Lectura 3. La Persuasión y El Modelo Adversativo.

Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
LA PERSUASIÓN Y EL MODELO
ADVERSATIVO
Dr. Julio Fontanet Maldonado

Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico, es Bachelor of Arts en Ciencias
Políticas por la University of Central Florida; Máster en Leyes por la
Universidad de Chicago, con estudios de postgrado en la Universidad
Complutense de Madrid. Doctor en Derecho por la Euskal Herriko
Unibersitatea. Docente visitante de la Academia de la Magistratura.
Sumario:
I. El modelo de adversarios y la práctica forense. II. La persuasión. III. La teoría del caso y los
mandamientos de la persuasión.
I. EL MODELO DE ADVERSARIOS Y LA
PRÁCTICA FORENSE
La administración de justicia en el campo de las de posiciones encontradas, donde en el contexto de un

controversias legales en un sistema adversativo44 debate que se realiza en el foro judicial, el juez, o el
presenta un universo de retos a todos los operadores jurado podrán percibir cuál de las partes tiene la razón.
del sistema. Para las partes, no se trata meramente de
tener la razón en términos sustantivos, ni de de contar Como puede verse, el debate es fundamental
con la prueba para poder sostener sus alegaciones; se para que el sistema adversarial funcione de manera
trata de convencer y persuadir al ente que juzga sobre adecuada y eficiente45. Dicho debate debe ser
la corrección y justedad de sus reclamos frente a la balanceado y las partes deben realizar todas las
férrea oposición de la parte contraria. Precisamente, gestiones necesarias y cumplir con sus deberes
esa es la esencia del modelo adversarial, ese choque ministeriales. Bajo ese escenario idóneo es que se podrá
44
Sobre el desarrollo histórico del modelo adversativo véase: LORCA NAVARRETE, Antonio. Manual de garantías jurisdiccionales
y procesales del derecho, Ed. Dykinson. Madrid (1998); F. GÓMEZ DE LIAÑO, El proceso penal: Tratamiento jurisprudencial. Ed.
Forum. Oviedo (1992).
45
Sobre la finalidad del modelo adversativo véase: FONTANET MALDONADO,Julio. Plea Bargaining o alegación pre-acordada
en los Estados Unidos: ventajas y desventajas. Una contribución al estudio de la conformidad en el proceso penal, Instituto Vasco
del Desarrollo Procesal, San Sebastián España (2008), pág.103-111.
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la persuasión y el modelo adversativo
producir un debate que ilustre la mente del juzgador con la de un contralor del proceso, que una parte como
y así pueda administrar justicia correctamente. Ello tal. Es evidente que la carga de los abogados(as) es
necesariamente implica que cuando una de las partes sumamente pesada.
no haga su trabajo adecuadamente o no se le permita
cumplir con su responsabilidad profesional46, la Una interrogante a la cual se enfrentan los
finalidad del procedimiento adversarial será precaria. estudiantes de derecho o aquellos abogados(as) que
Es evidente que el modelo depende en gran parte del pretenden desarrollar destrezas forenses, consiste
factor humano el cual se refleja en el actuar de las partes en que si éstas son susceptibles de ser aprendidas
al interior del proceso47. Esto puede interpretarse como o si sencillamente se nace con las mismas. En otras
su mayor desventaja, pero paradójicamente, puede ser palabras, ¿son las destrezas forenses un arte o una
también su mayor fortaleza. ciencia? Cada cual podrá aportar una respuesta
fundamentada a estas interrogantes. Desde nuestra
Ante la realidad previamente descrita, es imperativo perspectiva y experiencia, es una combinación de
que los operadores del sistema se capaciten en todo lo ambos conceptos, pero en diferentes grados. Hay que
que es el tema de las destrezas forenses, pero sobre reconocer que es un arte, en la medida en que hay
todo, comprendan su importancia. No se trata de una unas personas que nacen con determinadas destrezas
lucha entre dos gladiadores, sino de una confrontación y talentos, los cuales facilitan su entrenamiento
entre dos posiciones encontradas, donde prevalecerá como abogados o abogadas. También en esa misma
aquella parte que no meramente tenga la razón, sino dirección proyectan ser sumamente creativos en sus
que también persuada al tribunal de que la tiene. La argumentos y teorías. Ahora, es también una ciencia –
mencionada confrontación es altamente regulada por y ciertamente en mayor grado – porque es susceptible
el derecho aplicable – particularmente el derecho de ser aprendida. No importa nuestras fortalezas o
probatorio – y por las normas éticas que regulan el debilidades, con estudios, entrenamiento y sobre todo
ejercicio de la abogacía. El modelo adversativo con la experiencia, todos tenemos la posibilidad de
no puede implicar el prevalecer a toda costa; lo desarrollar las destrezas necesarias para convertirnos
que requiere es, representar cabalmente a nuestros en abogados(as) litigantes sobresalientes.
representados. Argumentar otra cosa sería trastocar y
adulterar su esencia y propósito. En el presente capítulo se discutirán algunos
aspectos introductorios, cuya aplicación y adopción
Como parte de la preparación del abogado(a) en son de vital importancia para poder representar
este modelo, se debe estar conciente de la importancia adecuadamente a una parte en un proceso judicial en
de ser efectivos en la presentación de su caso y de el contexto de un modelo adversarial. Adviértase que
todos sus argumentos. A esos fines, su preparación en este modelo, el rol del abogado es fundamental
debe trascender la investigación fáctica del caso y el para poder prevalecer en sus reclamos y el sistema
estudio del derecho aplicable. Desde las etapas iniciales judicial depende de sus ejecutorias para poder juzgar
del proceso, ya se debe estar trazando una estrategia correctamente o al menos en una aproximación de lo
forense que propenda el fortalecimiento de nuestras justo.
pretensiones probatorias. Por otro lado, tampoco
puede perderse de perspectiva que bajo este modelo,
el interrogatorio de todos los testigos, la presentación II. LA PERSUASIÓN
de la prueba y la discusión sobre su admisibilidad o
inadmisibilidad, recae sobre las partes, asumiendo Para prevalecer en nuestras pretensiones
el juez un rol más pasivo que le permita proyectar la probatorias y sustantivas es menester poder persuadir
imparcialidad deseada. Su función será más compatible al juzgador de que tenemos la razón. Cuando se habla
46
Debe reconocerse que en muchas instancias los jueces o tribunales imponen limitaciones a alguna de las partes para
cumplir adecuadamente con sus obligaciones profesionales. Esas limitaciones se manifiestan tradicionalmente en no permitir
cierto tipo de preguntas, en no permitir el acceso a ciertos documentos o en proveer un tiempo razonable para prepararse
adecuadamente. Lamentablemente, debe tenerse la honestidad intelectual de reconocer que algunos jueces no pueden
proyectar la imagen de objetividad necesaria que requiere su puesto. Ello no significa que la aparente falta de objetividad
se deba a consideraciones proscritas, sino que fundamentalmente se debe a su visión muy particular de lo que es la función
judicial, o de lo que ha sido su trayectoria profesional previa.
47
Para el óptimo funcionamiento del modelo adversativo, las partes deben cumplir con sus respectivas responsabilidades.
El abogado que incumpla con su deber para con su cliente y no se prepare adecuadamente para representarlo, trastocará
decisivamente el funcionamiento del sistema.
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de persuasión, probablemente el primer nombre del la formación y preparación de los abogados postulantes
mundo occidental que nos viene a la mente es el de adquiere una dimensión mucho más amplia que
Demóstenes. En sus discursos en contra de Filipo II en el pasado. Tiene que adentrarse en el área de la
de Macedonia demostró, sus dotes de gran orador psicología clínica para saber cómo toman decisiones
utilizando una oratoria sencilla y sobria48. A éste le los jueces y jurados, cuál es su proceso mental para
siguieron otros como, Marco Tulio Cicerón y Marco analizar hechos y llegar a conclusiones y también sobre
Fabio Quintiliano, cuyas aportaciones siguen siendo sus prejuicios. Precisamente, dicha rama de la ciencia
pertinentes al tema de la persuasión. nos enseña que las personas evalúan la información
y emiten decisiones atendiendo a varios mecanismos
La aportación del filósofo griego Aristóteles merece de procesar información. Por ejemplo, y como
atención especial. Hace más de dos mil (2,000) años, discutiremos mas adelante, se señala que la mayoría
identificó tres (3) elementos fundamentales de la de las personas toman decisiones basadas en factores
retórica persuasiva. Son estos: ethos, logos y pathos49. Por afectivos relacionadas con el hemisferio derecho de la
ethos se prestará especial atención al carácter del que mente. Estas decisiones son a base de deducción y con
articula el mensaje. En relación con logos, se enfatiza elementos emotivos52. Por consiguiente, se enfocan
en la lógica y poder del argumento o del mensaje que más en las personas envueltas en el problema con tal53.
se quiere transmitir. Finalmente, pathos nos remite al Otro sector de la población – los menos – analizan
aspecto emocional del mensaje; esto último con gran el problema desde una óptica lógica o cognoscitiva.
relevancia al receptor del mismo y el impacto que le Evalúan la prueba y las respectivas alegaciones, desde
causa50. Como puede intuirse, resulta sorprendente la una perspectiva objetiva y con una mente abierta54.
actualidad del planteamiento de Aristóteles.
El estudio de la psicología clínica es sólo el
Del párrafo anterior se pueden precisar tres principio. En los procesos judiciales actuales es
componentes específicos: necesario compenetrarse con los últimos adelantos de
la tecnología que pueden ser pertinentes, ya sea como
• El portador del mensaje; se refiere en primera evidencia sustantiva o demostrativa, pero que a su vez
instancia al abogado que representa la parte. Pero presenten un sinnúmero de obstáculos y exigencias
debe estar medianamente claro, que también se probatorias para su admisibilidad. Finalmente, tiene
refiere a los testigos, que en el contexto de un también que conocerse los más recientes desarrollos
modelo adversarial y oral, tendrán que testificar. científicos que son de suma utilidad para ayudar al
juzgador a juzgar controversias complejas en vista la
• El mensaje como tal; al hacer referencia al corriente actual de facilitar cada día más, la admisión
mensaje, tenemos que pensar en la prueba con la de pruebas científicas y el testimonio pericial.
que contamos para establecer nuestras alegaciones.
El portador del mensaje tiene que llevar una Toda esta información y destrezas son necesarias
comunicación, mediante la cual convenza al para ejercer adecuadamente la abogacía en el contexto
juzgador de que le asiste la razón. En el contexto de un modelo adversativo. Pero cabe destacarse que
del proceso judicial, dicho mensaje o comunicación también son de utilidad en los procesos de negociación
estará constituido por los mecanismos de prueba que con tanta regularidad se realizan. Ciertamente,
tradicionales51. dicho proceso tiene unas características particulares
que requieren otro tipo de destrezas, no obstante, el
• El receptor del mensaje; que se refiere al juzgado, tema de persuasión será de gran ayuda durante el
ya sea jurado, tribunal colegiado o unipersonal, que proceso de negociación para así lograr los objetivos
juzgará la controversia presentada en el juicio. trazados. Por otro lado, un abogado que tenga la
reputación de ser un litigante efectivo, propiciará que
Como puede verse, la persuasión requiere que se la otra parte considere la deseabilidad de disponer del
atiendan con rigor esos tres componentes. A esos fines, caso mediante un acuerdo, en la medida que reconoce
48
HANLEY, Robert F . Brush up your Aristotle; publicado en Appellate Practice Manual, American Bar Section of Litigation
(1992), pág. 288.
49
PERRIN,T. MITCHEL, H. & C. Chase, The Art & Science of Trial Advocacy, Anderson Publishing, Cincinnati (2003), pág. 13.
50
Ibíd.
51
Éstos son: conocimiento judicial, prueba testifical, documental, real, científica y demostrativa.
52
MAUET, Thomas. Trials: Strategy, skills and the new powers of persuasion, Aspen N.Y. (2005), pág 2.
53
Ibíd.
54
Ibíd.
27
que tendrá que enfrentarse a un adversario competente de las incidencias en los casos. Precisamente de éstas,
que podrá presentarle grandes obstáculos para poder es que se nutren los mandamientos que se discuten
prevalecer. Como puede verse, las destrezas forenses a continuación. También debe destacarse que no debe
son indispensables para ejercer la abogacía, ya sea en sorprendernos que en los capítulos subsiguientes
el contexto de un litigio o en una negociación como tal. alguno de estos principios pueda repetirse, a pesar de
que se discuta una práctica o técnica forense distinta.
Lo importante es tener presente que su aplicación se da
III. LA TEORÍA DEL CASO Y LOS en contextos diferentes.
MANDAMIENTOS DE LA PERSUASIÓN
En el tema de la persuasión hemos identificado
En todos los capítulos de este texto y en la discusión diez principios o mandamientos fundamentales. Éstos
de todas las destrezas forenses, identificaremos unos pueden dividirse atendiendo a cuál componente va
lineamientos generales que recojan los aspectos más dirigido. Como expresamos anteriormente, hay tres
importantes que faciliten su entendimiento y aplicación. componentes esenciales de la persuasión: el portador,
Estos principios los cuales llamaremos mandamientos, el mensaje y el receptor. De los diez mandamientos a
pretenden establecer unas pautas precisas y recurrentes ser discutidos, cuatro están orientados al portador,
que deben ser de aplicación a toda destreza forense. tres al mensaje como tal y finalmente, tres al receptor
Bajo ningún concepto, estos mandamientos deberán del mensaje.
entenderse como unas normas dogmáticas e infalibles
que descartan excepciones o divergencias de criterio. III.1 Primer Mandamiento (orientado al
Tampoco la utilización del término mandamiento es portador del mensaje)
fortuita; al igual el que regularmente sean diez los
mandamientos seleccionados. PROYECTAR HONESTIDAD
En términos forenses, los mandamientos más famosos Se ha señalado –y raramente se cuestiona- que
son los de Marco Tulio Cicerón relacionados con el uno de los elementos que de manera significativa es
contrainterrogatorio que sirvieron y continúan siendo considerado por el juzgador, es la conducta y calidades
una herramienta fundamental para su aprendizaje. profesionales del abogado durante el proceso legal55.
En términos religiosos, los mandamientos recibidos El juzgador evaluará la prueba presentada con rigor,
por Moisés constituyen un hito para aquellos sectores pero también estará atento al “comportamiento” de
vinculados o identificados con dicho evento. Como los representantes legales y operadores del sistema
puede verse, el término mandamiento, es de mucho durante el juicio. Es imperativo que durante toda su
arraigo entre un sector significativo de la población. participación se proyecte honestidad. Esto último
Casualmente el número diez es un denominador común es particularmente importante en el contexto de
entre los dos conjuntos de mandamientos previamente un proceso adversativo en el cual las partes se
señalados. Conscientes de esa coyuntura, nos pareció “enfrentarán” durante el juicio.
ideal para facilitar el aprendizaje, el identificar un
número uniforme de diez mandamientos en cada una Para proyectar honestidad lo primero que se
de las destrezas forenses a ser discutida en este texto. requiere evidentemente es, ser honesto. La honestidad
es una cualidad que se espera de los profesionales
Cada caso es matizado por un universo intangible del Derecho. En la formación de los abogados (as)
de circunstancias. Esta realidad nos permite concluir se fomenta la importancia de la honestidad como un
que todos los casos y todos los testigos son distintos, valor indispensable para el funcionamiento del sistema
por lo que los mandamientos pueden variar o judicial. Por otro lado, el ejercicio de la abogacía está
adecuarse para atender toda esta diversidad de ampliamente regulado de manera que se exige en todo
consideraciones. A pesar de esta realidad, sí existen momento un comportamiento ético. Es precisamente
comunes denominadores en todos los casos y en todas por todo lo anterior que incurrir en cualquier actuación
las destrezas forenses que nos permiten identificar que pueda interpretarse de naturaleza deshonesta,
unos principios generales de aplicación a la mayoría tendrá efectos perjudiciales para esa parte. Afectará
55
Muchos estudios reflejan que los jurados en un número significativo de casos, ya han adoptado una posición preliminar en
cuanto a las controversias principales a ser adjudicadas desde el mismo proceso de selección de jurado. En dicho proceso,
surge normalmente una interacción directa entre el candidato al jurado y el abogado que realiza las preguntas. Sobre el
particular véase, M. ROBERTS, Trial Psycology 41 (1987).
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entre muchas cosas su credibilidad frente al juzgador, y proyectar indignación o molestia por algún suceso
debe tenerse muy presente que el jurado toma muy en acontecido en el juicio que lo amerite56. Paralelamente,
serio su sentir y parecer hacía el abogado al momento el tono puede ser más sutil para en ciertos momentos
de emitir una decisión. proyectar solidaridad o simpatía ante una situación
que lo amerita, como por ejemplo, cuando un testigo
Tradicionalmente hay ciertas conductas y declara sobre un asunto que provoca mucha tristeza,
comportamiento dentro del proceso judicial que como puede ser la muerte de un familiar. Lo importante
pueden asociarse con honestidad y hay otras, es que el tono guarde correspondencia con el tema que
asociadas con la deshonestidad o que al menos causan se esté tratando en el juicio, y con las circunstancias
desconfianza. Debemos comenzar con la conducta no particulares de cada testigo.
verbalizada (demeanor) del abogado (a) que al igual
que con los testigos, el juzgador estará muy atento a Para propiciar o fortalecer la credibilidad del
dicha manifestación de la conducta. En esa medida abogado o abogada, será necesario evitar la apariencia
es importante prestar la atención a todos nuestros de engaño. En esa dirección el abogado no debe
movimientos e impulsos de manera que podamos aparentar ser lo que no es; debe evitar el tratar de
proyectar aquellos asociados con una persona que copiar algún estilo o tendencias de alguien porque
está diciendo la verdad. En esa dirección debemos inevitablemente parecerá que está actuando. Dentro
mantener contacto visual todo el tiempo, ya sea con de la formalidad del proceso el abogado debe
el testigo o juzgador evitando mirar hacía arriba comportarse de manera normal y evitar a toda costa
o hacía el piso dando la impresión de que estamos la desconfianza. Es esencial “caer bien”, es decir, crear
evitando el contacto visual. Debemos controlar simpatía ante el juzgador sin que ésta se vea forzada.
nuestro nerviosismo, que muchas veces se manifiesta La cortesía y el respeto a las partes son instrumentales
proyectando ansiedad e inseguridad, así como también a esos fines. Dentro del modelo adversativo habrá
la realización de ciertos movimientos motores (tics debate y discusión; ello no implica necesariamente que
nerviosos). Los dos primeros pueden dar la impresión deba existir antagonismo entre las partes, los testigos
de que el abogado no está totalmente convencido de y el juzgador. En ocasiones puede justificarse algún
la corrección de sus alegaciones y pretensiones de su comportamiento o conducta que cause molestia, pero
caso. Por otro lado, los movimientos motores excesivos ello tiende a ser la excepción. Normalmente, se asociará
actuarán como distractores de la atención del juzgador. el respeto a todos los participantes del proceso con
credibilidad, pero sobre todo, proyectará seguridad en
El abogado tiene la obligación de representar los méritos del caso.
adecuadamente a su cliente, pero ello no impide que
se proyecte con objetividad en relación con los Durante sus argumentos, el abogado debe
issues o temas legales relevantes del caso. Cónsono proyectar credibilidad. En esa dirección es importante
con lo anterior, debe evitar llamar a su representado atender tres aspectos determinantes: cumplir con lo
“cliente” frente al juzgador. La palabra “cliente” está prometido, admitir debilidades y evitar el ardid.
cargada de una connotación pecuniaria, como si el Normalmente en la parte introductoria del proceso,
ejercicio de la abogacía fuera meramente un bien de ya sea en los argumentos iniciales (como por ejemplo
consumo asequible en el comercio. Se debe siempre en la exposición de la teoría) debemos ser sumamente
referir a éste, como la “parte demandante”, la “parte cuidadosos con no crear (suprimido) exageradas
demandada”, “mi representado” o sencillamente por expectativas en relación con lo que pretendemos
su nombre. Conscientes de la necesidad de proyectar probar y establecer. La falta de cumplimiento de
objetividad, se debe evitar los argumentos frívolos o muchas promesas o expectativas afectará nuestra
improvisados que dan la impresión de que se quiere credibilidad frente al juzgador. Es por ello, que se
inducir a error al juzgador o meramente expresar un debe ser realista en cuanto a nuestras posibilidades
argumento, con el único propósito de decir algo. probatorias: Ejemplo:
El tono de la voz requiere atención especial. En Fiscal: “Damas y caballeros del jurado; en este caso
principio debe ser un tono claro y moderado que refleje no tengo duda alguna de que podré establecer, inclusive
respeto y seguridad. En ocasiones puede variarse para de manera matemática y exacta, la culpabilidad del
56
Durante el juicio y en el contexto de un proceso adversativo pueden surgir incidentes que justifiquen una reacción enérgica
de alguna de las partes. Ello puede acontecer al reaccionar a un comentario o acción de algún testigo o del abogado de la
parte contraria. Dicha reacción será permitida dentro de unos parámetros de razonabilidad.
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acusado. En todos los casos que yo he intervenido, no típicamente representa y dará la impresión de que el
ha habido ninguno tan claro como éste y confío con aspecto económico es especialmente importante para
todos ustedes que han tenido experiencia previa como el abogado(a) y su cliente.
jurado, pensarán lo mismo…”
III.2 Segundo Mandamiento: (orientado al
En el ejemplo anterior el fiscal ha creado portador del mensaje)
innecesariamente una expectativa muy difícil de
satisfacer y cuyo cumplimiento pondrá su credibilidad CONOCER EL CASO
en duda. En esa misma dimensión es deseable
reconocer que ningún caso es perfecto y que siempre En el modelo adversativo se depende grandemente de
tendrá alguna debilidad. El juzgador percibirá con muy la gestión de las partes para establecer y probar su caso.
buenos ojos el que una de las partes reconozca la misma Distinto a otros modelos como el inquisitivo, el tribunal
durante el proceso, sin implicar claro está, que su caso o el ente que adjudica, no participa directamente en la
adolece de méritos. Es únicamente el reconocimiento etapa investigativa o en los procesos previos donde se
de que su caso tiene unas fortalezas y unas debilidades hace acopio y admisión de evidencia. Se pretende que
y al reconocer éstas últimas se proyectará como una esa desvinculación con los trámites previos, propicie
persona más creíble. su total imparcialidad. Así las cosas, la función de
los abogados trasciende el interrogar a los testigos y
Uno de los aspectos que el juzgador resiente es presentar la evidencia correspondiente en juicio. Recae
que se le trate de engañar. Es precisamente por ello sobre éstos la obligación de investigar el caso.
que debe evitarse a toda costa la posibilidad que se
le atribuya al abogado de incurrir en un ardid cuya En la mayoría de los casos, la investigación la
finalidad es lograr algo indebido. Ello acontece cuando, realizan los mismos abogados. En algunos casos la
por ejemplo, se le hacen preguntas a un testigo con el realizan personas contratadas por éstos. Sería ingenuo
propósito de inducirlo a error en lugar de establecer e irresponsable pensar que se puede representar
alguna inconsistencia entre sus testimonios previos. adecuadamente a una de las partes sin investigar
También, cuando se hacen preguntas evidentemente adecuadamente los hechos del caso. Se pueden contar
objetables, pero se hacen con el propósito de hacer con grandes destrezas forenses, pero éstas no pueden
un comentario o expresión inapropiada y que con sustituir la investigación de campo.
mucha desfachatez al ser objetada se dice llanamente:
“retiramos la pregunta”. Asimismo será censurable el El primer vínculo del abogado con un caso
presentar algún tipo de testimonio o evidencia tangible normalmente es a través de una entrevista con la
de dudosa veracidad o autenticidad. Los defectos persona que solicita que se le represente legalmente.
asociados con dicha evidencia serán atribuibles al Dicho primer contacto será bien importante para
abogado que las presentó. Tradicionalmente lo más poder comenzar de manera eficiente ese largo proceso
perjudicial para la credibilidad de un abogado(a) es de conocer en detalle los hechos del caso. Las
que surja durante el proceso que ha ocultado alguna circunstancias en que puede darse esa primera entrevista
prueba a la parte contraria, que por razón de la varían dramáticamente tanto en casos criminales como
normativa vigente, estaba obligado a “descubrir”. civiles57. Ello requerirá, que dependiendo el caso en
particular se tomen medidas especiales, no obstante,
Finalmente, debe evitarse la apariencia ostentosa podemos identificar unos denominadores comunes
del abogado(a). Ello se manifiesta particularmente en toda entrevista. Dichos denominadores están
en la vestimenta. Además de lo inapropiado de dicha contenidos en una estructura básica58:
vestimenta dentro de la atmósfera judicial, le restará
al abogado(a) formalidad y respetabilidad. Inclusive, • Crear empatía: En ese primer contacto es
ello podrá sembrar dudas sobre el tipo de cliente que importante que se establezca un canal efectivo de
57
En los casos criminales, es de esperarse que el acusado se encuentre aprehensivo a proveer información. Esto se hace más
evidente cuando al momento de realizar la entrevista, se encuentra restringido de su libertad. En estos casos es importante
que el abogado explique detenidamente en qué consiste el privilegio abogado-cliente, de manera que el acusado entienda
cabalmente, que puede tener la plena confianza de que todo lo que le exprese a su abogado será confidencial.
58
Para profundizar en la entrevista del cliente, se recomienda el texto de S. KRIEGER & R. NEUMANN, Essential Lawyering
Skills, Aspen , Chicago (2007), a las páginas 81 -108. En dicho texto se discuten los propósitos asociados con la entrevista,
su dinámica y cómo organizar la misma. Se discuten también distintos escenarios que pueden acontecer durante la entrevista,
dependiendo de las expectativas de los clientes y de su conducta durante esta importante etapa.
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comunicación. Luego de obtener la información en el tercer mandamiento sobre la preparación

básica como nombre, dirección y otros datos de los testigos. No obstante, es recomendable
generales, y antes de comenzar la entrevista como adelantar que en relación con el cliente es aún más
tal, ésta debe estar precedida por un intercambio importante enfatizarle que comparta con nosotros
informal entre la persona que solicita los servicios toda la información que sepa sobre el caso. Puede
y el abogado. La comunicación puede estar comenzarse con preguntas generales e informales,
relacionada con acontecimientos contemporáneos como por ejemplo: ¿en qué puedo ayudarle? o ¿qué
de naturaleza general. Es necesario únicamente que situación le trae por la oficina? Es deseable que le
dicha conversación sea un instrumento preparatorio permitamos expresar su versión sin interrupciones;
para crear una atmósfera de confianza que permita una vez culminada procederemos entonces a
maximizar la entrevista. hacerle preguntas más precisas tratando sobre todo
de obtener datos y no conclusiones de éste. Bajo
Ejemplo: ningún concepto debemos proyectarnos como que
lo estamos contra interrogando ni cuestionando su
Abogado: “¿Cómo se encuentra hoy Doña María?” versión. De pensarse que su versión es inverosímil o
tenemos dudas sobre su veracidad, es deseable, con
Solicitante: “Muy bien, pero un poco preocupada mucha sutiliza volverle a explicar la importancia
con la situación actual” del privilegio abogado-cliente y como el saber a
cabalidad lo acontecido nos posiciona mejor para
Abogado: “¿Se le hizo fácil llegar a la oficina?” representarlo adecuadamente.
Solicitante: “Sí” Es recomendable realizar más de una entrevista, lo

cual puede propiciar que el testigo recuerde mejor lo
Abogado: “¿Cómo está su familia?” previamente narrado e inclusive pueda recordar datos
que había omitido involuntariamente. De su entrevista
Solicitante: “Muy bien, gracias por preguntar” debemos tratar de identificar todas aquellas personas
que de una manera u otra puedan ser testigos en el caso
• Establecer relación abogado-cliente: Luego de y, así también, hacer un listado de la evidencia tangible
haber conversado por unos minutos sobre aspectos que a la luz de su versión sea importante presentar.
introductorios, debemos entonces dar inicio a la Finalmente, debemos obtener información personal del
entrevista como tal. Esta parte debe comenzar cliente porque será nuestra responsabilidad conocer
explicando la naturaleza y en que consiste el no meramente su participación en los hechos en
privilegio abogado-cliente. No se trata e una controversia, sino también conocer todo su historial.
explicación formalista, sino una que sea fácil de
entender y que la persona pueda internalizar Como parte de “conocer el caso” debemos realizar
que todo lo que diga va a estar protegido por ese otras gestiones que trascienden la entrevista del cliente
privilegio59. Dicho entendimiento propiciará que y de otros posibles testigos. En todo proceso judicial
se pueda expresar con mayor libertad y confianza, se presentarán documentos como parte de la prueba
particularmente en aquellas áreas que le puedan necesaria para establecer las alegaciones. En esta etapa
causar pudor o preocupación. Suele ser muy inicial, existe una variedad de documentos a los que
efectivo explicarle al solicitante la finalidad del podemos acceder sin la necesidad de iniciar la acción
privilegio el cual fundamentalmente es, propender judicial, o en los casos donde ya está comenzado, sin
una comunicación efectiva entre ambos, que el tener que esperar a los procedimientos tradicionales de
Derecho quiere proteger. A partir de ese entendido descubrimiento de prueba. Será nuestra responsabilidad
es que realmente puede comenzar una genuina acceder a aquellos documentos públicos los cuales
relación abogado – cliente. están disponibles para toda persona que lo solicite y
que tenga relación con el caso. Ahí se destacan los
• Obtener información: En la entrevista al solicitante informes preparados por la policía en casos criminales
deben seguirse los lineamientos que se discuten o los preparados por agencias gubernamentales en
los casos de naturaleza civil. Por otro lado, podemos
59
Es necesario estudiar la normativa del privilegio abogado-cliente existente en la medida en que esta puede ser diferente
de estado en estado o de país en país. Tradicionalmente, el privilegio establece la confidencialidad de las manifestaciones
hechas por éste a su abogado que estén relacionadas a conducta previamente incurridas. Cada estatuto tiene un sinnúmero de
excepciones que deben conocerse y éstas también deben ser motivo de explicación al solicitante de los servicios.
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también solicitar al cliente y a nuestros testigos que nos III.3 Tercer Mandamiento: (orientado al
autoricen a obtener copias de documentos privados, los portador del mensaje)
cuales están disponibles únicamente a éstos. El ejemplo
típico de estos documentos es el expediente médico, el PREPARACION DE LOS TESTIGOS
cual está disponible únicamente para la persona que
recibió los servicios. Además, en aquellos casos donde El principal medio de prueba utilizado en los
ya se halla instado una acción judicial, o que la misma procesos judiciales lo es la prueba testifical. En los
esté relacionada con otros casos, ya presentados o procesos judiciales se adjudican controversias que
adjudicados, será de suma utilidad inspeccionar los surgen de la convivencia humana. Así las cosas,
expedientes judiciales de éstos60. debe esperarse que sean personas naturales las que
principalmente participen de esos proceso como
Otra forma de obtener información y que a veces testigos.
se menosprecia su importancia, consiste en acudir
al lugar de los hechos. Ello es de vital importancia, Al evaluar los méritos legales de un caso, es
particularmente en casos criminales y en casos de imperativo evaluar los testigos con los que contamos
responsabilidad civil extra contractual. Nada puede para poder probar nuestras alegaciones. Como norma
sustituir el contacto personal del abogado con el general, el ser testigo constituye realmente, un
examen del lugar de los hechos. Elementos como accidente. Ello se debe a que por razones puramente
visibilidad, sonido, iluminación, rotulación, su fortuitas una persona percibe unos hechos o puede
condición contemporánea a los hechos son fácilmente aportar prueba para esclarecer una controversia. Los
apreciables con una visita. Dicha visita permitirá testigos, por consiguiente, no son “escogidos”, sino que
al abogado evaluar la viabilidad de la teoría y su participación responde a un determinismo fáctico.
alegaciones de su cliente, pero sobre todo, facilitará La única excepción a esta realidad, es constituida por
los interrogatorios que necesite realizar, tanto a sus los peritos contratados para aportar su conocimiento
testigos como a los de la parte contraria, relacionados especializado y así facilitar la correcta administración
con el lugar relacionado a la controversia. de justicia de un caso. Sobre éste último abundaremos
en el Capítulo IX de este texto.
Culminada la investigación fáctica preliminar, ya
estaremos en una mejor posición de identificar las Partiendo de la realidad de que los testigos no son
fortalezas y debilidades de nuestro caso. En los casos perfectos, le corresponde a los abogados(as), maximizar
civiles donde representemos al demandante o en el todo su potencial y fortalezas, y paralelamente mitigar
caso del fiscal que representa al Estado, estaremos en sus debilidades. Adviértase que no se trata de cambiar
posición de determinar si su acción tiene mérito y la realidad del testigo, ni la de sus circunstancias.
cuál es el remedio adecuado provisto en la ley. En Tampoco la de afectar lo que constituye su percepción
caso de ser acusado o demandado estaremos también y su recuerdo sobre los hechos. Ello está absolutamente
en posición de identificar sus defensas afirmativas proscrito y constituye una conducta altamente
y todo aquello que pueda ser de utilidad para censurable. De lo que se trata es de comprender que el
representarlo adecuadamente. Como parte de este proceso judicial constituye una atmósfera totalmente
proceso ya habremos iniciado un acopio de todos los exógena y ajena al testigo lego, por lo que es necesario
medios de prueba disponibles para probar nuestro caso facilitar esa transición del testigo del mundo “real” al
y alegaciones. Dicho acopio deberá incluir un listado mundo jurídico.
de toda la evidencia disponible y aquellos aspectos del
derecho probatorio pertinente a ésta. Así las cosas, ya Debemos reconocer que el juzgador tiene unos
podemos empezar a delinear nuestra teoría y estrategia prejuicios y estereotipos. Al presentar nuestros
del caso de manera realista. testigos, sería irresponsable descartar la existencia
de esta realidad. Por otro lado, debemos tener muy
presente que los testigos vienen a aportar pruebas y no
60
El caso más evidente es cuando se presenta una acción de responsabilidad civil extra contractual y ésta ha estado precedida
por una acción criminal en la cual el demandado fue juzgado por la misma conducta. Mucha de la información que se
presentará en el caso civil fue ya fue presentada en el caso criminal.
32
necesariamente comparecen para adelantar agendas anticipar los problemas probatorios que pueda tener
personales o visiones de mundo. Es imperativo que su testimonio. Por ejemplo, podría darse el caso de que
éstos entiendan que su testimonio es determinante el testigo aporte información a base de su lectura de
para juzgar una controversia real; no puede tener otra un contrato. De entrada, ya se puede identificar que
finalidad. la normativa probatoria requerirá la presentación
de dicho contrato. Ello acontece también con mucha
El derecho probatorio no establece grandes regularidad con la prueba de referencia, por lo que
requisitos para poder ser testigo. Normalmente será necesario identificar algunas de las excepciones
requerirá que tenga conocimiento personal de lo que establecidas en las reglas para su admisión. Además
va a declarar, que conozca su obligación de decir la de los problemas probatorios, podrían identificarse
verdad y que se le pueda entender. Claro está, una problemas atribuibles al testigo como tal. Entre éstos
vez que ofrece un testimonio estará sujeto a un contra se destacan problemas de expresión, de percepción y
interrogatorio en el cual se le podrá cuestionar sobre de proyección. Será necesario colaborar con el testigo
el testimonio previamente prestado, así como también para fortalecer estas áreas y ayudarlo a desempeñar su
sobre cualquier otro tema que tenga que ver con su función como testigo.
credibilidad. Ello requerirá por consiguiente, que el
testigo no sólo pueda aportar su testimonio de manera En este proceso también podremos identificar sus
efectiva, sino que esté preparado para lo que podría fortalezas, lo que nos permitirá trazar estrategias
ser un riguroso contra interrogatorio61. Para lograr alrededor de éstas. Será conveniente maximizar
que nuestros testigos puedan maximizar sus fortalezas dichas fortalezas de manera que podamos sacar el
y minimizar sus debilidades, se deberá tomar en mayor provecho posible del testigo. Ello podrá tener
consideración las siguientes medidas: repercusiones en el orden de la prueba que se decida
presentar y en cuanto al proceso de negociación
• Escuchar la versión completa del testigo; previo al juicio. Debemos tener muy presente que
en los procesos de negociación las partes tienden a
Para poder identificar todo lo que el testigo puede destacar las fortalezas de su caso, de manera que la
aportar, es necesario escuchar detenidamente todo lo parte contraria considere acceder a sus solicitudes y
que sepa del caso. En muchas ocasiones se comete el pretensiones.
error de hacerle preguntas dirigidas, de manera que
nos aporte los datos que necesitamos escuchar para • Practicar el interrogatorio directo y el
poder probar nuestro caso. Ello responde muchas veces contrainterrogatorio;
a consideraciones de tiempo y a la creencia de que el
testigo lego no puede discriminar entre información Muchos abogados(as) tienden a menospreciar el
pertinente e impertinente al caso. En algún momento impacto que causa a las personas legas comparecer al
será imperativo escuchar todo lo que el testigo tribunal y ser sometidos a los interrogatorios de las
conozca del caso. Ello permitirá que podamos acceder partes. Para muchos testigos, ello constituye motivo de
a información que pudiera ser negativa al testigo. gran preocupación y aprehensión. Reconociendo esta
Ciertamente, sería sumamente perjudicial escuchar realidad, es necesario que los abogados de las partes
por primera vez ese aspecto negativo en el juicio, y a “preparen” a los testigos para lo que será tanto su
preguntas de la parte contraria. interrogatorio como para el contra interrogatorio de la
parte contraria.
La manera más eficiente para conocer la versión
completa es decirle que nos relate todo lo que sabe del La preparación requerirá dos etapas. La primera
caso. Durante ese proceso no debemos interrumpirlo consiste en explicarle al testigo la dinámica del proceso,
hasta tanto termine su relato. Terminado el mismo particularmente lo relacionado con los interrogatorios
podremos comenzar a tomar notas de su testimonio y con todo lo que estará expuesto. La segunda etapa
y hacerle preguntas dirigidas sobre los aspectos ya consiste en practicar los interrogatorios. A esos fines,
relatados por el testigo, de manera que pueda dar los abogados deberán hacerle las preguntas a su propio
explicaciones o abundar sobre el particular. testigo previo al juicio. Ello acontece regularmente
en la oficina. Deberá tratar de hacerle las mismas
Culminado dicho proceso estaremos en una mejor preguntas y en el mismo orden que se las hará
posición de conocer sus debilidades, incluyendo el posteriormente en el juicio. Será deseable hacerlo en el
61
Tradicionalmente, el contra interrogatorio estará dirigido a las siguientes áreas: (a) percepción; (b) existencia de algún
prejuicio; (c) parcialidad; (d) manifestaciones anteriores; (e) conducta mendaz; (f) contradicción y (g) habilidad para recordar.
33
mismo tono y a la misma distancia que será realizada tranquilizarse. Este tipo de práctica debe evitarse
en el tribunal. De esta manera podemos evaluar su a menos que sea necesario y sea bajo supervisión
conducta corporal, así como también la forma en que médica. Dichos medicamentos afectan la forma que se
verbaliza las contestaciones. testifica y en ocasiones, la capacidad para recordar.
En los casos en que el testigo se vea precisado a
La práctica del contra interrogatorio deberá ser utilizarlos, es deseable que no comience el mismo día
realizada por otro abogado. Este deberá estar dirigido a de su testimonio de manera que podamos anticipar sus
las mismas áreas que se anticipa serán cuestionadas por efectos en el testigo. Por otro lado, no debe descartarse
la otra parte durante su interrogatorio. El abogado(a) la deseabilidad de informarle al juzgador la naturaleza
que realice el contra interrogatorio deberá proyectarse de los medicamentos de manera que no vayan a hacer
como el representante de la parte contraria, tanto en una inferencia o conclusión errónea en relación con
sus actitudes y en la estructura de las preguntas, como su condición.
en el trato del testigo. Todo lo anterior facilitará el
desempeño del testigo durante el juicio, pero sobre La forma en que se testifica tiene que ver con lo
todo, lo preparará para manejar adecuadamente las que se dice y la forma en que lo que esto se dice.
preguntas a las cuales estará expuesto durante el contra En relación con lo primero se debe estar atento al
interrogatorio. Es conveniente advertirle al testigo que lenguaje. Es necesario que éste se entienda; no es el
no es un “pecado” decir “no sé” cuando desconoce momento de tratar de impresionar con un leguaje
la respuesta a la pregunta. En muchas ocasiones los florido o demasiado técnico, ni tampoco exagerado. El
testigos tienden a sentirse inhibidos de hacer dicho testigo debe testificar de la misma manera que habla.
reconocimiento y articulan respuestas desafortunadas Puede verse con sospecha el que el testigo cambie
que afectan su credibilidad. su léxico con miras al proceso judicial. De lo que se
trata es, que sea él mismo, y no una persona que se
Debe tenerse mucho cuidado en no exceder el transforma para el juicio.
número de ocasiones que se realice la práctica. Ello
dependerá de la complejidad del caso y del testimonio. La apariencia del testigo es también importante en
El problema fundamental es que cuando se practica la medida en que no se debe dar la impresión de que
en demasía, el testimonio puede tornarse mecánico e está tratando de aparentar lo que no es. Ciertamente,
irreflexivo, afectando el peso o valor que se le pueda debe reconocerse que dada la formalidad del proceso
otorgar por parte del juzgador. Es también deseable judicial, los testigos comparecerán adecuadamente
que la práctica se haga cercana a la vista, de manera vestidos. Lo importante es que no se de la impresión
que la mente del testigo esté más fresca sobre lo que de que se está tratando de proyectar como una
constituirá su testimonio. persona distinta, en lugar de cumplir con el protocolo
tradicionalmente asociado en los procesos judiciales.
• Testificar con naturalidad; Ello cobra mayor importancia cuando el testigo es
una persona a la cual se puede clasificar como una
Para proyectar credibilidad y honestidad, es figura pública. En estos casos, el juzgador conoce
imperativo testificar con naturalidad. Es decir, que su apariencia y estilo de vida, por lo que tratar de
el testimonio no se perciba ensayado o matizado por “cambiar” con miras exclusivamente al proceso sería
consideraciones exógenas. De lo que se trata es, que algo negativo.
el testigo aporte su testimonio sin exageraciones o
tratando se proyectarse como lo que no es. La deseada • Explicar la naturaleza e importancia de su
naturalidad se obtiene desde tres vertientes: el estado testimonio;
mental, cómo se testifica y su apariencia.
Durante la entrevista a los testigos, la mayor parte
La vertiente del estado mental es evidentemente una del tiempo se dedica a obtener información de éstos.
muy sensitiva. En ocasiones algunos testigos, ya sea por Lamentablemente, en muchas ocasiones se le visualiza
la naturaleza de su testimonio62 o por la aprehensión como una pieza de evidencia más. Es necesario que
que implica testificar en el contexto de una vista oral el testigo internalice la importancia que tiene su
y adversativa, utilizan algunos medicamentos para testimonio en el juzgamiento del caso. Esto propenderá
62
La experiencia humana nos indica que hay ciertos testimonios que causan vergüenza o pudor. Esto es típico en los casos
de naturaleza sexual o donde se le imputa al testigo algún tipo de conducta que puede ser motivo de rechazo social.
34
a que éste se sienta más entusiasta y comprometido recomendable y la utilización de gafas no recetadas es
con participar en el caso. totalmente inaceptable63.
El entender a cabalidad la importancia de su III.4 Cuarto Mandamiento: (orientado al

testimonio, también constituirá una herramienta portador del mensaje)
de incalculable valor para el testigo, en aquellas
instancias en que su interrogatorio directo se vea CONOCER EL DERECHO APLICABLE
afectado por las objeciones de la otra parte, o debido
a que el abogado(a) alteró el orden de las preguntas, La preparación del caso, además de la investigación
o sencillamente, surgieron incidentes impredecibles de campo, requerirá un estudio completo de todos
que hicieron cambiar las preguntas anticipadas. En los aspectos legales relacionados a las controversias
la medida en que el testigo entienda qué es lo que planteadas. Independientemente de las destrezas
tiene que aportar al proceso, podrá hacer los ajustes forenses con las que se pueda contar, el aspecto
necesarios para testificar lo que se espera de él o ella. sustantivo del caso será en muchas ocasiones
Paralelamente, si se le explicó detalladamente lo que determinante. Aunque como señalamos anteriormente,
la parte contraria pretende cuestionar o lograr con su el modelo adversativo impone a los operadores
interrogatorio, estará también mejor preparado para del sistema nuevas responsabilidades, el aspecto
contestar las preguntas que le hagan, a pesar de que no sustantivo sigue siendo de cardinal importancia y
eran las que esperaba. constituye una responsabilidad no delegable.
• Cuidar su imagen. En la etapa preparatoria del caso, es vital conocer

claramente cuáles son los hechos, cuáles son las
Cada testigo es muy especial, pero sobretodo alegaciones y cuál es la evidencia que se cuenta para
tiene características muy distintivas. Sería incorrecto probar nuestras alegaciones. Establecido lo anterior,
afirmar que existe un perfil de un testigo clásico. Por se procede entonces a identificar cuál es el derecho
otro lado, hay que reconocer que el ente que adjudica aplicable. Este último análisis puede a su vez dividirse
los procesos judiciales, ya sea jurado o un juez, son en dos partes: el aspecto probatorio y el aspecto
personas mayormente conservadoras. Consientes sustantivo. El primero tiene que ver con la normativa
de esta realidad, hay que estar muy atentos a la de derecho probatorio aplicable a los hechos del caso;
imagen de los testigos y evitar que sean víctimas de el segundo a la normativa existente dependiendo de la
discriminación o estereotipos de parte del juzgador, naturaleza del caso (criminal o civil).
que de alguna manera afecte el peso o valor que se
le de a su testimonio. Ello no significa que vamos a La consideración del aspecto probatorio es de
“convertirlo” en otra persona, sino que meramente suma importancia. De entrada debe reiterarse que no es
trataremos de proyectarlo de una manera “aceptable” suficiente tener la razón, es imperativo poder probarlo.
al juzgador. El análisis probatorio debe comenzar conociendo los
principios básicos de la valoración de la prueba. Debe
Existen ciertos estereotipos o rasgos con los cuales comenzarse teniendo muy presente, sobre cuál de
se debe tener mucho cuidado. Ejemplo de éstos son: las partes recae el peso de la prueba en determinada
tatuajes, cicatrices, exceso de accesorios en el cuerpo controversia. En principio, se reconoce que será aquella
o en la ropa, recortes y tintes de cabello que podrían que resultaría vencida de no presentarse evidencia
ser excéntricos para algunos. En la medida en que por ninguna de las partes. La obligación de presentar
sea posible y que no ofenda la dignidad del testigo es prueba recae primeramente sobre aquella que sostiene
conveniente recomendarle que no haga tan visibles la afirmativa en la cuestión en controversia. Por otro
estas manifestaciones de sus gustos. Por su parte, lado, el peso de la prueba tiene una relación muy
la vestimenta debe ser conservadora. Cabe señalar, estrecha con el quantum. En una acción civil el peso
que las personas en el ejercicio de una profesión de la prueba lo tiene la parte demandante bajo el
usan uniformes, suelen impactar favorablemente estándar de preponderancia de la prueba y en una
al juzgador. El aseo de las personas que testifiquen acción criminal, lo tendrá el estado bajo un estándar
deberá ser adecuado. El maquillaje excesivo no es más allá de duda razonable64.
63
El contacto visual es un elemento importante al momento de evaluar la credibilidad de un testigo. El utilizar gafas dará la
impresión de que el testigo no quiere exponerse o teme a lo que su contacto visual refleje.
64
Este principio probatorio, será de aplicación en sistemas donde la reclamación civil extracontractual se tramita en un
procedimiento separado e independiente de responsabilidad penal.
35
Como parte del análisis probatorio, debe fue asesinado, sino para establecer que como
considerarse la naturaleza de la evidencia a ser consecuencia de dicha llamada, el oficial se dirigió
presentada. Normalmente, pueden identificarse inmediatamente al área del viejo San Juan.”
determinados problemas atendiendo a la naturaleza
de la evidencia que se quiere presentar. Cuando se Ejemplo II. (Regla de exclusión: prueba de
pretende presentar prueba testifical habrá que estar reparaciones)
muy atento al conocimiento personal y a los problemas
relacionados con la prueba de referencia. En aquellos Abogado demandante: “Le pregunto si es correcto
casos donde se pretende presentar documentos, se que tan pronto mi cliente se resbaló en un charco
requerirá establecer las bases “evidenciarias” que exigen de agua que había frente a la entrada del negocio
los principios de mejor evidencia, autenticación y usted procedió a secar el mismo con un escurridor.”
prueba de referencia. En los casos de la evidencia real,
se deberá prestar especial atención a la autenticación. Abogado demandado: “Objeción su Señoría; no se
En adición, cuando ésta última es de naturaleza fungible puede traer prueba de reparaciones para
o de fácil adulteración, como parte de la autenticación establecer culpa o negligencia.”
se requerirá establecer la llamada cadena de custodia.
Como puede verse se deberá evaluar toda pieza de Abogado demandante: “Su Señoría, dicha prueba
evidencia e identificar todas aquellas exigencias del no se trae para establecer culpa, sino para
derecho probatorio para su admisibilidad. establecer titularidad en la medida en que la parte
demandada ha alegado que no tiene control alguno
El estudio de la normativa probatoria debe ni responsabilidad en relación con el espacio frente
continuar conociendo aquellos principios y las a su local.”
normas de exclusión con sus respectivas excepciones.
El ejemplo clásico es el de la prueba de referencia y En ambos ejemplos puede identificarse como
sus excepciones. Como norma general la prueba de la parte interesada pudo presentar prueba que
referencia es inadmisible salvo que se pueda identificar normalmente es inadmisible bajo una regla de
que la manifestación extrajudicial que se pretende exclusión, identificando de manera precisa que la
ofrecer en evidencia, está contemplada en una de las misma se traía para un propósito distinto al proscrito
excepciones. También es importante recordar que la por el derecho probatorio. Así las cosas, la evidencia
norma de exclusión de la prueba de referencia resulta pudo ser presentada de manera limitada.
aplicable a aquellos casos donde la evidencia se trae
para probar o establecer la verdad de lo aseverado. En El estudio del derecho aplicable incluirá finalmente
aquellas instancias en las cuales se pretende ofrecer la normativa sustantiva aplicable al caso. Ello
dicha prueba para establecer un asunto incidental o requerirá hacer un estudio profundo del tema en
colateral, la regla de exclusión no necesariamente será particular, para así conocer cuál es el derecho aplicable
de aplicación. En esas circunstancias será necesario a nuestro caso. Este proceso debe estar precedido de
llamar la atención del juzgador a los efectos de que la investigación fáctica de manera que se sepa con
la prueba se presenta para otros propósitos. Dicha precisión cuáles son los hechos. Ello es particularmente
distinción es de aplicación a casi toda la normativa importante debido a que en las entrevistas a las partes
que establece normas de exclusión en el Derecho y a los testigos, éstos suelen emitir conclusiones en
Probatorio. Veamos los siguientes ejemplos: lugar de datos objetivos. Así las cosas, es necesario
que durante las entrevistas, los testigos se limiten a
Ejemplo I. (Regla de exclusión: prueba de referencia) aportar hechos y no conclusiones. Adviértase, que
específicamente a esos hechos es que aplicaremos el
Fiscal: “Señor oficial, ¿qué pasó a eso de las 7:00 derecho positivo. Esclarecidos éstos, procederemos
p.m.?” entonces a identificar las exigencias doctrinales de la
causa de acción instada o de aquellas otras alegaciones
Testigo: “Recibí una llamada al cuartel de la Policía, presentadas. Por ejemplo, en un caso donde el acusado
donde se me informó que una persona había sido alegue legítima defensa, será necesario conocer cuáles
asesinada en la Plaza Colón del viejo San Juan.” son los requisitos establecidos para poder establecerla.
Estos son: (1) la existencia de un peligro inminente, (2)
Defensa: “Objeción su Señoría: prueba de referencia” ausencia de provocación, (3) proporcionalidad entre el
daño causado y el temido y (4) utilización de medio
Fiscal: “Su Señoría, no traemos lo aseverado en racional.
la llamada telefónica para establecer que alguien
36
En cada caso habrá muchas exigencias sustantivas Tradicionalmente se han identificado tres elementos
que se tendrán que satisfacer. Es importante que el tema principal del caso debe contener:
identificarlas, para entonces vincularlas con la prueba memorable, que exprese valores o principios y que
que contamos para establecerlas. sea consistente con los hechos del caso66. Al seleccionar
el tema principal tenemos que estar seguros de que
La siguiente tabla ilustra la práctica deseada de el mismo será fácil de recordar y también deberá
identificar preliminarmente cuáles son los hechos ser impactante; precisamente ello permitirá que sea
fundamentales que tenemos que probar, cuál es memorable. Hay casos donde el tema principal será
la evidencia que contamos para establecerlos y evidente; en otros habrá que escudriñar e inclusive,
finalmente, cuál es el derecho aplicable. Ejemplo: escoger más de un tema. En situaciones donde esto
(caso de responsabilidad civil extracontractual). último sea necesario, se debe ser extremadamente
selectivo para evitar que el impacto de diluya ante el
III.5 Quinto Mandamiento: (orientado al fraccionamiento del supuesto tema principal.
mensaje)
Una vez seleccionado el tema (o temas), deberá ser
IDENTIFICAR UN TEMA PRINCIPAL difundido durante todo el proceso. Ello requerirá que
se haga mención directa o indirecta en los argumentos
Todo caso tiene al menos un aspecto especial. iniciales, en los interrogatorios a los testigos y en
Conociendo la naturaleza humana del juzgador, la los argumentos finales. Ejemplo: (caso criminal de
cual se manifiesta principalmente en las limitaciones corrupción mediante apropiación de fondos públicos) :
que todos tenemos para recordar y para retener
información, cobra vital importancia el identificar Argumentos iniciales:
un tema principal en nuestro caso. Dicho tema será
utilizado desde la etapa inicial hasta la etapa final Fiscal: “Este caso trata de corrupción; sí esa
del caso, lo que facilitará al juzgador entender mejor enfermedad que afecta a los funcionarios públicos
nuestros argumentos y la prueba que se presente. inescrupulosos; esos que vienen a ser servidos y no
Adviértase que no se trata una frase o cita, ni de ilustrar a servir”.
o resaltar un punto. Se pretende sencillamente destacar
un aspecto específico relacionado con los hechos65.
Hechos Evidencia Derecho aplicable
Art. 1802 del Código Civil. El testigo deberá

establecer que el demandado fue negligente.
Demandado atropelló con su Testigo ocular (José Rodríguez),
También deberá descartar la posibilidad de
vehículo al demandante al no que presenció al demandado no
negligencia comparada. El testigo deberá
detenerse en una luz roja. detenerse ante la luz roja.
establecer su conocimiento personal (Regla
38 de las de Evidencia).
Dr. Rivera, testificará sobre los Art. 1802 del Código Civil. El Dr. Rivera
Demandante requirió
daños físicos sufridos, diagnóstico deberá establecer los daños sufridos por
hospitalización e
y tratamiento. Se incluirá todo el el demandante y su relación causal con la
intervención quirúrgica.
expediente médico. negligencia del demandado.
Se deberá establecer que la cuantificación

Demandante testificará sobre los
de los daños es consistente con los principios
Demandante ha sufrido daños daños sufridos y un economista
de prueba pericial (Regla 52 y 56 de las
ascendentes a $100,000.00. sobre la cuantificación de los
de Evidencia) y lo provisto para daños
mismos.
generales y especiales.
65
M. FONTHAM, M. Trial Evidence , Lexis , Newark (2002), pág 7.
66
M. BERGER, M. J. MITCHELL & R. CLARK, Trial Advocacy. Aspen, Chicago (2008), pág. 66-68.
37
Interrogatorio Directo: donde una mujer es la demandante o víctima de

conducta delictiva, el tema estará relacionado con la
Fiscal: “Y según su análisis, ¿cuánto dinero discriminación y la marginación de la sociedad hacía
proveniente de fondos públicos se apropió?” la mujer; en un caso de abuso a niños o niñas, el tema
principal puede ser la responsabilidad que tenemos
Testigo: “$500.000.00.” todos hacía los menores de edad. Debe enfatizarse
que la selección del tema no puede hacerse de manera
Fiscal: “¿$500.000.00 dijo usted?” precipitada. Como ya mencionamos, es necesario
considerar múltiples aspectos de manera que el
Testigo: “Sí señor fiscal…$500.000.00.” tema sea uno que propicie simpatía y receptividad.
No se trata del tema que el abogado piense sea
Fiscal: “¿Y para qué debía ser utilizado ese dinero?” necesariamente el más correcto en términos filosóficos;
de lo que se trata es del que pueda ser más efectivo.
Testigo: “Era para la compra de equipo educativo Hay que identificar valores y principios que gocen de
para los estudiantes del sistema público.” aceptación generalizada.
Fiscal: “¿Qué hizo el acusado con ese dinero?”
Establecido el tema, nuestros argumentos y nuestra
Testigo: “Se compró un bote y escogió dos prueba deben entonces nutrirlo. Precisamente a esos
vehículos, un BMW y un Mercedes Benz. También efectos debemos estar seguros de que contamos con
adquirió un reloj Rolex” la prueba para ello. Sería contraproducente esbozar
un tema y posteriormente no tener la prueba para
Argumentación final: sostenerlo. Al establecer el tema estaremos enviando
un mensaje que ciertamente será efectivo, pero
Fiscal: también estaremos creando unas expectativas que
tendremos que satisfacer. Concientes de ello, debemos
“Damas y caballeros del jurado, ustedes escucharon presentar la prueba de manera tal que destaquemos su
la prueba; vieron como un funcionario público relación con el tema principal. Ello necesariamente se
corrompido, no por su afán de servir, sino por manifestará en las palabras o frases que seleccionemos
servirse a si mismo, insisto: corrompido por su afán para nuestros argumentos, al presentar prueba
de servirse, no escatimó para apropiarse del dinero tangible, al hacer las preguntas a los testigos y también,
del pueblo. A lo largo de todos los testimonios al enfatizar en aquellas contestaciones que éstos nos
vimos ese afán de lucrarse utilizando su posición de provean. Ciertamente, dichas frases o palabras deberán
funcionario público…” tener correspondencia con el tema. Por ejemplo,
en un caso por discriminación por razones políticas
En los ejemplos anteriores se enfatizó en el tema podremos establecer que el querellante inicial fue un
principal el cual evidentemente era la corrupción. En opositor político. De igual manera, debemos destacar
ocasiones se menciona el tema directamente como cómo la política incide en el testimonio de los testigos
aconteció tanto en las argumentaciones iniciales y de cargo. Como puede verse, de lo que se trata es que
finales. Durante el interrogatorio al testigo recreado se la prueba sustente y esté dirigida a ratificar el tema
abordó el tema de manera más sutil. No se mencionó principal seleccionado.
la palabra corrupción, pero a lo largo de las preguntas
y las contestaciones, se hizo referencia a una persona III.6 Sexto Mandamiento: (orientado al
que se apropió de $500,000.00 de fondos públicos, mensaje)
con los cuales adquirió bienes muebles para su uso
personal. INTERESANTE Y AMENO
Al escoger un tema debemos estar alertas al perfil El juzgador - ya sea un juez o un jurado - es receptor
del juzgador, en la medida en que debe ser atractivo de una gran cantidad de información, la cual deberá
para éstos. Por otro lado, debemos considerar los analizar a los fines de realizar un juzgamiento correcto
eventos y situaciones contemporáneas que podrían entre dos argumentos encontrados. Dicha información
matizar el tema. Por ejemplo, en una sociedad o mensaje debe ser presentado de manera tal que logre
altamente influenciada por eventos políticos, no convencer al ente que adjudica de la corrección de
debe sorprendernos que en un caso criminal donde se sus pretensiones. Para lograr convencerlo es necesario
procesa a una persona vinculada al gobierno se alegue primero lograr que lo escuchen con detenimiento e
como tema principal que el caso es uno de persecución interés.
política. De igual manera, en un caso civil o criminal
38
Como veremos más adelante, existen muchas testifical o documental. Indiscutiblemente, la prueba
circunstancias que matizan la forma en que se recibe testifical será la más importante en la mayoría de los
la información. Muchas de éstas tienen el efecto de casos, pero es recomendable presentar otro tipo de
limitar la capacidad del juzgador de atender y captar el prueba de manera que el juzgador salga de la misma
mensaje. Partiendo de dicha realidad, es fundamental estructura analítica y se vea obligado a utilizar otros
el lograr que nuestro mensaje logre la atención del sentidos en su análisis de la prueba. El otro aspecto,
juzgador. Para lograr el fin previamente identificado, probablemente más importante, se refiere a que debe
nuestro mensaje tiene que ser presentado de manera utilizarse recursos visuales para complementar los
interesante y llamativa en su contenido, y amena en la testimonios o inclusive para enfatizar ciertas partes de
forma de expresión con que se expone. algunos documentos. La tecnología (ejemplo: Power
Point) facilita el que se puedan proyectar bosquejos,
Un principio fundamental en la persuasión es fotografías o partes de documentos extensos en una
que las personas prestan mayor atención a la parte pantalla y con algunos efectos con el propósito de
inicial y final del mensaje. De ahí surge el llamado magnificar el punto o el mensaje.
Principio de Primacía y Novedad (primacy and
recency). Partiendo de este principio, el mensaje debe El apoyo visual es indispensable en la medida en
contener información vital –o al menos significativa que debe reconocerse que las nuevas generaciones
para el caso- en la parte inicial de la prueba que se dependen mucho de éste para entender mejor más
presente o de los interrogatorios que se realicen. El cosas. Se señala que durante un juicio de más de tres
juzgador estará ávido y muy atento al caso, por lo (3) días un juzgador retiene únicamente un 10% de lo
que esa circunstancia debe aprovecharse. Por otro que escucha, pero un 20% de lo que puede ver67. Es
lado, también se ha señalado que el juzgador le presta más efectivo que durante el Informe al Jurado se siga
mucha importancia y significado a lo que se dice al un bosquejo en el programa de “Power Point” que esté
final del caso o de los interrogatorios. Nuevamente, es proyectado en una pantalla accesible a sus miembros.
menester hacer los ajustes necesarios para asegurarnos Paralelamente, cuando se hace mención a un documento
que en esa etapa tan sensitiva de la presentación de durante un interrogatorio o una argumentación, las
prueba, presentemos prueba o hagamos preguntas de partes importantes de dicho documento pueden estar
importancia para nuestras pretensiones probatorias. también proyectadas en la pantalla, y que inclusive
Estos principios (primacy and recency) serán de utilidad se utilicen algunas marcas (negritas, subrayado, en
en todas las etapas del proceso y en la realización de un color distinto, etc.) para dar énfasis a lo que sea
todas las destrezas forenses. pertinente o necesario. La diversificación previamente
descrita ya sea como medio de prueba o para realzar
Tradicionalmente el juzgador prestará mayor la prueba, tendrá el efecto de hacer más atractivo el
atención a relatos o testimonios con los cuales se mensaje que queremos presentarle al juzgador.
puedan identificar personalmente. Los casos donde la
presentación de la prueba se limita a documentos o La forma en que el abogado(a) expone ya sea sus
a prueba pericial y se omite el elemento humano se preguntas o sus argumentos, será también determinante
tiende a disminuir su interés en los hechos del caso. para lograr el interés y atención del juzgador. La
Ciertamente, todo caso tendrá algún elemento humano experiencia humana nos enseña que un auditorio no le
(pasión, sufrimiento, reivindicación, etc.) el cual deberá presta atención a un conferenciante que lo que hace es
en la medida en que no se vea forzado, destacarse. No leer un documento. Durante la gestión del abogado(a)
se trata de convertir el caso en una novela épica, pero en la audiencia (interrogatorio, argumentos, selección
ciertamente este tipo de elemento suele despertar el del jurado, etc.) deberá evitarse leer en demasía. No
interés del juzgador y, por consiguiente, a aumentar su obstante, no es recomendable la improvisación; lo
grado de atención durante la presentación de nuestra más efectivo es tener un bosquejo sobre el cual se
prueba o argumentos. hacen las preguntas o los argumentos. El abogado(a)
que por falta de preparación o por nerviosismo
Otro aspecto que ha adquirido mucha importancia limita su gestión forense al leer frente al juzgador, no
en las últimas décadas es la necesidad de diversificar podrá captar la atención de éste por mucho tiempo,
los medios de prueba. Esta práctica contiene dos poniendo por consiguiente en riesgo los intereses de su
vertientes. La primera está relacionada con el que representado. En esta misma dirección debe destacarse
no se dependa con un único medio de prueba, ya sea también que no es recomendable que el abogado(a)
67
T. MAUET , Trial Techniques, Wolters Kluwer, Chicago (2007), pág 21.
39
exponga en la vista sentado. Es evidente que se presta Éstos en muchas ocasiones, comienzan en una fecha
menos atención cuando quien nos habla está sentado en particular y continúan con una secuencia lógica
en lugar de estar de pie. Ciertamente, debe reconocerse cronológica a lo largo de distintas fechas. Dicho orden
que no es necesario estar todo el tiempo de pie porque facilitará el entendimiento, pero particularmente, el
en muchas ocasiones el interrogatorio puede ser muy poder seguir la narración de los testigos o el tipo de
extenso o puede ser necesario estar sentado para prueba que se presenta.
tomar unas notas o acceder a algunos documentos. De
esto último ser el caso, se deberá identificar aquellas Muchos expertos en el tema de las técnicas forenses
partes del interrogatorio o argumentos en los cuales recomiendan la utilización de “emblemas” (labels) en el
queremos tener la completa atención del juzgador. mensaje. En cada caso surgen eventos y personajes que
En esas partes debemos levantarnos y al así hacerlo, suelen ser atractivos o perjudiciales para cualquier tipo
estaremos dándole énfasis a esa parte en particular, de juzgador. Estas “circunstancias” pueden propiciar
logrando por consiguiente su atención. el que se evalúen nuestras pretensiones probatorias
y sustantivas en el caso de determinada manera en
Finalmente se deberá prestar atención al tono de particular. Lo que se pretende es que a través de estos
voz del abogado(a) durante su participación en el emblemas podamos enviar un mensaje subliminal al
proceso. Un tono de voz monolítico puede propiciar juzgador que tenga el efecto de hacerlo más receptivo
la falta de interés del juzgador. Por su parte, un tono a nuestras pretensiones probatorias y sustantivas. En
variado permitirá enfatizar algunas áreas que lo términos bien precisos, de lo que se trata es de ponerle
ameritan. El cambio de tono, instintivamente logra un adjetivo o una calificación previa a la prueba
una respuesta de parte del juzgador, particularmente que contenga cierta carga favorable a nuestro caso o
en momentos donde es necesario enfatizar o recabar su desfavorable al de la parte contraria.
atención. El tono de voz variará atendiendo también las
circunstancias del caso y del testigo, siempre tratando Al identificar los emblemas debemos evitar a toda
de lograr que el juzgador relacione el tono utilizado costa el ensalzar la discriminación o el prejuicio.
con sensaciones o vivencias humanas. Sería desafortunado hacer expresiones que puedan
propiciar la xenofobia u otras manifestaciones de
III.7 Séptimo Mandamiento: (orientado al discriminación. Tampoco deben ser exageradas en
mensaje) la medida en que afectarán nuestra credibilidad.
Ciertamente los emblemas estarán cargados, pero bajo
SENCILLEZ ningún concepto deben estar orientados a la finalidad
anterior. Los emblemas pueden ser puestos tanto
La sencillez del mensaje es necesaria para a personas como a incidentes y objetos. Veamos los
asegurarnos su completo, o al menos, el mejor siguientes ejemplos:
entendimiento por parte del juzgador. Esto último
cobra mayor importancia en juicios por jurado en • En relación con las personas: En una demanda
vista de que éstos no cuentan con la preparación legal por hostigamiento sexual, la parte demandante al
necesaria para entender mejor las controversias y los referirse al demandado ya sea en los argumentos o
temas relacionados con la valoración de la prueba. El en los interrogatorios, deberá referirse a éste como
abogado(a) deberá estar consciente de que no se trata el “supuesto hostigador” y no como el demandado o
meramente de presentar su prueba (mensaje), sino que como el Sr. Román. En un caso de agresión en el
ésta tiene que ser entendida. cual el acusado es una persona corpulenta, el fiscal
o los testigos de cargo podrán hacer referencia
El orden ya sea de la prueba que se presenta, de a éste como la “persona robusta”. En un caso de
los argumentos o de los interrogatorios, ayudará a que evasión contributiva donde se acusa el presidente o
puedan entenderse mejor. Evidentemente, el orden un ejecutivo de alto nivel, el fiscal deberá referirse
dependerá del caso en particular, de posible problemas a éste como “el banquero” o el “alto ejecutivo
sobre evidencias relacionados con la prueba y de bancario”.
la naturaleza del la gestión forense que realice el
abogado(a) en particular. Además del principio de • Sobre los incidentes: En un caso donde acontece
“primacy and recency” discutido previamente, debemos una muerte, no tiene el mismo efecto referirse
tener muy presente que el juzgador, particularmente a la misma como un “accidente” que como una
el lego, está acostumbrado a las narraciones de “tragedia”. En esa misma dirección, supongamos
naturaleza cronológica. Es decir, que es recomendable que en un caso de naturaleza ambiental, donde se ha
que la prueba que se presente siga dicho orden como demandado a un contratista por haber contaminado
si fuera un cuento corto (story telling technique). unos cuerpos de agua adyacentes al proyecto, no
40
tiene el mismo impacto referirse al mismo como un En el ejemplo anterior, el abogado pudo hacer varias
“daño al ambiente” que a una “catástrofe ambiental”. preguntas, en las cuales el testigo pudo reiterar en
distintos contextos el dato que era imperativo destacar
• Sobre objetos: En un caso donde se le causa unas – que el demandado no pudo frenar su vehículo a tiempo -
heridas punzantes a la víctima, se deberá referir al a través de las contestaciones del testigo. Además, en
objeto en controversia como “machete” o “puñal”, caso de que algún otro testigo, tenga conocimiento de
en lugar de utilizar el lenguaje puramente técnico dicho dato, podrá solicitársele que aporte nuevamente
de “arma blanca”. el mismo, logrando también el efecto deseado.
Al pretender presentar el mensaje de manera III.8 Octavo Mandamiento: (orientado al

sencilla, se debe recurrir también a la repetición68. receptor del mensaje)
Adviértase que no se trata de abrumar al juzgador,
repitiendo de manera indiscriminada hechos o datos CONOCER AL JUZGADOR
de nuestro caso previamente establecidos. Lo deseable
es repetir únicamente aquella información que tiene La primera pregunta que tiene que contestar
una importancia especial en el caso. Tradicionalmente todo abogado(a) antes de comenzar el juicio e
ésta se refiere a los temas seleccionados, los emblemas inclusive antes de trazar la estrategia es: ¿quién será
o “labels”, y finalmente datos fácticos, decisivos en el el juzgador? Dependiendo de la contestación a la
caso. Los primeros dos son previamente seleccionados anterior interrogante se tomarán decisiones de gran
por el abogado(a) durante la etapa preparatoria del trascendencia en el caso, tanto en términos sustantivos
caso y son, como explicamos previamente, aportados como en términos forenses.
por éste durante los argumentos o interrogatorios. Por
su parte, los datos fácticos surgen normalmente durante Distintos ordenamientos jurídicos proveen diversas
el interrogatorio de los testigos. Una vez el dato en instituciones para juzgar las controversias. En algunos,
cuestión es aportado por el testigo, podrán hacerse es un tribunal unipersonal y en otros, tribunales
varias preguntas mediante las cuales el testigo tenga la colegiados. También dependiendo de la materia podrá
oportunidad de reafirmarse en dicha información sin participar en este proceso el jurado, el cual puede ser
que necesariamente sea repetitivo, y por consiguiente uno compuesto de personas legas y que puede variar
objetable. en el número que lo compone, pero también podrá ser
un jurado escabinado compuesto por personas legas
Ejemplo: Caso de Responsabilidad Civil conjuntamente con abogados o jueces. En el presente
Extracontractual mandamiento discutiremos fundamentalmente la
persona del juzgador en el contexto de un proceso
Abogado: “Don Roberto, ¿Qué escuchó usted decir judicial presidido por un juez unipersonal y que juzgará
al demandado tan pronto se bajó del vehículo? el caso, así como también los procesos conducidos ante
un jurado compuesto por personas legas.
Don Roberto: El caballero dijo: “Lo siento, lo siento,
es que no pude frenar a tiempo.” Hay distintas formas de conocer al juzgador y por
consiguiente, anticipar su receptividad a determinados
Abogado: “Perdone Don Roberto, ¿Cuál fue la planteamientos de derecho o pretensiones probatorias.
justificación que dio?” En el caso del juez unipersonal es relativamente
más sencillo en la medida que ya habrá presidido
Don Roberto: “Bueno, el dijo que no pudo frenar procesos judiciales y ya se conoce algunas de sus
a tiempo y por ello impacto el vehículo de la posturas. También suele ser de mucha ayuda tener
víctima.” retroalimentación de los abogados(as) que litigan con
regularidad ante dicho juez. En ocasiones, existirán
Abogado: “¿Y cómo lucía el demandado cuando informes y evaluaciones preparados por asociaciones
expresó que no pudo frenar a tiempo?” profesionales de abogados y por entes gubernamentales
que nos pueden dar una idea bastante clara sobre su
Don Roberto: “Totalmente compungido.” forma de decidir y de su temperamento. Finalmente, a
través de Internet puede también accederse a artículos,
sentencias y todo tipo de información sobre el juez la
68
PERRIN,T. obra citada, pág. 28.
41
cual nos permitirá tener una idea relativamente clara En los casos que se ventilen ante un juez debe
de su conducta judicial, cualidades y perfil. anticiparse que la forma paradigmática tendrá mayor
peso. Ello se debe a la formación profesional y técnica
En aquellos casos en que se ventile ante jurado, del juez al analizar unos hechos y las controversias
el proceso para acceder información sobre las legales. Lo anterior, bajo ningún concepto implica que
personas que lo componen, es mucho más limitada. la forma narrativa no tendrá presencia en el proceso
Tradicionalmente, se dependerá del proceso de adjudicativo ante un juez. Después de todo, los jueces
“desinsaculación” en el cual se le podrán hacer son seres humanos con sus valores y perjuicios. Ello
preguntas al jurado con el propósito de conocer sus implica que conociendo esta realidad debemos enfatizar
valores y prejuicios. En síntesis, se pretende identificar en presentar nuestra prueba y argumentos desde una
un perfil personal de cada uno de los candidatos69. En óptica lógica y formal dejando espacio – más limitado
algunas instancias pueden someterse cuestionarios de – a las consideraciones contempladas en el análisis
preguntas a todos los candidatos, previo al proceso de narrativo. En los casos ante el jurado la fórmula debe
selección. Como puede intuirse, es mucho más difícil ser a la inversa. Debe prestarse especial atención a los
conocer el perfil y el sentir del jurado en cuanto a matices y circunstancias del caso, en el contexto de
determinados temas en comparación con un juez. Así los hechos y las controversias legales. Esta realidad no
las cosas, es imperativo conocer cómo en términos implica que el jurado vaya a estar totalmente ajeno a
generales piensa la mayoría de los candidatos a jurado. consideraciones estrictamente legales, debido a que se
Dicha información puede ser también de utilidad – les imparte unas instrucciones sobre cómo aquilatar la
pero en menor grado - para prever determinadas prueba y sobre los elementos básicos de cada delito o
tendencias y orientaciones de parte de un juez. reclamación antes de deliberar y de tomar una decisión
sobre el caso. Lo que sucede es que no les darán la
Para anticipar cómo piensa el jurado debemos importancia que tradicionalmente le otorgará un juez.
comenzar considerando las distintas maneras que tienen
las personas para analizar hechos. Tradicionalmente, El aspecto generacional es un denominar entre
se han reconocido dos formas: la paradigmática jurados y jueces en la medida en que ambos responden a
(paradigmatic) y la narrativa (narrative)70. La primera determinadas realidades y formaciones atendiendo a las
pretende analizar los hechos de manera formal, lógica generaciones a las que pertenecen. Se han identificado
y metódica. De esa forma se analiza el problema con sus recientemente tres clasificaciones generacionales
distintas proposiciones llegando así a la conclusión o importantes: los “baby boomers”, la Generación X y la
decisión más correcta71. Por su parte, la forma narrativa Generación Y. En términos estrictamente cronológicos
difiere del análisis estrictamente lógico y considera se ubica a los “baby boomers” como aquellos que
que no hay una solución matemáticamente correcta, nacieron después de la segunda guerra mundial
sino que todo está matizado por las percepciones y las (1945) y antes de los primeros años de la década del
circunstancias de las personas envueltas72. El problema sesenta; los de las Generación X nacieron a principios
con el juzgamiento de las controversias legales es de dicha década y antes de 1982, fecha donde surgen
que van a involucrar ambas formas de análisis. La los de la llamada Generación Y. Atendiendo a dicha
paradigmática se manifiesta al evaluar unos hechos y clasificación podemos identificar cómo determinada
aplicarles el Derecho y por consiguiente, emitir una persona fue formada y cómo accede normalmente a la
conclusión. La forma narrativa estará presente porque información a base de su edad73. Los nacidos antes de
en un modelo adversativo habrá dos versiones, dos 1945 se criaron leyendo periódicos y escuchando la
supuestas verdades y habrá múltiples circunstancias radio74. Los “baby boomers” tuvieron el beneficio de la
y elementos humanos que serán parte del proceso televisión; la Generación X por su parte tuvo el cable
decisional. y las computadoras; y finalmente la Y, la tecnología75.
69
En algunos ordenamientos, dichas preguntas se hacen directamente a los jurados por parte de los abogados que participan
en el proceso de selección. En otros, las preguntas son presentadas al juez que preside el proceso y es él quien hace las
preguntas a los candidatos.
70
KRIEGER, S. obra citada , pág. 135.
71
Ibíd.
72
Ibíd. pág. 136.
73
BERGER, M. obra citada, pág. 26.
74
MAUET, T. obra citada , pág. 2.
75
Ibid.
42
Es importante ubicar generacionalmente al juez y tradicionalmente están envueltas en litigios como las
al jurado, de manera que podamos presentar nuestro compañías de seguros y las instituciones bancarias.
mensaje de manera más efectiva. Los jueces o los Por ejemplo, resulta muy ilustrativa una encuesta
jurados vinculados a la generación X o Y dependen dada a la publicidad por una importante revista en
grandemente del mensaje visual y su capacidad de Estados Unidos77 en la cual se evaluaba la percepción
atención es limitada. Por su parte los “baby boomers” del pueblo en cuanto a las grandes corporaciones. Los
y sus antecesores todavía prestan especial atención hallazgos fueron los siguientes78:
a las palabras y a las exposiciones más extensas. En
la actualidad gran parte de los jueces pertenecen a la
67% piensa que 64% piensa 73% piensa que
generación de los “baby boomers” y en un por ciento
las compañías excelentes las no son sinceros
menor a la X. No obstante el universo de candidatos compiten prácticas de las y honestos al
a jurado se nutre fundamentalmente de la generación adecuadamente compañías que tratar con los
X y la Y y de manera menos significativa de los “baby en la economía no son éticas. consumidores y
boomers”. Ciertamente, la composición de cada jurado global. empleados.
puede variar de caso en caso, por lo que es imperativo
identificar a que generación pertenece y así presentar la
Las encuestas también aportan información sobre
prueba de manera más atractiva y eficiente atendiendo
cómo el público en general percibe determinadas
a sus realidades y circunstancias.
actuaciones de los abogados durante el proceso. Éstas
aportan una valiosa información para determinar cuál
Otro aspecto biológico a considerar es que se señala
estrategia forense puede ser efectiva en determinados
que la mayoría de los abogados utilizan el hemisferio
casos. La siguiente encuesta refleja el grado de
izquierdo de su cerebro para tomar decisiones. Por
aceptación del público a que un abogado levante el
otro lado, las personas que no han sido formadas en el
tono de la voz a un testigo al tratar de establecer un
estudio del Derecho utilizan mayormente el hemisferio
punto. Se evalúa grado de aceptación atendiendo a la
derecho. La importancia de esta distinción consiste en
edad del encuestado79.
que el hemisferio izquierdo ha sido asociado con la
lógica y otros aspectos cognoscitivos, mientras que el
derecho es uno de naturaleza más afectiva y emocional76. 18 - 24 años 28.7%
Esta distinción cobra especial importancia en los casos
25 - 34 años 23.2%
que se ventilan ante el juez vís a vís ante jurado, en
la medida en que el primero tomará las decisiones 35 - 49 años 13.2%
utilizando mayormente su hemisferio izquierdo, y el
segundo utilizando su hemisferio derecho. 50 - 64 años 10.6%
65 años en adelante 12.5%

En los casos ante jurado se pueden utilizar otras
fuentes de información para anticipar su receptividad Finalmente, en determinados casos se utiliza un
o rechazo a determinados planteamientos. Suelen jurado simulado (shadow jury) con el propósito de
hacerse encuestas al público en general, ya sea presentar ante éstos elementos principales de la prueba
por asociaciones profesionales, por universidades y de las alegaciones para conocer su reacción. El
o por abogados que anticipan litigaciones muy jurado simulado se compone de personas contratadas
complejas, con el propósito de identificar tendencias por los abogados cuyo perfil profesional y personal es
u orientaciones en los candidatos a jurado, las cuales compatible con la mayoría de los candidatos a jurado
se manifiestan en estas encuestas. Éstas constituyen un en determinado lugar. De su retroalimentación se
extraordinario instrumento de trabajo para identificar podrá identificar qué tipo de jurado, o qué tipo de
quiénes pueden ser candidatos idóneos en determinado estrategia será más efectiva en determinado caso.
caso en particular. Las encuestas suelen cubrir temas Ciertamente, éste es un mecanismo de mucha utilidad,
tan variados como la percepción del pueblo de pero que por sus costos y complejidad, se realiza en
los abogados o de determinadas instituciones que muy pocas ocasiones.
76
Ibid. pág. 2.
77
Business Week.
78
Presentado por Reiko HASUIKE, Timothy L. THOMASON y John MASTON O’Neal en el ABA Annual Meeting, Section of
Litigation, April 9-12, 2003. El título de la conferencia fue How do Jurors Decide Cases?.
79
Ibíd.
43
III.9 Noveno Mandamiento: (orientado al

receptor del mensaje)
SITUARNOS EN LA POSICIÓN DEL JUZGADOR e información necesaria de manera eficiente y

persuasiva discutida en los mandamientos previos. Lo
La mejor manera de conocer cuales circunstancias que no puede menospreciarse es la importancia de
pueden matizar la decisión de un juzgador – sea jurado ubicarnos en la posición del juzgador, lo que requerirá
o juez – es ubicarnos en su posición. De lo que se trata abstraernos totalmente de nuestro rol como abogado
es de poder anticipar a qué le va a prestar atención de unas de las partes. Hay que analizar el caso desde
el juzgador y cuáles pueden ser sus preocupaciones. una perspectiva neutral y dentro de las inquietudes
Ello nos permitirá enfatizar en esas áreas y atender las y necesidades del juzgador. En muchas instancias se
posibles preocupaciones identificadas. logrará el efecto anterior con meramente discutir el
caso con personas que no tienen conocimiento alguno
Constituye un error visualizar el juzgador como de los hechos. Sus reacciones y opiniones serán de
una persona insensible y cuyo proceso decisional utilidad para poder anticipar el sentir del juzgador en
es de naturaleza autómata. Tanto el juez como cuanto a los méritos de nuestras posturas82.
el jurado, a pesar de las diferencias previamente
discutidas, comparten valores y aspiraciones. No debe En los juicios por jurado debe reconocerse que
sorprendernos que un juzgador aspire a que su decisión éste no es un cuerpo monolítico, por lo que habrá
logre lo siguiente: personas que componen dicho cuerpo con distintos
perfiles y visiones. Además habrá jurados que de
• Sentirse bien consigo mismo; conformidad con su personalidad, podrán tener una
participación más activa que otras en el proceso
• Sentirse que su decisión sea la correcta; decisional. Tradicionalmente, se han identificado dos
tipos de jurados: los líderes y los seguidores. Los
• Sentirse que está del lado de la parte que tenía la primeros son aquellos que asumirán un rol protagónico
razón; y que probablemente dirigirán la discusión durante el
proceso de la deliberación e insistirán en sus posiciones
• Que su decisión sea recibida con aceptación hasta el final. Los segundos, básicamente votarán de
generalizada80; conformidad con la mayoría.
• Que su decisión no le causa daño a nadie. Es de suma importancia identificar los jurados
líderes y prestar especial atención a toda la información
Como puede verse, el juzgador quiere que su decisión relacionada con su perfil, obtenida tanto en los
sea bien recibida y sentirse libre de remordimiento de cuestionarios como en el proceso de desinsaculación.
alguna clase. Evidentemente dada la naturaleza del Se deberá presentar el caso y los argumentos de
modelo adversativo, en algunos casos ello no será manera más receptiva a ese sector. Adviértase que en
posible. Lo importante es entender esas necesidades del ocasiones, al tener un jurado compuesto por personas
juzgador y tratar de suplirlas con nuestras pruebas y de distintas generaciones y valores, nos encontraremos
nuestros argumentos. En los casos donde se representa en la disyuntiva de complacer a unos y de enfrentarnos
una parte o un argumento antipático, lograr esta meta con otros. De ese ser el escenario, resulta evidente que
será relativamente difícil; no obstante, será necesario debemos atender de manera preferente a aquellos que
buscar algunos aspectos del caso que puedan incidir en son líderes e identificar y satisfacer sus necesidades e
dicho objetivo81. inquietudes. Al persuadir a éstos podremos entonces
obtener el favor de los seguidores. Complacidos los
Según lo discutido previamente, es necesario suplir líderes con nuestras pretensiones y argumentos, con
al juzgador esas necesidades. Identificadas éstas, toda probabilidad convencerán a los otros. Igualmente,
se procederá entonces a proveerle toda la evidencia debemos considerar especial atención al impacto que
80
Ello es particularmente importante en casos de mucha cobertura noticiosa, o en casos donde gran parte de la población se
ha abanderado a favor o en contra de una de las partes.
81
Puede constituir una buena estrategia reconocer el aspecto antipático de nuestro caso, pero enfatizar que existen otras
consideraciones que merecen una mayor atención del juzgador. No se trata de ocultarle nada al juzgador; sino de destacar
que existen otros aspectos del caso cuya importancia y pertinencia trasciende lo primero.
82
En juicios ante jurado, es recomendable que esta discusión se realice con personas legas. En los juicios que se ventilen ante un
juez, lo recomendable será discutir el caso con otros abogados que no tengan conocimiento alguno sobre los hechos del caso.
44
puede tener la prueba presentada sobre los jurados con toda su atención a su prueba, a sus testigos y a sus
quienes no tengamos una relación de complacencia, argumentos, descuidando las que su contraparte
tratando de amortiguar la percepción desfavorable que presentará. Es imperativo recordar constantemente que
éstos puedan tener sobre la misma. el juzgamiento de controversias se da en el contexto de
un modelo adversativo, por lo que parte de nuestra
Como parte del proceso de conocer al juzgador gestión profesional tiene que estar encaminada a
debemos partir de la premisa que tanto el juez como el anticipar y refutar la prueba que presente la parte
jurado están inclinados a ir asumiendo prontamente contraria. Después de todo, el juzgador tendrá que
una posición en cuanto al asunto ante su consideración. resolver entre dos posiciones encontradas, por lo que
Ello no implica que su decisión será tomada al queremos asegurarnos que se incline por la nuestra.
principio del proceso, pero estarán “tentados” a
adjudicar preliminarmente. Estudios afirman que el Normalmente el juzgador se enfrentará a dos
juzgador ya se siente identificado con una de las partes posiciones que aunque encontradas están igualmente
al escuchar la exposición de teorías o argumentos bien sustentadas. Así las cosas, no se trata únicamente
introductorios de las partes en el caso83. Partiendo de de presentar adecuadamente nuestro caso, sino de
esta realidad, resulta necesario tomar dos medidas enfrentarnos al de la parte contraria. Ese proceso
cautelares. La primera consiste en maximizar la parte requerirá mucha preparación tomando en cuenta los
inicial de nuestras exposiciones al juzgador, tratando distintos aspectos del caso de la parte antagónica que
de inclinar desde el principio la balanza a favor de son necesarios considerar. Éstos son los siguientes:
nuestras pretensiones. Hay que ser bien efectivo en los
argumentos iniciales y en la prueba que presentemos • Su versión fáctica;
en esa etapa del proceso.
• Las inferencias que se puede hacer sobre la versión
La segunda medida requiere que invitemos al fáctica;
juzgador – particularmente cuando es ante un jurado
– a que se comprometan a no tomar una decisión ni • Los fundamentos de derecho pertinentes al caso;
preliminar, ni final del caso, hasta tanto hayan podido
evaluar toda la prueba presentada84. Dicha solicitud • La aplicación del derecho a los hechos del caso.
no debe ser polémica en la medida en que se condice
con la normativa existente, que requiere que el Como puede verse, el aspecto fáctico tiene dos
juzgador evalúe toda la prueba que se presente antes vertientes; la primera y más importante es, cuáles
de emitir un fallo o veredicto. Lo que sucede es que según la parte contraria, son los hechos reales del caso.
instintivamente el juzgador toma decisiones respecto La segunda, gira en torno a las inferencias razonables
al caso constantemente y no necesariamente al final. que se pueden hacer de los hechos alegadamente
A esos efectos, la instrucción o solicitud pretende probados. Evidentemente esta segunda depende de la
recordarles cuál es el procedimiento de juzgamiento primera, es decir, de los hechos reales que se hayan
deseado y tratar de que se remitan al mismo85. podido probar. Precisamente, en esa dirección es que
resulta incuestionable que haya que cuestionarse la
III.10 Décimo Mandamiento: (orientado al versión fáctica de la parte contraria. Ello no se limita
receptor del mensaje) necesariamente a presentar nuestra propia versión
de los hechos a través de los medios de prueba
RECORDAR LA NATURALEZA ADVERSATIVA disponibles, sino que también se requiere traer prueba
DEL PROCESO que cree duda sobre la veracidad o credibilidad de la
pretensión fáctica de la parte contraria. Nuevamente,
Uno de los errores más comunes que cometen los es necesario recordar que el juzgador tendrá ante si,
abogados (as), consiste en dedicar todo su esfuerzo al dos versiones irreconciliables y tendrá que decidir por
análisis y preparación de “su caso”. Es decir, prestan una de éstas86. Es nuestra obligación facilitarle dicha
función tan importante.
83
PERRIN, T. obra citada, pág 119.
84
Esta petición es particularmente importante en aquellos casos, en los cuales la parte que la solicita, no le corresponde el
primer turno de presentar prueba durante el juicio.
85
Esta medida cautelar es especialmente importante para aquellas partes que por razón del orden establecido en los procesos
judiciales, su turno de prueba o de hacer argumentos es posterior al de la parte contraria. En ese aspecto, la parte que
presenta su prueba o sus argumentos al principio, tendrá una relativa “ventaja” sobre su contraparte.
86
En algunos juicios no existirá verdadera controversia sobre los hechos, debido a que éstos han sido estipulados o no
controvertidos. En estos casos, el proceso adjudicativo se limita a identificar el derecho aplicable a los hechos planteados.
45
Para lograr el objetivo reseñado previamente, de manera que podamos convencer al juzgador de la
será necesario conocer cabalmente las alegaciones y corrección de nuestras pretensiones. El analizar con
la prueba de la parte contraria. Ello podrá lograrse a rigor todo lo relacionado al caso de la parte contraria,
través de una lectura de las alegaciones en la demanda, será consustancial con este propósito. El juzgador se
denuncia o acusación87, pero sobre todo accederlos nutrirá grandemente del cuestionamiento de todas
durante el procedimiento de descubrimiento de las pretensiones de la parte contraria y estará, por
prueba. Luego de haber obtenido o conocido esta consiguiente, mejor posicionado para administrar
información, se deberá identificar aquella prueba que justicia de conformidad con nuestras posturas.
nos pueda ser de utilidad para refutar la versión fáctica
de la parte contraria. Debe recordarse que en el modelo
adversativo, se fomenta este tipo de confrontación
entre las distintas versiones, de manera que el juzgador
pueda emitir una decisión más ilustrada. También con
dicha finalidad se propende la presentación de dicha
prueba con relativa facilidad88.
Los otros dos aspectos relacionados con el derecho

pertinente y aplicable al caso, también dependerán
en gran parte de los hechos que queden probados.
El argumento en derecho, en apoyo a nuestras
alegaciones, podría ser sumamente contundente, pero
se tornaría inoperante de no haber podido probar los
hechos que lo activan y lo hacen pertinente al caso
en controversia. Superado el dilema fáctico, el reto
será entonces, verificar la corrección del derecho
que según la contraparte es pertinente al caso y,
por consiguiente, de aplicación a los hechos en
controversia. Este proceso requerirá verificar todas
las autoridades citadas por la parte contraria y así
poder comprobar su corrección y pertinencia al caso.
En aquellos casos en los cuales los fundamentos en
derecho argüidos por la parte contraria superen este
crisol, entonces se procederá a tratar de hacer las
distinciones correspondientes a los fines de establecer
que su aplicación es improcedente al caso ante la
consideración del juzgador. Cualesquiera que sea el
escenario, el conocer ampliamente los fundamentos de
derecho de la parte contraria nos permitirá analizarlos
profundamente, de manera que encontremos brechas
que conduzcan a su improcedencia y así los podamos
rebatir. Así las cosas, el juzgador estará en mejor
posición de percibir la debilidad de los argumentos
contrarios, a la vez que favorece los nuestros.
El proceso adversativo presenta grandes retos a las

partes y al que juzga. No se trata meramente de tener
la prueba necesaria para probar nuestro caso, sino que
también tenemos que ser efectivos en su presentación
87
Existen otros documentos que pueden ser examinados, entre los que se destacan: la contestación a la demanda, las
mociones de sentencia sumaria y las mociones o documentos donde le aleguen defensas afirmativas.
88
Ello puede percibirse en toda la normativa probatoria que facilita la impugnación o tacha de los testigos por diversas
razones. También se contempla en muchos ordenamientos, un turno específico de refutación de la prueba presentada por
la parte contraria.
46

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