pareciera como si se hubiera superado con creces a los delitos dolosos 9. Actividades como la industria, la elaboración de productos para el consumo, el tráfico rodado y otros medios de transporte, etc., prestan inestimables servicios al ser humano, pero entrañan al mismo tiempo graves peligros para su vida, su integridad física y sus bienes 10. Este nuevo (y no tan nuevo, ciertamente) escenario que se presenta en la sociedad actual, ha provocado una revalorización, un renacimiento de los estudios sobre la conducta imprudente y una nueva orientación de la dogmática penal, la cual, desde una clásica visión alrededor de los delitos de resultado ha ido transcurriendo paulatinamente hacia la incriminación de delitos imprudentes de peligro. De manera que la puesta en peligro de un bien jurídico ha pasado a ser –en gran medida y en casi la mayoría de los Código penales modernos-, la técnica más propicia para la punición de las conductas peligrosas, especialmente aquellas vinculadas al tránsito automotriz. El avance punitivista, en esta dirección, parece, pues, imparable. 9 Confr. Núñez, R., (1974). La estructuración jurídica del delito culposo, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 37, p. 62, disponible en www.boe.es 10 Confr. Romeo C., (2007). Conducta peligrosa e imprudencia en la sociedad de riesgo, Ediciones Coyoacán, p. 19.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 65 IV. La imprudencia no ha sido prevista de la misma forma, o bajo un mismo sistema deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación regulación, en los ordenamientos penales. Algunos de ellos han escogido un sistema abierto de incriminación (numerus apertus), según el cual cualquier delito doloso también puede ser castigado en su forma culposa, por lo general a través de la previsión de una cláusula general que permite la punición general de la imprudencia (crimen culpae) 11, mientras que otros lo han hecho siguiendo el sistema de incriminación cerrado o limitado (numerus clausus), según el cual la imprudencia es punible en forma excepcional, es decir, en la medida que el ordenamiento tipifique en forma expresa el tipo de injusto culposo (crimina culposa). Con este último criterio se respeta, desde luego, en forma mucho más segura, los principios de legalidad y de mínima intervención penal, pues se sabe de antemano cuál delito es culposo y cuál no, proscribiendo la duda o incertidumbre –lo que acarrearía una cierta dosis de inseguridad jurídica- a que conduce el otro sistema de regulación respecto de si una serie de delitos admiten o no la modalidad culposa, haciendo depender la incriminación del hecho de la mera discrecionalidad judicial. El Código penal argentino se ha decantado por la técnica del númerus clausus o de tipificación limitada pues, si bien carece de una norma que regule en forma expresa la incriminación de la culpa (como también del dolo), lo ha hecho tipificando en forma específica los tipos culposos en la parte especial, sistema que ha sido seguido, entre otros ordenamientos, por ejemplo, por los Códigos penales de Perú (art. 12), Ecuador (arts. 27, 371), Brasil (art. 18.II), España (art. 12), Italia (art. 42), etc. V. Veamos ahora más específicamente, la problemática de la culpa temeraria en el código penal argentino, la cual se ubica en el ámbito de los delitos culposos contra la vida y la integridad corporal. En el Código penal argentino la culpa temeraria es, por imperio de la reforma de la ley 27.347, una agravante de los delitos de homicidio y lesiones culposas, previstos en los arts. 84 bis y 94 bis. 11 Confr. Mir, S., (1998). Derecho penal, parte general, p. 269, Bosch.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación66 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Sin perjuicio de ello, debemos insistir que la culpa temeraria sólo ha sido incorporada como una circunstancia agravante en los delitos de homicidio y lesiones culposas en ocasión de la conducción de un vehículo con motor, de manera que continuará la discusión (entre dolo eventual y culpa o entre quienes creen en una graduación de la culpa y quienes no) para otros supuestos igualmente graves, como por ej. una muerte o lesión por el empleo imprudente de un arma de fuego, de una máquina industrial, de un producto farmacéutico o de una intervención quirúrgica, etc., con lo cual estaríamos –como ha enfatizado Vitale- ante un caso de violación de los principios de legalidad e igualdad ante la ley 12. El artículo 84 bis establece: “Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte”. “La pena será de prisión de tres a seis años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diera a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviere bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o 12 Vitale Gustavo L., (2013). Dolo eventual como construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave, pg. 32, Editores del Puerto SL. Sobre esta cuestión, cabe efectuar la siguiente observación: si bien la inclusión de la culpa temeraria en el ámbito del homicidio y las lesiones culposas provocadas por la conducción de un automotor, ha significado la exclusión del dolo eventual del terreno de estos delitos, no ha sucedido lo mismo respecto de los tipos de injus- to dolosos y de otras modalidades de delitos culposos, de manera que la posibilidad de aplicar el dolo eventual en estas otras infracciones sigue siendo una posibilidad real. Sin perjuicio de que esta postura puede generar reparos, lo cierto es que esta ha sido la solución por la que se decantó el legislador al incorporar la culpa temeraria en el ámbito de dichas infracciones y no en otras que también admiten la forma imprudente pues, de lo contrario, hubiera hecho la previsión en forma expresa. Seguramente, una política de prevención puede augurar mejores resultados que buscar la seguridad en el tránsito automotor recurriendo al expediente artificioso del dolo eventual.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 67 violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales”. Una interpretación razonable de este artículo 84 bis, es la siguiente: 1. Recordemos que en el primer párrafo se establece el castigo para el que “por la conducción imprudente…de un vehículo con motor” 2. En el segundo párrafo, primera parte, se dice: “si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior…”. 3. Y concluye diciendo: “o condujese…con culpa temeraria…”. Si enlazamos estos párrafos, en los hechos puede ocurrir lo siguiente: Un accidente de tránsito causado por la “conducción imprudente (primer párrafo) de un vehículo con motor, con culpa temeraria” (último párrafo). O dicho de otro modo: “se estaría castigando una “conducta imprudente por un comportamiento imprudente” (o bien, dicho más coloquialmente: se estaría castigando una conducta grave por un comportamiento grave), con lo cual quedaría demostrada, entre otras situaciones que veremos más adelante, la doble desvalorización del hecho que puede ser objeto de juzgamiento. Veamos porque puede suceder esto. VI. Conducción con culpa temeraria. Esta agravante concurre cuando el conductor del vehículo con motor causare la muerte de alguna persona con culpa temeraria. Hablar de la culpa temeraria requiere, necesariamente, recurrir a los antecedentes del derecho comparado, especialmente al derecho español, puesto que entre nosotros no existen antecedentes que puedan auxiliarnos en la interpretación de esta especial modalidad de la culpa, salvo una mención que aparece en el art. 1ro. -De la culpa en general- del Título 3 -De la culpa o imprudencia-, del Proy. de Carlos Tejedor de 1887, en el cual se hace una referencia de la “imprudencia temeraria” prevista en el Código español de 1822.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación68 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI En los antiguos códigos españoles (desde el CP de 1848), se consolidó la idea de identificar la imprudencia grave con la temeraria, cuyo recorrido ha llegado hasta nuestros días. En efecto y ya en tiempos más recientes, con motivo de la reforma de la LO 3/1989, el entonces art. 565, primer párrafo, del CP, castigaba el delito imprudente -en una de sus formas- cuando se lo cometía por “imprudencia temeraria”, entendiéndose por tal, por alguna doctrina, una infracción grave del cuidado objetivamente debido (Gracia Martín), o bien como una forma de conducción de un vehículo de motor sin tener en cuenta las precauciones más elementales y asumiendo el conductor unos riesgos de producción del resultado notablemente superiores a lo norma (Muñoz Conde; Polaino Orts: incremento notorio del riesgo), mientras que otros acogieron la tradicional definición de Silvela, para quien la imprudencia temeraria suponía la inobservancia de aquel cuidado y diligencia, aquella atención que puede exigirse al menos cuidadoso, atento o diligente (Mir Puig, Rodríguez Devesa/Serrano Gómez). Repárese cómo ya en la doctrina vernácula española se equiparaba a la “imprudencia temeraria” con la forma más grave de la culpa, sobre todo atendiendo a que la llamada “imprudencia simple” estaba regulada en otra disposición, en el art. 586 bis, como una figura constitutiva de falta. Con otros términos, “imprudencia temeraria” era culpa, grave, pero culpa al fin. Pero, con sucesivas reformas posteriores al código penal, la “imprudencia temeraria” desapareció del ámbito de los delitos culposos, siendo reemplazada por otras formulaciones (culpa grave o menos grave, etc.) 13. Sin embargo, la fórmula no desapareció del todo, pues fue incluída en un delito doloso, en el Título XVII, Delitos contra la seguridad colectiva, Capítulo IV, Delitos contra la seguridad vial, art. 380, cuyo texto castiga la conducción de un vehículo a motor o un ciclomotor con “temeridad manifiesta”, con lo cual se produce, en nuestra opinión, la siguiente incongruencia: el sujeto “quiere” conducir el automotor en forma imprudente, vale decir, violando los más elementales deberes de cuidado, pero, como “quiere” conducir de esa manera (imprudentemente) entonces actúa dolosamente; por consiguiente, el delito es doloso, pese a que el sujeto quiso realizar una conducta culposa… grave, pero culposa al fin. 13 Conf. De la Cuesta, P., (1998). Tipicidad e imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 200,

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 69 Como se podrá advertir, una extraña interpretación que no ha sido ajena a la doctrinaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación española, la cual ha sostenido que, en estos casos, “el delito lo comete quien conduce un vehículo con imprudencia grave, en tanto esa forma de conducir implica la omisión del deber de cuidado exigible a todo aquel que realiza una conducta peligrosa para los demás, pero ha de conducir así de forma intencionada, ha de querer conducir de esa forma imprudente. Por eso decimos -prosigue esta opinión- que se trata de un delito doloso, en el que se produce una aparente paradoja: es un delito doloso cuyo núcleo lo conforma una conducta imprudente (realizada intencionadamente) 14. Con otros términos, el conductor realiza una conducta notoriamente culposa, pero como tiene la intención de llevarla a cabo (a la conducta culposa), entonces su conducta es dolosa. Sería como decir “el que cometiere una imprudencia dolosamente”. Una verdadera extravagancia legislativa. En síntesis, en el derecho español desapareció la “temeridad” como una forma de la culpa, pasando a formar parte de una conducta dolosa en el ámbito de los delitos viales. Temeridad, entonces, para los españoles, actualmente es igual a dolo, no a culpa; para nosotros, por el contrario, temeridad es igual a culpa grave, no a dolo (ni siquiera eventual), de manera que hoy por hoy, los jueces tiene la herramienta adecuada para mensurar la pena del homicidio culposo en la conducción de un automotor y no recurrir al tan escurridizo dolo eventual frente a hechos graves con resultados fatales. En el derecho argentino -a diferencia de los códigos españoles, como se pudo ver-, nunca se legisló en materia de culpa atendiendo a sus niveles de gravedad conforme a un sistema como el de aquel país (culpa grave o leve, desde la reforma de 1995, y culpa grave o menos grave, después de la reforma de 2015, salvo la cláusula “con temeridad manifiesta” incluida en el art. 380 CP como un delito doloso contra la seguridad del tráfico vial), sino de acuerdo a un modelo cerrado de imputación, distinguiendo la culpa en imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión e inobservancia de deberes y reglamentos. 14 Conf. Orts, E., (2016). Derecho penal, parte especial, 5ta. Edición (Coord. González Cussac J.L.), pags. 606 y sig., Tirant lo Blanch Manuales. En la reciente reforma del Código penal español por la LO 2/2019 -en el marco de los delitos contra la seguridad vial- se ha establecido como casos de imprudencia grave el conducir bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psi- cotrópicas o de bebidas alcohólicas; conducir a velocidad excesiva superior a 60 km. a la permitida en vía urbana o superior a 80 km. a la permitida en vía interurbana (art. 142.1).

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación70 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Vale decir, que entre los españoles se tipificó la culpa temeraria (primero como culpa grave y luego como una conducta dolosa), pero no se previó, al mismo tiempo, la imprudencia como una modalidad de la culpa. Entre nosotros, por el contrario, históricamente se previó la imprudencia como una forma grave de la culpa (nunca dejó de figurar en el código penal como una forma del homicidio y lesiones culposos) y, en la actualidad, se introdujo la culpa temeraria también como una forma grave de la culpa, pero no se eliminó la imprudencia, con lo cual se ha presentado un problema, no sólo difícil de resolver desde la dogmática, sino que -en la práctica- se ha dejado en manos de la discrecionalidad judicial determinar cuando un hecho grave culposo es imprudencia o culpa temeraria (con posibilidades de aterrizar en los terrenos del dolo eventual), generando un enorme riesgo al principio de seguridad jurídica. La culpa temeraria es una innovación -equivocada, en nuestra opinión- de la reforma de la ley 27.347 en materia de delitos culposos en el campo de la circulación vial. Para el Código penal, temeridad significa culpa, debiéndose entender por dicha fórmula una grave infracción de las normas de cuidado, “un evidente incumplimiento de los más elementales deberes de prudencia en la conducción de un automotor”. Conducta temeraria equivale a imprudencia “grave” y conducta imprudente es siempre una conducta temeraria, por lo que siempre quedamos encerrados en esta suerte de círculo vicioso, por cuanto nos estamos refiriendo a la misma cosa (si decimos que imprudencia es la forma más grave de la culpa y que culpa temeraria en una forma de imprudencia grave, estamos diciendo, con otras palabras, la misma cosa). Nadie podría negar que, si el sujeto conduce el automotor con una tasa de alcohol superior a la permitida, bajo el influjo de estupefacientes o a velocidad excesiva, estará realizando una conducta manifiestamente temeraria (o “con culpa temeraria”, como expresa el texto del artículo 84 bis), pero, tampoco se podría negar que estos ejemplos han sido, y siguen siéndolo (en la doctrina y en la jurisprudencia), ejemplos de imprudencia, como una de las formas más graves de la culpa. La incorporación de esta fórmula al Código penal como circunstancia agravatoria del homicidio y lesiones culposos, como se habrá podido apreciar, no ha sido una acertada decisión

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 71 legislativa, salvo que se pretenda justificarla con el argumento de que su empleo evita que el juezeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación haga uso del dolo eventual en situaciones de este tipo, algo que sólo se podrá comprobar en el futuro con la interpretación que de ella se haga por la jurisprudencia. Pero, al estar previstas en nuestro derecho tanto la imprudencia como la culpa temeraria, se plantea el problema de su diferenciación, la cual es necesaria -como antes dijimos- para evitar una lesión al principio de seguridad jurídica. De otro modo, carecería de justificación que el legislador haya incluido dos conductas que, si bien son conductas diversas desde el punto de vista de la lengua, tienen un idéntico sentido conceptual y teleológico, en una misma disposición y bajo un mismo régimen punitivo. De aquí que entendamos, no sólo superflua e innecesaria la introducción de esta fórmula al sistema regulador de la culpa en el código penal, sino una huida peligrosa hacia una evidente situación de inseguridad jurídica, al dejar en manos del juez la interpretación del concepto. Veamos un ejemplo, un conductor conduce su automóvil con una velocidad mayor que la permitida, así sin ningún otro aditamento, en una autopista en la que el tránsito es normal, pero se produce el accidente y resulta una persona muerta (aquí hay homicidio culposo por imprudencia, grave, por cierto, por la conducta en sí misma y porque hay un muerto); si, por el contrario, el desenlace se produce en la misma autopista, cargada de automóviles, en invierno, durante una tormenta de nieve, entonces estaríamos ante un homicidio culposo con culpa temeraria, vale decir, un resultado al que el legislador le ha adjudicado una misma escala penal que debe ser ponderada con arreglo a las circunstancias del caso concreto. Da toda la sensación de que el segundo ejemplo es más grave que el primero (por las circunstancias ambientales, externas), pero el factor causal -el exceso de velocidad- es el mismo, y el resultado también, entonces, ¿cómo hacemos para distinguir un caso del otro, la culpa temeraria de la imprudencia grave, si conceptualmente ambas formas de culpa son idénticas?. Como se ve, este novedoso factor de agravación del homicidio y las lesiones imprudentes, implicará más problemas que soluciones en la determinación de la hipótesis legal. Como dijimos, una fórmula innecesaria e inútil. Sin perjuicio de ello, una cosa más debe quedar en claro: culpa temeraria no significa conducta

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación72 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI dolosa (ni siquiera eventual), sino una conducta equivalente a imprudencia grave, en suma, a culpa. Causar la muerte de una persona conduciendo un automotor con culpa temeraria, no es más que un homicidio culposo agravado por la concurrencia de una forma especial de culpa, la culpa temeraria. Pese a todo, si algo positivo se puede predicar de la introducción al digesto penal de la culpa temeraria, el punto está –según se puso de relieve en la exposición parlamentaria del proyecto- en la idea de desterrar del ámbito de los delitos imprudentes la posibilidad de que los jueces puedan recurrir al denominado dolo eventual para aplicar penas más severas en casos de homicidios culposos los que, además de producir graves daños a la integridad física de una persona, incluso la muerte (recuérdese el caso Cabello15), son la consecuencia de un obrar incomprensible e irrazonable, 15 Este hecho ocurrió la madrugada del 30 de agosto del año 1999. Sebastián Cabello, en ese momento, corría una picada con su vehículo por la avenida Cantilo, en el barrio de Nuñez de la Ciudad de Bue- nos Aires, a una velocidad superior a los 130 km p/h, el rodado chocó de atrás a un automóvil Renault seis en el que viajaban dos personas (madre e hija), quienes fallecieron en el acto. El tribunal Oral No.30, Cap. Federal, de primera instancia, condenó a Sebastián Cabello por el delito de doble homici- dio simple cometido con dolo eventual, a una pena de doce años de prisión de efectivo cumplimiento. El tribunal sostuvo que : “Cabello se representó las consecuencias de su accionar, esto es, tuvo pleno conocimiento y representación de que al correr o protagonizar una carrera callejera de automóviles en una avenida urbana, podía y era cierto resultar la muerte de un tercero como efectivamente se produ- jo; sin embargo despreciando este resultado continuó con su acción, es decir, continuó con la carrera, pisando el acelerador para ganar la competencia y en ese sentido con su acción ratificó el resultado” La Cámara de Casación, Sala III, casó la sentencia recurrida y condeno al imputado como autor del delito de Homicidio Culposo con una pena de tres años de prisión. Para esta calificación de los hechos el Tribunal Superior sostuvo lo siguiente: “La mera circunstancia de que el imputado circulara a una alta velocidad violando conscientemente el deber de cuidado, confiado en su habilidad como conduc- tor, no resulta per se determinante de la existencia de dolo eventual, pues debe demostrarse que fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera renuncia en la evitación del resultado”. Más recientemente, la jurisprudencia aplicó, por primera vez, en un accidente de tránsito con resulta- do muerte, la culpa temeraria, como elemento agravatorio del homicidio culposo, pero con notorias confusiones entre esta forma de culpa y la imprudencia (Juzgado Correccional No. 1, sumario 85569, in re “Araya Gonzalo Oscar”, 14/08/2019, San Juan, disponible en jussanjuan.gov.ar). Similares confusiones y errores se advierte en el caso V.E.D. s/procesamiento, de la Cámara Nacio- nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, c. 65142, de 16/10/2019, en el que se habla de que el caso plantea la distinción entre la culpa con representación y el dolo eventual, pero conci- biendo la conducta del autor como “un actuar temerario” con aceptación del resultado muerte… se observa en la acción del coductor una “conducción temeraria y altamente riesgosa”, en tanto circu- laba con exceso de velocidad y en forma zigzagueante. Estas pautas -señala el tribunal- dan cuenta de una conducción evidentemente peligrosa (destacados nuestros), por lo que da toda la sensación -aunque nada se dice respecto de la culpa temeraria como circunstancia agravante del homicidio culposo, aun cuando el hecho hubiera ocurrido con anterioridad a la reforma de la ley 27.347, pues

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 73 por fuera de las reglas más básicas del comportamiento humano y que, a la vez, producen un gran impacto en la sociedad. Lo que el juez no podrá hacer en adelante es “convertir” un accidente de tránsito con resultado muerte, cualquiera fueren sus características, en un homicidio doloso por “dolo eventual”, pues la agravante por culpa temeraria ha venido a reemplazar al llamado dolo eventual. O existe la acción dolosa, en cuyo caso deberá probarse en el proceso que el conductor quiso el resultado muerte (acción deliberada o dirigida a matar) o existe la acción culposa (no querer el resultado lesivo), pero la culpa temeraria no es una forma o modalidad del dolo, ni tiene las características que debe reunir una conducta para ser dolosa. Un accidente de tránsito con resultado fatal (individual o múltiple), salvo -como dijimos- que se demuestre en el proceso el dolo directo de matar del conductor, será siempre un homicidio culposo agravado por la concurrencia de culpa temeraria. Referencias Bibliográficas eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Creus, C., (2003). Derecho penal, parte general, 5ta. Edición, Astrea, Buenos Aires. Fontán, C., (1977). Tratado de derecho penal, parte general, t.II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Lascano, C., (2002). Derecho penal, parte general, Libro de Estudio, Ed. Advocatus, Córdoba . Núñez, R., (1974). La estructuración jurídica del delito culposo, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 37, disponible en www.boe.es Romeo, C., (2007). Conducta peligrosa e imprudencia en la sociedad de riesgo, Ediciones Coyoacán, México. desconocemos su fecha de comisión-, de que se ha equiparado a la culpa temeraria con el dolo eventual (disponible en pensamientopenal.com.ar.).

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación ¿Qué principios? Prof. Dr. Juan Antonio Lascuraín Sánchez1 Sumilla: I. Introducción: el babel de los principios penales, 2. Valores democráticos, 3 Principios penales democráticos, 4. ¿Son principios? y 5. Conclusión. I. Introducción: el babel de los principios penales. 1. Es usual que los penalistas recurramos a principios en nuestras argumentaciones, se dirijan estas a interpretar normas penales, a evaluar su existencia o a proponer nuevas normas. Constituyen en realidad apelaciones morales, valorativas, de justicia. Cuando se dice, por ejemplo, que una norma penal debería contener una sanción menor, o que es discriminatoria si no se la interpreta de determinada manera, o que debería precisarse su contenido, se acompaña el razonamiento de la invocación, respectivamente, del principio de proporcionalidad, del principio de igualdad y del principio de legalidad. Estas invocaciones principiales tratan de exponer la razón por la que tal norma o tal interpretación es insuficientemente buena, insuficientemente justa. Rara vez sin embargo se explicitan ni los mimbres ni la razón que está detrás de esa concepción de la justicia. Es más, resulta sorprendente el contraste entre el aparente consenso con cierto concepto subyacente de justicia y el disenso en cuanto a su expresión en determinados principios2. Los autores parecen estar de acuerdo en que el ordenamiento penal debe ser “liberal”, 1 Catedrático de Derecho Penal (Universidad Autónoma de Madrid). Este artículo es una reedición del publicado en AA. VV. (ed. Cancio Meliá et al.), “Libro Homenaje al Profesor Dr. Agustín Jorge Barreiro”, I, Madrid (UAM), 2019, pp. 181 a 195. 2 Resulta útil aquí la distinción que propone J. Rawls entre concepto y concepción (A Theory of Jus- tice, Cambridge (Harvard University), 1971, pp. 5 y s., 9 y s.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 75 o “democrático”, o “constitucional”, o “garantista”, o “decente”, y parecen entenderse en loeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación que quieren decir y en la existencia del acuerdo; difieren sin embargo no poco en el número, la denominación y la identificación de los principios que deberían expresar aquella concepción cuasiunánime de la justicia. Es más: si se rasca en los diferentes planteamientos se constatarán ya diferencias trascendentes, habitualmente solo latentes, en qué entiende cada autor por principio y en cómo operan los principios en su relación entre ellos y con las reglas del ordenamiento. Mi intuición es que este disenso no es irrelevante pero sí en realidad accesorio. No es irrelevante porque entorpece el debate y puede ensombrecer la razonabilidad de juicios de valor, sobre en todo en casos de colisión de principios. Es accesorio porque las diferencias son predominantemente formales y no afectan esencialmente al conjunto de directrices de normación e interpretación subyacentes al conjunto principial. Valga el símil: se trata del mismo líquido pero repartido en un número de vasijas diferentes que a su vez pueden ser distintas entre sí. 2. El objeto de este trabajo es tratar de exponer el sustrato de ese consenso sobre una idea común de justicia penal y tratar con ello de paliar, quizás, el disenso en la exposición de los principios que de ella derivan. Para responder a la pregunta que titula el artículo - ¿qué principios? – tendré que acudir a la raíz valorativa de los principios - ¿de dónde provienen los principios? -. Porque los principios no caen del cielo sino que dependen de los valores de los que parte un ordenamiento: del sistema de organización política y social que se quiera implantar. Mi nada original punto de partida va a ser el del criterio de legitimación democrática del ordenamiento3, lo que me llevará a la pregunta más difícil de todas, a la de los valores propios y subyacentes a tal criterio. O lo que en realidad es lo mismo, evocando el título del libro de Alf Ross, a la pregunta “¿por qué democracia?”4. Que no se preocupe el lector ante la complejidad de la tarea y ante mi falta de formación para emprenderla, que trataré de subirme aquí a hombros de gigantes. Como por cierto decía uno de ellos, Kelsen, “lo único que puede salvarme aquí es la compañía”5. Su necesidad será manifiesta 3 Como afirma A. Ross en su prefacio a la obra ¿Por qué democracia?, “de hecho, todos pretendemos ser demócratas” (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 11). 4 Ross. 1989. 5 H. Kelsen, (1982). ¿Qué es justicia?, Ariel, p. 63.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación76 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI en el siguiente epígrafe, dedicado a mostrar los valores propios de un criterio de legitimación democrática del ordenamiento (II). A partir de tales valores trataré de elaborar el esquema de principios penales democráticos que me parece más adecuado (III). Quizás será entonces, con un catálogo de principios en la mano, y no otro anterior, el mejor momento para tratar de reflexionar sobre su presupuesto: qué queremos decir cuando decimos que una norma es un principio y qué implicaciones tiene ellos para el sistema de normas penales (IV). 2. Valores democráticos. 3. Mi pregunta ahora es la de cuál son los valores propios de un sistema jurídico de legitimación democrática: qué cualidades básicas deben tener las normas jurídicas en cuanto a su contenido y en cuanto al modo en el que se generan e interpretan6. Me interesa esa concreción de valores, ya lo he dicho, para detectar a partir de ellos normas básicas vinculantes de actuación penal, los principios penales. Luego habrá ocasión para reflexionar sobre la estructura y el contenido de los principios como normas jurídicas. Baste ahora con constatar como rasgo indubitado su contenido de valor. Los principios están inspirados en valores. Su razón de ser es la de constituir vehículo de tales valores hacia el sistema de normas7. En realidad, el modo en el que concebimos los principios fundamentales8 en Derecho no es muy diferente al que se utiliza en el ámbito de la moral y al que corresponde a su significado más coloquial: se trata de pautas de actuación que son estables, relevantes y basadas en algún valor9. 4. De la democracia sabemos por de pronto que es un sistema que casi todo el mundo considera positivo pero que es harto discutido en la concreción de sus rasgos. Parece que todos 6 Como decía Jiménez de Asúa, “[s]i vamos a hablar de un derecho penal democrático, deberíamos ponernos de acuerdo primero sobre lo que significa la democracia, porque ahora todo el mundo habla de democracia... La democracia es gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo” (“El Derecho Penal liberal y el totalitario”, El Criminalista, III, 1960, pp. 185 y s.). 7 Peczenik, A., (1992). “Los principios jurídicos según Atienza, M., y Ruiz, J.”, Doxa, 12, p. 331. 8 Sobre los diversos sentidos del concepto, “principio jurídico”, v. Atienza, M. y Ruiz, J., (2004) Las piezas del Derecho, 2ª, (Ariel), pp. 24 y s. 9 Sin estos rasgos no tendría gracia alguna la famosa ocurrencia atribuida a Groucho Marx: “Estos son mis principios y, si no le gustan, tengo otros”.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 77 queremos ser demócratas aunque no sabemos muy bien del todo en qué consiste la democracia. La idea de partida – disculpe el lector las obviedades – es en todo caso el gobierno del pueblo, directamente, a través de representantes o, como es lo más frecuente, con un sistema habitualmente representativo y excepcionalmente de democracia directa10. Y del pueblo forma parte cada uno de sus integrantes y en la misma medida, de modo que de lo que se trata es de una especie de simetría material en la toma de decisiones respecto a la organización colectiva, lo que se concreta en la regla de la mayoría, sea para decidir directamente, sea para elegir representantes, sea para que estos decidan. 5. La igualdad es así el primero de los valores subyacentes a un criterio de legitimación democrática del ordenamiento. Todos decidimos y todos decidimos por igual. Y decidimos porque nos concebimos como capaces de decidir y porque entendemos que lo decidido nos afecta11. Podría ciertamente pensarse que si bien es cierto lo primero – la atribución de decisión presupone en quien la atribuye la capacidad de decisión del destinatario - no lo es necesariamente lo segundo – que está en juego el ámbito personal de decisión -, pues se podría asignar a alguien la potestad de decidir sobre asuntos que no le incumben, sobre asuntos de terceros. Sin embargo, lo que perseguimos, por lo que nos preguntamos cuando de organizar la sociedad y el Derecho se trata, es precisamente por cómo organizar nuestras vidas en aquello que se interrelacionan: el presupuesto es que nos estamos autoorganizando; el presupuesto es el de la autonomía personal12. Un segundo eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 10 “Se entiende por régimen democrático, ante todo, un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas, en las cuales está prevista y facilitada la participación más am- plia posible de los interesados” (Bobbio, N., (1985). El futuro de la democracia, Barcelona, Plaza & Janés, p. 12; v. también pp. 21 y s.). Similar es la definición de A. Ross (ROSS 1989, 83). 11 Como ha subrayado singularmente C. S. Nino, el valor de la autonomía personal es un presupuesto de la discusión moral: “La valoración de la actividad de valorar que se presupone cuando participa- mos en el discurso moral comprende también la valoración de la capacidad de realizar la actividad o de hacer realidad el estado de cosas que estamos valorando (C. S. Nino, “La autonomía constitu- cional”, en AA. VV, La autonomía personal, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 36). 12 El sistema democrático se concibe como un mecanismo de discusión sobre la moral pública, inter- subjetiva: C. S. Nino: “La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor epistemológico de la democracia”, Análisis Filosófico, VI, 1986, pp. 62 y ss. Para A. Ross, “la mentalidad democrática significa respeto por la personalidad moral del hombre […]. Manifestación especial de respeto hacia la personalidad moral del hombre es el reconocimiento de su autonomía, de su libertad de autodeter- minación conforme a los dictados de la propia personalidad; de su tabla de valores y de sus ideales,

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación78 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI presupuesto axiológico de cualquier sistema democrático es, pues, el de la autonomía personal. Preguntamos a los ciudadanos porque son autónomos y para que ejerciten tal autonomía. Es valioso que los ciudadanos puedan elegir su manera de comportarse y materializar esa elección13. 6. Es discutible que la dignidad de la persona constituya un valor presupuesto en un sistema que pregunta por igual a todos los concernidos acerca de cómo organizar los aspectos básicos de su interrelación. Puede pensarse que ese ejercicio de decisión colectiva simétrica parte de la igualdad y de la libertad pero no necesariamente de ese estatuto personal que concreta la idea de dignidad de la persona y que se describe esencialmente por el contenido de los derechos fundamentales. Sin tal valor no sería entonces disvalioso que se decidiera por mayoría la adopción de medidas de organización que ampliaran el contenido global de la autonomía de los ciudadanos a costa de recortar el contenido esencial de los derechos de algunos. Lo cierto es, sin embargo, en primer lugar, que de facto todos los sistemas de legitimación democrática proclaman como valor fundamental del sistema la dignidad humana y reconocen los derechos fundamentales en los que la misma se concreta14. Lo cierto es también que desde luego los derechos políticos – las libertades de expresión e información en asuntos de interés público, los derechos de voto, asociación y manifestación – son presupuestos lógicos del sistema. Esto es obvio con el derecho de voto, pero también con las demás libertades expresivas y participativas, que constituyen la única manera de garantizar la veracidad de los procedimientos de autodeterminación colectiva. Sin libre intercambio de ideas no sabremos nunca si la mayoría formal se corresponde como un valor que tiene que realizarse en la mayor dimensión posible” (Ross 1989, p. 139 y s.). 13 Subraya Kelsen que “si la democracia es una forma justa de gobierno, lo es porque supone libertad” (Kelsen 1982, p. 62; cursiva añadida). Rawls entiende la sociedad democrática “como un sistema justo de cooperación entre ciudadanos libres e iguales” (“The domain of the political and overlapping consensus”, New York University Law Review, 64, 1989, p. 252). Y es que “el núcleo ético de la demo- cracia está constituido por las ideas de igualdad y de libertad” (Montoro Ballesteros, Razones y límites de la legitimación democrática del Derecho, Murcia, Universidad, 1979, p. 50); “[l]a prevalencia del valor de la libertad y del criterio de la decisión de la mayoría son […] dos de los principios básicos de los cuales deriva después el conjunto de los elementos que configura hoy una verdadera legitimidad de- mocrática – libertad, seguridad, igualdad -” (Díaz García, De la maldad estatal y la soberanía popular, Madrid, Debate, 1984, p. 69); “es la igual autonomía de los ciudadanos la que justifica originariamente el criterio de la mayoría” (Ruiz Miguel, Democracia y relativismo, México, Fontamara, 2011, p. 44). 14 Ferrajoli, L., (2011). p. 28.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 79 con la mayoría real15. Y lo cierto es, también, que la plena participación en lo colectivo no es posible sin la garantía de un cierto estatus del individuo, que es el que procuran los derechos fundamentales sustantivos16. Dicho con Ferrajoli: que se colmen las necesidades vitales y que existan niveles mínimos de igualdad material es esencial “para la supervivencia y para la propia práctica de los derechos de libertad y de autonomía”17. No se oculta la implicación que tiene la consideración de la dignidad de la persona como valor fundante del sistema y que veda que, salvo en términos de salvaguarda proporcional de otros valores igual de fundantes, se pueda restringir mediante una decisión colectiva. Se puede decidir colectivamente sobre la interacción de los participantes, pero el colectivo no puede ni vedar la participación de todos ni incidir sobre su propia individualidad. De nuevo con Ferrajoli: “Ninguna mayoría puede decidir sobre lo que no le pertenece; sobre la supresión o restricción de aquellas normas constitucionales que confieren derechos fundamentales y que pertenecen a cuantos no son solo sus destinatarios, sino también sus titulares. […] Los derechos fundamentales no pertenecen a la mayoría, sino inderogablemente a todos y a cada uno”18. La segunda implicación va de suyo y hace a las tortuosas relaciones entre decisión colectiva y derechos fundamentales, entre ley y Constitución. Cuál sea el contenido imprescindible de la dignidad es una cuestión nada inocente19 en la medida en que el mismo se sustrae de la decisión democrática como ejercicio de determinación eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 15 Por todos, Díaz, (1984). pp. 58 y ss. 16 Que se fundamentan así en la libertad e igualdad (Hierro Sánchez – Pescador, Los derechos huma- nos. Una concepción de la justicia, Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 26). 17 Como afirma Hierro Sánchez – Pescador: “Los criterios de igual satisfacción de las necesidades básicas, iguales oportunidades, remuneración del mérito – positivo o negativo – y consideración de la aptitud o del estatus, se orientan todos ellos a tratar a todos los seres humanos como agentes morales del mismo valor, a situarles en condiciones de igual capacidad para desenvolverse como agentes morales y a respetar su responsabilidad por el resultado de sus elecciones autónomas” (Hie- rro Sánchez – Pescador 2016, p. 54). 18 Ferrajoli, L. (2011). Principia iuris, Trotta, p. 12. 19 Y que atormenta a los tribunales constitucionales: v. Lascuraín Sánchez, (2016). “El control cons- titucional de las leyes penales”, en AA.VV., Hacia una evaluación racional de las leyes penales, Madrid (Marcial Pons), pp. 351 y ss.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación80 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI colectiva20. 6. Si la seguridad es un valor indiscutible para los seres humanos y si los ordenamientos jurídicos regulan facetas importantes de la vida de los seres humanos, va de suyo que una virtud de los mismos, independientemente de su contenido, es la de la seguridad: que los ciudadanos sepan a qué atenerse en aquello que esté regulado. Es más, con razón se ha querido ver en la seguridad la específica eticidad del Estado de Derecho21: de un modo de organización basado en reglas previas, imperativas y cognoscibles. En todo caso, existe un vínculo añadido entre seguridad y democracia, por la relación que el valor de la seguridad tiene con el valor de la autonomía personal22 y con el valor de la dignidad. Por un lado, el de la libertad, porque como acentuara Rawls, si las leyes son inseguras, nuestra libertad es insegura23. Ya señalaba Beccaria que la incertidumbre por conservar la libertad puede convertirla en inútil24. Por otro lado, el de la dignidad, porque, como sabe cualquier persona que haya sufrido la experiencia de vivir amenazado, una vida insegura difícilmente va a poder ser una vida digna, autónoma, participativa, sometida como queda al autorrecorte de la propia libertad y al imprevisible acecho de las sombras de un mal. 7. Aunque no sea el valor democrático que más suela subrayarse, es el de la paz, entendida como la ausencia de violencia, uno de los valores inspiradores de los sistemas democráticos, imbricado con el de la seguridad. Pues si de lo que se trata es de organizar las 20 La paradoja, subrayada por Bayón Mohíno, es la siguiente: a más amplitud de los derechos fun- damentales más democracia en cuanto mayor respeto a uno de sus valores fundantes, pero menos democracia en cuanto mayor sustracción de las decisiones a los representantes de los ciudadanos (“Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en AA. VV., El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010, pp. 298 y s.; también, Ruiz Miguel 2011, pp. 52 y ss.). 21 López de Oñate F., La certeza del Derecho, Buenos Aires (Ediciones Jurídicas Europa – América), p. 77. 22 “La justificación de un orden legal deriva de que es necesario para el desarrollo de la autonomía individual” (Hierro Sánchez – Pescador 2016, p. 54). 23 “Si el principio nullum crimen sine lege es violado, digamos por leyes vagas e imprecisas, la li- bertad con la que contamos es también vaga e imprecisa. Los límites de nuestra libertad devienen inciertos” (Rawls 1971, p. 239). 24 Tratado de los delitos y de las penas, (Universidad Carlos III), 2015, p. 19.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 81 interrelaciones de un colectivo de personas con necesariamente intereses diferentes, ¿qué mejoreTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación modo de ahuyentar el recurso a la violencia para defenderlos que involucrarlos igualitariamente en la regulación? “O palabra, o espada”25. Si hay palabra, si todos participamos en la composición de los conflictos, no habrá necesidad de recurrir a la espada. 3. Principios penales democráticos 8. La pregunta ahora es la de que nos dicen estos valores a la hora de conformar normas penales, interpretarlas y aplicarlas: qué pautas de actuación incorporan valor a la hora de prohibir determinadas conductas en cuanto severamente lesivas de intereses individuales o colectivos y de hacerlo con el recurso a sanciones que pueden requerir un alto carácter intromisivo. ¿Qué sanciones deben preverse?, ¿qué conductas es legítimo reputar como lesivas?, ¿quién debe hacer tales selecciones de delito y pena 9. El principio penal que no falta en ningún manual y que se cita en ellos en primer lugar es el principio de legalidad. El valor de la seguridad jurídica y el valor de la igualdad ciudadana en la toma de decisiones son el tuétano del principio de legalidad y de sus cuatro patas o postulados: reserva de ley, mandato de determinación, prohibición de retroactividad desfavorable y vinculación del juez a la ley. Qué sea delito y qué pena puede sufrir su autor es algo que solo van a decidir los representantes directos de los ciudadanos: las normas han de ser así leyes y, so pena de inseguridad y so pena de indebida delegación de tan inmenso poder en los jueces, habrán de ser leyes precisas. Los jueces solo podrán penar si se lo permiten las leyes y en la medida en la que se lo permitan, y nunca deberán hacerlo retroactivamente, sorprendiendo a los ciudadanos con disposiciones punitivas que no estaban vigentes en el momento del comportamiento enjuiciado26. 10. Lanormapenalrecortalaautonomíapersonalmediantelaprohibicióno,inusualmente, la imposición de un comportamiento, y sanciona su infracción normalmente con la prisión, con la privación de la manifestación más elemental de la libertad, la ambulatoria, la de poder moverse en el 25 La frase es del teólogo danés Hal Koch. (1989). La recojo de A. Ross, p. 101. 26 Sobre el fundamento y el contenido del principio de legalidad, v. Lascuraín, J., (2009). Solo penas legales, precisas y previas, Pamplona (Aranzadi), pp. 21 y ss.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación82 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI espacio. Esta técnica jurídica de ordenación de la convivencia, de control social, es así muy incisiva desde la perspectiva del valor esencial de la libertad, de la autonomía personal. Es por ello por lo que el legislador solo debe utilizarla para prevenir – para evitar mediante la amenaza de una pena - conductas realmente lesivas para bienes legítimos (subprincipio de lesividad). Y solo cuando tal prevención sea posible (subprincipio de idoneidad). Y es por ello por lo que solo debe recurrir a una pena determinada si no es posible aquella prevención mediante el recurso a una pena más leve, o a una sanción no penal, o a una medida no sancionadora (subprincipio de intervención mínima). Y es por ello, en fin, por lo que no es legítimo sacrificar más libertad que la libertad que se preserva: por lo que la pena debe ser proporcionada a la gravedad del hecho penado (subprincipio de proporcionalidad estricta); más en general, los beneficios de la norma penal en términos de valor deben ser superiores a los costes medidos en esa misma moneda27. La prohibición de bis in idem es un postulado muy intuitivo de justicia que señala que si un sujeto ha resultado ya penado por su conducta lesiva no debe volver a ser penado por el mismo comportamiento y con el mismo fundamento. Permitir esto nos haría sentir intolerablemente inseguros pues nunca podríamos dar por cerrados los conflictos de los que somos responsables. Por ello existe ya la prohibición de abrir nuevos procedimientos por los mismos hechos. Pero es que además si tal cosa se omitiera y se añadiera una pena a la ya impuesta, la nueva sería lógicamente desproporcionada, pues ya la primera tuvo que ser la pena mínima necesaria. En suma: la prohibición de bis in idem material no es, como los cuatro reseñados, un subprincipio estructuralmente lógico del principio de proporcionalidad, pero sí una manifestación del mismo, inspirado en el valor de la libertad. 11. Por mucho que ello pudiera ser útil para la prevención de delitos no podemos sancionar a la madre del terrorista por el delito cometido por su hijo. Y tampoco al sujeto que dañó el valioso tapiz del museo con un repentino, imprevisible e incontrolable vómito. Nos lo impide el valor de la dignidad de la persona, que es el que, en esencia, informa el principio de culpabilidad (STC 150/1991, FJ 4). 27 Sobre el fundamento y el contenido del principio de proporcionalidad, v. Lascuraín, J., (2014). “Cuándo penar, cuánto penar”, en AA. VV., El principio de proporcionalidad penal, Ad Hoc, pp. 285 y ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 83 Aun en el reducido espacio de que dispongo para este trabajo, merece la pena hacer algunaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación reflexión añadida sobre ese proteo que es el valor dignidad, “palabra tan excesiva que solo el silencio estaría a su altura”28. Alude por de pronto al valor supremo de la persona por el hecho de serlo, a un cierto estatus personal – a unos ciertos bienes e intereses personales – que no es negociable: que no es violable o lesionable, ni siquiera por el colectivo (por el Estado), ni siquiera por razones de utilidad para concretos terceros o para tal colectivo. Un “minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar” (STC 120/1990, FJ 4). La dignidad, cuyo contenido debe ser precisado y que se suele relacionar con cierto contenido de los derechos fundamentales – con su “núcleo irrenunciable” o “absoluto” (STC 91/2000, FJ 8) -, es así un freno a la instrumentalización del individuo (SSTC 53/1985, FJ 11; 181/2004, FJ 13), a la “patrimonialización de la persona” (STC 212/1996, FJ 8). Es este contenido de la dignidad el que inspira el primero de los subprincipios del principio de culpabilidad, que es el denominado – creo que no con demasiada fortuna – de personalidad de las penas. Solo podemos penar al autor del hecho lesivo, por mucho que castigar a otros pudiera tener eficacia preventiva, pues sería tanto como tratar a la persona como “mero objeto del ejercicio de los poderes públicos” (en expresión de indignidad de la STC 91/2000, FJ 7). La anterior reflexión habrá suscitado en el lector al menos dos cuestiones: si la pena más habitual, la de prisión, el encierro del ser humano, no es indigna en cuando vulneradora del estatus propio de la dignidad – si no encerramos al culpable “como si fuera un animal”, con “menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 120/1990, FJ 4) -; y si en todo caso no es instrumentalizar al individuo culpable el hacerle penar por razones preventivas, para que otro no delinca. Dejemos la primera objeción para más adelante, cuando abordemos el principio de prohibición de penas inhumanas, y opongamos a la segunda la idea que se ha verbalizado con el dudoso concepto de “la asunción de la pena”29. Se trata más bien, por así decirlo, de que el culpable 28 Jiménez, J., (2008). “Artículo 10.1”, AA. VV., Comentarios a la Constitución española, Wolters Kluwer, p. 181. 29 V. C. S. Nino, “La derivación e los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos humanos”, Doctrina Penal, 45, 1989, pp. 42 y ss. Viene a colación la expresión de Kelsen, en su caso referida a la fundamentación del criterio de legitimidad democrática: “la libertad como oposición a todo vínculo se convierte así en la libertad del vínculo consentido, en la libertad de la

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación84 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI se ha instrumentalizado a sí mismo, optando por una conducta lesiva que democráticamente – en cierto modo también el autor – se ha decidido que acarrearía tan penosas consecuencias. Viene aquí a colación otra dimensión de la dignidad, que supone una “profesión de fe en el hombre” (STC 48/1996, FJ 2), que tiene que ver con el tratamiento de los ciudadanos como agentes morales, como sujetos racionalmente competentes y capaces de someter sus comportamientos a juicios de valor moral30. El Estado no los trataría como seres responsables (dignos), capaces de organizar su vida – como “seres racionales, iguales y libres, capaces de determinar su conducta en relación consigo mismos y con su entorno” (STC 192/2003, FJ 7) - si les sometiese a consecuencias negativas por comportamientos que no son el fruto de dicha libertad, que no han podido evitar. Consecuencia de la libertad es el sometimiento a responsabilidad por los excesos sobre la libertad de otros, pero también que solo cabe tal responsabilidad si ha concurrido previamente una conducta libre. Entre otras razones y como muestra de la interrelación entre autonomía, y seguridad, y dignidad, ¿hay autonomía si no hay previsibilidad de las consecuencias más graves de nuestras conductas? ¿Me puedo organizar en la ceguera? En fin: si se trata solo de penar las conductas concretas que constituyan el normal ejercicio de la autonomía personal, solo se podrán penar los hechos, no la personalidad (subprincipio del hecho); solo a quien tiene las capacidades necesarias para comprender lo que hacía y el sentido social de lo que hacía, y para controlar su conducta (subprincipio de imputabilidad); solo por lo que el sujeto conocía (subprincipio del dolo y la imprudencia entendida como dolo de riesgo); y solo por la conducta cuya abstención le era exigible al sujeto (subprincipio de exigibilidad). 12. A partir del valor de la igualdad el principio de igualdad veda que se puedan establecer diferenciaciones irrazonables en la punición de una conducta en función de quién la realice o de quién sea el sujeto pasivo de la misma. La razonabilidad de la desigualación pasará autodeterminación” (Kelsen 1966, “Justicia y Derecho Natural”, en AA. VV., Crítica del Derecho Natural, Taurus, pp. 77 y s.). 30 Cierta concepción moral de la persona “es el requisito mismo del razonamiento moral”: “la per- sona, como agente autónomo, es el sujeto de la moralidad”; “cualquier persona vale moralmente igual” (Hierro Sánchez – Pescador 2016, p. 55).

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 85 por dos vías: por un mayor desvalor de la conducta asociado a una clase de sujetos activos o deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación sujetos pasivos, o por una mayor desprotección del bien jurídico en función de quién sea su titular o respecto a que la agresión proceda de cierta clase de sujetos. Con la diferenciación formal se trata así de combatir el hecho de que el bien jurídico sea más vulnerable, en los dos sentidos de la palabra (más intensamente lesionable, más fácilmente lesionable), en función de quién sea el agresor o el agredido. Y lo que subraya el artículo 14 de la Constitución es lo difícil que va a resultar justificar la diferenciación entre sujetos cuando la misma sea una discriminación: cuando se sustenta en un motivo “odioso” (STC 62/2008, FJ 5)31. 13. Es notoria la relación que existe entre el valor de la dignidad y los límites en el contenido de la pena. La prohibición de penas inhumanas o degradantes veda que la pena pueda comportar o consistir en vulnerar ese minimum invulnerable en que consiste la dignidad. El problema ahora, claro, se traslada de la definición abstracta de las fronteras de ese sanctasanctórum individual en que consiste la dignidad a la delimitación de las penas indignas, que podrán serlo por su calidad (penas corporales, por ejemplo), por su duración (la prisión muy prolongada, por ejemplo) o por el modo de ejecución (la prisión en condiciones de hacinamiento o aislamiento, por ejemplo). Y sí - me adelanto al interrogante del lector -: convenimos qué pena es inhumana, como convenimos el contenido de la dignidad. En la concepción usual de los ordenamientos de legitimación democrática no es indigno encerrar a una persona, ni siquiera cuando se hace prolongadamente (meses o años), pero sí algo que el culpable podría preferir, como son unos latigazos o el portar durante un tiempo una ropa indicativa de su delito. 14. ¿Por qué las penas – y, desde luego, ex artículo 25.2 CE, las privativas de libertad – han de orientarse “hacia la reeducación y reinserción social”? No creo que la principal razón sea la pragmática de la evitación de la reincidencia, en la que podríamos ver detrás la preservación de la libertad atacada por el delito. Sí que incide sustancialmente la igualdad, de dos modos. Desde una perspectiva de igualdad sustancial, el Estado se compromete a adherir a la ejecución de la pena de 31 Sobre el fundamento y el contenido del principio de igualdad, v. Lascuraín, J., (2013). “¿Son dis- criminatorios los tipos penales de violencia de género?”, Revista Española de Derecho Constitu- cional, 99, pp. 351 y ss.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación86 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI prisión la oferta de una prestación social a personas en las que, en términos estadísticos, debido a su situación social de inferioridad en términos de ingresos y de cultura, se dieron más factores que alentaban el recurso a un comportamiento delictivo. Con todo, el valor más sólido como inspirador del mandato de resocialización es, de nuevo, el de la dignidad de la persona. Con las estrategias de resocialización, que no son solo estrategias penitenciarias, sino también frenos a la conformación de las penas – piénsese en la cadena perpetua – o a limitaciones en el estatus jurídico del ciudadano que ha cumplido condena – piénsese en la vigencia temporal y en los efectos de los antecedentes penales -, se trata, por un lado, de poner límites temporales al reproche social por el delito, y por otro, de tratar al ciudadano delincuente como un interlocutor moral. 15. Si hacemos balance de las reflexiones anteriores, el mismo deparará que los valores propios de un criterio de legitimación democrática nos llevan a un hexágono de principios básicos: un principio predominantemente formal – cómo penar -, como es el de legalidad; tres principios predominantemente materiales – qué penar, cuánto penar -, los de proporcionalidad, culpabilidad e igualdad; y dos principios referidos específicamente a la pena, la prohibición de penas inhumanas y el mandato de resocialización. Es frecuente que en este catálogo se incluya como principio de primer nivel el principio del hecho. ¿Es esto correcto? ¿Convertimos el hexágono que demarca el campo de juego de la política criminal en un heptágono? No estoy convencido de esta adición. Básicamente el principio del hecho contiene dos postulados: la prohibición de penar, no por una concreta conducta, sino por el solo pensamiento, y la prohibición de penar, no por una concreta conducta, sino por la manera de ser, por la personalidad. La primera prohibición es una consecuencia del principio de proporcionalidad: el problema principal es que no hay lesividad, que prohibimos y penamos – “gastamos” libertad – sin ganancia posible en términos de autonomía personal, por mucho que nos preocupe la afectación a la dignidad que podrían tener las indagaciones consecuentes a la consideración delictiva del pensamiento. Ciertamente cabe entender también que la dignidad queda afectada en la medida en la que lo que se pena es algo perteneciente al reducto sagrado, inviolable, de la persona.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 87 La punición de la personalidad la catalogué anteriormente como derivación del principio deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación culpabilidad. El problema aquí es que no se sanciona a alguien por lo que hace en el uso normal de su libertad, sino que se le instrumentaliza, se le niega la condición de agente moral, se perpetra sobre él el atentado contra la dignidad que constituye la discriminación primaria, “aquella que se presenta precisamente cuando se admite que existe una diferencia previa de valoración de los seres humanos”32. 4. ¿Son principios? 16. Mi empeño hasta aquí era el de la derivación de principios penales a partir de un criterio de legitimación democrática. Pero resulta que no está nada claro que sean principios los que hasta ahora estaba denominando como tales. Es más: lo que no está nada claro es qué es un principio, concepto este que los operadores jurídicos utilizan con varias acepciones diferentes y en contextos bien distintos33. Y aún más, pasando de la práctica a la teoría, dista del consenso el concepto y la caracterización del principio, si constituye un tipo de norma cualitativamente distinto a las reglas, en qué radicaría tal calidad34. De ahí que saltándome por ahora las por lo demás necesarias etiquetas lo único claro es que me he estado refiriendo a normas jurídicas con un fuerte trasfondo valorativo y carácter básico o raigambre constitucional que son vinculantes para la generación e interpretación de las normas penales35. Quizás la acepción más citada de principio en los últimos tiempos es la propuesta por Alexy en torno a la idea de mandato de optimización: “el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades 32 Tugendhat, E. (1997). Lecciones de ética, Gedisa, p. 358. 33 Atienza, M. y Ruiz, J., (2004). Las piezas del Derecho, 2ª, Ariel, pp. 24 y ss. 34 Para esta discusión, Prieto, L., (1992). Sobre principios y normas, Centro de Estudios Constitucio- nales, pp. 32 y ss. 35 Y en algún caso extrapenales, como son las penitenciarias o administrativas en relación con el man- dato de resocialización.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación88 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no”. Los principios, por lo tanto, “no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie”36. Atienza Rodríguez y Ruiz Manero proponen una distinción añadida en el campo de los principios, caracterizados por que “configuran de forma abierta las circunstancias que constituyen sus condiciones de aplicación”37. Mientras que los principios en sentido estricto “establecen que, salvo que en el caso de que se trate incida(n) otro(s) principio(s) que tenga un mayor peso, debe – o puede – seguirse un determinado modo de conducta que aparece configurado […] de forma cerrada (lo que implica que, en los casos en que prevalece un determinado principio frente a otros eventualmente concurrentes, este exige un cumplimiento pleno)”, las directrices “ordenan – o permiten – procurar alcanzar un estado de cosas en la mayor medida posible. […] Ello, naturalmente, implica que las directrices admiten modalidades graduables de cumplimiento”38. 17. Ni tengo aquí espacio ni soy persona adecuada para intervenir en ese debate sobre teoría de los principios. Interesa no obstante sobremanera a mi discurso para poner de manifiesto dos cosas. La primera es que el título de este artículo puede ser llamativo y cercano a los usos de los penalistas, pero es con toda probabilidad inadecuado. No pretendo en realidad referirme en rigor a los principios penales sino a las normas constitucionales de política criminal o las normas fundamentales39 de política criminal democrática. La segunda consecuencia del anterior excurso, en la que procedo a extenderme, es la diversidad lógica y funcional de tales normas. Buena parte de las normas penales fundamentales antes enumeradas son reglas. Siguiendo la caracterización de Atienza Rodríguez y Ruiz Manero, son normas que establecen de forma cerrada sus condiciones de aplicación y que constituyen para sus destinatarios una razón perentoria para la acción e independiente de su contenido40. Es una regla la que impide normar en materia 36 Alexy, R., (1993). Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 86 y s., 99. 37 Atienza, M. y Ruiz, J. (2004). p. 191. 38 Atienza, M. y Ruiz, J., (2004). pp. 191 y s. 39 Prieto, L., (1992). pp. 57 y s. 40 Atienza, M. y Ruiz, J., (2004). p. 35

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 89 penal a poderes distintos al Parlamento, o la que prohíbe al juez desvincularse de las reglas penales41 o aplicarlas retroactivamente in malam partem. También son reglas y no principios tanto la que prohíbe al legislador calificar como delito conductas no lesivas como la que prohíbe al juez penal penar lo ya penado. Y asimismo no otra catalogación diferente al principio tendrá la norma que impide que se pueda considerar como autor del delito a alguien diferente al agente del hecho lesivo, o la que prohíbe catalogar como delito un modo de ser, o la que impide al legislador y al juez penar sin dolo y sin imprudencia o en función de las consecuencias imprevisibles de una conducta, o la que prohíbe penar conductas inexigibles o a personas inimputables. Y, en fin, a pesar de su textura semántica especialmente abierta, no creo que deje de ser una regla la que prohíbe al legislador prever penas inhumanas o degradantes. Prototipo de lo que Atienza y Ruiz Manero denominan “principio en sentido estricto” sería, y es precisamente con el que ellos ejemplifican, el de igualdad42: el legislador no puede prima facie conformar delitos especiales o diferenciar entre sujetos pasivos salvo que eso devenga necesario para la protección preventiva de la autonomía personal43. También serían principios, pero directrices, mandatos de optimización, no solo el canónico mandato de determinación – “legislador: redacta las normas penales del modo más preciso posible” -, sino también el postulado de intervención mínima – como su propio nombre indica: “legislador: pena lo menos posible” – y el mandato de resocialización, que desde luego en su vertiente penitenciaria ordena que se organice la ejecución de la pena privativa de libertad del modo más favorecedor al regreso del penado a una vida en libertad al margen del delito44. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 41 Así, Alexy, (1993). p. 104. 42 Atienza, M. y Ruiz, J., (2004). pp. 31 y s. 43 No creo que la prohibición de penas inhumanas sea un principio en sentido estricto, que impida las penas indignas prima facie, salvo necesidad preventiva, que es lo que sucedería con la en principio indigna pena de prisión. Más dudas genera el postulado de proporcionalidad estricta: ¿es su conte- nido el de que “no puede imponerse una pena más gravosa que el desvalor de la conducta penada – esto sí que es textura abierta – salvo que lo demande una superior necesidad preventiva”? 44 Creo que también el mandato de resocialización tiene naturaleza de directriz en cuanto se dirige el legislador penal para la conformación de las penas y para la regulación de los antecedentes penales.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación90 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 5. Conclusión. 18. La inquietud que inspira este trabajo es la diversidad – en número y denominación - de principios básicos que utilizamos los penalistas (I). Acudiendo a la raíz valorativa democrática de los mismos, a los valores de igualdad, autonomía personal, dignidad y seguridad (II), propongo una relación de seis principios fundamentales (de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad e igualdad; prohibición de penas inhumanas; mandato de resocialización), de los que emanan diversos subprincipios (nominados ahora sin rigor, con brevedad: ley, determinación, tipicidad, irretroactividad, lesividad, idoneidad, intervención mínima, proporcionalidad estricta, bis in idem, hecho, imputabilidad, dolo, exigibilidad) (III). En rigor se trata de normas fundamentales vinculantes para la generación e interpretación de las reglas penales, pero no necesariamente principios: la mayoría de ellas son reglas (IV). Referencias Bibliográficas Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Atienza, M. y Ruiz, J., (2004). Las piezas del Derecho, 2ª, Barcelona: Ariel. Ferrajoli, L., (2011). Principia iuris, Madrid: Trotta. Jiménez, J. (2008). “Artículo 10.1”, AA. VV., Comentarios a la Constitución española, Madrid: Wolters Kluwer. Peczenik, A., (1992). “Los principios jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero”, Doxa, 12. Tugendhat, E. (1997). Lecciones de ética, Barcelona: Gedisa.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación¿Culpabilidad sin libertad? Prof. Dr. Eduardo Oré Sosa1 Sumilla: 1. Introducción, 2. La culpabilidad, 3. Libertad y neurociencias, 4. La anomalía psíquica y 5. Conclusiones. Resumen En este artículo, el autor presentó la problemática de la libertad como fundamento de la culpabilidad; se hizo referencia a las anomalías psíquicas, a las implicancias de las investigaciones provenientes de las neurociencias, así como a algunos pronunciamientos de los tribunales. Finalmente, se apostó por un concepto normativo no determinista de la libertad como fundamento de la imputación personal del injusto a su autor. Palabras clave. Culpabilidad. Libertad. Determinismo. Neurociencias. Keywords. Criminal liability. Freedom. Determinism. Neurosciences. 1. Introducción El Derecho penal solo interviene ante la comisión de hechos penalmente relevantes, con lo cual, verdad de Perogrullo, pero manifestación concreta del principio de legalidad, el Estado carece de legitimidad para intervenir ante hechos no previstos como delitos; mucho menos si no se realiza ninguna “acción” (una acción humana controlable por la voluntad) o si pudiéndose imputar esta, se encuentra dentro del riesgo permitido (sea porque se obre al amparo de una causa de justificación como la legítima defensa, el cumplimiento de un deber, el estado de necesidad justificante o el ejercicio 1 Profesor de la Universidad de Piura y de la Universidad San Ignacio de Loyola.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación92 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI legítimo de un derecho; o porque se actúe dentro del estándar social de una norma de comportamiento). Esto constituye la más clara manifestación de un derecho penal de acto, pues lo que se desaprueba son conductas que afectan las condiciones mínimas para el desarrollo del individuo en un sistema social, esto es, aquellas que se interponen en la configuración de un sistema que promueve el desarrollo de la persona, de su libertad y de su dignidad. De este modo, se sancionan comportamientos que por entrañar una especial dañosidad social −entiéndase esta como la afectación o puesta en peligro de bienes jurídicos (Roxin, C., 1997, pp. 52 y 558)2 o como la defraudación de expectativas normativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social (Jakobs, G.,1997, p. 45), son desvalorados y merecedores de una consecuencia punitiva. En este orden de ideas, el Derecho penal reacciona ante conductas, no ante pensamientos ni formas de ser. 2. La culpabilidad Ahora bien, no toda realización de un injusto penal implicará necesariamente la imposición de una pena, pues existen casos en los que difícilmente se podría dirigir un reproche al agente. Como se sabe, la culpabilidad alude a las condiciones en que un comportamiento antijurídico puede ser atribuido a su autor; en otras palabras, cuando este puede ser hecho responsable por el injusto cometido. Se trata de un juicio de reproche dirigido contra el agente por haber obrado de manera contraria a Derecho. De este modo, mientras el injusto típico es el resultado de la valoración que se hace sobre el hecho realizado (desaprobación de la conducta), la culpabilidad entraña una valoración sobre las condiciones personales del autor en el sentido de si era accesible al mandato normativo o si se le podía exigir un comportamiento ajustado a él. Valoración realizada con independencia de si se entiende, como Hormazábal, que la culpabilidad es un concepto ajeno al delito, con lo cual, el delito “no es acción culpable”, sino “acción típica y antijurídica”, y que la responsabilidad penal del autor se valora en un momento posterior “donde no se trata de determinar una acción culpable, sino un sujeto culpable o 2 Roxin, C., (1997). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Civitas.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 93 responsable personal del injusto” (Hormazábal, H. 2008, p. 220)3. Con independencia, asimismo,eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación de si apostamos por un concepto global de injusto criminal donde se fundirían el injusto con la culpabilidad (Pawlik, M., 2010, pp. 122-128). Suele decirse que lo que se reprocha al autor es haber podido actuar de otro modo, con lo cual, el fundamento de la culpabilidad parecería residir en la libre voluntad, a tal punto de que la ausencia o limitación de esa libertad excluiría o atenuaría la responsabilidad penal por el injusto cometido. Este poder actuar de otro modo no lo sería, desde luego, en términos de una mera posibilidad natural u ontológica, pues ello conduciría a identificar el presupuesto de la acción (que se ve excluida, por ejemplo, con la fuerza física irresistible y los estados de inconciencia) con el fundamento de la culpabilidad. El fundamento de la “responsabilidad penal”, según Mir Puig, reside más bien en una situación de normalidad motivacional que no se compadece necesariamente con la falta de toda posibilidad de ser motivado por la norma, pues al inimputable no siempre le falta toda posibilidad de entrar en contacto intelectual con aquella, sino que lo hace en un punto en que la norma no puede desplegar la intensidad motivadora que normalmente posee; por esta razón, continúa Mir Puig, tiene sentido aún dirigir al inimputable el mensaje normativo, dicho de otro modo, la ausencia de culpabilidad no excluye la prohibición del hecho, no implica permitir a priori la conducta infractora cual si se le dijese «en tu situación tú puedes matar» (Mir Puig, 2016, pp. 557-558)4. 3. Libertad y neurociencias Ahora bien, en los últimos tiempos, como resultado de algunas investigaciones o experimentos científicos, viene cuestionándose aún más el fundamento de la culpabilidad: la libertad, el “libre albedrío”, no sería más que una ilusión, pues nuestras acciones serían el fruto de una decisión preconsciente (Gimbernat, E., 2013, p. 86)5. Esto podría repercutir en la determinación de la responsabilidad penal si se entiende, como Alonso Álamo, que el fundamento de la culpabilidad 3 Hormazábal, H., (2008). Una necesaria revisión del concepto de culpabilidad. En Cuestiones Ac- tuales del Sistema Penal, pp. 211-234, Ara Editores y UNMSM. 4 Mir Puig, S., (2016). Derecho Penal. Parte general. Reppertor. 5 Gimbernat, E., (2013). A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el Derecho penal de la culpabilidad. ADPCP, vol. LXVI, 33-87, p. 86.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación94 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI debe encontrarse en la libertad de querer lo que queremos, pues, según esta autora, no es lo mismo libertad de obrar que libre voluntad; en otras palabras, debe distinguirse entre querer lo que se hace (libre albedrío en sentido débil) y querer lo que se quiere (libre albedrío en sentido fuerte); para ella, la existencia del libre albedrío en sentido fuerte es una cuestión epistemológica conectada a cuestiones científicas, de otro modo la libre voluntad no pasaría de ser una mera ficción que disfrazaría la peligrosidad como fundamento de la culpabilidad (2018, p. 304). No obstante, los resultados de estas investigaciones parecen lejos de ser concluyentes, más aún cuando se pretende que modifique los cimientos sobre los que se construye el Derecho Penal. Como señala Pérez Manzano, respecto de los experimentos de Libet, la objeción que tiene mayor importancia para el ámbito jurídico “reside en que dichos experimentos no aportan conocimientos significativos sobre el funcionamiento de los procesos de decisión del ser humano en contextos normativos, en los que se actúa motivado por razones o valores; así, por ejemplo, cuando de lo que se trata es de explicar el actuar motivado por el cumplimiento de una norma y/o por la evitación de la sanción que su incumplimiento conlleva, no parece que dichos experimentos aporten datos significativos, puesto que esos se refieren al funcionamiento de un nivel neuronal muy básico”, y es que “parece claro que los sistemas neuronales que intervienen en la decisión y ejecución de movimientos simples azarosos [movimientos con los dedos de las manos] no son los mismos que los que intervienen en las decisiones complejas, y, especialmente, si estas implican decisiones morales” (2013, p. 125). En efecto, a pesar del determinismo a que apuntan algunas investigaciones neurocientíficas, puede seguir sosteniéndose que el fundamento de la culpabilidad es la libertad. La libertad, o la libre voluntad, no puede ser entendida en un sentido científico o neurológico, pues la culpabilidad es “un concepto normativo vinculado al reconocimiento de la persona” (García, P., 2019, p. 669)6, con lo cual, a las personas les atribuimos la capacidad de actuar libre o voluntariamente para relacionarse; de otro modo la vida social sería insoportable o inviable. Es consustancial a un Estado de libertades que los hombres se traten entre sí como seres dignos y racionales, pero, sobre todo, 6 García, P., (2019). Derecho Penal. Parte General. Ideas.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 95 como seres libres; esta libertad es algo que no necesita una constatación empírica o científica, sinoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación tan solo un reconocimiento jurídico, un reconocimiento mínimo que nos hace responsables por la manera como usamos o ejercemos la libertad, un reconocimiento necesario para “la realización individual en sociedad” (García, P., 2019, p. 669). En el mismo sentido, indica Feijoo que la culpabilidad penal: no es una característica natural del ser humano, sino un proceso de imputación social con diversas reglas y criterios, que dependen en gran medida de la función social que desempeñe el Derecho Penal. Por esta razón, como teórico de esa parte de un mundo institucional o estructurado simbólicamente que denominamos Derecho Penal, la eterna disputa entre deterministas e indeterministas nunca ha despertado mi interés, sencillamente porque no creo que sea decisiva para el fundamento de la culpabilidad jurídico-penal. Determinismo e indeterminismo son conceptos descriptivos que se refieren a una concepción sobre el funcionamiento del mundo natural. Si bien las neurociencias nos ponen ante los ojos nuestra naturaleza determinada o, mejor dicho, nos aleja más de una hipótesis indeterminista en la medida en la que nos muestra nuestros cerebros como “mecanismos determinados”, la idea de responsabilidad no tiene que ser necesariamente modificada porque es de naturaleza adscriptiva de acuerdo con reglas que tienen que ver con la configuración valorativa o normativa de la sociedad, es decir, conforme a criterios estrictamente normativos de imputación. (2011, p. 21)7. En buena cuenta, si reconocemos a otros la libertad de obrar o la capacidad de ejercicio, también debemos reconocerle, en principio, la suficiente capacidad para responder por sus actos. En términos de Roxin, “la determinabilidad neurológica no excluye el reconocimiento de una posibilidad de toma de decisiones autónoma y la consiguiente responsabilidad en la necesaria orientación hacia la realidad social, si los criterios de asequibilidad normativa existen en el que actúa” (2017, p. 17)8. 7 Feijoo, B., (2011). Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una relación tormentosa? En Indret 2. 8 Roxin, C., (2017). ADPCP, vol. LXX, 9-26.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación96 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Desde otra perspectiva, la necesidad de pena solo puede afirmarse ante el injusto realizado por quien puede ser motivado por la norma; cuando no es así (verbigracia, menores de edad, personas que sufren alguna anomalía psíquica, situaciones de inexigibilidad, etc.) la renuncia a la pena no afecta los fines preventivos del Derecho penal. En cuanto al conocimiento de la prohibición y, aún más, a la conciencia disidente, existen casos en los que el sujeto bien puede conocer la existencia de una prohibición sin que sea capaz de comprender o adecuar su comportamiento a la norma penal. Y es que aquí el conocimiento de la antijuricidad (saber que una conducta está prohibida) no trae aparejado necesariamente la internalización del mandato normativo: existe un condicionamiento cultural o valorativo que impide o dificulta el seguimiento de la norma que rige en la sociedad. Pensemos en la conocida obra de Sófocles, cuando Antígona, quebrando la ley impuesta por su tío, el rey de Tebas, procede a dar las honras fúnebres al cuerpo inerte de su hermano. Ella se decide por el respeto a esas leyes intemporales, leyes que nunca envejecen, por oposición a la ley escrita; con lo cual, como señala Fernández García, en la tragedia griega se destaca la preeminencia de lo eterno sobre lo perecedero, de normas universales que “se encontraban inscritas en la conciencia de los hombres” (2016, p. 26)9. En los casos de no exigibilidad de otra conducta por estado de necesidad, se sacrifica un interés equivalente o de mayor valor al que se protege. En este caso, el sujeto se encuentra en un estado de alteración motivacional que hace inexigible una conducta distinta a la realizada (aquella que lesiona el bien jurídico). Y es que, como suele decirse, no se puede compeler a los ciudadanos a que realicen comportamientos heroicos o supererogatorios. Pensemos en el caso de La Mignonette, una embarcación que se hundió allá por julio de 1884 a unas 1600 millas del Cabo de Nueva Esperanza. Los náufragos, tras casi dos semanas de ir a la deriva, perdieron la esperanza de ser rescatados; como única forma de no morir de sed o de inanición planearon acabar con la vida del más joven −que se hallaba enfermo y débil− para alimentarse de él (Chiesa, L., 2011, p. 96)10. En casos como estos, la pena carecería de toda finalidad, pues su renuncia no afectaría a 9 Fernández, E., (2016). La ética de Antígona, las leyes no escritas y el error de Creonte. En Derechos y Libertades, vol. 34, pp. 17-30. 10 Chiesa, L., (2011). Caso La Mignonette. En P. Sánchez-Ostiz (Coord.), Casos que hicieron doctri-

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 97 los fines preventivos generales o especiales: no se afectaría la vigencia de la norma, con lo cual, noeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación tendría por qué ser confirmada; tampoco se diluiría el temor a la amenaza de la pena, ni parecería necesario resocializar al agente. En otro orden, para las personas inimputables por padecer alguna anomalía psíquica se prevén las medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad conforman, de este modo, el sistema dual del Derecho penal: las primeras con fundamento en la culpabilidad; las segundas, en la peligrosidad. No obstante, este esquema es tan sencillo como cuestionable, no solo por lo difuso e indeterminado que puede resultar el concepto de peligrosidad (si bien ha querido limitarse su imposición a la peligrosidad criminal y post delictual), sino también por la progresiva incorporación en distintos ordenamientos de medidas destinadas a los imputables peligrosos, tales como la custodia de seguridad o la libertad vigilada (García, N., 2013, pp. 601 y ss.; Oré, E.y Palomino, W., 2014, pp. 55-113). Ahora bien, nótese que las medidas de seguridad sortean las dificultades de una pena retributiva proporcional y fundada en la culpabilidad del autor: inviable en los faltos de culpabilidad, insuficiente en los delincuentes de estado o reincidentes. En este sentido, las medidas de seguridad “nacen para hacer frente a ciertos supuestos de peligrosidad que no pueden neutralizarse con la pena” (García-Pablos, A., 2009, p. 306)11. Si en Von Liszt la pena ya asume funciones preventivas de corrección y aseguramiento (intimidar al intimidable, corregir al corregible e inocuizar al incorregible), estas funciones cobran autonomía −aunque de manera complementaria a la pena− con las medidas de seguridad. Ahora bien, en la evolución del concepto de culpabilidad vale destacar dos momentos: uno en el que se acudió mayormente a un concepto ontológico (psicológico); y otro, a un concepto normativo o valorativo. Inicialmente, se esbozó un concepto psicológico de culpabilidad, el mismo que se fundaba en una conexión psicológica entre el hecho y su autor. De este modo, la acción era culpable cuando era querida por el agente. Consecuentemente, el dolo estaba ubicado no en na en Derecho Penal (pp. 95-109). La Ley. 11 García-Pablos de Molina, A., (2009). Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Editorial Uni- versitaria Ramón Areces y Jurista Editores.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación98 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI sede de tipicidad, sino en la culpabilidad. Esta postura fue perdiendo terreno bajo la influencia del finalismo, cuando el dolo, reubicado a nivel de la tipicidad, pasa a formar parte del tipo subjetivo. Con la incorporación de criterios valorativos en la determinación de lo penalmente relevante (y, consecuentemente, en los propios elementos de la teoría del delito), el concepto de culpabilidad se va ajustando a los fines del Derecho penal. Con lo cual, si el éxito de la función preventiva se supedita a que el mensaje normativo (no mates, no robes, no defraudes, socorre a quien encuentres en peligro, etc.) llegue en condiciones de ser obedecido, no se podrá hacer responsable a un sujeto incapaz de acceder a la norma. Es lo que en buena medida apunta Roxin con el concepto de “asequibilidad normativa” que supone “afirmar la culpabilidad del sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico”; es más, agrega que la afirmación de una libertad de acción y de la culpabilidad en tales casos constituye una “aserción normativa” derivada de los fundamentos del ordenamiento jurídico, una atribución que no excluye, pero tampoco requiere necesariamente una libertad de voluntad en el sentido científiconatural”; asimismo, sostiene que la constitución jurídica de la colectividad sería imposible si a nadie se le pudiera hacer responsable de cumplimiento de sus deberes (Roxin, C., 2017, pp. 9-13). Por su parte, Jakobs refiere que la culpabilidad es competencia por una lesión de la vigencia de la norma y, por tanto, presupone que el sujeto competente pueda ser motivado a través de las normas; la culpabilidad alude a un déficit de voluntad concretado en un “déficit de motivación fiel al derecho” caso en el que sí resulta necesario estabilizar −a través de la pena− las expectativas normativas defraudadas con el evento criminal. Cuestión distinta es el déficit cognitivo manifestado en quienes “no pueden conocer la ley” [verbigracia los niños o personas con problemas psíquicos], o “situaciones en las que ya no puede exigirse al ciudadano que se ocupe de respetar la norma, o al menos no se le puede plantear esta exigencia de manera absoluta” [verbigracia, casos de no exigibilidad o estado de necesidad exculpante], (Jakobs, G., 1992, pp. 1051, 1077-1078 y 1082)12. Pawlik, discípulo de Jakobs, rechaza la diferenciación entre injusto y culpabilidad, pero, 12 Jakobs, G., (1992). El principio de culpabilidad. ADPCP, T. XLV(III), 1051-1083.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 99 aun así, también estima penalmente irrelevantes los casos que la doctrina dominante entiende como faltos de culpabilidad (inimputabilidad, error de prohibición e inexigibilidad): en tales situaciones no resultaría necesario confirmar la obligación ciudadana de contribuir al mantenimiento del estado de libertad existente, por la sencilla razón de que dichas conductas no comunican un cuestionamiento a las expectativas normativas, esto es, no niegan la validez de la norma (Pawlik, M., 2010, pp. 102, 103, 127 y 128)13. Y es Greco, discípulo de Roxin, quien opone a esta idea lo siguiente: si el delito fuera simplemente comunicación, en principio no habría ninguna diferencia entre la real comisión de un delito y una escenificación pública; también ésta debería ser sancionada como una verdadera comisión de un delito, cuando fuera la única forma para que la población quede convencida de que la norma sigue vigente. De manera contraria, también el delito oculto debería ser equiparado a un delito inexistente, con lo que surge la pregunta sobre por qué no sancionar a quien revela el secreto y, con ello, lesiona comunicativamente la antes intacta vigencia de la norma. Es decir, el delito tiene que referirse a algo más que la mera comunicación; debiendo tener algún sustrato fáctico. (Greco, L., 2019, pp. 32-33)14. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Dicho sustrato fáctico, según Greco, viene dado por la dañosidad social, pero como el injusto cometido por un agente no culpable puede ser tan socialmente dañoso como el de un agente culpable, se hace necesario un plano de valoración distinto que es, justamente, el reproche, con lo cual, “el delito no es solamente una conducta socialmente dañosa, sino también una conducta reprobable”; se regresa así al sistema dual que distingue injusto y culpabilidad (2019, pp. 32-33). 4. La anomalía psíquica El primer numeral del artículo 20 del Código penal, en lo que aquí interesa, dispone que está 13 Pawlik, M., (2010). La libertad institucionalizada. Estudios de Filosofía jurídica y Derecho penal. Marcial Pons. 14 Greco, L., (2019). Reflexiones sobre el derecho penal. Grijley.

100 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI exento de responsabilidad penal el que por anomalía psíquica no posea la facultad de comprender eleTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión. Con esto, el legislador alude a los inimputables, específicamente, a aquellas personas que por padecer alguna afectación a su salud psíquica se muestren inaccesibles a los mandatos normativos. Conforme se señaló anteriormente, en estos casos la ausencia de capacidad de culpabilidad impide la imposición de una pena, aplicándose en su lugar una medida de seguridad como bien podría ser el tratamiento ambulatorio o el internamiento. Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado establecido que los inimputables actúan sin libertad, por lo que no es posible dirigirles ningún reproche penal; no obstante, en casos en los que se advierta un peligro de reiteración ––juicio de prognosis– se estima la aplicación de medidas de seguridad. Asimismo, la Corte Suprema ha dejado sentado que no basta con establecer, mediante una pericia psiquiátrica (no toma en cuenta la pericia psicológica), la existencia de una enfermedad mental, sino que debe determinarse si al momento de ejecución el imputado tenía la capacidad de comprender el carácter desaprobado de su conducta. Veamos estos puntos. En sentencia recaída en el Recurso de Nulidad n.° 2129-2015 Lima-Norte, en el que pesaba sobre el acusado una condena a cadena perpetua por delito de robo agravado por muerte subsecuente (el acusado había amenazado a su víctima con un arma de fuego con el fin de sustraerle sus pertenencias; y ante su negativa, efectuó varios disparos ocasionándole la muerte), la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema consideró lo siguiente: Octavo: En este orden de ideas, se evidencia que nos encontramos ante un inimputable, cuya capacidad mental se encuentra mermada; es decir, el acusado es un enfermo mental, incapaz de distinguir lo bueno de lo malo, y que, según los informes médicos, pericias y peritajes descritos líneas arriba sus acciones son dirigidas por sus ideas delirantes y percepciones alucinaciones anómalas, a lo cual le agrava el consumo de drogas, conforme se tiene de sus antecedentes, al punto de presentar esquizofrenia paranoide. Una persona con estas perturbaciones psíquicas, nos presenta a alguien que no puede actuar libremente y que por tanto no es pasible de reproche penal que desencadene como consecuencia jurídica la imposición de una pena. No obstante, la sociedad no puede soportar sin más a un

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 101 sujeto peligroso como el procesado. Como no es dueño de su voluntad por las afeccioneseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación que padece, resulta necesario aplicarle una medida de seguridad de internación adecuada que a la vez permita un mejoramiento en sus anomalías a fin de curarlo de las mismas y evitar que vuelva a infringir la norma penal. Al respecto, habría que tener en cuenta, al menos en lo que concierne al paciente esquizofrénico de tipo paranoide, que no parece exacto que este tipo de enfermedad psíquica acarree necesariamente la incapacidad “de distinguir lo bueno de lo malo”, como sostiene la Sala, pues lo que resulta afectado es “la capacidad de vislumbrar la realidad o distinguir entre lo que es real y lo que pertenece a su imaginación, reaccionando de forma acorde con tales alucinaciones” (Escobar, M. y Carvajal, A., 2017, p. 79); cierto es que en la sentencia se señala que el cuadro clínico del procesado se vio agravado por el consumo de drogas, pero todo esto parece repercutir más en la determinación al comportamiento, que en la valoración o comprensión de la ilicitud de su conducta. Y sobre la posibilidad de cura, debe precisarse que lo que existe hoy en día son tratamientos –de por vida– a base de medicamentos que inciden en los principales síntomas que, sumados a un acompañamiento especializado, permiten en algunos casos llevar a cabo una “vida normal”. Con lo cual, en estricto no puede aspirarse a la cura del imputado, menos en una realidad como la nuestra donde el sistema de salud, sobre todo de la salud mental, es crítico. Lo señala un informe de la Defensoría del Pueblo, donde se da cuenta de que a la ausencia de una política pública de salud mental estandarizada e integral, o a la falta de medicamentos en hospitales y centros de salud, se suma el hecho de que la declaración de inimputabilidad solo incrementa la lista de espera y ocasiona internamientos indebidos en establecimientos penitenciarios que no garantizan la atención de la salud mental de estas personas (Defensoría del Pueblo, 2018, pp. 184, 186 y 189). Por otro lado, la misma sentencia, en su décimo considerando, sostuvo que si bien se tuvo a la vista un certificado emitido por el Colegio de Psicólogos del Perú donde, respecto del imputado, se concluyó que no existían indicadores significativos de psicopatología mental, tuvo en cuenta –el máximo tribunal– que para determinar la imputabilidad lo que se requiere es una pericia psiquiátrica y no una pericia psicológica; y agregado a que el procesado ya presentaba trastornos

102 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI mentales desde junio del año 2005, la Sala Suprema declaró Haber Nulidad en la sentencia queeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación había condenado al procesado por el delito de robo agravado seguido de muerte a la pena de cadena perpetua y, reformándola, le impuso la medida de seguridad de internación con fines terapéuticos por el término de veinte años. Por el contrario, en sentencia recaída en el Recurso de Nulidad n.° 1210-2017 Lima-Norte, la Sala Penal Permanente declaró nula la sentencia de la Sala Superior que, en un extremo, había declarado inimputable al procesado por los delitos de robo y tocamientos en agravio de una mujer y una menor de edad. En el quinto considerando, esta Sala sostuvo que no se había realizado la respectiva pericia psiquiátrica, pese a que había sido ordenada, y que solo constaban informes hospitalarios que indicaban que el imputado sufría de esquizofrenia paranoide y consumo de múltiples drogas con síndrome de dependencia. Por esta razón, ordenó se realice nuevo Juicio Oral, así como la pericia psiquiátrica correspondiente. Cabe resaltar lo señalado en el séptimo considerando de esta misma sentencia: el juicio de inimputabilidad no descansa en un aspecto meramente biológico (presencia de una enfermedad mental que afecta gravemente su concepto de la realidad), sino que requiere determinar si, en el preciso momento en que se delinquió, el imputado no estaba en condiciones de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esa comprensión –interesa determinar el efecto que produce la anormalidad mental sobre el sujeto–; además, a los efectos del juicio de peligrosidad (véase: artículo 72, numeral 2 del Código Penal), es menester un pronunciamiento psiquiátrico específico para determinar si corresponde o no una internación u otra medida de seguridad alternativa. En cuanto a la psicopatía, no suele ser considerado por los tribunales como una causa que afecte a la capacidad de culpabilidad, si bien en algunas ocasiones es tomado en cuenta para una atenuación de la pena. Al respecto, se puede citar un estudio en el que tras el análisis de un universo de sentencias del Tribunal Supremo español, se puso en evidencia, por un lado, la confusión en el uso de la terminología referida a la psicopatía (verbigracia, “trastorno psicopático”, “trastorno de la personalidad de naturaleza psicopática”, “trastorno disocial límite”, “trastorno de la personalidad

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 103 antisocial con rasgos psicopáticos”, etc.); y, por otro lado, se dejó entrever que la jurisprudenciaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación no era uniforme en cuanto a la relevancia concedida a los trastornos psicopáticos comprobados: o bien estimaba la responsabilidad plena por negar cualquier incidencia en las capacidades cognitivas o volitivas del sujeto, o concedía algunas veces cierta incidencia en dichas capacidades apreciando la eximente incompleta o una atenuante; pero en ningún caso eximió completamente de responsabilidad criminal (Agustina, J. y Lorenzo, F., 2016, pp. 97, 98)15. La razón para desestimar el argumento de descargo por inimputabilidad parece encontrarse en la férrea idea de que los psicópatas no tienen problemas cognitivos, así como en la imagen que nos hemos formado de ellos. Como señala Hare, el psicópata evoca “una persona autoconcentrada, insensible, sin remordimientos y con una total carencia de empatía y capacidad para entablar relaciones emocionales con los demás”; sus actos “no son el resultado de unas mentes trastornadas, sino de una racionalidad calculadora combinada con una incapacidad escalofriante para tratar a los demás como seres humanos pensantes y sensibles”; por si fuera poco, agrega Hare que “[t]odo el mundo ha conocido a uno de ellos, ha sido engañado o manipulado por ellos, se ha visto forzado a vivir con ellos o a reparar el daño que han producido” y que “[s]i prestamos demasiada atención a los ejemplos más brutales y llamativos, corremos el riesgo de no ver el cuadro completo: los psicópatas que no asesinan pero que están presentes en nuestras vidas. Es más probable que un hábil timador nos robe nuestros ahorros que nos quite la vida un asesino de ojos de tiburón” (2003, pp. 19, 20 y 25)16. Tan pronto se toma nota de los alcances de esta “enfermedad”, se ve que está ampliamente extendida en la sociedad. Solamente una severa falta de empatía o de sensibilidad al sufrimiento ajeno explicaría, por ejemplo, conductas como las de defraudar con la venta de balones de oxígeno en los momentos más duros de la Pandemia del Covid-19, ¿pero de acreditarse rasgos psicopáticos en los imputados, quedarían exentos de responsabilidad penal? Esto podría dejar sin respuesta los delitos más variopintos, desde el asesinato más cruel, hasta el grooming o el fraude financiero que 15 Agustina, J. y Lorenzo, F., (2016). Sobre el confuso concepto de psicopatía en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español: una revisión crítica ante los nuevos retos del Derecho penal de la peligrosidad. Política Criminal, vol. 11(21), 66-103. 16 Hare, R., (2003). Sin conciencia. El inquietante mundo de los psicópatas que nos rodean. Paidós.

104 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI deja en la ruina a miles de familias; se afectaría los fines preventivos del Derecho penal y, por loeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación que se ve, no es algo que los tribunales suelen aceptar. La libertad de la que aquí se habla, siguiendo a Sánchez-Ostiz, no es esa “libertad plena” que incluso se podría negar cuando el agente observa la norma por temor a la pena; aun cuando no exista esa “voluntariedad en sentido pleno”, se da esa libertad básica suficiente para atribuir responsabilidad penal con base en el mal uso de la libertad; un concepto de libertad “que permite que nos tratemos en serio a nosotros mismos”, pues es una forma de plasmar el respeto de unos por otros (en cuanto no somos eslabones de un proceso ciego de acontecimientos)”, de no ser así, “ni tratamos en serio a quien tenemos adelante, ni nos consideramos responsables personalmente de lo que hacemos o dejamos de hacer” (2018, pp. 70-71, 87-88)17. 5. Conclusiones 1. Independientemente de la ubicación sistemática que se otorgue a la culpabilidad en la teoría del delito, esta supone un juicio de atribución o de reproche personal por el injusto cometido. 2. La culpabilidad exige la capacidad de ser accesible a los mandatos normativos, esto es, estar en capacidad de ser motivado por la norma. 3. La libertad del individuo es fundamental para la formulación del juicio de culpabilidad, y a ello se opone cualquier consideración determinista que niegue toda posibilidad de un obrar libre de las personas. 4. Esta libertad es una libertad básica, no una libertad “plena”, pues existen condicionamientos que podrían, en una consideración extrema, negar una actuación libre de los ciudadanos: no se obraría con entera libertad cuando se respeta la norma solo por temor a la pena. 5. La libertad que interesa al Derecho penal no puede ser entendida en un sentido empírico ni científico, pues la culpabilidad es un concepto normativo; las relaciones entre los individuos que conforman el tejido social parten del reconocimiento de la libertad, lo que supone, como la otra cara de la moneda, la responsabilidad por el ejercicio que hacemos de ella. 17 Sánchez-Ostiz, P., (2018). Víctimas e infractores, cumplidores y héroes. La culpabilidad en clave de imputación. Reus y BdF.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 105 Referencias BibliográficaseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Agustina, J. y Lorenzo, F., (2016). Sobre el confuso concepto de psicopatía en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español: una revisión crítica ante los nuevos retos del Derecho penal de la peligrosidad. Política Criminal, vol. 11(21). Alonso, M., (2018). La culpabilidad en la encrucijada. En F. Morales, J. Tamarit y R. García (Eds.), Represión penal y Estado de derecho. Homenaje al Profesor Gonzalo Quintero Olivares, Thomson Reuters-Aranzadi. Chiesa, L., (2011). Caso La Mignonette. En P. Sánchez-Ostiz (Coord.), Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal. La Ley. Escobar, M. y Carvajal, A., (2017). Los efectos del trastorno esquizofrénico de la personalidad en el estudio de la imputabilidad del sujeto agente de una conducta punible. Estr@do, vol. 4 (6). Defensoría del Pueblo., (2018). El derecho a la salud mental. Informe Defensorial N° 180. Feijoo, B., (2011). Derecho Penal y Neurociencias. ¿Una relación tormentosa? En Indret 2. Fernández, E., (2016). La ética de Antígona, las leyes no escritas y el error de Creonte. En Derechos y Libertades, vol. 34. García, P., (2019). Derecho Penal. Parte General. Ideas. García-Pablos de Molina, A., (2009). Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. Editorial Universitaria Ramón Areces y Jurista Editores. García, N., (2013). La libertad vigilada y el derecho penal de la peligrosidad. En E. Demetrio (coord.) y M. Maroto (Dir.), Neurociencias y Derecho Penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad, Edisofer – B de F. Gimbernat, E., (2013). A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el Derecho penal de la culpabilidad. ADPCP, vol. LXVI. Greco, L., (2019). Reflexiones sobre el derecho penal. Grijley.

Hare, R., (2003). Sin conciencia. El inquietante mundo de los psicópatas que nos rodean. Paidós. Hormazábal, H., (2008). Una necesaria revisión del concepto de culpabilidad. En Cuestiones Actuales del Sistema Penal, Ara Editores y UNMSM. Jakobs, G., (1992). El principio de culpabilidad. ADPCP, T. XLV(III). Jakobs, G., (1997). Derecho Penal. Parte general. Marcial Pons. Mir Puig, S., (2016). Derecho Penal. Parte general. Reppertor. Oré, E. y Palomino, W., (2014). Peligrosidad criminal y sistema penal en el Estado social y democrático de derecho. Reforma. Pawlik, M., (2010). La libertad institucionalizada. Estudios de Filosofía jurídica y Derecho penal. Marcial Pons. Roxin, C., (1997). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Civitas. Roxin, C., (2017). ADPCP, vol. LXX. Sánchez-Ostiz, P., (2018). Víctimas e infractores, cumplidores y héroes. La culpabilidad en clave de imputación. Reus y BdF.

DERECHO PENAL Parte Especial

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónFortalezas, Debilidades y Perspectivas de la Responsabilidad Penal de las Sociedades Mercantiles Prof. Dr. Bernardo Feijoo Sánchez1 Sumilla: 1. Planteamiento, 2. Modelos orientados a la prevención especial, 3. Los modelos preventivo-generales con una fundamentación ajena a la responsabilización por el hecho propio, 4. La responsabilización de la persona jurídica por un hecho propio como requisito imprescindible para la imposición de penas, 5. El delito como hecho de la organización, 6. La falta de cultura de cumplimiento de la legalidad o el defecto del sistema de cumplimiento normativo como el autentico fundamento de la responsabilidad penal de las personas juridicas, 7. El fundamento de la responsabilidad y 8. Perspectivas de futuro. 1. Planteamiento Existe una indiscutible tendencia global a que los ordenamientos contemplen sanciones específicas para personas jurídicas, especialmente para sociedades mercantiles, que no prevengan adecuadamente la comisión de hechos delictivos que, de una u otra manera, se encuentren vinculados a su actividad negocial. Esta tendencia es especialmente llamativa en los últimos tiempos en los países Latinoamericanos, incluyendo el Código Penal español desde el año 2010. Las regulaciones son extremadamente variadas, oscilando en la definición de la naturaleza de esa responsabilidad como penal o administrativa. El objetivo de este trabajo es hacer una reflexión general sobre el 1 Catedrático de Derecho Penal.

110 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI posible fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entendida ésta noeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación como algo meramente nominal. Con esta pretensión se valorará si puede existir un modelo de responsabilidad coherente y compatible con la lógica propia de lo que definimos como imputación jurídico-penal que se ocupe de sujetos de imputación distintos a los seres humanos. Una visión de Derecho comparado y de diversos textos internacionales (incluyendo normas de la Unión Europea) impide partir a estas alturas de una posición de extrañeza o perplejidad cuando se trata de analizar la responsabilidad penal de entes distintos a los seres humanos. Sin embargo, también es cierto que cada vez tenemos más experiencia práctica sobre lo que puede aportar una decisión legislativa en este sentido, sus limitaciones y los problemas que conlleva. Algunas objeciones de partida se han mostrado exageradas, mientras por otro lado han surgido dificultades que nadie había previsto. Con este punto de partida se pretenden analizar los puntos fuertes y débiles de ciertos modelos de responsabilidad penal para organizaciones empresariales. No se trata tanto de analizar ordenamientos concretos, sino más bien parámetros generales de legitimación. La reflexión no pretende hacer una interpretación de un concreto ordenamiento positivo, sino hacer un planteamiento más de peticiones de principio que clarifique qué es realmente de lo que estamos hablando, con independencia de cómo canalice cada ordenamiento dicha responsabilidad. De hecho no todos los ordenamientos disponen de modelos puros, sino que dentro de un mismo ordenamiento se pueden encontrar trazas de diversas líneas político-criminales. Este análisis pretende no sólo ofrecer orientación para una aplicación más razonable y satisfactoria de las normas relativas a este tipo de responsabilidad en los ordenamientos que ya disponen de ella (perspectiva o reto dogmático), sino también ayudar a tener en cuenta la mayor experiencia de la que disponemos en estos momentos de cara a la introducción de reacciones jurídico-penales contra sociedades mercantiles en los ordenamientos que todavía no disponen de este tipo de instrumentos (perspectiva o reto político-criminal) y que están pensando en introducirla (por la propia presión del entorno, recomendaciones de textos internacionales, etc.). Me referiré, más que a la responsabilidad penal en general de personas jurídicas, a la responsabilidad penal de sociedades mercantiles, empresas o corporaciones ya que son las organizaciones que ocupan un papel central en la discusión dogmática

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 111 y político-criminal con independencia de los requisitos formales que se exija en cada ordenamientoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación para dicha responsabilidad. Lo lógico es que la introducción de la responsabilidad de personas jurídicas no se limite a empresas, sino que alcance también a otras entidades como fundaciones o partidos políticos, pero la presión político-criminal inicial tiene su punto de mira en las empresas. En este trabajo no se pretende discutir cierta necesidad político-criminal de que el Derecho Penal intervenga en determinadas ocasiones imponiendo sanciones (restricciones de derechos) a entes distintos a los humanos ni negar que un ordenamiento pueda actuar de forma complementaria a la responsabilidad individual frente a sociedades mercantiles. Parece que el debate se limitaría en estos momentos sencillamente a señalar si tales necesidades político-criminales2 sólo se ven resueltas imponiendo sanciones caracterizadas como penas a personas jurídicas. No existen evidencias empíricas contundentes sobre que los ordenamientos que disponen de penas contra personas jurídicas sean más eficaces preventivamente que aquellos que utilizan otro tipo de sanciones, sean estas penales o no penales. Tampoco que el uso de la pena estimule mejor la ética empresarial o el cumplimiento de la legalidad en el mundo empresarial. La experiencia indica más bien que hay países con unos niveles de cumplimiento del Derecho y unos estándares éticos y de responsabilidad social en sus empresas que no tienen nada que envidiar a otros sin que hayan tenido que contemplar una responsabilidad genuinamente penal de personas jurídicas. En países como Alemania las multas contravencionales superan a las que se imponen en otros países como penas de multa (pueden llegar a los 10 millones de euros). Nadie puede afirmar a día de hoy con rotundidad que todo resulta mejor cuando se hace a las personas jurídicas responsables de la comisión de hechos delictivos e imponiéndoles penas3. Por ello lo que se va a tratar es más bien una 2 Artaza, O., (2013). La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal, pp. 43 ss.; Feijoo, B., (2002). Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, pp. 34 ss.; Mar- tínez-Buján, C., (2016). Derecho Penal económico y de la empresa, Parte General, 5ta. ed., pp. 568 ss.; Nieto Martín, (2008). La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Un modelo legislativo, pp. 37 ss., sobre por qué es útil y necesario sancionar penalmente a las personas jurídicas. Una gran exposición –inteligentemente escéptica y relativizadora- de los argumentos que se han proporcionado para que el Derecho Penal estimule programas de cumplimiento penal, especialmente en el ámbito del Derecho Penal económico, en Bock, (2011). Criminal Compliance, Baden-Baden, pp. 27 ss. 3 Bock, (nota 1), pp. 27 ss.; Frisch, Strafbarkeit juristischer Personen und Zurechnung, Gesamte Stra-

112 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI cuestión deontológica: ¿Merecen las sociedades mercantiles ser castigadas? Frente a la tradición anglosajona, nuestra tradición jurídica parte del punto de partida kantiano de que la pena, antes que necesaria, tiene que ser merecida (merecimiento de pena). Ello tiene que ver con la idea asentada de que una pena implica culpabilidad por un hecho. El debate está tanto o más impregnado de consideraciones normativas como estrictamente preventivas. Sería un error no atender en este debate a la propia evolución de los sistemas jurídicos y de ciertos principios y valores del Estado de Derecho como el principio de culpabilidad por el hecho. Es cierto que lo que podemos denominar el Derecho Penal global empuja a una mayor responsabilización de las empresas. En este sentido no es causalidad que, aunque los diversos ordenamientos estén adoptando decisiones variadas sobre el alcance específico de la responsabilidad penal de personas jurídicas (numerus apertus o numerus clausus con una mayor o menor amplitud), dicha responsabilidad suele estar contemplada para figuras delictivas como la corrupción en los negocios, el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Pero también es cierto que la necesidad político-criminal no se puede desvincular de las soluciones ya existentes en cada ordenamiento jurídico. Hace tiempo que señalé que la deficiencias de la responsabilidad individual no son un fundamento dogmático suficiente para optar por una responsabilidad corporativa4. Mucho menos si lo único que se pretende es resolver problemas de prueba que se pueden presentar en casos eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación frechtswissenschaft in internationaler Dimension. Festschrift für Jürgen Wolter, 2013, pp. 371 ss.; Ortiz, I., “Sanciones penales contra empresas en España (hispanica societas delinquere potest)”, en Kuhlen/Montiel/ Ortiz de Urbina (edits.), Compliance y teoría del Derecho penal, 2013, pp. 263 ss. (“la relación entre compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas es contingente y, en cualquier caso, no es decisiva”). En todo caso es significativo el debate que se está desarrollando en la doctrina alemana en los últimos tiempos (vid. Günther, Die Bedeutung von Criminal-Complian- ce-Massnahmen für die strafrechtliche und ordnungswidrigkeitenrechliche Ahndung, 2019, pp. 16 s., con amplias referencias sobre las posiciones a favor y en contra de contemplar penas para perso- nas jurídicas en el ordenamiento alemán. El debate se ha reavivado con el denominado Proyecto de Colonia elaborado por Henssler, Hoven, Kubiciel y Weigend (Kölner Entwurf eines Verbandssank- tionengestezes) recogido en Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht 2018, pp. 1 ss. y que está inspirado esencialmente en los modelos austríaco y estadounidense. El proyecto comienza su justificación haciendo referencia a los déficits del Derecho alemán vigente con respecto a delitos vinculados a empresas y otras entidades (pp. 5 ss.). 4 Derecho Penal de la empresa e imputación objetiva, 2007, pp. 152 ss. Sobre los límites del Derecho Penal individual, Seelmann, Estudios de filosofía del Derecho y Derecho penal, 2013, pp. 172 ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 113 concretos o conyunturalmente. Pero si se utiliza como argumento político-criminal la referencia aeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación los déficits preventivos en relación a estructuras complejas, tendría que quedar bien determinado en qué medida las instituciones dogmáticas clásicas desarrolladas para la responsabilidad individual todavía pueden afrontar estos problemas y cuáles serían, por el contrario, las cuestiones que necesitan nuevas perspectivas para una solución satisfactoria. Las necesidades político-criminales no son independientes de las soluciones existentes en cada ordenamiento jurídico y no basta con importar soluciones de ordenamientos jurídicos que tradicionalmente han buscado soluciones jurídicas diferentes a las propias. En el contexto dogmático actual no se puede desvincular la teoría del delito de la teoría de la pena. Es decir, el debate a favor o en contra de la punición de personas jurídicas no puede quedar desvinculado de la determinación de los presupuestos que permitirían imponer legítima o merecidamente una pena. Ambas cuestiones, que son dos caras de la misma moneda, deben ser afrontadas sistemáticamente. En el ámbito empresarial quise representar hace unos años estas ideas en el marco del ordenamiento español con el concepto de “delito corporativo”. Con ello pretendía dejar claro que no es lo mismo un delito individual en favor de la empresa que un delito de empresa o corporativo que tiene un componente estructural, no sólo en lo que respecta a los fallos de control, sino también al cumplimiento normativo5. Utilicé la referencia al delito corporativo para excluir ciertos modelos que, en mi opinión, no eran compatibles con el modelo español y -en lo que interesa en este trabajo- me parecían dogmáticamente endebles: la transferencia de los elementos del delito individual a la persona jurídica y la fundamentación de la responsabilidad de la persona jurídica en un delito individual no debidamente controlado por la organización (responsabilidad por defecto de organización). Con esta idea no se pretende defender una especie de figura de la parte especial, sino dejar claro que si la pena es una “pena corporativa”, es decir, quien la sufre es 5 Con cierta influencia en la jurisprudencia a través de la STS 221/2016, de 16 de marzo (Ponente Manuel Marchena Gómez). Cfr. Gómez-Jara Díez, “Delito corporativo y responsabilidad penal de las personas jurídicas: un desarrollo coherente de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Dia- rio La Ley, Nº 8830, Sección Doctrina, 23 de Septiembre de 2016 y El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, 2017, pp. 114 y 115. Vid. el prólogo de Manuel Marchena Gómez a esta obra, p. 19.

114 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI la corporación, los presupuestos de dicha pena tienen que encontrarse en la propia corporación.eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Si no es así, no podremos hablar de una genuina responsabilidad penal. Aunque ciertos críticos de la responsabilidad de la persona jurídica quieran hacer ver que quien sufre la pena son los socios, ello no es jurídicamente correcto. Éstos no son ejecutados o embargados personalmente. No es el patrimonio personal de los socios, sino el patrimonio social el que sufre la multa. Otra cosa es que indirectamente una reducción del patrimonio social afecte al patrimonio individual de los socios, pero eso tiene que ver con los efectos indirectos y no buscados de cualquier sanción. Esto es más evidente si pensamos en otras sanciones. Si la persona jurídica queda inhabilitada para realizar ciertas actividades o se prohíbe la posibilidad de contratar con la administración durante un tiempo, ello no afecta a las actividades propias de los socios que podrán seguir realizando esas actividades o contratando con la administración. Otra cosa, evidentemente, es que la sanción a la empresa afecte indirectamente a los intereses económicos de aquéllos que dependen de sus beneficios o rendimientos. El Tribunal Constitucional español ya diferenció hace tiempo “entre los efectos propios -por directos e inmediatos- de la pena sobre los derechos cuya privación o restricción implica la medida en la que se concreta, de los efectos externos -que, por contraste con los anteriores, podrían calificarse como indirectos o mediatos- que esa misma medida pueda tener sobre otros derechos o intereses legítimos, tanto del responsable del hecho punible como de terceros, y que, por más que deban tomarse en consideración, según se comprobará posteriormente, en el análisis de la proporcionalidad de la norma cuestionada, no constituyen por sí mismos el objeto de una sanción en sentido estricto” (STC 60/2010, de 13 de octubre). 2. Modelos orientados a la prevención especial 2.1 La prevención especial como punto de partida tradicional. En el contexto de la tradición dogmática española y sudamericana, muy influida por los planteamientos de la doctrina alemana e italiana, no plantea especiales problemas la idea de que, como complemento a la responsabilidad individual, se puedan imponer sanciones orientadas a

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 115 la prevención especial a todo tipo de organizaciones. El fundamento de la sanción reside en esteeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación contexto de legitimación en la peligrosidad, que puede ser entendida tanto como una peligrosidad instrumental (la probabilidad de que la entidad pueda volver a ser utilizada para cometer hechos delictivos) o una peligrosidad organizativa (la entidad presenta tales defectos organizativos o estructurales que se encuentra en un estado en el que es probable que vuelva a suceder lo mismo o algo similar). La doctrina suele hacer referencia a una peligrosidad objetiva, para diferenciarla de la peligrosidad criminal como presupuesto de las medidas de seguridad y corrección para inimputables y semiimputables. En un modelo de estas características cabe tanto la prevención especial negativa (inocuización) como la positiva. La primera opción se plantea básicamente en situaciones equivalentes al tradicional comiso de instrumentos en los que la persona jurídica no es otra cosa que un instrumento más del delito (por ejemplo, sociedades mercantiles dedicadas a la importación que, en realidad, se utilizan para contrabando de drogas y que materialmente no tienen que ser tratadas de forma distinta que los barcos en los que se transporta el alijo; sociedades creadas para actuar como testaferros) o en las que materialmente nos encontramos ante una organización criminal con personalidad jurídica. Utilizando una expresión del Código Penal español (art. 66 bis), supuestos en los que “la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”. Bajo esta perspectiva se deben entender sanciones como la disolución o la extinción, las clausuras o el cese o la suspensión de actividades que sólo tienen sentido con respecto a entidades en las que concurre peligrosidad objetiva entendida como que existe una gran probabilidad de que sigan siendo utilizadas o se encuentren vinculadas a actividades delictivas. Aprovechándome de una clasificación propuesta por Nieto Martín6 este sistema estaría pensado para tres situaciones muy delimitadas: a) empresas criminales pertenecientes al crimen organizado o a grupos terroristas, b) empresas de fachada, creadas ad hoc para la realización de hechos delictivos y c) empresas peligrosas, cuya actividad genera un importante peligro para bienes jurídicos. Permítaseme aquí estas grandes líneas con brochazos ya que en estos casos el diablo está en los detalles (por ejemplo, empresas que se 6 (Nota 1), p. 33.

116 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI dedican a actividades legales, pero tienen un porcentaje importante pero no dominante de actividad ilegal), pero en lo que interesa en este trabajo la intervención del Derecho Penal en estos casos no plantea grandes controversias teóricas o de legitimación. En cuanto a la prevención especial positiva, ésta tiene que ver básicamente con empresas con problemas organizativos o estructurales, tanto a nivel técnico (gestión medioambiental) como de cumplimiento de la legalidad (empresa como factor criminógeno en relación a conductas de corrupción) que hacen probable que algún empleado vuelva a cometer un hecho delictivo. Bajo esta perspectiva priman opciones de reestructuración o reorganización y sólo entran en juego medidas preventivo-especiales de carácter negativo si, por la situación de la empresa, no fuera posible llevar a cabo con éxito procesos de ese tipo. No se puede negar, de todos modos, que esta opción atractiva teóricamente tiene grandes dificultades para ser llevada adelante en la práctica de forma exitosa mediante una intervención, administración o una curatela bajo control judicial7. La experiencia parece demostrar que lo mejor en estos casos no sería tanto sustituir a los administradores o al órgano de gobierno de la persona jurídica (al estilo de administradores concursales o síndicos de la quiebra o de una administración judicial), sino que su actividad se encuentre sometida al control e intervención de una especie de delegado, encargado u oficial de cumplimiento de la legalidad nombrado judicialmente, al estilo de lo sucedido en Siemens por infracción de la FCPA al que las autoridades estadounidenses obligaron a nombrar un Compliance- Monitor para evaluar externamente las medidas adoptadas por la empresa8. Como se puede eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 7 Bock, (2017). (nota 1), pp. 427 ss., destacando las dificultades de este tipo de medidas; Mulch, Strafe und andere Massnahmen gegenüber juritischen Personen. Zu den Legitimationsbedingun- gen entsprechender Rechtseingriffe, pp. 140 ss.; Tiedemann, (2017). Wirtschaftsstrafrecht, 5ta. ed., p. 181 (nº marg. 449 in fine). 8 Kuhlen, Cuestiones fundamentales de Compliance y Derecho Penal, en Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (edits.), Compliance y teoría del Derecho penal, 2013, p. 60. En general sobre el uso de esta figura para controlar el cumplimiento de los acuerdos de suspensión del procedimiento en la práctica estadounidense Ortiz de Urbina Gimeno/Chiesa, “Compliance y responsabilidad penal de entes colectivos en los EEUU”, Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance penal, Respon- sabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, 2019, pp. 1528 s. En el texto se hace referencia a esta figura para el cumplimiento de acuerdos procesales pensando en términos de una sanción en el mismo sentido como una intervención más amplia y de contenido más completo que la que suele estar contemplada en los ordenamientos jurídico-penales.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 117 apreciar, ésta sería una solución adecuada sólo para un número reducido de casos y, por tanto, con un alcance político-criminal bastante limitado. Un buen ejemplo con respecto a un modelo de actuación prospectivo de este tenor se puede encontrar en la obra de Heine9. Sin embargo, si esta modalidad de re-estructuración o re-organización consiste en un sistema orientado primordialmente a la prevención especial individualizada (en el que la prevención general no es más que un efecto latente o un “reflejo preventivo” del mero hecho de que exista una intervención judicial) a partir del que la sanción no viene determinada por lo que ha sucedido en el pasado, sino por lo que se pretende prevenir de cara al futuro, dicha sanción es materialmente una medida de seguridad, pero no se trata de una pena10. Lo que creo que demuestran los trabajos de Heine es que, en muchas ocasiones, se denomina autorresponsabilidad y culpabilidad de organizaciones o personas jurídicas, lo que, en realidad, no es más que un fenómeno que acompaña a las organizaciones complejas: el hecho delictivo es consecuencia también de un conjunto de decisiones individuales a lo largo del eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Sobre este tipo de medidas de seguridad: Kirch-Heim, Sanktionen gegen Unternehmen. Rechtsins- trumente zur Bekämpfung unternehmensbezogener Straftaten, 2007, pp. 46 ss., 200 ss., 234; Mulch, (nota 6), pp. 167 ss.; Napp, Unternehmensstrafbarkeit und Unternehmenskuratel, 2006, exponiendo diversos modelos en pp. 177 ss.; Schünemann, “Plädoyer zur Einführung einer Unternehmenkura- tel”, en Schünemann (edit.), Unternehmenskriminalität. Deutsche Wiedervereinigung III, 1996; El Mismo, “Placing the Entreprise Under Supervision («Guardianship») as a Model Sanction Against Legal and Collective Entites”, en Eser/Heine/Huber (edits.), Criminal Responsability of Legal and Collective Entities, International Colloquium Berlín 1998, 1999; El Mismo, “Die aktuelle Forde- rung eines Verandsstrafrechts-Ein kriminalpolitischer Zombie”, Zeitschrift für Internationale Stra- frechtsdogmatik 1/2014, pp. 515 s.; El Mismo en la primera edición de esta obra, p. 7, con ulteriores referencias. El Prof. Schünemann considera que la publicidad de la curatela posee, en todo caso, elementos preventivo-generales adicionales (crítico con esta idea Günther, -nota 2-, p. 32). 9 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995, pp. 248 ss., 271 ss., 310 ss.; “Plädoyer für ein Verbandsstrafrecht als “zweite Spur””, en Alwart (ed.), Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Mrrktwirtschaft, 1998, pp. 100 ss, Me remito a mis estu- dios críticos previos sobre el modelo teórico de este autor en (nota 1), pp. 119 ss., 210 ss., 226 y (nota 3), pp. 136 ss. 10 Feijoo, B., Retribución y prevención general, pp. 203 ss. La naturaleza de una sanción como medida no depende de a quién se le impone la sanción (sujeto imputable o inimputable, individuo u organización, etc.), sino de sus presupuestos, los criterios de determinación y su finalidad exclusivamente preventivo-especial. Las medidas sólo permiten imponer una sanción cuando sea necesario por razones de prevención especial y en la medida que ello sea necesario.

118 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI tiempo que han dado lugar a un determinado estado peligroso de la persona jurídica. Eso es lo queeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Heine denomina “culpabilidad por el carácter” y que no está tan alejado de lo que otros, como Schünemann, denominan “actitud o espíritu criminógeno de la corporación o de grupo”11 para insistir en la necesidad de medidas preventivas individualizadas contra un determinado estado de cosas. La sanción que Heine denomina pena no está, en realidad, relacionada con la culpabilidad de la persona jurídica por el hecho delictivo (por ello éste en su modelo queda convertido en una mera condición objetiva de punibilidad), sino con el estado al que han llevado un conjunto de decisiones individuales difusas a la empresa o entidad con respecto a la gestión de riesgos dentro de los niveles de riesgo permitido. Precisamente por esa razón la pena en el modelo de este autor no ha de ser proporcional a la gravedad del hecho delictivo, sino a las necesidades para re-estructurar la empresa: un hecho muy grave puede dar lugar a una intervención judicial por un corto espacio de tiempo si la re-estructuración se lleva a cabo de forma rápida. Si esto es así, nos encontramos en realidad ante lo que toda la vida hemos llamado medidas de seguridad que tienen como presupuesto la peligrosidad manifestada en el hecho delictivo, no interesando éste más que como síntoma de la peligrosidad, que es la que materialmente determina el “si” y el “cómo” de la sanción. En conclusión, no ganamos nada denominando como penas lo que no son más que medidas específicas para corporaciones u organizaciones que cumplen esencialmente fines preventivo-especiales con respecto a sociedades mercantiles con una gestión compleja de riesgos. El modelo de Heine presenta, además, el problema adicional de que se centra en exceso en la gestión cuidadosa de macro-riesgos técnicos, especialmente los vinculados al medio ambiente y a la responsabilidad por el producto, por lo que una modernización de los deberes de cuidado de los administradores y dirigentes de empresas que encierran una gran complejidad técnica podría resolver de forma dogmáticamente satisfactoria al menos parte de las cuestiones planteadas por este autor. Es decir, que en el fondo de lo que se trata es de trabajar mejor estructuras de 11 Un referente clásico Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979. pp. 19 ss., 30 ss., 149 ss. Sobre este fundamento de las sanciones y el desarrollo posterior de este idea Feijoo, B., (nota 1), pp. 36 ss. y 146 ss.; Kölbel, “Corporate Crime, Unternehmenssanktion und kriminelle Verbandsattitüde”, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 11/2014, pp. 552 ss., con am- plias referencias; Schmitt-Leonardy, Unternehmenskriminalität ohne Strafrecht?, 2013, pp. 118 ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 119 responsabilidad corporativa en relación a riesgos característicos de organizaciones peligrosas yeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación complejas. Por ejemplo, que los riesgos derivados de la desorganización sean imputados a quien detentaba la competencia original para haber organizado correctamente la gestión de esos riesgos. Que en realidad se trata de esto lo demuestra la escasa aplicabilidad del modelo de Heine a delitos económicos o donde no están en juego cuestiones técnicas relativas a gestión de riesgos, sino más de “carácter ético” (por ejemplo, corrupción o blanqueo)12. Sin embargo, a nivel internacional la expansión de normas que contemplan penas para empresas de economía legal tiene más que ver con fenómenos delictivos como la delincuencia económica o los delitos de corrupción que con los homicidios y lesiones imprudentes. Para los casos de delincuencia no dolosa la responsabilidad individual parece ofrecer soluciones satisfactorias en la mayoría de los supuestos13. Como ya se ha expuesto, la responsabilidad penal de personas jurídicas es una consecuencia derivada de la expansión y globalización del Derecho Penal y está muy vinculada a fenómenos de criminalización como la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, más que al homicidio o las lesiones. Si nos fijamos en la experiencia española, que contempla un amplio catálogo de delitos que pueden generar responsabilidad para las personas jurídicas, son figuras delictivas como la estafa o el delito fiscal las que protagonizan la praxis condenatoria. 2.2 Debilidades de los modelos orientados a la prevención especial. Se puede objetar frente a los modelos preventivo-especiales que la sanción, por su propia naturaleza, carece de efectos en personas jurídicas distintas a la que sufre la sanción, descuidando de esta manera la prevención general. La renuncia a un castigo proporcional a la lesividad social del hecho delictivo puede afectar negativamente a la función de estabilización normativa. Si sólo importan los peligros o la seguridad cognitiva que ofrezca la organización concreta, se descuida el cumplimiento generalizado de las normas en organizaciones. En este sentido, un modelo exclusivamente orientado a la prevención especial no tiene suficientemente en cuenta que, si bien la sociedad mercantil puede 12 Feijoo, B., (2005). (nota 1), p. 215; El Mismo, (nota 3), pp. 141 s.; Gómez-Jara Díez, La culpabili- dad penal de la empresa, pp. 270 ss. 13 Nieto, M., (2017). “La autorregulación preventiva de la empresa como objeto de la política criminal”, Estudios de Derecho Penal homenaje al profesor Santiago Mir Puig, pp. 174 ss.

120 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI no presentar una especial peligrosidad objetiva o actitud criminógena, con una mejor organización seeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación podría haber hecho realmente más para evitar o prevenir el hecho delictivo. No se puede olvidar que, a día de hoy, la responsabilidad de las personas jurídicas está vinculada al interés por estimular una mayor responsabilidad de las empresas hacia el cumplimiento de la legalidad y la prevención de los delitos cometidos en su beneficio o en su provecho, entendiendo que es insuficiente la mera expectativa jurídica de que la empresa no sea un factor criminógeno. La reacción del Estado centrada exclusivamente en la peligrosidad o en el combate de factores criminógenos no comunica la exigencia pública a las corporaciones con una actividad económica normal de un mayor esfuerzo porque en su ámbito de organización prime el cumplimiento de la legalidad. Si bien las medidas preventivo-especiales eluden la cuestión relativa al merecimiento de pena, lo cierto es que el objetivo esencial de la tendencia actual de implantar la responsabilidad penal de personas jurídicas es estimular políticas o programas de cumplimiento de la legalidad penal (Compliance Programs, Criminal Compliance)14. No se puede desvincular 14 En la línea del Decreto legislativo italiano de 8 de junio de 2001, n. 231, que utiliza la denomina- ción “modelos de organización y de gestión para la prevención de delitos” (art. 6), la Ley chilena nº 20.393 (2.XII.2009) habla de “modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos” y el Código Penal español utiliza expresiones como “modelos de organización y gestión” o “modelos de organización y de prevención”. La Ley argentina 27.401 se refiere a “Programas de integridad”. Cercano el último documento que conozco sobre la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal colombiano (a 21 de noviem- bre de 2018), archivado por el momento, donde se denominan “programas de ética empresarial” (sobre este proyecto de modificación del Código Penal colombiano Velásquez Velásquez/Vargas Lozano, “Compliance y responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho Colombiano”, Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance penal, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, 2019, pp. 1627 ss. Sobre la compleja situación en el ordenamiento mexicano Ontiveros Alonso, “Criminal Compliance en México”, Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance penal, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Mo- delos de Organización y Gestión, 2019, pp. 1477 ss. Para una visión de conjunto, Coca Vila/Uribe Manríquez/Atahuaman Paucar/Reyna Alfaro (Coords.), Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2017. Existe una creciente tendencia a que la eficacia de estos modelos no sólo conlleve una atenuación, sino incluso una exención de la pena excluyendo la responsabilidad penal (o administrativa por la comisión de delitos) de las personas jurídicas. Esta tendencia político-criminal es lo que explica el lugar central en el debate que están ocupando estas cuestiones. Me parece ciertamente exagerada la crítica a esta tendencia político-criminal por parte de Schüne- mann (ZIS nota 6), pp. 17 s., considerándolo una estrategia preventiva anticonstitucional y contra- ria al Estado de Derecho.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 121 la tendencia político-criminal actual en pro de la implantación de la responsabilidad penal de laseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación personas jurídicas de este objetivo. Como este aspecto ha sido desatendido por los tradicionales modelos preventivo-especiales (no está en su ADN), se está generando un giro político-criminal. Es decir, el actual fenómeno político-criminal con respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas pretende desbordar los tradicionales planteamientos preventivo-especiales, que eran los que permitía tradicionalmente la teoría jurídica del delito contra entidades y personas jurídicas. Más que objeciones se trata, sin embargo, de peticiones de principio. Estas objeciones parten del presupuesto de que la persona jurídica tiene una responsabilidad por el hecho delictivo cometido en el pasado y por la erosión de la norma penal diverso a la responsabilidad individual. Sin embargo, esa es la cuestión decisiva a dilucidar dogmáticamente: si se puede predicar una responsabilidad de las personas jurídicas diferenciada de la responsabilidad de las personas físicas que se merezca el calificativo de penal. Los defensores de modelos exclusivamente preventivo- especiales parten de la negación de esta premisa. Como se ha expuesto con respecto al modelo de Heine, se entiende que una adecuada modernización de la responsabilidad penal por imprudencia en la gestión de organizaciones peligrosas puede ser suficiente para que el Derecho Penal mantenga sus efectos preventivo-generales. Es decir, no son las necesidades preventivo-generales las que fundamentan la culpabilidad por el hecho de las personas jurídicas, sino que sólo si se puede predicar de una persona jurídica su “culpabilidad” por el hecho delictivo y por la desestabilización de la norma tiene sentido que hablemos de una sanción proporcional al hecho y no a la peligrosidad, con carácter retrospectivo y no prospectivo y que cumpla fines preventivo-generales. No existe una relación necesaria entre penas para entidades supraindividuales y estabilización normativa. El cambio de enfoque hacia la prevención general positiva no es una solución sino, en todo caso, un contexto general de legitimación de la pena15. La prevención general estabilizadora exige hacer 15 Bacigalupo, S., (1998). La responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 365 ss. (p. 398: habría que afirmar la existencia de culpabilidad y, por lo tanto, la necesidad de imponer una pena cuando así lo exija el restablecimiento de la vigencia de la norma). Para ello hay que explicar cómo la persona jurídica -y no la persona física- pone en entredicho la vigencia de la norma (Kohlhof, Die Legitimation einer originäre Verbandsstrafe. Eine strafteoretische Untersuchung, 2019, pp. 88 ss. y passim).

122 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI un acto demostrativo simbólico a través del responsable de la vulneración de la norma, por lo que hay que poder hacer previamente a la persona jurídica responsable de la erosión de la norma con un fundamento independiente de la responsabilidad individual y sin identificaciones prematuras entre responsabilidad individual y supraindividual inasumibles en Derecho Penal16. La pena sólo es necesaria para estabilizar normas de conducta si no existe una explicación alternativa a la responsabilidad por la infracción de la norma y sólo se puede castigar legítimamente al responsable de la erosión de la norma cuya vigencia se debe restañar. Es decir, la pena a las personas jurídicas sólo puede desempeñar una función de estabilización normativa si se puede fundamentar una responsabilidad de las mismas por el hecho delictivo y por poner en entredicho la norma adicional a la culpabilidad de las personas físicas. De no ser así basta con la responsabilidad individual y la pena a la persona jurídica no añade nada desde un punto de vista preventivo- general. Sólo serían necesarias en su caso medidas específicas orientadas a la prevención especial. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación En todo caso, es evidente que la prevención general intimidatoria es un instrumento poco idóneo para construir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. O bien tiene que negar que las normas se puedan dirigir a personas jurídicas o bien sus efectos sólo pueden lograrse indirectamen- te incidiendo en el comportamiento de personas físicas (Kohlhof, -nota 14- pp. 64 ss., 68 ss.). La prevención general basada en la disuasión de conductas nunca ha supuesto un fundamento norma- tivamente válido para una pena corporativa. Incluso aunque se parta de los incentivos que tal pena puede tener para decisiones de gestores y socios de las empresas, se trataría de una pena impuesta a la corporación por decisiones individuales. Sin embargo, la prevención general positiva o esta- bilizadora sólo puede representar una alternativa válida si puede ofrecer una explicación de cómo y por qué la persona jurídica contribuye a la desestabilización o puesta en entredicho de la norma penal correspondiente (prohibición de estafa, fraude fiscal, contaminación, etc.). 16 Jakobs, G., (2002). Strafbarkeit juristischer Personen?, Festschrift für Klaus Lüderssen, Baden-Ba- den, pp. 565 s., 570 s. y passim, que cambió en este trabajo su posición original esbozada en su manual por no poder encontrar una responsabilidad de la persona jurídica con una fundamentación de su culpabilidad independiente de la individual siempre que no se quiera renunciar a ésta. La crítica es decisiva para los modelos de transferencia de la responsabilidad o de identificación. De acuerdo v. Freier, (2009). “Zurück hinter die Aufklärung: Zur Wiedereinführung von Verbandsstra- fen”, Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, p. 109; Mulch, (nota 6), pp. 68 s.; van Weezel, “Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Ontiveros Alonso (Coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2014, pp. 622, 642. Una revisión crítica de esta posición de Jak- obs en Mañalich, “Organización delictiva. Bases para su elaboración dogmática en Derecho penal chileno”, Revista Chilena de Derecho, vol. 38 nº 2, 2011, apartado 6.2 (versión On-line consultada 6.11.2019).

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 123 El Derecho Penal de la culpabilidad, como elemento estructural del Estado de Derecho,eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación siempre ha tenido como problema esencial de la responsabilidad –a través del tratamiento de temas clásicos heredados de la filosofía moral como el “libre albedrío” o el “determinismo/ indeterminismo”- la decisión de si del hecho delictivo responde el individuo o la naturaleza. Si queremos hablar de un Derecho Penal de personas jurídicas la decisión normativa que hay que adoptar de partida es si los crímenes corporativos son responsabilidad exclusiva de las personas físicas que lo cometen o también, en determinados casos, de la persona jurídica por razones normativas adicionales. Los modelos preventivo-especiales son insuficientes desde la perspectiva de aquellos que entiendan que en determinados casos el delito no se puede entender exclusivamente como un hecho individual o de un conjunto de personas, sino que alcanza una dimensión distinta como hecho corporativo (creación de un sistema internacional de sobornos para conseguir contratos, comercialización masiva de productos financieros fraudulentos, etc.). Si existen casos en los que la persona jurídica ha contribuido de forma relevante a desestabilizar la norma, la reacción del Estado no se debería limitar a la responsabilidad individual y la prevención basada sólo en necesidades específicas (prevención especial) de la entidad resulta insuficiente. Pero este punto de partida, que incluye la persona jurídica en las necesidades de estabilización de la norma, precisa una mejor fundamentación. Al menos, hay que explicar por qué lo que no ha sido necesario durante mucho tiempo, de repente se ha tornado en una necesidad político-criminal. 3. Los modelos preventivo-generales con una fundamentación ajena a la responsabilización por el hecho propio. En el ámbito anglosajón y en aquellos ordenamiento donde tiene menos arraigo un Derecho Penal de la culpabilidad se ha asentado la idea de que las sociedades mercantiles (en general, todas las personas jurídicas) deberían responsabilizarse penalmente de los delitos cometidos en su beneficio o en su provecho. La pena no se basaría tanto en la responsabilidad por un hecho que encierra una gran lesividad social o por desestabilizar la norma penal, sino en la ventaja indebida o injustificada que para la corporación (no para los individuos) representa el hecho delictivo. Todo

124 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI ello nos lleva a una fundamentación de la responsabilidad basada primordialmente en la equidad,eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación es decir, en la distribución equitativa de costes o en un reparto equitativo de costes y beneficios (una lógica de justicia distributiva en lugar de justicia retributiva). La idea esencial sería, a grandes rasgos, que la persona jurídica debe sufrir una pena para compensar ciertas ventajas indebidas que ha tenido previamente con el delito o, al menos, por omisión de políticas que han dado lugar a la comisión del hecho delictivo17. 3.1 La extrema debilidad teórica y práctica de los sistemas vicariales. Una primera derivación de la equidad sería que quien se beneficia de una actividad debería cargar con las consecuencias derivadas de los perjuicios o daños que causa dicha actividad. Es decir, el principal que se beneficia o saca provecho del delito de sus empleados o representantes debería asumir ciertos costes para compensar una situación injusta. Esta idea ha conducido históricamente a sistemas vicariales en los que se puede hablar de una responsabilidad de la persona jurídica “por reflejo” o “por rebote” de la responsabilidad de la persona física: el representante como alter ego con su acción genera la responsabilidad de su principal. Trasladado al tema que nos ocupa, lo que hace la persona física es como si lo hiciera la persona jurídica y ésta responde como consecuencia de la acción u omisión, dolo o imprudencia y culpabilidad de los individuos. Estos sistemas tienen como consecuencia que, siempre que una persona física comete un hecho delictivo vinculado a la actividad de una persona jurídica, ésta también responde. Este modelo que se basa en la identificación lleva marcado a hierro candente su impronta civilista (paradigmático el principio del respondeat superior sobre el que se construyó en Estados Unidos su modelo inicial de responsabilidad penal de personas jurídicas que tiene su origen en el derecho de daños o de responsabilidad civil extracontractual18). Si bien no existen 17 Fisse, (1982-83). Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence, Retribution, Fault, and Sanctions, Southern California Law Review, Vol. 56, pp. 1167 ss. 18 Es de sobra conocido en este sentido el fallo de 23 de febrero de 1909 de la Corte Suprema de Estados Unidos “New York Central & Hudson River Railroad v. United States”. Sobre este modelo estadounidense Ortiz de Urbina Gimeno/Chiesa, (nota 7), pp. 1504 ss., con ulteriores referencias, incluyendo las abundantes críticas a esta práctica en la literatura estadounidense.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 125 grandes reparos a estas ideas de cara al fundamento de una responsabilidad civil vinculada a laeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación reparación del daño (basada en el viejo axioma latino «cuius commoda, eius incommoda» o «qui sentit commodum sentire debet et onus»), representa un punto de partida endeble para poder hablar de la pena como mal proporcional a la lesividad del hecho que estabiliza la norma incumplida. No cabe duda de que en caso de que la persona jurídica no haya causado daños o perjuicios, sino que simplemente haya tenido un enriquecimiento ilícito, este fundamento también puede entenderse suficiente para fundamentar consecuencias de tipo económico como el comiso de ganancias, pero sigue siendo insuficiente para la imposición de una pena autónoma. Materialmente no estamos hablando de consecuencias que se puedan equiparar a una pena, sino simplemente de compensación o reparación de perjuicios o de evitar el enriquecimiento injusto. Lo decisivo en el modelo vicarial son los criterios, conexiones o vínculos con base en los que es posible transferir o trasladar la responsabilidad por las consecuencias, es decir, los costes del que comete el hecho (persona física) al que sufre la sanción (persona jurídica o sociedad). Por ello se viene etiquetando correctamente estos modelos como de heterorresponsabilidad. Como se puede apreciar, en este esquema de imputación la única cuestión jurídicamente relevante es el “hecho de conexión”, es decir, bajo qué criterios se entiende que el delito se encuentra vinculado a la empresa para trasladar a ésta ciertos costes económicos (responsabilidad por las consecuencias sin responsabilidad propia por el hecho). En Derecho comparado, además de los criterios de relación funcional (la infracción de deberes derivados de las responsabilidades de la corporación), se suele hacer referencia a que la empresa se haya visto beneficiada de alguna manera con la actividad delictiva (o, al menos, que el sujeto haya actuado con ese propósito o intención). Pero ninguno de estos requisitos se puede entender como suficiente para fundamentar el traslado de la pena del sujeto infractor a la sociedad mercantil para la que trabaja. La responsabilidad basada en la transferencia crea más problemas que los que resuelve cuando nos movemos en el ámbito del Derecho Penal. Es cierto que en Derecho Civil o en Derecho Administrativo las personas jurídicas responden de infracciones cometidas por sus integrantes y lo decisivo son los criterios de transferencia de la responsabilidad por el hecho al sujeto que tiene

126 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI que sufrir la sanción de acuerdo con las funciones de cada uno de estos sectores del ordenamientoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación jurídico (reparar o indemnizar el daño o multar para ordenar un determinado sistema social). El problema es que si hablamos de imputación jurídico-penal no es posible transferir la responsabilidad en estos términos. En Derecho Penal el principio de personalidad de las penas obliga a que sufra el mal en que consiste la pena exclusivamente la persona que puede ser hecha responsable del injusto. Los costes para restablecer la norma erosionada sólo pueden ser sufridos por quien con su infracción ha puesto en entredicho la norma. Con base en lo expuesto es fácil entender la razón por la que los modelos englobados bajo esta idea de la heterorresponsabilidad no tienen gran apoyo en el ámbito de nuestra tradición jurídica. Básicamente presentan dos inconvenientes19: a) El primero tiene que ver con sus problemas de legitimación. En este modelo la persona jurídica no es responsable por un hecho propio (autorresponsabilidad), sino exclusivamente en relación con base en un hecho ajeno (heterorresponsabilidad). Es decir, aunque el injusto lo comete otro (una persona física) es la sociedad mercantil la que sufre las consecuencias respondiendo como si lo hubiera cometido ella misma. En consecuencia, la persona jurídica sufre consecuencias derivadas de la comisión del hecho sin ser realmente responsable del mismo. Las corporaciones han de asumir en este sistema que “si sucede algo” como consecuencia de su actividad social responden de las consecuencias para restablecer la situación. La cuestión no cambia si, en vez de responder por el hecho de una única persona, se responde por un “comportamiento colectivo”. En vez de responsabilidad por el hecho de otro se trata de responsabilidad por el hecho de otros. Normativamente el cambio es anecdótico. b) El segundo es de índole político-criminal o de eficiencia. En este modelo, la persona jurídica responde siempre, con independencia de su “comportamiento” correcto o incorrecto, por lo que el Derecho Penal no sirve de estímulo para que se adopten determinadas medidas. 19 Artaza, O., (2010). (nota 1), pp. 83 ss.; Mittelsdorf, Unternehmensstrafrecht im Kontext, pp. 97 ss.; Nieto, M., (nota 1), pp. 102 ss., especialmente 120 ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 127 Siendo imposible una prevención absoluta, las personas jurídicas tienen que asumir unaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación especie de “lotería penal”. Ello lleva a asumir resignadamente la desgracia, pero no estimula el cumplimiento de las normas. Por ello, si se entiende que sería deseable el estímulo a las sociedades mercantiles para que se adopten medidas eficaces de cara al cumplimiento de la legalidad, sería mejor un sistema que separe el trigo de la paja, es decir, las personas jurídicas que se comportan de acuerdo a expectativas normativas de las que no. No tiene sentido un modelo que no estimule, sino todo lo contrario, la implantación de programas o sistemas de cumplimiento de la legalidad penal. Ambos inconvenientes obedecen a una misma debilidad conceptual de este tipo de modelos: se mantiene en clave estrictamente individualista y parte de una identificación entre individuo y organización. Por esta razón no se diferencia adecuadamente a efectos de imputación jurídico-penal entre individuo (infracción o responsabilidad individual) y organización (defecto organizativo o responsabilidad supraindividual). De esta manera el modelo no deja margen a que pueda declararse responsabilidad individual sin responsabilidad corporativa. Ésta puede llegar hasta donde no es merecida ni necesaria, generando una ilegítima inflación de la responsabilidad penal. Pero en sentido contrario, también se plantea el problema de que no es posible una responsabilidad corporativa sin responsabilidad individual (lo que algún autor ha denominado el “problema de la infrainclusión”20). En los modelos vicariales o de hetero- responsabilidad la responsabilidad de la persona jurídica llega a los mismos lugares a los que llega la responsabilidad individual. Por tanto, si no hay culpabilidad individual no se puede castigar en ningún caso y, existiendo responsabilidad individual, la consecuencia automática es que a la 20 Gómez-Jara, C., (2016) en Bajo Fernández/Feijoo/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2da. ed., pp. 99 ss. Sobre este problema en la aplicación de la responsabilidad vicarial en Inglaterra, Madrid Boquín, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Inglaterra: Consideraciones sustantivas y procesales sobre el papel del criminal com- pliance”, Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance penal, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, 2019, p. 1439. Con respecto a Estados Unidos, Selvaggi, (2017). “Responsabilidad penal de las corporaciones y programas de cumpli- miento (Compliance Programs) en el sistema de los Estados Unidos de América”, Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas, p. 61.

128 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI sanción individual se suma sin más la de la persona jurídica, sin que ésta pueda alegar nada o tengaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación opciones (salvo en los sistemas vicariales imperfectos buscar, en todo caso, una atenuación de esa responsabilidad). Se trata de inconvenientes lógicos derivados del punto de partida. No es extraño, por ello, que el Derecho comparado demuestre como los modelos vicariales suelen ir evolucionando o sufriendo correcciones con base en sus propias experiencias sobre las consecuencias de un modelo vicarial puro hacia otro tipo de modelos más complejos y menos individualistas, al menos en lo que respecta a la determinación de la pena. Los modelos como el estadounidense que comenzaron con un modelo vicarial puro han ido evolucionando por la constatación práctica de las debilidades conceptuales del modelo21. En este sentido señala un buen conocedor de estas cuestiones como Gómez-Jara Díez22: “en líneas generales se puede afirmar que los fundamentos se han ido alejando de actuaciones concretas de personas físicas y la consiguiente conexión entre persona física y jurídica sobre la base de la representación y se han ido aproximando a defectos organizativos de la propia persona jurídica (…) si a principios del siglo pasado dicha responsabilidad se basaba principalmente en teorías de la representación imperantes en la época y se importaban modelos propios de derecho civil para hacer a las personas jurídicas responsables penalmente, a principio de este siglo los fundamentos pasan por los dictados de las teorías organizativas y la constatación de elementos característicos del derecho penal que se alejan de la impronta jurídico-civil”. Si bien estas evoluciones son más eficaces para el fin de que los administradores estén atentos al cumplimiento de la ley en la organización y de estimular una cultura corporativa de cumplimiento normativo, e, incluso, se puede asumir que permiten sanciones menos injustas, la pena seguiría teniendo su fundamento en razones de equidad, pero no de merecimiento de la propia empresa. Sólo con correcciones no se resuelve el problema normativo de fondo: no se trata de responsabilidad propia del que sufre la pena, sino de asumir consecuencias que derivan de la responsabilidad de otros. 21 Ortiz de Urbina Gimeno/Chiesa, (nota 7), pp. 1504 ss., con ulteriores referencias. 22 Tratado (nota 3), p. 110.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 129 3.2 El cambio de enfoque hacia las teorías organizativas: laeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación reformulación de la equidad a través de la idea de “ahorro de costes” como fundamento de la responsabilidad penal. Un sector de la doctrina ha considerado que la primera objeción expuesta de los modelos vicariales no sería relevante, en la medida en la que la sociedades, como entidades jurídicas que no son de “carne y hueso”, no tendrían que disfrutar de las mismas garantías que los seres humanos23. Sin embargo, la segunda objeción apuntada resulta inasumible desde una perspectiva puramente pragmática en la medida en la que la intervención del Derecho Penal acaba siendo disfuncional. Sin abandonar un punto de vista económico de distribución equitativa de costes y beneficios, ha cobrado gran peso teórico y práctico para superar los inconvenientes del sistema vicarial la idea de que la sanción penal se podría fundamentar en el “ahorro de costes”, por lo que la sociedad mercantil que haya soportado esfuerzos o inversiones suficientes para prevenir, detectar y reaccionar frente a hechos delictivos no debería sufrir la pena como un coste, mientras aquellas corporaciones que no hayan hecho una inversión suficiente antes de la comisión del hecho delictivo tendrán que sufrir una sanción para compensar su ventaja indebida o injustificada y demostrar de esta manera a la generalidad que ese tipo de políticas resultan rentables. El juez queda convertido mediante esta visión economicista en un ponderador de costes y beneficios, por lo cual se le debe conceder gran libertad para determinar la sanción aplicable (aunque existan principios orientadores como las Organizational Sentencing Guidelines o Federal Sentencing Guidelines for Organizations del ordenamiento estadounidense) e, incluso, dejar un margen amplio al principio de oportunidad24. Sin poder entrar en el detalle de las diversas estrategias que se pueden encontrar en 23 Paradigmático Nieto, A., (nota 1), p. 26 con respecto a las diferencias entre responsabilidad indi- vidual y de las personas jurídicas (no creo posible que el principio de culpabilidad pueda tener un igual juego en ambos sectores. Si, según la opinión más extendida, la culpabilidad deriva de la dignidad de la persona, no creo posible que en relación a las personas jurídicas pueda tener iguales contenidos). Esta idea es desarrollada en pp. 115 ss. 24 Nieto, A., (2013). Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal, en Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (edits.), Compliance y teoría del Derecho penal, pp. 30 ss.

130 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Derecho comparado25, la idea esencial es que la propia entidad debe desarrollar un programa de cumplimiento normativo con base en el análisis de su propia realidad. Este tipo de modelos persigue complementar las prescripciones penales dirigidas directamente a los administradores u órganos de gobierno de la entidad con incentivos a la “propiedad” para que presionen a los administradores a llevar una gestión conforme a la legalidad. La idea es que la “propiedad” (individual o los socios de la persona jurídica), en virtud de dichos incentivos (sanciones económicas o que perturben el funcionamiento de las personas jurídicas, costes procesales, costes reputacionales, etc.), se vea influenciada a promover una gestión con vocación de cumplimiento de la legalidad26. Si no lo hace deberá asumir los costes -económicos, reputacionales, etc.- mediante la reacción del ordenamiento jurídico-penal contra la persona jurídica (imputación en un procedimiento penal, eventual condena, etc.). Como se puede apreciar, se trata de ideas extrañas a las bases y estructuras de responsabilidad penal que han caracterizado los ordenamientos europeos continentales y sudamericanos. En todo caso, no es extraño que dé lugar a soluciones negociadas basadas en el principio de oportunidad. Forma parte de la esencia del modelo. 3.3 Las debilidades de la idea de “ahorro de costes” como fundamento de la responsabilidad penal. Cabe objetar a este segundo modelo más complejo de distribución equitativa de costes que encierra el peligro de diluir la existencia de un injusto específicamente penal como presupuesto de la responsabilidad penal, desapareciendo de esta manera una distinción jurídicamente básica y necesaria entre deberes extra-penales (administrativos, policiales, etc.) y deberes penales. No eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 25 Sobre ello Nieto, A., (nota 23), pp. 41 ss. 26 Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, 2001, pp. 36 ss. En España Nieto, A., (nota 1) pp. 43 ss. Siguiendo a este autor, González Cussac, “El plano político criminal en la responsabili- dad penal de las personas jurídicas”, Matallín Evangelio (Dir.), Compliance y prevención de delitos de corrupción (versión electrónica), 2018, p. 109; Ortiz de Urbina Gimeno, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su impacto en el Derecho Penal económico”, en Silva Sánchez/ Miró Llinares, La teoría del delito en la práctica penal económica, 2013, p. 472; Pérez Machío, La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal español. A propósito de los programas de cumplimiento normativo como instrumentos idóneos para un sistema de justicia penal preventiva, 2017, p. 12.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 131 toda omisión de estrategias o políticas que resulten funcionales para la prevención, detección yeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación persecución de delitos ajenos constituye sin más un injusto penal27. Si no hablamos más que de responsabilidad por no evitar delitos de personas físicas, puede que no estemos hablando realmente de un “comportamiento corporativo” normativamente equivalente a la comisión de un delito, por lo tanto de un hecho propio merecedor de una pena corporativa (delito corporativo). Una perspectiva puramente económica acaba con los criterios básicos de imputación jurídico-penal que la doctrina ha ido elaborando en los últimos siglos desde el iusnaturalismo racionalista y la Ilustración y conduce a una expansión de la responsabilidad penal sin un horizonte normativo claro exclusivamente orientado por contingentes modelos criminológicos. Por ejemplo, el fundamento de la imputación de hechos por omisión (comisión por omisión) que se viene trabajando desde hace tiempo a nivel doctrinal y jurisprudencial queda borrado de un plumazo en un modelo de equidad basado exclusivamente en el ahorro de costes para el Estado. Si lo que prima exclusivamente es el interés instrumental del Estado en que las empresas colaboren en labores policiales y asuman costes, es evidente que ello generará una política expansiva de establecimiento de deberes en este sentido, pero ello no significa que se trate de deberes penales (posición de garante) o que se merezcan tal calificativo como injusto cualificado. De esta manera se estaría calificando como injusto penal lo que no son más que meras infracciones del Derecho administrativo o de policía orientadas a la prevención de la delincuencia. El mantenimiento de un adecuado nivel de comportamiento de empleados, directivos y administradores conforme a las normas penales no tiene que ser tildado como un fin jurídicamente ilegítimo, pero existe un salto lógico entre la legitimidad del fin y la calificación como delito de todo lo que perturbe dicho fin. Que sea menos costoso o más fácil para el Estado que las empresas asuman labores policiales de prevención, detección y persecución de delitos no representa un fundamento normativo suficiente para afirmar que defraudar las expectativas al respecto deba ser tratado como la comisión directa del hecho delictivo o bien para que se impute directamente el delito a la organización empresarial. La promoción de estrategias para prevenir, detectar y perseguir hechos delictivos o 27 Frisch, (nota 2), pp. 365 ss.

132 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI de mecanismos o modelos para definir, crear y ejecutar o implantar mecanismos empresarialeseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación de cumplimiento de la legalidad representa un punto de referencia insuficiente para fundamentar la responsabilidad penal de una sociedad mercantil. Un modelo basado en la equidad tan querido en el ámbito anglosajón no permite hacer este tipo de distinciones normativamente relevantes y peca de vaguedad en lo que respecta al fundamento de la responsabilidad. En realidad, desde la perspectiva de una distribución equitativa de costes y beneficios, lo único relevante es si se detecta o no un ahorro de costes que deba ser gravado para hacer que no sea rentable. Por esa razón este tipo de modelos debería conducir a un sistema de sanciones ajenas a la gravedad del delito que se debería limitar a compensar ventajas indebidas. El denominado Compliance, como gestión del cumplimiento o conformidad con un orden normativo, tiene muchas dimensiones y ni siquiera todas ellas tienen que ser jurídicas en sentido estricto. Aquí interesa en exclusiva una dimensión concreta: aquélla que tiene que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero ni siquiera mediante la referencia a la necesidad de un “Criminal Compliance”28 como conjunto sistemático de medidas destinadas a la observancia o cumplimiento cotidiano de las leyes penales en organizaciones se resuelve la cuestión jurídica esencial del fundamento de la responsabilidad. No queda contestada la pregunta de por qué la sociedad mercantil tiene que responder de los delitos de las personas físicas que trabajan para ella y, si nadie los evita, responde como si los hubiera cometido ella misma. Si no queremos volver a los inconvenientes del modelo vicarial y tomarnos realmente en serio una perspectiva organizativa parece que la introducción de algún tipo de responsabilidad que se merezca el calificativo de penal para las personas jurídicas ha de partir de que, no sólo los individuos deben preocuparse de la observancia de las prescripciones penales, sino también las propias organizaciones. La cuestión es si el Derecho Penal está legitimado 28 Bock, (2016). (nota 1), pp. 19 ss.; Feijoo, B., El delito corporativo en el Código Penal español. Cumplimiento normativo y fundamento de la responsabilidad penal de las empresas, 2da. ed., pp. 26 ss., con ulteriores referencias; Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance Penal, Res- ponsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, 2019; Gün- ther, (nota 2), pp. 101 ss.; Kudlich, “¿Compliance mediante la punibilidad de asociaciones?”, en Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina Gimeno (edits.), Compliance y teoría del Derecho penal, 2013, p. 283; Kuhlen, (nota 7), pp. 51 ss.; Rotsch, “Sobre las preguntas científicas y prácticas del Criminal Compliance”, Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa nº 3 (2015), pp. 13 ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 133 para exigir que las organizaciones se preocupen porque sus actividades mercantiles o económicaseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación sean conformes a la legalidad penal. Bajo esta perspectiva las entidades ya no serían garantes del cumplimiento de la legalidad de otros, sino de la adecuación de la propia organización a lo prescrito por el ordenamiento jurídico-penal. Exclusivamente en este contexto de legitimación sería posible hablar de un hecho o de un injusto propio de la entidad sobre el que construir la responsabilidad por poner en entredicho la norma que fundamenta el recurso a la pena. Sin embargo, aunque se llegue a asumir esta perspectiva y se entienda que los ordenamientos están dirigiendo nuevas expectativas a las organizaciones empresariales, sigue sin quedar resuelta la cuestión esencial desde el punto de vista jurídico-penal: quién debe ser hecho responsable de la infracción de dichos nuevos deberes organizativos. Con el surgimiento de nuevos deberes y mayores exigencias jurídicas que tienen como objetivo la correcta organización de las empresas queda pendiente de resolver la cuestión de si el responsable de la organización no permitida o contraria a la legalidad penal debe ser alguna persona física (por ejemplo, los administradores) o la persona jurídica titular de la organización. Podemos observar como ordenamientos como el alemán sin un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas (estas responden vía ley de contravenciones –OWiG-) han conseguido un eficaz establecimiento de políticas de cumplimiento de la legalidad sin variar los mecanismos tradicionales de responsabilidad penal. Que las exigencias jurídicas cambien con respecto a las organizaciones, no conlleva necesariamente la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles que no han adoptado medidas suficientes para velar por el cumplimiento de la legalidad en sus actividades29. La principal fortaleza de este tipo de modelos debe buscarse en el dato de que en determinados supuestos el delito de empresa es un delito estructural. Eso es evidente cuando el delito “pasa” o “fluye” por diversos niveles de responsabilidad dentro de la empresa: los administradores o altos directivos establecen políticas criminales o criminógenas que ejecutan los inferiores jerárquicos o los empleados cometen delitos con tolerancia o falta de vigilancia o control debido por parte de los superiores. Siendo eso cierto, y debiendo compartirse esta apreciación, todavía queda sin 29 Frisch, (nota 2), pp. 368 s. y passim.

134 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI resolver la cuestión normativa esencial: quién debe ser hecho penalmente responsable de ese “falloeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación estructural” que ha tenido como consecuencia la comisión de un hecho delictivo. 3.4 Perspectiva: Es posible una responsabilidad por la prevención de delitos de naturaleza no penal. Es difícil discutir la legitimidad de los Estados para establecer nuevos deberes o implantar mayores exigencias con el fin de prevenir la delincuencia, sobre todo en ámbitos sensibles como la corrupción pública y privada, el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y conductas afines. El Estado puede recurrir a la ayuda de la sociedad para crear nuevos deberes de colaboración. De hecho existe una creciente tendencia desde los años ochenta del pasado siglo a que el Estado moderno cree deberes en los que exige a los particulares una colaboración cuasi-policial con el Estado, especialmente donde al Estado le resulta más difícil llegar o conseguir información30 para proteger intereses públicos, generales o estatales. No es este el lugar para desarrollar dónde se encuentra el límite para el establecimiento de dichos deberes y exigencias en un Estado de Derecho. Pero en una sociedad que no es sólo de individuos, sino de organizaciones y donde éstas tienen el protagonismo en el subsistema social economía o mercado, tiene lógica que los Estados establezcan deberes para las organizaciones (que se convierten en “sujetos obligados”), con un sistema de sanciones más pensado para organizaciones que para los individuos que las componen (aunque puedan convivir ambas). El cumplimiento de dichos deberes obstaculiza la exigencia de responsabilidad penal, pero ello no significa, en sentido contrario, que su incumplimiento se deba equiparar a responsabilidad penal y, mucho menos, a una acción antijurídica y culpable31. La inobservancia de tales deberes 30 Silva, J. Delito y empresa, pp. 51 ss. (la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los diversos ordenamientos jurídicos y la cultura del compliance están actuando, en este punto, a modo de catalizador de tendencias preexistentes). 31 En sentido contrario, representativo, Galán, A., “Acción, tipicidad y culpabilidad penal de la persona jurídica en tiempos del compliance: Una propuesta interpretativa”, Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance penal, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organiza- ción y Gestión, 2019, p. 255 (Las personas jurídicas pueden responder y responderán de los hechos delictivos cometidos por determinados individuos que actúan en su estructura o colaboran con ella, porque el Estado ha decidido obligarlas a involucrarse y a colaborar en la prevención de tales he- chos, para lo cual, ha establecido el deber legal de que los prevengan y ha previsto la posibilidad de que se las pueda penar por la producción de tales delitos, si no cumplen con dicho deber).

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 135 puede ofrecer una base suficiente para una responsabilidad de tipo administrativo -basada, poreTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación ejemplo, en la infracción de deberes de vigilancia o supervisión-, pero no penal. Es evidente que la globalización está provocando una expansión de la “lógica del blanqueo”. En los años ochenta del pasado siglo, cuando se vio la necesidad de perseguir la dimensión económica de las grandes organizaciones criminales (especialmente las dedicadas al narcotráfico), los países occidentales adoptaron la siguiente decisión: como era enormemente costoso crear una policía financiera especializada se cargó a determinados particulares con deberes cuasi-policiales de prevención o colaboración con el Estado. Así surgió la legislación de prevención del blanqueo de capitales y, posteriormente, de financiación del terrorismo y conductas afines. Se globalizó la decisión de que para el Estado era más rentable crear un cuerpo legislativo para convertir a determinados operadores en sujetos obligados que crear un cuerpo de policía financiera. Tras esta decisión inicial, en los últimos treinta años los sujetos especialmente obligados se han incrementado exponencialmente (prácticamente cualquier actividad empresarial importante es afectada por los deberes de la legislación de prevención del blanqueo y financiación de terrorismo) y los deberes de diligencia y prevención se encuentran en un proceso continuo de transformación y ampliación que parece no tener fin. Este fenómeno expansivo ya no se explica exclusivamente por la finalidad de proteger la integridad del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica, sino por su eficacia en la lucha y persecución de la criminalidad (especialmente la organizada). No cabe duda de que una estrategia que ha tenido éxito en el ámbito del blanqueo, también puede tenerlo en otros ámbitos en los que se apliquen controles similares como los delitos de cohecho, de corrupción en los negocios o de financiación ilegal de partidos políticos. Todas estas consideraciones no se ven esencialmente modificadas por el recurso a estrategias de “autorregulación regulada”32, donde el ordenamiento jurídico ya no concreta los deberes de 32 Referencias a esta cuestión, con ulteriores referencias en Arocena, (2017). “¿De qué hablamos cuando hablamos de Criminal compliance?”, Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas, pp. 6 s.; Coca Vila, (2017). “Los modelos de prevención de delitos como eximente de la responsabilidad “penal” empresarial en el ordenamiento jurídico español”, Compliance y responsa- bilidad penal de las personas jurídicas, pp. 128 ss.; Gómez-Jara Díez, en Bajo Fernández/Feijoo/ Gómez-Jara Díez, (nota 19), pp. 92 ss.; Nieto Martín, (nota 1), pp. 59 ss.; Pérez Machío, (nota 25),

136 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI los operadores económicos, sino que les obliga a adoptar una aproximación o un enfoque basado en el riesgo u orientado al riesgo, identificando los riesgos propios, adoptando las correspondientes medidas preventivas, de mitigación o control y evaluando el riesgo inherente33. Si bien no deja de pp. 215 ss. Considera Maza Martín, Delincuencia electoral y responsabilidad penal de los partidoseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación políticos, 2018, p. 177, que “la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede considerarse como auténtica «cláusula de cierre» en relación con los sistemas de autorregulación administra- tiva”. En profundidad, Arroyo, L./Nieto, A., (2015). Autorregulación y sanciones, 2da. ed., con un amplio tratamiento a través de diversas contribuciones sobre el tema. De “autorregulación preven- tiva” habla Nieto, A., (nota 12), pp. 167 ss. El art. 31 del Reglamento de la Ley Nª 30424, que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas en Perú (sobre esta ley Caro Coria, “La responsabilidad de las personas jurídicas en el Perú y los criminal compliance programs como atenuantes y eximente de la responsabilidad de la persona jurídica”, Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance penal, Responsabilidad Pe- nal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, 2019, pp. 1283 ss.; El Mismo, “Imputación objetiva y compliance penal”, Demetrio, E., (Dir.), Derecho Penal económico y teoría del delito, 2020, pp. 381 ss.) define de esta manera la autorregulación de la persona jurídica: “Las personas jurídicas, en el ejercicio de su autorregulación, de acuerdo con su tamaño, natura- leza, características y complejidad de sus operaciones, tienen la facultad para definir el alcance de los elementos del modelo de prevención, así como los procedimientos o metodología para su diseño, implementación y monitoreo, que mejor se adapte a sus necesidades, riesgos y particulari- dades y que, en función de ellos, resulten más eficaces. Tratándose de personas jurídicas consideradas como sujetos obligados de acuerdo a las normas que regulan el Sistema de Prevención de Lavado de Activos y del Financiamiento al Terrorismo, la autorregulación es la facultad para definir el alcance de los elementos del modelo de prevención respecto a riesgos de la comisión de delitos distintos al lavado de activos y del financiamiento al terrorismo”. 33 Art. 6 del Reglamento de la Ley Nª 30424, que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas en Perú y que desarrolla los denominados “modelos de prevención” del art. 17 de la Ley: “El diseño e implementación de un modelo de prevención se elabora sobre la base del resultado de la evaluación de su perfil de riesgo”. El art. 13 del Reglamento añade como “para la elaboración del perfil de riesgo, se debe determinar los riesgos inherentes al desarrollo de la acti- vidad de la persona jurídica en cada uno de sus procesos, así como los riesgos residuales, vincula- dos a la comisión de delitos”, desarrollando en los siguientes artículos la identificación por un lado y la evaluación y el análisis de riesgos por otro (“la evaluación debe ser entendida como un examen sistémico que permita determinar la probabilidad de que se materialicen los riesgos identificados, así como la consecuencia que estos tendrían en la persona jurídica, a fin de establecer los niveles de prioridad que debe asignarse a cada uno de ellos”). Se establece en el art. 20 que “la persona jurídica en el ejercicio de su autorregulación, de acuerdo con su tamaño, naturaleza, característi- cas y complejidad de sus operaciones, fija los parámetros para la determinación de probabilidad de los riesgos inherentes, de acuerdo a su naturaleza y necesidades, siempre que estos sean idóneos y eficaces”. A la hora de regular cómo debe ser la mitigación de riesgos, el art. 22 señala como “la persona jurídica, sobre la base de la identificación y evaluación de los riesgos inherentes, asume e implementa controles y medidas de prevención, detección o corrección. Estos controles y medidas

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 137 existir una cierta correlación entre autorregulación regulada o preventiva y la opción a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la primera no es por sí misma un fundamento suficiente para la segunda. La “lógica de la prevención del blanqueo” no es la lógica de la pena como institución jurídica cuyo fin es estabilizar normas penales. No impedir, obstaculizar o dificultar delitos ajenos no es un injusto penal a no ser que se detente una específica posición de garantía. Y no es admisible que se traten como equivalentes a una posición de garante ciertos deberes meramente administrativos, menos intensos o más suaves, débiles o blandos de prevención y control. Esta idea, que se ha desarrollado en profundidad, en relación al fundamento de la participación delictiva34, no debería ser abandonada cuando se trata de la responsabilidad penal de personas jurídicas. La persona jurídica debe responder de su propio hecho y no meramente por no haber prevenido un delito ajeno o por haber omitido un mayor esfuerzo económico para prevenir delitos. Esta cuestión será objeto de desarrollo más adelante, pero no deberíamos olvidar que las posiciones de garante para evitar infracciones de sujetos libres y responsables han venido siendo absolutamente excepcionales en nuestros ordenamientos. No encuentro una razón normativamente válida para que las cosas sean distintas cuando los sujetos obligados son sociedades mercantiles. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Con independencia de que se trate de responsabilidad administrativa, no habría obstáculo para que se sustancie dentro del procedimiento penal por las mismas razones de economía procesal por las que el juez penal se pronuncia sobre la responsabilidad civil derivada de delito. Pero que una infracción tenga que ver con la prevención de delitos y sea parte de un procedimiento penal no permite todavía hablar propiamente de delito corporativo y pena corporativa. En conclusión, no es posible hablar de responsabilidad penal si no se trata de poner en entredicho normas penales en sentido estricto, sino normas de flanqueo de dichas normas penales son proporcionales, razonables y adecuados a la probabilidad o consecuencias de los riesgos in- herentes priorizados y de los riesgos residuales”. 34 Feijoo, B., (2020). “Teoría de los actos neutrales y participación delictiva. Los límites de la parti- cipación criminal en los delitos económicos”, Demetrio Crespo (Dir.), Derecho Penal económico y teoría del delito, pp. 131 ss., 162 ss.

138 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI para asegurar su cumplimiento. Que una normativa tenga fines preventivos no significa que sea una norma penal. Para que una persona jurídica sea hecha penalmente responsable tiene que responder del quebrantamiento propio de una norma penal. De no ser así estaremos hablando de una responsabilidad de tipo administrativo o policial con independencia de su denominación formal. 4. La responsabilización de la persona jurídica por un hecho propio como requisito imprescindible para la imposición de penas. Ciertos modelos como el español se caracterizan porque el castigo mediante la multa es proporcional a la gravedad del hecho –cuanto más grave el hecho más se castiga a la persona jurídica- y al grado de la responsabilidad propia de la persona jurídica (no del individuo que comete el delito como, por ejemplo, en la ley de contravenciones –OWiG- alemana o en los modelos basados en la identificación), pudiendo verse exonerada o atenuada tal responsabilidad en caso de implantación eficaz de políticas de cumplimiento de la legalidad. Las personas jurídicas en este modelo sufren sanciones penales porque se imputa a la organización de la que son titulares hechos con relevancia delictiva y la pena que se impone es proporcional a su responsabilidad por dichos hechos. Con estas características se abren unas perspectivas interesantes de legitimación más acordes a nuestra tradición o cultura jurídica. 4.1. ¿El defecto de organización como fundamento de la culpabilidad de las sociedades? Como es de sobre conocido, el concepto de “culpabilidad por defecto de organización” tiene su origen en Tiedemann35. La propuesta ha tenido tanto éxito que hoy en día resulta difícil eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 35 (Nota 6), pp. 180 s. (nº marg. 448). En sentido crítico Feijoo, B., (2002). (nota 1), pp. 69 ss.; Gó- mez-Jara Díez, (nota 11), pp. 150 ss.; el mismo, (nota 19), pp. 159 ss.; Mittelsdorf, (nota 18), p. 98. Limitándome a citar la relevancia de esta construcción en algunos trabajos recientes (en la línea de otros anteriores) en relación a la interpretación del Código Penal español: Aguilera Gordillo, Compliance Penal en España, 2018, pp. 60 ss., 94 ss., 244 s; Ayala González, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: interpretaciones cruzadas en las altas esferas”, InDret 1/2019, pp. 14 ss., con base en los autores posteriormente mencionados (“la culpabilidad reside en la ausencia de una organización eficiente que de haber existido habría permitido evitar -o al menos dificul- tar o, en su caso, sancionar a nivel interno- la comisión del delito base”); El Mismo, “¡Houston, tenemos un problema! La indecisión del Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal de las

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 139 saber exactamente a qué se refieren los autores que utilizan este concepto. Sobre todo si tenemos en cuenta que no existen organizaciones perfectas, por lo que todas tienen en mayor o menor medida defectos, al menos en alguno de sus procesos internos. La doctrina española que se basa en esta construcción de Tiedemann suele entender que la responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en la constatación de un “hecho de conexión” entre persona física y jurídica y la responsabilidad tendría su fundamento dogmático en un defecto de organización si la persona jurídica no puede probar la adopción de ciertas medidas preventivas y de control36. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación personas jurídicas”, Diario La Ley nº 9417 de 17 de mayo de 2019 (versión online), definiendo el modelo del hecho de conexión como de autorresponsabilidad “que, si bien diferente a la de la teo- ría de los sistemas sociales autopoiéticos, es respetuosa con los mismos postulados: principio de culpabilidad y responsabilidad por hecho propio”; Bacigalupo Saggese, “La responsabilidad penal de los entes colectivos: el modelo de imputación del Código Penal”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, 2016, pp. 42 s.; Gómez Tomillo, “Programas de cumplimiento y política criminal”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, Madrid, 2016, p. 108; El Mismo, “Presunción de inocencia, carga de la prueba de la idoneidad de los “compliance programs” y cultura de cumplimiento”, Frago Amada (Dir.), Actualidad Compliance, 2018, pp. 202 s.; Zugaldía Espinar, “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal es- pañol (análisis de la cuestión tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo)”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, 2016, pp. 698 s., 702. 36 Una breve exposición del modelo en Gómez-Jara Díez, “Tomarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas en serio: la culpabilidad de las personas jurídicas”, Estudios de Derecho Pe- nal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, 2016, pp. 130 s. y Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance penal, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, 2019, pp. 309 s. En un reciente trabajo Zugaldía Espinar, “La teoría jurídica del delito de las personas jurídicas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Diario La Ley nº 9537 de 16 de Diciembre de 2019 (versión online) resume así la teoría del hecho de conexión: “a´. La acción típica de la persona jurídica. La acción de la persona jurídica consiste en la realiza- ción por una persona física competente, de la vertiente objetiva y subjetiva de un tipo penal (hecho de conexión) en el que se admita la responsabilidad criminal de las personas jurídicas y que, en tanto realizada con los requisitos del art. 31 bis CP (en el giro de empresa, en nombre, por cuenta y en beneficio de la persona jurídica), sea al mismo tiempo, jurídica, sociológica y criminológica- mente, una acción propia de la persona jurídica y expresión de su específico obrar corporativo. No se trata, por tanto, de «transferir» lo que ha hecho una persona (la persona física) a otra que no lo ha hecho (la persona jurídica). Ni siquiera se trata de poder afirmar que el hecho cometido por una persona (la persona física) equivalga jurídica o axiológicamente a su realización por otra persona (la persona jurídica). Se trata de determinar bajo qué condiciones normativas se puede atribuir directamente el hecho a la persona jurídica como propio, como su autora —del mismo modo que el hecho de un coautor puede ser atribuido normativamente, aunque no lo realizasen materialmente en persona, a los otros coautores—.

140 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI En realidad lo interesante de la propuesta del autor alemán no es que ofreciera un fundamento dogmático válido para legitimar la imposición de una pena (de hecho su objetivo era legitimar ciertas multas contravencionales), sino que puso un especial énfasis en la idea de que en este ámbito se debe partir como sustrato material de la responsabilidad de un defecto organizativo como alternativa al sistema vicarial tradicional en el ámbito anglosajón. Se abrió así una perspectiva para que la teoría tradicional de la acción quedara reemplazada para la responsabilidad corporativa por una “teoría del defecto organizativo”. Esto significa que la responsabilidad de la persona jurídica, para ser legítima, no puede ser construida sobre una acción de una persona concreta o de una acción colectiva si ello no representa un defecto de la organización de la que la persona jurídica es titular. Siendo eso así, no son asumibles las posiciones -mixtas- que se quedan a medio camino y entienden que el delito individual representa una presunción iuris et de iure (esta era la posición original de Tiedemann) de un defecto organizativo; pero tampoco los matices introducidos posteriormente de que se trata de una presunción iuris tantum37. Si nos quedamos a medio camino el fundamento de la responsabilidad sigue estando en la acción individual, por lo que se mantiene una excesiva identificación entre individuo y organización. La columna vertebral de este tipo de responsabilidad sigue siendo el delito individual y el fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica es que desde la organización no se evitó o previno el delito individual. Expresado en una fórmula, la responsabilidad penal de las personas jurídicas equivale a delito individual+defecto o fallo organizativo o de control. Lo más valioso de la aportación de este maestro alemán del Derecho Penal económico es eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación “b´. La culpabilidad de la persona jurídica. Dicha culpabilidad consistiría en una «culpabilidad por defecto de organización» (Tiedemann). Esta construcción considera que la persona jurídica será culpable siempre que haya omitido tomar las medidas de precaución necesarias para garan- tizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad de empresa (se trataría de la infracción del deber de evitar que la actividad de empresa se concrete en la realización de hechos delictivos). La exclusión de la culpabilidad de la persona jurídica puede lograrse a través de un adecua- do Programa de Cumplimiento normativo (Compliance)”. 37 En sentido crítico con este sector doctrinal Feijoo, B., en Bajo Fernández/Feijoo/Gómez-Jara Díez, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, 1ra. ed., 2012, pp. 74 ss.; Wohlers, “Grundlagen der Verbandsverantwortlichkeit”, Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unter- nehmensstrafrecht 2018, p. 415., con amplias referencias a la literatura crítica en lengua alemana.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 141 que abrió la posibilidad de romper la identificación ente individuo y organización que inhabilita los sistemas vicariales tradicionales y su impronta civilista. Una perspectiva más organizativa exige que el delito individual pueda ser entendido y probado como un hecho propio de la organización; de no ser así falta el presupuesto sobre el que construir la responsabilidad de la persona jurídica. Por el contrario, un sector de la doctrina utiliza en realidad el concepto de “culpabilidad por defecto de organización” como un sistema vicarial o de transferencia encubierto y frente a ello no puedo más que mostrar mi rechazo. Lo que podemos aprender de esta concepción que se puede remontar a Tiedemann es que los intentos de construir la responsabilidad penal de la persona jurídica sobre la idea de “acción defectuosa” –individual o colectiva38- están encaminados al fracaso39. No hay más vía dogmática eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 38 Ya me he manifestado en otros lugares en contra de la idea de “sujeto colectivo que realiza compor- tamientos colectivos” y de la “acción colectiva” en contextos organizativos como un fenómeno de ontología social sobre la que construir una responsabilidad que no es colectiva, sino corporativa (es decir, de un corpus independiente de los singuli). Si a efectos de imputación jurídico-penal hay que renunciar a una identidad absoluta entre individuo y organización, ello no cambia porque se tenga en cuenta a los individuos actuando como colectivo (dimensión colectiva de la acción). Me remito a Feijoo Sánchez, (nota 27), pp. 65 ss., con ulteriores referencias. 39 Feijoo, B., (2016). (nota 1), pp. 125 ss.; Molina Fernández, “Societas peccare non potest…nec delinquere”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, pp. 373 ss.; Mulch, (nota 6), pp. 50 ss. Es evidente que “una organización carece en cuanto tal de todo y el mínimo equipamiento biopsíquico” (Gracia Martín, “Analogía y naturaleza de la cosa: la imposible e in- concebible responsabilidad penal y sancionatoria de la persona jurídica”, Persuadir y razonar: Estudios Jurídicos en Homenaje a José Manuel Maza Martín, Tomo II, 2018, p. 238), pero deducir de ello la imposibilidad de imputación jurídico-penal exige asumir la premisa de que cuando ha- blamos de sanciones -administrativas o penales- la responsabilidad sólo puede transcurrir a través de “equipamientos biopsíquicos” (¿Algoritmos bioeléctricos que funcionan mediante descargas eléctricas entre neuronas y neurotransmisores?) pero no de construcciones sociales. En el ámbito del Derecho Administrativo sancionador hace mucho tiempo que es evidente que eso no es así. El Derecho Penal no tiene que operar como el Derecho Administrativo sancionador si se entiende que se trata de una responsabilidad cualitativamente diferente (Gracia Martín, “Persona jurídica y Derecho sancionador administrativo”, Represión Penal y Estado de Derecho. Homenaje al Prof. Gonzalo Quintero Olivares, 2018, pp. 599 ss. y passim) pero en el ámbito sancionador no existe una correspondencia entre responsabilidad y “equipamiento biopsíquico”. La teoría de la acción es una teoría sobre el sustrato de la imputación jurídico-penal. Desde la etapa codificadora y hasta tiempos recientes no han existido como sustrato más que acciones humanas y ello ha sido el centro de atención de la dogmática. A partir de este presupuesto se ha desarrollado la teoría de la acción como una teoría que sistematiza los elementos comunes de todas las modali- dades de conducta humana que contempla el Código Penal (acción y omisión, dolo e imprudencia).

142 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI que la de la “organización defectuosa” como sustrato de la imputación. Por ello, cuando se apela como objeción contra cualquier posibilidad de responsabilidad penal para las personas jurídicas al argumento de la “falta de autoconciencia” -o de “conciencia de sí mismo” que utilizaban los penalistas españoles del siglo XIX-, ello podría ser relevante para un sistema que impusiera penas por acciones culpables40. Pero no para delitos propios de una organización -empresarial o de otro tipo- de la que tiene que responder la persona jurídica titular de dicha organización por no haber En este sentido, la doctrina ha ido desechando aquellas teorías de la acción que no eran satisfacto-eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación rias para esta labor sistemática. Esto es lo que ha sucedido, por ejemplo, con la doctrina final de la acción. Se trata de una teoría que se ha mostrado incompatible con modalidades como la impruden- cia o la comisión por omisión. Al final tuvo que reconfigurarse como una teoría cibernética de la acción (Welzel, “Zur Dogmatik im Strafrecht”, Festschrift für Reinhart Maurach, Karlsruhe, 1972) en la que la finalidad queda sustituida por la capacidad de evitación para poder abarcar las denomi- nadas modalidades delictivas más normativas (aunque todas son igual de normativas). Con respec- to a la responsabilidad de la persona jurídica existen varias posibilidades: a) seguir trabajando con un concepto de acción humana que lleve a modelos vicariales, de transferencia o de identidad; b) ampliar el concepto de acción hacia “acciones no humanas” (por ejemplo, Busato, Tres tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas, 2019, pp. 90 ss., con ulteriores referencias a otros partidarios de la concepción significativa de la acción como Carbonell Mateu o Martínez-Buján Pérez; Kohlhof, (nota 14) pp. 117 ss., con amplias referencias a las contribuciones de la doctrina alemana en este sentido) que aquí se rechaza o hacia “acciones colectivas” (críticas previas en Fei- joo Sánchez, -nota 27-, pp. 65 ss.); c) entender que no sólo la acción humana puede ser sustrato de la imputación jurídico-penal (Günther, -nota 2-, pp. 18 ss.). En este último caso el delito pasaría a ser definido como una acción u organización antijurídicamente culpable. Con esto no se ha resuelto el tema de la responsabilidad de las personas jurídicas, sino que se trata de una hipótesis a contras- tar. La cuestión es si realmente podemos -como sociedad- hacer responsable a una persona jurídica de un injusto organizativo. Personalmente hace tiempo que vengo señalando que “el concepto de acción como sustrato del delito ha ido quedando relegado en la discusión dogmática en beneficio de un concepto de imputación que ya no tiene nada que ver con la teoría tradicional de imputación de la filosofía moral desde Aristóteles con su distinción para fundamentar la responsabilidad entre acciones voluntarias e involuntarias” (-nota 3-, p. 25). El concepto de culpabilidad se ha desarro- llado en relación con acciones humanas en nuestros códigos porque esta era la decisión legislativa. La cuestión es si pueden existir otros sustratos a los que se pueda imputar también responsabilidad por poner en entredicho normas penales (culpabilidad). La objeción de que no cabe hablar de capa- cidad natural de acción con respecto a constructos normativos no es más que una obviedad. 40 Dejo aquí de lado que, al margen de una concepción retributivo-subjetiva, la autoconciencia podrá ser a lo sumo un requisito necesario para la existencia de una acción, pero no suficiente para la cul- pabilidad (por tanto no es su fundamento). Por debajo de cierta edad (en España los 14 años) no ha- cemos responsables a los sujetos, con independencia de su auto-conciencia y de que efectivamente dispongan de ella. Ciertas especies animales tienen auto-conciencia, pero ello no sería suficiente para construir una responsabilidad penal porque no se trata de agentes morales o sociales.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 143 desarrollado una estructura adecuada de cumplimiento de la legalidad. Si bien ello no aportaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación mucho todavía sobre cuál es el fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica, de partida deja en evidencia una primera conclusión: no tiene sentido actuar contra la persona jurídica si el delito individual no se puede entender como un hecho de una organización. No sólo se trata de que hacer responder a una persona jurídica de una acción individual o colectiva no aporte nada político-criminalmente, es que jurídicamente es insostenible por tratarse de responsabilidad penal por el hecho de otro. 4.1.1 Puntualizaciones sobre el defecto de organización como presunción iuris et de iure. Es evidente que si se parte de un modelo del “hecho de referencia o de conexión” en el que todo delito cometido por un administrador o empleado genera responsabilidad penal para la persona jurídica porque se presume que, si se ha cometido el delito, es porque existía una organización defectuosa (identificación plena de la organización con sus integrantes), se incurre plenamente en los problemas ya expuestos de las teorías vicariales. Además del principio de presunción de inocencia, se vulnera el principio de culpabilidad al incurrirse en una modalidad de pura responsabilidad objetiva –la persona jurídica responde con independencia de su actuación o gestión correcta o incorrecta- y al responder por igual organizaciones “justas y pecadoras” se malogran los fines político-criminales que podrían justificar una intervención del Derecho Penal contra las personas jurídicas. Si todo crimen de empresa es definido automáticamente como un “fallo estructural” del que debe responder la entidad, las sociedades mercantiles llegarán a la conclusión de que no tiene sentido invertir en políticas de cumplimiento de la legalidad penal o preocuparse por el cumplimiento de las normas si al final va a dar lo mismo. La única forma de excluir la responsabilidad penal en este tipo de modelos radica en que no exista “hecho de conexión”, pero ello ya no tiene nada que ver con la organización. Por ejemplo, cuando el delito se comete en perjuicio

144 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónde la persona jurídica o se carecía de habilitación para actuar en nombre o por cuenta de la persona jurídica y se hizo de forma fraudulenta. Este modelo sigue utilizando el término responsabilidad en un sentido limitado referido al deber de soportar las consecuencias jurídicas (multa, prohibición de actividades, etc.) pero no en el sentido de que en realidad se considere que la sociedad mercantil sea responsable del hecho. Ello nos demuestra que no se puede hablar en puridad bajo estos presupuestos de “culpabilidad por organización”, que no es más que un expediente para otorgarle una legitimación aparente como pena a una sanción que se basa en la transferencia de responsabilidad a la sociedad por la infracción de deberes de personas físicas. 4.1.2 Puntualizaciones sobre el defecto de organización como presunción iuris tantum. En este modelo el “hecho de conexión o de referencia” fundamentaría que a la persona jurídica se vea sancionada por un injusto ajeno, a no ser que pruebe que llevó a cabo las inversiones pertinentes de cara al cumplimiento de la legalidad penal. Como se puede apreciar, este modelo, que presume la responsabilidad salvo prueba en contrario, se corresponde con un fundamento de equidad basado en el enriquecimiento injusto por ahorro de costes. Para evitar la imposición de costes que compensen su ventaja indebida o justificada la persona jurídica se ve obligada a probar que no ha ahorrado esfuerzos e inversiones y que ha implantado programas de prevención razonables desde una perspectiva ex ante. Estas teorías, al presumir una identidad entre responsabilidad individual y de la organización, siguen sin tener suficientemente en cuenta ésta como realidad social emergente diferenciada de las dinámicas individuales. Se sortean algunos problemas de legitimidad, pero se queda a medio camino por la incorrección de sus puntos de partida (metodología individualista, identificación excesiva entre responsabilidad individual y de la corporación, etc.). Se trata de tesis mixtas o eclécticas que con la referencia

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 145 a la “conexión entre individuo y organización” no acaban de abandonar unaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación responsabilidad por acciones individuales (en solitario o como grupo o colectivo). 4.2 La organización como un nuevo sustrato de la imputación jurídico- penal. La perspectiva para afrontar la legitimidad de la persona jurídica cambia completamente si se parte de que el desvalor propio de la imputación jurídico-penal se debe proyectar no sobre una acción individual o colectiva, sino sobre una organización. No cabe duda de que en este sentido supuso una contribución esencial al debate la tesis de Gómez-Jara Díez, que intentó aprovechar para la dogmática jurídico-penal la peculiar concepción de Luhmann y sus seguidores sobre las organizaciones. Desde esta perspectiva ciertas organizaciones podrían ser merecedoras de pena porque alcanzan tal nivel de complejidad interna -aunque sea ajena a la conciencia- que construyen una autonomía ajena a los individuos sobre la que fundamentar una culpabilidad propia. La culpabilidad estaría fundamentada en la auto-referencialidad, auto-conducción y auto-determinación de las organizaciones como sistemas auto-poiéticos derivadas de dicha complejidad41. Según este planteamiento, el delito empresarial (Corporate Crime), como delito estructural, tendría que ver en primer lugar con un defecto de organización, pero la sociedad mercantil sólo llegará a ser culpable si su “cultura corporativa o empresarial” defectuosa (infiel al Derecho) constituye un elemento explicativo de ese defecto de organización. Desde una perspectiva estrictamente jurídica el problema de este punto de partida es que debería conducir a un modelo puro de auto-responsabilidad. Sin embargo, los ordenamientos entienden que la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien es autónoma, es complementaria de la responsabilidad individual. No hay que olvidar que los ordenamientos 41 Gómez-Jara, C., (nota 11), pp. 261 ss., por muchos lugares. Una exposición concreta de sus plan- teamientos teóricos de cara a la interpretación de la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas en el Código Penal español, (nota 19), pp. 89 ss. Recientemente El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, 2da. ed., 2019, pp. 192 ss., con ulteriores re- ferencias (“determinadas organizaciones, cuando alcanzan un determinado nivel de complejidad interno, comienzan a desarrollar una capacidad de autorreflexión y autoconducción que, para un observador externo, son funcionalmente equivalente a las capacidades autorreflexivas del indivi- duo”). Una exposición crítica en Feijoo, B., (nota 27), pp. 51 ss., con ulteriores referencias.

146 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI penales no están sustituyendo la responsabilidad individual por la de las personas jurídicas, sino estableciendo ésta como complemento de aquélla. No se trata de una responsabilidad exclusiva y excluyente, sino de una responsabilidad complementaria. En este contexto las regulaciones que han surgido en los últimos diez años en España y Latinoamérica no parten de que las personas físicas (“sistemas psicofísicos”) no sean más que “entorno” o “ruido” para la persona jurídica. Son, al menos, la vía a través de la que llega la responsabilidad a la persona jurídica42. Los modelos que van surgiendo en Derecho comparado se caracterizan por ser un sistema de responsabilidad que se acumula al de las personas físicas (no son excluyentes una de la otra), si bien son independientes o autónomas (no es imprescindible una doble condena porque los fundamentos son diversos). La idea de una cultura empresarial u organizativa -que no limita su relevancia a ser un factor criminógeno- que es fruto de una red de relaciones y decisiones interpersonales a lo largo del tiempo en un contexto institucional es una gran aportación que permite afrontar una cuestión eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 42 Las personas jurídicas son sujetos de Derecho creados, configurados y constituidos por otros sujetos y sometidos a los fines de éstos hasta su disolución o extinción. Si se quiere utilizar la terminología de la teoría de sistemas las organizaciones con personalidad jurídica son más bien sistemas alopoié- ticos, que pueden ser enormemente complejos, pero no autopoiéticos (Cfr. Kargl, “¿Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad?”, en Gómez-Jara (edit.), Teoría de sistemas y Derecho Penal, 2005, p. 56, traducción de Feijoo, B.). Expone de forma clara y de una forma que asumo plenamente la diferencia de perspectivas entre mi interpretación del Derecho positivo y su modelo constructivista, Gómez-Jara Díez, “La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Autorregulación y sanciones, 2da. ed., 2015, pp. 284 ss. STS 668/2017, de 11 de octubre: “La Sala es consciente de que la opción jurisprudencial por un sistema de autorresponsabilidad no es ajena a las críticas dogmáticas de quienes entienden que la idea de empresa como una organización autopoiética que se administra y organiza a sí misma, conduce a una irreparable invasión del espacio que ha de reservarse a la psique del individuo como presupuesto de cualquier idea de culpabilidad”. Sobre esta sentencia Gómez-Jara, C., (nota 40), pp. 177 ss., especialmente 185 ss. Entiende Ayala González, (InDret 1/2019, nota 34), p. 6, que el Tribunal Supremo español “acoge la tesis de la teoría de los sistemas autopoiéticos definiendo el defecto de organización como el delito corporativo -constitutivo del injusto propio de la persona jurídica- y encarnando el fun- cionamiento de la responsabilidad de la persona jurídica en una falta de cultura de fidelidad al Derecho”. La tesis del texto es que se puede defender un modelo de autorresponsabilidad de estas características sin tener que partir necesariamente de la empresa como organización autopoiética para la que los seres humanos no son más que –en terminología sistémica- “entorno”.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 147 dogmática tradicional con una nueva perspectiva43. Pero no deja de ser una obra humana44. Lo que denominamos “actitud”, “disposición”, “personalidad”, “cultura” o “ética” de la organización es un estado de cosas al que se ha llegado debido al management o la gestión de una serie de personas físicas a lo largo del tiempo. Si se quiere hablar de auténtica y genuina responsabilidad de entidades supraindividuales, ello tiene que ver con el hecho de que depende de “factores internos” a la entidad el que se haya generado una cultura bien incompatible con la legalidad o bien de vocación de cumplimiento de la legalidad. No se trata de algo causal o ajeno a la organización ni de algo transferido del individuo a la organización. En este sentido la dogmática debería estar atenta a las aportaciones de la sociología de la organización y de la empresa en particular. Con esta perspectiva que puede generar mayores consensos se puede entender cómo, aunque la responsabilidad penal de la personas jurídicas se entienda como complementaria de la responsabilidad individual, ello no significa que se traslade o transfiera el injusto y la culpabilidad de la persona física (responsabilidad por una acción defectuosa) a la persona jurídica (responsabilidad por un defecto organizativo). El hecho de que la responsabilidad de un sujeto se encuentre relacionada con el hecho típico cometido materialmente por otro no significa que se esté respondiendo por un injusto y una culpabilidad ajenos. La existencia de una relación de accesoriedad o dependencia entre el hecho individual y el empresarial no significa que el modelo sea vicarial, es decir, de hetero-responsabilidad. Sólo significa que la responsabilidad de la persona jurídica está construida en relación con el delito de una persona física. Un sistema de responsabilidad en relación con los delitos cometidos por otros eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 43 En contra Gómez, M., (2018). Actualidad Compliance, pp. 208 ss. 44 Aguilera, R., (nota 34), pp. 37 ss., en especial 46 ss. Sin embargo, no comparto la posición de este autor que con este punto de partida o si no se asume la perspectiva de los sistemas sociales autopoiéticos sólo se puede configurar un modelo de heterorresponsabilidad (pp. 48 ss.), si ésto se entiende como una responsabilidad penal que tiene su fundamento en la responsabilidad de otro(s). En este sentido afirma que “gran parte de la crítica de la autorresponsabilidad se centra en la teoría sociológica que le da soporte, el funcionalismo, donde son los sistemas, y no los individuos que los componen, los que gozan de plena autonomía en su proceder” (p. 57). En tal argumento existe un salto lógico. Mediante el rechazo de una teoría concreta (teoría de los sistemas sociales autopoiéticos) se pretende rechazar algo que tiene un alcance más amplio: un modelo de responsa- bilidad jurídico-penal basado en la propia responsabilidad del que sufre la sanción.

148 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI no es lo mismo que un sistema de responsabilidad por los delitos de otros. A partir de un presupuestoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación común, que es el delito tipificado en el Código Penal, las responsabilidades y, por consiguiente, las penas son absolutamente autónomas e independientes (con sus propias causas de exclusión y de atenuación). No hay problema para que pueda existir responsabilidad de la persona jurídica sin que la persona física responda (porque no se ha identificado suficientemente a la persona física o concurren eximentes de la responsabilidad, causas de extinción de la responsabilidad u otras causas de exclusión de la pena individual). Por el contrario, en un sistema vicarial esto no es posible porque el fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica reside exclusivamente en la acción antijurídica y culpable del individuo o los individuos que cometen el delito. Podemos seguir hablando de responsabilidad propia, aunque se trate de un modelo de co- responsabilidad en el que cada uno de los responsables –individuo o persona jurídica- del mismo hecho, lo son por razones normativas distintas. Esa es la razón por la que tanto la exclusión como la atenuación de dicha responsabilidad corporativa se debe regir por parámetros diferentes que la responsabilidad individual. En este sentido yo he definido el modelo español como un modelo de co-responsabilidad por el hecho con una fundamentación propia, autónoma y diferenciada de la responsabilidad para personas físicas por un lado y personas jurídicas por otro que, en todo caso, responden del mismo hecho (descubrimiento de un secreto, manipulación de mercado, infracción contable, etc.). Esto significa que, si bien a las personas físicas y a las personas jurídicas se les imputa el mismo hecho (soborno, estafa, delito fiscal, insolvencia, vertido contaminante, etc.), las razones por las que responden son distintas. Son como dos caminos que tienen un origen común pero se bifurcan. A partir de ahí la responsabilidad de las personas jurídicas presenta características y criterios de imputación diferentes a los conocidos para las personas físicas. Siguiendo con el símil de los caminos, discurren por territorios distintos (el territorio de la responsabilidad por la infracción de la norma de conducta y el territorio de la responsabilidad por un defecto organizativo- estructural al que me referiré posteriormente). No se trata de la imputación recíproca de la autoría ni de la responsabilidad accesoria que caracteriza la participación45 porque son responsabilidades 45 Representativos sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas como una forma de participa-

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 149 cualitativamente diferentes, que dan lugar a respuestas diferentes: la pena individual y la pena corporativa. No se trata de un reparto de papeles en una organización común. En este sentido la definición de la responsabilidad penal de la persona jurídica como una especie de participación imprudente no me parece materialmente acertada. Que la fuente de la responsabilidad de la persona jurídica se encuentre en un injusto cometido por un individuo sólo significa que no estamos ante un modelo puro de autorresponsabilidad totalmente ajeno al “factor humano”. El sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas se puede definir como complementario de la responsabilidad individual, pero lo relevante es que no se trata de un modelo en el que se traslade o transfiera la responsabilidad de la persona física a la persona jurídica46. Si bien es cierto que los ordenamientos suelen exigir un delito de una persona física en provecho de la persona jurídica, ello no debe llevar a la errónea conclusión de identificar culpabilidad de ambas. Conceptualmente, que la responsabilidad de un sujeto se encuentre relacionada con el hecho típico de otro no significa necesariamente que se tenga que responder eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación ción en el delito de la persona física: Galán Muñoz, (nota 30), p. 262; Rodríguez Ramos, “Sobre la culpabilidad de las personas jurídicas (Al hilo de las SSTS 514/2015, 154 y 221/2016)”, Diario La Ley nº 8766 de 20 de mayo de 2016 (versión online). Si hubiera que buscar similitudes con institu- ciones dogmáticas tradicionales, quizás habría que referirse más bien a la mal denominada “autoría accesoria” (Nebentäterschaft), sólo que en cada caso la autoría tiene un fundamento normativo diferente. Sobre este debate, Gómez-Jara Díez, (nota 19), pp. 267 ss. 46 Nieto, A.,/García Moreno, (2015). “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: una visión desde el Derecho comparado y europeo”, Autorregulación y sanciones, 2da. ed., pp. 180 ss., al de- finir los sistemas de imputación en Derecho comparado los reconducen a tres grandes modelos: el modelo vicarial (dentro del que se encontraría la teoría de la identificación como un submodelo), el modelo mixto y el modelo de la culpabilidad de la empresa. Esta descripción puede servir a efectos clasificativos formales, pero un modelo mixto implica un modelo que pretende unificar una funda- mentación en la responsabilidad individual (modelo vicarial) con una fundamentación en la respon- sabilidad propia de la entidad. Con la unificación de legitimaciones en la heterorresponsabilidad y la autorresponsabilidad sucede como en las teorías unificadoras o mixtas de la pena: surgen contra- dicciones o antinomias. De esta manera se crea un totum revolutum incoherente en el que se declara lo compatible con lo incompatible y que posibilita cualquier tipo de decisión judicial sin control. Por ello creo que debe existir una decisión básica: heterorresponsabilidad (vicarial, identificación, transferencia, etc.) o autorresponsabilidad. A partir de esa decisión se puede graduar el modelo. Pueden existir modelos de heterorresponsabilidad puros o con elementos de autorresponsabilidad (por ejemplo, para atenuar la pena como en Estados Unidos) o modelos de autorresponsabilidad no absolutamente desligados de la responsabilidad individual y en los que exista una cierta relación de accesoriedad o dependencia (que no se debe identificar con la accesoriedad de la participación).

150 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI por un injusto y una culpabilidad ajenos o se produzca una transferencia de responsabilidad. EleTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Derecho Penal conoce multitud de supuestos de responsabilidad propia con relación a la acción de otros a través de instituciones dogmáticas como la comisión por omisión (por ejemplo, posición de garante del superior jerárquico con respecto a sus subordinados) o la participación delictiva (responsabilidad accesoria significa que se accede a través de otro a la responsabilidad). Pero no son modalidades de responsabilidad por el hecho de otro o donde el garante o el partícipe asuman la responsabilidad de otro, sino normativamente vinculadas al hecho de otro. Son ciertos requisitos propios adicionales sobre los que se construye dicha vinculación los que, en realidad, legitiman la intervención punitiva frente a la persona jurídica como titular de la empresa u organización. No se debe confundir47 que un ordenamiento parta del hecho cometido por una persona física con que el fundamento de dicha responsabilidad no sea totalmente independiente del de dicha persona física y las causas de exclusión de la responsabilidad penal no deban obedecer a razones distintas. Todo delito supone un proceso de imputación e imputar hechos cometidos directa o materialmente por otros no se debe equiparar a transferir responsabilidades. La consecuencia de todo esto es que si nos tomamos en serio la idea de autorresponsabilidad deberíamos castigar a la persona jurídica cuando el hecho delictivo individual no es casualidad para la entidad porque existen razones organizativo-estructurales que, junto a la infracción individual, explican el hecho delictivo. Las razones para la pena corporativa deben ser siempre distintas a las razones por las que se impone la pena individual. 4.3 Perspectivas. El defecto de organización como hecho propio y no como fundamento de la responsabilidad penal o de la culpabilidad. La referencia a una “culpabilidad por defecto de la organización” como fundamento único y exclusivo para la imposición de penas a organizaciones empresariales es insuficiente –con independencia de que se pueda reconocer que representa un avance frente a los modelos puros de heterorresponsabilidad- para establecer la responsabilidad de la sociedad mercantil o de la persona jurídica titular de la organización empresarial. 47 Un ejemplo de esta confusión en Aguilera Gordillo, (nota 34), pp. 60 ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 151 Los juicios de valoración básicos para poder imponer una pena a una persona jurídicaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación serían los dos siguientes: a) que se pueda entender el delito individual como un hecho de la organización (imputación a la organización); b) constatar los requisitos por los que la responsabilización de la persona jurídica por ese hecho organizativo es necesaria para estabilizar la norma. Existen opciones para no estar abocados a un indeseable modelo vicarial o de hetero- responsabilidad sin tener que partir de una auto-referencialidad de las organizaciones equivalente a la auto-conciencia humana. La cuestión decisiva creo que es otra: o la responsabilidad de la persona jurídica se basa en un modelo de transferencia de los elementos de la responsabilidad individual (dolo o imprudencia, conocimiento de la antijuridicidad, etc.) o bien la pena corporativa debe tener como presupuesto la constatación de una responsabilidad propia, autónoma o ajena a la responsabilidad individual. En el marco del Estado de Derecho el principio de culpabilidad por el hecho exige que toda imposición de pena presuponga que el que sufre la pena sea culpable de un hecho propio (con independencia de que pueda tratarse de una responsabilidad accesoria). Esto exige en el caso de las sociedades mercantiles constatar una imputación del hecho y una fundamentación de la culpabilidad propios y autónomos, distintos al injusto y a la culpabilidad de las personas físicas. La pena (corporativa) sólo es necesaria para estabilizar la norma si ésta se ha desestabilizado o puesto en entredicho a través de un hecho que se puede imputar al que sufre la pena (la persona jurídica). Dicho hecho no sólo debe ser imputable al miembro de la organización que cometió el hecho delictivo, sino también a la propia organización. No existe alternativa si nos queremos mover en el ámbito de la responsabilidad penal. 5. El delito como hecho de la organización. En Derecho comparado se pueden encontrar una serie de criterios que permitirían enfrentarse a la cuestión de cuándo un delito puede ser entendido como un hecho defectuoso de la organización. Esta es una cuestión que puede ser objeto de amplio debate político-criminal, pero

152 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI suelen ser los siguientes: a) Una relación funcional o vinculación a la actividad propia de la organización de la que es titular la persona jurídica. Tiene razón Ragués, cuando señala que este presupuesto obedece a “la necesidad de que el sujeto obre, por decisión de la propia entidad jurídica, dentro del ámbito de organización de esta última”48. Es decir, se debe tratar de la conducta de una persona que actúa para la organización con su autorización expresa o tácita o, al menos con su tolerancia. Ejemplos paradigmáticos serían actuar como representante válidamente nombrado o con un poder específico. De esta manera, ámbitos de actuación o actividades al margen de la organización o no consentidas por la organización (por ejemplo, aparentar que se es trabajador de una compañía de prestigio para cometer una estafa) no permiten hablar de un hecho de la organización. La persona debe actuar dentro del marco de facultades o competencias asignado, con independencia de que sean ejercidas de forma contraria a Derecho. Forma parte de esta decisión si cualquier persona puede generar responsabilidad penal para la persona jurídica o debe tratarse de una persona con cierto estatus dentro de la organización (con independencia de que, como es habitual, se exijan criterios diferentes para administradores o directivos y para subordinados). Rechazadas las teorías de la identificación, de la representación o similares, la primera opción es válida en la medida en la que lo decisivo es el defecto organizativo. b) El delito debe cometerse en beneficio o provecho o en interés objetivo de la empresa o persona jurídica49. Este elemento indica una razón por la que desde la organización no eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 48 Ragués i Vallès, (2017). La actuación en beneficio de la persona jurídica como presupuesto para su responsabilidad penal, p. 75. 49 Sobre el requisito del beneficio en el Código penal español: Feijoo, B., (nota 27), pp. 123 ss.; Fernández Teruelo, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Requisitos comunes a los criterios de transferencia o conexión o doble vía de imputación [art. 31 bis 1. Apartados s) y b)]”, Matallín Evangelio (Dir.), Compliance y prevención de delitos de corrupción (versión electrónica), 2018, pp. 50 ss.; Maza Martín, (nota 31), pp. 212 ss.; Pérez Machío, (nota 25), pp. 92 s.; Ragués i Vallès, (nota 47), pp. 19 ss., 105 ss. y passim; SSTS 154/2016, de 29 de febrero; 455/2017, de 21 de junio.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 153 existe interés en prevenir o controlar la actuación delictiva50. En caso contrario no existeneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación necesidades preventivas. En todo caso, lo relevante es el sentido objetivo de la actuación en el momento de emprenderla más que el subjetivo. Tampoco debería tener relevancia cómo finalmente acaben las cosas para la persona jurídica (es indiferente que la detección del delito acabe acarreando más perjuicios que beneficios). Lo relevante es la imputación del delito, no de sus beneficios. En algunos ordenamientos bastaría con una actuación en interés de la persona jurídica, con independencia de la existencia o constatación de beneficio o provecho, lo cual es una opción político-criminal legítima. c) Es esencial que exista un fallo de control o una defectuosa gestión de los riesgos propios de la organización. El fallo puede estar radicado en un órgano específico, en un superior jerárquico que no ha controlado, supervisado o vigilado adecuadamente o que simplemente sea constatado como un fallo del sistema de control. En Derecho comparado podemos encontrar diversas variantes. Si bien se trata de un elemento importante, representa, a mi entender, un error -bastante extendido- identificar automáticamente “fallo o defecto de control” con culpabilidad por defecto de organización de la persona jurídica. Teniendo en cuenta la diferenciación vertical que superpone niveles o planos dentro de las organizaciones, los requisitos para hablar de un defecto organizativo pueden ser distintos en función del nivel que se ocupe dentro de la estructura. Los controles no pueden ser homogéneos para órganos de gobierno o dirección que adoptan ciertos acuerdos básicos que para los que ejecutan dichas decisiones, por lo que los controles, la vigilancia o la supervisión pueden ser distintos en función de que se trate de administradores, directivos o empleados. Sin querer entrar en estos momentos en mayores concreciones, este tipo de requisitos se deben entender como criterios que convierten el hecho individual en un defecto organizativo; es decir, la infracción individual en un delito imputable también a la organización. En este sentido, 50 Según Ragués i Vallès, (nota 47), pp. 95 s., se trataría de supuestos en los que “las personas jurídi- cas tienen incentivos evidentes para no controlar”. Con una visión más preventivista o propia del análisis económico del Derecho, entiende que la pena para la persona jurídica otorgaría el incentivo que falta. Pero lo cierto es que hacen falta más elementos adicionales para que la pena pueda entrar en juego por lo que es difícil otorgar a este elemento un papel decisivo para legitimar la multa.

154 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI por ejemplo, no basta una intención disparatada de beneficiar a la persona jurídica51. Creo que tener como referencia que se trata de criterios para convertir la acción antijurídica individual en un hecho organizativo aporta grandes beneficios interpretativos52. Por ejemplo, si una entidad financiera decide relajar su política de prevención de blanqueo de capitales con respecto a capitales provenientes del extranjero para ganar cuota de mercado frente a sus competidores y, debido a tal política, un empleado no detecta imprudentemente y, consiguientemente, no bloquea la entrada de grandes flujos de dinero provenientes de una organización dedicada al narcotráfico, el blanqueo imprudente se encontrará vinculado a un defecto organizativo de la propia entidad. No es sólo imputable al empleado. La conclusión sería la contraria si el favorecimiento del blanqueo fuera debido exclusivamente a que un empleado es sobornado por la organización criminal para que eluda fraudulentamente los mecanismos de prevención establecidos por la entidad, mecanismos que se corresponden con lo exigido legislativamente y con los estándares del sector. Incluso, aunque la actuación reportara beneficios inicialmente a la entidad, no ha existido un fallo preventivo u organizativo que vincule a la organización con la perpetración del delito si se puede constatar que ha existido un esfuerzo para sortear los controles existentes. Sin embargo, los requisitos mencionados, ni por separado ni conjuntamente, se merecen ni de lejos la calificación de culpabilidad como presupuesto de una pena. Se trata, a lo sumo, de presupuestos que pueden legitimar sanciones económicas para compensar el beneficio o decomisar ganancias. Incluso se podrían entender como presupuestos suficientes para habilitar la imposición de consecuencias orientadas a la prevención especial si eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 51 Desde una perspectiva vicarial lo decisivo debería ser la intención o propósito del sujeto que comete el delito, que debería actuar con una especie de “doble dolo”. Sobre como en los Tribunales Federa- les de USA prima esta idea –en sentido contrario a la doctrina española dominante-, Ragués i Vallès, (nota 47), pp. 42 s.; Villegas García, La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas. La Experiencia de Estados Unidos, 2016, pp. 190 ss., con amplias referencias jurisprudenciales. 52 Un inmejorable ejemplo en la monografía de Ragués i Vallès, (nota 47), p. 22, señalando acertada- mente como la cuestión dogmática esencial a la hora de enfrentarse al art. 31 bis.1 es “cuándo un hecho delictivo cometido por una persona física debe considerarse, a su vez, como perteneciente también a una persona jurídica”. Yo matizaría que a la organización de la que es titular la persona jurídica que puede sufrir la pena.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 155 concurren con una peligrosidad objetiva, instrumental u organizativa. Pero son criterios insuficienteseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación para legitimar la imposición a una persona jurídica de una pena o, en general, la obligación de soportar cualquier sanción que cumpla fines preventivo-generales complementarios de la pena a la persona física. En conclusión, este conjunto de criterios sirve para definir el delito como un hecho que tiene una dimensión que excede lo puramente individual (que haya pluralidad de delincuentes no convierte automáticamente el hecho en hecho de la organización, sino, a lo sumo, en un hecho colectivo). La mera referencia a un defecto organizativo o de la organización es un requisito pobre para reaccionar con una pena, que dice bien poco si no se vincula al cumplimiento de la legalidad como cometido institucional asignado a las personas jurídicas. 6. La falta de cultura de cumplimiento de la legalidad o el defecto del sistema de cumplimiento normativo como el autentico fundamento de la responsabilidad penal de las personas juridicas. Si al nivel valorativo expuesto en el apartado anterior se le quiere denominar de “injusto de la organización” o lo que en la doctrina alemana Lampe ha definido como “injusto del sistema” depende de la concepción del injusto que maneje cada autor. Profundizar si realmente se trata de algo que se pueda definir como un injusto penal, precisaría un desarrollo de una teoría del injusto que nos llevaría demasiado lejos a efectos del tema que es objeto del presente trabajo. Lo relevante aquí es que es imprescindible imputar un hecho desvalorado como injusto a la organización. Pero ese proceso de imputación no legitima por sí solo la pena (al igual que no basta para las personas físicas la imputación de la infracción de la norma de conducta). Queda la cuestión de por qué la persona jurídica titular de esa organización tiene que responder y no basta con la responsabilidad exclusiva de las personas físicas que se entienda que son competentes de la infracción de deberes organizativos desde sus puestos de responsabilidad. La necesidad de un defecto de organización como presupuesto de la responsabilidad es una idea que se encuentra en la línea correcta para poder afirmar que la persona jurídica respondería por un injusto o un hecho propio, pero por sí sola resulta insuficiente para legitimar un sistema que

156 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI reacciona con penas frente a personas jurídicas como medio de estabilización de normas. QuedaríaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación todavía pendiente exponer la razón normativa última por la que no basta con la responsabilidad individual a efectos preventivo-generales, de tal manera que para estabilizar totalmente las normas penales haga falta también que responda adicionalmente una determinada sociedad mercantil (o ésta en exclusiva en aquellos casos en los que no es posible responsabilizar a una persona física concreta). Es decir, la razón por la que el individuo integrante de la organización y la organización a la que pertenece el individuo son co-responsables de poner en entredicho la norma correspondiente y su correspondiente erosión (prohibido corromper, se debe contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, etc.) y, por ello, en estos casos exclusivamente el castigo de ambos permite estabilizar completamente la norma penal defraudada. Como ya he dicho anteriormente, la referencia a necesidades de prevención general positiva establece un contexto de legitimación, pero por sí misma no ofrece soluciones relevantes desde la perspectiva del merecimiento de pena o de la justicia del castigo. Hay que poder fundamentar o justificar la razón por la que es necesario castigar a la persona jurídica titular de la organización o entidad equivalente para estabilizar la norma cuando se afirma al mismo tiempo que los individuos que integran la organización son responsables de erosionar esas mismas normas por los mismos hechos. Cuando hablamos del fundamento de la responsabilidad de los seres humanos una cuestión esencial de partida es delimitar la responsabilidad individual de la “naturaleza”. Por esa razón los sucesivos avances científicos sobre el conocimiento de la naturaleza humana hacen resurgir con fuerza el debate sobre el fundamento del Derecho Penal de la culpabilidad con replanteamientos sobre si no sería más adecuado imputar los delitos a la “naturaleza” (lo cual da lugar a sistemas puramente instrumentales basados en la intimidación y la inocuización) tal y como se viene planteando en los últimos años a través de las críticas de ciertos neurocientíficos al Derecho Penal vigente. La decisión político-criminal de partida es que, en general, los que tienen derecho a participar en los asuntos públicos y son reconocidos como integrantes de la comunidad jurídica son culpables. Las sociedades mercantiles ya no son “naturaleza”, sino una creación jurídica al servicio de los intereses de los seres humanos, por lo que la cuestión esencial de partida en el debate sobre

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 157 la culpabilidad de dichas sociedades es si sus defectos o fallos organizativos deben imputarse a laeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación persona jurídica o a las personas físicas que la integran. Rectius, si se deben imputar ciertos defectos organizativos a las personas jurídicas además de a las personas físicas en la medida en la que no existe ningún ordenamiento del mundo que haya sustituido la responsabilidad individual por la de personas jurídicas (como sí se ha venido haciendo con la responsabilidad de tipo administrativo). Los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno cultural que optan por la responsabilidad penal de personas jurídicas no propugnan una “pena corporativa” como alternativa a la “pena individual”, sino con un papel complementario a la “pena individual”. La decisión político-criminal a adoptar es la siguiente: o bien es suficiente para el cumplimiento generalizado de las normas en las organizaciones y la estabilización normativa la responsabilidad individual complementada con sanciones administrativas, comiso de ganancias y medidas de seguridad para entidades supraindividuales o bien la responsabilidad individual es insuficiente para la estabilización. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas avanza a lomos de la idea de que el ordenamiento ya no se puede conformar con la expectativa de que la organización no sea un factor criminógeno, sino que es de su incumbencia velar por el cumplimiento de la legalidad. No se trata de una incumbencia original de personas físicas (administradores, órganos de gobierno, etc.), sino de la persona jurídica como titular de la organización. Las personas jurídicas son incumbentes de su propia disposición jurídica interna para cumplir con las normas penales. Si nos encontramos ante un hecho con una dimensión que excede lo meramente individual, tenemos que decidir si la persona jurídica sufrirá una pena y, para ello, hemos de atribuirle responsabilidad por ese hecho (vertido contaminante, fraude fiscal, abuso de mercado, blanqueo de capitales, etc.). Sigue pendiente abordar el problema relativo a en qué medida se puede hacer responsable a la propia corporación de su “cultura de cumplimiento de la legalidad”53 y, correspondientemente, de los defectos que se puedan constatar en ese sentido. Existe un problema dogmático específico que tiene que ver con la “responsabilidad 53 Sobre este concepto Gómez-Jara Díez, (Tratado, nota 35), pp. 299 ss.

158 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI de la persona jurídica” o “la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica” (y noeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación estrictamente con “cómo se transfiere la responsabilidad del individuo a la persona jurídica”). Si en ordenamientos como el español se regula específicamente la exclusión de tal responsabilidad, es que se trata de un requisito jurídico específico adicional. La persona jurídica debe disponer de opciones para distanciarse de un concreto fallo de su organización. Con este punto de partida, se puede entender que existe una responsabilidad válida como presupuesto de una pena cuando la organización se encuentre en una situación incompatible con el desarrollo de una política o cultura corporativa de cumplimiento de la legalidad penal y el hecho relevante para el Derecho Penal esté vinculado a tal defectuosa cultura de cumplimiento. No basta con que el hecho no se pueda entender en clave exclusivamente individual, sino que, además, si ha existido un defecto organizativo o de control, éste debe ser incompatible con una cultura de cumplimiento. Al igual que en el caso de las personas físicas su injusto debe ser incompatible con una disposición jurídica adecuada. Podemos hablar en este caso de un defecto-organizativo estructural de segundo grado o de segundo orden (a largo plazo): el injusto es un hecho de la organización que obedece, además, a una falta de cultura de cumplimiento de la legalidad. Materialmente –y salvando las distancias de realidades muy distintas-, las cosas no son muy diferentes con las personas físicas. Si uno de nosotros cometemos un hecho delictivo, no se nos castigará si ello no se debe a una disposición jurídica inadecuada (decisión de segundo orden adicional a la decisión propia del dolo o de la imprudencia). Por ejemplo, porque ha habido un repentino y brusco cambio de la ley que no pudimos conocer o si el exceso en la defensa frente a una agresión se debe únicamente a la situación de pánico de la que fuimos presa. En el ámbito del delito imprudente o de la comisión por omisión, aunque alguien haya infringido el deber de cuidado, precaución o diligencia o sus deberes como garante no es castigado si se entiende que no era exigible el cumplimiento del deber porque esa infracción no pone en entredicho la norma de cuidado o el mandato correspondiente. En este sentido un defecto organizativo o de control puede no ser sancionado si no se entiende incompatible con una cultura de cumplimiento. La pena sólo es necesaria para restablecer la vigencia fáctica de

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 159 la norma si se entiende que el delito corporativo es un defecto organizativo (fallo de control)eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación motivado por un problema estructural en relación al cumplimiento de la legalidad. Dentro de esta comprensión un fallo organizativo de prevención, control, vigilancia o supervisión tiene un valor limitado como indicio de defectos estructurales en relación con el cumplimiento de la legalidad. No todo fallo de prevención, control, vigilancia o supervisión de hechos de la organización tiene que suponer automáticamente responsabilidad penal para la persona jurídica, sino que sólo se debe entender como un indicio de su responsabilidad por poner en entredicho la norma. Puede existir un fallo preventivo, pero que por sí mismo no ponga en entredicho la norma penal. El control no es más que un elemento del cumplimiento. Ello significa que, a pesar del fallo de control o preventivo, no habrá responsabilidad de la persona jurídica si en el caso concreto queda reflejado que dispone de una adecuada cultura de cumplimiento que convierte a la pena en innecesaria. Por ejemplo, un Alto Directivo dedica dinero no debidamente contabilizado a conseguir contratos públicos mediante sobornos gracias a la falta de control de los administradores, pero el hecho es denunciado a través de un Canal de denuncias o incumplimientos o Buzón ético interno por otro integrante de la empresa, el encargado o responsable de cumplimiento lo investiga y, tras la correspondiente investigación, el hecho es denunciado a las autoridades a las que se aporta el resultado de la investigación interna. Una cultura de cumplimiento de la legalidad no surge de la nada o de forma espontánea, sino que es el resultado de políticas continuadas o de un sistema específico de gestión en ese sentido54. La prueba de la existencia de un sistema de gestión eficaz no representa más que un indicio de una cultura de cumplimiento que puede convertir la pena para la persona jurídica en innecesaria (no así para la persona física). Sobre ese sistema de gestión (Compliance-Management-System) se está organizando toda una disciplina propia basada en estándares internacionales (certificables o no) que ya no es exclusiva de juristas55. Esto ya nos permite hablar de un concepto como el de cultura que no es “evanescente” o 54 Gómez-Jara, C., (2018). (Tratado, nota 35), pp. 299 ss.; Ortiz de Urbina Gimeno, “Observaciones críticas y reconstrucción del concepto de “cultura de cumplimiento””, Persuadir y razonar: Estu- dios Jurídicos en Homenaje a José Manuel Maza Martín, Tomo II, p. 381. 55 Casanovas, ““Compliance”: de la gestión a la gobernanza”, Frago Amada (Dir.), Actualidad Com-

160 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI “etéreo”56, sino que está determinado en cuanto a su objeto u orientación (exclusivamente leyes penales) y en cómo alcanzar la cultura de cumplimiento. Y, lo que puede que sea más importante, puede ser objeto de prueba (por parte de defensas, acusaciones, jueces, etc.) en el procedimiento penal y formar parte de la ratio decidendi de una resolución judicial. Baste citar el conocido caso en España de la responsabilidad de la auditora Deloitte SL en relación con las cuentas de Bankia57. La responsabilidad de las personas jurídicas equivale, por tanto, a un hecho de la organización (de la empresa) que obedece a una falta de cultura de cumplimiento de la legalidad o a una deficiente gestión del sistema de cumplimiento de las leyes penales. Sólo en ese caso la pena corporativa es necesaria para estabilizar la norma que se ha puesto en entredicho. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación pliance, pp. 77 ss. (“De los programas de “compliance” a los sistemas de gestión”). Sobre textos similares en México (NMX-CC-19600-IMNX-2017) vid. Ontiveros Alonso, (nota 13), pp. 1493 ss. 56 Vid. Voto particular STS 154/2016, de 29 de febrero. Sobre las críticas en este sentido, como las de Del Rosal o Zugaldía, Gómez-Jara Díez, (Tratado, nota 35), p. 300. Mayntz, Sociología de la organización, 1996, p. 85, se refiere como cultura a una “constelación de valores de una organización” como “actitudes valorativas que predominan entre los miembros, las cuales no constituyen por sí mismas una parte fundamental del objetivo de la organización, pero que en ciertas circunstancias pueden influir sobre ese objetivo y sobre el comportamiento en la organi- zación”. La cuestión es cómo gestionar ese factor para orientarlo en el sentido deseado: el respeto de la legalidad. Sobre la importancia de la cultura para las organizaciones y de la importancia de este elemento para la teoría de la sociología de las organizaciones, Aguirre Baztán, La cultura de las or- ganizaciones, 2004, pp. 153 ss.; Brunet/Belzunegui/Pastor, Sociología de las Organizaciones, 2011, pp. 187 ss.; Lucas Marín, Sociología de las organizaciones, 2013, pp. 300 ss. 57 Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de 11 de mayo de 2017 (Fundamento de Derecho Quinto), que acuerda el sobreseimiento porque la compañía “ha aportado a la presente causa la documentación que acredita sobradamente que la misma cuenta con un “Manual de Compliance” que cumple con los requisitos expuestos, así como que para su gestión se cuenta con las suficientes herramientas, políticas y protocolos, que componen el llamado “Sistema de Control de Calidad” adecuado para exigir al personal de la misma el cumplimiento de las normas profesionales, esta- bleciendo medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la comisión de ilícitos”. El sobresei- miento fue revocado posteriormente por la Sala de lo Penal y en la actualidad el asunto está pen- diente de sentencia tras la celebración del juicio oral. No interesa aquí la corrección o incorrección del fondo del asunto, sino simplemente poner un ejemplo representativo de una cuestión que puede ser objeto de prueba y de debate en el procedimiento. Lo que debe dejar claro la dogmática es lo que debe ser objeto de prueba y debate.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 161 DELITO COMO DEFECTO EN RPPJ (PENA HECHO DE LA EL SISTEMA DE ORGANIZACIÓN CUMPLIMIENTO CORPORATIVA) 7. El fundamento de la responsabilidad.eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación La denominada responsabilidad penal de las personas jurídicas adquiere sentido si las personas jurídicas ven reconocida cierta capacidad de poner en entredicho, poner en cuestión o desestabilizar la norma, aunque no sea idéntica a la de las personas físicas. Si no se puede fundamentar una necesidad político-criminal jurídicamente fundada de estabilizar la norma a costa de las personas jurídicas, tendrá razón el sector de la doctrina que entiende que sólo caben medidas que persigan fines preventivo-especiales (distintas, evidentemente, a las contempladas en nuestros Códigos penales para personas físicas como los inimputables). Y aquí entramos ya en un nivel muy elevado de discurso y fundamentación dogmática. La cuestión jurídica esencial para el fundamento de la responsabilidad es, en mi opinión, la siguiente: por qué la persona jurídica es incumbente de esa cultura de cumplimiento de la legalidad. Sobre todo si se tiene en cuenta que estamos ante una construcción jurídica. Los críticos con la responsabilidad penal para personas jurídicas suelen utilizar la expresión “ficción jurídica”58, pero quizás la mejor expresión sea la de constructo del Derecho. Es cierto que una persona jurídica puede ser una ficción o una simulación (por ejemplo, sociedades testaferros en un fraude fiscal), pero las empresas son tan ficción como puede serlo el propio Estado y tal ficción, entre otras cosas, tiene a miles de personas encerradas en centros penitenciarios. En ambos casos se trata de realidades institucionales que hemos construido para conseguir objetivos que, como meros individuos, serían 58 Desde von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Tomo II, 1840, p. 312, con la perspec- tiva de la ficción se ha mantenido la crítica u objeción de que con la condena a la persona jurídica se vulneraba un principio esencial del Derecho Penal: la identidad entre delincuente (el que comete el delito) y el condenado (el que sufre la pena). Según este autor el Derecho Penal tiene que ver con el ser humano como esencia que piensa, quiere y desea. Esto no es predicable de una persona jurídica como entidad que tiene adscrita un patrimonio.

162 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI imposibles. Se trata, pues, de una convención59. El debate sobre si toda convención es una ficcióneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación nos llevaría demasiado lejos y seguramente sería poco útil para llegar a una conclusión definitiva. La dignidad y la libertad humanas también son convenciones básicas por las que merece la pena luchar y se equivocarán quienes entiendan que no pueden dejar de ser una realidad para convertirse materialmente en ficciones. La cuestión es si la convención que denominamos responsabilidad penal de personas jurídicas es normativamente incoherente e inconsistente. La cuestión, por lo tanto, es si se puede construir una responsabilidad paralela a la individual en el ámbito del Derecho Penal y creo que la idea de la cultura de cumplimiento de la legalidad y de la institucionalización e implantación de sistemas de gestión de Compliance nos ha dado una posible respuesta. Como afirma la Circular de la Fiscalía General del Estado española 1/201660, la responsabilidad de las personas jurídicas puede tener su fundamento, de acuerdo con el Derecho vigente, en relación con “una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental”. En todo caso, la cuestión dogmática decisiva es por qué la persona jurídica –y no, por ejemplo, los administradores- deben responder de ese déficit en la cultura de cumplimiento de la legalidad o en la disposición general de la organización a cumplir con las leyes penales. Si se trata de un sujeto construido y constituido por otros sujetos al amparo del Derecho, por qué no basta la responsabilidad de éstos y también debe responder la corporatio o la universitas. No se puede dejar de mencionar, como ha señalado recientemente el gran impulsor de esta idea Gómez-Jara –y no puedo estar más de acuerdo-, que el modelo español -lo que se puede extender a otros- queda mejor definido con la referencia a una “falta de cultura de cumplimiento de la legalidad” que a una “culpabilidad de la persona jurídica por establecer una cultura de incumplimiento de la legalidad” que caracterizaba sus propuestas iniciales y que estaba fronteriza 59 Del Moral García, (2019). “Compliance en la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: Presente y perspectivas”, Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance penal, Responsabili- dad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, p. 684. 60 P. 39.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 163 a la “actitud criminógena de grupo”61 o a la idea de una cultura corporativa criminógena (combate de cara al futuro de factores criminógenos internos o estructuras deficitarias criminógenas). El matiz es importante. En mi opinión, reducir la intervención del Derecho Penal a aquellos supuestos donde exista una cultura corporativa criminógena o de incumplimiento62 genera una infrainclusión que queda muy lejos de las tendencias más actuales en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas. Para un viaje de este tipo no se necesitaban tantas alforjas en nuestro ámbito jurídico. Una modernización de los planteamientos preventivo-especiales (supra II.1) en combinación con consecuencias económicas de comiso, confiscatorias o distributivas contra el enriquecimiento injusto (al estilo de la institución civil de la participación a título lucrativo) hubiera sido suficiente. En esta lógica empresas y personas jurídicas no dejan de ser objetos en vez de sujetos de imputación jurídico-penal. Pero lo cierto es que la tendencia actual en esta materia representa un cambio radical con respecto a los tradicionales planteamientos preventivo-especiales y de medidas confiscatorias63. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 61 Gómez-Jara, C., (L-H Bajo, nota 35), p. 145 (autores como Feijoo Sánchez y De la Cuesta coinci- den con el planteamiento aquí expuesto en que el concepto clave a la hora de analizar la culpabili- dad de la persona jurídica es la cultura empresarial; en lo que difieren sería en la formulación –sc. en lugar de una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad son partidarios de una falta de cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad). Todavía se refiere a una cultura empresa- rial de incumplimiento Pérez Machío, (nota 25), pp. 209 ss. La propuesta de Gómez-Jara se encontraba en la línea del Código Penal federal australiano que estableció en los años noventa con respecto a organizaciones “que ese requisito de culpabilidad deberá ser imputado a una entidad corporativa que expresa, tácita o implícitamente autorizó o permitió la comisión del delito” y que “los medios a través de los cuales puede establecer dicha autorización o permisión incluyen: “la prueba de que existía una cultura corporativa en la entidad corporativa que dirigía, incitaba, toleraba o guiaba hacia el no-cumplimiento de la disposición normativa correspondiente” (Gómez-Jara Díez, -Tratado, nota 35-, p. 311). Sobre una concepción de la cultura corporativa en la línea de la actitud criminógena de Schüne- mann Günther, (nota 2), p. 48, con ulteriores referencias. Vid. referencias nota 10. 62 Sobre la relevancia de estas ideas en la reforma australiana Beale, “Una respuesta a las críticas a la responsabilidad penal corporativa”, Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2017, p. 113. 63 En concreto, con respecto al Código Penal español Feijoo, B., (nota 27), pp. 33 ss., frente a los que intentan negar tal cambio. Defiende recientemente esta solución clásica de lege ferenda para el Derecho Penal alemán Mulch, (nota 6), pp. 184 ss. (comiso de ganancias y defensa frente a peligros como fines legítimos de las medidas estatales contra personas jurídicas).

164 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Para afrontar la cuestión entiendo que, a grandes rasgos, podemos partir de que existen treseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación grandes opciones político-criminales: a) Extender la responsabilidad individual. Así, por ejemplo, se podría entender que los administradores detentan una posición de garante basada en el “cumplimiento de la legalidad”, especialmente cuando se cometen delitos dolosos en beneficio de la empresa. Sin embargo, creo que esta extensión de la responsabilidad personal -más allá de los deberes de control de una organización que han estado en la base de las tradicionales posiciones de garante- por no estimular suficientemente el cumplimiento de la legalidad resulta excesiva para los seres humanos y resultaría poco eficiente, lo cual es más evidente a medida que la estructura empresarial va encerrando una mayor complejidad. Plantea serios problemas de legitimidad hacer responsable a un individuo de algo que tiene carácter estructural. Por ello la teoría jurídica del delito tradicional queda inerme frente una responsabilidad basada en la implantación de una cultura de la legalidad ya que traspasaríamos el ámbito de lo que puede resultar personalmente exigible. b) Una segunda opción sería afirmar que este no es un asunto que deba preocupar al Derecho Penal mientras no se trate de prevenir una concreta dinámica criminógena con medidas preventivo-especiales contra la peligrosidad objetiva u organizativa de la empresa u organización. Es decir, no hay que intervenir mientras no exista un “peligro de reincidencia” o un defecto estructural que permanece en el tiempo (necesidad de reestructuración: por ejemplo, implantar un plan de crisis medioambientales inexistente). Esta solución clásica genera un gran consenso doctrinal y a mí personalmente siempre me ha gustado. Sin embargo, mi impresión, y esto tiene que ver con la situación actual, es que la sociedad ya no está dispuesta a afirmar que en determinados casos un delito de empresa o en beneficio de una persona jurídica es pura casualidad para la persona jurídica salvo casos muy extremos o que se trata de “cosas que pasan” y el ordenamiento penal no puede ni debe hacer nada al respecto. Parece que un delito motivado por una cultura de incumplimiento de la legalidad o por una deficiente vocación de cumplimiento de la legalidad ya no es tolerable como

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 165 causalidad o infortunio Existe una idea extendida de que en determinados casos existe cierta responsabilidad corporativa adicional a la individual que excede la mera responsabilidad civil subsidiaria. Y en esos casos los ordenamientos jurídico-penales presentaban déficits desde el punto de vista de la estabilización de la norma cuando el hecho no sólo se podía entender como responsabilidad de un individuo o de ciertos individuos. c) Si las dos opciones anteriores se muestran como insatisfactorias, surge la opción de entender que el “cumplimiento de la legalidad” es incumbencia de la persona jurídica como titular de la organización (responsabilidad por defecto de otros posibles responsables: administradores, órganos de gobierno, etc.). Los administradores deben preocuparse de su propia disposición jurídica y de los riesgos de la organización, pero el cumplimiento general de la legalidad penal como cometido sería una incumbencia suprapersonal que ya no puede ser exigida a individuos concretos. Es cierto que tienen un papel decisiones humanas, como ya se ha expuesto previamente, pero se trata de una responsabilidad a la que ya no se puede hacer frente imputando responsabilidad individual; tampoco a un colectivo difuso (que en los casos más extremos serían sucesivos equipos de gobierno a lo largo de los años). Sólo cuando la responsabilidad no puede alcanzar a los singuli en ningún caso, es cuando aparece como opción que pueda responder la universitas64. En ese caso se cortaría de raíz la objeción de que no pueden ser al mismo tiempo los individuos y las personas jurídicas responsables por el mismo hecho65. Esta objeción debe ser tomada eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 64 El principio societas delinquere non potest formulado por V. Liszt no es una constatación ontológica, sino una decisión normativa propia de la modernidad: la responsabilidad es de los singuli y no de la universitas o societas. En fases previas a la modernidad y la ilustración esto no era tan evidente. Vid. recientemente Martínez Patón, La doctrina societas delinquere non potest, 2019. 65 En mi opinión, la crítica más sagaz contra la responsabilidad penal de personas jurídicas sigue sien- do la de Jakobs, (nota 15), pp. 565 s., 570 y passim (especialmente los últimos cuatro apartados y el apartado 3 de “Resumen c”). Jakobs expone cómo no se ha podido encontrar una responsabilidad de la persona jurídica con una fundamentación de su culpabilidad independiente de la individual siempre que no se quiera renunciar a ésta. Este autor entiende que se trata de personas, pero no personas en sentido jurídico-penal (Strafpersonen) y que al Derecho Penal sólo le interesan como masa patrimonial a la que se puede hacer co-responsable de la multa (Mit-Haftung). Hay que en- tender que en alemán existe una diferencia entre Mit-Haftung y Mit-Verantwortung. La primera acepción es tener que responder por algo aunque no sea un hecho propio, mientras la segunda

166 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI muy en serio: si la persona jurídica necesita que una persona física actúe en su nombre y representación, la misma acción no puede generar responsabilidad penal para el órgano o persona física que actúa y para la persona jurídica ya que lo que se imputa a la persona jurídica debe des-imputarse al órgano o individuo y lo que se entienda como culpabilidad del órgano o individuo no puede imputarse culpabilidad de la persona jurídica. Esta potente objeción puede ser salvada si se entiende que la responsabilidad de la persona jurídica empieza donde termina la individual (responsabilidad corporativa por defecto de responsabilidad individual). De esta manera la persona jurídica responde penalmente de algo de lo que no pueden ser hechos penalmente responsables las personas físicas, ni de forma individualizada ni como colectivo (responsabilidad des-individualizada como alternativa a la irresponsabilidad colectiva66). Siendo esto así, no cabe una transferencia de eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación acepción tiene que ver ya con la responsabilidad originaria por el hecho acaecido. Jakobs hace re- ferencia a asumir un efecto, gravamen o carga jurídica sin ser responsable del hecho o de la infrac- ción, en la línea de la ley de contravenciones (OWiG) alemana. Expone estas críticas en tiempos recientes Wagner, “Sinn und Unsinn der Unternehmensstrafe”, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrechts 1/2016, pp. 127 ss., criticando la solución de la “Mit-Haftung”. Se trata de un argumento muy potente contra los modelos de transferencia de la responsabilidad de los individuos (actuando en solitario o como órganos societarios) a las corporaciones. Pero pierde su fuerza si se puede construir una responsabilidad que ya no se puede dilucidar frente a individuos, por lo que no se transfiere. 66 En mi opinión, la responsabilidad de la persona jurídica no tiene su origen en la responsabilidad colectiva. Una cosa es la responsabilidad cooperativa como co-responsabilidad por un actuar co- lectivo (por ejemplo, en la coautoría) y otra la responsabilidad corporativa (por muchos, Krämer, Individuelle und kollektive Zurechnung im Strafrecht, Tubinga, 2015, pp. 78 ss., 329), entendiendo la corporación en su significado amplio original como corporatio. Por ello no es la plantilla o una parte de la plantilla el sujeto de imputación jurídico-penal, sino la persona jurídica. La pena no se impone a un colectivo, sino a una corporación y la multa afecta al patrimonio social de ésta. El pro- blema político-criminal que se intenta resolver no es la responsabilidad colectiva, sino lo contrario: la irresponsabilidad colectiva o la “irresponsabilidad estructural” (Feijoo, B., -nota 27-, pp. 71 ss.). Vid mis críticas al delito corporativo como “acción colectiva” en (nota 27), pp. 65 ss.: en Derecho Penal el “nosotros” se zanja con una pena individualizada a cada uno de los integrantes del colec- tivo criminal, se trate de coautores o bien de personas pertenecientes a grupos u organizaciones criminales. La responsabilidad corporativa es algo distinto con un fundamento distinto a la respon- sabilidad colectiva. Es decir, la responsabilidad colectiva implica una suma de penas individuales que se imponen a cada individuo integrante del colectivo responsable, mientras la responsabilidad corporativa tiene como consecuencia una pena a una corporación diferenciada de los individuos que la integran o la gestionan.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 167 culpabilidad y decae la objeción de la responsabilidad por hechos ajenos. La responsabilidad penal de las personas jurídicas puede ser aceptada si aborda un problema estructural del que sólo pueden responder personas jurídicas pero nunca personas individuales. Estas tres opciones están al alcance del legislador penal y todas ellas encierran inconvenientes. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no es la única opción ni una opción obligada (puede haber responsabilidad de otro tipo, puede no haber intervención del Derecho Penal, etc.), pero en estos momentos es una decisión político-criminal que se está expandiendo como el aceite y que no se puede tachar de “disparate jurídico” bajo determinadas circunstancias y condiciones específicas. No se puede admitir, sin embargo, como una solución general para delitos vinculados a sociedades mercantiles. No siempre estarán presentes las razones que pueden justificar una reacción frente a la persona jurídica diferenciada de la pena o las penas individuales. No se debe olvidar que la introducción por el legislador –democrático- de la responsabilidad penal de personas jurídicas obedece en gran medida a la idea de que estas entidades, como titulares de organizaciones, han de ser “garantes del cumplimiento de la legalidad”. Esta forma de responsabilidad avanza a lomos de la idea de que el ordenamiento ya no se puede conformar con la mera expectativa de que la organización no sea un factor criminógeno, sino que su implicación debe ser mayor y debe velar por el cumplimiento de la legalidad. Se ha impuesto una visión institucional de ciertas entidades con personalidad jurídica67 (especialmente de las sociedades mercantiles) que genera nuevas expectativas jurídicas68. En este sentido las empresas no se eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 67 Mañalich resalta la dimensión de la persona jurídica como “hecho institucional” en relación a la conocida formulación de Searle, lo cual da lugar a una fundamentación ajena a acciones o inten- ciones colectivas: “Las personas jurídicas son, esencialmente, personas institucionales, esto es, personas cuya existencia está enteramente construida   –sin que esto la haga menos “real”– sobre un complejo artefacto de prácticas, reglas y convenciones que generan, distintivamente, determi- nadas posibilidades y contextos de acción previamente inexistentes” (apartado 6.3). Sin embargo, ello le lleva a una fundamentación de la culpabilidad de las personas jurídicas -al menos en el or- denamiento chileno- por el carácter en línea de la propuesta de Heine, que es radicalmente distinta a la que se formula en el texto (Vid. supra apartado II.1). 68 Megías, J., “La creación de valor tolerante: un modelo de compatibilidad jurídica entre interés social y responsabilidad social corporativa”, Diario La Ley, Nº 9019, 12 de Julio de 2017 (versión electrónica): “La teoría institucional, como planteamiento jurídico, identifica el interés social con una noción abstracta y abierta de estabilidad, conservación y rentabilidad de la empresa, desvin-

168 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI limitan a ser un medio de generar beneficios a sus accionistas, sino que se deben responsabilizareTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación de sus “costes externos” para la sociedad y contra intereses públicos. No vale hoy en día lo que dijo Milton Friedman en 1970 con una visión estrictamente contractualista: “sólo existe una responsabilidad social de las empresas: incrementar sus beneficios”69. Como consecuencia de ello la sociedad ya no está dispuesta a definir como “desgracia”, “casualidad” o “mala suerte” hechos que obedecen bien a determinada cultura corporativa que es consecuencia de la adopción -u omisión- de ciertas políticas y dinámicas corporativas o bien a una determinada gestión. Esta idea se ha ido extendiendo a otras entidades como partidos políticos, fundaciones, etc. Todo esto tiene que ver indudablemente con las transformaciones del Derecho y de ese constructo que es la personalidad jurídica, si bien, como siempre he señalado, la institución de la personalidad jurídica abarca realidades muy diferentes que es muy complicado reconducir a un mínimo común denominador. Centrándonos en las grandes sociedades mercantiles, esta es una cuestión en la que ya pusieron el énfasis Gómez-Jara Díez con el aprovechamiento de la construcción estadounidense del “buen ciudadano corporativo” (good citizen corporation)70 y Nieto Martín vinculando la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la idea de responsabilidad social corporativa71. Lo que sucede en el ámbito penal es que ya no se trata de realizar una contribución positiva a la sociedad, que sería un fin que ni se puede ni se debe conseguir con culado en sentido estricto del interés de los socios, con tendencia a la despersonalización de la so- ciedad y a dotar de relevancia al empresario social como sujeto titular del interés. Sintéticamente, la consecuencia última de esta postura es la conducción de la actividad empresarial en promoción de la expectativa material de los socios y también de los demás sujetos afectados por la misma existencia de la empresa. Como veremos más adelante, se acerca al planteamiento de la stakehol- der theory o de la RSC, si bien éstas beben de la construcción económica o de la ética empresarial, mientras que la teoría institucional sobre el interés social se construye sobre una noción puramente jurídica”. 69 Sobre el cambio de perspectiva de las teorías de la responsabilidad social corporativa que se han desarrollado a lo largo de la segunda mitad del Siglo XX desde los años noventa vid. Frago Ama- da, “La importancia de adoptar un enfoque ético en el desarrollo de programas de “compliance””, Actualidad Compliance, 2018, pp. 34 s. 70 Pionero en (nota 11), pp. 248 ss., 284 s. Vid. Tiedemann, (nota 6), p. 180 (nº marg. 447). 71 Revista de Derecho y Proceso Penal 2004, pp. 259 ss.; (nota 1), pp. 59 ss., 74 ss., 218. Sobre ciertas ideas de origen anglosajón (ética de empresa, responsabilidad social, good citizens corporations) pp. 60 ss., 127 ss., 218 ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 169 penas, sino meramente de no perjudicar o erosionar el orden normativo (la empresa que consigue contratos mediante sobornos o que ahorra costes mediante fraudes tributarios sistemáticos genera importantes distorsiones para la vigencia social de la norma). Esta dimensión ha sido poco trabajada por parte de la doctrina penalista, salvo excepciones como las mencionadas72. En este punto se ha pecado de solipsismo y se precisan estudios multidisciplinares más intensos en los que se analicen todas estas tendencias y su influencia en la evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No puedo entrar en profundidad en esta cuestión sobre la que es difícil generalizar73, pero valga una referencia a la superación de una visión estrictamente contractualista o iusprivatista de ciertas entidades con personalidad jurídica para darse cuenta de que hay que repensar todo lo relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde una nueva perspectiva. En el momento en que grandes empresas y determinados grupos se ven obligados en la Unión Europa a divulgar información no financiera en términos similares a las obligaciones de información financiera (en España Real Decreto-Ley 18/2017, de 24 de noviembre y art. 49.6 del Código de Comercio, según redacción introducida por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre74), es evidente que forma parte de sus cometidos la gestión de intereses públicos. Sería ingenuo pensar que el Derecho Penal se puede quedar como la única rama del ordenamiento jurídico inmune a toda esta evolución. Por consiguiente, se puede seguir creyendo que el concepto de persona jurídica no es más que una ficción o que las personas jurídicas no son más que unidades patrimoniales afectas a un fin determinado, pero sólo se puede llegar a esta conclusión en serio a partir de una interpretación sistemática en la que se tengan eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 72 Una amplia exposición sobre el debate en la doctrina penal alemana en relación con las sociedades mercantiles como ciudadanos o agentes sociales destinatarios de la pena en Kohlhof, (nota 14), pp. 161 ss., 186 ss. 73 Ya la he tratado previamente en (nota 27), pp. 20 ss., con ulteriores referencias. 74 Previamente Principio nº 24 y recomendación nº 54 del Código de Buen Gobierno Corporativo de las Sociedades Cotizadas (febrero 2015). El RD tiene su origen en la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014. La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

170 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI en cuenta los elementos esenciales y evolución de lo que implica –al menos en ciertos casos- la personalidad jurídica como supuesto institucional. Quizás se ha debatido más sobre otros aspectos que no tienen un papel tan central para entender las transformaciones que ha sufrido esta materia en los últimos años. Con esto no se pretende defender una identidad material de las personas jurídicas equivalente a la de las personas físicas, ni siquiera en el caso de grandes sociedades cotizadas. Por consiguiente, tampoco una identidad en la responsabilidad. Pero los ordenamientos están llegando a la conclusión de que la visión de las personas jurídicas como mero factor criminógeno o estado de cosas criminógeno, peligroso u objetivamente antijurídico75 se queda corta. Una gran empresa no queda bien definida como una mera cosa peligrosa o un patrimonio peligroso por lo que el ordenamiento jurídico-penal no se puede seguir conformando con medidas accesorias de orientación preventivo-especial basadas en la peligrosidad objetiva, instrumental, organizativa o estructural de ciertas entidades. En ciertos casos se entiende que también es necesaria una estabilización normativa que no puede ser sólo a costa de los individuos porque el hecho no es de exclusiva responsabilidad individual. Los deberes de control de la organización pueden generar responsabilidad individual eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 75 Entre muchos destaca en este sentido la construcción de Silva Sánchez, (2016). “La eximente de “modelos de prevención de delitos. Fundamento y bases para una dogmática”, Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, pp. 676 ss., en la línea de trabajos anteriores (Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, 2013, pp. 283 ss.), que en el marco del Derecho Penal español intenta seguir una línea de continuidad dogmática entre las anteriores consecuencias accesorias y el actual modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como resume con acierto Coca Vila, (nota 31) pp. 126 s., Silva y su escuela entienden que “el Código Penal es- pañol no contempla un auténtico sistema de responsabilidad penal para la persona jurídica. Más bien, estaríamos ante un sistema de responsabilidad de naturaleza híbrida, que combina rasgos propios de los sistemas administrativos-sancionador y jurídico-civil. En resumidas cuentas, lo que intentaría el legislador español a través de este mal llamado sistema de responsabilidad “penal” es prevenir estados defectuosos objetivamente favorecedores de la comisión de delitos en el marco de estructuras empresariales, al mismo tiempo que, a imagen y semejanza de lo que disponen las normas civiles del enriquecimiento injusto y la participación lucrativa, trataría de garantizar que el delito de la persona física no fuera en ningún caso provechoso para la persona jurídica. Se trata, en definitiva, de incentivar a los titulares de la persona jurídica a que se aseguren que sus dirigentes la organizan de un modo inocuo para los intereses jurídicos de terceros”. Mis críticas previamente en (nota 27), pp. 33 ss.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 171 (posición de garante de control de una fuente de peligro como la organización o posicióneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación de garante del empresario). Por ejemplo, el administrador de una empresa de fabricación de alimentos tiene deberes para evitar que lo que se produce genere riesgos para la salud de los consumidores. El cumplimiento de la legalidad en organizaciones complejas tiene, por el contrario, un componente estructural que es muy difícil zanjar a través de la responsabilidad individual. Este dato fáctico debe vincularse con la personalidad jurídica como un “hecho institucional” que se encuentra en transformación. Otra cosa es que ese cometido institucional sea delegado y desarrollado por integrantes de la organización (Responsable de Cumplimiento o Chief Compliance Officer, Órgano de Cumplimento Penal o como quiera que se vayan denominando los puestos y cargos dentro de la estructura de cumplimiento). Estos son los factores –y no los argumentos tradicionales vinculados a la teoría de la acción, que creo que están desenfocados- que se deben analizar a la hora de adoptar decisiones normativas, tanto a nivel legislativo como de aplicación del Derecho. El delito de la persona jurídica no es sólo un defecto organizativo, sino también un fallo institucional de carácter estructural (cultura de cumplimiento de la legalidad insuficiente)76. Expresiones como “cultura de cumplimiento” o “disposición corporativa” defectuosa pueden ser adecuadas para describir fenómenos que tiene que ver con decisiones de carácter difuso o dinámicas a largo plazo que trascienden la dimensión individual. Con ello se hace referencia a una responsabilidad desindividualizada adicional a la individual de las personas físicas por su propia disposición jurídica defectuosa que denominamos responsabilidad penal de la persona jurídica o de la sociedad mercantil. El método del equivalente funcional no se debe utilizar para buscar una equivalencia funcional entre responsabilidad individual y responsabilidad de la persona jurídica o de la propia organización (auto-referencialidad equivalente), sino en primer lugar para analizar cuáles son las alternativas funcionalmente equivalentes que el sistema jurídico puede emplear para resolver el siguiente conflicto social: la existencia de delitos empresariales que obedecen a razones 76 Sobre el defecto estructural en relación con el cumplimiento de la legalidad Feijoo, B., (nota 27), pp. 70 ss.

172 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI estructurales en organizaciones empresariales complejas. Normativamente la decisión debe ser coherente con la configuración de cada sistema jurídico-penal (por ejemplo, el peso que se le quiera otorgar al principio de culpabilidad cuando el Estado opta por imponer penas). Las personas jurídicas están siendo convertidas por decisión del legislador en el centro de imputación de una “personalidad corporativa” que no se puede sub-dividir en responsabilidades individuales o cuyo pasado (¿Quién es responsable de haber llegado a tal situación?) ya no importa al sistema jurídico. Por el contrario, cuanto más pequeña sea y menor complejidad tenga una organización, más evidente será que el hecho no tiene más que una explicación individual en la medida en la que las estructuras tradicionales de responsabilidad individual son suficientes77. Pero en los casos de organizaciones grandes y complejas existe un problema real relativo a la “exigibilidad” de determinadas políticas corporativas de cumplimiento de la legalidad penal y de la reacción corporativa frente a tales delitos una vez detectados. Si alguno de estos aspectos no ha quedado bien resuelto entra en juego la responsabilidad penal de la entidad. Se puede hacer responsable a uno o varios individuos de la infracción concreta de deberes de gestión de riesgos empresariales, pero no de las “decisiones morales” a largo plazo que han dado lugar a que la entidad tenga una determinada identidad, cultura o ética corporativa más o menos compatible con el Derecho. En este sentido debe interpretarse la relevancia de los programas de cumplimiento de la legalidad penal. No como meros requisitos formales, sino como estrategias de los órganos de gobierno y eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 77 Clásico Mayntz, (nota 55), p. 50:“determinadas características importantes de la organización solamente aparecen a partir de cierta magnitud. Cuanto mayor sea el número de personas que cooperan en el cumplimiento de un fin específico, tanto más ocasión habrá para una diferencia- ción por razón de la división del trabajo. Sólo cuando un grupo ha llegado a un tamaño grande se encuentra que los miembros no están ya ligados por un contacto permanente cara a cara. Desde este momento ya nadie es capaz ya de observar personal y simultáneamente todas las actividades y dirigirlas mediante continuas órdenes adecuadas. Por ello se hacen indispensables una regla- mentación firmemente establecida, una delimitación de competencias, una definición de papeles y una delegación de autoridad. Sólo en la medida en que surja una ordenación semejante la orga- nización se hará independiente de sus miembros concretos, cuyo comportamiento se acomodará cada vez más a las expectativas formalizadas por la constitución de la organización. Al mismo tiempo, las relaciones se hacen más objetivas y más impersonales”. Una de estas características es la formalización para resolver el problema de la coordinación cuando el nivel dirigente ya no puede supervisar de una manera inmediata y constante las actividades de todos los miembros (pp. 138 s.).

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 173 administración (en quienes delega el titular de la organización la responsabilidad por la legalidad oeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación la posición de garante de la legalidad) para que la organización desarrolle su actividad de acuerdo con lo prescrito por el Derecho y disponga de un sistema que asegure a largo plazo un cumplimiento generalizado de las normas (penales). El contenido de tales programa depende del fundamento de la responsabilidad penal y el que se ha ofrecido anteriormente ofrece una orientación clara para el desarrollo e implantación de este tipo de programas de cumplimiento normativo. En consecuencia, si en el ámbito de las estructuras tradicionales de responsabilidad individual la disposición a cumplir con las normas es un asunto particular que es responsabilidad de cada ciudadano, que acabará sufriendo una pena si –teniendo reconocida la capacidad para ello- no desarrolla estrategias personales para no infringir lo dispuesto por las normas penales, en las personas jurídicas la disposición de la que depende que la organización se comporte conforme a Derecho depende de un devenir que ya no puede ser tratado adecuadamente a través de la responsabilidad individual. No se puede imputar objetiva ni subjetivamente (sobre todo en caso de delitos dolosos) la comisión de un delito concreto a un individuo basándose exclusivamente en una gestión ineficiente del cumplimiento de la legalidad en una organización. Por ejemplo, no sería legítimo imputar a todo un Consejo de Administración la autoría o participación en un delito de corrupción por no haber implantado un eficaz sistema de prevención del pago de sobornos y no haber formado adecuadamente a sus directivos. 8. Perspectivas de futuro. Si, en realidad, estamos denominando responsabilidad de la persona jurídica a fenómenos y dinámicas (que se dan sobre todo en empresas de gran complejidad), susceptibles de descripción, pero que son muy difíciles de reconducir a decisiones individuales y, por ello, de imputar individualmente, por lo que la imputación de la defectuosa cultura corporativa se detiene en la persona jurídica y no retrocede hacia los individuos, las decisiones que están adoptando los legisladores a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no zanjan el debate jurídico y abren las compuertas a nuevos problemas. Entre ellos se encuentra, sin duda, un importante disenso doctrinal que acaba afectando a la previsibilidad de la pena y la seguridad jurídica. Este es

174 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI uno de los temas más delicados cuando un ordenamiento decide regular la responsabilidad penaleTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación de las personas jurídicas. Y para una persona jurídica no sólo es temible la condena, sino el mero hecho de ser investigada en un procedimiento penal. En todo caso, una vez que el legislador decide imponer penas a empresas y personas jurídicas, lo importante desde el punto de vista dogmático es llegar a la conclusión de que una sociedad mercantil u organización no deberá ser castigada no sólo cuando no se constate un defecto organizativo o fallo estructural, sino tampoco cuando tal defecto de organización no deriva de una cultura de cumplimiento de la legalidad defectuosa, sino de otras razones ajenas a la responsabilidad de la empresa u organización (por ejemplo, codicia individual). Por ello la organización debe tener la posibilidad de alegar tales razones para desvincularse del delito individual al amparo del principio de presunción de inocencia. En España la opción del Tribunal Supremo a favor de un modelo de autorresponsabilidad ha tenido claramente su origen en la necesidad de preservar ciertas garantías básicas del proceso penal y del Derecho Penal. Ante un cambio estructural del sistema penal hace falta una nueva dogmática que impida soluciones disfuncionales, por lo que una nueva teoría jurídica del delito para entidades supraindividuales (delito corporativo) debe tener como objetivo impedir que se declare la responsabilidad de una sociedad si la organización de los riesgos no era inadecuada teniendo en cuenta las características de la organización (exclusión de un defecto de organización); tampoco será posible la pena para la persona jurídica si el defecto organizativo tiene responsables individuales claramente delimitados y no obedece a una cultura de cumplimiento de la legalidad insuficiente o defectuosa (exclusión de la culpabilidad, entendida ésta como cultura insuficiente de cumplimiento de la legalidad en la organización). Aunque no se hayan prevenido adecuadamente los riesgos organizativos antes de la comisión del delito, si la persona jurídica disponía de sistemas eficaces para velar adecuadamente por la legalidad (por ejemplo, un canal de denuncias para empleados, proveedores y clientes) y reacciona adecuadamente denunciando el delito detectado y colaborando con las autoridades la pena no es necesaria para estabilizar la norma. El hecho deberá ser entendido sólo como un

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 175 hecho individual y, desde el punto de vista preventivo general, no será necesario el castigo deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación la sociedad mercantil, tanto si no existe defecto de la organización como si la persona jurídica puede distanciarse de la infracción individual (en este sentido se debe entender la conveniencia de poner en marcha investigaciones corporativas internas ante sospechas, indicios o denuncias de actividades ilegales o contrarias a la normativa de la entidad). Las reacciones corporativas posteriores a la detección de un hecho delictivo no tienen que ver con una culpabilidad reactiva ni con una causa de levantamiento de la pena, sino con el hecho de que demuestran que la organización disponía de una cultura de cumplimiento de la legalidad que le permite desvincularse del hecho, que queda exclusivamente como manifestación de decisiones y responsabilidades individuales78. Falta en casos como el mencionado la dimensión estructural del hecho y sin ese defecto estructural en relación al cumplimiento de la legalidad pierde su sentido la pena corporativa adicional a la individual. Por lo tanto, no existe responsabilidad penal cuando la organización se comporta de acuerdo a las expectativas en función de lo que exige cada situación: prevenir ex ante o detectar y reaccionar adecuadamente con posterioridad a la infracción individual. Se debería imponer exclusivamente una pena a la persona jurídica cuando la responsabilidad individual es insuficiente como explicación jurídica del hecho delictivo y, por ello, hace falta una pena adicional para resolver adecuadamente el conflicto. Para ello hace falta constatar que el hecho típico obedece a un defecto o fallo estructural de la propia organización (que se puede presumir cuando el fallo se produce en diversos niveles) y a una cultura de cumplimiento de la legalidad o disposición jurídica insuficientes por parte de la corporación que fundamentan su co-responsabilidad en la erosión de la norma. Esto es obvio en una teoría preventivo-general orientada a la estabilización de la norma como la que yo defiendo en general. La posición sostenida aquí supone desde luego un modelo muy exigente de responsabilidad penal de las personas jurídicas79 (desde luego mucho más exigente que cualquier modelo vicarial 78 García, A., (2018). La medición del riesgo penal corporativo: principales problemas, Represión Penal y Estado de Derecho. Homenaje al Prof. Gonzalo Quintero Olivares, p. 551 (“un sistema que no ha impedido el delito no tiene por qué considerarse un sistema fallido”). 79 Crítico en este sentido Nieto Martín, “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en

176 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI o de transferencia donde se identifica responsabilidad individual con responsabilidad de la personaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación jurídica o individuo con organización). Ello es una consecuencia lógica cuando un ordenamiento opta por recurrir a la pena. Las exigencias de responsabilidad y los niveles de exigencia no son iguales en todos los sistemas, sino que dependen de sus fines y funciones. Por ello es un error trasladar sin más a este ámbito las reglas de imputación del Derecho Privado o del Derecho Civil de daños (que está en el origen de otros ordenamientos). En el ámbito penal lo que se castiga no es no disponer de la mejor organización posible, no colaborar con las autoridades o el incumplimiento de la legislación administrativa. La pena de multa tiene que obedecer realmente a que es preciso responsabilizar a la persona jurídica del delito en su ámbito de organización para estabilizar una norma que esa persona jurídica ha colaborado a desestabilizar. El modelo aquí diseñado es, desde luego, muy exigente con ese plus necesario para la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No es suficiente con constatar que la organización tenía posibilidades de control, prevención o supervisión del delito cometido o que se han omitido estrategias o políticas que resultarían funcionales para la prevención, detección y persecución de delitos individuales80. La falta de control de un delito cometido en el ámbito de la actividad de la persona jurídica en su beneficio tiene que obedecer al defectuoso desarrollo e implantación de una política o cultura de cumplimiento de la legalidad penal y tal defecto es el que tiene que haber jugado un papel en la comisión de ese delito. Eso es a lo que deberíamos referirnos como el defecto organizativo-estructural que fundamenta la responsabilidad penal de la persona jurídicas. Fuera de estos casos no tiene sentido una intervención orientada a la prevención general. El aprovechamiento de un término como el de delito corporativo no se debe entender el Derecho penal”, en Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), Compliance y teoría del Derecho penal, 2013, p. 31. Más matizado en el brillante trabajo “La autorregulación preventiva de la em- presa como objeto de la política criminal”, (nota 12), pp. 169 ss., denunciando ciertos peligros de modelos menos exigentes. 80 En el mismo sentido Frisch, (nota 2), pp. 365 ss., uno de los grandes críticos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En todo caso, al igual que se ha dicho con respecto a Jakobs, las críticas de estos autores están centradas en la importación en el ordenamiento alemán de modelos vicariales o de transferencia a la persona jurídica de acciones individuales o colectivas. Lo que es cierto es que cualquier modelo tiene que tomarse muy en serio las objeciones planteadas por estos dos maestros.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 177 como la defensa de un tipo penal específico para personas jurídicas con prohibiciones, mandatos o deberes de cuidado que tengan a las personas jurídicas como destinatarias81. Se trata más bien de insistir en que una responsabilidad penal de personas jurídicas no se puede construir sobre un hecho que tenga una mera dimensión individual. Si se impone la pena a una corporación (pena corporativa), debe ser en respuesta a un delito corporativo, no a un delito individual o a un delito colectivo (con independencia de que se haya cometido en beneficio o interés de una persona jurídica o tenga cualquier otro tipo de vinculación similar). La responsabilidad debe ir referida a un hecho que adquiera otro tipo de dimensión como hecho de la organización (estafa eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 81 Díaz y García Conlledo, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Un análisis dogmá- tico”, Gómez Colomer (Dir.), Tratado sobre Compliance Penal, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, 2019, pp. 115 s. Con la posición que se rechaza en el texto volveríamos a los irresolubles problemas de siempre: ¿Podría un sujeto infrin- gir sus deberes propios al mismo tiempo que se entiende esa misma acción infractora como una acción de la persona jurídica? En trabajos anteriores ya he rechazado esta posición frente a autores como González Sierra (La imputación penal de las personas jurídicas. Análisis del art. 31 bis CP, 2014, pp. 218 ss.) o Maza Martín (-nota 31-, pp. 232, 243 ss., 477 s.) o la STS 154/2016, de 29 de febrero, de la que fue ponente el propio Maza, que interpretan en art. 31 bis CP como un tipo penal autónomo: (Nota 27), pp. 100 ss.; “Bases para un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas a la española”, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Homenaje al Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, 2018, pp. 154 ss. Tal entendimiento ha sido excluida en el ordenamiento español por la STS 123/2019, de 8 de mar- zo: “Es evidente que la mera inexistencia de formas concretas de vigilancia y control del compor- tamiento de representantes, directivos y subordinados, tendentes a la evitación de la comisión de delitos imputables a la persona jurídica, no constituye, por sí misma, un comportamiento delictivo. La persona jurídica no es condenada por un (hoy inexistente) delito de omisión de programas de cumplimiento normativo o por la inexistencia de una cultura de respeto al Derecho. Para que sea condenada, es precisa la comisión de uno de los delitos que, previstos en la parte especial del Có- digo Penal, operan como delito antecedente, tal como aparece contemplado en el artículo 31 bis; y que haya sido cometido por una de las personas en dicho precepto mencionadas. La condena recaerá precisamente por ese delito. Y, además, será necesario establecer que esas hipotéticas medidas podrían haber evitado su comisión.  Por lo tanto, a la persona jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comporta- miento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la persona física, en el cual, general- mente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la persona física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la persona jurídica”. De acuerdo con lo señalado en el texto, el Tribunal Supremo español estaría definiendo correctamente el objeto de la responsabilidad, pero no el fundamento de la responsabilidad penal de la persona ju- rídica, que tendría que ver con una cultura de cumplimiento defectuosa, insuficiente o inadecuada.

178 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI a gran escala en diversas sucursales auspiciada desde la central de una entidad a través de suseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación mecanismos oficiales de comunicación; política de negocio basada en el pago de sobornos, etc.). Cuando hablamos de penas la responsabilidad que importa es la de poner en entredicho las normas penales (no otro tipo de normas). Si esto es así, se debe encontrar una responsabilidad distinta a la individual que haga necesaria una pena adicional a la individual al ser ésta insuficiente. Creo que con una responsabilidad estructural vinculada al cumplimiento de la legalidad a largo plazo en la organización hemos encontrado un concepto que nos puede ayuda a desarrollar esta dimensión. La persona jurídica también puede responder cuando el defecto en el sistema de cumplimento normativo forma parte de la explicación de la vulneración de la norma. Estas ideas deberían orientar las decisiones legislativas, pero también la aplicación de las normas relativas a la responsabilidad de las personas jurídicas, ya que no tendría sentido que en abstracto seamos muy exigentes, pero que en los casos concretos nos olvidemos de los fundamentos de las normas que estamos aplicando. Por último, mencionar como el modelo desarrollado es también exigente en la medida en la que no tiene sentido intervenir con penas frente a cualquier delito vinculado a una persona jurídica. Sólo existe una necesidad político-criminal en el caso de estructuras con cierta complejidad (diferenciación funcional, diferenciación vertical, etc.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas necesita como ingredientes el “hecho institucional”82, pero también la complejidad organizativa. No se trata tanto de una cuestión equivalente a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad de los seres humanos, sino de que sin esa mínima complejidad desaparecen las razones que justifican una pena corporativa adicional a la individual. Bastaría con la pena a los individuos de toda la vida. Aquí no se puede profundizar en esta cuestión, pero donde el legislador no establezca diferencias entre personas jurídicas susceptibles de ser responsables, doctrina y jurisprudencia tendrán que hacer un esfuerzo para desarrollar criterios que permitan excluir aquellos supuestos 82 Lampe, (2013). La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo, p. 177 (Si el sistema de injusto no tiene forma institucional o su forma institucional no encuentra una forma ju- rídica válida, entonces su responsabilidad jurídico-penal está excluida. Sólo son jurídico-penalmente responsables aquellas estructuras sociales «personificadas» que por su configuración se diferencian del sinnúmero de relaciones sociales carentes de vinculación sistémica y que, tanto fáctica como jurídicamente, son tan duraderas que la responsabilidad jurídica se puede «adherir» a ellas).

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 179 donde es suficiente la responsabilidad individual83. En todo caso, se abren diversas posibilidades de desarrollar modelos legislativos. Pueden, por ejemplo, coexistir modelos de responsabilidad penal (delito corporativo) con sistemas que sancionen el incumplimiento en relación a la implantación de sistemas de prevención o por no haber desarrollado un modelo eficaz para prevenir delitos. También es posible que, junto a penas como mecanismo de estabilización de normas (como la de multa), se puedan contemplar medidas con una orientación preventivo-especial como hace, por ejemplo, el Código Penal español. Referencias bibliográficas eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Artaza, O., (2013). La empresa como sujeto de imputación de responsabilidad penal, Madrid. Bacigalupo, S., (1998). La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona. Fisse, (1982-83) . “Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence, Retribution, Fault, and Sanctions”, Southern California Law Review, Vol. 56. Gómez-Jara, C., (2018). (Tratado, nota 35). Gruner, (2001). Corporate Criminal Liability and Prevention, Nueva York. Jakobs, G., (2002). “Strafbarkeit juristischer Personen?”, Festschrift für Klaus Lüderssen, Baden-Baden. Kuhlen, (2013). “Cuestiones fundamentales de Compliance y Derecho Penal”, en Kuhlen/Montiel/ Ortiz de Urbina (edits.), Compliance y teoría del Derecho penal, Madrid y otras. Nieto, A., (2017). “La autorregulación preventiva de la empresa como objeto de la política criminal”, Estudios de Derecho Penal homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Madrid y otras. 83 En relación con el Derecho Penal español, Feijoo Sánchez, (nota 80), pp. 176 ss. Con respecto a Estados Unidos vid. reglas 8C3.4 y 8C.1. de las Federal Sentencing Guidelines dedicadas a organi- zaciones, la primera para sociedades con pocos socios o de propiedad concentrada y la segunda de cara a sociedades creadas para cometer delitos.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónEl delito de corrupción privada como factor disuasivo de la delincuencia económica Prof. Dr. Juan Carlos Jiménez Herrera1 Sumilla: 1. Introducción, 2. Método, 3. Resultados, 4. Conclusiones y 5. Recomendaciones. Resumen El delito de corrupción actualmente tiene dos vertientes, la corrupción pública y privada, la primera se da en el ámbito de la llamada administración pública o estatal, cuyos sujetos activos de este delito son los funcionarios o servidores públicos, que se aprovechan del cargo para beneficiarse económicamente o beneficiar a terceros; y la segunda, la corrupción privada, la cual últimamente se ha comenzado a analizar desde el punto de vista del Derecho Penal, ya que este delito atenta contra el orden económico de una sociedad determinada y cuyos sujetos activos son los directivos, empleados u obreros que laboran dentro de la institución privada, perjudicando muchas veces a la empresa que lo contrato en beneficio de otra empresa, extraña a la que lo contrato y otras veces dentro de la misma empresa beneficiando a uno de los funcionarios o empleados de la empresa en perjuicio de otro, por ejemplo en los ascensos laborales o atentando contra la libre competencia. Razón por el cual, el tema investigado es de suma trascendencia e importancia por tratarse de una nueva forma de criminalidad que está socavando el sistema económico nacional, teniendo como ejemplo emblemático “El Caso Odebrecht” y “El Caso del Club de la Construcción”. 1 Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Miembro de la Co- misión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República (2007-2008, 2010-2011)

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 181 Palabras claves Corrupción, funcionario, orden económico, libre competencia, control penal. Abstract The crime of corruption currently has two aspects, public and private corruption, the first is in the field of the so-called public or state administration, whose active subjects of this crime are public officials or servants, who take advantage of the position to benefit financially or benefit third parties; and the second, private corruption, which lately has begun to be analyzed from the point of view of Criminal Law, since this crime violates the economic order of a given society and whose active subjects are managers, employees or workers who they work within the private institution, often harming the company that contracts it for the benefit of another company, strange to the one that hired it and other times within the same company benefiting one of the company’s employees or employees to the detriment of another, for example in job promotions or threatening free competition. Reason why, the subject under investigation is of utmost importance and importance as it is a new form of criminality that is undermining the national economic system, having as an emblematic example “The Odebrecht Case” and “The Case of the Construction Club”. Keywords Corruption, official, economic order, free competition, criminal control. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 1. Introducción El tema de la corrupción privada en nuestro país es de reciente data desde el punto de vista legislativo, más no así, los delitos de corrupción pública, toda vez que, esta última ha sido legislada desde el primer Código Penal de 1863, luego el de 1924 y por último el de 1991, pero desde el punto de vista socioeconómico, la corrupción privada siempre ha existido, pero es un problema de difícil control penal en nuestro país, en razón de ello, la presente investigación sobre corrupción privada, deviene en un delito especial, en el sentido que solo puede cometerse en el ámbito de las empresas del sector privado, tanto financiero como comercial, por ejemplo, cuando un empleado,

182 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI asesor, administrador, entre otros, solicite o reciba un beneficio económico como consecuencia deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación un actuar doloso en perjuicio de la empresa al cual pertenece o en perjuicio de un funcionario o trabajador de dicha entidad privada, o en todo caso, cuando una empresa privada que tenga un fin económico, actúa contra otro del mismo rubro económico, concertando con terceros para que esta empresa de forma ilegal obtenga beneficios económicos, atentando contra la libre competencia, a través de obras o servicios, propios de su rubro, en perjuicio de la otra empresa del mismo rubro. El delito de corrupción privada también llamado “soborno en el sector privado” se comenzó a estudiar desde el siglo pasado en Europa y Estados Unidos. Actualmente, el análisis jurídico de este delito en nuestra legislación penal no existe un criterio uniforme sobre el tema, empezando por el propio legislador, al proteger el bien jurídico específico, toda vez que ubica al tipo penal de corrupción privada dentro de los Delitos contra el Orden Económico, más no lo ubica el bien jurídico dentro de los Delitos contra la Administración Pública, a pesar que la corrupción privada afecta los intereses económicos del Estado, poniendo en riesgo su existencia. De ahí que el Código Penal últimamente reformado a través del Decreto Legislativo Nº 1385, ha tipificado el delito de corrupción privada en dos modalidades, esto es, el artículo 241-A denominado “Corrupción en el ámbito privado” y el artículo 241-B denominado “Corrupción al interior de entes privados”, en el cual solo en el artículo 241-A se puede ejercer acción pública, mientras en el artículo 241-B solo se puede iniciar un proceso penal por acción privada. Asimismo, la corrupción en el sector privado se encuentra previsto también en acuerdos internacionales, como es la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. Los delitos de corrupción privada se orientan en la “ (…) desviación de conducta en el ámbito de los negocios (…)” (Gómez, M., 2017)2, ya que “(…) abarca comportamientos delictuales que pueden desempeñar sujetos de derecho privado en el ámbito mercantil-empresarial, en donde el sujeto receptor de la promesa, oferta o concesión, no ostenta la calidad de un servidor público, sino que corresponde a un directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, fundación 2 Gómez, M., (2017). Derecho penal y corrupción: Acerca de los límites de lo injusto y lo permitido. Estudios Penales y Criminológicos.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 183 o asociación y por su parte, el sujeto activo que promete, ofrece o concede, puede ser cualquiereTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación individuo que busque en últimas un perjuicio para la sociedad, fundación o asociación (…)” (Velásquez, V., 2015)3. Es por eso, que el delito de corrupción privada los bienes jurídicos que se defienden corresponden a los intereses y patrimonio de las empresas (Bolea, C. 2013)4. Por ende, que la finalidad que tuvo la presente investigación ha sido establecer cuáles son las causas o factores de que esa nueva ley de corrupción privada no tenga efectos disuasivos en el Perú, y, particularmente, en qué medida la acción penal privada limita la intervención de los operadores de justicia como la policía nacional y el ministerio público. Para concluir, es necesario decir que la corrupción en el ámbito privado destruye la ética comercial o empresarial fomentando la deslealtad en la competencia de la economía de libre mercado, generando desconfianza en el sistema económico. De ahí que, se crearon diversos tratados y convenios con la finalidad de dar solución a un problema tan complejo como el delito de corrupción en los sectores privados. 1.1 Antecedentes La palabra corrupción en estos últimos tiempos se usa mucho en el Perú y América Latina, no obstante, a ello, las causas o factores del porqué hay corrupción en el Perú son diversas; por ejemplo, económicas, sociológicas, políticas, sociales, entre otras. La presente investigación ha tenido como análisis al Decreto Legislativo N° 1385 publicado en el diario “El peruano” el 4 de setiembre del 2018, que incorpora los artículos 241-A y 241-B del Código Penal, tipificando una nueva forma delictiva que es “el delito de corrupción privada”, esta institución a su vez tiene como antecedente legislativo en el derecho comparado al Código Penal Colombiano, así como a la Convención de Mérida, organizado por las Naciones Unidas, y la Convención de Derecho Penal sobre Corrupción del Consejo de Europa. En el siglo XX, siendo un poco más preciso por los años treinta en los Estados Unidos y desde los años sesenta en Europa se comenzó a estudiar el delito de corrupción en el ámbito privado 3 Velásquez, V. (2015). Consideraciones sobre el delito de corrupción privada en Colombia. UEAFIT. 4 Bolea, C., (2013). El delito de corrupción privada. InDret.

184 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI o también conocido como “soborno en el sector privado”, siendo caracterizado principalmente estaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación por afectar la libre competencia en el mercado a través de la vulneración de la norma ejerciendo un abuso de poder por parte del empleado desleal. La ley 26097 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción en su artículo 21 bajo el rótulo de “Soborno en el sector privado” que presenta (Rusca, B., 2012)5 en su artículo “La persecución penal de la corrupción – Reflexiones y propuestas de política criminal”, refiere: Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”. Con respecto al soborno en el sector privado el autor en mención nos dice que el injusto en el cohecho comercial radica en que el receptor del soborno no se motiva por las reglas del mercado en la contratación de ciertos bienes o servicios; es decir, el cohechado no contrata con el mejor oferente según las reglas de la competencia, sino que se compromete a contratar con un tercero por el beneficio o ventaja que se le ofrece. Con esta conducta el empleado infiel no solo puede causar un perjuicio económico a la entidad del sector privado que administra, representa o dirige, sino que pone en riesgo el correcto y normal funcionamiento del mercado, ya que empresas más eficientes y que realicen mejores ofertas, pero que no estén dispuestas al pago de sobornos se encontrarán en condiciones desventajosas para contratar. De otro lado, (Velásquez, V., 2015) en su tesis denominada “Consideraciones sobre el delito 5 Rusca, B., (2012). La persecución penal de la corrupcion-reflexiones y propuestas de politica cri- minal. Artículo de la revista de la facultad Vol III Nª2 Nueva serie II (2012) 137-154.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 185 de corrupción privada en Colombia”, sostiene que, “La Convención de Mérida de las Naciones Unidas contra la corrupción y la corrupción en el sector privado”, los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley buscando frenar la corrupción a nivel internacional; “La Decisión Marco del Consejo Europeo del 22 de julio de 2003”, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, establece una obligación directa a Estados miembros para que tipifiquen algunas formas de corrupción privada, así en su artículo 2, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para asegurar que los siguientes actos intencionados constituyan una infracción penal cuando se lleven a cabo en el transcurso de actividades profesionales; “La Convención Interamericana contra la Corrupción” que trata principalmente a la corrupción pública, sin embargo, se puede situar la corrupción privada en inciso 2 del artículo 4, al señalar, que también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella. 1.2 Línea de investigación La línea de investigación corresponde al Derecho Público, toda vez que el Derecho Penal se encuentra comprendido dentro del Derecho Público (Estado), dado que el tema investigado es “el delito de corrupción privada como factor disuasivo de la delincuencia económica”, en la cual se ve perjudicado el sistema socio económico delineado por Estado, poniendo en peligro el orden económico a consecuencia de actos de corrupción en este sector económico. 1.3 Justificación e importancia eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 1.3.1 Justificación Sin duda la presente investigación se justifica en razón de que se ha demostrado que tal como ha estructurado el legislador la norma jurídico penal de corrupción privada, los supuestos de hecho son muy ambiguos y la consecuencia jurídica o pena es muy benigna, así como la acción penal, que es privada en uno de los tipos penales, es muy probable que no se ejercite la acción penal.

186 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónDesde este punto de vista, la investigación se justifica porque: • El presente estudio de dogmática jurídica sobre el delito de corrupción privada en el Perú va servir como un antecedente de otros estudios similares a realizar posteriormente por otros juristas. • Los datos obtenidos en la investigación de corrupción privada ayudaran a ubicar y analizar las razones por la cual dicha ley de corrupción privada no es disuasiva en la lucha contra la corrupción. 1.3.2 Importancia Es importante el estudio de los delitos de corrupción privada por tener incidencia en la vida social, económica y política del país dentro del problema de corrupción, al extremo de que en estos últimos tiempos, a pesar de que las empresas privadas que contratan con el Estado en obras y servicios han incurrido en actos de corrupción para obtener las licitaciones de forma irregular, en perjuicio de otras empresas del mismo rubro, que no entraron a actos de corrupción, las primeras de ellas están siendo investigadas penalmente, como es el caso penal “del club de la construcción”, paradójicamente, estas empresas que están siendo investigadas, se les debería suspenderse sus actividades empresariales hasta que resuelvan su problema penal, el actual ministro de transportes y comunicaciones ha señalado recientemente: “que para continuar con las megas obras públicas, no hay más salida que contratar con estas empresas, ya que, no existen otras empresas en nuestro país que tengan infraestructura y logística para este tipo de ejecución de obras”, por lo que estaría obligado a contratarlas para que presten sus servicios, de lo contrario se paralizarían las megas obras públicas, lo que contradice a la lucha contra la corrupción pública o privada, más aún cuando las empresas privadas, haciendo monopolios entre los más poderosos, tratan de dejar en el camino a las empresas privadas más débiles, en todo caso desaparecerlas del sistema financiero y comercial para no competir en las licitaciones públicas de obras o servicios con el Estado.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 187 1.4 Marco Teórico 1.4.1 CorrupcióneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación La palabra “corrupción” según su etimología proviene del término latino “corruptio” que significa modificación, alteración o descomposición de algo existente. En un sentido amplio y más preciso alude a la práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de las organizaciones, especialmente las públicas, en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores, esto según la RAE. De modo similar, el jurista argentino Nino, define a la corrupción como una conducta de quien ejerce una cierta función social que implica determinadas obligaciones activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines, para cuya consecución fue designado en esa función, y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple de forma de satisfacer esos fines, de modo de obtener un cierto beneficio para él o un tercero, así como también la conducta del tercero que o induce o se beneficia con tal incumplimiento (Nino, C., 2005)6. En la doctrina peruana, el Código penal en su artículo 393 castiga al funcionario o servidor público que acepte o reciba, solicite directa o indirectamente, y/o condicione su conducta funcional del cargo o empleo a la entrega de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepte a consecuencia de haber faltado a ellas; con una pena mínima de prisión privativa de libertad de cinco años y una pena máxima de diez años, e inhabilitación. Si analizamos las distintas definiciones de la palabra corrupción inferimos que esta no se reduce a una transferencia de recursos del ámbito público al privado o al usufructo de la autoridad pública para obtener ventajas personales, sino que constituye en términos criminológicos más amplios una interacción que se aparta 6 Nino, C., (2005). Un país al margen de la ley. Ariel.

188 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI de las expectativas normativas (Rusca, B., 2012). Es decir, la corrupción en esenciaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación se caracteriza por ser una conducta ilícita, delictiva, criminal, que va en contra del ordenamiento jurídico. La corrupción como tal, no solo hace referencia al ámbito público, sino también al ámbito privado, el cual se da mayormente en los entes empresariales, afectando la libre y leal competencia de mercado. Se sabe que la corrupción pública causa una mayor polémica, (Bardon, B., 2013)7: : “El ámbito público, el contacto entre el Estado y el ciudadano viene regulado en gran medida por la ley y la correcta actuación de los funcionarios públicos parte de su no corruptibilidad, la corrupción en la toma de decisiones forma parte de la esencia de la economía privada en el sentido de que las preferencias siempre se hacen depender de las ventajas”. En el Perú y en América Latina, en estos últimos años el término corrupción se ha empleado reiteradamente debido a los casos que se han presentado y se siguen presentando hasta la actualidad tanto en el ámbito público y privado, de modo tal que nos hace parecer como algo cotidiano. El término corrupción hace tiempo que rompió los límites de los abusos de poder o irregularidades cometidos en un proceso de decisión (político o administrativo) a cambio de la obtención de una ventaja indebida, para alcanzar ya toda forma de aprovechamiento de una posición pública (o en general, de poder) para fines ilegítimos normalmente de carácter privado (De la Cuesta, A., 2013)8. La corrupción constituye una amenaza para la primacía del derecho, la democracia y los derechos humanos, que la misma socava los principios de una buena administración, de la equidad y de la justicia social (Velásquez, V., 2015). En definitiva, la corrupción amplía su sentido y se perfila como la violación de un deber posicional (quien se corrompe transgrede las reglas del cargo que ostenta o 7 Bardon, B., (2013). El delito de corrupción privada:Bien jurídico, estructura típica e intervinien- tes. InDret. 8 De la Cuesta, A., (2013). La corrupción ante el Derecho y la justicia. Revista de Pensamientos y Cultura, 281-292.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 189 las funciones que cumple), en el marco de un sistema normativo de referencia (queeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación puede definirse como el conjunto de reglas que en cada caso en concreto regulan una conducta social) y mediante un acto vinculado a la expectativa de obtener un beneficio extraposicional (Encinar, M., 2016)9. 1.4.2. Corrupción privada Los delitos más comunes de corrupción se desenvuelven en la esfera pública, sin embargo, a partir del siglo XX se comenzó a estudiar el delito de corrupción en el sector privado en Europa y Estados Unidos. La Corrupción pública y privada representan así las dos direcciones en que se bifurcan en la actualidad las estrategias penales en la lucha contra la corrupción. Mientras la primera de ellas enfoca las distintas disfunciones de poder en el marco de la actuación llevada a cabo por funcionarios públicos o autoridades, los todavía novedosos tipos de corrupción privada sancionan los comportamientos más graves de desviación de conducta en el ámbito de los negocios, entendido el término en sentido amplio (Rivero, G., 2017)10. En nuestra literatura jurídica peruana el delito de corrupción privada recién está siendo investigada, estudiada y analizada por los juristas nacionales, esto se denota en nuestras leyes. Un claro ejemplo es el artículo 393 Código penal peruano en su artículo 393, el cual describe y sanciona el delito de corrupción de funcionarios en la modalidad de cohecho pasivo propio, el cual hace referencia principalmente al delito de corrupción pública. En cambio, a nivel del derecho comparado su desarrollo es más profuso y extenso, por ejemplo, uno de los países que cuenta con una tipificación expresa de la corrupción entre particulares desde hace décadas: Alemania. A partir de los años 90 del s. XX se introducen delitos contra la competencia en el derecho penal del 9 Encinar, M. Á., (2016). El delito de corrupcion privada en el ambito de los negocios. Aranzadi. 10 Rivero, G., (2017). Derecho penal y corrupción: Acerca de los limites de lo injusto y lo permitido.

190 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónnúcleo del StGB (Kernstrafrecht). Con ello, el legislador alemán pretendía reforzar la conciencia de que la corrupción en el ámbito (comercial) de los negocios es una forma de criminalidad que no sólo afecta a la economía, sino que manifiesta un comportamiento ético-socialmente reprochable (Bolea, C., 2013). Así mismo, en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción en su artículo 21, se encuentra tipificado el delito de corrupción privada bajo el rótulo de “Soborno en el sector privado”, ratificada por la ley 26097 en Argentina, el cual establece que: “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”. Con esta conducta el empleado infiel no solo puede causar un perjuicio económico a la entidad del sector privado que administra, representan o dirige, sino que pone en riesgo el correcto y normal funcionamiento del mercado, ya que empresas más eficientes y que realicen mejores ofertas, pero que no estén dispuestas al pago de sobornos se encontrarán en condiciones desventajosas para contratar. Por otra parte, a largo plazo solo las empresas que estén dispuestas a pagar sobornos estarán en condiciones de competir, por lo que las prácticas corruptas se extenderán a otras organizaciones (Rusca, B., 2012). Este tipo de corrupción se rige bajo el Derecho privado, el cual se funda

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 191 en la autonomía privada, entendida como cauce de expresión y satisfacción de loseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación fines de la persona. En general, los particulares no están sujetos en el ejercicio de tal autonomía a controles previos sobre los motivos o razones de su conducta como tampoco a directrices sobre la elección misma de sus fines y de los modos de satisfacerlos (Fabián, E., 2000)11. Esto es, lo que diferencia principalmente a la corrupción privada de la pública, que se desarrolla en un sector donde la toma de decisiones va depender de la institución privada, por ende, el prevenir o denunciar los actos de corrupción no va causar tanta alarma social que un delito de corrupción público pues las consecuencias que trae hacen parecer que no son tan perjudiciales para lo sociedad, afectando solamente a la entidad privada. Así mismo, los actos de corrupción privada no deben abordarse exclusivamente desde la perspectiva interna de la empresa -a la luz de las variables cumplimiento/incumplimiento de deberes de la posición que se ocupa y beneficio propio o de tercero/perjuicio para la entidad-; sino también desde una perspectiva externa o más amplia, referida a qué efectos tienen tales actos para el conjunto del mercado y el resto de competidores (Encinar, M., 2016). Es decir, mayormente los delitos de corrupción privada denotan consecuencias que perjudican solo al sector privado como son las empresas, no obstante, el resultado afecta principalmente a la libre economía del mercado ocasionando la alteración de la leal competencia, la mala calidad de productos y servicios al consumidor, entre otras consecuencias. Las circunstancias que se valora con relación a la corrupción son el perjuicio para la entidad y el incumplimiento de obligaciones por parte del empleado que ejecuta el delito. Sin embargo, se puede dar el caso que el acto de corrupción generé un beneficio para la sociedad, como también es posible que el empleado no actué incumpliendo sus deberes o actué con el conocimiento y consentimiento de su superior. No obstante, dicho acto sería considerado contrario a la competencia 11 Fabián, E., (2000). La corrupción: Aspectos jurídicos y económicos. Ratio Legis.

192 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI leal en el mercado. Por esto, se dice que el acto corrupto no lo es por el resultado (perjudicial o beneficioso, eso es indiferente); sino porque es fruto de un mecanismo de decisión afectado por la corrupción (Encinar, M., 2016). En conclusión, se entiende por delito de corrupción en el sector privado a toda conducta que se encuentra desviada del ordenamiento jurídico, plasmada en la actividad del empleado desleal al condicionar el ejercicio de sus funciones aceptando o solicitando un beneficio económico (regalo, dinero, promesa económica), perjudicando accesoriamente los intereses de los inversionistas o accionistas de la empresa, y principalmente la leal competencia en la economía de mercado en que se desarrolla las actividades privadas de las empresas. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 1.4.3 El Bien jurídico protegido en la corrupción privada. Tal cual se mencionó en la introducción, el delito de corrupción privada ha generado un gran debate doctrinal respecto a cuál es el bien jurídico protegido, es por ello, que tomaremos como fuente el Preámbulo de la Ley Orgánica Española 5/2010, donde se refiere a la protección de la competencia justa y honesta y las reglas de buen funcionamiento del mercado (Encinar, M., 2016). En dicha norma no se mencionaba a la competencia o alguna puesta en peligro de la misma, no obstante, podría deducirse que estábamos frente a un delito que vulnera la competencia leal. La competencia en sentido económico es el esfuerzo humano por mejorar las condiciones de oferta y/o de demanda de bienes y servicios, disputándose los mismos consumidores con otros competidores, mediante su protección se estimula a los sujetos económicos a superarse y fomenta la óptima asignación de los recursos, en el marco objetivo del mercado, sobre todo si es una competencia basada en la eficiencia (Vicent, F., 2012)12; es decir, el objeto de protección no es un derecho 12 Vicent, F., (2012). Introduccion al Derecho mercantil. Tirant lo Blanch.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 193 subjetivo, sino la competencia como institución y principio básico de un sistemaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación económico (Molina, C., 1993)13. La posición doctrinal mayoritaria, manifiesta que el bien jurídico protegido es la competencia leal, y esta se fundamenta en las funciones económicas y político- sociales de la misma, concebida como medio para garantizar la libertad, el bienestar y la justicia en una economía de mercado (Bacigalupo, E., 2011)14. Los comportamientos de corrupción activa y pasiva generan un resalte del bien jurídico, puesto que, en la redacción del tipo penal se busca ventajas no justificados para él o para un tercero frente a otros o frente a terceros, en otras palabras, constituye una errónea referencia de la competencia leal entre aquellos que coinciden en el mercado. En conclusión, hay una clara intención por parte del legislador de evitar la afectación de la libre competencia leal, regulando la prohibición de corrupción de personas con facultades de contratar en el seno de las empresas y demás personas jurídicas que actúen en el mercado. 1.4.4 Posiciones doctrinales a) Muñoz Conde manifiesta que el bien jurídico protegido es la competencia leal, sin embargo, también lo es la confianza en la honestidad o ética profesional de los directivos y similares de una empresa (Muñoz, F., 2013). b) Gonzáles Rus señala que el bien jurídico protegido es la competencia leal, de manera que convertir a la competencia leal en el bien jurídico resulta determinante para la interpretación del precepto (Rus, G., 2008). c) Por último, Feijoo Sánchez señala que estamos ante un delito contra la competencia mediante actos de corrupción, cuya lesividad se debe referir a una concepción moderna de la competencia, como interés público o 13 Molina, C., (1993). Protección juridica de la lealtad en la competencia. Dykinson. 14 Bacigalupo, E., (2011). Corrupción entre particulares. Thomson Reuters - Arazandi.

194 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI institución de la economía de mercado; menciona también que es el marco constitucional del mercado lo que se protege, y esa protección tiene que ver con un bien jurídico en sentido estricto, desvinculando intereses de competidores y consumidores (Feijoo, B., 2009)15. 1.4.5 Los sujetos del delito de corrupción privada: La corrupción privada activa y la corrupción privada pasiva Es cierto que, la diferenciación entre particular/funcionario público no puede darse en el delito de corrupción entre particulares, puesto que, los sujetos intervinientes son ambos particulares y no tiene nada que ver con la administración pública. Por lo que, dentro de la corrupción privada hay dos modalidades distintas, una activa y otra pasiva. Para distinguirlas debemos diferenciar entre la persona que es ajena a un ente empresarial y la que está integrada en el mismo. Si la acción se comete por la persona ajena o externa al ente empresarial, estaremos hablando de la modalidad activa; pero si la acción es realizada por la persona que forma parte del mismo (directivo, administrador, empleado o colaborador), estaremos frente a la modalidad (Encinar, M., 2016). eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 1.4.5.1 Los sujetos del delito corrupción privada activa a) El sujeto activo del delito de corrupción privada activa El sujeto activo del delito de corrupción activa se define con la frase “quien por sí o por persona interpuesta”. El delito lo puede cometer un empresario, que ofrece o entrega la dádiva a otra persona, o un subordinado del mismo o una persona que no ocupe cargos o empleos en la empresa o un empleado del mismo o una persona que no ocupe ningún cargo en la empresa que se verá beneficiada frente a terceros (De Buerba, A., 2011)16. 15 Feijoo, B., (2009). Imputación objetiva en el Derecho penal económico y empresarial. InDret. 16 De Buerba, A., (2011). El delito de corrupción entre particulares. Pérez - Llorca, 14-24.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 195 Además, el que soborna y el sobornado deben tener la misma pena, porqueeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación no hay incumplimiento de un deber añadido por parte del sujeto que se deja sobornar. En conclusión, la corrupción activa es la corrupción desde el punto de vista de “quien hace el pago”. b) El sujeto pasivo del delito de corrupción privada activa Si el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido. Así, se ha indicado que si el bien jurídico es la competencia, entonces el sujeto pasivo seria la comunidad, puesto que la competencia es un bien colectivo (Queralt, J., 2010)17. Otros autores entienden que los sujetos pasivos serán los consumidores, que ven defraudadas sus legítimas expectativas como consecuencia de las prácticas corruptas (Córtes, E., 2010)18. Por otro lado, otras posturas explican que el agraviado por el delito es la empresa, específicamente, los socios, directivo, administrador o empleado de la empresa, que posea capacidad para decidir sobre la contratación del oferente. 1.4.5.2 Los sujetos del delito de corrupción privada pasiva a) El sujeto activo del delito de corrupción privada pasiva El delito del sujeto activo del delito de corrupción privada activa se define como “Los directivos, administradores, empleados o colaboradores”, el cual hace mención únicamente a las personas jurídicas, pero esclarece que solamente pueden ser sujetos activos del delito aquellos que estén dentro de una estructura empresarial. En otras palabras, no hay posibilidad de que una persona subordinada pueda cometer el delito de corrupción privada pasiva, el cual toma como ejemplo la legislación vigente francesa. La doctrina considera que estamos ante un delito especial, el cual no es debatido, puesto que, únicamente puede ser cometida por las personas que cumplan 17 Queralt, J., (2010). Derecho Penal Español. Tirant lo Blanch. 18 Córtes, E., (2010). La llamada corrupción entre particulares.

196 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónlos requisitos exigidos en el tipo. b) El sujeto pasivo del delito de corrupción privada pasiva Como ya se mencionó, el sujeto pasivo del delito de corrupción privada pasiva son los competidores, no obstante, el sujeto pasivo de este delito sigue siendo la comunidad, tal cual el caso de la modalidad activa. 1.4.6 Modalidades de conducta típica Tenemos tres distintas modalidades de conducta típica, las cuales son: alimentar, kickbacks, y las cajas negras. a) Alimentar En este concepto se incluyen regalos, invitaciones a diversos espectáculos de diversa naturaleza, obtención de beneficios, etc. En otras palabras, diversos obsequios de valor económico, que generan, una subordinación. Según el artículo 241-A señala entre otras formas: acepta, recibe o solicita donativos, de igual forma en el artículo 241-B. Estos “regalos” en cierta forma no es delito, puesto que, puede ser una forma de cordialidad, de mantener buenas relaciones, y en el mejor de los casos, “cuidar al cliente”. El problema surge cuando esta entrega y recepción comienza a ser excesiva o pasa a ser de lujo, o se ofrecen en situaciones específicas (cuando se está pendiente una decisión sobre un negocio) donde hace cambiar radicalmente la figura, y convierte la práctica comercial de simple cordialidad en un soborno ilegal (Encinar, 2016). En conclusión, este método no está totalmente excluido del tipo, debido que puede afectar la competencia y estar frente a un delito de corrupción privada; peor aún que este ámbito es uno de los que con más frecuencia se dan en la praxis, ya que muchas empresas con un ánimo de ganar algunas cuotas realizan sobornos para superar a sus competidores. b) Los Kickbacks Esta es otra modalidad utilizada con frecuencia, se trata de lo que se conoce

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 197 comúnmente “comisión”, puesto que, el vendedor, de acuerdo con el comprador,eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación agrega al precio una suma de dinero que luego es devuelta a este, o se genere una serie de ventajas económicas deducidas de las prestaciones efectuadas por la empresa en cuestión. En Alemania se toma como ejemplo los casos emblemáticos de la venta de tanques a Arabia Saudí en la primera guerra del Golfo, o el caso del Allianz-Arena, o por último el escándalo Media-Markt. c) Las cajas negras La tercera modalidad de acción típica que también ha sido descrita es la utilización de “cajas negras” o “cajas B”, fuera del control contable, para ocultar algunos pagos que se realizan por el medio del soborno (Bacigalupo, E., 2011). 1.4.7 El tipo subjetivo El delito de corrupción privada es únicamente un delito doloso, por lo tanto, el tipo penal no acepta la culpa en este tipo de delitos. El sujeto activo obrará con dolo cuando tenga conocimiento de que realizaba la acción en el marco de un soborno, debido que, prometía y concedía una ventaja no justificada o recibía tal ventaja. Tenemos dos controversias en la doctrina: a) Elemento subjetivo adicional al dolo Bacigalupo, consideraba que el dolo no era suficiente, porque, además del mismo, el tipo requería el propósito de “favorecer o de ser favorecido o de que fuera favorecido un tercero”. En otras palabras, el propósito de incidir en un proceso de decisión preferencial entre concurrentes, siendo suficiente con que el autor se representara su acción como adecuada para obtener una decisión preferente en dicho proceso (Bacigalupo, E., 2011). Sin embargo, la posición de Bacigalupo no es correcta, debido que, no cabe hablar de un dolo inicial y un elemento subjetivo añadido a una intención seguida,

198 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónsino un conocimiento de los elementos de la acción desde el momento en que el soborno se recibe, solicita o acepta o se promete. b) Posibilidad de apreciar dolo eventual Esta posición es admitida por gran parte de la doctrina, pero aquellos que aceptan la posición de agregar un elemento al dolo, únicamente aceptan el dolo directo. No obstante, la corrupción activa se niega al dolo eventual porque la conducta de quien ofrece promete debe estar dirigida por la intención de que el receptor de la ventaja o beneficio les reconozca el favor frente a los competidores. Mientras que el caso de la modalidad pasiva basta que el autor sea consciente de la existencia de la acción fraudulenta. En conclusión, si es posible el “dolo eventual”. 1.4.8 Análisis crítico del decreto legislativo Nº 1385 El decreto legislativo Nº 1385, de fecha de vigencia 5 de setiembre del 2018, incorpora al código penal los tipos artículos 241-A y 241-B, regulando de esta manera los delitos de corrupción que acontecen en el ámbito privado. 1.4.8.1 El 241-A.- Corrupción en el ámbito privado. El primer párrafo del presente artículo penal se fija como sujeto activo al socio, accionista, gerente, administrador, representante legal, empleado, apoderado, o asesor de una persona jurídica,, delimitando así para la consunción del tipo penal que el sujeto se encuentre vinculado y tenga una obligación para con la empresa, además, es importante señalar que no cualquier empleado puede ser imputable por este comportamiento, pues para la realización del tipo se necesita que el empleado posea facultades o influencias que concedan el favorecimiento, no pudiendo ser imputado de este tipo penal un sujeto sin dicha facultad pues quebrantaría el principio de legalidad del derecho penal, al no generar un riesgo ni vulnerar de alguna manera el bien jurídico. Con respecto al sujeto pasivo, este siempre será la persona jurídica,

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 199 igualmente que, en los delitos de corrupción pública, siendo un carácter no esencial el que esta se encuentre inscrita o tenga alguna irregularidad en su constitución. La conducta regulada consistirá la de aceptar, recibir o solicitar cualquier ventaja o beneficio de cualquier naturaleza para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro. Esta conducta se encuentra regulada debido a que destruye la ética comercial o empresarial fomentando la deslealtad en la competencia de la economía de libre mercado generando desconfianza en el sistema económico. De igual manera, el segundo párrafo de este artículo se encarga también de sancionar al sujeto que fomente o incentive el acto de corrupción dentro de la empresa privada, no debiendo ser necesaria la aceptación de dicha propuesta para la imputación del tipo para el sujeto que no cuente con vinculación laboral a la empresa. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 1.4.8.2 Artículo 241-B.- Corrupción al interior de entes privados Este artículo de igual manera que el anterior delimita como sujetos activos de este comportamiento a los sujetos que cuenten con un vínculo laboral con la empresa o que fomenten o incentiven la conducta de dañar o realizar un perjuicio a la persona jurídica. En este caso, igual que el anterior, es suficiente que se realice o proponga el acuerdo para delimitar distintamente al sujeto activo, teniendo que concretarse la conducta para el empleado de la entidad privada y siendo suficiente la propuesta para quien incentive dicha conducta. 1.4.9 Naturaleza de la acción penal en la corrupción privada: La acción penal privada La acción penal se caracteriza por ser única, porque persigue todo tipo de delitos, y por tener un carácter público, ya que es el Estado quien ejercita la acción punitiva contra el infractor de la ley penal. Sin embargo, hay delitos en los que se reduce su persecución en el ejercicio privado, estos se dan cuando no se considera

200 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónun delito de tanta gravedad tal que afecte al orden público de la sociedad, por ende, la parte que debe perseguir la acción punitiva para la sanción del delito es el querellado. Es decir, si el ministerio público se enterase de que se está cometiendo el delito de corrupción privada, la única opción que tendría sería dar aviso a la empresa privada para que esta decida si ejerce o no la acción penal privada. La acción penal privada de acuerdo a ley corresponde a los delitos de corrupción privada, tiene como características principales el ser “voluntario”, es decir, va depender únicamente del interés de la víctima del delito el iniciar el proceso penal contra el sujeto activo de este delito, que aprovechándose de su status o cargo ha aceptado un beneficio económico. Y, a la vez es “renunciable”, por ser la acción penal de naturaleza privada, es posible el desistimiento y la transacción según el artículo 78 del Código penal, numeral 3, concordado con el artículo 464 del Código procesal penal o abandonar el proceso según el artículo 464.1 del Código procesal penal. Además de que en los delitos de acción penal privada se puede acceder al derecho de gracia, indulto, conmutación y prescripción de la pena. La primera, reside en la facultad del presidente de la República de dar libertad al procesado que se encuentra enfrentando el proceso privado de su libertad; la segunda, consiste en el perdón del cumplimiento de la pena por parte del presidente de la República; la tercera, trata en sustituir la pena más grave por una de menor rango; y, por último, la prescripción, que consiste en la extinción de la pena debido al transcurso del tiempo. En el Perú, los actos de corrupción cometidos entre privados que afectan el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas se sanciona con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso cuatro del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, lo cual hasta el día de hoy es causa de polémica por distintos juristas nacionales ya que para unos es mínima la cantidad de la pena y para otros es justa y proporcional al delito.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 201 1.5 ObjetivoseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Para alcanzar los objetivos propuestos se aplicó los métodos y técnicas de la investigación jurídica orientadas a proponer las alternativas para una adecuada tipificación de los delitos de corrupción privada que tengan mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia empresarial. En este trabajo académico de corrupción privada se ha podido demostrar que así como está tipificado el delito de corrupción privada, respecto del supuesto hecho y la consecuencia jurídica de los dos tipos penales de corrupción privada, no van a tener efectos disuasivos en la lucha contra la corrupción, toda vez que la ubicación de los tipos penales y el bien jurídico protegido no está bien ubicado en el Código Penal, la pena es muy benigna (4 años de pena privativa de libertad como máximo) y en uno de los delitos la acción penal es privada cuando debería ser pública, al igual que el otro tipo penal. 2. Método 2.1. Tipo de investigación En la presente investigación se tuvo como propósito analizar la estructura típica del delito de corrupción privada, en sus dos categorías: supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y para ello se utilizó el método dogmático, sin dejar de lado el método exegético y el cualitativo. 2.2 Ámbito espacial y temporal 2.2.1 Ámbito espacial Esta investigación se desarrolló teniendo en cuenta el ámbito nacional, en razón que el delito de corrupción privada se encuentra tipificada en el Código Penal, que rige para toda la República. 2.2.2 Ámbito temporal El desarrollo de la presente investigación se llevó a cabo desde el mes de enero hasta el mes de noviembre del presente año.

202 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 2.3 Universo de la investigación Se tomó como referente al sistema jurídico penal nacional respecto de la puesta en vigencia del artículo 241-A y 241-B del Código Penal, relacionados a la corrupción privada y sus efectos positivos y negativos en su aplicación en los casos de corrupción privada a nivel nacional, y que a la fecha existen denuncias por este delito pero que todavía no han concluido los procesos penales, toda vez que la modalidad de estos delitos en el Código Penal es de reciente data. 2.4 Población y Muestra eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 2.4.1 Población La población de nuestra investigación estuvo compuesta por 40 personas entre ellas socios, accionistas, gerentes, directores, administradores, empleados, asesores y representantes legales de empresas privadas de Lima, y, abogados penalistas, jueces penales y fiscales penales del distrito judicial de Lima. 2.4.2 Muestra La muestra de nuestro trabajo de investigación estuvo conformada por 39 personas entre socios, gerentes, directores, accionistas, asesores, representantes legales y empleados de empresas privadas de Lima, y, abogados penalistas, jueces penales y fiscales penales del distrito judicial de Lima. 2.5 Instrumentos Los instrumentos que hemos utilizado en nuestra investigación pueden ser comprendidos de tal modo que: “...cualquier recurso del cual pueda valerse el investigador para acercarse a los fenómenos y extraer de ellos información” (Palella, S. & Martins, F., 2012, pág. 113)19. Teniendo en cuenta la naturaleza de nuestra investigación, las técnicas de recolección de datos empleados son los siguiente: 19 Palella, S., & Martins, F., (2012). MetodologÍa de la Investigación Cuantitativa. Caracas, La Edi- torial Pedagogica de Venezuela.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 203 2.5.1 Técnica de fichajeeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Esta técnica consiste en recoger y registrar los datos e informaciones obtenidas en fichas de investigación, está técnica nos ha servido para clasificar y sistematizar la información recogida para elaborar el marco teórico de nuestra investigación, a fin de facilitar el análisis de los datos, su cotejo y determinar su importancia e idoneidad para fundamentar nuestras críticas y propuestas. 2.5.2 Técnica del cuestionario Mediante la aplicación del cuestionario que consiste en recabar datos o informaciones a través de diferentes instrumentos que se han obtenido a los elementos o unidades de las muestras seleccionadas 2.5.3 Técnicas del análisis documental Esta técnica se empleó para realizar análisis de las resoluciones jurisdiccionales de la doctrina y el examen hermenéutico de los diversos textos referidos a las cuestiones analizadas en el proceso de ejecución de la investigación. 2.6 Procedimientos Los instrumentos de recolección de datos empleados son: 2.6.1 Cuestionarios Este procedimiento se aplicó con el propósito de recoger las opiniones de los empresarios, abogados penalistas, jueces y fiscales especialistas en materia penal, quienes aportaron sus criterios respecto de la ley de corrupción privada. 2.7 Análisis de Datos Dado que nuestra investigación es cualitativa, la recolección y el análisis de datos ocurrieron prácticamente al mismo tiempo. El análisis de datos en nuestra investigación lo hemos dividido en tres fases, las cuales mencionamos a continuación:

204 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 2.7.1 Ordenar InformacióneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación En nuestro proyecto de investigación ordenamos la información recabada y luego seleccionamos esta información necesaria e imprescindible para la elaboración de nuestra investigación. 2.7.2 Depuración De Datos Una vez conseguida toda la información necesaria para nuestra investigación, esto es doctrina, jurisprudencia, conocimientos obtenidos de los entrevistados, información recomendada por los entrevistados, se procedió a depurar aquella información que tuvo mayor vinculación con nuestro tema de investigación. 2.7.3 Arribo De Las Conclusiones Una vez leído, analizado y comprendido toda la información recopilada, se procedió a realizar las respectivas conclusiones de nuestra investigación. 3. Resultados 3.1 Discusión Los resultados alcanzados en la presente investigación han demostrado la importancia y coherencia del marco teórico que sirvió de soporte para este estudio político – criminal de la ley penal de corrupción privada, y sus efectos disuasivos. Asimismo, los estudios relacionados con la corrupción privada como factor disuasivo de la delincuencia económica, desde su análisis de la ley penal como factor disuasivo, existen diversas opiniones académicas a favor y en contra del delito de corrupción privada, entre ellos: El jurista Encinar refiere que la corrupción en el ámbito privado abarcaría conductas muy variadas y con distinta significación penal: la administración desleal, el descubrimiento y revelación de secretos, la corrupción privada o <<soborno comercial propiamente dicho, etc. Las circunstancias que se valora con relación a la corrupción son el perjuicio para la entidad y el incumplimiento de obligaciones por parte del empleado que ejecuta el delito. Sin embargo, se puede dar el caso que el

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 205 acto de corrupción generé un beneficio para la sociedad, como también es posible que el empleadoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación no actué incumpliendo sus deberes o actué con el conocimiento y consentimiento de su superior. No obstante, dicho acto sería considerado contrario a la competencia leal en el mercado. Así mismo, Encinar analiza la persecución penal en los delitos de corrupción privada señalando argumentos en contra, como por ejemplo: i) La corrupción entre particulares es una forma de negocio ya que cuestiones como el soborno entre empresas es en sí inherente a la naturaleza de las relaciones comerciales, lo cual no es ético, pero se da en la realidad; ii) se dice que el sector privado es mejor que el sector público en la defensa de sus derechos e intereses ya que la empresa puede tomar medidas anti corruptivas para evitar perjudicar el interés económico de ella. Además, si se diera el caso en que llegará a caer en actos de corrupción el propio mercado y los consumidores lo rechazarían; iii) no se debe equiparar la corrupción privada con la corrupción pública pues los funcionarios públicos tienen obligaciones con la sociedad, en cambio, la corrupción privada refleja un quebrantamiento de valores morales en el mercado, por ende, no deberían tener misma proporción en las penalidades; y iv) la corrupción privada en comparación con la corrupción pública es menor, por lo cual se puede decir que es un tipo de corrupción residual. Sin embargo, también nos dice que estos argumentos pueden ser sólidamente rebatidos: Primero, frente al argumento de que la corrupción privada es una expresión de la actividad empresarial, cabe argumentar que estamos ante una actividad que genera daños económicos y sociales en diversos ámbitos; segundo, la idea de que el mercado privado es un ente eficiente por sí solo para hacer disminuir la corrupción en general, ha sido rebatida, en la medida en que no hay estudios empíricos que demuestren que ello es así; tercero, La distinción entre la esfera de lo público y lo privado no es tan nítida como se pretende, en consecuencia, es factible el castigo penal de ambas modalidades; y cuarta, la relevancia mediática y social de la corrupción privada no es que sea escaza, sino que las empresas afectadas no suelen dar publicidad a la misma por el riesgo reputacional que les supone (Encinar, M., 2016). Este autor señala que es necesario que los actos de corrupción privada sean resueltos por el Derecho Penal, toda vez que ponen en riesgo el orden económico nacional. Por otro lado, el jurista Feijoo señala que el delito que estamos analizando, “tiene en sus genes

206 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI mucho que ver con una dinámica de estabilización de la ética de los negocios a nivel internacional,eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación pero ello sólo explica el contexto de criminalización, no su fundamentación dogmática como injusto merecedor de pena en el marco del ordenamiento español” (Feijoo, B., 2009). “Es por ello, que una gran parte de la doctrina se cuestiona la necesidad e incluso la legitimidad, de acudir al derecho penal para tratar de garantizar una presunta pureza del tráfico económico realizando importantes críticas respecto de esta nueva figura típica” (Matallín, A., 2018)20. Este último autor, es de opinión que el delito de corrupción privada no tenga alcance penal sino solamente administrativo, es decir, que sea ventilado en el derecho administrativo sancionador, que también utiliza un sistema de consecuencias jurídicas disciplinarias, aplicable de acuerdo a la intensidad de la infracción administrativa, al extremo de dar por concluido la actividad comercial o empresarial de la empresa privada corrupta, clausurando de forma definitiva su licencia defuncionamiento. De estas dos opiniones podemos sacar como conclusión lo siguiente: La tipificación del delito de corrupción privada de la forma como lo ha estructurado el legislador desde su ubicación dentro de los Delitos Económicos – Orden Económico, Art. 241-A y 241-B, no es su lugar porque este tipo de concertación desestabiliza el sistema económico estatal, y por consiguiente, debería estar comprendido dentro de los Delitos contra la Administración Pública, en un capítulo aparte a efectos de que la sanción penal no sea mínima, esto es, de cuatro años de pena privativa de libertad, como lo ha señalado el legislador penal peruano para estos delitos, en razón de que el corto tiempo de pena privativa de libertad no intimida, toda vez que para imponer prisión preventiva o pena efectiva, la pena debe de ser más de cuatro años, y por último, las dos modalidades de corrupción privada –Art. 241-A y Art. 241-B- debe ser por acción pública las dos y no por acción privada una de ellas, como lo ha señalado el legislador, porque si fuera por acción privada no hay lógica de que el mismo afectado se auto denuncie por ser el titular de la empresa privada. 4. Conclusiones a. No solo se determina un delito de corrupción en el sector privado por la forma de utilizar una competencia desleal con otra empresa de menor poder económico para ganar la licitación, 20 Matallín, Á., (2018). Compliance y prevención de delitos de corrupción. Tirant lo blanch.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 207 como es el caso “del club de la construcción”, poniendo en riesgo la estabilidad económicaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación y social del Estado. b. El Estado debe reestructurar sus medios de control económico o crear entidades nuevas de control que sean más eficaces de las que tenemos, a efectos de controlar a las empresas privadas en temas de corrupción. c. El delito de corrupción privada es tan relevante en el ámbito penal como el delito de corrupción pública, pues en los dos hay un mal ejercicio de funciones por parte del agente infractor público o privado, lo cual, a fin de cuentas, afectará a los miembros de la sociedad, ya sea en corto plazo o de manera directa como lo es en los delitos de corrupción en el ámbito público, o en largo plazo o de manera indirecta como se refleja en la alteración de la leal competencia de la economía de mercado. d. En el Perú, hace falta políticas de control penal para la prevención de corrupción en las empresas privadas, a efectos de evitar actos delictivos que socavan la ética empresarial y merman el patrimonio e interés ajeno de los inversionistas o de los accionistas de dichas instituciones y estabilidad económica del Estado. e. A nivel de las normas jurídico penales peruanos, carecemos de leyes que estén más acorde con nuestros problemas político-sociales, es por ello, que necesitamos incorporaciones, reformas y modificatorias en nuestra legislación penal para poder combatir los actos de corrupción en el ámbito interno y externo de las empresas privadas. f. Que la pena es benigna puesto que el máximo de pena privativa de libertad es de 4 años, no cabe detención. g. El delito de corrupción privada tiene diversas posturas respecto al bien jurídico protegido, llegando a la conclusión que estamos frente a un delito que vulnera “la leal competencia”. h. En la corrupción privada no podemos hablar de un tipo culposo, puesto que, estamos frente a un delito exclusivamente doloso, tanto en la corrupción activa como en la pasiva.

208 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 5. RecomendacioneseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación a. Que tanto para el artículo 241-A y 241-B, que tipifica el delito de corrupción privada, la acción penal debe ser pública ambas. b. Que, respecto a la consecuencia jurídica, esto es, siendo la pena privativa de libertad para el delito de corrupción privada de 4 años, significa que ningún infractor de esta clase de delitos nunca va ir preso, por lo que se recomienda que la pena sea más elevada. c. Que, con respecto a la ubicación del tipo penal de corrupción privada es necesario hacer un estudio dogmático sobre su ubicación en el Código Penal Peruano, a decir de ello creemos que el legislador lo debe ubicar dentro de la corrupción pública, pero dentro de un capítulo especial, en razón de que la corrupción privada no solo afecta a la propia empresa privada u otra empresa privada (Art. 241-A, Art. 241-B del CP), al quebrantarse la libre y leal competencia, sino que también afecta al orden económico establecido en la Constitución Política del Estado peruano, y por ende, a la sociedad en general. Referencias bibliográficas Bacigalupo, E., (2011). Corrupción entre particulares. Navarra: Thomson Reuters - Arazandi. Bardon, B., (2013). El delito de corrupción privada:Bien jurídico, estructura típica e intervinientes. Barcelona: InDret. Bolea, C., (2013). El delito de corrupción privada. Barcelona: InDret. Córtes, E., (2010). La llamada corrupción entre particulares. Madrid. De Buerba, A., (2011). El delito de corrupción entre particulares. Pérez - Llorca, 14-24. De la Cuesta, A., (2013). La corrupción ante el Derecho y la justicia. Revista de Pensamientos y Cultura, 281-292. Encinar, M. Á., (2016). El delito de corrupcion privada en el ambito de los negocios. Pamplona: Aranzadi. Fabián, E., (2000). La corrupción: Aspectos jurídicos y económicos. Salamanca: Ratio Legis.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 209 Feijoo, B., (2009). Imputación objetiva en el Derecho penal económico y empresarial. InDret. Gómez, M., (2017). Derecho penal y corrupción: Acerca de los límites de lo injusto y lo permitido. Estudios Penales y Criminológicos. Matallín, Á., (2018). Compliance y prevención de delitos de corrupción. Valencia: Tirant lo blanch. Molina, C., (1993). Protección juridica de la lealtad en la competencia. Madrid: Dykinson. Muñoz, F., (2013). Derecho Penal, Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch. Nino, C., (2005). Un país al margen de la ley. Buenos Aires: Ariel. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Palella, S., & Martins, F., (2012). MetodologÍa de la Investigación Cuantitativa. Caracas, Venezuela: La Editorial Pedagogica de Venezuela. Queralt, J. (2010). Derecho Penal Español. Barcelona: Tirant lo Blanch. Rivero, G., (2017). Derecho penal y corrupción: Acerca de los limites de lo injusto y lo permitido. Rus, G., (2008). Reformas pretendidas en los delitos relativos al mercado y los consumidores y en los delitos societarios por el proyecto de Ley LO 121/000119, de modificacion del Código Penal. Rusca, B., (2012). La persecución penal de la corrupcion-reflexiones y propuestas de politica criminal. Artículo de la revista de la facultad Vol III Nª2 Nueva serie II (2012) 137-154. Velásquez, V., (2015). Consideraciones sobre el delito de corrupción privada en Colombia. Medellín: UEAFIT. Vicent, F., (2012). Introduccion al Derecho mercantil. Madrid: Tirant lo Blanch.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación¿Los colegios profesionales pueden ser sujetos pasivos del delito de fraude en la administración de persona jurídica? Análisis de la casación n° 1048-2019 – Cusco Prof. Dr. Renzo Antonio Vinelli Vereau1 José Miguel Molina Cayo2 Sumilla: 1. Introducción, 2. Sobre el delito de administración fraudulenta, 3. Sobre la naturaleza del delito de administración fraudulenta, 4. Sobre el sujeto pasivo del delito de administración fraudulenta, 5. Sobre la naturaleza pública o privada de los colegios profesionales, 6. Análisis de la Casación N° 1048-2019-Cusco, 7. Conclusiones. 1. Introducción El 12 de octubre del 2020 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia emitió la Casación N° 1048-2019-Cusco mediante la cual se analizó si los colegios profesiones, en específico, si el Colegio de Abogados del Cusco podía ser sujeto pasivo del delito de fraude en la administración de personas jurídicas. Ciertamente, la Sala Penal realizó un análisis pormenorizado del delito de fraude societario despejando algunas interrogantes que se presentaban en nuestra jurisprudencia nacional. 1 Máster en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla, Profesor de Derecho Penal de la Universi- dad de Lima y Asociado Principal del Área Penal del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados 2 Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Practicante del Área Penal del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 211 Pues bien, a través del presente artículo intentaremos desarrollar las principales ideas de laeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Sentencia Casatoria. 2. Sobre el delito de administración fraudulenta Cuando se lee el tipo penal de administración fraudulenta algunos podrían sostener que estas conductas no deberían ser sancionadas penalmente, debido a que regulan acciones cometidas por funcionarios (administradores, representantes, gerentes o cualquier otro funcionario que ejerza funciones de representación) dentro de una persona jurídica, lo cual ameritaría, en ese mismo razonamiento, una sanción por parte de la sociedad o de alguna institución regulatoria. No obstante, consideramos que esa interpretación es errónea, toda vez que el delito de administración fraudulenta no solo regula el patrimonio de los accionistas de una persona jurídica o el patrimonio de las personas jurídicas o entes colectivos, los cuales tienen vinculados implícitamente derechos de terceros, por ejemplo, acreedores o trabajadores. Sino que tiene como principal fundamento de punición la protección de la persona jurídica ante las acciones arbitrarias, negligentes y dañinas de los administradores, quienes al ocupar un cargo en las altas esferas de la sociedad la conducen de manera incorrecta, generándose así consecuencias negativas, en vista de lo cual el legislador intenta proteger la “buena administración” de la persona jurídica. Ahora bien, este tipo penal cuenta con ocho conductas con características especiales, entre las cuales tenemos: a) Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno – externo, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances. b) Proporcionar datos falsos relativos a la situación jurídica de la persona jurídica. c) Promover falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones d) Aceptar, estando prohibido, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito e) Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes f) Omitir comunicar al directorio, consejo u órgano similar la existencia de intereses propios que son incompatible los de la persona jurídica

212 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI g) Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídicaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación h) Usar en provecho propio, de otro, el patrimonio de la cultura Resulta necesario destacar que al tener varios supuestos dentro de un mismo tipo penal es inevitable que este delito contenga bienes jurídicos que son protegidos en otros tipos penales, por ejemplo: el patrimonio y la fe pública, los cuales los encontramos en los delitos de estafa y falsificación de documentos. Para comprender la regulación del delito de administración fraudulenta debemos indicar que su incorporación al código penal no es reciente. Su antecedente más cercano lo podemos encontrar en el artículo 248° del código penal de 1924 con la denominación de delito de falsos informes societarios, el cual indicaba lo siguiente: “En su condición de fundador, miembro de un consejo de administración u órgano de control o de vigilancia de una sociedad anónima o cooperativa, o en la condición de director, delegado o liquidador, hubiere intencionalmente dado o hecho dar informaciones contrarias a la vedad en las comunicaciones al público, en los informes o proporciones destinadas a la asamblea general o en las comunicaciones o demandas dirigidas al registro” Es evidente que el tipo penal regulado en el artículo 198° del código penal brinda una mayor protección e identifica conductas o supuestos delictivos que no se encontraban regulados en el código penal anterior, lo cual es una evidente mejora en la técnica legislativa. Sin embargo, también es cierto que algunos elementos del tipo penal no han cambiado. Como se puede observar, los principales elementos objetivos y subjetivos del delito de administración fraudulenta se mantienen, por ejemplo, siguen siendo un delito especial propio, doloso y el sujeto pasivo es una sociedad anónima o cooperativa, es decir, una persona jurídica de derecho privado. Estas características especiales del delito de administración fraudulenta también las encontramos en otras legislaciones. En primer lugar, el legislador español desarrolló varias conductas en diferentes artículos (290° hasta 295°), a diferencia de los legisladores nacionales, quienes agruparon todas las conductas en el artículo 198° del código penal, conforme podremos ver a continuación:

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 213 “Artículo 290.- Falseamiento de documentos sociales: castiga con la pena de prisión deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación uno a tres año y multa de seis a doce meses, si no se llega a causar un perjuicio, y con dichas penas en su mitad superior si se llegare a causar un perjuicio, a “los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero” “Artículo 293.- Obstaculización al ejercicio de los derechos de los socios: los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieran a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes” “Artículo 295.- La administración social fraudulenta: Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económico evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido” En segundo lugar, en la legislación penal argentina también encontramos cierta similitud con el delito ubicado en nuestro código penal. El delito de administración fraudulenta se encuentra tipificado en el inciso 7 del artículo 173° del Código Penal de la Nación Argentina, el mismo que indica:

214 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI “Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casoseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: (…) El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico cualquiera, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos” De las legislaciones antes mencionadas también podemos extraer ciertos elementos comunes con el artículo 198° del nuestro código penal, por ejemplo, la calidad de los autores y su conducta dolosa. No debemos terminar este punto sin mencionar el Anteproyecto del Nuevo Código Penal (2008-2010), el cual no evidencia una modificación sustancial en el delito de administración fraudulenta. Sin embargo, cabe señalar que una de las modificaciones más resaltantes se circunscribió a las consecuencias jurídicas del delito y es que en este anteproyecto se sanciona con una pena no mayor de seis (6) años de pena privativa de libertad, observándose así la tendencia de incremento de la pena, lo cual advierte que el legislador ha tomado conciencia de la importancia de sancionar adecuadamente estas conductas criminales y pretende sancionarla con mayor severidad. 3. Sobre la naturaleza del delito de Administración Fraudulenta El delito de administración fraudulenta se encuentra tipificado en el capítulo VI Fraude en la administración de personas jurídicas, Título V - Delitos contra el patrimonio. En base a ello, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿el delito de administración fraudulenta es un delito contra el patrimonio como el hurto, el robo y la estafa o corresponde ubicarlo y tipificarlo como un delito societario? La primera postura refiere que el delito de administración fraudulenta es un delito contra el patrimonio. Esta posición fue asumida por nuestro legislador y su argumento es que el delito tiene como finalidad salvaguardar el patrimonio de la persona jurídica o de terceros.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 215 El autor nacional Peña Cabrera Freyre señala que esta posición tiene como argumentoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación adicional que el sujeto afectado es cualquier persona, quien se ve despojada de un bien o de un derecho crediticio, a partir de un acto de sustracción de una conducta engañoso3. La segunda postura afirma que el delito de administración fraudulenta es un delito societario que trasciende la protección del patrimonio de la sociedad. Nuestra posición se condice por identificar al tipo penal in comento en esta línea, motivo por el cual consideramos que el legislador nacional cometió un error al ubicar el delito de administración fraudulenta dentro del título de los delitos contra el patrimonio. Existe consenso en la doctrina nacional por esta postura. Como apunta el profesor García Cavero4: “La verdadera naturaleza de los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas va más allá de la producción de un daño patrimonial individualizado a los socios o a la sociedad misma, colocándose, más bien, al nivel de la regularidad del funcionamiento de las personas jurídicas en el sistema económico” El autor Peña Cabrera Freyre anota más argumentos que permite demostrar que el delito de administración fraudulenta no es un delito contra el patrimonio. Primero, se comete dentro de una estructura societaria (persona jurídica); segundo, la calidad del autor sólo la puede tener aquel que desempeña una gestión social dentro de la empresa; tercero, el patrimonio que se ve vulnerado es de las personas que la conforman (accionistas), que trae incidencias también en el plano económico del mercado empresarial, por ende, en el desarrollo mismo del mercado5. Una característica fundamental del delito in comento es comentado por el profesor Muñoz Conde: 3 Peña, A., (2009). Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, 1ra. Edición, Idemsa, p. 399 4 García, P., (2007). Derecho Penal Económico, Tomo I-B, 1ra. Edición, Grijley, p. 354 5 Peña, A., (2009). Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, 1ra. Edición, Idemsa, p. 400

216 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI “(…) quien indica que el objeto de protección no es sólo el derecho de sociedades, sinoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación también, en algunos casos, el derecho de las personas que se relacionan con las sociedades, confiando en que éstas funcionen de acuerdo con las disposiciones que regulan sus actividades. Tanto en uno como en otro caso, se trata de intereses patrimoniales privado, aunque por la propia importancia de las sociedades, especialmente las anónimas y las de responsabilidad limitada, los hechos que se tipifican en este capítulo tenga también una dimensión socioeconómica que justifica su consideración como delitos contra el orden socioeconómico (…)6” En esta misma línea, el autor Gonzáles Cussac refiere que con la inclusión de este tipo penal se busca reforzar la protección de intereses patrimoniales de carácter individual y también asegurar ciertos intereses colectivos7. 4. Sobre el sujeto pasivo en el delito de administración fraudulenta En este punto vamos a desarrollar nuestra posición respecto a la protección de los colegios profesionales como sujetos pasivos del delito de administración fraudulenta. Siendo así, de una primera lectura del tipo penal se observa que el legislador nacional no identificó qué tipo de persona jurídica sería la agraviada frente a la comisión de este delito. No obstante, ello no es del todo cierto, toda vez que de una lectura de las conductas tipificas en el artículo 198° del código penal se advierte que el legislador constituyó solamente a las personas jurídicas de derecho privado en calidad de agraviada. En efecto, el acto de ocultar la realidad económica de la persona jurídica falseando partidas contables contenido en el inciso 1 genera un riesgo para el patrimonio de esta, porque podría inducir a tomar decisiones sobre la base de una percepción equivocada acerca del respaldo financiero que tiene actualmente, contrayendo obligaciones comerciales que luego no puedan ser honradas y generen insolvencia. Lo mismo puede decirse con respecto a la conducta de proporcionar datos 6 Muñoz, F., (2001), Derecho Penal Parte Especial, 13ra. Edición, Tirant Lo Blanch, p.502-503 7 Vives, T; Orts, E; Carbonell, J.; González, J. y Martinez-Bujan Pérez., (2004). Derecho Penal Parte Especial, Tirant Lo Blanch, p. 605

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 217 falsos sobre la situación de la persona jurídica a través de otros medios prevista en el inciso 2,eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación que puede inducir a realizar emprendimientos comerciales inviables que deriven finalmente en pérdidas patrimoniales. Igualmente, el acto de promover falsas cotizaciones sobre las acciones de la persona jurídica al que alude el inciso 3 implica exponerla a un potencial aislamiento crediticio y comercial en el mercado una vez que la maniobra se descubra, dado que nadie querrá prestar dinero o hacer negocios con una organización que manipula fraudulentamente el valor de sus acciones. De manera similar, el administrador o representante que omite comunicar intereses incompatibles con los de la persona jurídica al que alude el inciso 6 también genera una situación de peligro para el patrimonio de esta, ya que en cualquier momento podría aprovechar el puesto que ocupa para tomar decisiones de contenido económico que atiendan a sus propios intereses, en desmedro de los de la organización. Asimismo, la conducta de aceptar -pese a estar prohibido internamente- acciones o títulos de la propia persona jurídica como garantía de los créditos concedidos por esta prevista en el inciso 4 también supone una puesta en peligro de su patrimonio. Esto se debe a que en caso de que el crédito quedara impago, la persona jurídica tendría que ejecutar la garantía -esto es, intentar cobrarse con ella- vendiendo sus propias acciones al mercado, sin ninguna certeza de que conseguirá comprador, menos aún por el monto del préstamo realizado. Ciertamente, conforme hemos indicado previamente, en los incisos del artículo 198° del código penal se observan elementos que son exclusivos de una persona jurídica de derecho privado, por ejemplo, ocultar la situación de la persona jurídica a los accionistas, socios o cotización de acciones y distribuir utilidades inexistentes. En ese sentido, estas características especiales corroboran que el legislador nacional descartó completamente que el sujeto pasivo en este delito podían ser las personas jurídicas de derecho público. Ahora bien, una pregunta que permite esclarecer más nuestra postura es la siguiente: ¿Existen delitos que regulen las conductas delictivas señaladas en el artículo 189° del código penal en agravio de personas jurídicas de derecho público? La respuesta a esta interrogante es afirmativa.

218 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI En nuestro código penal tenemos un capítulo amplio de delitos contra la administración pública,eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación entre los cuales tenemos a los delitos de colusión (384° del código penal) o peculado (387° del código penal). Siendo así, en base al principio de especialidad y en vista que las acciones en contra de las personas jurídicas de derecho público ya cuentan con protección en el código penal, podemos afirmar una vez más que el legislador reguló en el delito de administración fraudulenta como agraviadas a las personas jurídicas de derecho privado, descartándose plenamente a las entidades públicas o de derecho público. El autor nacional Reátegui Sánchez suscribe este argumento y señala que la única persona jurídica o ente colectivo que merece protección jurídico-penal es aquella del ámbito privado, más no la persona jurídica del ámbito público-estatal porque esta tiene ya su protección en otros tipos penales8. El profesor García Cavero reafirma nuestra postura y descarta que en el delito de administración fraudulenta se proteja a las entidades de derecho público: “El ámbito de regulación del delito de fraude en la administración de personas jurídicas no debe llevarse, sin embargo, al extremo de incluir también los supuestos de mala administración de personas jurídicas de Derecho Público. En la medida que las instituciones públicas responden a una normativa inspirada en principios completamente distintos a los de la iniciativa privada, lo correcto desde el punto de vista sistemático será dejar fuera a estas instituciones de los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas9” En esta misma línea argumentativa, el autor Salinas Siccha también confirma nuestra postura al señalar que el sujeto pasivo o víctima del delito de administración fraudulenta será la persona jurídica del ámbito privado como ente autónomo de las personas naturales que lo conforman. En efecto, el autor refiere que de verificarse los supuestos ilícitos indicados en una persona jurídica 8 Reátegui, J. (2015)., Manual de Derecho Penal Parte Especial, 1ra. Edición, Instituto Pacífico, p. 475 9 García, P. (2007)., Derecho Penal Económico, Tomo I-B, 1ra. Edición, GRIJLEY, p. 355

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 219 del ámbito público o de carácter público, se consumará cualquier delito contra la administracióneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación pública10. Este punto fue confirmado jurisprudencialmente por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 2473-2008- Lima Norte (Caso Cabanillas Velezmoro y otros)11. En dicho caso, la Fiscalía postulaba una imputación en concurso ideal por los delitos de colusión agravada y fraude en la administración de personas jurídicas contra funcionarios de Serpost -entidad creada por el Decreto Legislativo 685- y cuya naturaleza pública para efectos penales ha sido confirmada por la Corte Suprema en otros pronunciamientos12-. Sin embargo, la Sala desestimó dicha posibilidad argumentando lo siguiente: “Octavo: Que, finalmente, en cuanto al delito de fraude en la administración de personas jurídicas, en la modalidad de uso indebido del patrimonio de la empresa, es necesario precisar que en el caso de autos, no resulta aplicable dicho tipo penal, puesto que la conducta incriminada a los procesados se subsume dentro de los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal de colusión, al haber defraudado al Estado con los acuerdos colusorios sostenidos con los representantes de las empresas favorecidas. Ahora bien, en el presente caso, se trata de un concurso aparente de leyes, que constituye un problema de interpretación, el cual surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, pero en realidad sólo se puede aplicar uno. Al respecto, Carlos Creus señala “(...) el encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único (por eso se dice que el concurso es sólo “aparente’), 10 Salinas, R., (2018). Derecho Penal Parte Especial, Volumen 2, 7ma. Edición, p. 1481 11 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 2473-2008-Lima Norte (Caso Cabanillas Velezmoro y otros), emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema el 26 de agosto del 2009. 12 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1408-2007-Lima Norte (Caso Serpost), emit- ida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema el 18 de octubre del 2007, considerando noveno.

220 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI cuando uno de los tipos en juego desplazara los otros, con lo cual únicamente queda vigenteeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación el tipo desplazante” [Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Tercera Edición, mil novecientos noventa y dos. Editorial Astrea. Buenos Aires. Página doscientos ochenta y siete]. A esto cabe agregar, conforme el profesor Santiago Mir Puig lo refiere “(...) cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes”. [Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Sexta Edición, dos mil dos. Editorial Reppertor. Barcelona. Página seiscientos treinta y ocho]. En el caso de autos, corresponde la aplicación del principio de especialidad (entre dos tipos penales, uno excluye al otro porque contempla de manera más específica al hecho, es decir, el tipo legal más específico prima sobre el tipo más general) por cuanto el tipo penal de colusión desleal, es el que reúne todos los requisitos especiales para la configuración del mismo, como lo es, la calidad de funcionario público del agente, los acuerdos colusorios existentes en los contratos y la defraudación causada al Estado. Siendo ello así, no corresponde en el presente caso, la aplicación del tipo penal fraude en la administración de personas jurídicas” En consecuencia, no queda duda respecto a la exclusión de las personas jurídicas de derecho público del delito de administración fraudulenta. 5. Sobre la naturaleza pública o privada de los colegios profesionales Habiéndose identificado que solamente las entidades, sociedades o personas jurídicas de derecho privado son sujetos pasivos del delito de administración fraudulenta, pasaremos a desarrollar si los colegios públicos son personas jurídicas de derecho público o privado. De acuerdo con lo previsto en el artículo 20° de la Constitución Política del Estado, los Colegios Profesionales “son instituciones autónomas con personalidad de derecho público.” Con relación a lo establecido en la citada disposición constitucional, se pueden distinguir

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 221 dos elementos concurrentes en la definición de los Colegios Profesionales. Nos referimos, por uneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación lado, a su autonomía y, por otro lado, a su personalidad de derecho público. En primer lugar, con relación a la autonomía, el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 0002-2005-AI/TC. ha señalado que: “la autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento forma parte, y que está representada no sólo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste”. “La autonomía debe ser ejercida o realizada dentro del marco de atribuciones conferidas y con pleno respeto del ordenamiento jurídico”. En lo específicamente referido a los Colegios Profesionales, la autonomía reconocida constitucionalmente implica un ámbito propio de actuación y decisión, el cual se manifiesta en su capacidad para actuar en los siguientes ámbitos13: - Autonomía Administrativa: para establecer su organización interna. - Autonomía Económica: lo cual les permite determinar sus ingresos propios y su destino. - Autonomía Normativa: que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, dentro del marco constitucional y legal establecido. - Sin embargo, la autonomía de los Colegios Profesionales deberá ser efectuada en el marco establecido por nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, los Colegios Profesionales –en el ejercicio de sus atribuciones o competencias– no pueden desprenderse ni desvincularse, parcial o totalmente, del orden jurídico en el que se encuentran inmersos. Consecuentemente, no porque el Colegio Profesional sea una institución autónoma deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede 13 Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 0027-2005-PI/TC.

222 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI apartarse del esquema jurídico que se sirve de fundamento14.eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Por su parte, en lo referido a la personalidad de derecho público interno, el Tribunal Constitucional ha reconocido que los Colegios Profesionales deben ser diferenciados de otras instituciones que pueden tener cierta afinidad, tales como las asociaciones y fundaciones.15 En este orden de ideas, al haberse reconocido en el artículo 20° de la Constitución Política del Estado a los Colegios Profesionales como instituciones autónomas de derecho público; ello quiere decir que su creación, a diferencia de las fundaciones, asociaciones y sindicatos, “está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley16”. En efecto, su reconocimiento constitucional como una institución de derecho público interno conlleva que los Colegios Profesionales únicamente puedan crearse por una Ley, sin que su creación pueda originarse del ejercicio del derecho constitucional a la libertad de asociación. Con relación al derecho fundamental a la libertad de asociación, se le reconoce como una facultad que, aunque puede ser invocada por cualquier persona a título individual, solo se concretiza en tanto dicha persona se integre con otras que, al igual que la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. En ese sentido, si bien la titularidad del derecho es individual, su ejercicio efectivo es colectivo.17 Al respecto, el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 1027-2004-AA/TC. ha señalado que la libertad de asociación se concibe como un medio necesario para que la autonomía de las personas pueda expandirse hacia formas de convivencia solidaria y fructífera. Dicha facultad se erige como una manifestación de la libertad personal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común. 14 Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional, recaídas en los Expedientes No. 0002-2005-AI/TC y No. 007-2001-AI/TC. 15 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 0027-2005-PI/TC. 16 Ibíd. 17 Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 03071-2009-PA/TC.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 223 El referido derecho fundamental tiene una doble dimensión18: a) Una dimensión positiva, que abarca las facultades de conformar asociaciones (derecho a formar asociaciones), la de afiliarse a las organizaciones existentes y la de permanecer asociado mientras no se incumplan las normas estatutarias. b) Una dimensión negativa, la cual comprende la facultad de toda persona para negarse a formar parte de una determinada asociación, así como el derecho a no ser obligado a integrar una asociación o el derecho a no seguir asociado contra su voluntad o retirarse de una, cuando así lo desee. De este modo, el reconocimiento de los Colegios Profesionales como instituciones de derecho público, revela que el Estado ha optado no solo por reservar para sí la potestad de crearlos mediante Ley, sino también por proteger un interés público relacionado a la importancia social y económica de algunas profesiones, vinculándolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento de quienes legítimamente la practican.19 En efecto, la creación de dichos entes apunta a asegurar la representación, organización y defensa institucional; así como, el resguardo de la ética profesional. Su regulación constitucional se justifica en la necesidad de establecer un nexo entre el Estado y aquellos entes que por la naturaleza de sus actividades, se vinculan con los asuntos de interés público. Cabe agregar que el reconocimiento de los Colegios Profesionales como instituciones (personas jurídicas) de derecho público ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las siguientes resoluciones: eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 18 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 3978-2007-PA/TC y en el Expediente No. 02243-2010-PA/TC 19 Velezmoro Pinto, Fernando. EN: AA.VV. La Constitución Comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica: página 704.

224 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI - Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC20: “8. Los colegios profesionales, en tanto instituciones con personalidad de derecho público, cuentan con autonomía para efectos de establecer su regulación y organización. En ese sentido, este Tribunal estima que se trata de entidades creadas para tutelar intereses públicos, cuyos fines guardan estrecha relación, o están directamente conectados, con los intereses profesionales propios de sus integrantes.” - Resolución emitida el 08 de marzo de 2005, recaída en el Expediente No 0045-2004-AI/eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación TC21: “5. Que los Colegios Profesionales son personas jurídicas de derecho público interno que sólo pueden ser creadas mediante ley, conforme a lo prescrito por los artículos 20° de la Constitución Política del Estado y 76° del Código Civil. 6. (…) Consecuentemente, existe uniformidad en la doctrina respecto de la necesidad de ley expresa para la creación de las personas de derecho público.” - Resolución emitida el 05 de junio de 2009, recaída en el Expediente No. 05691-2008- PA/TC22: “4. (…) el artículo 20 de la Constitución confiere a los Colegios Profesionales la categoría de instituciones autónomas con personalidad de derecho público.”. Finalmente, consideramos pertinente indicar que el reconocimiento constitucional de los Colegios Profesionales conlleva que asuman funciones de relevancia constitucional, en los siguientes ámbitos: (a) procedimiento legislativo, (b) vigencia del principio de supremacía constitucional, y (c) elección de determinadas autoridades públicas23. 20 Cfr. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03954-2006-AA.pdf 21 Cfr. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00045-2004-AI%20Resolucion.html 22 Cfr. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05691-2008-AA%20Resolucion.pdf 23 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente No. 0027-2005-PI/TC.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 225 Adicionalmente, de acuerdo con lo previsto en Ley N° 28948, el Consejo Nacional deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Decanos de los Colegios Profesionales del Perú constituye una institución autónoma con personería de derecho público sin fines de lucro, que representa a todas las profesiones organizadas en Colegios Profesionales del país, sin perjuicio de la autonomía que les corresponde a cada uno en función de sus leyes de creación, estatutos y reglamentos. Por tanto, sobre la base de lo señalado previamente y de conformidad con el artículo 20° de la Constitución Política del Estado, consideramos que la naturaleza jurídica de los Colegios Profesionales es de instituciones autónomas con personalidad de derecho público, en vista de lo cual no pueden ser considerados como sujetos pasivos del delito de administración fraudulenta. 6. Análisis de la Casación N° 1048-2019-Cusco A través de la Casación N° 1048-2019- Cusco del 12 de octubre del 2020, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia tomó posición jurisprudencial respecto algunos vacíos que no habían sido debidamente esclarecidos por la doctrina nacional. Pues bien, al desarrollar el delito de administración fraudulenta, la Sala Penal Permanente identificó ciertos elementos normativos del tipo penal, como son los siguientes: - Es un delito especial propio, toda vez que el círculo de autores está circunscripto a los que ejercen funciones de administración o representación de una persona jurídica. - Es un delito de administración. - Los autores del delito se limitan a ciertos miembros de la persona jurídica. - El tipo penal protege: a los acreedores; resguardar los intereses de la propia persona jurídica o terceros vinculados a ella; que el agente no abuse o incumpla sus facultades de administración. - El delito salvaguarda solamente a las personas jurídicas de derecho privado, con independencia de quien sea el titular del patrimonio. Ahora bien, resulta necesario esbozar el principal argumento de este pronunciamiento judicial:

226 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI “4 (…) Siendo así, el concepto penal de persona jurídica, a estos efectos, en tanto no seeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación está ante una ley penal en blanco y sí ante un elemento normativo nuclear, comprende –si se analizan todos los supuestos típicos del artículo 198 del Código penal- todas aquellas entidades de naturaleza societaria que participan en el tráfico jurídico-económico (…) lo determinante es que participe de modo permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines. Forma una unidad económica y está constituida con el fin de incorporarse al tráfico económico (…) El ámbito de protección de la norma jurídico penal incide, por consiguiente, en las sociedades que se incorporan al tráfico económico” En ese sentido, consideramos que el razonamiento esbozado por la Sala Penal Permanente es correcto y no contradice ningún elemento del tipo penal de administración fraudulenta, pues justamente lo que se protege es a las personas jurídicas que ingresan al tráfico económico, y no a cualquier entidad jurídica, pues existen tipos penales que pueden proteger su patrimonio. De la misma manera, el razonamiento expuesto por los jueces supremos confirma que el delito in comento tiene como finalidad proteger a las personas jurídicas de derecho privado, motivo por el cual el sujeto activo del delito no puede ser un directivo del Colegio de Abogados ni tampoco cualquier otro administrador de una entidad pública. 7. Conclusiones a) La primera conclusión a la que arribamos es que el delito de administración fraudulenta no debería ubicarse dentro del Título de delitos contra el patrimonio, toda vez que el delito in comento trasciende el patrimonio de la persona jurídica. b) El delito de administración fraudulenta protege a las personas jurídicas de derecho privado, motivo por el cual no comprende a las entidades o sociedades de derecho público, toda vez que las mismas ya cuentan con una regulación especial en el Código Penal. c) Los colegios profesionales y en específico los colegios de abogados constituyen personas jurídicas de derecho público, motivo por el cual no corresponde que sean amparados por el delito de administración fraudulenta tipificado en el artículo 198° del Código Penal.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 227 d) El sujeto activo del delito de administración fraudulenta no puede ser un directivo de una persona jurídica de derecho público. Referencias Bibliográficas García, P., (2007). Derecho Penal Económico, Tomo I-B, 1ra. Edición, Lima: Grijley. Muñoz, F., (2001). Derecho Penal Parte Especial, 13ra. Edición, Valencia :Tirant Lo Blanch. Peña, A., (2009). Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, 1ra. Edición, Lima: Idemsa. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Reátegui, J., (2015). Manual de Derecho Penal Parte Especial, 1ra. Edición, Lima: Instituto Pacífico. Salinas, R., (2018). Derecho Penal Parte Especial, Volumen 2, 7ma. Edición, Lima. Velezmoro, F. En: AA.VV. La Constitución Comentada. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. Vives, T.; Orts, E.; Carbonell, J.; González, J. y Martinez-Bujar Pérez., (2004). Derecho Penal Parte Especial, Valencia: Tirant Lo Blanch.

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónDelito de libramiento indebido y de cobro indebido en el Código Penal Peruano Prof. Dr. James Reátegui Sánchez1 Sumilla: 1. Consideraciones generales, 2. El bien jurídico tutelado, 3. Tipicidad Objetiva, 4. Requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por Libramiento Indebido, 5. Sobre la irrelevancia jurídico-penal del Cheque dado en calidad de garantía, según la jurisprudencia penal peruana. 1. Consideraciones generales. El delito de Libramiento Indebido y de cobro indebido aparece bajo éste nombre por primera vez en el Derecho nacional con la promulgación del Código Penal de 1991. En efecto, el anterior Código Penal de 1924 no contenía una figura que individualmente reprimiera la conducta del libramiento indebido de cheques; sin embargo, pese a no encontrarse descrita de manera independiente en el anterior texto punitivo, fue la práctica judicial la que llevó a admitirla dentro del delito de Estafa prevista en el artículo 244º del derogado texto penal bajo el entendimiento 1 Doctor en Derecho. Universidad de Buenos Aires (Argentina), Diploma de Experto en Victimolo- gía. Universidad de Sevilla (España), Especialista en Destrezas en Litigación Oral en la California Western School of Law, (San Diego, EE.UU.), profesor de Derecho Penal de varias Universida- des de Postgrados (Perú), profesor Honorario de la Universidad José Carlos Mariátegui (Perú), Miembro Honorario de los Ilustres Colegio de Abogados de Huancavelica, Huaraz, Cañete, Cuzco, Puno y Tacna, Juez Superior (s) de la Sala Pena de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 229 que el emisor del cheque mostraba con él una solvencia económica inexistente; comportamientoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación equivalente a la modalidad de “aparentar bienes o crédito” contenida en el art. 244º del texto penal anterior. Aquí en esta figura jurídico-penal el objeto protegido es el cheque, que es el instrumento bancario que permite a sus clientes pagar en forma segura las deudas que mantengan con otras personas2. Serán pues las dos funciones principales del cheque: a) Constituir una orden de pago a la vista o a cierto tiempo vista; b) Ser un título de crédito cambiario, punto de inicio de la obligación del librador y de cualquier otro firmante de realizar el pago de una suma determinada. Beaumont Callirgos/ Castellares Aguilar afirman que al cheque se le conoce como un “quasi dinero”, sin embargo, quien lo emite no realiza un pago liberatorio de una obligación causal u original, sino que éste queda condicionado a las resultas del pago de su importe por la entidad bancaria3. Por su parte, García Cavero nos dice que “El cheque puede ser definido como el título valor que contiene una orden de pagar cierta cantidad de dinero, dirigida a un banco en donde el que gira el cheque tiene fondos disponibles para tal efecto. Esta operación supone la existencia de dos actos jurídicos previos. Por un lado, está el contrato de cuenta corriente celebrado por librador del cheque con el banco, que le permite contar con fondos disponibles para el uso de cheques y, por el otro, el pago de una obligación dineraria al beneficiario del cheque, quien puede cobrar directamente el cheque o, a su vez pagar una deuda propia con el endoso del talón a su acreedor”.4 Como bien sabemos, el cheque es un título valor que contiene una orden de pago simple, pura y directa que debe ser atendida por una entidad financiera a solicitud y cargo de su emisor (que a su vez queda constituido como obligado principal), a favor de quien quede constituido como beneficiario del mismo. Los cheques son documentos literales, autónomos, abstractos y 2 García, E., Tipos penales en el ámbito de los negocios: Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, disponible en: www.oreguardia.com. 3 Beaumont, R.& Castellares, R., (2000). Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores, Gaceta Jurídica, Pág. 528 4 García, P., (2015). Derecho Penal Económico, Edit. Instituto Pacífico, pág. 219.

230 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI autosuficientes para producir efectos jurídicos y operan como una orden de pago lisa, llana eeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación irrevocable5; que cuando se los libra, ingresan a la circulación mercantil debiendo poseer cierta certeza sustentadora de fe y como consecuencia conservaran la tutela penal, independientemente de la voluntad de las partes6. Normalmente en un cheque, como figura jurídica, intervienen tres personas que son las siguientes: • El «librador»: Sería el que tiene la deuda que puede ser una persona, física o jurídica, que se compromete a pagar la cantidad reflejada en el cheque. • El «librado»: Es la entidad financiera que le da al librador (deudor) el cheque. Tiene que tener una cuenta abierta en esa entidad para hacer frente a la cantidad reflejada en el cheque. • El «beneficiario»: Es quien tiene en su poder el cheque y es quién va a cobrar la cantidad reflejada en él mismo. También se le conoce por “tomador” o “tenedor” del cheque. Por lo tanto cualquier persona física o jurídica con capacidad legal que tenga abierta una cuenta en una entidad financiera puede emitir un cheque. Esta entidad le entregará a su cliente un talonario de cheques y podrá usar cada uno de ellos como medio de pago. En este sentido, el profesor Osvaldo E. Gómez Leo, citado por el Dr. Ricardo Beaumont Callirgos, señala que los títulos de crédito en tanto papeles de comercio son abstractos, formales y completos. Abstractos, en cuanto se han desvinculados jurídicamente de la causa o relación fundamental que motivo su libramiento o transmisión, sin que sea posible que la relación extra- cambiaria sirva como fundamento de defensa o excepciones ante el portador del título. Formales, en razón de que la falta de cualquiera de los requisitos extrínsecos que exige la ley cambiaria al tiempo de su presentación produce la inexistencia de papel de comercio como tal. Que, tratándose de títulos valores a los cuales la Ley les confiere merito ejecutivo, son eminentemente formales y están investidos de principios jurídicos de incorporación del derecho 5 CNPen. Económico, Sala 2, 26/11/90, Sobral Roberto M.; Sala A, 26/10/94, Vaya, Luis Ramón Fernando. 6 CNPen. Económico, Sala 1, 7/3/88, Zannol, Félix A.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 231 subjetivo en el documento, literalidad, legitimación activa y pasiva y la buena fe del tenedor.eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación En este sentido, de conformidad con el principio de literalidad, el documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el titulo valor o, en su caso en hoja adherida a él, de conformidad con lo previsto por el numeral 4.1., del artículo 4º, de la Ley 27287 -Ley de Títulos valores- es decir, en aplicación del principio jurídico de literalidad, el titulo valor debe contener la expresión textual del derecho subjetivo que aparece incorporado en él. El cheque, como todo título valor, representa en sí mismo el título y la obligación de pago, y lo hace independientemente de cualquier otra obligación o relación causal que pudiera existir. Ello de conformidad con el principio de autonomía que rige los títulos valores en su conjunto. De hecho, la Corte Superior de Justicia de Lima ya se ha pronunciado sobre el particular, ratificando que el cheque constituye una orden de pago.7 “El cheque es una orden o mandato de pago; por ello, no resulta atendible lo alegado por el ejecutado de haberlo emitido en respaldo de una fianza y en garantía de terceros”. El principio de autonomía que rige todos los títulos valores; principio en virtud del cual todo título valor tiene una vida autónoma o propia, es decir, una vida absolutamente independiente de cualquier relación causal o negocio que haya podido existir o exista entre las partes. Así lo ha sostenido el doctor Ulises Montoya Manfredi8: “La autonomía determina que cada uno de los sucesivos titulares del documento resulte vinculado en forma originaria con el obligado y no como un sucesor de quienes lo antecedieron en la titularidad (...) Es, en consecuencia, una relación real, objetiva e instrumentalizada. Independiente de las relaciones extra documentales, o sea, de las causas que pudieran haber determinado la creación del título, o las transmisiones efectuadas antes de llegar al último tenedor”. Al igual que la Corte Suprema y las distintas Salas Superiores de nuestro país en reiteradas oportunidades: “El cheque emitido con los requisitos de ley es un documento que apareja ejecución v consecuentemente el ejecutante no tiene por qué probar la relación causal en virtud de los 7 Expediente Nº 1188-97-KIMA, 15 de enero de 199, En: Ledesma Narváez, Marianella Jurispruden- cia Actual, Cit T.2, pág. 643. 8 Montoya, U., (2004). Derecho Comercial, Tomo II, Ed. Griyey, Decimo primera edición, pag.5.

232 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI principios de abstracción y literalidad cambiaría”9. El título de cambio es un documento autónomo, independiente de la relación jurídica que la haya podido originar, siendo esencialmente formal. No sólo representa un crédito, sino que constituye el título y el derecho mismo, por lo que se le puede efectivizar sin más que su presentación”10. Por otro lado, el principio de literalidad implica que el beneficiario de un título valor podrá hacerse de aquello que esté expresamente establecido en su cuerpo; ni más, ni menos. Como bien señala el citado profesor Montoya Manfredi11 “La literalidad significa que los derechos y las correlativas obligaciones deben constar por escrito en el documento porque son los términos señalados en éste los que determinan el contenido y los efectos de tales derechos, así como la titularidad del tenedor legítimo y las prestaciones a cargo del obligado” La instrumentación de la figura destinada a reprimir el delito del cheque sin provisión de fondos a través de las distintas legislaciones encuentra su fundamento básico en el desarrollo que en el ámbito comercial llegó a alcanzar el mismo, partiendo de la premisa de su fuerza cancelatoria como instrumento de pago12. Así se observa la necesidad, ante manifiesto y creciente desenvolvimiento, de asegurar su eficacia echando mano a ciertas fórmulas represivas tendientes a sancionar determinados hechos que conspiraban contra el normal funcionamiento de aquél. Así se observa la necesidad, ante manifiesto y creciente desenvolvimiento, de asegurar su eficacia echando mano a ciertas fórmulas represivas tendientes a sancionar determinados hechos que conspiraban contra el normal funcionamiento de aquél13. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 9 Ejecutoria del 13 de diciembre de 1978, En: Revista de Jurisprudencia Peruana, Nº421, pag.176. 10 Expediente Nº3178-97, Sala Nº2, Lima, 20 de mayo de 1998. 11 Montoya, U., Ob. Cit, pag.5 12 Dávila A., La represión penal del giro sin provisión de fondos, disponible: http://www.de- recho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/46-1/la-represion-penal-del-giro-sin-provision-de- fondos.pdf. 13 Dávila A., “La represión penal del giro sin provisión de fondos”, disponible: http://www.dere- cho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/46-1/la-represion-penal-del-giro-sin-provision-de-fondos. pdf.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 233 Debemos dejar en claro que de las relaciones emergentes del cheque hay que distinguir dos en particular. Por un lado: “sobre la base del derecho interno del cheque, surge una relación contractual entre el librador y el banco, en la cual el cheque es orden de pago y por el otro, sobre la base del derecho externo, nace la relación cambiaria entre el librador y el beneficiario, en la cual el cheque es título de crédito14”. 2. El bien jurídico tutelado. El delito de libramiento indebido es un delito pluriofensivo, en el que resultan afectándose tanto bienes jurídicos colectivos, como la seguridad del comercio, habiéndose entendido como afectada incluso la fe pública15; así como bienes jurídicos individuales, como el patrimonio del tenedor del cheque. El movimiento de protección penal del cheque (que hoy se encuentra en regresión en toda Europa) –nos dice Bajo Fernández– obedece a la idea de robustecer la confianza en él como sustitutivo del dinero y de proteger la seguridad del tráfico jurídico mercantil. Con el derogado art. 535 bis, tales objetivos se habían conseguido sólo a medias, ya que al exigir la dación en pago “se admite implícitamente como lícito cualquier uso del cheque distinto del de pago, lo que representa un grave peligro para la circulación del título”. De otro lado, la exigencia de tal requisito y la inclusión del precepto dentro de las defraudaciones vinculaba este delito con los que atentan al patrimonio individual por lo que “no se trata de un delito de peligro sino de lesión del patrimonio, y, en verdad, de una defraudación sui generis”. Se trataba, pues, de una fórmula sintética de defensa eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 14 Buompadre, J. / Romero, H.J., (2004). Delitos cometidos mediante cheques: artículo 302 del Códi- go Penal. 1° ed. Corrientes: Mario A. Viera, Pág. 30. 15 Breglia, O., (1987). Código Penal Comentado, Segunda Edición, Ed. Astrea, Pág.1010. En el De- recho argentino el delito de libramiento indebido se encuentra regulado en el artículo 302 de dicho Código, el mismo que se encuentra incluido dentro del Libro Segundo, Titulo XII “Delitos contra la fe pública”, (Capítulo VI, Del pago de cheques sin provisión de fondos). La ubicación que este artículo tiene dentro del Código Penal, nos determina que se trata de un delito contra la fe pública. El bien jurídico tutelado en esta clase de infracciones es la confianza que se deposita en aquellos instrumentos a los cuales se les da un valor pecuniario, pero de los cuales resulta por demás nece- sario y como condición de su validez, la garantía de su inmediata realización.

234 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI del patrimonio y del tráfico jurídico.16eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación En la doctrina argentina, citamos a Soler, para quien “. . . el bien tutelado por-la norma del art. 302 es la confianza en instrumentos de valor pecunario, a los cuales debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata realización. La protección legal, se tiende aquí sobre la confianza pública y está más inspirada por el fin de evitar, más que perjuicios patrimoniales directos, los trastornos consiguientes a la entrada en circulación de elementos espúreos”17. Por su parte, Borinsky afirma que “El bien jurídico protegido es un interés, particular o colectivo, especialmente valioso para la sociedad y cuya conservación garantiza el Estado”18. Sobre el bien jurídico protegido en la doctrina argentina: “En las figuras penales relativas al cheque, la protección legal se ejerce sobre la confianza pública, y está orientada a evitar, más que directos perjuicios patrimoniales, los trastornos que puede causar la entrada en circulación de un documento espurio. Si bien no parece descabellado que un cheque no pagado tenga entidad suficiente para lesionar la propiedad ajena, parece evidente que el legislador ha trascendido en la regulación la estricta protección de un bien personal. Puede asegurarse que el cheque tiende a sustituir el dinero; de ahí que sean órdenes y no simples promesas, como ocurre con otros papeles (p. ej. la letra de cambio); por tanto, los cheques que no pueden ser convertidos en dinero, destruyen la confianza pública, a semejanza de lo que ocurre cuando en vez de recibir dinero auténtico se recibe uno falsificado”19 En la doctrina nacional podemos citar a Bramont-Arias/García Cantizano, para quien “… la determinación del contenido del objeto protegido en este delito, es preciso partir del hecho que supone la existencia del cheque como un medio de pago, equiparado al dinero. La práctica diaria en los negocios demuestra una creciente desconfianza hacia el empleo de dicho instrumento de pago; es por ellos que el Derecho Penal ha tenido que intervenir en aras de su mejor protección. 16 Bajo, M., (1978). Derecho Penal Económico, Edit. Civitas S.A, Pág. 416 17 Soler, S., (1970). Derecho Penal Argentino (Parte Especial), 1970. T.V., Pág. 383 18 Borinsky, C., (1986). Derecho Penal del Cheque. 3° reimpresión. Editorial Astrea; Pág. 34 19 Herrera, D & Vásquez, H. (Director), (2004). Derecho Penal de los negocios. Astrea, pág. 120, extraído de Urquizo Olaechea, José; Código Penal, Tomo I, edit. IDEMSA, 2011, pág.720.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 235 Esto nos lleva a concluir que, en realidad, el verdadero bien jurídico es el sistema de pagos”.20eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Para Peña Cabrera nos dice que “En el nuevo Código Penal se le ha ubicado en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, estableciéndose de esta manera, la preeminencia de este bien, sobre los demás, hecho que no compartimos, pues a nuestro criterio como ya lo hemos señalado ampliamente el bien jurídico protegido es el patrimonio”.21 Desde una postura jurídico-funcionalista, García Cavero afirma que “Si la pena despliega su función a nivel comunicativo, entonces el bien jurídico protegido por el delito de libramiento y cobro indebidos debe encontrarse en ese mismo plano. Desde esta perspectiva, lo penalmente protegido es la expectativa normativa de conducta de los agentes económicos referida al uso regular del cheque tanto por parte del girador, como de los endosatarios y tenedores. Esta expectativa se defrauda con un solo libramiento o con un cobro indebido del cheque, con absoluta independencia de su repercusión en el funcionamiento global del sistema de créditos o el impacto patrimonial en aquellos que le dieron credibilidad como instrumento mercantil de pago. La pena devuelve la vigencia social a esta expectativa frente al cuestionamiento que le hace la conducta concreta de libramiento o cobro indebido”.22 Para otros autores, el bien jurídico específicamente tutelado en el delito de libramiento indebido viene constituido por la “seguridad del tráfico mercantil”, elemento funcional a la estabilidad del sistema crediticio. Esta identificación del bien jurídico vendría, como bien advierte Peláez Bardales, de la jurisprudencia y doctrina hispana23. El bien jurídico genérico vendría a ser la funcionalidad del sistema crediticio. Y como no podría ser de otra manera el delito de libramiento y cobro indebido se encuentra incorporado a un Título sistemático más abarcativo que se llama textualmente “Delitos contra la 20 Bramont, L. A. / García Cantizano, María del Carmen, (2006). Manual de Derecho Penal, Edit. San Marcos, pág. 432. 21 Peña, R., (1995). Tratado de Derecho Penal, edit. Ediciones Jurídicas, Pág.801. 22 García, P., (2015). Pág. 234. 23 Peláez, M., (2001). “El Cheque. Protección Jurídica y el Delito de Libramiento y Cobro Indebido”, II Edición, Grijley, pág. 153.

236 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Confianza y la Buena Fe en los Negocios”, en consecuencia, el bien jurídico-penal es precisamente la tutela de la “confianza en el sistema crediticio”. Así las cosas, el bien jurídico-penal tutelado está referido, como es sabido, a la Confianza y la Buena fe que debe merecer en este caso el cheque como Título Valor de inmediata realización y circulación como orden de pago y como procedimiento para facilitar las transacciones comerciales, evitando, en la medida de lo posible, movimientos de moneda física. En otras palabras, la Confianza se vulnera en aquellos cheques que, por cualquier razón, carecen del sustento monetario para ser pagados en el sistema financiero o que no puedan ser convertidos en dinero al ser presentados en el sistema financiero. Todos los tipos penales incorporados en el Libramiento indebido lo que finalmente se protege es la Seguridad en el tráfico jurídico-mercantil y comercial, y asimismo proteger aquella Confianza y la Buena Fe que la Sociedad en general deposita en dichos instrumentos de pago, que al ser trastocadas por conductas ilícitas dolosas, genera con ello, la inseguridad en el tráfico jurídico-comercial, y por consiguiente, la pérdida de la Confianza y la Buena Fe de la Comunidad hacia el empleo de dichos documentos mercantiles. 3. Tipicidad Objetiva. eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 3.1 Descripción legal. El artículo ha sido modificado por la Cuarta Disposición Modificatoria de la Ley Nº 27287- Ley de Títulos Valores, publicada el 19-06-2000, la misma que entrará en vigencia a partir de los 120 días siguientes desde su publicación en el Diario Oficial El Peruano cuyo texto es el siguiente: Artículo 215.- Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos: Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente; Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago; Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente;

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 237 Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa;eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque; Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos. En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Con excepción del incisos 4) y 5), no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador.” 3.2 Conducta típica general. El primer párrafo del artículo 215 del CP establece como conducta típica general que el autor gire, transfiera o cobre un cheque. La acción de girar es la suscripción formal de un cheque y su entrega como medio de pago. Por su parte, la acción de transferir está referida a la cesión de los derechos que la tenencia del cheque otorga, siendo el endoso la forma más usual de transferencia. Finalmente, la acción de cobrar alude a la presentación del cheque al banco para que haga efectivo el pago indicado en el mismo.24 En términos generales la jurisprudencia penal ha dicho la necesidad de conocer el agente que la cuenta carecía de fondos. Así: “El delito de libramiento indebido es un delito doloso de comisión y para su configuración se deben tomar en cuenta los dos aspectos del tipo penal (objetivo y subjetivo), por tal razón al haberse girado los cheques sin saber que éstos carecían de fondos y en calidad de garantía, no se da el elemento subjetivo para la configuración del delito”25 24 Véase, este sentido: García, P., (2015). Pág. 235. 25 Ejecutoria Suprema del 15/8/2000, Exp. Nº1178-2000-LIMA. Dialogo con la Jurisprudencia, año 9, N° 53, Gaceta Jurídica, febrero 2003.

238 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 3.3 Conductas típicas específicas.eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Según el actual artículo 215º del Código penal, las modalidades específicas son las siguientes: 3.3.1 Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente. Esta modalidad típica descrita en el primer inciso tiene, a su vez, dos conductas bien diferenciadas, que son las siguientes: 3.3.1.1 Giro de cheque sin tener provisión de fondos suficientes. En el primer supuesto, el sujeto gira un cheque conociendo que carece de los fondos suficientes para cubrir el monto por el cual lo libra. Así, por ejemplo quien libra un cheque por un monto de mil dólares sabiendo que, en realidad en la cuenta sólo dispone de ochocientos. Desde esta perspectiva, para la aplicación de dicha modalidad basta con que el sujeto no tenga la cantidad suficientes para cubrir el cheque, a pesar de que cuente con fondos en la cuenta. La acción consiste en girar un cheque sin contar con fondos suficientes para su posterior pago. “Girar un cheque” significa impregnar en dicho título valor una orden de pago dirigida al banco para que se proceda al pago a quien porta el titulo valor. La jurisprudencia penal ha dicho, en relación a los grados de intervención penal, lo siguiente: “El sujeto activo del delito de libramiento indebido es el titular de la cuenta corriente, que gire un cheque bajo las descripciones contenidas en el tipo penal; pero al haber intervenido dos personas al girar el cheque, se trata de una coautoría al haberse reunido los requisitos de ésta, es decir, decisión común, aporte esencial y haber tomado parte en la fase de ejecución”26. 26 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de setiembre de 1998, Exp. N°3471-98. Baca, A./Rojas,

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 239 3.1.1.2. Giro de cheque sin tener autorización para sobregirar laeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación cuenta corriente. La acción delictiva también consiste en girar el cheque sin contar con la autorización de sobregiro. La autorización de sobregiro es aquella que otorga el banco al emisor del cheque cuando carece de fondos en su cuenta corriente, donde el mismo banco va a pagar el cheque que tiene su beneficiario. El agente, al momento de girar un cheque, lo debe hacer conociendo que carece de fondos y además que el banco no le ha autorizado el sobregiro27. La conducta reprochable se concreta cuando el agente emite un cheque que si bien al momento de ser girado cuenta con provisión de fondos al momento de ser presentado a la correspondiente entidad bancaria, no podrá ser pagado legalmente. Desde esa perspectiva, se trata de una ley penal en blanco, en la medida que es requerida la complementación de la ley penal con normas extrapenales que establecen supuestos de impago del cheque28. Respecto a la segunda modalidad, su presupuesto es doble por un lado, un conocimiento objetivo de que se carece de fondos suficientes en la cuenta para cubrir el sobregiro, y por otro, la existencia de una autorización bancaria para aceptar el sobregiro y cubrir el monto necesario.29 Un ejemplo típico es el de aquella persona que gira un título valor sabiendas que se ha iniciado un proceso de quiebra o insolvencia30, el embargo sobre las cuentas del girador o la suscripción del cheque por persona no autorizada para aquello o F./Neira, M., (). Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta jurídica, pág.383 27 García, E.; Tipos penales en el ámbito de los negocios: Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, disponible en: www.oreguardia.com. 28 García, P. Op. Cit., p. 260. 29 Bramont, L. A. y García, M., (2006). Manual de Derecho Penal, Edit. San Marcos, pág. 432. 30 Bramont- Arias, L. A. & García, M. Op. Cit., p. 434; Peláez Bardales, Mariano. Op. Cit., p. 169; García, P. Op. Cit., p. 261.

240 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónla suscripción del cheque por sólo uno de los titulares de la cuenta (supuestos de cheque que requieren doble firma) 31. Para Reyna Alfaro “…la solución, más que tratarse de supuestos de ausencia de tipicidad objetiva, podría ser hallada en el ámbito de la tipicidad subjetiva, al tratarse de casos en los que la escasa cuantía del importe no cubierto del cheque puede llevar a sostener el desconocimiento de la falta de fondos del mismo”32. Ahora, aunque existe la posibilidad de que un cheque sea girado sabiendo que carece de fondos pero este, por una circunstancia fortuita (el ingreso de un depósito no previsto en la cuenta corriente), es pagado por el banco, dicho supuesto, en mérito al contenido del derecho al secreto bancario no podría ser conocido por nadie más que el girador del cheque33. Este delito exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto activo debe actuar con conciencia y voluntad que está realizando el comportamiento reprochado penalmente. 3.2.2 Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago. El sujeto activo del delito viene a ser el girador del cheque. El sujeto pasivo del delito es la colectividad, sujeto pasivo de la acción es el tenedor del cheque. La acción típica consiste en frustrar por cualquier medio el pago del cheque de manera maliciosa. En esta caso el cheque ya ha sido girado y se cuenta con los fondos suficientes para su pago, lo que va a ser el agente es evitar dicho pago a través del verbo rector “frustrar” utilizando cualquier medio idóneo para ello. La frustración equivale a malograr o impedir el pago. “La frustración ocurre cuando el agente bloquea su cuenta; cuando retira incorrectamente los fondos disponibles, o cuando da contra orden al banco para que no pague”. Los medios delictivos son genéricos, siempre y cuando sean efectivos para la concreción del verbo 31 García, P. Op. Cit., p. 261. 32 Reyna, L. A.; Derecho penal económico. Parte Especial, Pág. 33 De distinta opinión Bramont- Arias, L. A. & García, M. Op. Cit., p. 434.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 241 rector (delito de medios indeterminados). Así, por ejemplo se puede frustrar el pagoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación cerrando la cuenta corriente, buscando extraviar o adulterar el cheque del tenedor, etc. Es por ello, que la doctrina también la denomina como bloqueo ilegal del cheque34. La acción de frustración del pago más usual, según García Cavero “…es el retiro de los fondos para evitar el pago del cheque al momento de su presentación. El girador de un cheque está obligado a mantener los fondos en la cuenta para el pago efectivo del cheque. Sin embargo, está obligación no puede hacerse sin ningún límite temporal, pues generaría una situación de incertidumbre patrimonial perjudicial para los intereses de cuentacorrentista. Como límite temporal podría plantearse, en primer término, el plazo legal para poder pagar un cheque, el cual, según la legislación comercial, es de hasta un año desde su emisión, siempre que no haya sido revocado”.35 De ahí que el legislador haya empleado el término “maliciosamente”, por cuanto es el propio sujeto, que antes había librado el cheque, quien se comunica con el banco indicando que no se efectúe su pago. Es lo que se conoce con el nombre del bloqueo del cheque.36 3.2.3 Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. Adiferencia de la descripción del primer inciso37, la diferencia sustancial aquí es que el sujeto activo va a realizar la acción de “girar” estando totalmente seguro (por ello este inciso señala “a sabiendas”) de que al momento de la presentación del cheque, el Banco no va a pagarlo, así tenga fondos o no. Y las causas recaerían 34 García, E.; Tipos penales en el ámbito de los negocios: Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, disponible: www.oreguardia.com 35 García, P., (2015). Pág. 243. 36 Bramont-Arias, L. A. y García, M., (2006). Manual de Derecho Penal, Edit. San Marcos, pág. 432. 37 El inciso 1 del art. 215 del Código penal: Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente.

242 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónpor ejemplo en los requisitos que debe tener el cheque para poder ser cobrado. En este inciso 3 del art. 215 del Código penal, lo que se reprime penalmente es que al momento de girar el cheque el sujeto activo, sí tenía fondos económicos suficientes; sin embargo, después, luego de un tiempo prudente desde que se giró el cheque, al momento de que el supuesto agraviado vaya a cobrar el cheque (en el Banco Financiero), se produce un impedimento en dicho cobro imputable al autor; situación que no se ha probado en el presente proceso penal. El tipo penal (art. 215, inc. 3 del Código penal) señala el término a “sabiendas”, es decir, que el sujeto activo conozca efectivamente que no al momento de girar el cheque no tenía fondos, situación que no se presente en éste caso, ya que mi patrocinado totalmente desconocía de cuando iba a ser presentado el cheque por el supuesto agraviado en el Banco Financiero. Al respecto, el Prof. García Cavero, ha señalado lo siguiente: “El tipo subjetivo de la modalidad de imposibilidad de pago que ahora analizamos exige la presencia de dolo. Pero, además, debe precisarse que el tenor del tipo penal lleva a la conclusión de que no basta la existencia de cualquier forma de dolo, en la medida que requiere que el autor gire el cheque “a sabiendas” que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. La exigencia de un conocimiento cierto tiene como consecuencia que este supuesto típico sólo podrá cometerse cuando el autor actúe con dolo directo (de primer o de segundo gradó). Por contra, si el autor no tiene la certeza de esta imposibilidad de pago, el delito no se realizará en su parte subjetiva”38. 3.2.4 Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa. Esta modalidad típica implica que el sujeto activo revoque el cheque girado 38 Garcia, P.; Derecho penal económico. Parte Especial, tomo II, Pág.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 243 a su legítimo tenedor, por una causa o razón que no se corresponde a la realidad, yeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación precisamente en ésta última acción es donde radicaría la acción dolosa del sujeto activo. Cabe mencionar que desde el punto de vista del tenor de la Ley penal, en la cual habla de “revocación” que es una acción definitiva y no suspensión, en esta última se tiene que es de carácter provisional, mientras que la revocación apunta a ser definitiva. En este sentido, el término suspensión difícilmente podría ser incluido o abarcado por el de revocación. En ese sentido, la ampliación del sentido literal del término “revocación” para incluir la “suspensión” llevaría a una infracción del principio constitucional de legalidad. En este sentido, solamente podrán incluir en esta modalidad del delito de libramiento indebido los casos en los que cabe una revocación del pago del cheque dentro del plazo legal de presentación, es decir, los casos en los que es el Juez quien ordena que no se pague el cheque, sea porque se ha iniciado una acción de ineficacia del título valor o porque se ha denunciado la comisión de un delito en la emisión del cheque (coacciones o estafa, por ejemplo).39 3.2.5 Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque. El artículo 215 inciso 5 del CP regula la figura del cobro indebido de cheque. Autor de esta modalidad específica puede ser cualquiera, en la medida que la acción típica prevista puede ser cualquiera, en la medida que la acción típica prevista puede ser ejecutada por cualquier persona, sea o no el beneficiario real del cheque. Lo que sustenta el desvalor de esta modalidad de realización del delito es el hecho fáctico del cobro indebido de un cheque y no, por el contrario, el abuso de la titularidad jurídica sobre el mismo. 39 García, P., (2015). Derecho Penal Económico, volumen 1, Edit. Instituto Pacífico, pág. 247.

244 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI El tipo penal prevé dos formas de cobro indebido del cheque: por actos deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación suplantación o por actos de modificación. Los actos de suplantación tienen lugar cuando el autor utiliza cualquier medio para suplantar al beneficiario o endosatario real del cheque, sea en su identidad o firma, logrando cobrar de esta forma el cheque. Mediante los actos de modificación el autor altera las cláusulas (por ejemplo: “intransferible” o “no negociable”, las líneas de cruzamiento (en el caso del cheque cruzado) o cualquier otro requisito formal del cheque(los previstos en el artículo 174 de la LTV, como la cantidad a pagar, el nombre del beneficiario, etc.)40 Un punto de discusión es la incidencia penal que podría tener el hecho de que el cobro indebido se haya producido por una actuación negligente del banco girado o del girador. Este sería el caso, por ejemplo, si el banco no corroboró suficientemente la identidad o firma del suplantor del beneficiario del cheque o el girador dejó suficiente espacio en la cantidad a pagar, de manera que el beneficiario pudo agregar otras cifras en dicho espacio. La cuestión discutida es si no estamos ante una infracción de incumbencias de autoprotección que lleva a imputar el resultado lesivo a la propia víctima y no al autor41 3.2.6 Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos. El inciso 6 del artículo 215 del CP contempla el supuesto en el que el beneficiario de un cheque lo endosa sabiendo que no tiene provisión de fondos. Sobre el desvalor penal de esta conducta parece no haber mayor duda. La jurisprudencia penal ha señalado que el título endosado no es causal de atipicidad “Se acredita el delito de libramiento indebido si la procesada, pese haber sido notificada y requerida se ha negado a cancelar el importe del título valor; no siendo causal de atipicidad el hecho de que se trate de un título endosado, esdecir,quelaprocesadanolehayagiradoeltítulovalordirectamente 40 Garcia, P., (2015). Pág. 249. 41 Garcia, P., (2015). Pág. 249.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 245 al agraviado, por cuanto, según la doctrina, el endoso es una declaración deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación voluntad unilateral, abstracta, típica y formal por el cual el endosante ordena al deudor que cumpla con la prestación a favor del endosatario; permitiéndose de esta forma la circulación del título y dando como consecuencia que los efectos del título valor sean adquiridos por el endosatario”42. La discusión se presenta, más bien, en relación con las razones por las que el legislador ha decidido limitar el ámbito de los endosos punibles a los casos de cheques sin fondos. En la medida que la normativa penal castiga también el giro de cheques que no podrán ser cobrados al momento de su presentación para el pago, la consecuencia lógica de esta incriminación debió haber sido su inclusión dentro del ámbito de los endosos punibles.43 La conducta típica exige que el endosante sepa con certeza que está endosando un cheque sin provisión de fondos, de manera que el delito solamente podrá cometerse con dolo directo. La única manera de poder tener esa certeza es que el endosante haya intentado cobrara el cheque, pero el banco se lo haya denegado por falta de fondos.44 4. Requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por Libramiento Indebido. La actual regulación penal exige dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio válido de la acción penal por el delito de Libramiento Indebido, según la modalidad, y ello está dispuesto en la última parte del artículo 215 del Código penal. a) En los casos de libramiento y endose de cheque sin fondos a que se refieren las modalidades descritas en los Inc. 1 y 6, se exige la constancia expresa puesta por el banco señalando la falta de pago. Lo mismo dará en estos supuestos la constancia de no de pago por Falta de 42 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima de: 18 de setiembre de 1977, Exp. N°2109-97A. La Rosa Gó- mez De La Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, 1999, p. 364. 43 García, P., (2015). Pág. 251. 44 García, P., (2015). Pág. 252.

246 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI Fondos o por Cuenta Cancelada como se estila en las entidades bancarias, ambas formaseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación suponen falta de fondos. b) En cambio, sólo para las modalidades descritas en los incisos 1,2, 3 y 6 es necesario que previa a la interposición de la denuncia se comunique al girador del cheque la falta de pago. Como es sabido, en todas las acciones descritas en los incisos anteriores una vez consumadas las conducta típicas, y no existiendo ninguna causal de justificación y existiendo un sujeto plenamente culpable, habrá plenamente un delito; sin embargo, el Legislador nacional ha creído conveniente suspender la acción penal de éste delito, es decir, la punibilidad, hasta que el sujeto activo, dentro de un plazo prudencial prevista en la Ley penal, pueda realizar el pago respectivo. Al respecto, una Ejecutoria Superior señala algunas precisiones formales para la materialización del delito. Así: “El presupuesto fundamental para la materialización de este delito es la existencia de no provisión de fondos en la cuenta sobre la cual fue girado el cheque, por lo que a su presentación debe especificarse tal hecho, por otro lado, debe constar un cargo de recepción certero respecto a la comunicación dirigida al girador, dándole cuenta del no pago del cheque”.45 Decíamos que el librador tiene, después del requerimiento, tres días hábiles para abonar la cantidad prevista en el cheque. Si éste lo hace dentro del plazo, entonces no procede denuncia penal. Esta situación es muy discutida y cuestionable, responde a una praxis político criminal, recurriendo a la ley penal como la “última ratio” para proteger el bien jurídico, debiendo agotarse previamente todas las vías extrapenales que conduzcan a una viable solución satisfactoria.46 La jurisprudencia penal ha señalado que durante el plazo de vigencia del cheque el agente debe ser informado de la falta de fondos. “El delito de libramiento indebido requiere que el agente sea informado de la falta de pago mediante protesto notarial u otra forma documentada de requerimiento, los que deben formularse dentro del vigencia del cheque; 45 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 junio de 1977, Exp. N°709-97. La Rosa Gomez De La Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, 1999, p.373. 46 Peña, R., (1995).Tratado de Derecho Penal, edit. Ediciones Jurídicas, pág.819.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 247 caso contrario deviene en un proceso de cobro de deuda. En el plazo de vigencia deleTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación cheque el girador tiene la obligación de mantener fondos suficientes en la cuenta”47. 5. Sobre la irrelevancia jurídico-penal del Cheque dado en calidad de garantía, según la jurisprudencia penal peruana. En este punto sobre los cheques dados en calidad de calidad la Ley 27287 -Ley de Títulos Valores-, señala expresamente que los cheques como instrumentos de pagos no pueden ser emitidos, endosados o transferidos en calidad de garantía, por lo tanto no pueden ser considerado legalmente como un instrumento de pago idóneo, desde que la misma Ley especializada (Ley de Título Valor) no le otorga esa calidad en el tráfico cambiario. Así pues, es una tendencia uniforme en la jurisprudencia penal peruana el hecho que el Cheque dado en Garantía, es absolutamente irrelevante desde el punto de vista del Derecho penal cambiario. Así, se transcriben algunas glosas jurisprudenciales en ese sentido: “Para acreditar por medio idóneo que los cheques fueron girados en garantía, debe probarse que el tenedor aceptó expresamente esta condición impropia del título, por la cual deja de tener efectos cambiarios”48. En esta misma línea, la jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “Si queda acreditado que el tenedor recibió el cheque en garantía, el título-valor no surte efectos cambiarios; en el presente caso mediante cláusula contenida en el contrato de mutuo, se corrobora que el cheque fue emitido en garantía, al precisarse que el indicado título valor será devuelto cancelado, que sea la obligación principal; por lo que es procedente absolver a la procesada”49. Asimismo, un cheque en blanco, en garantía de deuda, posteriormente llenado no configura delito, así lo ha señalado la siguiente resolución judicial: “El girar un cheque sobre una cuenta 47 Ejecutoria Suprema del 11/10/96, Exp. Nº3665-96-Lambayeque. Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, 1997, p. 191. 48 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de setiembre de 1977, Exp. N° 3031-97. La Rosa Gómez De La Torre, Miguel, jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, 1999, p. 388. 49 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1977, Exp. N° 5190-97. La Rosa Gómez De La Torre, Migue!, jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, 1999, p. 412.

248 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI bancaria que no contaba constituye delito de libramiento indebido. Lo mismo no sucedeeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación cuando se gira un cheque en blanco como garantía de una deuda, el cual es posteriormente llenado por la presunta víctima para intentar el cobro de una deuda, no pudiendo hacerlo por falta de fondos”50. En esta misma línea, “Se acredita que el cheque fue girado en garantía al haber reconocido el representante legal de la empresa agraviada que dicho instrumento cambiario quedaba en tal calidad hasta el balance final y posible devolución derivada de la negociación que originó el cheque en referencia”51. Asimismo, la jurisprudencia ha afirmado algunos conceptos en relación a los cheques emitidos y aceptados con fecha adelantada o en garantía. En efecto: “Conforme al artículo 140° de la ley de Títulos Valores, el cheque como instrumento de pago no puede ser emitido con fecha adelantada ni ser girado, endosado o entregado en garantía, y si se prueba que el tenedor recibió el cheque a sabiendas de que se infringe la prohibición anterior, el título no producirá efectos cambiarios, esto es, la entrega del cheque con fecha adelantada desnaturaliza el título valor, produciéndose la pérdida de los efectos cambiarios; como bien señala la doctrina, el que recibe un cheque con fecha adelantada sabe, desde el momento en que le es entregado, que tendrá que esperar para su pago, es decir admite implícitamente que de momento no existen los fondos necesarios para pagarlo, en consecuencia se lo desvía de su destino exclusivo de ser medio de pago; que, en tal sentido se ha pronunciado ya la Corte Suprema en diversas ejecutorias que coinciden acerca de que los cheques pos-datados o girados en garantía desnaturalizan el título valor y en consecuencia no producen efectos cambiarios, perdiendo igualmente el ámbito de protección del derecho penal”52. 50 Sentencia de Juzgado de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 17 de marzo de 1999, Exp. N°98-0096-020201-JP2. Academia De La Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 339. 51 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de setiembre de 1977, Exp. N° 2376-97. La Rosa Gómez De La Torre, Miguel, jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, 1999, p. 414. 52 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de septiembre de 2000, Exp. N° 1810-2000-Lima.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 249 En esta misma línea, la jurisprudencia ha señala la necesidad de acreditar que el título valoreTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación fue entregado y aceptado en garantía. Así: “En los casos en los que los cheques son entregados en garantía, no basta la simple referencia de ello de parte del girador ni su consignación en el propio instrumento, sino que debe acreditarse con otros medios probatorios idóneos, diferentes del título mismo, que el girado o tenedor del cheque aceptó expresamente la condición impropia del título”53. En este sentido, la Resolución de Vista Nº 593-2015 emitida recientemente por la Tercera Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia Lima, el cual declara Nula la sentencia de fecha 17 de octubre del año 2014, emitido por el 15º Juzgado penal de Lima, en el considerando Décimo, señala lo siguiente: “Que, si bien es cierto, la denuncia penal se inició con copia legalizada del con mención, conforme es de verse a fojas seis, dicho extremo no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, máxime si éste es reconocido, tanto por el sentenciado apelante, como por el representante de la Parte Civil, como el instrumento que en original obra en un proceso civil; asimismo, el tipo penal incoado exige como único requisito de procedencia de la acción penal que el agente no hubiera cancelado el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la techa de requerimiento escrito; En ese orden de ideas, y penetrando en el estudio de la estructura del tipo penal de libramiento indebido, se debe de tener en cuenta que en el presente caso, la conducta incriminada se encuentra regulada en el inciso uno del artículo doscientos quince del Código Punitivo, en donde se sanciona el girar un cheque a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente; esto es que el bien jurídico tutelado está referido a la confianza que debe merecer el cheque como instrumento de inmediata realización como orden de pago y como procedimiento para facilitar las transacciones comerciales, evitando el movimiento de moneda. Esa confianza la vulneran los cheques que, por cualquier razón, carecen del sustento monetario para ser pagados o que no puedan ser convertidos en dinero al ser presentados: Así mismo debe acotarse, que al haberse determinado en autos que el tenedor recibió el Cheque en Garantía, a sabiendas de que Rojas Vargas, Fidel, jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, 2002, p. 679. 53 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de setiembre de 1977, Exp. N° 2376-97. La Rosa Gómez De La Torre, Miguel, jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, 1999, p. 414.

250 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI se infringe prohibición descrita en el artículo ciento setenta y ocho de la Ley antes glosada, el título no producirá efectos cambiarios. Si bien, al acreditarse la atipicidad del hecho imputado, podría concluirse en una declaratoria de excepción de naturaleza de acción, es pertinente precisar que al existir una acusación fiscal formulada, y a su mérito, haberse emitido la condena que es materia de alzada, es procedente absolver al sentenciado, máxime si ninguna de las partes alegó propiamente dicha excepción, lo cual no limita a la suscrita de aplicarlo de oficio estando a que antes de emitir un juicio de subsunción se debe verificar primero la antijuricidad del hecho atribuido como delito”. Referencias bibliográficas eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Bajo, M., (1978). Derecho Penal Económico, Madrid: Edit. Civitas S.A. Beaumont, R.& Castellares, R., (2000). Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores, Lima: Gaceta Jurídica. Buompadre, J. / Romero, H.J., (2004). Delitos cometidos mediante cheques: artículo 302 del Código Penal. 1° ed. Corrientes: Mario A. Viera. Borinsky, C., (1986). Derecho Penal del Cheque. 3° reimpresión. Buenos Aires: Editorial Astrea. Breglia, O., (1987). Código Penal Comentado, Segunda Edición, Buenos Aires: Ed. Astrea, García, P., (2015). Derecho Penal Económico, volumen 1, Lima: Edit. Instituto Pacífico. Montoya, U., (2004). Derecho Comercial, Tomo II, Lima: Ed. Griyey, Decimo primera edición. Peña, R., (1995). Tratado de Derecho Penal, Lima: edit. Ediciones Jurídicas. Peláez, M., (2001). El Cheque. Protección Jurídica y el Delito de Libramiento y Cobro Indebido, II Edición, Lima: Grijley. Soler, S., (1970). Derecho Penal Argentino (Parte Especial), Buenos Aires: T.V.

DERECHO PENAL Parte Procesal

eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszaciónEl riesgo procesal ¿se prueba o se infiere? Especial referencia a la prisión preventiva Prof. Dr. Hesbert Benavente Chorres1 Sumilla: 1. Introducción, 2. La prisión preventiva, 3. La teoría del riesgo y 4. Conclusiones. 1. Introducción Actualmente, bajo el slogan del razonamiento probatorio estamos ingresando a un discurso peligroso. Por ejemplo, Jordi Ferrer Beltrán precisa que la verdad no constituye la condición necesaria de la prueba, evitándose así responsabilizar al juez por los errores epistémicos; agregando que el razonamiento probatorio es probabilístico y la certeza racional sobre una hipótesis fáctica es inalcanzable.2 El problema de no llegar a la verdad con la prueba es que se abre la puerta de la manipulación para fabricar culpables: puedes estar el lugar equivocado, en el momento equivocado, y con el razonamiento de probabilidad podrá ser declarado culpable. No se ignora que para salvar un discurso donde se pretende sustituir la verdad se postule la presencia de algún equivalente llámese funcional, como es la verdad teleológica que justifica el razonamiento probabilístico y que no tolera métodos pseudo-científicos; sin embargo, cuando se profundiza en su análisis queda la sensación del desconocimiento en torno al razonamiento judicial 1 Director General del Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho (INMEXIUS). Co- rreo: [email protected] 2 Cfr. Ferrer, J., (2005). Prueba y verdad en el derecho, 2da. Edición, Editorial Marcial Pons, pp. 68-73.

254 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI desde las evidencias que produce en el operador “certeza” en torno a determinados eventos, comoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación por ejemplo: sujeto muerto (primera verdad), cuchillo atravesando el corazón (segunda verdad), corazón destrozado por el cuchillo y con el respectivo desangrado en la persona (tercera verdad); no obstante, se afirma que la verdad no existe porque se define el razonamiento probatorio como únicamente probabilístico, apoyándose en el simple razonamiento y no en la prueba. Pero estamos en la época de los equivalentes funcionales justificados con el argumento: no se puede invocar lo que no se puede probar, limitándonos de nueva cuenta a un razonamiento de lo probable, como sería el siguiente ejemplo: como la voluntad, al ser un estado mental, no se puede probar entonces manejemos un conjunto de indicadores que nos permita hablar de un “probable” dolo, el cual es suficiente para encerrar a cualquiera, sea por prisión preventiva, sea por sentencia condenatoria; y en ese contexto nos denominamos: funcionalistas, normativistas, probabilistas o juristas del Siglo XXI. Y el mismo camino transitamos con la prisión preventiva, donde la limitación intencionada del debate es el rasgo característico de su tratamiento judicial en el Perú: su desconexión con el objeto procesa conlleva una ilógica medida de coerción personal “huérfana” del hecho señalado en la ley como delito fijado en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, la cual, a su vez, no ha sido sometido a ningún control judicial y tampoco se desarrollaría en la audiencia de solicitud de prisión preventiva; y si a ello le agregamos que el peligro de fuga o de obstaculización descansaría no en la prueba sino en el razonamiento de lo probable, no habría límite o resistencia alguna para la fijación de la prisión preventiva. Frente a ello, el objetivo del presente ensayo es plantear la necesidad de un material probatorio que justifique el razonamiento judicial en torno a los peligros procesales que normativamente justifica la imposición de la prisión preventiva, a través de un constructo denominado teoría del riesgo. 2. La prisión preventiva Para el Tribunal Constitucional español, la adopción de la prisión preventiva (también conocida como detención judicial) debe realizarse de acuerdo a la siguiente doctrina: a) La finalidad

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 255 esencial de la prisión provisional no puede ser otra que la de garantizar la presencia del inculpadoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación en el acto del juicio oral, puesto que la prueba ha de surgir bajo la vigencia de los principios inherentes al proceso penal de inmediación, contradicción, oralidad, defensa, de tal manera que, si el acusado no está presente, el juicio no se puede celebrar, salvo supuestos muy excepcionales, que no son del caso, con grave daño de la justicia. b) La resolución que decreta una prisión provisional ha de estar suficientemente motivada, tomando en consideración la trascendencia de la decisión en virtud de la cual se priva de libertad a una persona. Esta motivación, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (SSTC 56/1987, 128/1995 y 37/1996), ha de incidir especialmente en el examen ponderado de los valores igualmente importantes, en principio, de la libertad, como valor supremo de la persona y las exigencias legítimas de la justicia. c) En orden a las diferentes situaciones que se dan según el momento en que la prisión provisional se acuerda, en función del peligro de fuga, hay que señalar que aun siendo cierto que a medida que pasa el tiempo aquel peligro puede disminuir, no siempre sucederá de esta manera, de permanencia de la prisión provisional acordada. En ese sentido, la prisión preventiva se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano y por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines. Según Barona Vilar, la prisión preventiva debe concebirse como una medida cautelar personal excepcional, en el sentido de que debe hacerse uso de la misma en última instancia; por ello debe calificarse como: 1) Una privación de libertad del sujeto que la padece; 2) Una medida cautelar personal del proceso penal, con el fin de asegurar el proceso y su normal desarrollo así como la ejecución de la posible sentencia que, en su día, se dicte; 3) Se trata de una medida

256 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI instrumental en el sentido de que sirve a los fines antes señalados; 4) Se trata de una medidaeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación provisional, revisable en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte; 5) Se trata de una medida excepcional, frente a la situación normal de esperar el juicio en estado de libertad.3 En ese orden de ideas, la prisión preventiva suscita una sorprendente coincidencia dentro de la doctrina. Casi sin excepción toda ella reconoce que se trata de una medida cautelar resultado de un conflicto insoslayable entre los intereses colectivos tendentes a asegurar la virtualidad de la justicia penal y los intereses individuales. El sacrificio de estos últimos en favor de aquéllos excepcionando así una regla general de respeto de los derechos fundamentales de la persona recomiendan que su declaración esté revestida de un carácter de excepcionalidad, proporcionalidad, necesariedad, discrecionalidad, presunción de inocencia, etc. Sin embargo, pese a esta general coincidencia crítica, asumida también por la jurisprudencia, las posibilidades de decretar prisión provisional han ido en aumento con el transcurso del tiempo. Si en una primera etapa se vinculaba exclusivamente a las necesidades de asegurar las pruebas y/o evitar las eventuales fugas del imputado, pronto se suman nuevas razones fundadas en criterios de prevención general y especial. El “peligro de reincidencia”, en Alemania y Austria, el “orden público” en Italia o nuestra “alarma” y “frecuencia” del delito demuestran sin ningún género de dudas esa evolución hacia una prisión provisional entendida en un sentido preventivo y punitivo. Incluso los propios criterios empleados por el legislador para establecer sus plazos poniéndola en relación con la gravedad de la pena señalada al delito que se imputa, prueban como apunta Gómez Colomer la relación entre el instituto procesal y las exigencias de seguridad ciudadana. 3. La teoría del riesgo Por teoría del riesgo4 se entiende al conjunto de argumentos fácticos y normativos que parte de la premisa que las medidas cautelares son actos de molestia en la esfera de los derechos 3 Cfr. Barona, S., (1987). Prisión provisional y medidas alternativas, Editorial Bosch, p. 28. 4 No confundir con aquella teoría del riesgo como criterio de excepción a la prueba obtenida ilícita- mente; en esa inteligencia, el contexto con el que se trabajará el presente apartado es con relación a las medidas cautelares.

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 257 del indiciado o imputado, pero cuya justificación radica en que las mismas fungen como baremo deeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación contención ante peligros o riesgos procesales que con probabilidad puede darse ante un ejercicio jurídicamente incorrecto del derecho a la libertad por parte del afectado; o bien porque las cautelares son instrumentos normativos idóneos para la restitución provisional del ejercicio de los derechos de la víctima u ofendido o para garantizar derechos expectaticios, por ejemplo la reparación del daño. No se ignora que también un ejercicio normativamente incorrecto de la libertad personal por parte del imputado justificaría la protección de los derechos victimales, aunque para la imposición del embargo o la inmovilización de las cuentas, basta que obren datos de prueba donde se desprenda la posible reparación del daño y la probabilidad que el imputado será el responsable de repararlo. En esa inteligencia, ante un riesgo real, actual o inminente que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia, obstaculice la investigación, sea una amenaza para la víctima u ofendido, para los testigos o peritos o incluso para cualquier miembro de la comunidad, o que probablemente sea el responsable de reparar los daños a favor de la afectada por el injusto penalmente reprochable o de restituir (así sea provisionalmente) el ejercicio de los derechos victimales, las medidas cautelares se presentan como un conjunto de herramientas normativas idóneas y necesarias para hacer frente a los peligros señalados ut supra y de esta manera abonar a la mejor protección de fines procesales constitucionalmente legítimos. En ese orden de ideas, el nombre “teoría del riesgo”, obedece a la necesidad de contener los peligros mencionados al inicio de este párrafo, para el efecto de minimizar su concreción, dinamizando el desarrollo procedimental del juicio penal. Ahora bien, nuestra propuesta descansa en que la teoría del riesgo presenta tres componentes o escenarios dialógicos, los cuales son: (1) los enunciados fácticos; (2) el material probatorio; y (3) el marco jurídico (que a su vez está conformado por un conjunto de principios y reglas recogidos en el Derecho objetivo y que guardan relación con el tema de las medidas cautelares). Su análisis es evolutivo, en el sentido que la presencia de un determinado riesgo puede variar según vaya avanzando el procedimiento punitivo y sea la conducta procesal que vaya desplegando el afectado por la cautelar, por lo que, los escenarios dialógicos vertidos en un momento del proceso que justificaron la imposición de una determinada medida cautelar pueden cambiar en otro momento

258 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI (incluso en la misma fase procesal donde fue dictada originariamente o en una posterior), lo queeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación conllevaría la revisión de la cautelar a través de un nuevo análisis de la teoría del riesgo. Asimismo, la utilidad del citado constructo teórico obedece al trabajo en conjunto de sus componentes por parte de los sujetos procesales, máxime al ser las medidas cautelares actos de molestia deben de estar debidamente fundados y motivados. 3.1 Los enunciados fácticos Con relación a los enunciados fácticos, los mismos denotan hechos institucionalizados, esto es, que generan interpretaciones o lecturas normativas ya sea con relación al cumplimiento de las obligaciones procesales o con la restitución de los derechos de la víctima u ofendido, lecturas que pueden ser positivas o negativas, en clave de cumplimiento o incumplimiento de los mismos; es decir, si por ejemplo, la parte acusadora expone al Órgano jurisdiccional que el imputado ha incumplido injustificadamente a las diferentes citaciones de la autoridad o ha proporcionado información falsa sobre su identidad o localización; entonces de tales enunciados fácticos se generará una lectura negativa en cuanto al cumplimiento de obligaciones procesales por parte del imputado, impulsando el juicio de justificación hacia aquel segmento de medidas cautelares que afectan más el ejercicio de la libertad personal, que no necesariamente se reduce a la prisión preventiva. En cambio, si la defensa anuncia que el imputado, por esperar a la afianzadora, se quedó en el lugar de los hechos, que su patrocinado ha proporcionado domicilio real y laboral, así como que se está en tratativas para celebrar con la víctima un acuerdo reparatorio, de seguro la citada parte lo que está buscando es que el juzgador genere una lectura positiva, esto es, que de los enunciados fácticos se puede construir expectativas normativas en torno a que el imputado si presenta una actitud de cumplir con sus obligaciones para con el procedimiento. Similares lecturas se puede generar con el tema de la restitución de los derechos de la víctima; piénsese el siguiente escenario: se cuantificó el monto de la reparación del daño, pero también se ha tomado conocimiento que el imputado acaba de cancelar una de sus cuentas bancarias, así como, presenta demandas en su contra por transferencia simulada de sus bienes;

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 259 ¿qué tipo de lectura generaría? Negativa, lo cual justifica el dictado de medidas judiciales coneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación la mayor celeridad posible para garantizar la reparación del daño. Por otro lado, si se determinó el monto de la reparación y el imputado ha exhibido un bien para garantizar el mismo, entonces genera una lectura positiva por su actitud que se restituyan los derechos de la víctima. En síntesis, la comunicación de hechos no es inocua sino que lleva aparejada de lecturas o interpretaciones, que son transmitidas por las partes y procesadas por el Órgano jurisdiccional, en función a variables normativas como el cumplimiento de las obligaciones procesales por parte del imputado y la restitución de los derechos de la víctima; constituyéndose en hechos institucionalizados que dan soporte o justificación a la decisión judicial en torno a la imposición, modificación, prolongación o cese de la medida cautelar; incluso se entiende que si tal carga fáctica varía surgiría la necesidad de revisar la medida cautelar, o bien si el juicio de aprehensión o valoración judicial no presenta una logicidad entonces queda expedito el camino de la apelación. 3.2 El material probatorio No se ignora que el control de logicidad se sustenta con el material probatorio aportado para la construcción de la teoría del riesgo; en ese sentido, vamos analizar tres escenarios que impactan en la valoración judicial de la medida cautelar y que guarda relación con el tema de la prueba, uno de ellos tomado de la legislación mexicana. En primer lugar, el artículo 156 del Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano ha regulado el análisis de evaluación de riesgo emitido por la Dirección de Medidas Cautelares órgano perteneciente al Poder Ejecutivo, donde el juzgador, para determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida podrá tomar en consideración el citado análisis realizado por personal especializado en la materia, de manera objetiva, imparcial y neutral en términos de la legislación aplicable. El problema en la praxis judicial mexicano, el análisis de evaluación de riesgo realizado por personal especializado no dista de ser un informe policial, con similares características al otrora informe socio-económico. Así, en los formatos que se acompañan en el estudio que estamos citando, se aprecia lo siguiente:

260 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 1. Formato de entrevista para la fase de evaluación de los riesgos: - Datos familiares, de aquellos que viven en el domicilio del entrevistado. - Dependientes económicos. - Referencias personales, esto es, familiares, amigos o conocidos que habiten fuera del domicilio del detenido. - Historia laboral. - Datos escolares. - Consumo de sustancias. 2. Modelo de instrumento de evaluación de riesgos: eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación - Datos familiares. - Aportación económica familiar. - Arraigo en la localidad. - Residencia. - Historia laboral/escolar. - Consumo de sustancias. - Posible pena a imponer. - Cumplimiento de condiciones judiciales. - Antecedentes penales. - Datos falsos. Nos preguntamos ¿tal información justifica la injerencia del Ejecutivo en los servicios previos al juicio? ¿Qué diferencia sustancial se podría apreciar con el informe socio-económico realizado por personal policial en el anterior procedimiento? Pero los problemas se maximizan cuando a la esfera policial se le dota de confidencialidad; en efecto, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 164 del texto adjetivo mexicano: “La evaluación y supervisión de medidas cautelares distintas a la prisión preventiva corresponderá a la autoridad de supervisión de medidas cautelares y de la suspensión condicional del proceso que se regirá por los principios de neutralidad, objetividad, imparcialidad y confidencialidad.” Ello ha originado ciertas prácticas que afectan al debido proceso, como por ejemplo que el análisis no sea integrado a la carpeta de investigación y una vez que haya sido ocupada por las partes en la respectiva audiencia y para el tema cautelar se les retira el mencionado documento: ¡no vaya hacer que lo ocupen para otros fines!, entonces ¿cómo

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 261 argumentar el agravio en la apelación contra aquella decisión judicial referida a la medida cautelar?eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación Y es que el problema no es en sí la confidencialidad, sino que no hemos entendido que cuando el Juez tiene documentos torales para su decisión, ni se contamina ni afecta principio procesal alguno, sino es un operador que tiene en su mano las fuentes de información ofrecidas y/o exhibidas por las partes en audiencia que documentarán y fundamentarán su decisión. Pero, lamentablemente el juez no tiene los documentos y ahora tampoco las partes, al menos lo referente al análisis de evaluación de riesgos, nadie tiene nada, pero así debe ser para la mejora de la administración de justicia… absurdos. Por otro lado, y como segundo escenario tenemos la exposición y su correlativa refutación de las evidencias existentes en la carpeta de investigación; en efecto, tanto el hecho delictuoso como el peligro procesal descansa en aquellos datos de prueba obtenido de las diligencias preliminares de investigación, así como el aporte efectuado por la propia defensa, en clave de descarte, y desde la prueba el operador realizará el razonamiento libre – en clave de independencia de criterio – y lógico como producto de su apreciación en conjunto. Por ejemplo, la probanza del comportamiento del procesado en influir en los testigos para que lo favorezcan, a través de correos electrónicos, contenido de comunicaciones judicialmente intervenidas o depósitos bancarios, permite inferir, sobre la prueba y no de lo probable, un peligro de obstaculizar el adecuado esclarecimiento de los hechos en el marco del proceso penal. En cambio, una pobre referencia a la teoría del riesgo que a su vez justifique la prisión preventiva, es que la fiscalía se reduzca su labor de investigación en conocer cuántos inmuebles tiene el procesado inscrito en Registros Públicos o si solamente es inquilino en el inmueble donde está habitando o por qué no se casó, no tuvo hijos o carga familiar alguna; la referencia normativa del arraigo gira en torno en dónde podrá ser localizado el imputado, fuera de ello nos conduciría a suposiciones irracionales. Por su parte, la defensa puede refutar no solamente con un contra-argumento al ejercicio de valoración o interpretación de los datos de prueba de la fiscalía, sino con la mención a material probatorio existente en la carpeta de investigación, el cual lo favorece para una lectura positiva en torno al cumplimiento de las obligaciones procesales por parte del imputado; en efecto, un defensor quien, durante las diligencias preliminares de investigación aporta a la fiscalía datos de prueba, el

262 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI cual se integra en su carpeta, puede invocar el referido material durante la audiencia, constituyendoeTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación un “gran dolor de cabeza” para la fiscalía, dado que, está siendo refutada con su propia carpeta. Finalmente, el tercer escenario a comentar está dado con la propia actuación de pruebas en la audiencia; en efecto, las partes pueden invocar pruebas para que se imponga, confirme, modifique o revoque, según el caso, la medida cautelar. Se nos viene a la mente un caso de sustracción de hidrocarburos, donde al único que se pudo detener fue al conductor de la “pipa”, sin embargo, su defensa manifestó que en el informe policial, el detenido manifestó que se quedó en el lugar de los hechos – mientras los demás huían – porque fue primeramente privado de su libertad por aquellos que huyeron de la escena y que al percatarse de la llegada de las fuerzas del orden se sintió tranquilo al ser sabedor que su libertad lo iba a recuperar. ¿Qué podemos apreciar? Que la defensa está manejando un dato de prueba consistente en la entrevista policial que realizó su defenso. ¿Dicha entrevista es ilícita? No, porque solamente la confesión rendida sin la asistencia de un defensor carecerá de valor probatorio; en esa inteligencia, el conductor no estaba confesando, sino ejerciendo su legítimo derecho a la defensa material. En esa tesitura, ya sea para complementar o desvirtuar el análisis de evaluación de riesgo, las partes podrán trabajar con los antecedentes de investigación recopilados: piénsese en los dictámenes psicológicos o psiquiátricos practicados en el imputado o aquellos exámenes relacionados con la adicción a drogas. Ahora bien, ello implica que el material de prueba transite por las estaciones de ofrecimiento, admisión y desahogo, aunque claro sin perder de vista que lo que se está discutiendo no es la cuestión de fondo sino la protección de los fines del procedimiento a través del instrumento cautelar. En ese sentido, y con relación al ofrecimiento, las partes tendrán que tomar en cuenta las reglas procesales previstas para tal tema. Así, en el caso de la prueba testimonial, la elaboración de la respectiva lista donde se aprecie el nombre, apellidos, domicilio  y modo de localizarlos, señalando además los puntos sobre los que versarán los interrogatorios. En lo referente a la prueba pericial y de acuerdo a lo que se expresó en los capítulos referentes a la vinculación y a la exclusión probatoria, lo ideal es que el testimonio del perito – cuyos requisitos es igual al del ofrecimiento de testigos –venga acompañado con su dictamen, porque la ciencia se documenta, y de esta manera cuando se realicen los interrogatorios, tanto las partes como el juez podrán seguir el hilo de los

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 263 cuestionamientos, entender las respuestas e incluso generar preguntas de aclaración. Con relacióneTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación a la prueba documental, además que el documento sea pertinente y responda a la regla de la ajeneidad, debe ser entregado físicamente al Órgano jurisdiccional, bajo la regla de la prevalencia del mejor documento, favoreciendo el juicio de contrastación que el operador puede realizar al estar escuchando los testimonios y teniendo los documentos en cuestión a la mano; así como, el oferente debe estar preparado con los testimonios de reconocimiento e informes, salvo el tema de los documentos públicos que por su propia naturaleza ya se encuentran acreditados, así como, salvando a la parte contraria su derecho a demostrar la falsedad del mismo. Y, con relación a la admisión del medio de prueba, se aplica supletoriamente las reglas de pertinencia, licitud y legalidad identificaremos un conjunto de criterios normativos a ser tomados en cuenta por el operador, que incluso puede generar agravio pensando en su mal manejo y en el recurso de apelación. En esa tesitura, por la pertinencia se excluirían testimonios ociosos, dictámenes puramente dogmáticos o la trasformación de una de las partes en testigo. Asimismo, la licitud como juicio de valoración en cuanto al respeto de los derechos fundamentales sería el marco que justificaría exclusiones a medios de prueba declarados previamente nulos. Además, con el criterio de legalidad se podrá evaluar el cumplimiento de los plazos procesales, incluso en un contexto de desahogo. 3.3 El marco normativo La teoría cautelar bebe sus aguas, también, de los principios y reglas normativas, por lo que, el constructo que se erija no puede ser ajeno al marco normativo que regula la institución en cita. En ese sentido, y con relación a los principios se pueden identificar, por lo menos, los siguientes: legalidad, judicialidad, proporcionalidad, temporalidad y motivación. Así, el principio de legalidad reza que las medidas cautelares y sus casos de procedencia son fijadas por las normas jurídicas; su fuente directa es la ley. Al respecto, el primer párrafo del artículo 154 del texto adjetivo mexicano prevé que: “El Juez podrá imponer medidas cautelares a petición del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, en los casos previstos por este Código…”; asimismo, el artículo 155 de la mencionada norma indica que: “A solicitud del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, el juez podrá imponer al imputado una o varias  de las siguientes

264 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI medidas cautelares…”. Además, la legitimidad de la defensa para promover sus pretensioneseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación cautelares también es de fuente normativa; al respecto, el artículo 158 de la ley mexicana establece lo siguiente: “Formulada la imputación, en su caso, o dictado el auto de vinculación a proceso a solicitud del Ministerio Público, de la víctima o de la defensa, se discutirá lo relativo a la necesidad de imposición o modificación de medidas cautelares.” No se ignora la interpretación judicial, pero la misma en el caso de las medidas cautelares presenta como espacio de juego lo fijado en la ley, máxime si las mismas constituyen actos de molestia en la esfera de los derechos del imputado. Con relación al principio de judicialidad, el décimo cuarto párrafo del artículo 16 constitucional mexicana menciona lo siguiente: “Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.” Del citado marco se desprende que las medidas cautelares – al igual que las providencias precautorias, por ejemplo – son impuestas exclusivamente por el Órgano jurisdiccional. Con relación al principio de proporcionalidad podemos manejar la siguiente metodología: a) Identificar la finalidad constitucional legítima; no se ignora del programa penal constitucional que incluye fines procesales y derechos procesales susceptibles de ser protegidos vía medida cautelar. b) Regla de idoneidad; es decir, que dentro de lo razonable, se debe seleccionar la medida menos lesiva para la esfera de los derechos, en este caso, del imputado; sin embargo, ello no significa descartar la prisión preventiva, dado que la idoneidad de tal medida se justifica por el juicio de razonabilidad mencionado al inicio cuando las circunstancias del caso concreto así lo amerita. c) Regla de necesidad; que postula que la medida subsistirá mientras la necesidad de su imposición se mantenga, y así no desproteger la finalidad constitucional que motivó su imposición. d) Regla de ponderación; implica tomar en cuenta tanto el interés personal como el público, en el sentido que a mayor afectación a este último interés mayor tendría que ser la respuesta de

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 265 la teoría cautelar, en cambio a menor afectación menor sería la injerencia en la esfera de loseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación derechos del imputado; piénsese en un inimputable sometido a la cautelar de internamiento en centro psiquiátrico por haber privado de la vida a varias personas, con independencia de la necesidad de vigilancia y cuidado que el inimputable requiera, incluso más emotivo por parte de su familia, claro está que tales actos tendría que realizarse bajo el ámbito de custodia del mencionado centro, dado que sus actos han impactado también en el ámbito del interés público. Entonces la proporcionalidad reza de la siguiente forma: que la cautelar a imponer responda a la necesidad de proteger una finalidad constitucionalmente legítima, que en el ámbito de lo razonable resulta idónea para tal cometido, al ponderarse tanto el interés personal como el público. Por otro lado, se cuenta con el principio de temporalidad, el artículo 153 de la norma mexicana manifiesta que: “Las medidas cautelares serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable…”, esta fórmula implicaría un enunciado normativo abierto que debe ser cerrado por el Órgano jurisdiccional tomando en consideración las circunstancias fácticas que motivaron la imposición de la cautelar. Con relación al principio de motivación, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, el órgano jurisdiccional debe expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. No obstante, se pueden identificar hipótesis de vulneración al mandato de motivación judicial; así tenemos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; ello se aprecia, con la argumentación circular y con la argumentación genérica, ambigua o indeterminada. En ese orden de ideas, es circular la justificación cuando se pretende validar la idea con la misma idea (ej. Actúo con dolo porque lo hizo con intención o el imputado es un peligro para la sociedad porque el delito que cometió afecta los intereses sociales), careciendo de toda justificación externa e interna; lo mismo ocurre con la argumentación genérica o ambigua, donde se pretende defender una idea con fórmulas carentes de contenido, como por ejemplo la existencia de

266 Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI abundante jurisprudencia o que es dominante en la doctrina, sin mencionar o explicar laseTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación fuentes que permitan elaborar tales aseveraciones. b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas [normativa y fáctica] de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica [según corresponda]. d) La motivación insuficiente,  referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resultan manifiestas a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el recurso de apelación. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del

Nuevas orientaciones en el estudio del Derecho Penal en el siglo XXI 267 derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).eTnallCeirendceiaEsspPeecniaallieszación 4. Conclusiones El razonamiento judicial requiere de pruebas, que nos libere del campo de lo probable y dote al operador de mayores herramientas para ascender a la certeza; sin embargo, hemos llegado a un punto en nuestra historia judicial en donde la prisión preventiva se otorga en razón a equivalentes funcionales a la verdad: (1) el quedar bien con la opinión pública, el superior o de algún órgano que interfiera en la libre valoración del Juez; (2) con un formalismo que a su vez disfraza un comportamiento autoritario e inquisidor; o (3) con cualquier finalidad que no sea la verdad, dado que, no somos divinidades para poder alcanzarla; en suma, cualquier expresión más lírica que jurídica, y que a su vez apunte al convencimiento de las masas antes que a la razón. Si por tales camino va a transitar la prisión preventiva entonces el Perú presenta un debilitado Estado constitucional de Derecho, en donde, y como al vaso de agua, dicha medida de coerción personal no se le negaría a nadie. En cambio, si el razonamiento judicial exige la probanza para justificar, con certeza, un riesgo para el proceso, entonces encontrará justificada la restricción en el ejercicio de uno de los derechos fundamentales más importantes para la persona humana, esto es, la libertad personal. En suma, la teoría del riesgo que fundamenta la imposición de una medida de coerción exige de pruebas; el razonamiento judicial presenta como presupuesto el material probatorio y no solamente la imputación fáctica así como jurídica. Referencias bibliográficas Cfr. Barona, S., (1987). Prisión provisional y medidas alternativas, Barcelona: Editorial Bosch. Cfr. Ferrer, J., (2005). Prueba y verdad en el derecho, 2da. Edición, Madrid: Editorial Marcial Pons.