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IJnivcrsidud de Uvicdo

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EL DELITO DE
MALVERSACIÓN DE
CAUDALES PÚBLICOS

Prólogo de
Rodrigo FABIO SUÁREZ MONTES
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Oviedo

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JOSÉ MARÍA BOSCH EDITOR BARCELONA

 4,' *•'''[ '>^ ; f . *^ ABREVIATURAS

ADPCP «Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales».

ADPP; «Annali di Diritto e Procedura Pénale».
,1.
«Act. Pen.» «Actualidad Penal».
• Arch. Pen.» «Archivio Pénale».
ATS Auto del Tribunal Supremo.
I.. BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales. '
lí'' ! ce Código Civil de 24 de julio de 1889.
CE Constitución Española (aprobada el 27 de diciembre de 1978).
cit. antes citado'.
CLP «Comentarios a la Legislación Penal» de EDERSA, dirigidos
t' ', por Manuel COBO DEL ROSAL y coordinados por Miguel BAJO
FERNÁNDEZ.
CP: Código Penal (si no se hace ninguna especificación más se
entiende el de 1995, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre).
CPC: «Cuadernos de Política Criminal».
CPM: Código Penal Militar (aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de
9 de diciembre). '

' La técnica utilizada para citar las obras ha sido la siguiente. Cuando de manuales,
11 Miados o comentarios se trataba, he optado por citarlos siempre completos, para saber en
huid momento a qué edición me estoy refiriendo. De esta forma se hace más fácil una rá-
|M(l,i consulta del texto citado. Pude haber utilizado abreviaturas o citar la obra solamente
iiii:i vez de forma completa y luego remitirme, en posteriores citas, a la nota en que apa-
iccc citada por primera vez. Sin embargo, he creído más conveniente seguir el criterio de
1.1 cita completa, porque así en cualquier momento se sabe a qué texto me estoy refirien-
ilo, sin necesidad de buscar en otros lugares, lo que haría la lectura más engorrosa. Úni-
i ámente he seguido el criterio de citar una vez de forma completa la obra y luego en su-
. osivas referencias remitirme a aquella nota (a través de la abreviatura cit., aunque
> scrihiendo entero el título de la obra) en los artículos publicados en revistas, porque esto
ii-sulia suficiente, para saber de qué texto se trata, dado que no existen sucesivas edicio-
ncs de la obra.

11
 ABREVIATURAS AHRIVIATIJRAS

DI: «II Digesto Italiano. Enciclopedia metcxlica e ullabclica di le- RPHE: Reglamento del l'ainmonio Histórico Español (aprobado por
gislazione, dottrina e giurisprudenza», (dirigida por L. Lucchi- Real Decreto 111/1" (, de 10 de enero, modificado por el Real
ni), Ed. UTET, Turín, 1910. Decreto 64/1994, de '1 de enero).
DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas. SAP Sentencia de la Audiencia Provincial.
EPC «Estudios Penales y Criminológicos», Santiago de Com.postela. SJZ «Süddeutsche Juristenzeitung».
GA «Goltdammer's Archiv für Strafrecht». SP «La Scuola Positiva».
GP «La Giustizia Pénale». SSTS Sentencias del Tribunal Supremo.
GS «Der Gerichtssaal». STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
IP «L'índice Pénale». StGB Strafgesetzbuch.
JuS «Juristische Schulung». STS Sentencia del Tribunal Supremo.
JZ «Juristenzeitung». TRRL Texto Refundido de las disposiciones legales vigente en «ar-
LECr: Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882. teria de Régimen Local (aprobado por Real Decreto Legislativo
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881. 781/1986, de 18 de abril)
LEEA: Ley sobre el régimen jurídico de las Entidades Estatales Au- TS: Tribunal Supremo. *
tónomas (aprobada por Ley de 26 de diciembre de 1958). ZStW: «Zeitschrift für die gesamte Sííafrechtswissenschaft».
LFCE: Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Decreto 315/1964, de
7 de febrero).
LFTCu: Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (aprobada por
Ley 7/1988, de 5 de abril).
LO: Ley Orgánica.
LOTCu: Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (aprobada por Ley Or-
gánica 2/1982, de 12 de mayo).
LPHE: Ley de Patrimonio Histórico Español (aprobada por la Ley 16/
1985, de 25 de junio).
«NDI»: «Nuovo Digesto Italiano», Ed. UTET, Turín.
«NEJ Seix»: «Nueva Enciclopedia Jurídica», Ed. Seix Barral, Barceloma.
NJW: «Neue Juristische Wochenschrift».
«NssDI»: «Nuovissimo Digesto Italiano», Ed. UTET, Turín.
NStZ: «Neue Zeitschrift für Strafrecht».
PANCP: Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983.
PJ: «Poder Judicial».
RAP: «Revista de la Administración Piíblica».
RD: Real Decreto.
RDC: «Revista de Derecho de la Circulación».
REP: «Revista de Estudios Penitenciarios».
RFDUC: «Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Com-
plutense de Madrid».
RGLJ «Revista General de Legislación y Jurisprudencia».
RIDP «Rivista Italiana di Diritto Pénale».
RIDPP «Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pénale»; procedente de
la fusión en 1958 de la RIDP y de la Rivista Italiana di Diritto
Processuale.
KlntDP: «Revue Intcrnat¡on;ik- cíe Droit Penal».
RP: «Rivista Pénale».

12 13
 INTRODUCCIÓN

Dentro de los temas de la Parte especial del Derecho penal que quizás
m;ís interés presentan en la actualidad, se encuentra el delito de malversación
, /- caudales públicos. Esta infracción penal ha alcanzado un espectacular in-
ii res social en estos últimos años debido a casos que están en la mente de
huios. A este interés se une además la reciente entrada en vigor de un nuevo
I Vidigo Penal en España, que aporta en esta infracción novedades muy sig-
uí l'icativas. Desde esta doble dimensión, social y jurídica, se ofrecía como
niñamente interesante un estudio monográfico del delito de malversación.
En la presente investigación nos proponemos llevar a cabo el estudio de
l.i regulación jurídico-penal del delito de malversación. Lo haremos conforme
il siguiente orden.
Una primera parte del mismo está dedicada al examen de los elementos
> iimunes a las diversas formas y modahdades que presenta nuestro delito, la
i nal hemos configurado en cuatro capítulos. El primero de ellos dedicado al
l'uii Jurídico protegido. Los tres restantes se refieren, respectivamente, al
ii|ii() activo, al objeto material y a la relación existente entre ambos.
fa segunda parte se ocupa del estudio específico de cada una de las
ililcrcntes modalidades de la malversación. Está dividida en cuatro apartados.
1 US tres primeros están dedicados al estudio de las diversas conductas que
miifiguran la denominada malversación propia: la sustracción, el destino a
ii.Ds ajenos a la función pública y la aplicación privada de bienes púbhcos.
I II el último de dichos apartados se analiza la extensión de la regulación de
I I malversación propia a otros determinados supuestos que vienen a constituir
I 1 denominada malversación impropia.
Iras el análisis de las diferentes conductas típicas integrantes de la mal-
isaeión propia y de la impropia, pasamos a continuación al estudio de otras
II-siiones, como son la antijuridicidad y la culpabilidad, así como las formas
^
I .(parición del delito y la penalidad.
Se conchiye la investigación con una última parte en que se recogen las
iielusiones a I|IH- hemos llegado y unas propuestas de legeferenda, a la vez
I ic se ofrece un mdice de la bibliori ifía citada.

19
 INTRODUCCIÓN

De lo dicho se desprende que nuestra investigación tiene por objeto el

Derecho positivo español. Sin embargo, no dejarán de hacerse algunas refe-
rencias a la legislación de otros países en aquellos aspectos y en la medida
que nos puedan ser de utilidad para la mejor comprensión de las cuestiones
que presenta la regulación del Código penal español. Vienen, a este respecto,
especialmente en consideración, el Código penal alemán, el francés, el italiano
y el portugués.
Como es sabido, la malversación es entre nosotros un tema deficitario en
estudios monográficos, en contraste con otros países, como, por ejemplo,
Italia, en donde se le ha concedido especial atención, como lo ponen de relieve
las valiosas monografías con que cuenta, entre las que cabe destacar las de
BETTIOL/CALDERONE, FLICK, PALAZZO O el amplio trabajo de SCORDAMA-
PRIMERA PARTE
GLIA.
En nuestro país contamos tan sólo con el estudio monográfico de SUÁREZ ELEMENTOS COMUNES
MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, que parece referencia
inexcusable para cualquier trabajo sobre el tema; y la monografía de DE LA EN EL DELITO DE MALVERSACIÓN
MATA BARRANCO y ETXEBARRÍA ZARRABEITIA dedicada al bien jurídico pro-
tegido en este delito, mucho más reciente, aunque referenciada todavía a la
regulación anterior al Código Penal de 1995. Estas obras, junto con algún
artículo más y las referencias en manuales, comentarios y tratados de la parte
especial del Derecho penal, son los materiales bibliográficos que hemos tenido
en cuenta, aparte de las obras y artículos relativos a temas de parte general
relevantes para nuestro delito. Por otra parte, la jurisprudencia relativa a la
malversación ha sido objeto de un profundo estudio, examinando pormenori-
zadamente aquellos puntos clave para la comprensión de las diversas cuestio-
nes que se plantean a lo largo del trabajo.
Pese a que nuestro tema es estrictamente de Derecho penal, hemos tenido
que acudir a la normativa y a la doctrina jurídico-administrativa y procesal.
Aquélla, fundamentalmente, en temas como el concepto de funcionario público
y la determinación de la pertenencia del objeto material a la Administración
Pública, y también a la doctrina procesal al estudiar la malversación impropia,
para determinar las distintas posibilidades de embargo, secuestro o depósito
ordenado por autoridad pública o judicial.

' •%

20
 Capítulo I
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

I CONSIDERACIÓN PRELIMINAR

El delito de malversación de caudales públicos se encuentra regúla-

la en el Cap. VII del Tít. XIX («De los delitos contra la Administración
|iiililica») del Lib. II del CP. La inclusión de la malversación dentro del
lii. XIX del Lib. II del CP, o antes en el Tít. VII («De los delitos de
liis funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos») del Lib. II del
( I' derogado, no es una cuestión baladí, y tiene su importancia a la hora
lie determinar la naturaleza de nuestro delito.
Se puede decir que, aunque se hayan introducido nuevas figuras de-
lu livas y hayan desaparecido otras, en términos generales, ambos títulos
I unen un contenido similar. Entre ambos textos legales, sin embargo,
existen numerosas diferencias, y el delito de malversación no es una ex-
(i'pción. Por ello, será preciso analizar cuál era la naturaleza de la mal-
srisación en la regulación anterior, y ver en qué medida se puede seguir
sosteniendo dicha naturaleza en la nueva, o por el contrario, comprobar
SI se ha producido algún cambio sustancial que haya alterado significati-
\ amenté su configuración. Conforme a ello, estimamos que es preciso
.>**
iiupezar este capítulo de nuestro trabajo con una parte dedicada a la re-
i'iilación derogada, en aquellos aspectos relevantes para el tema que nos
'loupa, a fin de poder pasar a continuación a examinar la situación ac-
iiial, analizando particularmente aquellos extremos en que haya coinci-
dencia o divergencia entre uno y otro texto legal.
Antes de entrar a analizar el objeto de tutela de nuestro delito, es
pieciso señalar que la malversación, junto con la prevaricación, el cohe-
i lio, el tráfico de influencias, los fraudes y exacciones ilegales y las ne-
i'ociaciones prohibidas a los funcionarios, vienen a constituir el bagaje
punitivo con que el legislador penal ha querido hacer frente al fenómeno
lie la corrupción en sus diferentes luanifestaciones.
La ^corrupción ha sido definida como «la utilización de un poder

23
 LUIS ROCA AOAPITO 1 il UTO DB MAI.VKR.SACIÓN DI! ( AllDALBS ! i U.ICOS

Otorgado por un tercero para el interés personal del cesionario, interés II. I L BU \ .11 UIDICO I'UOIEGIDO EN LA RIX.ULACIÓN <
distinto del que persigue el titular del poder cedido. En el caso de la pú- ANTKRIOK Al, CP DI í')')5
blica es, sencillamente, la utilización de potestades públicas para el inte-
rés privado cuando éste difiere del general a que toda actuación pública Tara la determinación ilc la naturaleza de la malversación en el CP
se debe por mandato [constitucional]»' para poder actuar en el mundo K iii,límente vigente, es conveniente conocer antes la situación inmediata-
real, es decir, de los funcionarios públicos. Conforme a ello, resulta difí- Mi iiio anterior. Por eso estimamos precisa una exposición, más o menos
cil impedir que de facto dichas personas físicas puedan desviar la actua- iiniilia, de la concepción, tanto doctrinal como jurisprudencial, que se
ción que ejercen en nombre de la Administración hacia intereses distin- Mliccía de nuestro delito antes de 1995, para ver en qué medida se ha
tos de los generales a los que ésta ha de servir. La única forma de evitar inspirado o no el legislador penal en la situación precedente.
esto es a través de la adopción de adecuados controles administrativos y La regulación de la malversación en el texto punitivo inmediato an-
una selección del personal funcionarial, dejando la vía represiva penal iiiiH se encontraba recogida en el Cap. X («De la malversación de cau-
como ultima ratio para los casos más graves de corrupción^. .l.iks públicos») del Tít. VII del Lib. II (arts. 394-399)3. En estos seis
En términos generales, la corrupción se considera una mezcla entre iiiKiilos se recogían diversas modalidades comisivas que, en una clasifi-
deslealtad y apropiación de aquello que se administra en nombre de la .K ion ya clásica en nuestro delito", cabría reducir a tres grupos: con-
comunidad. Esto acontece de forma clara en el delito de malversación, iliuias de apropiación (arts. 394 y 395), de distracción (arts. 396 y 397)
puesto que concurren en ella esos dos aspectos básicos. Por una parte ik- retención (art. 398). Por otra parte, estas disposiciones eran extensi-
presenta, como delito incardinado en el Tít. XIX, una quiebra al correcto i:, también a los supuestos contemplados en el artículo 399, dando lu-
ejercicio de la función pública. Pero, por otra, ofrece también un impor- ir así a la distinción entre malversación propia y malversación impro-
tante aspecto patrimonial, por afectar al patrimonio público.
Teniendo esto en cuenta, cabría pensar en una configuración de la
malversación desde una de las tres siguientes perspectivas axiológicas:
como un delito de carácter meramente patrimonial; como delito cuyo
contenido de injusto se agota en la infracción del deber del cargo; o fi-
nalmente, estimar que nuestro delito tiene una naturaleza "pluriofensiva. 'Sobre la evolución experimentada por nuestro delito desde el Código de 1822, véase
'I lis A MUÑIDO, El delito de malversación por sustracción de caudales o efectos públicos
el vigente Código penal español, en «Estudios jurídicos en honor del profesor Pérez
iloria», t. 1, Barcelona, 1983, pp. 622-631.
'SABÁN GODOY, El marco jurídico de la corrupción, Madrid, 1991, p. 16. Véase ••SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, en RGLJ, 1966,
también el reciente trabajo de NIETO, Corrupción en la España democrática, Barcelona, 832.
1997, quien define la corrupción como «un uso desviado de los poderes públicos en bene- 'Como aclaración terminológica he de señalar que denomino «malversación impro-
ficio particular» (p. 78), y en particular la corrupción penal como aquellas conductas co- :i» a la recogida en el art. 399 (hoy art. 435), es decir, aquella en que no se requiere
rruptas que la ley «considera más graves y las califica de delitos, esto es, las tipifica con I- el sujeto activo sea un funcionario público y/o que los caudales sean públicos, sino
tal carácter en el Código penal» (p. 85, y más concretamente las pp. 112-131, donde ana- u- por una doble ficción, de ahí que se la haya denominado también «malversación de la
liza las «mil cabezas de la hidra» que presenta la corrupción penal). iMi- ficción» (vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Parte espe-
^ Véase, en este sentido de exigencia de controles internos, SUÁREZ MONTES, Consi- :l. I III, Madrid, 1990, p.390 nota 296), se equiparan ciertos particulares a funcionarios
deraciones político-criminales sobre el delito de tráfico de influencias, en «Política crimi- i III los bienes se consideran públicos a efectos de este tipo penal. Doctrinalmente esta
nal y reforma penal», Libro homenaje al Prof. Juan del Rosal, pp. 1087-1106. En concre- iiniiiDlogía (malversación impropia) ha sido utilizada de distintas formas. Hay autores
to, en las pp. 1088-1090, dicho autor resalta que «durante la última década, junto a la h ili-nominan malversación propia sólo a la aplicación pública de fondos diferente de
indicada expansión de la actividad administrativa, se ha producido el grave fenómeno de 11-ila a que estuviesen destinados (véase CUAREZMA TERÁN, Malversación de caudales
que, bajo un mal entendido deseo de eficacia, no se han introducido los necesarios meca- >is propia e impropia. Comentario a la STS de 9 de julio de 1991, en «La Ley»,
nismos de control y garantías de objetividad, a la vez que una sucesión de reformas ha , pp. 439-440; también publicado en «PJ», n.° 24, 1991, p. 198). Esta conducta es-
ido eliminando una buena parte de los que antes existían... Esta situación jurídico-admi- cogida en el art. 397 del Código derogado, sin embargo, en el CP de 1995 ha
nistrativa resulta peligrosa, pues es propicia a la corrupción en general, y al tráfico de in- lecido, con lo cual la posición sostenida por este autor (fundamentalmente por razo-
llucncias en particular». En igual sentido. MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, quie- inológicas), ya no puede mantenerse en modo alguno a la luz de la regulación posi-
nes al hacer referencia a la corrupción, entienden que «esta clase de comportamientos lual, al no exisitir un artículo equivalente. Por otra parte, hay autores que denomi-
ilícitos no pueden evitarse sólo utilizando la vía represiva —cuyo empleo debe reducirse a ino malversación impropia a loda aquella que no sea una conducta de apropiación,
los supuestos más graves de corrupción—; es preciso la adopción de medidas adminisirati- , entre otros, QUERALT JIMÉNEZ. Derecho penal español. Parte especial, Barcelona,
vas de caiáclcr preventivo» (/-OÍ ilrhios de revelación de secretos, uso de información ''II. p. 673 ss.; QuiNTANO RIPOLI.ÉS, Comentarios al Código penal, 2." ed. (puesta al
privilff;iíula, cohecho inipmpio v inili, ¡i de influencias, en CLP, t. XVI, p. 177). .1 por E. Gimbernat Ordeig). Madrid, 1966, p. 724.

21 25
 LUIS ROCA A ( i A I ' l l ( ) 11. DELITO DE MALVERSACIÓN l)P «AIIDALI.S l't'lHLICOS

1. Elementos comunes a las distintas modalidades de malversación. 2. La regulación de la malversación en 11 ('P derogado.

A pesar de la diversidad de conductas, que ha llevado a la doctrina II Cap. X («De la malversación de caudales públicos») del Tít. VII
a calificar esta regulación de «polimórfica tipificación»*^, ello no ha im- iK I I ib. II del CP derogado comenzaba con el artículo 394'. De este
pedido observar una serie de elementos comunes a ellas, excepción he- iMiTipto es de destacar, en primer lugar, que contrastando con lo que
cha de la llamada malversación impropia, en la cual no se exigía ni la tiH- criterio general en dicho Código en los diversos ámbitos de materia
cualidad de funcionario público en el sujeto activo, ni que los caudales o |Miniiiva, en la malversación se recogía no sólo una conducta activa, sino
efectos fuesen públicos en el objeto material. iiiiibicn una omisiva. Y además estaban equiparadas punitivamente. Res-
Como elementos comunes se debe citar, en primer lugar, el objeto l>i i lo de la modalidad activa era doctrina común señalar que el término
material, constituido por los caudales o efectos públicos; en segundo lu- usi I acción» no había que entenderlo en sentido literal, sino como equi-
gar, el sujeto activo, que era el funcionario público; y por último, la re- \,iLiiic a «apropiación», puesto que por definición, según hemos visto
lación específica que debe existir entre ambos, a saber, los caudales o in.is airiba a la hora de exponer los elementos comunes, el funcionario
efectos públicos han de estar a cargo del funcionario o a su disposición i i iRontraba ya a cargo de los caudales, con lo cual difícilmente podría
por razón de sus funciones (arts.» 394-396), o que los funcionarios fuesen II ,iracr una cosa que tiene ya en su poder. Respecto a la modalidad
«administradores» (art. 397), o «tenedores» de los mismos o estuviesen Miiiisiva («consentir que otro sustraiga»), la doctrina se hallaba dividida,
«bajo su custodia o administración» (art. 398), o que el sujeto activo «se iiiiuiuc predominaba la concepción de esta modalidad como un delito de
hallare encargado por cualquier concepto» o fuese «administrador o de- malversación en la forma de comisión por omisión^ frente a aquella otra
positario» de los caudales (art. 399). i|iu' la concebía como una participación del funcionario en el delito del
Aunque será expuesto con mayor profundidad en su momento opor- h Kcio elevada a la categoría de delito autónomo'. Para fundamentar la
tuno, se puede adelantar ya aquí, que por caudales o efectos públicos se . iliiiixiración punitiva, se aducían por la doctrina dos razones fundamen-
vino entendiendo cualquier bien mueble con valor económico pertene- lalincnte: o bien la identidad de la gravedad de la infracción del deber
ciente a la Administración Pública. Por lo que respecta al concepto de >l • custodia del funcionario respecto de los caudales, o bien la identidad
funcionario, se seguía el establecido en el artículo 119 (prácticamente <l I daño para el Erario y los fines públicos'". Sin perjuicio de anahzar
coincidente con el actual art. 24), el cual exigía simplemente la partici- ' '111 mayor profundidad posteriormente esta cuestión, cabe significar aquí
pación en funciones públicas con base en un título habilitador para ello, '|in.' en este punto vuelven a surgir a la superficie los dos aspectos bási-
como son la ley, la elección o el nombramiento por autoridad competen-
te. Por último, la relación entre el sujeto activo y el objeto material, tra-
tándose de los supuestos de los artículos 394-396, ofreció ciertas dudas 'Art. 394: «El funcionario público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga los
reflejadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, perfilándose al uníales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición por razón de sus fun-
gues, será castigado:
respecto dos criterios diferentes: conforme a uno de ellos, dicha relación 1." Con la pena de arresto mayor si la sustracción no excediere de 30.000 pesetas.
fue entendida en un sentido estricto, como referida a una competencia 2." Con la de prisión menor si excediere de 30.000 pesetas y no pasare de 500.000
específica por caer dentro del ámbito de las atribuciones del cargo, esta- i'tas.
bleciéndose, por tanto, una relación de dependencia inmediata entre el 3." Con la de prisión mayor si excediere de 500.000 y no pasare de 2.500.000 pese-
sujeto y el objeto; por el contrario, conforme al otro punto de vista, se 4." Con la de reclusión menor si excediere de 2.500.000 pesetas.
consideró suficiente que el funcionario tuviese los bienes simplemente iíl Tribunal impondrá la pena que estime procedente de las señaladas en los números
«con ocasión de» o «en consideración a» una función pública. licuores si, a su juicio, hubo sustracción, sin estar comprobada la cuantía de la misma.
En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación absoluta.
La significación y conjugación de los elementos descritos deberá "Véase, por todos, SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos,
permitir descubrir la naturaleza de nuestro delito. Para llevar a cabo esta I . p. 846 ss.
tarea será preciso detenernos, aunque sea brevemente, en dicha regula- 'Véanse GROIZARD, El Código penal de 1870 concordado y comentado, t. IV, Ma-
ción positiva. * .1, 1912, p. 306; PACHI-IO, El Código penal concordado y comentado, t. II, Madrid,
i(¡. p. 510; RODRÍGUEZ DI \'I;SA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995,
1185.
'"Véase, por todos, pai;i l;i primera dirección, DIAZ PALOS, Malversación de caudales
'ticos, en NEJ Seix, 1. XV, Barcelona, 1972, p. 821; y para la segunda ORTS BEREN-
' S U A R E Z MONTES, / / </*/</« </<• muivciunión de caudales públicos, cit., p. 831. I R, en Derecho penal. Parle especial, VVAA, Valencia, 1993, p. 484.

26 27
 LUIS ROCA AdAI'llO EL DBUTO DE MALVP.RSACIÓN DI < MÍDALES !»I)HLI((),S

eos que presenta la malversación: el patrimonio público y el correcto ¡lu l;i miiyoría de la doctrina entendía como temeraria o, por lo menos,
funcionamiento de la Administración (los deberes de los funcionarios). "iiin :M;ive, habida cuenta de la exigencia legal de que la negligencia o
En segundo lugar, y por lo que a la penalidad se refiere, son de il'.iiulono en (|iK- incurre el funcionario .sea «inexcusable». Tres son los
destacar tres cuestiones. La primera radica en la similitud que presentaba K iiKiiios que iiiicgraban este delito''': en primer lugar, la infracción de
este precepto a la hora de fijar la pena privativa de libertad con los deli- ns (libcics específicos propios del cargo, como son los de conservación,
tos contra la propiedad (por lo menos hasta 1983 en que se suprime en iistotlia, vigilancia, etc., por parte del funcionario; en segundo lugar, la
los delitos patrimoniales aquel denostado sistema de cuantías, pero que u si I acción de los caudales por un tercero; y, por último, la existencia de
en la malversación continuó). Según este criterio penológico, la gravedad Mía lelación de causalidad entre uno y otro elemento. A efectos puniti-
de la pena privativa de libertad se graduaba en atención a la cuantía de M)s. dicho precepto fijaba la pena, que era de multa, graduándola en fun-
la sustracción (si bien no se imponía únicamente esta pena, pues también inn de la cuantía de los caudales sustraídos, según resulta del precepto
llevaba aparejada la de inhabilitación absoluta). La segunda cuestión, que liic nos ocupa, en la remisión que hacía a los números 2, 3 y 4 del
enlaza con la anterior, era la excesiva gravedad de las penas, que en el iiiiculo 394, siendo de destacar que si la cuantía o el valor de los obje-
iis sustraídos no superara las 30.000 pesetas —cuantía divisoria entre
último tramo —en concreto cuando la cuantía sustraída era superior a
liliio y falta en las infracciones patrimoniales—, entonces no había deli-
2.500.000 pesetas—, era castigada con la misma pena que la correspon-
'1 (en contraste con la comisión omisiva dolosa del artículo 394, donde,
diente al homicidio doloso, lo que dio lugar a que los Tribunales fre-
i !',ún se vio, el hecho es punible siempre y además en concepto de deli-
cuentemente recurrieran a la solicitud de indulto, a través del artículo 2
". aunque la cuantía del objeto sustraído por el tercero fuese la propia
CP derogado". Por último, y atendiendo al tramo inferior de la escala lo lo que en las infracciones patrimoniales es meramente falta).
de penas de este artículo, la malversación siempre constituía delito, y
nunca falta, por mínima que fuese la cuantía sustraída, en claro contraste Continuando con la exposición de la regulación positiva del anterior
con los delitos patrimoniales, es decir, no existía una falta de malversa- I', en el artículo 396'*, que encabezaba las conductas de distracción, se
ción (art. 6 en relación con el art. 27 del CP derogado). icogía el denominado peculado de uso, consistente en la aplicación a
En tercer y último lugar, es de destacar también en este precepto la r-i)s propios o ajenos por parte del funcionario de los caudales o efectos
cláusula del penúltimo párrafo, por la cual se facultaba al Tribunal a im- IHicstos a su cargo. Esta conducta se diferenciaba de la tipificada en el
poner la pena que estimase conveniente cuando estuviese probada la sus- niiVulo 394, según doctrina'^ y jurisprudencia"' constantes, en el dife-
tracción, pero no su cuantía. El marco punitivo que dejaba abierto esta ' lile elemento volitivo propio de cada una: en el artículo 394 el animus
disposición oscilaba entre una pena privativa de libertad de un mes (lí- III sibi habendi o voluntad de apropiación, sin intención de devolver, y
mite mínimo del arresto mayor) a 20 años (límite máximo de la reclu- I il artículo 396 el animus utendi o de mero uso. Sin embargo, junto al
sión menor), por lo que fue severamente criticada por la doctrina, al i|n¡sito de ausencia de voluntad de apropiación, la ley exigía además
considerarla incompatible con la exigencia de certeza en la pena que im- que se verificase efectivamente el reintegro antes de los 10 días siguien-
pone el principio de legalidad en el Derecho penal. ii s al de la incoación del sumario, pues de lo contrario se impondrían
En el siguiente precepto del capítulo (art. 395) '^ se recogía una lis graves penas de la apropiación del artículo 394. Esta prescripción del
modalidad omisiva culposa del delito de malversación por apropiación. l'iirafo 2" del artículo 396 ha sido interpretada como una presunción
Mientras en el artículo anterior se tipificaba una comisión por omisión
dolosa, en éste se tipificaba una comisión por omisión por imprudencia. '' Véase la exposición de SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales pú-
in,s'. cit., pp. 855-857.
''Art. 396: «El funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efec-
"Véase, entre otras, las SSTS 8 julio 1991, 26 octubre 1991, 15 noviembre 1991, 14 pm-sios a su cargo, será castigado con la pena de inhabilitación especial, si resultare
mayo 1992, 4 diciembre 1992, 25 enero 1993, 5 febrero 1993, 18 febrero 1993, 25 mayo iiiii o ciihirpecimiento del servicio público, y con la de suspensión, si no resultare.
1993, 20 octubre 1993, 16 noviembre 1993. No u'iificándosc el reintegro dentro de los diez días siguientes al de la incoación del
"Art. 395: «El funcionario que por abandono o negligencia inexcusables diere oca- i!'i;iiu), se le impondrán las penas señaladas en el artículo 394».
sión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos de Vcan.se, entre otros, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 823;
que se trata en los números 2", 3°, y 4° del artículo anterior, incurrirá en la pena de multa I i . liiKhNGUER, en Derecho penal. Parle especial. Valencia, 1993, p. 486; o SUÁREZ
de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos sustraídos, sin que pueda bajar de iDNn-.s, ICl delito de malversación de caudales piihlicos, cit., p. 859.
100.000 pesetas. '"Véanse, entre oirás, las SSTS de II julio l'i'»(), 19 junio 1991, 26 junio 1992, 18
Si el funcionario culi iMc rcim i > • antes del juicio dichos caudales o efectos, o ivicmbre 1992, 12 junio 1993, 16 mayo 1994, (. luriio 1994, I febrero 1995, 10 julio
con sus gestiones se logiai I reini. > i i IKMUI .será la de reprensión pública». >')!S.

28 29
 LUIS ROCA AGAIMIO 1 Di: Dli MALVERSACIÓN I UIDAl.l'S l'UULICOS

iuris et de iure de voluntad de apropiación, es decir, que si transcurrido l'or li) i|iie al icrcer grupo de CIHUIHI MS se refiere (las de retención),
dicho plazo el funcionario no devuelve los caudales, se presume que se ' rastig;il>;i en cl artículo 398^' l;i iiu;r;i abstención de hacer el pago
los ha apropiado. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido evolucionando il> l'i(li), o la no entrega de la cosa rechimada. Conforme ha señalado
hacia el reconocimiento de desvirtuar dicha presunción con otros medios >! Auiy, MONTES, no estamos aquí ante una presunción de actos prepara-
distintos del reintegro '^ Otro dato que hay que destacar de este precepto i'iuis, como ha sostenido algún autor^'', o incluso ejecutivos de malver-
es la diferencia de penalidad según que resulte o no daño o entorpeci- Kmil, pues la punición de tales actos tiene su lugar adecuado en otra
miento para el servicio público (en el primer supuesto se castiga con in- ' iK- del Código". Con este precepto se acaba por desdibujar aún más el
habilitación y en el segundo con suspensión)''*. ' ii.Kicr patrimonial del Capitulóos, y parece que nos encontraríamos ante
Continuando con las conductas de distracción, en el artículo 3 9 7 " Mil delito de mera desobediencia2^.
se castigaba el hecho de dar a los caudales una aplicación pública distin- l'or último, y para concluir con la exposición del Derecho positivo
ta de aquella a que estuvieren destinados. Se diferencia este precepto del '11 iiiiierior CP, en el artículo 399^8 se recogía la denominada malversa-
anterior en que en el artículo 396 los caudales públicos se destinaban a Miii impropia, a la cual se extendían las disposiciones de los artículos
fines privados, mientras que en el artículo 397 los caudales no salen del ¡Miiidentes en dos supuestos: a los que estuviesen encargados por cual-
ámbito público, sino que se destinan a un fin público distinto del que '|iiut concepto de fondos, rentas o efectos públicos o pertenecientes a
tienen legalmente asignado (ya sea por ley, por disposición de rango in- i.il'lecimientos de instrucción o beneficencia; o que se tratase de admi-
ferior, por acuerdos adoptados por las corporaciones públicas o por el n I Ni I adores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depo-
mandato de la autoridad superior competente)^". En cambio, al igual que Ilatios por autoridad pública. La justificación de la equiparación punitiva
en el precepto inmediatamente anterior, esto es, el artículo 396, se distin-
gue, a efectos de la penalidad, según que resulte o no daño o entorpeci-
miento al servicio público.
De todas formas, este precepto, ante supuestos de escasa lesividad II- 1:1, 1993, p. 488; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid,
había sido objeto de dura crítica^', y en muchas ocasiones era preciso ''''\ p. 1187; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p.
defender aquí la aplicación del estado de necesidad justificante ^'^. ' ' nota 75.
'Art. 398: «El funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de
niins del Estado no lo hiciere, será castigado con las penas de suspensión y multa del 5
•'Véanse, entre otras, las SSTS de 18 noviembre 1992, 29 enero 1993, 19 febrero "1 por 100 de la cantidad no satisfecha.
1993, 27 mayo 1993, 4 octubre 1993; y entre la doctrina, véanse, por todos. D E LA MATA lista disposición es aplicable al funcionario público que, requerido por orden de auto-
BARRANCO/ETXEBARRÍA, Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación, dis- I iil competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o adminis-
tracción y desviación por funcionario de caudales públicos, Barcelona, 1995, p. 28 (con > mil.

abundantes referencias jurisprudenciales y doctrinales); DÍAZ PALOS, Malversación de cau- I .;i multa se graduará en este caso por el valor de la cosa y no podrá bajar de
dales públicos, cit., p. 823; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales pú- 'II lino pesetas».
blicos, cit., p. 860. ' Véanse VIADA Y VILASECA, Código penal reformado de 1870, con las variantes in-'
"Ambas penas graves, que implican la consideración de esta conducta como delito • lili idas en el mismo por la ley de 17 de julio 1876, concordado y comentado, t. II,
segtín el art. 27 CP derogado. 1 lili 1(1, 1890, p. 676; y VIZMANOS/ÁLVAREZ MARTÍNEZ, Comentarios al Código penal, t.
"Art. 397: «El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administra- M:ulrid, 1848, pp. 300-301.
re una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, incurrirá en las •Véase al respecto, la exposición de SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de
penas de inhabilitación especial y multa del 5 al 50 por 100 de la cantidad distraída, si •iiil.ih's públicos, cit., p. 863.
resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren consignados, sin que pueda ' \ 1 iNc; BLECUA FRAGA, La aplicación pública de caudales a diferente destino como •/
bajar dicha multa de 100.000 pesetas, y en la de suspensión, si no resultare». hiii 1! iiilversación, cit., p. 748.
2" Véase, por todos, al respecto SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de cauda- '\ use, entre otros. CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, vol. 1, Barce-
les públicos, cit., p. 861. "•1 I' p. 4 6 1 ; D E LA M A T A B A R R A N C O / E T X E B ARRÍA, Malversación y lesión del pa-
^' Véanse, entre otros, BLECUA FRAGA, La aplicación pública de caudales a diferente 'hlico, cit., p. 32; M U Ñ O Z CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia,
destino como delito de malversación, en ADPCP, 1985, p. 747; GROIZARD, El Código pe- iS; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p.
nal de 1870 concordado y comentado, t. IV, Madrid, 1912, p. 320; QUERALT JIMÉNEZ,
Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1992, p. 457; 'ORÍGUEZ DEVESA, De- \ii 399: «Las disposiciones de este capítulo son extensivas a los que se hallaren
recho penal español. Parte especial. Madrid, 1995, p. 1187. iiios por cualqiiK'i concepto de fondos, rentas o efectos provinciales o municipales,
" E n el mismo sentido, víanse, inirc otras, las exposiciones o DÍAZ PALO.S, Malver- nccicntes a un iMabiecimienU' ilo instrucción o beneficencia, y a los administrado-
sación de caudales públicos, cil., p ^ M; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parle especial. K:|'K>.sl(ario.s de caudales emb.u ulos, secuestrados o depositados por Autoridad pú-
Valencia, 1995, p. 847; OWH B » i i \ . i i i<. en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Va- üinquc pertenezcan a particuti • - >.

\0 31
 LUIS ROCA AOAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DI ( AUDALES PÜBLICOS

se halla, según la jurisprudencia^', en una doble ficción, basada en una iMiii) figura autónoma la malversación. Sin embargo, tampoco se quiere
atribución de carácter público al sujeto que no es propiamente funciona- ilccir con esto que si expresamente está tipificada, la malversación no
rio, y a los caudales, que aunque siguen siendo privados, se adscriben a pueda ser concebida de forma patrimonial. Solamente la regulación con-
una función pública. La doctrina, por su parte, mientras que unos apun- i leta del delito, los distintos elementos que concurren en su tipificación
taban como justificación la infracción de un deber público anejo a ciertas pueden permitir descubrir la naturaleza del delito.
funciones sociales de interés público^", otros buscan su equiparación en Pues bien, una concepción meramente patrimonial de la malversa-
la importancia de los bienes, en el primer caso, o el respeto a las deci- i ion podría tener como argumento a su favor la configuración que histó-
siones judiciales en el segundo 3'. licamente tuvo. Se señala como antecedente^' del actual delito de mal-
versación el crimen depeculatus, o peculatus publicus o simplemente
¡•cculatus del Derecho romano'". Sin embargo, en Roma existían dos de-
3. La malversación como mero delito patrimonial. Su crítica. litos: el sacrilegium y el peculatus, a los cuales «desde un principio se
ks consideró como formando un solo grupo, pues en Roma los bienes
La configuración de la malversación como delito contra la propiedad ilivinos y los del Estado no se distinguían jurídicamente»'^ A pesar de
pública ha sido plasmada legalmente en algunos ordenamientos de nues-
tro entorno. Concretamente en' el Derecho alemán han sido derogados los
preceptos en que se regulaba la malversación de forma autónoma, optan- " S o b r e los antecedentes históricos, véanse las exposiciones, entre otros, de BLECUA
do ahora por su sanción a través de los tipos comunes de apropiación in- ! I;AGA, La aplicación pública de caudales a diferente destino como delito de malversa-
hi, cit., pp. 747-752; CUAREZMA TERÁN, La naturaleza del art. 397 CP y la distinción
debida o la gestión desleal de negocios ajenos 3^. (I el peculado propio, cit., en «PJ», n.° 24, 1991, pp. 199-200; D E LA M A T A BARRAN-
Para sostener una concepción tal de la malversación, como delito I/ETXEBARRÍA, Malversación y lesión del patrimonio público, cit., pp. 35-37; DÍAZ PA-
contra la propiedad pública, ciertamente no es necesario que desaparezca s, Malversación de caudales públicos, cit., pp. 816-817; GROIZARD, El Código Penal
1870 concordado y comentado, t. IV, Madrid, 1912, pp. 286-288; M I R PUIG, De la
/¡versación de caudales públicos: propuesta de una nueva interpretación del artículo
^Véanse, entre otras, las SSTS de 9 febrero 1993, 13 octubre 1993, 25 octubre 1993, 7 del Código penal, en CPC, 1991, pp. IS-ld; OLIVEROS ROSELLÓ, La malversación en
10 marzo 1994, 30 septiembre 1994, 15 octubre 1994, 26 mayo 1995, 20 febrero 1996. Código Penal de 1995, en «Cuadernos de Derecho ludicial», t. XXX (Los delitos de
"'Véanse, entre otros, DIAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 824; . funcionarios públicos en el Código Penal de 1995), Madrid, 1996, pp. 259-262; PUIG
SuÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., pp. 868-869. NA, Derecho penal. Parte especial, 7." ed., Madrid, 1988, pp. 331-332; QUINTANO R I -
" V é a n s e , entre otros, ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, Wkk, i.LÉs, Comentarios al Código penal, Madrid, 1966, p. 721. Sobre el Derecho Romano
Valencia, 1993, p. 484; M U Ñ O Z CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1995, p. concreto, véanse, entre otros, FERRINI, Esposizione storica e dottrinale del diritto pena-
849. romano, en «Enciclopedia Pessina», t. VII, Milán, 1905, pp. 413-420; FALCHI, Diritto
líale romano. (I singoli reati), Padua, 1932, pp. 186-193; MOMMSEN, Rómisches Stra-
•'^Tras la Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) de 2 de marzo de 1974,
•cht, Graz (Austria), 1955, pp. 760-772; NEGRI, Peculato, en «DI», vol. XVIII, Turín,
han quedado derogados los §§ 350 y 351 StGB en que se regulaba la malversación, op-
10, pp. 1165-1167.
tando ahora por su sanción a través de los tipos comunes de apropiación indebida (§ 246)
o la gestión desleal de negocios ajenos (§ 266). " V é a s e sobre la denominación de este delito en el Derecho romano: MOMMSEN, RÓ-
En Italia, aunque no se siga el modelo germánico, pues está tipificado el peculado de isches strafrecht, cit., p. 764. Sobre el origen etimológico de la palabra peculatus, véase
forma autónoma, esto no ha impedido que un sector doctrinal de aquel país haya entendi- I MOLÍ, para quien el término peculatus deriva de la palabra pecunia, que a su vez deriva
do que el interés tutelado por la malversación es un interés patrimonial. Postura sostenida, li- pecus (ganado de pastoreo), teniendo como último origen el término indoeuropeo peku
entre otros, por D E MARSICO, // danno patrimoniale nel peculato, en RIDPP, 1954, p. 566 Kicerche sul crimen peculatus, Milán, 1979, pp. 61-71).
(aunque curiosamente, EL MISMO, Sul peculato per distrazione con particolare riguardo al " M O M M S E N , Rómisches Strafrecht, cit., p. 761.
peculato bancario, en GP, 1968, II, pp. 129 y ss., se orienta por un interés no patrimonial Ya en el Código babilónico de Hammurabi se castigaba con la pena máxima, la
de la Administración Pública; y también EL MISMO, SUWestremo della distrazione nel pe- inerte, a aquellas personas que robaban bienes pertenecientes a la divinidad, al templo o
culato, en SP, 1969, pp. 107-109, entiende que concurren dos intereses distintos; por una la corte. Dicha pena se aplicaba a quienes robaban cosas divinas, sagradas o regias. Es
parte la necesidad de garantizar el ordenado desenvolvimiento de la actividad de la Admi- i]UÍ donde nace cierta confusión entre las cosas sagradas y las públicas, confusión que
nistración con la rigurosa observancia de sus estatutos, y por otra, la necesidad de no pa- I durará en el tiempo.
ralizar la continua evolución de la finalidad misma); FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale. La confusión entre lo que es el peculado y el hurto sacrilego se encuentra también en
Parte speciale, vol. I, Bolonia, 1988, p. 138; GALLO, Delitto di peculato e illicito ammi- r: antiguas leyes asiáticas (Manú, IX, 280) y en las egipcias (Diodoro, LI, 28); y tam-
nistrativo, en RP, 1966-1, p. 402; SANTORO, Manuale di Diritto pénale, 1962, vol. II, p. I MI en éstas como en la legislación griega, el peculado y el hurto sacrilego eran gravísi-
254; SCORDAMAGLIA, Peculato, en «Ene. Dir.», vol. XXXIl, p ( 2 0 ; y también por VAS- )S delitos que acarreaban la muerte. Véanse, entre otros. GARCÍA ITURBE, Delitos contra
SALLI, quien, en la reciente reforma del Código penal italiano s i m e los delitos de los fun- cosa pública y contra la Administración de Justicia, Caracas, 1969, pp. 13-14; NEGRI,
cionarios, defendió la configuración del peculado como un mcn> delito contra el pulrimo- rutaio, cit., p. 1163. En la legislación griega, concretamente, la Ypcwpíl KXonf\q se ejer-
nio de la Administración Publica. .iba contra el magistrado que hubiese sustraído dinero perteneciente al Estado (KÍ^.07cti

32 33
 LUIS ROCA AOAIMTO
Bl. DELITO l)K MALVERSACIÓN Dli CAUDALES Pl'lHLICO.S
la falta de testimonios concretos sobre el Derecho romano antiguo, no es
descartable que exisistiese ya como delito autónomo en el tiempo de las de este cambio en la concepción del peculatus es la enumeración que
XII Tablas. Únicamente se tiene noticia de una lex lulia de peculatus^'', iifrecc MOMMSEN de las formas que podía adoptar el delito'", algunas de
a la que se añadió posteriormente una lex lulia de residuis. Según señala las cuales difícilmente eran reconducibles a una configuración de este
FERRINI^'', la lex lulia castigaba y punía el auferre, intercipere o verteré
delito únicamente como hurto agravado por la cualidad de públicos (sa-
in rem suam la pecunia sacra o religiosa (en el caso del sacrilegium) y grados) de los bienes, v.gr., la manipulación ilícitamente realizada en los
la pecunia publica (en el caso del peculatus), conductas ambas muy pró- libros de contabilidad pública o el hecho de hacerlos desaparecer.
ximas al furtum. Conforme a ello, MOMMSEN señala como requisitos Esta última concepción del peculatus en clave de la fe traicionada,
esenciales a estos dos delitos los mismos que en el furtum, y el daño lúe la que se recibió en España en la Edad Media. Así, en las Partidas
causado a la respectiva divinidad {sacrilegium) o el daño causado a la (Partida VII, Tít. XIV, Ley XIV) se exige una condición personal espe-
comunidad (peculatus)^^. t ial en el sujeto activo, pues habla del «despensero» del Rey, y también
se hace referencia a la infidelidad del mismo, ya que aquel que realizase
Parece, por tanto, que el peculatus, por lo menos en aquella lejana las conductas allí descritas «non faze furto, pero faze muy gran yerro,
época, era concebido como un hurto de determinados bienes de especial posponiendo la pro de su Señor por la suya mesma».
relevancia, representando un delito contra la propiedad independiente-
mente de que el autor fuese funcionario o no. Sin embargo, como ha re- En la Novísima Recopilación, en cambio, se vuelve a la pura pro-
saltado CARRARA, «en el primitivo Derecho romano, la sustracción del iixción del patrimonio público del primitivo Derecho romano, sin exigir
dinero público fue particularmente reprobada en razón de la cosa sustraí- . ondición personal alguna (Lib. XII, Tít. XV, Ley VII) al hablar de
cualquier persona, concejo o universidad»''2.
da, la cual se consideraba sacra. De ahí que los incursos en peculado
fuesen colocados en compañía de los sacrilegos. Por el contrario, en el Conforme a lo expuesto, parece que el argumento histórico aducido
Derecho cesáreo prevaleció la consideración de la fe traicionada y de la romo posible factor en la configuración de la malversación como un de-
facilidad para delinquir» ^^, a donde deduce el citado autor se remonta la lito contra la propiedad cualificada por la condición pública (sagrada) de
tradicional divergencia en la concepción de este delito'"'. Buena prueba Ins caudales, no es del todo satisfactorio, pues hemos visto cómo ya des-
de el Derecho romano, y posteriormente en la regulación histórica espa-
iiola, se ha dado una divergencia en el interés jurídico a proteger: o bien
5TIJXOCTÍ(ÜV) O a la caja de un templo (KXonf\ iep<hv XP'HM'títtHív) (véanse, NEGRI, Pecula- I patrimonio público, o bien la fidelidad en el ejercicio de la función
to, cit., pp. 1163-1165; PAOLI, Pubblica amministrazione (delitti contra la) (Diritto attico), l'iiblica. No habiendo una línea clara en su concepción que se siguiese a
en «NDI», t. X, Turín, 1939, p. 906). l.i largo de la historia de nuestros textos jurídicos.
"^La lex lulia peculatus es citada como tal en varios fragmentos del Digesto, prove-
nientes de Ulpiano (48, 13, 1), Paulo (48, 13, 2), Marciano (48, 13, 4), Venuleyo Saturni- Es más, OLESA MUÑIDO, tras un amplio estudio de la regulación
no (48, 13, 16), Modestino (48, 13, 13), Papiniano (22, 5, 13) y Macro (48, 1, 1); y histórica de la malversación en nuestros Códigos Penales, ha resaltado, a
como tal es citada también en las Instituta (4, 18, 9), en el Codex (9, 28, 1) y en las nuestro juicio con acierto, que la malversación «no ha tenido, en el cur-
Sentencias de Paulo (libro V, título 25). Pero sobre su datación no hay certeza. Sólo se
puede decir con seguridad, como señala MOMMSEN, Rómisches Strafrecht, cit., p. 761, que • de la codificación española, carácter de hurto cualificado, sino que,
pertenece a César o a Augusto. Véase también, para más detalles, GNOLI, Rícerche sul ir el contrario, la génesis del precepto muestra un firme concepto de
crimen peculatus, cit., pp. 15-25, donde ofrece argumentos tanto a favor de su atribución liio propio del sujeto que ejerce debidamente legitimado, una función
a César como a Augusto, pero renunciando dicho autor a una datación cierta. hlica, y que proyecta su acto, contra esta función»'*^. Efectivamente.
''FERRINI, Esposizione storica e dottrinale del diritto pénale romano, cit., p. 414.
"MOMMSEN, Rómisches Strafrecht, cit., pp. 762-764 y 768.
''^CARRARA, Programa de Derecho criminal, t. VII, Buenos Aires, 1948, (trad. S. So-
ler), § 3362. ninistración pública podían ser sujeto pasivo del peculado. 2°. Que las mayores severi-
les de las leyes penales debían reservarse para aquellos que se apropiaban de los cau-
•"'CARRARA afirma que «de ahí nacieron las divergencias. Encontrado el criterio para
i-s públicos abusando del oficio que les había sido confiado. De ahí la discordia de los
el agravamiento en la santidad de la cosa, la consecuencia fue: 1". Que el sujeto pasivo
í'iiicntos; de ahí la lucha entre los intérpretes; de ahí la divergencia de las escuelas y
del peculado era sólo el patrimonio del pueblo romano que era el único sacro, y no las
las prácticas, que han llegado hasta nuestros días, acerca de la noción del peculado, y
propiedades de los municipios y de las ciudades, las cuales se consideraban privadas. 2".
imposibilidad absoluta de establecer esta noción sin encontrar contradictores», (Progra-
Que la sustracción de la pecunia del pueblo romano se consideraba sacrilega y constituía
df Derecho criminal, t. Vil, Buenos Aires, 1948, (trad. S. Soler), § 3362).
peculado aunque fuese cometida por una persona que por su oficio no tuviera nada que
ver con la fe pública. Cuando por el contrario, en el Derecho cesáreo se comenzó a dedu- •"MoMMSliN, Riimisches Slrufrecht, cil,, pp. 764-767.
cir la reprobación de los imuisos cu peculado de la fe traicionada, esas dos proposiciones "Víase QUINTAN» RII-OLLIIS, Comcniuiios al Código penal, Madrid, 1966, p. 721.
dejaron de valer y se csial>!i-i ló: I" (Jtio lanihién las cosas de las ciudades y de cualquier "OLKSA MUMIIK), /;/ delito de mah' lición por sustracción de caudales o efectos
I •il>IUos en el vigente Códiito penal espiin :Í\.., p. 631.

^4
;5
 LUIS ROCA AGAriTO liL DELITO PB MALVERSACIÓN l)b (AÚPALES I'ÍIHLICOS

Aunque el autor no lo cite expresamente, el artículo 341 del CP de inonial. puesto que la conducta se proyecta sobre caudales o efectos
1822'"' fue el único precepto legal en toda la codificación española que ()s. pero por otra parte, se acepta también como componente code-
estableció, en sede de delitos patrimoniales, un tipo agravado —en este ar de nuestro delito la deslealtad del funcionario, en cuanto infrac-
caso de robo— cuando el objeto material fuese un bien público, configu- ile los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales pú-
rándose, por tanto, un tertium genus entre lo que era malversación (que '. que tiene el funcionario. Ya en este sentido podrían traerse a
sólo podía ser cometida por funcionario público) y los delitos patrimo- lón las palabras del ilustre comentarista GROIZARD, que destacaba
niales (que no recaían sobre caudales públicos). pliualidad dimensional del delito, diciendo que «el funcionario mal-
En la moderna doctrina sobre el delito de malversación, ningún sec- i'lor no sólo se apodera de lo ajeno, sino que falta a la confianza
tor doctrinal ha defendido el carácter puramente patrimonial del delito, i itada en él. Bajo el primero de estos aspectos su acción debería ser
sino que más bien ha concebido la naturaleza de la malversación desde iicada entre los delitos contra la propiedad; bajo el segundo, ser
una perspectiva dual"*-"^. Por una parte, se destaca ciertamente el aspecto icndida entre los delitos sociales que atacan la fe pública o dañan
nicreses de la Hacienda»''*.
""•El art. 341 CP de 1822 disponía lo siguiente: «Los que robaren o hurtaren, usurpa-
\ la luz de esta regulación de la malversación en la situación legal
ren, o fraudulentamente se apropiaren' bienes, caudales o cualesquiera otros efectos perte- H>r al Código de 1995, SUÁREZ IVIONTES ha entendido que la mal-
necientes al Estado o al comiln de alguiia provincia o pueblo, sufrirán el máximo de pena
que con arreglo al título tercero de la segunda parte corresponda al robo o usurpación que
cometieren; pudiéndose aumentar esta pena hasta una tercera parte de dicho máximo se- nerecho penal. Parte especial, t. III, Bogotá, 1955, p. 161, quien entiende que «el
gún el grado del delito. Si hiciere el robo o usurpación un funcionario público que tenga iirídico de la incriminación no es tanto la defensa de los bienes patrimoniales de
a su cargo los caudales o efectos expresados, será castigado con arreglo al capítulo terce- i\islración pública, cuanto el interés del Estado a la probidad y fidelidad del fun-
ro, título sexto de esta parte [donde se regulaba la malversación]. Los caudales o efectos público»; NuNziATA, // peculato tra veccia e nueva disciplina. Ñapóles, 1992,
que se hallaren secuestrados, o puestos en custodia o depósito por orden y a disposición / 66 para la antigua y la nueva regulación, respectivamente; SEGRETO/DE LUGA, /
del Gobierno o de la autoridad pública competente, se entenderán como si pertenecieran VI pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, 2.° ed., Milán, 1995,
al Estado en los casos de este artículo [una de las ficciones que se utilizan en la malver- iras una amplia cita de las posiciones mantenidas en la doctrina italiana al respec-
sación impropia]». S4-87), sostienen el carácter pluriofensivo del delito de peculado, aunque resaltan-
'•^'En Italia, por ejemplo, la naturaleza pluriofensiva de este delito ha sido defendida, iien funcionamiento e imparcialidad de la Administración (p. 87); VINCIGUERRA,
en contraposición a los autores citados más arriba, entre otros, por ANTOLISEI, para quien lone» e peculato, en RIDPP, 1970, pp. 1053-1054, según el cual, «a través de la
este delito tiene por objeto «no sólo la tutela del interés estatal en la probidad y correc- •c\ deber de fidelidad, del cual es dtular pasivo el agente público, se viene, ade-
ción de los funcionarios públicos y una defensa contra sus abusos, sino también la protec- U-sionar el interés a la disponibilidad de los medios públicos, lato sensu patrimo-
ción de los bienes patrimoniales que les han sido confiados, de quienquiera que sean, en lara los fines institucionales del ente o de la Administración a quien pertenecen
función del mantenimiento del desuno originario de la cosa» {Manuale di Diritto pénale. IOS mismos». Véase también la exposición de la doctrina italiana que realizan DE
Parte speciale, t. II, 11." ed., Milán, 1995, p. 280); BETTIOIJCALDERONE, Peculato ed in- A BARRANCO/ETXEBARRÍA, Malversación y lesión del patrimonio público, cit., pp.
teresse privato in atti di ufficio, Milán, 1973, pp. 146-154, quienes tras una amplia expo-
sición de la doctrina acaban señalando que en el peculado «a través de la violación del KOl/.ARtj, El Código Penal de 1870 concordado y comentado, t. IV, Madrid,
deber funcionario, se viene a lesionar sustancialmente el interés de la Administración pú- 289. También cabe traer a colación las palabras de CUELLO CALÓN, según el
blica a la exclusiva destinación pública de sus bienes, con reflejo negativo sobre el "buen delitos de malversación de caudales tienen «un doble aspecto, constituyen una in-
funcionamiento" de la Administración misma que viene incluido en el perfil moral y patri- dcl deber de probidad de los funcionarios en el manejo de los fondos públicos
monial», y continúan, «en definitiva, la infidelidad se resuelve en un comportamiento in- lazones de su cargo les están confiados, y encierran además una lesión de los in-
fiel al deber por parte del agente público, y el deber, como dato normativo, se sustancia Kilrimoniales del Estado» {Derecho Penal. Parte especial, t. II, vol. 1, 14.» ed.,
en la constante persecución del interés público» (p. 154); CAGLI, Peculato e malversazio- v.\, 1980, p. 450); o las de SUÁREZ MONTES, para quien el contenido esencial de
ne, en «Digesto delle Discipline Penalistiche», 4." ed., Turín, 1995, p. 337, según la cual, •isación viene deparado por «la violación de un deber jurídico público propio de
el delito de peculado es un delito pluriofensivo, porque la conducta típica lesiona dos in- unciones sociales», pero a condnuación señala que «no quiere con esto decirse,
tereses; uno de orden público-funcional correspondiente al «interés a que el funcionacio-
;irg() —e importa destacario para evitar equívocos—, que eí aspecto patrimonial
nario público (o el encargado de un servicio público) no abuse de las funciones propias o
ile toda relevancia en la estructura del presente delito. La tiene y no pequeña» (El
del propio servicio»; el otro, de orden patrimonial, «conectado al interés de la Administra-
malversación de caudales públicos, cit., p. 867). También más recientemente
ción pública al mantenimiento de la destinación pública de la cosa mueble o del dinero
ilcslacar esta dualidad PRATS CANUT, Respon.sabilidad penal de las autoridades y
que están en posesión del funcionario público»; FLICK, // delituí di peculato. Pre.tuppo.tli
e struttura, Milán, 1971, p. 91 ss.; GRISPIGNI, / delitti contra la , ¡hlúica amminixtrazione, I ios municipales en materia ambiental, en «Derecho del medio ambiente y Admi-
Roma, 1953, p. 144, quien indica que «el objeto jurídico de i i • delito está constituido II local», VVAA, Madrid, 1996, p. 536, al afirmar que el delito de malversación
por un derecho patrimonial de l;i Administración pública sobre I cosa mueble, y [wr oira i.ido de un doble dcsvalor. a saber, el de la infracción de los deberes propios de
parte, por un derecho que la A<lininistración pública tiene respecto de la persona física, del funcionario, y en sej'iindo lugar, y no por ello de menor importancia, la le-
orejano de la función o drl «civuin, iclalivo al cumplimicnlü de la propia larca»; MAO- lo» inlcrcscs p.in imonlal. I.- las disiinias Administraciones públicas que dificulta
loirtn de lo» fnu , iulbllm nic liencn encomendados».

U) '7
 LUIS ROCA A(3AI'I!() EL DlíLITO DE MALVERSACIÓN DI, C AIIDALL.S IMHILICOS

versación no puede ser conceptuada como un delito meramente patrimo- lista. Tres son los argumentos en l()^ (|iic el citado autor se funda para
nial, pues, para decirlo en palabras suyas, lo que «está fuera de duda es negar tal cualidad.
que la malversación no es en rigor un delito contra la propiedad cualifi- En primer lugar, el artículo 394, (|iic quizás fuese el que guarda ma-
cado por el carácter público del sujeto activo y de los bienes» •'^, posi- yor similitud con los delitos contra la propiedad, no es el único tipo de-
ción ésta que es compartida por la doctrina de forma mayoritaria'"*. lictivo que se recogía en el Capítulo de la malversación, según se vio.
Desde luego, la perspectiva patrimonialista no era válida por no ser I'ero aún más, el propio artículo 394 no exigía todas las características
viable aquí una concepción estática del patrimonio, que es la que mejor piopias de los delitos contra la propiedad, pues, no era requisito típico
conviene a los delitos contra el patrimonio privado. El patrimonio públi- lie la malversación el ánimo de lucro'*^. Y así el funcionario que sustra-
co no puede ser concebido estáticamente como si se tratase del dinero jese caudales públicos, con ánimo exclusivamente de hacerse pago de los
del avaro guardado a buen recaudo. El concepto de patrimonio público (. léditos líquidos que tuviese contra la Administración, no por ello dejaba
viene definido por dos notas características: su movilidad o carácter cir- lie cometer malversación^^. El autor de referencia contrasta esta afirma-
culante y su vinculación a fines concretos, a la prestación de servicios rión con el anterior artículo 337 sobre la realización arbitraria del propio
públicos'*'. Es por ello por lo que en la malversación se han introducido derecho, según el cual se castigaba con multa al acreedor que se apode-
figuras que suponen un adelantamiento de las barreras de la protección lase de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella,
penal, como puedan ser los artículos 395 y 396, que sólo de forma muy siempre que concurriere violencia o intimidación, y si no, el hecho que-
excepcional tiene lugar en el ámbito privado-'^°. Pero también es de desta- daba impune. Por lo tanto, no tendría sentido justificar el castigo de esta

I
car que existen otras modalidades en las que incluso una perspectiva eonducta —es decir, si el funcionario sustrae caudales públicos con áni-
funcional no resultaba suficiente, como acontece en los artículos 396, mo únicamente de hacerse pago de créditos que tuviese contra la Admi-
397 y 398. De otra parte, hay que poner de relieve que aún dentro de nistración— desde una perspectiva meramente patrimonial, pues en los
los artículos en que se destacaba más el aspecto patrimonial, éste no era III opios delitos patrimoniales dicha conducta resultaba impune. De lo
la única dimensión valorativa en consideración a la hora de fijar la natu- inal se deduce que si esta conducta era constitutiva de delito tendría que
raleza de nuestro delito, según vimos en la anterior exposición del Dere- li;iilar su justificación fuera de toda consideración patrimonial.
cho positivo. En segundo lugar, tampoco hallarían justificación, desde la sola
Además de estas consideraciones de tipo general, también se podían pirspectiva patrimonial, las dos figuras de comisión por omisión (dolosa
señalar otros argumentos, como bien indica SUÁREZ MONTES^', que im- \ culposa), carentes de toda correspondencia en el Tít. XIII, ni tampoco
piden la conceptuación de nuestro delito en clave meramente patrimonia- ni ras modalidades, como la retención de fondos, que no requieren ningu-
na lesión patrimonial.
Y por último, tampoco era comprensible desde la perspectiva de los
•"SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit, p. 864. dilitos contra la propiedad la malversación impropia, pues en ella podía
""Véanse, entre otros, BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho penal español. Parte es- hallarse ausente una cualidad esencial en dichos delitos, como es la aje-
pecial, 2.» ed., Barcelona, 1991, p. 451; DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos,
cit., p. 817; Mm PUIG, De la malversación de caudales públicos, cit., p. 78; OLESA M U -
nidacl de la cosa, ya que podía ser sujeto activo el propio dueño de la
ÑIDO, El delito de malversación por sustracción de caudales o efectos públicos en el vi- 11 isa embargada constituido por la Autoridad pública en depositario de la
gente Código penal español, cit., pp. 631-632; ORTS BERENGUER, Derecho penal. Parte misma. Como acertadamente pone de relieve el autor que venimos citan-
especial, VVAA, Valencia, 1993, p. 480; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. do, el único aspecto de atentado contra el patrimonio ajeno que en este
Parte especial, Madrid, 1995, p. 1181.
delito cabría divisar sería la frustración del derecho del acreedor favore-
"'^ Véase al respecto la amplia exposición de D E LA MATA BARRANCO/ETXEBARRÍA,
Malversación y lesión del patrimonio público, cit., p. 80 ss., en concreto pp. 96-101, don- . uh) por el embargo. Sin embargo, no parece que un daño patrimonial de
de se detiene a examinar el carácter funcional del patrimonio público, fundamentalmente a
partir de las aportaciones (aún minoritarias en Alemania) que ha realizado Tiedemann en
el ámbito del fraude de subvenciones. "Véanse, entre otros, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 821;
'"Por ejemplo, es rechazada por la doctrina la posibilidad de delitos culposos dentro KRi-R SAMA, Comentarios al Código Penal, Madrid, 1956, p. 193; M I R PUIG, C , De la
del ámbito de los delitos contra la propiedad: véanse, entre otros autores, BAJO FERNÁN- Iversación de caudales públicos, cit., p. 78; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte es-
DEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial. Delitos patrinuiniales y económicos, Ma- lal. Valencia, 1995, p. 844; O R T S BERENOUIÍR, en VVAA, Derecho penal. Parte espe-
drid, 1993, p. 411; RoDRÍc;ui;z DEVESA, Derecho penal. Parte e.special, Madrid, 1995, p. 1. Valencia, 1993, p. 484; RODRIGUEZ DKVIÍSA, Derecho penal español. Parte especial,
1184; SAINZ-PARDO CASANOVA, El delito de apropiación indebida, Barcelona, 1978, pp. ílrid, 1995. p. 1184.
I (.1-165. "Véiiiisc, por todos, SDARIV. M O N I U S , fcV delito de malversación de caudales públi-
" S U Á R E Z MONTIÍ.S. / / dtliio ilr mnlverwción de caudales públicos, cil., pp. 865-867. . cil , p 865 (con alfunilaiilcx rcCcrcncli» jurLiprudenciules).

3')
 LUIS ROCA AOAPIT») KL DELITO DE MALVERSACIÓN Dli ( AHDAl.liS PÚBLICOS

esta índole pueda justificar la imposición de una pena tan grave como la \Ri)'*, entre otros", o DÍAZ PALOS". CUELLO CALÓN'^^ JASO
que llevaba aparejada la malversación impropia (recordemos que en el
art. 399, donde se regulaba la malversación impropia, se imponían penas
que podían llegar hasta la reclusión menor). Así, el artículo 532 del Có- "^Como señalamos más arriba, GROIZARD es partidario de la naturaleza pluriofensiva
digo derogado castigaba con arresto mayor «al dueño de una cosa mue- 'ii- este delito, y dentro de ésta destaca la malversación como delito contra la fe pública.
ble que la sustraiga de quien la tenga legítimamente en su poder con \U lo demuestran sus palabras al entender que «nuestro Código [...] ha seguido este últi-
itio camino, y ha hecho bien. Cuando sometido a un concienzudo análisis un hecho crimi-
perjuicio del mismo o de un tercero». E indica SUÁREZ MONTES: «Desde M I! oiuplcjo, nos encontramos con que constituyen su peculiar naturaleza dos o más ele-
el punto de vista patrimonial, este hecho es más grave que el del deposi- II distintos, el mejor modo de vencer las dificultades de su clasificación científica es
tario judicial, ya que requiere un acto de desposesión y un perjuicio pa- il iir entre esos mismos elementos cuál es aquél o cuáles son aquellos que atenían
trimonial, cosas ambas que no son requeridas en la conducta del artículo c\ derecho más preferente» (El Código penal de 1870 concordado y comentado, t.
399. Así, pues, la pena de este artículo no puede entenderse en modo al- I\ l.ulrid, 1912, p. 289). Y continúa diciendo (pp. 290-291): «el organismo complicado
• li' l.is modernas formas sociales exige adoptar una serie de medidas tutelares de los públi-
guno como sancionatoria de un delito patrimonial»-'". . u', iiiicreses, los cuales no sólo pueden ser perjudicados por quienes deben obedecer a la
Conforme a lo expuesto, el delito de malversación no puede conce- .iiiiuiulad que manda, sino también por los abusos que pueden cometer los encargados de
ch I lia. El Estado necesita organizar y sostener una buena administración general; nece-
birse desde una mera perspectiva patrimonial. En todo caso entran en \.- idir el Poder público y delegar sus funciones, nombrar un número considerable de
juego aquí, como ya hemos señalado, dos aspectos que es preciso anali-

I
CN dos y atribuirles derechos y obligaciones especiales. Al elegirlos, debe ciertamente
zar. Habrá que examinar, por una parte, la malversación como delito de |ii' 11 asegurarse de su moralidad, de su inteligencia y de su celo y retribuirlos bien
funcionario, y por otra, será preciso estudiar el aspecto patrimonial del |i 1 I \c puedan vivir con decoro y atender a sus necesidades y las de sus familias; pero
i" |ior grandes que sean las precauciones que se adopten, el abuso es posible y aun fá-
dehto, que en ningún caso, nadie niega, ni nosotros tampoco. tal iiilo ese abuso llega y se rompe el vínculo de la confianza entre la Administración
y IOS establecidos, la fe pública se quebranta y padece, la alarma cunde, y el de-
iii' icndo en el seno de la sociedad como obra de aquellos mismos por ella encar-
v ^^lar por los intereses de todos, adquiere las proporciones extraordinarias que
V-l ii/aii los atentados contra los derechos sociales.
4. La malversación como delito de funcionario. na evitar los ataques contra su fortuna —continúa diciendo el referido autor—, el
p,i llar tiene medios propios que utilizar: contra los rateros cabe vivir con cautela, sa-
h. i.udar el bolsillo, atrancar las puertas y echar bien las llaves. Contra los estafadores

I
Por lo que a este punto se refiere, conviene destacar, aunque ello no Iii icnsa, abrigando lícitas desconfianzas, no dejándose engañar por ellos. Pero dada la
implique dejar de tomar en cuenta el aspecto patrimonial, que la natura- n ';id de tener empleados para atender a los servicios públicos y funcionarios que re-
tbndos, que custodien caudales, que hagan pagos, que administren en nombre del
leza de la malversación ha venido determinada, según opinión dominan- I la fortuna común, contra las infidelidades de esta raza de ladrones y traidores no
te, por dos circunstancias: en primer lugar, por la cualidad de funciona- li. •visión bastante. La fe pública puede ser por ellos fácilmente burlada, y si lo es,
rio del sujeto activo, y en segundo lugar, por su relación específica con I< inicios que sufren los intereses generales a consecuencia de esta clase de deprava-
la. administrativas, piden con imperio la reparación por medio de un castigo que el le-
los caudales públicos (tenencia a su cargo por razón de sus funciones).
Dos circunstancias, que como ya hemos visto más arriba, habían sido v I debe señalar, mediante un criterio clasificador inspirado en la naturaleza del de-
iiil quebrantado».
destacadas como elementos comunes de las distintas modalidades de .'id. GóMi-z DE LA SERNA/MONTALBÁN, quienes apuntan que este delito «es de mu-
malversación. Conforme a ello y a un argumento sistemático, puesto que vedad y trascendencia, ya por los efectos que produce, ya por la inmoralidad que
la malversación se encontraba incardinada en el Tít. VII («De los delitos el acto de aplicar indebidamente a usos propios o ajenos lo que está destinado a
líjelos, y ya por el abuso indigno que los empleados hacen de la confianza deposi-
de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos») del Lib. II del CP de- I ellos» (Elementos de Derecho civil y penal de España, t. III, 11» ed., Madrid,
rogado, se ha resaltado la consideración de la malversación como un de- 1 347); o VICENTE Y CARAVANTES, al entender que la malversación reviste «un ca-
lito de funcionario. Así, autores del siglo pasado como VIADA'*'* o GROI- 'i-avc de inmoralidad por la falta que cometen contra la confianza que el Estado
I en ellos» (Código penal reformado; comentado novísimamente, Madrid, 1851, p.

DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., pp. 817-818. En concreto, di-
" SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 867. or indica que en este delito «se dan características propias... que disgregan el pre-
" V I A D A Y VILASECA, Código penal reformado de 1870, t. I!, 4" ed., Madrid, 1890, ' paralelismo con otros delitos de naturaleza común, singularmente el de apropia-
p. 652, quien entiende que los delitos de malversación de caudales públicos «revisten, a Icbida... Sobre lodo es inconciliable la malversación impropia del artículo 399 con
no dudarlo, una gravedad y iranscendcncia suma, no sólo por los altos y respetables inte- los patrimoniales en que la ajcnidad de la cosa resulta fundamental» (p. 817). Y
reses que lastiman, sino i|iu- i:iinbioii. y muy particularmente, por el indigno abuso que .1 prcguni.'tndose «¿qué c» I» que resta en el delito de malversación y qué sirve
hace el funcionario piihhoi U- l.i nuili.mza en él depositada». lulinar lodas su<i hclcnigéncait figuras? L^ respuesta no puede ser otra que la in-

10 41
 EL DÜLITO l)B MALVERSACIÓN DI ( AUDALBS l>ti|)LI(-()S
LUIS KOCA A ( i A I ' l l ( )

ROLDAN"" y algunos más*', entre autores más modernos, han resaltado, lí revés indicaciones sobre los delitos de los funcionarios.
de una manera u otra, en la configuración de la naturaleza de la malver-
sación la infracción de los deberes de fidelidad que los funcionarios han I.a doctrina ha enfocado el tema desde dos puntos de vista distintos.
de observar en la gestión de los caudales que tienen a su cargo. I un lado, están quienes se fijan en la relación que media entre el fun-
Se nos plantea, por tanto, la cuestión de determinar qué posición "ii.nio y la Administración, estableciendo como bien jurídico protegido
ocupan los deberes en estos delitos, y en particular en la malversación. I istos delitos el deber del cargo. Por otro lado, se encuentran quie-
Para dar respuesta a esta cuestión, deberemos, aunque sea brevemen- ;iun aceptando la existencia de tales deberes, dirijen su atención a la
te, hacer algunas reflexiones sobre los delitos de los funcionarios, a fin i.ii ion que se entabla entre la Administración y los ciudadanos, fijando
de comprender mejor las distintas concepciones existentes en tomo a ta- MUÍ bien jurídico protegido el correcto funcionamiento de la Adminis-
les deberes*^. i II in, es decir, la función piíblica como función de administrar.
Antes de entrar a examinar estas dos posiciones doctrinales, es pre-
n señalar que no todos los autores han considerado posible englobar
fracción de específicos deberes de fidelidad por parte del funcionario o particular a él asi-
milado». Para concluir diciendo que nos encontramos ante «un delito de propia mano ba-
ik;litos de los funcionarios bajo un mismo bien jurídico. Cabe traer a
sado en la probidad y fidelidad a la' función en el manejo de los caudales públicos o a l.u ion, en este sentido, la opinión de RODRÍGUEZ DEVESA, quien man-
ellos asimilados» (p. 818). lu' que en el Tít. VII del CP derogado no se trataba más que de un
" C U E L L O CALÓN afirma que «pena el texto legalmente los artículos contenidos en • iiluo histórico de figuras que no han hallado mejor acomodo en otros
este capítulo, los actos que violan la fidelidad que los funcionarios deben observar en el lies del Código»". Pero es, sin duda, en otro lugar*'*, donde lanza las
manejo de los caudales que tienen a su cargo y reprime no sólo el perjuicio económico
causado [consecuencia de la doble naturaleza por él defendida], sino también, y muy espe- I 'ues críticas al título que nos ocupa. Como punto de partida, dicho
cialmente [el subrayado es nuestro], el abuso, por parte del funcionario, de la confianza II r rechaza que sea criterio adecuado de sistematización el que un de-
públicamente en él depositada» {Derecho penal. Parte especial, t. 11, vol. 1, 14." ed., Bar- I se cometa por un funcionario en cuanto tal, puesto que «el atender
celona, 1980, p. 450). IIjeto activo es insostenible y de hecho no se mantiene en nuestro
" J A S O ROLDAN, tras negar la naturaleza de un delito contra la propiedad cualificado
por el sujeto activo y por los bienes sobre los que recae, entiende que «este delito partici- >HII;';O de modo consecuente»*'. Posteriormente, y tras examinar la lite-
pa de la nota esencial común a los denominados delitos de los funcionarios públicos en el mi. i italiana al respecto, entiende que tampoco es acertado el criterio
ejercicio de sus cargos. Su esencia radica en la infracción del deber público de fidelidad, i sostiene el Código penal italiano («Delitos contra la Administración
referido a la custodia de los bienes» {Derecho penal. Parte especial, Madrid, 1949, p. I lúa» —coincidiendo con nuestro actual Código—), puesto que en ta-
218).
"^^ MUÑOZ CONDE señala que la naturaleza de la malversación «es, por una parte, co-
ilelitos en realidad se trata de «delitos cometidos por la Administra-
mún a la de todos los delitos comprendidos en el Título XIX, en cuanto constituye una Mi [iiíblica contra los administrados, esto es, contra el derecho que los
infracción de deber de fidelidad e integridad que tiene el funcionario con la Administra- I listrados tienen a una administración recta y no movida por intere-
ción. Pero, por otra parte, la malversación ostenta un carácter patrimonial evidente, al in-
cidir sobre los fondos públicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado» {Dere-
cho penal. Parte especial. Valencia, 1995, p. 842). OLESA MUÑIDO entiende que «el
principio subjetivo basado en la deslealtad, es prevalente... sobre el principio objetivo, ba- ;iada, cohecho impropio y tráfico de influencias, en CLP, T. XVI, Madrid, 1994,
sado en la tutela patrimonial» {El delito de^ malversación por sustracción de caudales pú- 1 244 (en concreto, pp. 178-194); O C T A V I O DE T O L E D O Y UBIETO, La prevaricación
blicos o efectos públicos en el vigente Código Penal español, cit., p. 632). ORTS BEREN- uionario público, Madrid, 1980, p. 135 ss.; PORTILLA CONTRERAS, El delito de
GUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1993, p. 480; RODRÍGUEZ (I ilegal de detención por funcionario público, Madrid, 1990, pp. 43-59; REBOLLO
DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p. 1181. s, IM revelación de secretos e informaciones por funcionario público, Barcelona,
'^ Sobre este tema se puede consultar en mayor extensión lo expuesto y la bibliografía ip. 35-55; SAINZ DE R O B L E S S A N T A CECILIA, Contribución a la Teoría general de
citada en ASÚA BATARRITA, La tutela penal del correcto funcionamiento de la Adminis- ¡los de los funcionarios públicos, tesis doctoral inédita, Valladolid, 1985, pp. 141-
tración. Cuestiones político criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto
a la potestad disciplinaria, en «Delitos contra la Administración pública», Bilbao, 1997, i'"iiK(Giii-z DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p.
pp. 13-55; BACIGALUPO ZAPATER, Sobre la reforma de los delitos de los funcionarios, en lulor dice que «hablar hoy de delitos de los funcionarios como grupo indepen-
«Documentación Jurídica, monográfico dedicado a la Propuesta do Anteproyecto de Nuevo i- de sentido», y a pesar de que era costumbre destacar la infracción del deber
Código Penal», vol. II, Madrid, 1983, pp. 1095-1105 (en concnio, pp. 1097-1099) [tam- entiende que este grupo «está llamado a desaparecer» (p. 1129).
bién publicado en E.studios sobre la Parte especial del Dereí •:i penal, Madrid, 1991]; incrcto en la Ponencia Sobre los delitos «contra» la Administración pública
Fiíuoo SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: •. < i\ideraciones generales, lira los irabajos de la Comisión Redactora de España del Código Penal Tipo
nuevas Jifiuras delictivas v nuhliflcdtión de otras conocidas, ci «La Ley», 1997-2, pp. imbrica (pp. 1-14).
1678-1()')4; GARCÍA ARAI / , -> > iii, ación judicial, Madrid, 1990, pp. 23-38; MORIIXA.S KijuKlouEZ DEVESA, Sobrt los delitos xconlra» la Administración pública, cit..
Ci I A'A/I'OKIII.I.A CONTMI / .i'I líos de revelación de secretos, uso de informnción

•n
 LUIS ROCA AGAPIld i;i. DLI.ITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÚIJLICOS

ses personales, sino sujeta estrictamente al imperio de la ley, entendida Esta posición se encuentra reflejada en los comentaristas clásicos
como la totalidad del ordenamiento jurídico» '*. Y acaba concluyendo que iimo GROIZARD O VIADA ai comentar el CP de 1870. Así, el primero de
«el grupo es superfluo si se atiende al principio de economía legislati- líos señalaba que «las corporaciones, las autoridades, sus agentes, los
va», abogando en sus conclusiones por que dichas figuras se releguen al inpleados, todos aquellos, en una palabra, que aparecen con el prestigio
Derecho administrativo o se supriman, puesto que implican ya de suyo la •' con la fuerza de que la autoridad vive revestida y los que a sus inme-
comisión de otros delitos. Es más, a juicio del autor, «la rectitud y efica- diatas órdenes sirven, por lo mismo que reúnen derechos y disfrutan pri-
cia de la gestión administrativa debe buscarse a través de una selección 'ilegios que los demás ciudadanos no tienen y de que pueden fácilmente
más rigurosa de los funcionarios públicos y controles internos que garan- ,(húsar, deben estar sometidos a una religión estrecha y sujetos a una se-
ticen un empleo correcto de los recursos públicos» <^^, y de nada sirve la lie de obligaciones tan rigurosas y eficaces, que ofrezcan la garantía su-
proliferación de preceptos penales, pues la jurisprudencia pone de mani- liciente de que no se han de convertir sus atribuciones en daño y menos-
festó la clara inoperancia de los mismos. cabo de los mismos derechos particulares y de los propios intereses
Sin embargo, en la realidad difícilmente se podrá prescindir de este públicos que deben amparar y defender»*'. O también el propio VIADA,
grupo de infracciones. Dadas las extraordinarias dimensiones que ha al- ;tl indicar que la mayor gravedad e importancia de estos dehtos se debe
canzado en las últimas décadas el aparato funcionarial debido al inter- a «las personas que pueden cometerlos, o sea los funcionarios públicos,
vencionismo administrativo en todos los aspectos de la vida de nuestro más obligados, si cabe, que los demás ciudadanos al cumplimiento y ob-
país, los instrumentos que ofrece el propio Derecho administrativo no crvancia de las leyes, por razón del mismo cargo público cuyo desem-
responden adecuadamente a los abusos que puedan cometer los funciona- peño se les ha cometido»™.
rios en el ejercicio de sus funciones o en el desempeño de sus cargos.
Ciertamente sería deseable que el ordenamiento administrativo ofreciese
respuestas previas adecuadas (vid. supra nota 2), salvaguardando así el I )lto, Maihofer, Hardwig, Schmidhauser y Schroder (en Amtsverbrechen, Berlín, 1975, pp.
carácter de ultima ratio del Derecho penal, no siendo necesaria su inter- ()-80). Él, en cambio, se muestra contrario a la existencia de un bien jurídico común a
lodos los delitos del cargo {Amtsverbrechen), y en todo caso, en contra de la infracción
vención. Pero, hoy por hoy, esto no es posible. lid deber del cargo como contenido total del injusto común en dichos delitos. Además
Pasamos consiguientemente a examinar las posturas que se han ofre- WAGNER divide los delitos de funcionario (Amtsdelikte) en tres categorías: «delitos impu-
cido en tomo al bien jurídico protegido de los delitos de los funciona- Kiblcs al Estado» (Staatszurechnungsdelikte), «delitos no imputables al Estado lesivos de
l'icncs jurídicos individuales» (individualrechtsgutsverletzende Nichtstaatszurechnungsdelik-
rios. if) y «puros delitos no imputables al Estado» (Nichtstaatszurechnungsdelikte) (véase el
. uadro de las pp. 236-237). De todas formas, al hacer esta clasificación, parece haberse
inspirado en el parecer de BINDING, Die Amtsverbrechen und seine legislatorischen Be-
a') La infracción del deber del cargo. • lumdlung, en GS, vol. 64 (1904), pp. 1 y ss., de que el abuso por un funcionario de su
posición de poder a través de una acción antijurídica no supone que el Estado haya actua-
do contrario a Derecho, sino solamente que lo ha hecho su órgano, «el Estado no ha co-
Según una parte de la doctrina, el contenido material de injusto co- metido ningún injusto» (p. 11, en donde, hace esta afirmación precisamente respecto de la
mún a estos delitos se agota en la infracción de los deberes que tiene el \mtsunterschlagung o malversación). Véase también la recensión de KIRSCH a la obra de
funcionario para con la Administración. El rasgo unificador de los deli- Wagner en ZStW 88 (1976), pp. 772-782.
tos de los funcionarios estribaría, -según esto, en el desarrollo de un En la doctrina española, véanse las exposiciones sobre la doctrina alemana realizadas
modo disciplinado y fiel de las actividades que tienen encomendadas. Se por OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricación del funcionario público, cit., pp. 224-234;
• AINZ DE ROBLES, Contribución a la Teoría general de los delitos de los funcionarios pú-
sanciona, de este modo, la infidelidad, la deslealtad o traición del funcio- hlicos, cit., pp. 146-161. Véase también la exposición de DB LA MATA BARRANCO/ETXE- , ,
nario para con la Administración, que ha depositado su confianza en I'ARRIA, Malversación y lesión del patrimonio público, cit., pp. 72-73.
él<*«. '•''GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código penal de 1870 concordado y comen-
!:ido, l. IV, Madrid, 1912, pp. 90-91. Unas líneas más abajo, resalta dicho autor que «nin-
lin acto de los previstos puede ser castigado si no es ejecutado en el ejercicio de funcio-
'•''Ibidem, p. 12. ii-s públicas. La desobediencia al Poder público, la rebelión contra sus órdenes, la
''''Ibidem, p. 13. Véase también la nota 2 de este Capítulo sobre la necesidad de con- lolación de sus mandatos, el desprestigio de las leyes y de las autoridades es, pues, la
troles previos en vía administrativa. iistancia primaria determinante de la configuración científica de esta clase de delitos,
''"En Alemania esta dirección es seguida por la mayoría de los autores. Véase la am- lodo lo demás es accidental y accesorio» (p. 92). Vemos como ya este autor resalta as- g
plia exposición que realiza WACNI R sobre la teoría del deber del cargo (Amt.ipflUht) I cctos que muy posteriormente serán tomados por otros autores al cifrar como bien jurídi-
torno bien jurídico protegido. ciMiulo dentro de esta dirección a autores como Welzcl, o protegido en estos delitos el prestigio de la Administración.
dallas, Schaffstcin, Hcllmutb M.INII. Klchard Lange, Armin Kaufmann, Bíauth, Roxin, '"VIADA Y VILASÜCA. Códino penal reformado de 1870, i. II, Madrid, 1890, p. 532.

44 45
 LUIS ROCA AOAPITO El. DBLITO DE MALVERSACIÓN t)l I AUDALES PÚBLICOS

Estos autores hacen hincapié, por tanto, en aspectos como la obe- A la anterior concepción basada en los deberes del cargo como bien
diencia a la que están sometidos los funcionarios, o la vinculación de los lurídico protegido se le dirigieron fuertes críticas. Se dijo que patrocina-
funcionarios a la Administración, y en definitiva al abuso de éstos en el ba una visión totalitaria de la actividad administrativa^'*, que suponía el
ejercicio de sus funciones. Dichos autores adoptan, por tanto, una pers- empobrecimiento de la interpretación de los tipos penales y «lo que es
pectiva ad intra referida a la relación que une al funcionario con la Ad- más grave, adopta un tinte antidemocrático en el que, en definitiva, el
ministración. núcleo del injusto radica en la lesión de la autoridad del Estado»^-\
Cabe traer a colación la justificación que ofrece CASABÓ RUIZ sobre Como alternativa, surge una nueva orientación, cuyo hito fundamen-
esta regulación histórica y, por consiguiente, de la posición de estos co- lal hay que situarlo en la monografía de OCTAVIO DE TOLEDO sobre la
mentaristas. A juicio de este autor es necesario tener muy presente la re- |irevaricación del funcionario. Esta nueva dirección entiende que a pesar
sistencia que la Monarquía absoluta ofrecía a la incriminación de las lie la heterogeneidad de las infracciones contenidas en el título de refe-
conductas realizadas por empleados públicos, puesto que quería mantener icncia, puede descubrirse un sustrato homogéneo a todas ellas, cual es
para sí y no dejar en manos de los Tribunales la posibilidad de juzgar- que el bien jurídico protegido en estos delitos es el correcto ejercicio de
los^'. Lo que estos comentaristas tratan de dejar claro con su postura es la actividad administrativa, es decir, la función pública como bien jurídi-
que no debe existir ningún privilegio por parte de los funcionarios y que co protegido en última instancia^*.
no quedarán impunes los abusos' que cometan en sus cargos. Ahora bien, es difícil hacer referencia al correcto ejercicio de la ac-
iividad administrativa o a la función administrativa al servicio de la so-
ciedad, sin tener en cuenta los concretos deberes que obligan al funcio-
b') Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administración- nario. Conforme a ello, estos autores no omiten, como a primera vista
ciudadano. .'

íis, buena administradora de la propiedad pública, etc.» {La prevaricación del funcionario
Tras la entrada en vigor de la Constitución española de 1978 surgie- liblico, cit., p. 257).
ron diversas críticas frente a la tradicional concepción basada en la in- "Art. 103.1 CE: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses gene-
iles y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, des-
fracción del deber del cargo como aglutinadora del contenido desvalorati- oncentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».
vo total de estos delitos. Se busca ahora un bien jurídico común que "OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricación del funcionario público, cit., p. 234 ss.
abrace a todos estos delitos, pero desde una perspectiva distinta a la que "GARCÍA ARAN, La prevaricación judicial, Madrid, 1990, p. 37.
con anterioridad se venía ofreciendo. Si antes la teoría del deber del car- "'OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricación del funcionario público, cit., p. 138. Véanse
go se fijaba únicamente en la relación que une al funcionario con la Ad- iinbién las exposiciones de ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA,
alcncia, 1993, p. 437, quien señala que es posible afirmar que el bien jurídico protegido
ministración, ahora los autores dirigirán su mirada a las relaciones que 11 estos delitos se halla representado por el servicio que los poderes públicos han de
existen entre la Administración y los ciudadanos'2, en una interpretación I listar a la comunidad y no en la violación del deber del cargo; VIVES ANTÓN, al afirmar
más acorde con los principios plasmados en nuestro texto fundamentara uc «a partir del rechazo de las posturas —sólo sostenibles en el marco de un Estado au-
iiilario— de quienes cifran la esencia de los delitos de funcionarios en la violación del
i-bcr del cargo, y conciben ese deber como un asunto interno del aparato estatal, que no
iicresa prima facie a los ciudadanos, la doctrina más autorizada entiende que el bien ju-
" A este respecto, CASABÓ RUIZ cita como significativa la intervención del Senador iilico, en tales infracciones, se halla representado por el servicio que los poderes públicos
Armendáriz en la discusión parlamentaria en contra del Proyecto de CP de 1848 al seña- liin de prestar a la comunidad» {La responsabilidad de los jueces en el Proyecto de Ley
lar que la tipificación de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus hiiánica del Poder Judicial, en EPC, IX, Santiago de Compostela, 1985, p. 277); GAR-
cargos «es incompatible con el principio de división de poderes, porque permite que el ju- IV ARAN, La prevaricación judicial, cit., p. 30 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, quien entiende
dicial invada al administrativo», de manera que «de esta clase de delitos sólo el gobierno ibe concebir un bien jurídico específico, y «en consecuencia —afirma el mencionado
es juez competente para saber quién merece o no su confianza para administrar», pues, el bien jurídico categorial estaría constituido por la función pública ejercida co-
«en los actos de administración sólo el Gobierno es el juez competente y de ninguna ma- iicnle, esto es, dentro de la legalidad» [El delito de prevaricación de funcionario
nera el Poder Judicial» (Introducción al estudio de los delitos de los funcionarios públicos íi, I.' ed.. Valencia, 1994, p. 18 (2." ed.. Valencia, 1997, p. 22)]; EL MISMO. LOS de-
en el ejercicio de sus cargos, en «Escritos Penales», Valencia, 1979, pp. 191-192). '(- /«.v funcionarios públicos: cuestiones generales. La prevaricación como figura re-
"Véase la exposición de RODRÍGUEZ DEVESA más arriba señalada. Véase también , en «Cuadernos de Derecho Judicial», IV (Delitos de los funcionarios públicos),
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, quien afirma que estos delitos hay que «entenderlos como il, 1994, p. 57 ss. (en concreto, pp. 61-62); EL MISMO, La nueva regulación de los
dirigidos contra los individuos, contra el derecho de éstos [...] a una Administración pú- de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995: La prevaricación, en
blica que actúe conforme a la legalidad, que sea imparcial, que actúe oportunamente, sin irnos de Derecho Judicial». 1. XXX (Los delitos de los funcionarios públicos en el
injerirse en las esferas legislativa y judicial, no movida por el lucro u oíros ilícitos moti- 11 Peñol de 1995), Madrid, 1996. pp. 11-49 (en concreto, p. 17).

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i 47
 LUIS ROCA ACiAPno EL DELITO DE MALVBR.SAt ION DI. CAUDALES POBLICOS

pudiera parecer, la referencia a dichos deberes". Lo que hacen es conce- Conforme a ello, estos autores niegan que el deber del cargo pueda
bir tales deberes de manera distinta, examinándolos desde una perspecti- onsideiarse como bien jurídico fle estos delitos^', y cifran el bien juridi-
va más acorde con los principios constitucionales, para lo cual se basan () categorial o aglutinante a todos ellos en la función pública"*^, o en
en una concepción de la Administración como persona, como medio ins- 'iras palabras, en una Administración Pública prestacional, si bien con
trumental para el servicio a fines públicos, frente a la tradicional concep- li)S matices que antes hemos señalado sobre la persistencia, aunque de
ción de la Administración como función. Según OCTAVIO DE TOLEDO, el manera objetivada, de los deberes a los que está obligado el funcionario.
concepto de Administración-función se corresponde con el de Estado-per- Otros autores, en cambio, aunque manteniéndose también dentro de
sona, de corte totalitario, que conduce en última instancia a que el objeto 1.1 perspectiva Administración-ciudadano, conciben el bien jurídico co-
de tutela en estos delitos sea el Estado como persona jurídica que acoge, mún a todos estos delitos de manera distinta. Estos autores siguen par-
entre otras, la función de administrar''*. tiendo de la infracción del deber propio de la función como elemento in-
La infracción del deber, a la que dichos autores siguen haciendo re- icgrante de estos dehtos, pero sitúan como aspecto común a todos ellos,
ferencia, es concebida ahora de manera objetiva. Si la tradicional con- no ya las funciones públicas, sino la confianza pública en la pureza del
cepción subjetiva de estos delitos como infracciones de los deberes del ijercicio de la función pública o el prestigio o dignidad de la Adminis-
cargo se basaba en las relaciones entre el funcionario y la Administra- I ración Pública, es decir, en último término, la imagen que los ciudada-
ción (en las denominadas relaciones de sujeción especial), los autores a nos tienen de su Administración Pública ^3. Dentro de esta dirección cabe
que estamos refiriéndonos trasladan ahora la relación a otro plano dimen-
sional, cual es la relación entre el ciudadano y la Administración'**. Las
liada de eso, porque tiene la obligación de promover que la libertad y la igualdad del in-
funciones púbHcas que realizan los funcionarios no se ejercen en benefi- ilividuo y de los grupos [...] «sean reales y efectivas» (art. 9.2), porque les vinculan a to-
cio de la Administración, sino que existen en beneficio de los ciudada- los los derechos y libertades (art. 53.1), porque están sometidos al derecho presupuestario
nos. La Administración Pública es un medio o instrumento dirigido al iit. 134.2) y a la censura del Tribunal de Cuentas (art. 136), porque manejan fondos pú-
fin común, y no el fin en sí mismo ^°. licos, además de ajenos, lo que impide toda equiparación con los empresarios o adminis-
idores privados, porque están obligados a la objetividad, a la imparcialidad, a servir los
iicrcses generales (art. 103.1), porque han de someterse a ciertos principios del procedi-
iicnto administrativo (art. 105) y al control judicial de su actuación y de los fines que la
''Véanse, por ejemplo, las opiniones al respecto de OCTAVIO DE TOLEDO, La prevari- islifican (art. 106.1)» (en Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7." ed., Madrid, 1995,
cación del funcionario público, cit., p. 243 ss.; ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Par- p. 391-392).
te especial, VVAA, Valencia, 1993, p. 481. "' OCTAVIO DE TOLEDO indica que «el 'deber del cargo' nunca puede considerarse
'"OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricación del funcionario público, cit., p. 189 ss. En limo bien jurídico, sino, muy distintamente, como concepto que existe en función de la
concreto en las pp. 197-200, dicho autor señala que el tomar la Administración Pública en lotccción de un bien jurídico» {La prevaricación del funcionario público, cit., p. 261),
el sentido de función, produce dos consecuencias: 1. En primer lugar, que el auténtico ob- onio presupuesto lógico o sustrato objetivo en la realización del hecho.
jeto de protección es el Estado (persona jurídica que acoge, entre otras, la función de ad- "^ Véase al respecto la postura de BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal espa-
ministrar). 2. La segunda de las consecuencias implica la necesidad de preguntarse en qué :(il. Parte especial, 2.' ed., Barcelona, 1991, p. 366, quien afirma que el bien jurídico co-
consiste esta función de administrar dentro del cuadro de las funciones generales del Esta- nín de los diversos delitos de este título «se trata de un bien jurídico funcional, esto es,
do. Esta cuestión viene a resolverse a través de fórmulas exclusivamente negativas: admi- I) que se pretende proteger es la función administrativa pública, que resulta esencial para
nistrar sería toda actuación del Estado distinta de legislar o de enjuiciar, lo cual lleva a I resolución y disminución de los conflictos sociales». Y continúa diciendo: «de lo que
desvirtuar la perspectiva del bien jurídico, que exige precisión en su determinación. .• li'ata es del ejercicio debido o correcto de la función adminsitrativa, que resulta indis-
" O C T A V I O DE TOLEDO señala que «la Administración justifica su existencia por la i-nsable para el funcionamiento del sistema».
actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la que no repre- "'En Alemania, se expresan en este sentido, entre otros, CRAMER, en SCHÓNCKE/SCH-
senta, sino que sirve» {La prevaricación del funcionario público, cit., p. 243). Y unas lí- iiDF.R, StGB, 25." ed., Munich, 1997, n.° marg. 1 antes del § 331, al apuntar que la pro-
neas más abajo continúa: «el deber que auténticamente es relevante para el Derecho pe- dición estriba en el interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecua-
nal, en punto al bien jurídico protegido de los tipos de delitos de funcionarios referidos a ii) a los principios del Estado de Derecho; DREHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,
la Administración pública, es el deber de ésta y, por tanto, de las personas físicas que lo lunich, 1991, n." marg. 1 antes del § 331, al fijar la protección en estos delitos en la
componen, de servir a los que administran». nnfianza de la generalidad en el recto funcionamiento de la función pública; RUDOLPHI,
""Caben traer aquí a colación las palabras del ilustre administrativista GARCÍA DE EN- II RUDOLPUI/HORN/GÜNTER, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Berlín,
TERRÍA, quien afirma enfáticamente: «Un empresario o una persona jurídica puede dilapi- ''94, n." marg. 7 antes del § 331, para quien los delitos de los funcionarios lesionan el
dar, si quiere, su patrimonio, favoreciendo con él a sus amigos, tiumir los riesgos que de- incionamiento interno y extemo de la Administración estatal. En un sentido similar se
see, no contabilizar sus cuentas —sin perjuicio de sus eventuales riesgos fiscales o de las \piesan: BAI.DUS, l^ipziger Kommentar, Berlín-Nueva York, 1970 a 1977, n." marg. 12
reclamaciones posibles de sus socio.s o de sus acreedores—, elegir como quiera a sus em- liles del § 331; MAURACH, Oeulsihes Strafrecht. liesonderer Teil. Ein Lehrbuch, 5' ed,
pleados o a sus contratistas, ele. Un «poder público» (concepto material que utiliza la i..irlsruhc, 1969, p. 739; MAliRA(ti/7.il'l", Derecho penal. Parte general, t. I, Buenos Ai-
Consitución y que excluye > iiiilquier caituiMaje convencional autodecidido) no puede hacer • .'s. 1994, (irad. de la 7.» ed. nlcmuiiu por J. Bofill Gen/sch y E. Aimone Gibson), p. 13,

48 •1')
 LUIS ROCA ACiAPITO l-L DliLITO DE MALVERSACIÓN l)B CAUDALES PÚBLICOS

citar a BACIGALUPO ZAPATER, quien entiende que el bien jurídico prote- ID IMS deberes en el delito de malversación.
gido en estos delitos hay que verlo desde una doble perspectiva: «los ti-
A nuestro Juicio, para poder resolver la cuestión que más arriba ha-
pos penales de los delitos de funcionarios —dice— deben alcanzar com-
ll.irnos dejado planteada sobre qué papel juegan los deberes del funcio-
portamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario al
II MÍO en la naturaleza de nuestro delito es necesario tener presente una
deber de la función pública, pero además importen una lesión de la con-
lie de cosas a raíz de lo expuesto.
fianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de
Según se acaba de ver, lo que se pretende proteger con los delitos
acuerdo a los principios del Estado de Derecho»^'*.
I' los funcionarios, en última instancia, noji^ más que los servicios pú-
Frente a esta posición, y sin perjuicio de reconocer la importancia
I lieos que la Administración presta a la sociedad. Ahora bien, los ata-
que tiene la imagen y confianza de los ciudadanos en su Administración,
>|iu:.s a dicho bien jurídico pueden venir desde dos ámbitos diferentes: o
consideramos que es preciso señalar que esta interpretación, por lo que a
l'ii u desde fuera de la Administración, es decir, por un ciudadano cual-
su segundo aspecto se refiere, adolece de una gran abstracción y vague-
.¡iiicra, o bien desde dentro, esto es, por los funcionarios^^. El que el le-
dad. Por ello, al fijar el bien jurídico de este modo en estos delitos, no
se cumplen con plena satisfacción los requisitos que el Derecho penal
exige al concepto de bien jurídico para que sirva de límite al ius punien- "' Es necesario hacer aquí referencia a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico italia-
di del Estado. Es más, si según esta posición que estamos comentando, |)ucs la rúbrica del Tít. II reza «Dei delitti contro la Pubblica amministrazione», divi-
se puede decir que la propia infracción de los deberes del cargo conlleva ulosc en dos capítulos (Cap. I «Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica am-
islnizione» y el Cap. II «Dei delitti dei privatti contro la pubblica amministrazione»).
la pérdida de la confianza pública en el correcto ejercicio de las funcio- lilis como se diferencia aquí el origen del ataque contra la función pública —esto es,
nes públicas, no parece muy lógico hacer referencia además a esa con- jiuHcda desde dentro o desde fuera de la Administración— cosa que no se ha hecho
fianza. Bastaría con la simple violación de esos deberes, sin necesidad iiiiNiro C ó d i g o .
de hacer mención a esa confianza, conforme han señalado PORTILLA \l respecto, cabe traer a colación las opiniones de la doctrina italiana sobre el bien
luii protegido en un título, que, como hemos dicho, tiene la misma rúbrica que nues-
CoNTRERAS y OCTAVIO DE ToLEDO'*^. Pcro auuquc el bien jurídico hu- 1 II ,XIX. Así, en Italia debido al amplio concepto de «Administración pública» susten-
biera de interpretarse en este sentido, se pregunta con toda razón OCTA- ' 111 aquel país (véase al respecto TAGLIARINI, // concetto di pubblica amministrazione
VIO DE TOLEDO si ¿no sería más correcto entender que éste se refiere a I o,¡ice pénale, Milán, 1973, pp. 114-129), la mayoría de los autores defienden como
la corrección en el ejercicio en dichas funciones, y no a la confianza pú- 1 iiindico protegido en estos delitos el regular desenvolvimiento de las funciones públi-
.111 perjuicio de hacer referencia también al prestigio, decoro y también a los deberes
blica en esa corrección, dado que sólo protegiendo aquélla se consigue iiiKlidad. Véanse, entre otros, ANTOLISEI, para quien esta clase de delitos «implica
ésta?8<i. i|iir una violación de deberes funcionales de la persona que ejercita misiones públi-
'iliinuale di Diritto Pénale. Parte Speciale, t. II, 11." ed., Milán, 1995, p. 257);
1), quien entiende que «el interés que la norma penal... tutela es propiamente el
quienes al tratar sobre la diferencia entre Derecho penal y Derecho disciplinario, entien- le observancia por parte de los funcionarios y de los dependientes de la fidelidad
den que el bien jurídico protegido en los delitos de los funcionarios es «la confianza de la 1 . K ¡o o del cargo, entendido como el buen uso de las funciones y el respeto de las
opinión pública en la pureza de la gestión pública»; SCHRODER, Das Rechtsgut der Beste- .i\ ílc uso en las relaciones con terceros» (/ delitti dei pubblici ufficiali contro la Pub-
chungsdelikte und die Bestechlichkeit der Ermessensbeamten, en GA, 1961, pp. 289-298 w AiHiitiiiistrazione, Cosenza, 1991, p. 55); BRIGOLA, quien fija el bien jurídico prote-
(concretamente, p. 291). Véase también recientemente JESCHECK, StGB. Leipziger Kom- I i'M los principios constitucionales plasmados en el art. 97 de la Constitución italiana
mentar. GrqfSkommentar, VVAA, 11." ed., 25* entrega, Berlín-Nueva York, 1997, n.° '/ hiiiin andamento e l'imparzialitá deWamministrazione {Tutela pénale della pubblica
marg. 8 antes § 331, quien, aunque niega que los preceptos penales del Cap. XXIX del ' izione e principi costituzionali, en «Studi in onore di Francesco Santoro-Passare-
StGB tengan un tínico bien jurídico, y que, por tanto, habrá que comprobar para cada tipo |)olcs, 1972, especialmente pp. 130-138); Ll VECCHI, según la cual se tutela, esen-
penal concreto cuál es el bien jurídico protegido, a pesar de esto, y apoyándose en otros 1 incipalmente, «el normal funcionamiento y el prestigio de la Administración pú-
autores, entiende que se protege la corrección de la gestión pública (Ordnungsmqfiigkeit :i por lo que atiende a la probidad, seguridad y fidelidad del funcionario púbhco
der Amtsführung) y también el interés del Estado en la,legalidad {Staatsinteresse an der iibién por cuanto concierne a la correcta custodia y gestión de los bienes muebles
Rechtmafiigkeit) y la pureza de la Administración pública (Lauterkeit von Verwaltung) y •itcnccicnte», y continúa, «así, el patrimonio de la Administración pública recibe
de la Administración de Justicia (Rechíspfíege) así como de la confianza pública en la in- i'Cción de reílejo» {La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali contra la Pubblica
tegridad del aparato del Estado {óffentUche Vertrauen in die Integritat des Staatsapparats). lazione. Osservazioni e rilievi, en RP, 1989, p. 115); MANZINI, para quien el ob-
"••BACIGALUPO ZAPATER, Sobre la reforma de los delitos de los funcionarios, cit., p. i-rico de tutela es el «prestigio de la Administración pública en sentido amplio,
1099. lie se atiende a la probidad, al desinterés, la capacidad, la competencia, la disci-
"'Véase la crítica realizada por PORTILLA CONTRERAS, El delito de práctica ilegal de iiiKlidad, la seguridad, la libertad, al decoro funcionarial y al respeto debido a la
detención por funcionario público, cit., p. 53; y también OCTAVIO nii Toi.i-no, IM preva- ili 1 listado en relación a determinados actos o relaciones de la misma Adminis-
ricación del funcionario pu'l II t>, cil. p. 268. iMica» (Trallalo di dirillo pénale italiano, t. V, Turín, 1950, p. 1); MIGLIORE, el
"'•OCTAVIO DE; TOLIÍIHI ',/ prevaricación del funcionario público, cit., p. 268. il.i lomo elemento común a lodos estos delitos «la lesión del interés general en el

••()

í 1
 LUIS ROCA AGAPITO lil. DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

gislador a la hora de tipificar las conductas relevantes para el Derecho

penal opte por un ámbito u otro, no es cuestión intrascendente a la hora
un peculado impropio (hurto de bienes públicos realizado por cualquiera) y un peculado
de fijar el contenido de injusto. En el primer caso se prohibe intervenir propio (apropiación realizada por un funcionario público) afirmaba que «encontramos en
de forma ilegítima en un ámbito de organización que es ajeno ^^ mien- la co.ui pública una razón para agravar que no desnaturaliza el hurto: a la sustracción de
tras que en el segundo, el fundamento del injusto no se encuentra sólo rila cometida por una persona privada la estudiamos entre los hurtos con el nombre de
en el genérico neminem laedere, sino en el respeto a la posición jurídica peculado impropio. Encontramos en el vínculo de fe quebrantado y utilizado como medio
liara el delito, la ofensa de un derecho social, una objetividad prevaleciente sobre la con-
especial que detenta el funcionario^^. La autoría se contrae a un determi- sideración de la cosa, un alea de mayor peligro para la propiedad común, y con ello cons-
nado ámbito de personas que tienen una posición de deber, cuya infrac- üluímos la figura del peculado propio... Quien se limite a considerar en la sustracción de
ción hace que sean castigados más gravemente que si el mismo compor- la pecunia pública la objetividad de la propiedad más o menos interesante, sólo se encon-
irará frente a una forma de hurto. Para hacer del peculado una figura criminosa entera-
tamiento proviniese de un particular. Añade, por tanto, un plus mente especial y distinta, tendrá que reconocerse en la objetividad de la fe pública el cri-
disvalorativo^". icrio determinante de esta especie delictuosa» {Programa del cursa de Derecho Criminal,
vol. Vil, Buenos Aires, 1948, (trad. de la 11." ed. italiana por S. Soler, E. Gavier, R. Nú-
iicz), § 3362. Y continúa el citado autor en los §§ 3363, 3364 y 3366: «La circunstancia
regular desenvolvimiento de la actividad del Estado y de los otros entes públicos», pero lie que las cosas sustraídas por el ladrón, en vez de pertenecer a un solo individuo o a
además indica que el elemento distintivo entre esos dos Capítulos estriba en que la prime- una sola familia, pertenezcan a una pluralidad de hombres por comunidad o asociación
ra categoría implica la violación de un deber derivado de una especial cualificación de |)rivada o a una persona moral, como una administración pública, o incluso al Estado, y,
Derecho piiblico, mientras que tal elemento está excluido en la segunda categoría {Pubbli- lie esta manera, mediatamente a todos los ciudadanos, no produce un cambio radical en la
ca Amministrazione (Delitti contra la), en «NDI», t. X, Ed. UTET, Turín, 1939, p. 906); nhjctividad jurídica del delito. El derecho agredido es siempre el derecho de propiedad: la
PAGLIARO, al afirmar que «la "Administración piíblica", como objeto de tutela, indica la (iciedad civil interviene en esta objetividad como un quid facti cuando la propiedad vio-
entera actividad del Estado y de otros entes piíblicos» (Principi di Diritto Pénale. Parte Lida sea de una persona colectiva y no de un individuo, pero no le agrega un quid iuris
Speciale. Delitti dei pubblici ufficiali contra la Pubblica Amministrazione, 5.' ed., Milán, il delito y no muda su índole jurídica. Él es siempre una lesión al derecho de propiedad,
1992, p, 3); PANNAIN, segiín el cual el ataque que estos delitos supone «implica una vio- \ exclusivamente de este derecho. A alguien le podrá parecer que la propiedad de la Na-
lación de los deberes funcionales de la persona que ejercita misiones públicas» (/ delitti
ión tiene una importancia mayor, y las mismas tradiciones romanas que asimilaban a las
dei pubblici ufficiali contra la Pubblica amministrazione. Ñapóles, 1966, pp. 7-8); RANIE-
' osas sacras la pecunia pública, conducen a encontrar en esta circunstancia un agrava-
R[, para quien los delitos contra la Administración Pública son aquellos que «impiden o
miento del hurto; pero en algunas circuntancias, el hurto del dinero público podrá causar
perturban la organización y el regular desenvolvimiento de la actividad de los órganos pú-
un daño mucho menos sensible y menos doloroso que el que causa el hurto de la misma
blicos en el ejercicio de sus funciones» (Manuale di Diritto Pénale. Parte Speciale. I sin-
untidad cometido en daño de una familia particular, llevada por él a la ruina. Y de todas
gali delitti, 2." ed., Padua, 1962, p. 181); Riccio, según el cual el objeto genérico de tute-
llanera, la objetividad no varía».
la en estos delitos hay que encontrarlo en «el normal desenvolvimiento de la actividad
«Pero la cosa cambia sustancialmente de aspecto cuando se considera el peculado
funcional del Estado» (/ delitti contra la Pubblica amministrazione, Turín, 1955, p. 3);
propio, que es la apropiación de cosa pública cometida par una persona investida de un
Russo, al señalar que el bien jurídico protegido está constituido por «el correcto y normal
ficio público, a la cual precisamente en razón de él le había sido entregada la cosa
desenvolvimiento de la actividad administrativa, dirigida a conseguir fines públicos en el
exclusivo interés de la colectividad» (/ reatí cantro la Pubblica amministrazione. Ñapóles, iprapiada con la obligación de conservarla y restituirla».
1991, p. 1); SANTORO, Manuale di Diritto Pénale, t. 11, Turín, 1962, pp. 220-223, donde «La nación necesita funcionarios que administren su patrimonio, y ella los elige entre
viene a fijar como bien jurídico protegido el regular funcionamiento de la Administración los ciudadanos que tienen más fama de probos, les proporciona emolumentos bastantes
Pública; SEGRETO/DE LUGA, / delitti dei pubblici ufficiali contra la Pubblica amministra- p;ira cubrir sus necesidades y los eleva a la categoría de empleados honorabilísimos. De
zione, 2." ed., Milán, 1995, p. 2, para quienes lo que se protege en estos delitos radica en ' sta inanera, esos individuos reciben la confianza de toda la nación, y quienquiera que
el buen funcionamiento y en la imparcialidad de la Administración Pública; SPINELLI, se- leba hacer una entrega o una consignación de dinero o de objetos que se le deben al Es-
gún el cual el bien jurídico protegido es «la Administración, en su normal funcionamiento 1 ido, no puede hacerio en manos distintas. Por lo tanto, cualquiera que sea el resultado de
para la consecución de fines de orden público» (/ delitti cantro la Pubblica amministra- I confrontación de la violación de la posesión y la violación de la confianza cuando se
zione, Milán, 1964, p. 544). lilla de confianza privada, lo cierto es que aquélla tiene menor importancia que ésta
i.iii|)re que se trate de confianza pública. Por consiguiente,... el abuso de confianza entre
"'Véase el art. 433.4 CP francés, en el que la conducta puede ser cometida por cual- II I persona pública y el público es un delito mucho más grave que el hurto. Por ello es
quiera; o el antiguo art. 341 CP de 1822 antes citado. ' 1 particular que roba de una caja pública puede merecer penas benignas en ciertos
*'Así, junto a otros, según luego se verá, FEIJOO SÁNCHEZ, Delitas contra la Admi- mientras que son severísimas las penas conminadas contra los oficiales públicos
nistración pública: consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de iban las cajas que se les ha confiado. Esto no resulta de puntos de vista empíricos
otras conocidas, en «La Ley», 1997-2, pp. 1680-1681, y especialmente la nota 44 donde nos, ni de intereses financieros que así lo exijan, sino que es una natural deducción
hace una amplia exposición de la «teoría de los delitos de deber» de Roxin, aplicándola a a de los principios cardinales que regulan la cantidad de los delitos, porque en el
la malversación, a! indicar que «lo que sucede es que en el delitt) de malversación se pro- del oficial piiblico se encuentra una nueva objetividad jurídica desde que no sólo
icgc el patrimonio público mediante un "delito de deber". Si una persona que no está es- il derecho de propiedad, sino que también viola la fe pública, vale decir, aquella
pecialmente obligada a proteger el patrimonio público sustrae bienes, efeclos o caudales ii/.a que en su génesis es necestiria por las condiciones de la sociedad civil y que al
públicos, realizará un dcllli) común: un delito patrimonial». ipucsia en su desenvolvimicnlo a loda la nación, tiene por correlativo el derecho de
"'Cabe traer a colatiúc m OMC punto las palabras de CARRARA, quien, distinguiendo i a nación a su exacto miinienimienin».

"^2
 l.UIS ROCA AOAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

Como es bien sabido, el contenido de injusto en nurñerosos delitos rico, sino refiriéndose a «la infracción de deberes concretos, que se
no viene dado exclusivamente por la lesión o puesta en peligro del obje- especifican a lo largo de varios tipos legales», ya que «el término «infi-
to de protección (desvalor de resultado), sino también por el modo y for- delidad», si no se sustantiva, resulta demasiado vago por genérico»'^. A
ma de la realización del ataque (desvalor de acción), el cual hace surgir mayor abundamiento, tales deberes no son en absoluto concebidos de
una nueva dimensión complementaria del total contenido de injusto tí- una manera abstracta, dado que, como el propio SUÁREZ MONTES afirma,
pico". «imponen conductas positivas, como lo demuestra incuestionablemente la
Y esto quizá sea justamente lo que ocurre en la malversación. En existencia de tipos de malversación por omisión»'^ Con lo cual, la vio-
este punto se debe traer a colación la opinión de SUÁREZ MONTES, lación de esos deberes, en la concepción del referido autor «es un ele-
quien, en su magnífico estudio sobre la malversación bajo la vigencia mento conceptual del delito en todas sus modalidades», pues como bien
del anterior Código, al preguntarse por la naturaleza de este delito, afir- señala, «algunas de ellas ya no comportan de suyo más que una simple
maba, por diversas razones que no es preciso aquí repetir, pues ya han desobediencia»'', como sucede con las conductas de retención del
quedado más arriba recogidas, que no se puede concebir la malversación artículo 398, según vimos más arriba. Y por estas razones, acaba conclu-
como un mero delito contra la propiedad cualificado. yendo el autor, que «resulta más comprensible la asimilación punitiva or-
Si esto es así, es decir, que "no cabe concebir la malversación como denada en el art. 399», ya que «la infracción de un deber jurídico públi-
mero delito contra la propiedad agravado, habrá entonces que «buscar su co anejo a ciertas funciones sociales, tiende una especie de puente entre
contenido esencial en otra dimensión» ^^ gg^a no es, a juicio del citado las dos clases de malversación»^"" (la propia y la impropia, la última de
autor, sino «la deparada por la violación de un deber jurídico público las cuales contempla supuestos tan alejados de la propia como son las
propio de ciertas funciones sociales»'^ jj^o ^Q significa, sin embargo,
como él mismo destaca, que el aspecto patrimonial carezca de relevancia
estructural en la malversación. «La tiene y no pequeña», continúa, pues, ración autónoma del delito, entonces no podrá afirmarse que un tal delito puede ser come-
a su juicio, sólo «las formas más graves de infidelidad en la gestión del tido por cualquiera. Habrá, cuando menos, una porción del injusto específico de la figura
que podrá ser realizada únicamente por el funcionario público. Comprendiendo el delito la
patrimonio público son elevadas a la categoría de delito, bien porque en- totalidad del correspondiente tipo de injusto habrá que concluir que se trata de un delito
trañen un perjuicio efectivo, bien por el peligro de que éste se produz- que solamente pueden realizar los funcionarios y, en consecuencia, de un delito especial
ca»'". De tal manera que lo que está en juego como bien jurídico pro- cu sentido estricto, a pesar de que puedan hallarse, entre los delitos contra la propiedad,
tegido en última instancia es «el acervo público y los servicios prestados liguras comunes correlativas».
También en este sentido apuntan las palabras que QUINTERO OLIVARES, LOS delitos
por la Administración» 9\ Ahora bien, y sigue diciendo, «pese al trasfon- especiales y la teoría de la participación, Barcelona, 1974, pp. 70-71, quien indica res-
do económico de aquellos deberes, la infracción de éstos posee una sig- pecto de la malversación que el «tipo de partícipe» «se compondrá en función del tipo
nificación autónoma»'*^, entendiendo tales deberes no en un sentido gené- iiuc describa el delito, sin que pueda darse una variación en base a que éste sea especial
[iiopio o impropio; la pena se debe en todo caso medir con an-eglo a la señalada en el
upo del autor principal [...]; si la valoración del legislador... se ha plasmado en un delito
i's|)ccial que se corresponde en ciertos aspectos con uno común, ello no puede impedir
'" JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.» ed., Berlín, 1996, p. 239. Muc el «delito de participación» nutra el contenido de su injusto de aquella misma norma
'^SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 867. iiicriminadora del delito principal; así si el particular cómplice de un funcionario público
"Ubidem, p. 867. ni una malversación de caudales ha actuado en contra del respeto debido a los bienes de
'»Ibidem, pp. 867-868. 1.1 comunidad, y ese bien jurídico preside igualmente su tipo de delito. Por ello su pena se
•''Ibidem, p. 868. u'scntirá de esa naturaleza de la infracción que comete, y será distinta a la que hubiese
•"•Ibidem, p. 868. iiiorecido en caso de cooperar en la comisión de un delito común contra la propiedad. [...]
En este sentido, véanse también COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. I ) se mantiene —termina diciendo este autor— que el extraño participa siempre en el in-
Parte general, 4." ed.. Valencia, 1996, pp. 327-328, quienes, siguiendo a SUÁREZ MON- Mislo de los delitos especiales, ya sean propios, ya impropios, o bien se niega esa posibili-
TES, entienden que «ciertamente, entre los delitos contra el patrimonio existen figuras co- il:iü en ambos casos. Así pues, a nuestro juicio, la pena del partícipe en un delito especial
nelativas a la malversación. Pero la afirmación de que el tipo de injusto de la malversa- impropio, se mide con arreglo a la establecida para éste y no según la del delito común
ción puede ser llevada a cabo por cualquiera y de que, por consiguiente, la condición l'.isico, y a esta conclusión se llega tanto por razones de tipicidad como de antijuridici-
personal del funcionario determina una agravación en un delito que puede cometerse por ilíid».
un sujeto no cualificado requiere la previa —y discutible [aquí es en donde se apoyan en "'SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 867 no-
la argumentación de SuÁRi;/, MONTES]—, configuración de la malversación como un deli-
1.1 83.
to contra el patrimonio. Si, por el contrario, se entiende que en la malversación el bien
jurídico protegido no es srtlo c-l |i.iinim>nio, sino que, junto al patrimonio, aparecen con- •"Ibidem, p. 868.
tcmplado.s intereses cxtrapaiinvMMi.iIcs de la Administración, que rundumentan la configu- •^Ihidem, p. 868.
""Ibidem, pp. 868-869.
 LUIS ROCA AGAPITO LL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

conductas realizadas por un particular depositario o administrador de autonomía administrativa»'"'. Con todo, a juicio de dicho autor, «no
bienes embargados, secuestrados o depositados, aunque pertenezcan a puede decirse con ello que sean técnicamente delitos contra la propiedad
particulares, bienes, por lo tanto, que no están adscritos a la satisfacción cualificados, porque muchas de las figuras no encuentran su correlato en-
de intereses generales, sino particulares o privados). tre los delitos del Tít. XIII, lo que no significa que debieran tenerlo» ""•,
En esta línea estructural de pensamiento se sitúa también, a nuestro y, de otra parte, destaca a la vez el desvalor de acción presente en estos
juicio, la importante STC 65/1986, de 22 de mayo, en la cual, al exami- delitos, ya que «en todos los delitos que siguen, el prevalerse de las fun-
nar una posible vulneración del principio de legalidad por la regulación ciones públicas es uno de los elementos esenciales» '"^
de la malversación, se destaca expresamente la violación de un deber de También resalta el aspecto patrimonial de la malversación MIR PUIG,
fidelidad como elemento estructural de nuestro delito. Conforme a ello, (juien, amparándose en un doble argumento histórico y literal, destaca en
dicha sentencia comienza por entender que «no cabe afirmar que el deli- las conductas de apropiación un claro y evidente matiz patrimonial, aun-
to de malversación suponga una infracción de igual contenido que los ([ue reconociendo también la importancia de la infracción de los deberes
delitos contra la propiedad, más concretamente, que el de apropiación in- (le fidelidad inherentes a dichos funcionarios, sobre todo en las conduc-
debida», al igual, según vimos, que reconocía mayoritariamente la doctri- ías de distracción y retención'"*.
na. «La comparación relevante ^ los efectos del art. 14 —continúa la ci- El aspecto patrimonial de la malversación es así mismo destacado
tada sentencia— debe tener en cuenta también las características típicas por otros autores, como ZABALEGUI MUÑOZ, al fijar como bien jurídico
del autor y objeto de protección de cada uno de los tipos penales que se protegido por este delito el «erario público». Sin embargo, esta autora
comparan. Por lo tanto, aunque ambos delitos se estructuren sobre una añade, en una dirección similar a la mantenida por BACIGALUPO ZAPA-
apropiación de bienes ajenos, hay también circunstancias de la malversa- I I:R para el conjunto de los delitos de los funcionarios, como más arriba
ción que lo diferencian claramente del otro. El autor de la malversación, liemos visto, que se protege además «la confianza de los ciudadanos en
por un lado, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber de rl manejo de los fondos destinados a los servicios que prestan los pode-
fidelidad respecto del Estado...». ivs públicos» ^°'^.
Por todo lo que antecede, no compartimos el criterio expresado por Otros autores llegan a acentuar el aspecto patrimonial, eliminando
algunos autores en el sentido de que la infracción de los deberes especí- Plácticamente los deberes del cargo como momento relevante en la con-
ficos del funcionario quede marginada, sin dejarle entrai^ en acción a la
hora de determinar el injusto típico del delito de malversación'°'.
'RoDRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p.
il.
'"^Ibidem, p. 1181. Vemos de nuevo aquí su crítica al mantenimiento de un título
5. El aspecto patrimonial de la malversación. nmo este.
""¡bidem, p. 1182.
""'MIR PUIG, C , De la malversación de caudales públicos, cit., pp. 77-81.
El carácter patrimonial del delito de malversación ha sido destacado En la jurisprudencia también ha sido destacado este aspecto patrimonial en diversas
también por la mayoría de la doctrina. Así, autores como SUÁREZ MON- ¡TS, de las que cabe destacar, entre otras, las de 25 junio 1990, 18 noviembre 1992,
TES, para quien, como acabamos de ver, el desvalor de acción de la con- ' 'iide se afirma que con la malversación se protegen los intereses económicos de las Ad-
ducta del funcionario es un elemento integrante del contenido de injusto iinistraciones Públicas.
""ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, en «Cuadernos de De-
de nuestro delito, afirman a la vez la importancia del aspecto patrimo- :ho Judicial», IV. Delitos de los funcionarios públicos, CGPJ, Madrid, 1994, p. 159.
nial '"2. En esta línea de pensamiento se encuentra también RODRÍGUEZ obre su referencia a la «confianza de los ciudadanos» como parte integrante del bien ju-
DEVESA, quien, aun no estando conforme, como dijimos, con el manteni- • lico en la malversación, cabe hacer las mismas consideraciones críticas que han sido ex-
miento de un título como el que nos ocupa, cifra el bien jurídico prote- icslas con ocasión del examen de la posición de BACIGALUPO ZAPATER en referencia ge-
ral al Título de los delitos de los funcionarios públicos [vid. el epígrafe II. 4. a) b') de
gido en la malversación en «los intereses patrimoniales del Estado, la 10 CapíluloJ.
provincia, el municipio y, en general, de los entes públicos, tengan o no Este criterio halla reflejo dentro de la jurisprudencia del TS en un grupo de senten-
n: véanse, entre otras, las SSTS de 14 marzo 1984, 10 octubre 1989, 21 septiembre
"M, 5 lebrero 1993, donde se establece que los fondos públicos constituyen el bien jurí-
'"' DR LA MATA BARRANro/lvrxEBARRfA, Malversación y lesión del patrimonio públi- LO para cuya tutela se crea la figura de la malversación, con la que se quiere proteger,
co, cit., pp. 79-80 y 101-102 iMiA.s üc la propiedad pública, la confianza de los ciudadanos en el manejo de los fon-
"«ViV/. el epígrafe II. 4 >>) ilc c»le Capiculo. r. conliados a lo.s .servicios pilblicos.

57
 LUIS ROCA AGAITIO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES I'IIHLICOS

figuración tlcl bien jurídico protegido. En este seiiiido cabe citar a varios lídico de la malversación'". A Juicio de ellos, «la interpretación tradicio-
autores. nal del Capítulo X del Tít. VII [...] ha de ser superada a partir de una
Así, CuAREZMA TERÁN entiende que todo el bien jurídico es de sig- iL'íbrmuiada doble perspectiva»"''.
no patrimonial, ya que, a su juicio, lo primero que se ve afectado en el En primer lugar, para estos autores, no debe «en absoluto» de pri-
peculado es «la propiedad de la Administración Pública y la seguridad mar el aspecto de la deslealtad a la hora de definir el injusto""^. Recha-
con que ésta trata de preservar el patrimonio público y, en segundo lu- /.an el aspecto de la deslealtad en la identificación del bien jurídico, si
gar, el normal funcionamiento de aquélla en su aspecto patrimonial» '°^ bien su categorización no es quizás suficientemente precisada en orden a
Dentro de esta dirección cabe traer a colación la opinión de BLECUA si desempeña, aunque sea de forma soterrada, algún papel relevante y en
FRAGA, quien propone, de lege ferenda, que el delito de malversación
línea con el bien jurídico. Para mayor fidelidad a la exposición de la te-
sea colocado en un Título de los «Delitos contra las Haciendas del Sec- sis de estos autores transcribiremos algunas de las frases más significati-
tor Público» (el cual vendría a corresponderse con el actual Tít. XIV vas de su exposición. Se dice que «la importancia que ha de otorgarse a
«De los delitos contra la Hacienda pública y contra la Seguridad Social» la cualidad de funcionario público en la determinación de la antijuridici-
del Lib. II). Entiende el autor que «el delito de malversación de caudales dad material de la conducta se debe asociar a la relación funcional con
debería concebirse como una conducta de sustracción definitiva o distrac- la lesión del bien jurídico. El depósito del ejercicio de la función pública
ción temporal de fondos públicos, realizada con ánimo de lucro por parte en manos del funcionario coloca al bien jurídico en una posición de es-
de quienes sean detentadores de tales bienes, tuvieren o no la condición pecial vulnerabilidad respecto a estos sujetos. Por tanto, la protección de
de funcionarios públicos, sin perjuicio de la agravación que ha de apli- las funciones públicas ha de tomar en consideración esta situación espe-
carse a quienes ostenten cargo público»'°'. Conforme a ello, apunta el cial que podrá implicar un mayor desvalor de acción derivado de la es-
referido autor, «se produciría un cambio importante en la concepción de pecífica función de protección de ciertos bienes jurídicos...»"*.
este delito al trasladar el elemento esencial que por el momento es el
funcionario, hacia el objeto material: los caudales y efectos públicos»"". ' " D E LA MATA BARRANCO/ETXEBARRIA, Malversación y lesión del patrimonio públi-
En sentido semejante se encuentra también QUERALT JIMÉNEZ. Para ro. Apropiación, distracción y desviación por funcionario de caudales públicos, Barcelo-
na, 1995. Véase también el reciente artículo de D E LA MATA BARRANCO, Los delitos de
él lo que está en juego no es, ni la pureza del deber de fidelidad, ni la malver.sación, en «Revista aragonesa de Administración Pública», n." 11, diciembre 1997,
capacidad prestacional de los poderes públicos, sino «la Hacienda públi- pp. 433 y ss. (en concreto, sobre la superación de la interpretación tradicional a partir de
ca misma en su vertiente de gasto»''*. De ahí que lo sitúe dentro de los im:i icformulada doble perspectiva, véanse las pp. 444-447).
delitos contra las Haciendas públicas y contra la Seguridad Social. Lo '"Ibidem, p. 79.
"^Ibidem, p. 79.
que el legislador quiere asegurar, según el citado autor, es que «el dinero
"'•Ibidem, p. 77. O también en la p. 102 al señalar que «no sostenemos que la «in-
y otros activos patrimoniales existentes, que pone a disposición del fun- li:nción de deber» que compete al funcionario haya de ignorarse para explicar el signifi-
cionario público, sean administrados con las finalidades previstas en la i :uli) de estos delitos, pero se ha de rechazar a la hora de concretar el objeto de tutela pe-
Ley» "2. II.il,. En este sentido, el deber del funcionario, la correcta ejecución del mismo, no es un
iiiu-rés penal per se, sino presupuesto instrumental de protección del verdadero interés ju-
Dentro de esta misma dirección patrimonialista es necesario hacer I ii I ico-penal, la función que desarrolla el funcionario en beneficio de los administrados.
referencia también a la propuesta ofrecida por D E LA MATA BARRANCO y I'ii-i.-e acertado, por ello, seguir en principio las posturas que oponiéndose a una visión
ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, en monografía específica dedicada al bien ju- úincionario que actúa solamente en interés del Estado pretenden objetivar su deber,
ndo que el injusto descanse en la lesión de la relación funcionaría! y cifrándolo en el
cto ejercicio de la función pública, siempre desde la perspectiva de los ciudadanos, \..
if a los cuales el deber de la Administración y de sus órganos operativos físicos —los
'""CuAREZMA TERÁN, La naturaleza del art. 397 CP y la distinción con el peculado Kinarios— cobra auténtica relevancia penal».
propio, cit., p. 200. Es de señalar que, según se desprende de la exposición de este autor, i'ambién lo dicho en las pp. 104-105 son significativas al respecto, al afirmar que
no parece comprender el patrimonio en una visión estática del mismo, sino más bien fun- •, de nuevo ha de reiterarse, no supone desconocer la relevancia de los deberes pro-
cional (vid. p. 201). (Ic la relación funcionaríal. El funcionario, por el solo hecho de serlo, adquiere un
'"'^BLECUA FRAGA, La aplicación pública de caudales a diferente destino, como deli- 1 específico que le constriñe a actuar de modo profesionalmente correcto en el ejerci-
to de malversación. (Estudio del artículo 397 del Código penal), cit., p. 764. k; la función que desempeña y, por encima de todo, sometido a las exigencias que di- ,
""Ibidem, p. 764. 111 del principio de legalidad. Pero la incriminación de su ilegal proceder obedece al /^
' " Q U E R A L T JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, 2.' ed., Barcelona, is en proteger la correcta prcslación de los servicios públicos, en concreto, la correcta
1992, p. 452. un de los recursos pühlico.s». Y continúan diciendo «el desvalor de la conducta típica
"'Ihidem, p. 452. iir tanto, la relevancia de lu cuolidad del sujeto activo, ha de interpretarse desde la

58 •í*)
 LUIS ROCA AGAPno EL DLLITO DE MALVERSACIÓN l)B CAtlDALKS PÚBLICOS

En segundo lugar, y en la línea de la importancia del destaque del malversación impropia), que a la de otro cualquier ciudadano'2°, es decir,
elemento patrimonial de la malversación, estos autores dirán que «el in- c|ue se conceda un trato indiscriminado y por igual a toda conducta aten-
justo queda cifrado en la lesión de la correcta gestión del patrimonio pú- iiitoria al bien jurídico con indiferencia de la clase y condición del sujeto
blico en un sentido de perjuicio a su idoneidad para el cumplimiento de activo que lo lesiona.
los fines propios de la Administración desde un punto de vista patrimo- Por supuesto, la situación nueva que tal propuesta de lege ferenda
nial»"', en lo que ellos denominan una perspectiva funcional en la con- supondría no tiene nada que ver con la situación normativa del momento
figuración del patrimonio público. Esta concepción funcional del patri- legislativo a que nos estamos refiriendo. No compartimos, por ello, este
monio, aunque no se la denominase con tal terminología, se hallaba ya |iensamiento estructural, pues, si lo aceptásemos, quedarían sin explica-
implícitamente contenida en la exposición que habían hecho ya antes ción diversos fenómenos como es la existencia de un delito de comisión
otros autores a la hora de examinar el bien jurídico protegido en la mal- ¡lor omisión y su equiparación punitiva con la activa, como así mismo el
versación. En tal sentido son de citar a SUÁREZ MONTES"^ y a ORTS tjue la conducta de malversación sea castigada con pena más grave que
BERENGUER"', al cifrar ambos el bien jurídico, en última instancia, en el si el ataque al patrimonio público lo realiza un particular (distinto de
acervo público y los servicios prestados por la Administración. Entende- aquellos excepcionalmente previstos en los supuestos de malversación
mos en este punto, por tanto,'que más que de una «reformulación» se impropia)'^'. Parece, por ello, más bien que su justificación necesita de
trata más bien de una explicitación o plasmación algo más desarrollada la toma en consideración de otro ingrediente del injusto penal como es
de lo que se hallaba en germen ya en dichos autores. la infracción de los deberes específicos de la función por parte de quien
la detenta.
A nuestro juicio, sin embargo, desde una perspectiva meramente pa-
trimonial, aunque sea funcionalmente concebido como patrimonio desti- Y no nos parece argumento a favor de esta tesis la interpretación
nado al cumplimiento de los fines de la Administración (como prestación que se ha manejado por algunos a la hora de justificar la concesión de
de servicios), quedaría sin esclarecer el que sólo el funcionario o deter- una semiexcusa absolutoria en el artículo 395. Se ha dado a entender en
minados particulares (supuestos de la malversación impropia) sean los ocasiones que sólo desde la aludida perspectiva patrimonialista sería ex-
únicos sujetos activos de la malversación. Por esta razón, consecuentes plicable el reconocimiento legal de la semiexcusa absolutoria contempla-
dichos autores con los dos postulados suyos que se acaban de señalar, lia en favor del funcionario que reintegre o con sus gestiones logre que
proponen de lege ferenda, que no se conceda trato penal distinto a la sean reintegrados los caudales que un tercero ha sustraído a causa de la
conducta del funcionario (o los referidos determinados particulares de la negligencia en su custodia, fundándose en que, aunque exista devolución
posterior, el deber había sido ya infringido por parte del funcionario'^2.
A nuestro modo de ver este argumento no posee suficiente fuerza con-
\incente en apoyo de dicha perspectiva.
concreta concepción del bien jurídico. Siendo así, la significación de la cualidad del suje-
to activo en un delito especial sólo cabe cifrarla en su especial relación con el objeto en Si hubiese que interpretar esta semiexcusa desde una perspectiva pa-
que se materializa el bien jurídico, especial relación que hace referencia a la mayor vulne- iiimonial, más bien parece que lo procedente sería una excusa absoluto-
rabilidad de éste respecto a la persona a la que es confiado. De alguna manera, a modo
de símil, puede aludirse a una posición de garante del bien jurídico. Pero, con todo, esta iia plena, como ha hecho, por ejemplo, el legislador en el delito de che-
misma relación se produce también en otros ámbitos —se señalaba con anterioridad el de- i|ue en descubierto, al admitir en favor del librador que, aún después de
lito de apropiación indebida—, sin que quepa por tanto considerarla específica de los "de- ilcjar de ser atendido el cheque por el banco —y, por tanto, habiéndose
beres del cargo"». onsumado ya el delito—, hiciese efectivo el documento durante los cin-
"''Ibidem, p. 80, de tal manera —continúan los autores de referencia— «incorrecto
funcionamiento y lesión patrimonial coinciden y se superponen... Y quizás la pretendida
0 días siguientes. Y no sólo esto, en rigor. Pues, conforme a la doctrina
doble naturaleza de estos delitos provenga de la incapacidad dogmática conceptual para
justificar, "patrimonialmente" una protección adelantada y extendida del patrimonio públi-
co desde una mera observación del menoscabo cuantitativa de los fondos públicos, que 12" Véase, DE LA MATA BARRANCO/ETXEBARRI'A, Malversación y lesión del patrimo-
evidentemente ni se produce ni puede producirse en algunas de las conductas descritas tí- II público, cit., p. 112.
picamente». '" Por ejemplo, si la cuantía sustraída era inferior a 30.000 pesetas y lo cometía un
""SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 868. Para ulicular, había una falta, mientras que si era un funcionario se convertía en delito siem-
evitar aquí repeticiones nos remitimos a la exposición que hicimos en este punto del f)en- 0. La malversación era, por tamo, siempre constitutiva de delito.
samicnto de Suárez Montes en el epígrafe II. 4. b). '"Cfr. la interprclación que hacen de esta semiexcusa absolutoria DE LA MATA BA-
"''En el mismo sentido que Suárez Montes, en el que cxpre.samcntc se apoya, véase M^NCO/ETXIÍHARRIA, Malversación y lesión del patrimonio público, cit., pp. 26-27 y 62;
también ORT.S BERF.NOUIÍR. Di'n'cho penal. Parte especial. Valencia, IQ^.^, p. 481. nURAl.T JlMIÍNl!/., Derecho penal español. I'arte especial, Barcelona, 1992, p. 4.')5.

()()
 EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
LUIS ROCA AÜAI'llu

más cualificada en la materia'^\ siendo así que el bien jurídico protegido A i'avor de la tesis que, transcendiendo el aspecto patrimonial, toma
por el delito de cheque en descubierto es la «seguridad del tráfico mer- 11 consideración la dimensión deparada por la violación de los deberes
cantil», el cual a todas luces ha quedado violado de forma irreversible pecfficos del funcionario, parece encontrarse también, dentro de una in-
en el momento del impago por parte del banco, ha querido, sin embargo, 1 ipretación sistemática del Código, el artículo 403 del CP derogado'^^
el legislador admitir como sustitutivo o paliativo de tal lesión el resarci- I II él se castigaba la apropiación indebida o estafa cometidas por un
miento del interés económico del tenedor del cheque. De ahí no sería le- inncionario abusando de su cargo. La diferencia entre este precepto y el
gítimo deducir que el bien jurídico protegido por el delito de cheque en U-lito de malversación radicaba, precisamente, en la diferente relación
descubierto sea el interés económico personal del tomador del instrumen- II lie guarda el funcionario con los caudales. Mientras que en el artículo
to, y no la seguridad en el tráfico mercantil. Y no sólo esto, sino que si 10.^ se trataba de una relación genérica, en la cual tínicamente se impo-
en la malversación la excusa no es plena, sino sólo parcial, a pesar de nía el genérico respeto al patrimonio ajeno, en la malversación, por el
que ha sido repuesta íntegramente la situación económica anterior a la > untrario, el funcionario tenía una relación específica con los caudales
infracción del deber del cargo, ello parece más bien dar a entender que iicnencia a su cargo por razón de sus funciones) que le imponía una se-
si la excusa no es plena es porque la parte de pena no remitida obedece ne de obligaciones específicas de custodia, conservación, inversión, con-
al hecho de que el funcionario ha cometido una infracción de sus debe- iiol, vigilancia, etc., de dichos caudales. Dada la diferente penalidad con
res, como dato irreversible. No se olvide, por lo demás, las razones prác- i]iie se castigaba un supuesto y otro'", ello nos induce a entender que el
ticas y de conveniencia en que se apoyan con frecuencia las excusas ab- lito punitivo y, por tanto, la justificación de la mayor penalidad de la
solutorias'^4. Por eso esta semiexcusa a que nos estamos refiriéndonos, nuil versación, encuentra su base en la infracción de determinadas obliga-
lejos de ser un aval a la tesis patrimonialista, vendría a confirmar más > iones específicas que tiene el funcionario para con los caudales, y no
bien el punto de vista que considera la infracción de los deberes como iilo en la protección del patrimonio ptíblico, que podía ser objeto mate-
parte integrante del injusto'^-\ nal tanto en un supuesto como en otro'^*.

•IKIO así las reglas generales de la imputación que pudieran derivarse del riesgo creado
'^'Véanse, al respecto, las opiniones de B A J O FERNÁNDEZ/SUÁREZ GONZÁLEZ, Ma-
I un funcionario ( D E LA M A T A BARRANCO/ETXEBARRIA, Malversación y lesión del pa-
nual de Derecho penal. Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos, Madrid, 1993,
'tiiinio público, cit., p. 26 nota 36). Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el
pp. 537-538; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Cambiaría. La protección penal del che-
Kilclo de esta figura imprudente no se encuentra en la modalidad activa del art. 394,
que y de la letra de cambio, en «Estudios sobre la Ley cambiaría y del cheque», Madrid,
1986, p. 909; SUÁREZ MONTES, El cheque en descubierto, Barcelona, 1965, pp. 14-16; EL 10 en la omisiva de dicho artículo. Lo que se castiga, como acertadamente apunta SuÁ-
MISMO, Concurrencia de cheque en descubierto y estafa, en EPC, t. X, Santiago de Com- / MONTES, «no es propiamente una acción imprudente..., sino una omisión: la omisión
postela, 1986, pp. 370-372. la conducta debida de custodia, conservación, etc.» (El delito de malversación de cau-
li's públicos, cit., nota 56). Con lo cual, la relación de causalidad entre la conducta ne-
'^"Véanse las exposiciones sobre la naturaleza de las excusas absolutorias, entre otros,
)'cnlc y la sustracción se traslada aquí a un plano hipotético, de tal manera que al fun-
de HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal (trad. L. Arroyo Zapatero y F. Muñoz
iiiario cabe imputarle la sustracción cuando no se puede imaginar la conducta diligente
Conde), Barcelona, 1984, p, 302, para quien «este grupo de casos se basan en decisiones
I que desaparezca la sustracción del tercero, es decir, que si el funcionario hubiese ac-
políticocriminales... [y] son prueba de que la frase nulla poena sine culpa no es igual-
ulo con la diligencia debida, el tercero no hubiese sustraído los caudales. Conforme a
mente válida a la inversa, ya que, entre culpabilidad y la consecuencia jurídicopenal, exis-
te un estadio reservado a la decisión políticocriminal»; HIGUERA QUIMERA, Las excusas 11 y teniendo presente como presupuesto específico la infracción del deber de cuidado
absolutorias, Madrid, 1993, passim [aunque especialmente los capítulos 5° y 6° donde I parte del funcionario, no le sería imputable la sustracción del tercero únicamente si
analiza su naturaleza jurídica, fundamento y consecuencias, y en concreto en sus conclu- 1 sustracción se hubiese producido de todas formas, a pesar de haber actuado el funcio-
siones finales entiende que «las excusas absolutorias son de carácter personal y que co- no diligentemente.
rresponden a la idea de utilidad o conveniencia» (p. 189)]; ROXIN, Causas de justifica- '•''•Art. 403: «El funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere alguno de
ción, causas de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena, (trad. por M. delitos expresados en el capítulo IV, secciones 2" y 4», título XIII y de este libro, in-
Polaino Navarrete) en CPC, 1992, pp. 169-194 (en concreto, p. 190 ss. quien habla de ra- lirá en las penas allí señaladas y además en la de inhabilitación especial».
zones político-criminales y fundamentos extra-jurídico-penales en su configuración). '"Véanse las penas de los arts. 535 y 528 CP derogado a los que se remitía el 403
los casos en que la cuantía sustraída o estafada era mayor de 30.000 pesetas, y el art.
'"Incluso los propios autores ( D E LA M A T A BARRANCO y ETXEBARRÍA), que defen-
7,2 si la cuantía era inferior a 30.000 pesetas, y luego relaciónese con el art. 394 de la
dían una interpretación patrimonialista de la semiexcusa, acaban concluyendo que este
I versación.
precepto parece que apunta a otras consideraciones político-criminales justificativas de esta
'"En este sentido, entre otros, SUAREZ MONTES, El delito de malversación de cauda-
incriminación distintas de la sola protección del patrimonio ptíblico. Sin embargo, no esta-
\púb¡icos, cit., pp. 870-871.
mos de acuerdo con la justificación que ellos dan. Esa otra consideración distinta de la
Conviene señalar, no obstante, que esta interpretación del art. 403 no es defendida
sola protección del patrimonio p\iblKo vendría dada, según ellos, por la imposibilidad de
todos los autores. Así, O R T S BI'.KHNUIIIÍK, en Comentarios al Código Penal de 1995,
imputar el desplazamiento ¡laiiinmiu.il ul funcionario, ya que interviene un icrccro, rom-

63
 LUIS ROCA AGAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

6. Conclusiones. .uliiii is .se afecta o puede verse afectado el servicio público mismo que
M in II encomendado, esto es, la gestión de dicho patrimonio público.
Es cierto que han sido muchas y muy variadas las posiciones res- 1 lesde esta perspectiva dual, por tanto, se exphcan mejor, a nuestro
pecto a la naturaleza de la malversación '2'. Sin embargo, según se des- pin ui cuestiones que han sido comentadas con anterioridad, como son la
prende de lo expuesto más arriba, a la hora de examinar los delitos de ' .|iM|);iiación punitiva entre comisión activa y omisiva, las mayores penas
los funcionarios, el referente común a todos ellos, a modo de abrazadera, I' l.i malversación respecto de los delitos patrimoniales, el reducido cír-
por así decir, son los servicios púbHcos encomendados a la Administra- . iilii (le autores, la discriminación a efectos punitivos según que se oca-
ción, el correcto funcionamiento de los mismos. Se habla frecuentemente miu' o no perjuicio o grave entorpecimiento a la causa pública, la asi-
de un bien jurídico genérico. Sin embargo, tal bien jurídico resulta suma- iiiil.Ki()n punitiva entre malversación propia e impropia, la especial
mente abstracto y vago, fruto de una abstracción de lo particular y espe- n l.u i(in que une al sujeto activo y al objeto material, etc.
cífico que conforma a cada una de las diversas especies delictivas cobi- 1,11 conclusión, a nuestro juicio, la malversación en la anterior regu-
jadas bajo esa rúbrica genérica de delitos contra la Administración l.u 11)11 poseía una naturaleza dual. El bien jurídico vendría a ser, en últi-
púbhca. Por eso, conforme bien ha señalado la doctrina, se hace preciso 111.1 instancia, el patrimonio público, pero no era lícito marginar la posi-
anahzar infracción a infracción, cuál sea el bien jurídico tutelado en cada Mi jurídica del sujeto activo a la hora de fijar el contenido total de
una de ellas. iiMo, pues ambos elementos están entrelazados. El deber del funciona-
No es preciso argumentar mucho para comprender que la Adminis- no es concebido como un deber general de fidelidad para con la Ad-
tración Pública necesita para poder desarrollar sus diversas funciones de 111 si I ación, sino como la correcta gestión del patrimonio público que le
un sustrato, tanto real como personal. Como persona jurídica que es, la sillo encomendado. Agrupando todo ello en una expresión, el bien ju-
Administración necesita para actuar en el mundo real de los servidores uii protegido sería la correcta gestión del patrimonio público destina-
de la función pública. Y de otra parte, a tal sustrato hay que sumar otro .1 la prestación de servicios públicos.-Con ello se acoge, por una par-
material u objetivo, como son los medios necesarios para llevar a cabo rl aspecto patrimonial de la malversación, y por otra, el aspecto del
la prestación efectiva de dichos servicios. En tal sentido, resulta obvio el inrio funcionamiento de una Administración Pública prestacional.
sentido funcional que es propio y consustancial al patrimonio público.
El problema que se plantea en la malversación en orden a la deter-
minación del bien jurídico, a nuestro juicio, deriva del hecho del entre- III. KL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL CP DE 1995.
cruzamiento de los dos sustratos referidos, por ser los propios funciona-
rios quienes gestionan el patrimonio público. Con lo cual, cuando son Una vez analizada la situación existente con anterioridad al CP de
ellos mismos los que atacan dicho patrimonio no sólo lesionan el patri- ''5, nos proponemos examinar a continuación la situación alumbrada
monio público como sustrato material de los servicios públicos, sino que I éste.
Para ello será preciso indicar primeramente las principales noveda-
i|iic introduce el CP de 1995 en la regulación de la malversación,
t. II, Valencia, 1996, p. 1865, quien (aunque se refiera al nuevo Código, su argumenta- 1 continuación, ver si acaso se puede seguir sosteniendo la anterior
ción es también válida para el Código anterior, pues este artículo aparece recogido de ma- litación de este delito, o si por el contrario ha cambiado. En este
nera idéntica en el nuevo art. 438) considera que, si las conductas a que se refiere este
artículo recaen sobre caudales públicos, nos encontraríamos ante una malversación, pese a lio nos limitaremos a apuntar los rasgos generales de la nueva re-
que cuando este autor examina el delito de malversación considera requisito indispensable, lon relevantes para nuestro objeto, sin entrar a desarrollarlos en
al igual que la doctrina mayoritaria, una relación específica entre el funcionario y los cau- iiiiuliilad, pues esto último lo haremos en sucesivos capítulos de este
dales. En el sentido mantenido por ORTS BERENGUER, véase también la STS de 3 de ii' i|o Haste aquí, por tanto, ofrecer el panorama general para poder
mayo de 1990.
'"Buena prueba de ello es la configuración del bien juridico protegido realizada en
iiipi> iiilcr así la naturaleza de nuestro delito. Por otra parte, respecto
las más recientes SSTS, donde se postula un conglomerado de todas ellas. Véanse, entre H|||'ll;>s cuestiones que no hayan cambiado, nos remitimos a lo ex-
otras, las SSTS de 24 febrero 1995, 31 enero 1996, 25 marzo 1996, 24 enero 1997, 13 • ni el apartado anterior, para evitar así repeticiones innecesarias.
febrero 1997, 22 julio 1997, 14 octubre 1997, donde se afirma que no sólo el patrimonio
público es lo protegido en el delito de malversación, sino también el correcto funciona-
miento de la actividad patrimonial del Estado, las Comunidades Autónomas o los Ayunla-
micnlos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos
y lu propia fidelidad en ci servicio de los funcionarios que de ellos disponen.

(y. 65
 LUIS ROCA AGAIMIO
EL DELITO DE MALVERSACIÓN M CAUDALES I'DIÍLKOS

1. Principales novedades en la nueva regulación.

\n, es decir, en torno al funci()nari<' |MII)1¡OO, no se correspondía con la
l'i "l'ia regulación que ofrecía el CP .l>miMdo. Pues, en el presente Títu-
1.1. En primer lugar, se debe señalar el cambio de rúbrica que ex- lo por un lado, se apartaba del critciio general por él seguido en la cla-
perimenta el título en que se cobija la malversación. No será ya el tradi- iin lición sistemática de las infracciones, que era el que atiende al bien
cional «De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
inMilico protegido, y en lugar de él, había tomado un criterio secundario
cargos»''", sino el de «Delitos contra la Administración pública». Este
"iiio es el del sujeto activo, lo que, dicho sea de paso, daba lugar a un
cambio de rúbrica no supone una mera modificación estilística, sino ex-
iiylomerado de infracciones heterogéneas desde el punto de vista del
presión de un importante bagaje dogmático''' que ha precedido a la obra
Miirnido esencial de cada una de ellas. De esta suerte, en dicho Título
legislativa'^2, conforme hemos podido comprobar más arriba.
pía el Código con su criterio general de sistematización. Pero no
La agrupación que el anterior texto penal realizaba no era del todo 'lii esto, sino que al mismo tiempo, de otra parte, resultaba que en ese
satisfactoria'". El criterio legal de agrupación alrededor del sujeto acti- I nulo, contrariamente a lo que la rúbrica enunciaba, se recogían infrac-
I MK-s cuyo sujeto activo no era un funcionario, o por lo menos existían
'-'" Podemos comprobar que el delito de malversación aparece incardinado desde el CP I ni las razonables de que lo fuera"". Y más allá de todo esto todavía, no
de 1822 dentro del Título relativo a los delitos de los funcionarios: así, en el CP de 1822 puede perder de vista que nuestro Código reconocía dehtos cometidos
en el Tít. VI «De los delitos y culpas de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus 'I iimcionarios públicos que no se hallaban recogidos sistemáticamente
cargos» de la Primera Parte; en los CP de 1848 y de 1850 aparece dentro de sus respecti-
vos Títs. VIII «De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos» " i I Título de los delitos de los funcionarios'^s. i3s
del Lib. II; con la misma rúbrica en el Tít. VII del Lib. II del CP de 1870; en el CP de Con la nueva rúbrica del Tít. XIX se produce obviamente un cam-
1928 en el Tít. V «Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y
otros análogos» del Lib. II; y con la misma rúbrica en el Tít. VII del Lib. II en el CP de
I" lie criterio en la agrupación de estos delitos. Lo que auna a éstos, no
1944, precedente inmediato de nuestro actual Código. lauto el sujeto activo (funcionario púbHco), que sigue siendo el mis-
Sobre la evolución histórica del contenido de estos títulos, véase CASABÓ RUIZ, In- il > sino fundamentalmente el referente común a todos ellos, que son los
troducción al estudio de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus iM tsos servicios de la función pública. Se está, así, apuntando en la di-
cargos, cit., p. 178 ss. Y en concreto, sobre la evolución de la malversación en la codifi- \ i ion de que las infracciones en él contenidas tienen mucho que ver de
cación española, cfr. OLESA MUÑIDO, El delito de malversación por sustracción de cauda-
les o efectos públicos en el vigente Código Penal español, cit., pp. 621-632. lia u otra manera con el propósito de garantizar el correcto desempeño
"'Véanse MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, en Comentarios a la Parte Especial • la función pública (todo ello dentro del contexto de las previsiones
del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, pp. 1125-1126; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA "ir liiiicionales referentes a la Administración Pública)'".
ARAN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al
debate parlamentario, Madrid, 1996, p. 176.
'32 Véase la Sesión del miércoles, 5 de julio de 1995, BOCG (Diario de Sesiones del
Congreso de los Diputados), Pleno y Diputación Permanente, n." 162 [Sesión Plenaria n.° 11) de funciones públicas, en el ejercicio de sus cargos», y la expresión «ejercicio
160 (extraordinaria)], pp. 8678-8679, donde los Diputados López Garrido (lU-IC) y Cues- ifio» supone la participación en el ejercicio de funciones públicas, con lo que la re-
ta Martínez (PSOE), proponen la sustitución de la rúbrica del Tít. VII del CP anterior por '11 se percibe enseguida (p. 246). Véase también lo dicho en el apartado II. b) del
II.
la referente a los «Delitos contra la Administración Pública», al entender que en ellos el
bien jurídico atacado es «el servicio que los poderes han de prestar a la comunidad, es 'Véanse, por ejemplo, los arts. 360, 361, 363, 366 párr. 2, 372, 373, 391, 392, 399,
decir, la idea de Administración pública como servicio público, servicio al interés gene- is b) y c) del CP anterior.
ral... Ese criterio sistematizador del Código Penal vigente ha sido criticado por la genera- 'Véase, por ejemplo, los arts. 131, 140, 159, 178 a 204 bis a), 222.11, 232.21, 240
lidad de la doctrina, por estimarse incorrecta la agrupación de todas estas figuras penales . 2 4 1 , 302, 305 párr. 1, 308, 312, 316, 323, 469, 492 bis párr. 2 del CP anterior
atendiendo a los sujetos activos... Por tanto, existe un consenso doctrinal y jurisprudencial • lía/.ones por las cuales ha podido decir GARCÍA ARAN, La prevaricación judicial,
en denominar estos delitos como delitos contra la Administración pública... Por ello, nos 24 que los delitos de los funcionarios recogidos en este Título «ni son todos los
parece muy acertado el criterio que sigue el proyecto en defensa del recto y normal fun- i.iii, ni están lodos los que son».
cionamiento de la Administracción pública...». I n palabras de MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, en Comentarios a la Parte
'"Véanse al respecto las críticas formuladas, entre otros muchos, por COBO DEL R O - / ,/-7 Códivíi Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1126, «este planteamiento de la
SAL, Examen crítico del párrafo tercero del artículo 119 del Código penal español, en " i niiducí 1 negar definitivamente la protección de la Administración per se o bien
RGLJ, n." 212, 1962, p. 250; FERRER SAMA, Comentarios al Código penal, t. IV, Madrid, i I.- ligio (1 ii; iiidad, y a reconocer como único interés merecedor de tutela la acti-
1956, p. 57; JASO ROLDAN, Derecho penal. Parte especial, Madrid, 1949, p. 192. A este nblK-a. le >rvicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos,
respecto es significativo COBO DEL ROSAL, quien, al poner en conexión la rúbrica del Til. II. n lie- lili í.stado social y democrático de Derecho. En este contexto jurídico-po-
Vil del Lib. II del Código anterior con el concepto penal de funcionario, calificó dicha I h iividail pública no .se justifica ni legitima por sí misma, sino en cuanto que
rúbrica de redundante, pues se refería a los «delitos de aquellos que en virtud de disposi- i.iiiii al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satis-
ción inmediata de la ley, elección o nombramiento de autoridad competente, participan del 1 de uitoioscN generales». Y terminan concluyendo: «el bien jurídico común a los
incItiKÍos en el Título XIX, no c» otro que el correcto desempeño de las distintas

67
 LUIS ROCA AGAIMTO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAIIDAI.L.S f'ÜHLICOS

De todas formas conviene señalar que la nueva rúbrica no parece "ini.sión de la referencia a los caudales públicos pudiera quizás dar a en-
hallarse exenta de críticas'^^ pues la elegida es demasiado genérica y I' líder que no es el patrimonio público lo protegido, sino otra cosa. Sin
poco precisa, que no nos exime de entrar a examinar infracción a infrac- ' iiiliargo, no es necesario insistir en que las rúbricas, si bien tienen algu-
ción cuál sea el bien jurídico protegido en cada una de ellas " ' . n.i importancia en la determinación de la naturaleza de los delitos, ésta
1.2. El Capítulo de la malversación, que es el VII del Tít. XIX, ex- 'lo puede venir deparada por la regulación positiva misma. El cambio
perimenta una profunda reforma. Se empieza por la propia rúbrica. Mien- I' lubrica supone más bien una adaptación a la regulación contenida en
tras que con anterioridad se hacía mención expresa en ella a los «cauda- I capítulo"", puesto que el objeto material de este delito no siempre
les públicos» ^'*°, ahora dice simplemente: «De la malversación». La i;l constituido por caudales o efectos públicos, como sucede en la mal-
r.sación impropia del artículo 435 CP.
!.3. Pero, las novedades más importantes no son esas, sino las pro-
actividades públicas desde la perspectiva de una Administración prestacional, plenamente
sometida al Derecho y al resto de principios constitucionales que ordenan su funciona- 'Miiliis innovaciones que la regulación de nuestro delito presenta. Como
miento» (p. 1127). En términos similares, cfr. LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El Código iiíidamente han señalado M O R A L E S P R A T S y M O R A L E S G A R C Í A «la
penal de 1995 y la voluntad del legislador, cit., p. 176, al señalar que «la Administración iiiicturación operada en los delitos de malversación se advierte de
Pública como objeto de protección no' se corresponde ni con el conjunto orgánico ni con sur calado» '•*^.
su dignidad o prestigio, sino con la función pública como actividad de prestación a los
administrados». I a reestructuración se realiza de dos formas: por una parte, se sim-
'"Véanse ORTS BERENGUER, al indicar que la rúbrica «no señala de modo incuestio- I'a la regulación de la malversación, suprimiendo algunas de las mo-
nable el bien jurídico protegido en todas y cada una de las infracciones que encabeza» i'l:ules existentes en el anterior Código penal; y por otra, se introduce
(en VVAA, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 677; EL MISMO, en VVAA, I nueva figura (el art. 434) a la vez que se reforman de modo sustan-
Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996, p. 1775). De opinión similar es
MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 829, quien indica que I lis ya existentes en varios aspectos.
«se hace difícil encontrar un bien jurídico común a todos ellos, que sólo puede hallarse I 11 cuanto al primer extremo, se han suprimido: la comisión por
en un vago quebrantamiento de deberes profesionales o en la confianza de la sociedad en I MHi imprudente del antiguo artículo 3 9 5 ' « ; la conducta de distrac-
el correcto funcionamiento de la Administración pública en general, conceptos poco indi-
cativos, en realidad, de la naturaleza de estos delitos». Y —continúa diciendo el referido n ik; fondos públicos en favor de fines públicos distintos de los que
autor— «la Administración pública de la que se habla en la rúbrica de todo el Tít. XIX I u n asignados del anterior artículo 397; y la conducta de retención
no es más que el marco en el que se realizan los delitos que en él se tipifican, pero luego '!> logado artículo 398, deviniendo, así, atípicas dichas conductas, las
hay que identificar en cada caso el aspecto de la Administración que en cada uno de ellos I' quedan ahora remitidas meramente al terreno del Derecho discipli-
se cuestiona».
i ' lii- los funcionarios. De esta manera se recorta la respuesta sancio-
También OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, El delito de prevaricación de los funciona-
rios públicos, en «La Ley», 1996-5, p. 1517, critica la rúbrica del Título XIX del Libro II '1,1 (U 1 Derecho penal, de conformidad con los principios de frág-
del nuevo CP, ya que a su juicio, siendo criticable la anterior, «era preferible a la actual, il.iii>,l;id y subsidiariedad propios del mismo, para los casos más
que no permite lo que aquélla conseguía: descubrir como objeto genérico de la tutela pe- ' ilr malversación'*".
nal aquí deparada a las "funciones públicas"». Y continúa diciendo: «lo que sugiere la rú-
brica actual al referirse a la "Administración pública", especialmente si se observa el énfa- I n li) que concierne al segundo extremo de la referida reestructura-
sis que en este sentido supone la mayúscula con que aparece la primera palabra de este li i\ c|ue señalar las siguientes novedades.
sustantivo compuesto, es que frente a los delitos que se reúnen en este Título se protege I M i)!imer lugar, la introducción de una modalidad completamente
"al conjunto de organismos encargados de cumplir esta función" de administrar y no la
función misma de "administración"». Además, tras examinar que la mayoría de los delitos
contenidos en el Tít. XIX no son ajenos a la actividad judicial, y que también pueden ser
I CP de 1850, el Cap. X del Tít. VIII del CP de 1870, el Cap. XI del Tít. V del
cometidos en el desempeño de funciones realizadas por los miembros de las Cámaras par-
lamentarias (véase el art. 24 CP), concluye que «si esto es así, una de dos: o el Código ')28, el Cap. X del Tít. VIII del CP de 1932 «Malversación de caudales públi-
de 1995 está patrocinando un concepto de "Administración pública" similar al del Código ;•! Cap. X del Til. VII del CP de 1944 «De la malversación de caudales pú-
italiano del fascismo y, con ello, incurriendo en las mismas críticas que a éste pueden di-
rigírsele, o bien ha cometido un profundo error». Por último, el referido autor entiende .'Jnse, entre otros, HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Malversación, en «La Ley», 1996-2,
que «la rúbrica del Título XIX es totalmente inexpresiva del bien jurídico. Pues lo que M(>KALE.s PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Có-
expresa [...] es contrario a la Constitución». it. VVAA, Pamplona, 1996, p. 1244.
' I i'-s PRAT.S/MORALES GARCÍA, Comentarios a la Parte Especial del Código
"''Vid. lo que hemos dejado dicho anteriormente en el epígrafe IF. 6. . Pamplona, 1996, p. 1244.
'•"'Otros Códigos penales disponían los siguientes: Cap. III del Til. VI del CP de Ia.s SSTS de 5 diciembre 1996, 24 enero 1997, 31 enero 1997.
1822 «Del estravío, usurp i ii y malversación de caudales y efectos públicos por los que n. no oKstame, si se puede decir que sea acertada la supresión de todas
los tienen a .su cargo»; el i- XIV del Til. VIII del CP de 1848, cl Cap. XIV del Tít.

68
69
 LUIS ROCA AGAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES l'l'lI3LIC0S

nueva de malversación como es el dar una aplicación privada a bienes ilitciiiiinación del bien jurídico protegido, que ahora nos ocupa, omiti-
muebles o inmuebles públicos, contenida en el artículo 434 ''*'. iims MI mención y serán tratadas en los lugares correspondientes.
En segundo lugar, algunas modalidades mantenidas en el Código del
1.4. Ante este nuevo cuadro normativo cabe preguntarse qué reper-
95 experimentan modificaciones aparentemente sustanciales, al menos.
iisiones puedan tener estas novedades en la identificación de la naturale-
En este sentido hay que mencionar que en la tradicional malversación
A del bien jurídico protegido. Deberemos examinar en qué medida sub-
por apropiación del antiguo artículo 394 (que ahora se corresponde con
I lili o no los dos elementos integrantes del mismo.
el art. 432) '"*, en la que se mantienen las modalidades activa y omisiva
anteriores, se introduce el requisito o exigencia de que la conducta sea fin lo que respecta a la infracción de los deberes del cargo, lo pri-
realizada con ánimo de lucro, en contraste con la regulación anterior, II l i o que cabe constatar es que la presencia y función de los mismos en
donde no se contenía tal exigencia. Al mismo tiempo, se introduce ex l.i consabida estructura dual del injusto queda, por de pronto, recortada
novo una modalidad agravada para cuando tal clase de conductas revis- pul el hecho de la supresión en el nuevo Código de algunas figuras de
tiere «especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas iii.il\crsación, que no tenían más asiento que la infracción de tales debe-
I' por carecer de toda trascendencia patrimonial, al menos directa. Nos
y al daño o entorpecimiento producido al servicio público». En el ámbi-
11 limos al artículo 398 del viejo CP.
to de las conductas de distracción —siguiendo la terminología tradicional—
(art. 396 CP anterior, ahora art. 433)"'', de una parte, en vez de decir Dado esto por sentado, la cuestión que se debe investigar es si en
«aplicare a usos propios o ajenos» se dice «destinare a usos ajenos a la 1 figuras subsistentes en el nuevo CP la infracción de tales deberes
función pública», y de otra parte, se suprime la anterior diferenciación Mi lie, o debe, seguir desempeñando el papel de antaño.
de penalidad según que tales conductas ocasionasen o no daño o entor- I )el análisis de la nueva regulación parece, a nuestro juicio, que hay
pecimiento al servicio público. iH llar a este interrogante una respuesta afirmativa. Pues, si no se arran-
Hay otras novedades en el CP, pero por carecer de interés para la I lie lui punto de vista que tome en consideración como elemento adi-
iiKil del injusto penal de la malversación la infracción de los deberes
pi i lí'icos de la función pública por parte de quien la detenta, sería difí-
'•"Art. 434 CP: «La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio I lie entender cuestiones tales como son la existencia de una modalidad
o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes 1 iiiiiisión por omisión y su equiparación punitiva con la comisión ac-
muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad Estatal, Autonó-
mica o Local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de pri- .1 l:i especial relación entre el sujeto activo y el objeto material (el
sión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo iMi Miii;iiio ha de tener los caudales o efectos públicos «a su cargo por
de tres a seis años». "11 (le sus funciones»), la asimilación punitiva entre la malversación
"«Art. 432 CP: ipil y la impropia del artículo 435"^, la distinción entre malversación
«1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consin-
tiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga ipiiipiación indebida cometida por un funcionario abusando de su car-
a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años • li I artículo 4 3 8 ' " ' (que viene a recoger el anterior art. 403 de forma
e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. lilamente idéntica), el reducido círculo de autores, o la inexistencia
2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación abso- 111 delito patrimonial general agravado por la circunstancia de afectar
luta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad aten-
diendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al ser-
vicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido
declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar al- Art. 435 CP: «Las disposiciones de este Capítulo son extensivas:
guna calamidad pública. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas, se impon- Xdministraciones Públicas.
drán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres A los particulares Icgalmente designados como depositarios de caudales o efectos
años, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año». \
'"'Art. 433 CP: «La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados
función pública los caudales o cIVi ios puestos a su cargo por razón de sus funciones, in- liados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares».
currirá en la pena de multa úc ,( i i doce meses, y suspensión de empleo o cargo público Ari. 438 CP: «La autoridad o funcionario pnlilico que, abusando de su cargo, co-
por tiempo de seis meses :i n i i nlgün delito de estafa o apropiación Indcluihi, Incurrirá en las penas respectiva-
Si el culpable no importe de lo disirafdo dentro de los diez días si- rAaladas a ¿stos, en su mitad superior, e itiliiiMliíación especial para empleo o car-
gulcnics al de la incoiu i •> >- le impondrán las penas del artículo unierlor». ico por (lempo de dos o seis aAos».

70
 LUIS ROCA AOAPITO
EL DtiLITO DE MALVERSACIÓN DB ( ADDALliS l'ÜBLICOS

al patrimonio público'™, o la existencia de conductas malversadoras sin

correlato en los delitos patrimoniales. :ip;irecfa en el anterior Código, por la de «uso.s ajenos a la función pú-
hlii-a»'-"".
Por lo que respecta al otro elemento, esto es, el patrimonialista, por
supuesto hace acto de presencia muy destacada también en la nueva re- Por otra parte, también acentúa la perspectiva patrimonial de la mal-
gulación. \risación, la nueva exigencia, en dos de los tres preceptos que configu-
i.in la malversación propia (y, por tanto, también extensible dicha exi-
Obviamente los comportamientos tipificados tienen una significación •i iicia a la impropia), de que la conducta del funcionario ha de estar
patrimonial indudable. En primer lugar, las conductas de apropiación cas- iiümada por la intención o voluntad de obtener un lucro.
tigan los ataques más graves al patrimonio público, que supongan una
privación a la Administración de una forma definitiva de su sustrato ma- La inclusión del ánimo de lucro ofrece, sin embargo, una perspecti-
terial. En segundo lugar, las conductas de distracción o uso temporal de a nuestro delito de la cual había carecido hasta ahora' y que, a
los bienes públicos, que, aún no representando una apropiación definiti- ostro juicio, no se compadece bien con lo expuesto con anterioridad.
va, suponen, sin embargo, un menoscabo de los mismos, ya se trate de II cas más arriba únicamente habíamos hecho referencia a los deberes
bienes muebles o inmuebles. La distinta gravedad de estas conductas, probidad del funcionario en la custodia, gestión o administración de
contempladas desde este punto de vista de ataque al patrimonio, explica tidales públicos y a la función que tienen éstos asignada de servir
las menores penas con que están castigadas comparativamente unas con- 1110 sustrato o soporte material para la prestación de servicios púbhcos.
ductas y otras. Como es sabido, en términos generales, el mero uso de 1 exigencia del ánimo de lucro puede quizás obedecer al afán del legis-
cosa ajena no constituye un hecho delictivo, excepción hecha del supues- 1,1(1 or de hacer frente al fenómeno de la «corrupción». Sin embargo, una
to particular del robo y hurto de uso de vehículos de motor. En el ámbi- ''iiifiguración típica bajo la perspectiva de la corrupción resulta insufi-
to de la malversación nos encontramos con otra excepción. Su justifica- . unte, según luego se verá.
ción aquí puede orientarse bien en la especial relevancia que se ha Con el requisito del ánimo de lucro, el delito de malversación ve
querido conceder a la intangibilidad del patrimonio público, como sobre I. I lucido su ámbito de injusto y queda enmarcado dentro de los delitos
todo a la infracción por parte del funcionario del deber de respeto y am- ilr enriquecimiento, en los que la obtención de una ventaja, provecho o
paro sobre los bienes que tiene encomendados. Y todo ello sin olvidar
bctieficio de carácter económico es fundamental. No obstante, tal nueva
tampoco el valor funcional del patrimonio al que nos hemos referido en
exigencia tampoco quiere decir que la malversación quede convertida en
páginas anteriores.
un puro delito contra la propiedad (pública). Aparte de otras razones, ya
De otra parte, y sobre esta base, el CP atiende a la especial natura- iininadas en su momento'^^, la conceptuación como delito de enrique-
leza del patrimonio público, como patrimonio destinado al cumplimiento I miento, resultaría incompatible con la modalidad de la malversación
de unos determinados fines, y castiga más gravemente aquellas conductas impropia del artículo 435, en la que se contempla, entre otros supuestos,
que causen un daño o entorpecimiento al servicio público. Por esta ra- I del dueño de una cosa de la que fue constituido depositario por auto-
zón, se establece un tipo agravado para las conductas de apropiación iiil;id púbHca, el cual, por definición, no puede cometer hurto, apropiá-
cuando la sustracción «revistiera especial gravedad atendiendo al valor i s , ni ningún otro delito de enriquecimiento.
de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento al servicio pú- A la luz de lo que se acaba de exponer sobre la nueva regulación
blico» (art. 432.2), así como también para las conductas de distracción 11 delito de malversación, parece que se ha producido en la política cri-
en el artículo 434 cuando se dé una «aplicación privada a bienes mue- minal cjue la inspiró un cierto deslizamiento o acentuación en favor del
bles o inmuebles con grave perjuicio para la causa pública». Conforme
a ello, se puede entender que el legislador penal ha tenido en cuenta
también la protección de los servicios públicos que presta la Administra- '"Véase, MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en VVAA, Comentarios a la Parte Es-
ción, siendo indispensable para ella contar con dicho patrimonio para lle- <il (M Código Penal, Pamplona, 1996, p. 1252.
"•El ánimo de lucro no ha sido requisito de la malversación en ninguno de nuestro
var a cabo tal tarea. En esta misma línea de pensamiento, cabe interpre- llores Códigos (véase, sobre la posición de la doctrina en relación con la regulación
tar también el cambio de la expresión «usos propios o ajenos» que .interior Código la nota 52). Tampoco lo fue en el Proyecto de 1980. Aparece, sin
irgo, por primera vez en la PANCP de 1983 (art. 409), manteniéndose posteriormente
1 Proyecto de 1992 (art. 413) y en el antecedente inmediato del vigente CP, es decir,
""Para una mejor comprensión del argumento, nos rcnuiimos a lo dicho a este res- H)yccto de 1994 (arts. 410 y 412).
pecto en los epígrafes II. .1., 4. b), y 5. '"Véanse las críticas cxpueilu a una concepción meramente patrimonialista de la
versación en el epígrafe II. 3.
72
\
 LUIS ROCA A(iAI'lI() EL Df-l.rrO DI MALVRR.SAClrtN IHí CAUI)Al.ll.S HIBLICOS

elemento patrimonial de nuestro delito, tanto desde una comprensión es- ikl todo convincente taiiii)i>co la supresión ab.soluta y en términos tajan-
tática como funcional del patrimonio "''. ics de la anterior figura de la malversación consistente en dar a los bie-
1.5. A continuación vamos a desarrollar unas reflexiones críticas so- nes un destino público distinto del que tenían asignado (anterior art.
bre la regulación de la malversación en el nuevo CP, llevadas a cabo Í97) '•". Sin afán de negar que en la inmensa mayoría de los casos puede
desde el ángulo del bien jurídico protegido. estar justificada la destipificación de estos actos, tampoco puede desco-
La reducción del injusto que conlleva la exigencia del ánimo de lu- nocerse que en ciertos casos un cambio de destino puede resultar grave-
cro no es respetuosa con la infracción de los deberes y con las funciones mente perjudicial para el servicio público. De ahí que nos hubiera pare-
públicas a que sirven los bienes de la Administración''^. El deber de res- cido más oportuno el mantenimiento de la infracción, si bien con un
peto del funcionario debe trascender e ir más alia de los comportamien- criterio restrictivo riguroso para poder referirla sólo a casos graves, en
tos meramente inspirados por un ánimo de lucro, tal como acontecía, se- los que aunque no se dé un perjuicio económico-contable para el Erario
giin la opinión más fundada, en el Código anterior, según hemos visto público, sin embargo, desde el punto de vista funcional, pueda ser de
más arriba'•''<'. consecuencias equiparables a las de una apropiación.
La inclusión del ánimo de lucro, por otra parte, cierra el paso tam-
bién a la posibilidad conceptual de una malversación por imprudencia,
tal como se reconocía en el anterior Código en el artículo 395 •^'. Lo 2. Conclusiones.
cual no parece político-criminalmente correcto para quienes puedan en-
tender que sería conveniente el mantenimiento del tipo imprudente del
referido artículo del Código derogado. Frente a ello también, claro está, >i
..|. Tras lo expuesto, son obvias las dificultades con que tropieza el in-
. ,.
cabe esgrimir un pensamiento reduccionista de las tipologías malversado-
ras desde la perspectiva del principio de intervención mínima, como en- tento de identificar el bien jurídico protegido en el delito de malversa-
tendiendo que esos comportamientos bien pueden quedar relegados al ción de caudales públicos en el nuevo Código.
ámbito del Derecho administrativo disciplinario. A nuestro juicio, el bien jurídico protegido en el deüto de malversa-
La misma consideración crítica debe hacerse también a la exigencia ción sigue teniendo la misma naturaleza dual que en la anterior regula-
del ánimo de lucro en las conductas de distracción del artículo 434. ción, si bien, la inclusión del ánimo de lucro introduce una dimensión
Desde otro punto de vista, a nuestro modo de ver, no nos parece más patrimonialista, y menos orientada a la protección de la correcta
gestión del patrimonio público destinado a la prestación de servicios pú-
blicos. También se ha señalado que la nueva exigencia del ánimo de
'^"En sentido similar, véase MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en VVAA, Comenta- lucro supone un desenfoque estructural de este delito contra la Adminis-
rios a la parte especial del Código Penal, Pamplona, 1996, p. 1254, al indicar que «se
observa así como el tipo «básico» de malversación con ánimo de lucro alzaprima el des-
II ación Pública, lo que resulta criticable, a nuestro juicio, por las conse-
valor de la acción sobre la base del elemento subjetivo, protegiendo con ello el patrimo- cuencias que de ello se derivan.
nio estático de la Administración con independencia del reintegro posterior (aunque sin No creemos se encuentren lejos de este punto de vista MORALES
perjuicio, claro está de la aplicación del régimen general de atenuación). Ello es así por I'KAFS y MORALES GARCÍA, al decir que «la nueva configuración del ca-
cuanto la nueva configuración de los delitos contra el patrimonio se revela insuficiente
para la correcta protección del erario público [...]. Por el contrario la protección funcional IIIlulo, con la introducción del ánimo de lucro en dos de sus tres figuras
del patrimonio de la Administración como soporte básico de políticas de intervención en- delictivas posibilita, en esta línea, la configuración de estos delitos de un
derezadas a la satisfacción constitucional de los intereses generales queda garantizada (al modo netamente patrimonial [el subrayado es nuestro], si bien la espe-
menos, parcialmente) con la propia plasmación del peculado por distracción como delito
especial propio sin correspondencia por lo tanto en los tipos comunes de apoderamiento».
ual naturaleza del mismo, la vinculación entre sujeto activo y objeto
'"En sentido crítico sobre la nueva característica del ánimo de lucro, con efecto re-
niaicrial, así como las ampliaciones comprendidas en el art. 435 CP, im-
ductor del ámbito del delito, véase MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en VVAA, Co-
mentarios a la Parte Especial del Código Penal, Pamplona, 1996, pp. 1249-1250; POLAI- '•"En otros Códigos penales, también recientes como es el nuestro, se contempla esta
NO NAVARRETE, en VVAA, Curso de Derecho Penal. Parte Especial, t. II, Madrid, 1997, iiihui. Por ejemplo, el CP poriuiuiés de 1995, en su art. 376.2 establece que «si el
p. 407, en concreto sobre la exigencia de ánimo de lucro también en la conduela del ter- 11 iiio, sin que especiales iii/nm . dr interés público lo justifiquen, diere a dinero pú-
cero, que es ajeno a la esfera de incriminación descrita en la malversación. uii destino para uso piihlui. Jiii unu- de ;u|iiel a que está legalmente afectado, es
'"'Véase el epígrafe II. 4. b). I 1" con la pena de prisimi ii i i i mi ni.i n mu pena de multa hasta 120 días». Véa-
'"Vid. el epígrafe II. 2. de este Capítulo. Véase también el ari. 432-16 del Code pe- iiiii'U'ii el art. 21.2 de la l.c) i ii-.i n M/1987, de 16 de julio, sobre los delitos
mil francés. I i'> iiinjares de cargo.s políiicon

74 75
 LUIS ROCA A(iAI'll(i EL DELITO DE MALVERSACIÓN DI r M HALES PllBLICOS

piden una lectura practicada exclusivamente en estos términos»'", aun- Lo cierto es, a nuestro modo de ver, cinc ambas direcciones vienen
que algún sector doctrinal siga esa posición con excesivo rigor'*", a a resaltar los dos aspectos que concurren en la malversación y que he-
nuestro juicio. En cambio, otros autores ven la naturaleza de la malver- mos estado poniendo de relieve a lo largo del presente capítulo.
sación desde otra perspectiva: la defensa del correcto funcionamiento de
Conforme a ello, el bien jurídico protegido en la malversación esta-
la Administración Pública, pasando el patrimonio público a un segundo
plano '*'. ría constituido, de una parte, por el patrimonio público, ya sea concebido
luncionalmente'*^ o no. Y, de otra parte, por los específicos deberes in-
legrantes de la correcta gestión del patrimonio público "^^ y su correlato
equivalente en la malversación impropia.
•''MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Códi-
go Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1245. Y continúan diciendo: «Precisamente los ele-
mentos apuntados, junto con la posibilidad de reintegro (y la consiguiente incriminación
del peculado de uso), apuntan a la delimitación de una pluriforme protección de un mis-
mo bien jurídico, el patrimonio, que se presenta entonces instrumental, esto es, al servicio
de la satisfacción de los intereses generales a que el art. 103.1 CE se refiere. Lo cual
está, ciertamente, preñado de lógica, si se atiende a la función pública como referente in-
mediato de vinculación de dicho objeto, pues difícilmente podrá siquiera desempeñarse
ésta si el sustrato que la sustenta "no obtiene cobertura suficiente (lo que a través de las
figuras comunes, dada su menor intensidad penológica e incluso la inexistencia de corres-
pondencia, se presenta ciertamente escaso)».
"^"En recientes trabajos, han sido diversos los autores que han cifrado el bien jurídico
protegido en la malversación únicamente en el patrimonio público; sin embargo, esos mis- derechos de los administrados». Y continúa a renglón seguido: «No se puede olvidar que
mos autores no pueden dejar de tomar en consideración los deberes de los funcionarios. il Código exige la concurrencia del ánimo de lucro, lo que da entrada a otro bien jurídico
Véanse, entre otros, FEUOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: conside- ,1 proteger, que no es más que el patrimonio del Estado, pero entendemos que dicha pro-
raciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La lección está en segundo lugar, al ser el citado patrimonio sólo instrumento del correcto
Ley», 1997-2, p. 1690 nota 44, para quien «el bien jurídico protegido en el delito de mal- luncionamiento de la Administración pública».
versación es sólo el patrimonio público. Lo que sucede es que en el delito de malversa-
"•^Posición ésta que habían seguido antes autores como DE LA MATA BARRANCO y
ción se protege el patrimonio público mediante un "delito de deber". Si una persona que
lirxEBARRÍA, o también ORTS BERENGUER y SUÁREZ MONTES, y que siguen hoy, en par-
no está especialmente obligada a proteger el patrimonio público s,ustrae bienes, efectos o
le, MORALES PRATS y MORALES GARCÍA, como hemos visto anteriormente, o el propio
caudales públicos, realizará un delito común: un delito patrimonial»; NIETO MARTÍN, El
delito de administración fraudulenta, Barcelona, 1996, p. 240, quien al analizar el pareci- ORTS, en Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, vol. II, Valencia, 1996, p. 1852,
do existente entre el delito de administración desleal de patrimonios y el delito de malver- I) en Derecho Penal. Parte Especial, VVAA, Valencia, 1996, p. 708, al señalar que «el
sación de caudales públicos, señala que «en realidad, los delitos de malversación no tie- I lien jurídico protegido podemos cifrarlo en el patrimonio público y en los servicios que
nen otro bien jurídico que el patrimonio público. Y si el conjunto de conductas típicas de );racias a él han de prestarse a la comunidad».
estos delitos es mayor que las castigadas por los delitos contra el patrimonio, es, en parte, "•'Cfr. a este respecto, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia,
porque en nuestro ordenamiento se ha carecido de un tipo de administración desleal... Es 1996, pp. 870-871, al señalar, en términos similares a los que habíamos visto que era su
decir, no es que en los delitos de malversación se castigasen demasiadas conductas, sino, posición bajo la vigencia del anterior texto ptinitivo, aunque ahora con algunas novedades,
por el contrario, que en los delitos contra el patrimonio en nuestro ordenamiento se han luc «en cuanto a su naturaleza ésta es, por una parte, común a la de todos los delitos
castigado demasiado pocas, al no disponer de un delito de administración desleal. [...] emprendidos en el Título XIX, en cuanto constituye una infracción del deber de fideli-
Igual que en este delito el deber de fidelidad en los tipos de malversación no es sino el lad e integridad que tiene el funcionario con la Administración. Pero, por otra parte, la
medio comisivo característico para producir la lesión patrimonial, que ha de utilizarse ade- malversación ostenta un carácter patrimonial evidente, al incidir sobre los fondos públicos,
más para trazar el círculo del intraneus. Y es este especial desvalor de la acción, que no lesionando los intereses patrimoniales del Estado, aunque, como indican de la Mata y
la existencia de un bien jurídico adicional, lo que justifica la mayor pena que se asocia a lUxebarría (p. 78), la peculiar naturaleza del patrimonio afectado y el marco —el de la
la malversación»; SILVA CASTAÑO, El delito de apropiación indebida y la administración \dministración pública— en que se desenvuelve la conducta del sujeto activo, obliga a
desleal de dinero ajeno, Madrid, 1997, p. 81, al entender que «la malversación es básica- precisar que en este caso se trata "del interés en el mantenimiento de los recursos públi-
mente un delito de apropiación contra la propiedad agravado no por el carácter de funcio- cos patrimoniales y en su correcta gestión", lo que presenta algunas peculiaridades en re-
nario del autor, no por tratarse de bienes públicos, sino por tratarse de un deber de espe- lación con los intereses patrimoniales puramente privados».

t
cial intensidad cualificado, por lo tanto, porque el autor es un funcionario». En el mismo sentido de una dualidad del bien jurídico protegido en la malversación,
véase la exposición de SERRANO BUTRAGUEÑO, Comentario a la Sentencia 752/1996, de
'<*'MUÑOZ CUESTA, El delito de malversación, en «La Ley», 1996-5, p. 1570, al con- ,' ' '• octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Caso Juan Guerra), en «Act.
siderar que «el bien jurídico protegido en la nueva regulación de los tipos de malversa- 1 , 1997-1, pp. 299-305, en concreto la p. 305, al indicar que «la malversación de
ción se encuentra en la defensa del correcto funcionamiento de la Administración públi- ( I lies públicos tiende a proteger otros bienes jurídicos distintos, por un lado, el patri- "
ca... El servicio público que prestan los funcionarios y autoridades que componen aquélla I 0 0 la hacienda de las Administraciones Públicas, y, por otra parte, la correcta admi- I
se vería mermado cuando éstos utilizan para provecho propio los inmuebles de la admi- iir.luición de los caudales y fondos públicos o de los bienes embargados a disposición de
nistración o hacen suyos los bienes muebles públicos, lo que incide negativamente en los la autoridad».
76
77
 Capítulo II
EL SUJETO ACTIVO

I. INTRODUCCIÓN.

El3ijeto activo, como es sabido, es aquella persona que realiza la

niiducta descrita en el tipo legal. En la inmensa mayoría de las infrac-
loiies el sujeto activo del delito viene recogido en el tipo en términos
iiierales, de suer|:e que cualquier persona puede ser autor de dichos de-
!:ios. En estos casos el legislador utiliza expresiones tales como «el
'|iK'», «los que», «quienes», u otras equivalentes. Es decir, se trata de un
líjelo íñdiferenciado o innominado. En_otras ocasiones, en cambio, la
oiulucta descrita en el tipo sólo puede ser cometida por personas en las
|iie se dé una especial cualificación. Sólo unos determinados sujetos
luuílen ser autores. Este es el caso de la malversación. Efectivamente,
111:1 simple lectura de los arts. 432 a 435 CP pone de manifiesto que el^
ii|eio activo de este delito no puede serlo cualquiera, sino sólo quien
I' lente la cualidad de funcionario o autoridad pública —en los tres pri-
me ios artículos— y se halle además en una relación específica con los
.iiulales, como es el tenerlos a su cargo por razón de sus funciones.
I iinbién en el ultirnp artículo del Capítulo, en que se regula la malver-
.leión impropia, se da una cualificación especial en el sujeto, desde el
lio mentó en que no puede ser autor del delito de la misma cualquier
H rsona, sino sólo aquellas que «se hallen encargadas» de fondos, rentas
' electos de las Administraciones Públicas (n." 1 del art. 435), o quienes
li.ivan sido «designados depositarios de caudales o efectos públicos» (n.°
' ilel art. 435), y finalmente «los administradores o depositarios de dine-
! bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad públi-
uinque pertenezcan a particulares» (n." 3 del art. 435). Por razones
I iiKÍiicas, ios sujetos recogidos en este último artículo serán objeto de
indio en otra parte de nuestro trabajo', limitándonos, por ello, en este

' Vid infra el Cap. X,

7()
 LUIS ROCA AOAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DU CADDALUS I'IIULICOS

capítulo al estudio del sujeto activo de la malversación propia, que es la Conforme a dichas definiciones, la condición de funcionario o auto-
«autoridad o funcionario público». ridad está sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: para el
Conforme a lo que queda dicho, la malversación pertenece a la cate- luncionario, la participación en el ejercicio de funciones públicas en vir-
goría de los delitos especiales. Si es especial propio o impropio, lo vere- iiiíl de un título determinado (por disposición inmediata de la ley, o por
mos en su momento, pues para tomar esta determinación —de amplio al- Ilición o por nombramiento de autoridad competente); para la autori-
cance sistemático— es preciso conocer previamente algunas cuestiones l.iil, además de los requisitos establecidos para ser funcionario, que ten-
fundamentales de la infracción que sólo pueden ser abordadas en un lu- ,1 mando o ejerza jurisdicción propia.
gar posterior de nuestro estudio, como son, entre otras, las distintas mo- Al desarrollo de estos requisitos dedicaremos nuestra atención a
dalidades de la conducta malversadora. •ontinuación'.
Circunscrito, pues, el objeto de estudio del presente Capítulo al con-
cepto de funcionario y de autoridad pública, debemos señalar de inme-
diato que nuestro Código cuenta con una disposición legal que nos ofre- lio con anterioridad y ni se volvería a repetir en lo sucesivo (tampoco en el nuevo CP), y
ce una definición, de taJfis conceptos. Es el artículo 24 CP, que dispone la un concepto de agentes de la Autoridad (art. 213 §3).
Este criterio también lo siguió el CP de 1944, que situó el concepto dentro de su
lo siguiente: I'arle General (art. 119), si bien no ofreció un concepto de agente de la autoridad.
'También existen en Derecho comparado disposiciones parecidas a la antes transcrita
(^TyA los efectos penales se reputará autoridad al que por sí sólo o n las cuales se definen, más o menos de modo similar al nuestro, el concepto penal de
como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga luicionario. Traeremos a colación tan sólo algunos de los ordenamientos más próximos al
mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración ucstro.
de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de En el Derecho italiano, son relevantes a este respecto los arts. 357-360.
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parla- Art. 357 {Noción de funcionario público): «A los efectos de la ley penal, son funcio-
•irios públicos aquellos que ejerzan una función pública, legislativa, jurisdiccional o ad-
mento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Mi-
nnistrativa.
nisterio Fiscal. A los mismos efectos es pública la función administrativa disciplinada por normas de
CX)Se considerará funcionario público todo el que por disposición in- iTccho público y por actos de autoridad, y caracterizada por la formación y por la mani-
mediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad com- •slación de la voluntad de la pública administración y por su desempeño por medio de
petente participe en el ejercicio de funciones públicas. líderes de autoridad o de certificación».
Art. 358 (Noción de persona encargada de un servicio público): «A los efectos de la
•V penal, son encargados de un servicio público aquellos que, por cualquier título, pres-
Nos encontramos, como es sabido, ante^jinas definiciones de carác- in UM servicio público.
Por servicio público debe entenderse una actividad disciplinada en la misma forma
t^r_geiieral.x.con_validez para todo el CP^. 111- la función pública, pero caracterizada por la falta de los poderes típicos de esta úld-
1.1, y con exclusión del desenvolvimiento de simples tareas de orden y de la prestación
i- IIabajos meramente materiales».
^Han existido alternativas en su colocación en la Parte General o en la Especial del Art. 359 {Persona que ejerce un servicio de necesidad pública): «A los efectos de la
Código. Así, en los Códigos de 1848 (art. 322), de 1850 (art. 331), de 1870 (art. 416) y \ penal son personas que ejercen un servicio de necesidad pública:
en el de 1932 (art. 410) se ofrecía un concepto de funcionario en la parte especial, dentro 1." Los particulares que ejerciten profesiones forenses o sanitarias, u otras profesiones
del título dedicado a los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Cfr. lyo ejercicio esté vetado por ley sin una especial habilitación del Estado, cuando el pú-
también los arts. 277 CP de 1870 y 270 CP de 1932, que ofrecían un concepto de autori- lico esté obligado por ley a valerse de la obra de estos.
dad, pero sólo para los delitos de atentado, desacatos y desórdenes públicos. Además, es- 2." Los particulares que, no ejercitando una función pública, ni prestando un servicio
tos artículos ofrecían unas definiciones válidas únicamente para determinados delitos, pues iiblico, ofrezcan un servicio declarado de necesidad pública mediante un acto de la Ad-
limitaban sus efectos al título correspondiente (arts. 322 CP de 1848 y 331 CP de 1850: iiiiislración Pública».
«Para los efectos de este título...»); o sólo a unos títulos determinados (arts. 416 CP de Art. 360 {Cesación de la cualidad de funcionario público): «Cuando la ley considera
1870 y 410 CP de 1932: «Para los efectos de este título y de los anteriores del presente I ilidad de funcionario público, o de encargado de un servicio público, o de aquel que
libro...»); o sólo a unos Capítulos específicos (arts. 277 CP de 1870 y 270 CP de 1932: un servicio de necesidad pública, como elemento constitutivo o como circunstancia
«Para los efectos de los artículos comprendidos en los tres Capítulos precedentes...». lite de un delito, la cesación de tal cualidad, en el momento en que el delito es co-
En cambio, el CP de 1928 situó el concepto de autoridad y de funcionario público en , no excluye la existencia de ésta ni la circunstancia agravante, si el hecho se refie-
su Parte General: véanse los arts. 213 y 214 de dicho texto punitivo. Y además, estos li i argo o al servicio ejercitado».
preceptos no se limitaban a unos delitos concretos, como vimos que sucedía en los Códi- .Sobre el concepto de funcionario público en el Derecho italiano, cabe citar, entre
gos anteriores (o incluso también en el posterior de 1932), sino que el concepto de autori- i<)\, aparte de las referencias específicas en los manuales y tratados de parte especial y
dad es válido «Para los efectos penales » (orí. 213) y el de funcionario (amhién «A los iros referentes a los delitos contra la Administración Pública, los siguientes trabajos:
mismos efectos...» (art. 2M). R« mái, iluho Código penal ofrecía un conccpio que no se Morisiit, .VM//<I nozione di pubhlko ujflcialr, en «Scritli giuridici in onore di Vincenzo

80 SI
 LUIS ROCA AGAI'IIO BL IJELITO DE MALVER-SACIÓN DH CAUDALK.S l'DBLK'O.S

II FUNCIONARIO.
I. Consideraciones preliminares.
Manzini», Padua, 1954, pp. 27 ss. (es el fragmento correspondiente de su Manuale di di-
ritto pénale. Parte speciale); CARBÓN:, Sulla qualificazione dell'agente di cambio ai fini Vamos a ver primeramente el concepto de funcionario ptíblico para
penalistici, en RIDPP, 1967, pp. 634-654; CECCOBELLI, // delitto di peculato, Milán, luego pasar al de autoridad. Se impone el estudio previo de aquél por
1997, pp. 4-23, con especial referencia al encargado de un servicio público y al sujeto ac-
tivo de! delito de peculado en la actividad bancaria; CORRADINO, II parámetro di delimita- luaiito que para ser autoridad se necesila^poseer la condición de funcio-
zione esterna delle qualifiche pubblicistiche: la nozione del diritto pubblico, en RIDPP, !i;ir¡(), segiin se verá más adelante.
1992, pp. 1316-1364; GRISPIGNI, Pubblico ujficiali e incaricati di pubblico servizio, en Como es obvio, el concepto de funcionario público no es un térmi-
«Scritti giuridici in onore di Vincenzo Manzini», Padua, 1954, pp. 561-587; GUARINO,
Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, en RIDPP, 1967, pp. 3-39; MALIN-
111) descriptivo o naturalístico, sinonorniativo", con la particularidad adi-
VERNí, Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio nel diritto pénale, Tun'n, 1951; > loiul de que es un concepto multívoco, que e^ utilizado en diferentes
EL MISMO, Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, en «NssDI», t. XIV, Turín, M-iiiidos segtín las diversas ramas del ordenamiento jurídico-^ Ello obliga
1967, pp. 557-583; MARINI, Criterio soggettivo e criterio oggettivo nell'interpretazione
degli articoli 357 e 358 c.p., en RIDPP, 1959, pp. 567-574; NUVOLONE, Brevi note sul
concetto penalistico del pubblico ufficiale, en RIDP, 1940, pp. 42-52 (también publicado iiende que quienes ejercen profesiones liberales no pueden ser considerados funcionarios
en «Trent'anni di diritto e procedura pénale. Studi», t. II, Padua, 1969, pp. 780-789); EL I l'ri'iberufler sind keine Amtstrager, en NJW, 1995, pp. 1113-1118; EL MISMO, NStZ
MISMO, Gli istituti di crédito di diritto pubblico e il concetto di pubblico ufficiale, en 1998, pp. 29-30). Sobre el concepto de funcionario del § 1 1 1 n." 2 c) StGB, véanse tam-
«Trent'anni di diritto e procedura pénale. Studi», cit., pp. 877-884; PORZIO, I dipendenti icen, entre otros, LENCKNER, Privatisierung der Verwaltung und «Abwahl des Stra-
degli istituti di crédito di diritto pubblico e le nozioni di pubblica funzione e pubblico u; lii»?, en ZStW 106 (1994), pp. 502-546 (especialmente pp. 516-540, en donde anaüza
servizio, en «Arch. Pen.», 1964, I, pp. 118-129; RAMACCI, Norme interpretative e defini- 'iii mayor detenimiento la relación interna entre el que encarga y el que desempeña el
zioni: la nozione di 'pubblico ufficiale', en «Evoluzione e riforma del diritto e della pro- 11 :iigo, y también el desempeño por éste de las tareas de la Administración Pública);
cedura pénale. Studi in onore di Giuliano Vassalli», t. I, Milán, 1991, pp. 471-487. •\\ I i>, Der Amtstragerbegrijf, en «Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag»,
\->s/, pp. 761-786.
El § 11 I del StOB dispone:
§ 11 I: «A los efectos de esta ley 'Consideran el concepto de funcionario como elemento normativo o valorativo de los
2. Funcionario (Amtstrager) es quien según el Derecho alemán ilHis penales, entre otros autores, los siguientes: C O B O DEL ROSAL, Examen crítico del
a) es un funcionario administrativo (Beamter) o juez, •.iniifo i» del artículo 119 del Código penal español. (Sobre el concepto de «funcionario
b) está en una determinada relación oficial jurídico-pública {offentlich-rechtlichen •idílico» a «efectos penales»), en RGLJ, 1962, p. 225; JIMÉNEZ DÍAZ, Los delitos de de-
Amtsverhaltnis) o • .u iiio en el Código penal español, Madrid, 1992, p. 360; ORTS BERENGUER, Derecho Pe-
c) ha sido nombrado para un cargo o para cualquier puesto cuyo encargo sea desem- :.il Parte especial. Valencia, 1993, p. 438; ORTS GONZÁLEZ, El delito de usurpación típi-
peñar tareas de la Administración pública, sin perjuicio de la forma jurídica escogida para '- funciones públicas, Córdoba, 1987, pp. 56 y 57; POLAINO NAVARRETE, Manual de
el cumplimiento de las tareas. Iw Penal. Parte especial , t. IV, Madrid, 1994, p. 242; PORTILLA CONTRERAS, El
4. Especialmente obligado respecto del servicio público es aquel que, sin ser funcio- de práctica ilegal de detención por funcionario público, Madrid, 1990, p. 139;
nario, •. DE ROBLES SANTA CECILIA, Contribución a la Teoría General de los delitos de los
a) desempeña en un cargo o en cualquier puesto, las tareas de la Administración pú- inarios, tesis doctoral inédita, Valladolid, 1985, p. 243. En contra: autores como Oc-
blica, o ) DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación del funcionario público, Madrid, 1980, p.
b) lleva a cabo, en una asociación o cualquier agrupación, establecimiento o empresa, . i I, y QUERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, en CPC, 1985, p.
tareas de la Administración pública, para un cargo o cualquier puesto». ISI. EL MISMO, en Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995, VVAA, vol.
Es de destacar respecto del § 1 1 1 2 c) StGB la modificación sufrida por Ley de 13 I. Madrid, 1997, p. 421, consideran que el legislador ha utilizado el término en cuestión
de agosto de 1997 por la que se incluye'la expresión «sin perjuicio de la forma jurídica •II i-l .sentido usual del idioma, no pudiendo hablarse de un concepto normativo. Sin em-
escogida para el cumplimiento de las tareas», lo cual parece que quiere aclarar que la rea- •iiro, es precisamente por esta razón por lo que pensamos que no se trata de un concep-
lización de tareas públicas bajo la forma del Derecho privado no excluye la cualidad de " iiKíramente descriptivo, pues la utilización, en este punto concreto, del lenguaje usual
funcionario [véase respecto de esta reciente reforma KORTE, Bekampfung der Korruption HiHiiic una imprecisión que es necesario aclarar y que conlleva la tarea de realizar una
und Schutz des freien Wettbewerbs mit den Mitteln des Strafrechts, en NStZ, 1997, pp. ilixión o valoración a la hora de comprobar si una persona es o no funcionario. Por
513-519 (especialmente p. 514); y también RANSIEK, Zur Amtstrágereigenschaft nach § 11 •:¡A parle, otros autores opinan que el art. 24 CP no deja de ser un supuesto de interpre-
I Nr. 2c StGB, en NStZ, 1997, pp. 519-525, quien analiza el concepto de funcionario al ' mu contextual auténtica [en este sentido, entre otros, ANTÓN ONEGA, Derecho Penal.
hilo del comentario a una reciente BGH (TS federal) (con ulteriores referencias bibliográ- •< General, 2." ed., Madrid, 1986, p. 96 nota 1; D E L TORO MARZAL, en Comentarios
ficas actuales en la nota 11)]. En este sentido, véase WEISER, Die Amtstrágereigenschaft ntigo Penal, VVAA, t. II, Barcelona, 1972, p. 726; VALEIIE ÁLVAREZ, Reflexiones
der Mitarbeiter von staatlich beauftragten privaten Plannungsbüros, en NJW, 1994, pp. los conceptos penales de funcionario público, función pública y «personas que de-
968-972, quien entiende que los colaboradores en una oficina de proyectos independiente ñan una función pública», en CPC, 1997, pp. 444-445 (amplias referencias al res-
en el cumplimiento de funciones de la Administración a ellos encomendadas, tienen la lambién en la nota 15)].
cualidad de funcionario en el .sentido del § II I n." 2 c) StGB, porque «ello no depende Véase ROYO-VILLANOVA, El concepto de funcionario y la relación de función públi-
de un fundamento formal de una relación (uncionarial, sino de si el afectado lleva a cabo I el nuevo Derecho español, en RAP. n." 44, mayo-agosto 1964, pp. 12-16, quien
objetivamente tareas concedidas de la mano pública» (p. 969). En contra, H A I T , quien en- Illa (res conceptos de runcionarío: el penal, el fiscal y el administrativo.

82 83
 / LUIS ROCA AOAPITO EL ÜELITO DE MALVERSACIÓN IH ' \ l liAII S I'IIBLICOS

a plantear la cuestión de si el concepto penal de funcionario coincide o 1. Adscripción. Esta nota supone lu iiu nrporación efectiva de la per-
difiere del vigente e{Kj[Uras_j^riMs-jliFMi&as>-^8peeitilmeTrte eií el Derecho 111 :i la organización administrativa. EM.I uicorporación, en principio,
administrativo. h I (k ser, además, de forma permanenii De todas maneras, esto no
Tara dar respuesta a esta cuestión, será preciso conocer primeramen- .|nu ic decir que todo funcionario lo .sea permanentemente, pues puede
te el concepto de funcionario que ofrece el Derecho administrativo. I I también interino o accidental'".
2. Relación de profesionalidad. Esta nota supone que el sujeto se
a) El concepto administrativo de funcionario. iiuardina en la Administración cubriendo un hueco en los cuadros de la
-ijanización pública, lo cual supone que hemos de negar dicha cualidad
Sin pretender aquí realizar un estudio en profundidad sobre el tema, II llamado colaborador de la Administración. Por ello, «no son funcio-
cabe señalar que para el Derecho administrativo son funcionarios «las II II ios quienes ocasionalmente —espontáneamente o cumpliendo un deber
personas incorporadas a la misma [a la Administración pública] por una I. lal, es igual— colaboran desde fuera con la Administración»". Así
relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho K ontece con personas como el concesionario o el contratista, que no ac-
administrativo», conforme reza el artículo 1 LFCE. iiKín en nombre de la Administración, sino en nombre propio, por lo que
Es de señalar, sin embargo, que el concepto de funcionario público, ihi pueden ser consideradas como funcionarios a efectos administrativos,
según ha señalado el profesor GUAITA, es «uno de los más discutidos de .Hinque desarrollen funciones públicas.
cuantos maneja la ciencia jurídicoadministrativa. Y ello no sólo a causa 3. Remuneración. En principio, ésta debe venir consignada en los
de las muy variadas y diversas opiniones sustentadas por cuantos han es- l'icsupuestos de la Administración correspondiente. Sin embargo, esta ca-
crito algo sobre el tema..., sino también por las declaraciones... de la ju- i.uterística no es en rigor indispensable, conforme ha señalado la doctri-
risprudencia y por las distintas acepciones con que emplea la locución 11,1 administrativista '2.
"funcionario público" el ordenamiento positivo»*. Es también de señalar 4. Régimen jurídico-administrativo. Por último, para que una perso-
aquí la especialización legislativa en las definiciones que se dan en el na pueda ser considerada funcionario administrativo debe prestar sus ser-
Derecho administrativo'', lo que implica que la definición ofrecida en los \ irlos o desempeñar sus funciones bajo el régimen del Derecho adminis-
diversos textos sea sólo utilizable a efectos de la ley que lo define'*. ii.itivo. Como es sabido, la actuación de las Administraciones Públicas
A tenor de lo dispuesto en los textos administrativos a que nos refe- |Micde quedar sometida no sólo al Derecho público, sino también al De-
rimos, cabe entresacar de las definiciones citadas unas notas generales
sobre el concepto de funcionario público en dicha rama del Derecho', i(.-lla que [...] se caracteriza por las notas de voluntariedad, permanencia y profesionali-
destacando las siguientes: !.• (Examen crítico del párrafo 5." del artículo 119 del Código penal español, cit., p.
1). Entre los administrativistas, GUAITA destaca como notas características del concepto
luncionario administrativo: nombramiento legal, permanencia, sueldo y prestar servicios
'GUAITA, Funcionario público, en NEJ Seix, tomo X, p. 496. En sentido similar: i Administración {Funcionario público, cit., p. 497).
GARCÍA TREVIJANO POS, Tratado de Derecho Administrativo, t. III, vol. 1, Revista de De- '"Véase, GUAITA, Funcionario público, cit, p. 499. Los arts. 3 y 5 LFCE establecen
reclio Privado, Madrid, 1970, p. 402, donde señala que «la palabra funcionario es una de ' «los funcionarios que se rigen por la presente Ley pueden ser de carrera o de em-
las más polémicas y anfibológicas del Diccionario jurídico administrativo...». <)» (apartado 1 del art. 3), «los funcionarios de carrera se integran en Cuerpos genera-
'Véanse, entre otros muchos, los artículos siguientes: y Cuerpos especiales» (apartado 2 del art. 3), «los funcionarios de empleo pueden ser
Art. 130 TRRL: «1. Son funcionarios de la Administración local las personas vincu- iituaics o interinos» (apartado 3 del art. 3) y, por iJltimo, «son funcionarios interinos
ladas a ella por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el De- que, por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en tanto no se pro-
recho Administrativo. 2. Son funcionarios de carrera de la Administración local los que, líi por funcionarios de carrera» (apartado 2 del art. 5).
en virtud de nombramiento legal, desempeñen servicio de carácter permanente en una En- "GUAITA, Funcionario público, cit., p. 499.
tidad local, figuren en las correspondientes plantillas y perciban sueldos o asignaciones fi- " Véa.se, GUAITA, Funcionario público, cit., p. 503, quien señala que «los funciona-
jas con cargo a las consignaciones de personal del presupuesto de las Corporaciones». s pueden ser retribuidos o no, y en el primer caso pueden recibir sueldo, una retribu-
Art. 82.1 LEEA: «Son funcionarios piiblicos de los organismos autónomos quienes, II o gratificación fija o variable, o percibir, no de la Administración, sino del público,
previa oposición o concurso, presten en ellos servicios permanentes, figuren en las corres- )S honorarios señalados en los correspondientes aranceles».
pondientes plantillas y perciban sueldos o asignaciones fijas con cargo a los presupuestos Véanse los arts. I de la Ley de 28 de mayo de 1862, sobre la constitución del nóta-
respectivos». lo: «El notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las Leyes,
"Véase, COBO DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3." del artículo 119 del Códi- onlratos y demás actos extrajudici 1 »; y lambicn 274 §2 Ley Hipotecaria. Texto
go penal español, cit., p. 229. lo, aprobado por Decreto de 8 de lOro do l'il(> «Los Registradores de la Pro-
•"COBO DEL ROSAL, al examinar el concepto de funcionario en el Derecho administra- ncnen el carácter de funcionario' 'lic(i«. p;ii:i nulos los efectos legales...». Sin
tivo, señala que «la relación de servicio con la Administración propia del funcionario serd I, ambos perciben una remunerad iiiivf> lU- nmcclcs.

84 8.S
 LUIS ROCA AOAPITO BL DELITO DB MALVERSACIÓN DB CAUDALES I'IIKLICOS

recho privado. Las entidades públicas pueden actuar también en la reali- muchas cosas en que sí se fija el Derecho administrativo (como son la
dad como personas privadas (piénsese, por ejemplo, en un arrendamiento dependencia, la inclusión espalafonaria, la adquisición de derechos pasi-
de unos pisos para que puedan servir de locales para unos juzgados), no vos, etc.). -
quedando la relación jurídica, por el simple hecho de participar en ella La característica de exclusividad rige también para el concepto de
una persona pública, sometida al Derecho público. Dicha relación queda- lutoridad, según se desprende de la propia redacción del artículo 24 CP,
rá sometida, como cualquier otra que se produzca entre personas priva- que comienza diciendo: «A los efectos penales...», lo cual implica que
das, al Derecho privado. Pues bien, de igual manera, la Administración ilicho concepto no es trasladable a otros campos del Derecho, así como
Pública puede contratar a personas en régimen laboral. Este tipo de con- que tampoco los conceptos de otras ramas jurídicas pueden ser utiliza-
tratos quedarán sujetos al Derecho del Trabajo, no pudiendo considerarse liles en la nuestra, que ya cuenta con una definición propia.
a dichas personas funcionarios públicos ".
El concepto penal de funcionario y autoridad ha sido tomado como
Estas cuatro notas, por tanto, se dan en la mayoría de los funciona- u'ferente en otras leyes, tales como la Ley Orgánica 5/1985, del Régi-
rios, aunque en algunos casos no todas, como se ha podido comprobar
de lo expuesto. men Electoral General, que expresamente se remite al concepto que ofre-
1 o el CP'*". Cabe destacar también dentro del ámbito estrictamente penal,
1.1 definición de funcionario que ofrece el artículo 1 del Convenio euro-
b) Autonomía y exclusividad del concepto penal de funcionario. |)C0 relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
Diferencias con el concepto administrativo de funcionario público. implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados
miembros de la Unión Europea'^.
Casi al comienzo de este capítulo hemos apuntado las notas de ex-
clusividad y autonomía del concepto penal de funcionario respecto de los
conceptos que se puedan dar en otras ramas del Derecho, al decir que la "'Art. 135.1: «A los efectos de este capítulo son funcionarios públicos los que tengan
consideración según el Código penal, quienes desempeñen alguna función pública re-
definición del artículo 24 CP es sólo válida a los efectos penales. Debe-

I
iionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las Juntas Bice-
remos comprobar ahora la bondad de esta afirmación. nales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los correspon-
GROIZARD ya apuntó que «notarse debe, sin embargo, que el ¡ntcs suplentes». Este precepto, sin embargo, ha sido calificado de innecesario, ya que
equivalente al señalado en el Código penal, pues, «quienes desempeñen alguna función
artículo presente [art. 416 CP de 1870] no da ninguna definición genéri- bUca relacionada con las elecciones» (art. 135.1 LOREG) se puede equiparar a «todo el
ca del funcionario público aplicable a todas las esferas de la Administra- e por disposición inmediata de la Ley [LO 5/1985, del Régimen Electoral General]...
ción» "*. No le faltaba razón a este ilustre comentarista, pues, una vez rticipe en el ejercicio de funciones públicas» (art. 24 NCP); y lo mismo se puede decir
vistos los requisitos del concepto administrativo de funcionario público, a enumeración que a continuación realiza.
podemos señalar que éstos no coinciden con los exigidos por el penal. Véanse al respecto, entre otros, JIMÉNEZ DÍAZ, Delitos electorales. Su configuración
i¡iin la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, en CLP, t. XVI, pp. 1-85, y en particular
COBO DEL ROSAL apunta corno diferencias entre ainbos conceptos las si- bre el concepto de funcionario público: las pp. 7-10. También tratan el tema de los dé-
guientes ''j el concepto penal de funcionario no exige la nota de incorpo- os electorales: MORILLAS CUEVA, LOS delitos electorales. Aspectos penales del Real De-
fación a la Administración, sino la mera participación en fuñcíones^'pú- Ito-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales. Granada, 1977; MUÑOZ
bíicas (dato éste que es común a ambos conceptos), ni Fa nojilde NOE, Delitos electorales. (Breve glosa y comentario al Título VIH del Real Decreto-Ley
'/I977, de 18 de marzo, sobre Normas Electorales), en CPC, 1977, pp. 165-179; EL MIS-
permanencia en tales funciones (aunque hemos podido comprobar que en b, Delitos electorales, en CLP, t. II, pp. 459-481 (actualización del anterior artículo pu-
algunos casos tampoco se exige en ,el Derecho administrativo), i ¿ la peado en CPC); ORTS BERENGUER, Consideraciones críticas en tomo a los tipos penales
a^uisición del título de funcionario por concurso o por oposición, ni la Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales, en CPC, 1977,
retribución con cargo a los presupuestos públicos, ni finalmente otras . 271-287.
"Acto del Consejo de 26 mayo 1997, por el que se establece, sobre la base de la le-
c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, el Convenio rela-
a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de
"Art. 7.1 LFCE: «Son trabajadores al servicio de la Administración civil los contra- Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (publicado en
tados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será ple- |DOCE de 25 junio 1997, 97/C 195/1 ss.).
namente aplicable». «Artículo 1. Definiciones. — A h)S efectos del presente Convenio, se entenderá por:
"GROIZARD Y GÓMEZ DE I.A SERNA, El Código penal de IVO concordada y comen- a) "funcionario": todo funcionario, tanto conumiiario como nacional, así como todo
tado, t. IV, Madrid, 1912, p. 3.S4. clonario nacional de otro Estado miembro:
"COBO DEL ROSAL, Examen niiitu del párrafo J" del an , ido 119 del Código penal b) "funcionario comunitario":
expañol, cit., pp. 237-238. — (oda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el

86 87
 LUIS ROCA AGAPITo EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÚBLICOS

En favor de la autonomía de un concepto penal de funcionario cabe

aducir dos razones a la hora de explicarla. Por una parte, el aspecto his-
sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen apli- tórico, relativo a TíTañtígüedad del Derecho penal y la doctrina que lo
cable a otros agentes de las Comunidades Europeas; desarrolla frente al Derecho administrativo, cuya evolución y estudio sis-
— toda persona puesta a disposición de las Comunidades Europeas por los Estados temático es mucho más reciente»'^ Y por otra pM&_.M,aspecto ^teleoló-
miembros o por cualquier organismo público o privado, que ejerza en ellas funciones equi- gico, ya que «al legislador penal no le interesan tanto los delitos que co-
valentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de las Comunidades Europeas.
Se asimilarán a los funcionarios comunitarios los miembros de organismos creados de "meten los funcionarios ptiblicos en el sentido que fuere, como aquellos
conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el que se realizan con ocasión del ejercicio de la función piiblica» ", jiinto
personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las con los delitos que se cometen contra dichas personas. En cambio, al
Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Euro-
peas no les sea aplicable;
Derecho administrativo lo que le interesa es el control de las relaciones
c) "funcionario nacional": el "funcionario" o "empleado público" tal como se defina de sujeción especial, es decir, aquellas que se dan entre laJXdmínistra"-
ese concepto en el Derecho nacional del Estado miembro en que la persona de que se tra- ción y los sujetos ligados a ella directamente.
te tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado Estas notas de exclusividad y autonomía del concepto penal de fun-
miembro.
cionario público, se hallan unánimemente reconocidas por la doctrina2° y
No obstante, cuando se trate, de diligencias judiciales en las que esté implicado un
funcionario de un Estado miembro incoadas por otro Estado miembro, éste sólo deberá reiteradamente recordadas por la jurisprudencia^'.
aphcar la definición de "funcionario nacional" en la medida en que esa definición sea
compatible con su Derecho nacional».
En materia de corrupción de funcionarios la Unión Europea se ha ocupado también re- b) dineros públicos; los fondos pertenecientes a una o varias Comunidades europeas,
cientemente en una Posición Común de 6 de octubre de 1997, definida por el Consejo sobre los fondos de la Banca europea de inversión, los fondos de la Agencia de aprovisiona-
la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a las negociaciones en el miento de la Euratom, así como los fondos administrados por estas instituciones».
Consejo de Europa y en la OCDE sobre la lucha contra la corrupción (publicada en el Respecto a la regulación de ámbito supranacional europeo sobre los delitos relativos
DOCE de 13 de octubre de 1997, L 279/1 s.), que a su vez trae causa en una Comunica- a los funcionarios, véase, entre otros, GRASSO, Verso un Diritto pénale comunitario: 1
ción de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo de 21 de mayo de 1997, sobre una progetti di Trattato concernenti l'adozione di una regolamentazione comune in materia di
política de la Unión en materia de lucha contra la corrupción [publicada en doc. Com (97) repressione delle infrazioni alia normativa comunitaria ed in materia di responsabilitá e
192 final]. Las negociaciones a que se refiere la Posición Común de 6 de octubre de 1997 di tutela pénale dei funzionari e degli altri agenti delle Comunitá, en RIDPP, 1982, pp.
han concluido con la firma el 19 de diciembre de 1997 en París,'por 29 países miembros 629-661; EL MISMO, Comunidades europeas y Derecho penal. Las relaciones entre el or-
de la OCDE, de la Convención sobre la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos denamiento comunitario y los sistemas penales de los E.stados miembros, (trad. N. García
en las transacciones comerciales internacionales. Respecto de la adopción de medidas contra Rivas), Universidad de Castilla la Mancha, 1993, pp. 250-255.
la corrupción en países de nuestro entorno, véase la exposición de AstiA BATARRITA, La tu- '" ÁLVAREZ VIZCAYA, Libertad de expresión y principio de autoridad: el delito de de-
tela penal del correcto funcionamiento de la Administración. Cuestiones político criminales, sacato, Barcelona, 1993, p. 220. El concepto de funcionario público en el orden adminis-
criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria, en «Delitos trativo puede tener como primer antecedente moderno, no el Decreto de 7 de febrero de
contra la Administración púbhca», Bilbao, 1997, pp. 13-15. 1827 de López Ballesteros, pues sólo se refería a la clasificación de los funcionarios de la
La preocupación por regular esta materia no es una cuestión que haya surgido recien- Real Hacienda, sino más bien el Decreto de 18 de junio de 1852, de Bravo Murillo (véa-
temente. Ya las Comunidades europeas en la década de los setenta ofrecieron un Proyecto se PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo, t. II, Madrid, 1992, p. 390; ENTRENA
sobre la responsabilidad y la protección en materia penal de funcionarios y otros agentes CUESTA, Curso de Derecho Administrativo, t. I, vol. 2, 8." ed., Madrid, 1985, p. 287). Sin
de las Comunidades Europeas. Los trabajos preparatorios de! Proyecto, concretamente la embargo, hemos podido comprobar {vid. supra nota 3) cómo la primera definición, en el
relación de la Comisión, están publicadó's en doc. com. (76) 418 final, de 30 de julio de orden penal, corresponde ya al CP de 1848 (art. 322).
1976. El Proyecto está publicado en el DOCE de 22 de septiembre de 1976, C 222/15 ss. " C O B O DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3." del artículo 119 del Código penal
En este Proyecto, que no llegó a cuajar en disposición alguna, se hacía mención expresa a español, cit., p. 241. Véase también D E L TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, t.
la sustracción y distracción de fondos públicos. Concretamente, su art. 3 disponía lo si- II, Barcelona, 1972, pp. 727-729. Por su parte, MÁRQUEZ AZCÁRATE, Código penal texto
guiente: revisado de 1963, Madrid, 1964, pp. 222-223, señala que la cualidad de funcionario se
«1. En cada Estado miembro, las disposiciones penales de ese Estado que sancionen, toma en consideración sólo para determinadas finalidades, y éstas son: a) proteger la fun-
respecto a sus funcionarios nacionales, los actos constitutivos: ción pública contra los ataques a las personas que la desempeñan o contra su prestigio, b)
a) de cohecho pasivo; Determinar la responsabilidad penal de las personas que ostentan la cualidad pública si,
b) de falsedad y falsedad de uso; en el ejercicio de sus funciones, lesionan bienes jurídicos privados o públicos, c) Exigir a
c) de sustracción y de distracción, :„ los que asumen la función pública mayor responsabilidad si se prevalen de su poder o fa-
son igualmente aplicables a los funcionarios de las Comunidades europeas. cultades.
2. En caso de sustracción y de distracción, las disposiciones del parágrafo 1 sólo son 2" Véanse ÁLVAREZ VIZACAYA, Libertad de expresión y principio de autoridad: el de-
aplicables, sin embargo, a aquellas que se refieran a dineros pUblicos». lito de desacato, cit., pp. 217-220; BI-RNAI, DEL CASTILLO, Honor, verdad e información,
Los fondos públicos estaban, a su vez, definidos en el art. 2 del siguiente modo: Oviedo, 1994, p. 168; C O B O DEI. R O S A I , Examen crítico del párrafo 3." del artículo 119
«En el presente prolocolo ic entiende por: del Cíidigo penal español, cil., p. ^^9; BL MISMO. Del funcionario público. Malversación

88 S<)
 LUIS ROCA AOAPITO
EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES ••HHLICOS

c) El concepto de funcionario como concepto funcional.

Hi en el ejercicio de funciones públicas— por la cual el legislador, en
La mera cualidad jurídica formalmente legitimadora (como puede ser •unas ocasiones, ha considerado oportuno tratar por igual a particulares
en el Derecho administrativo la simple incorporación o en el Derecho i participan en el ejercicio de aquellas funciones y a los funcionarios
penal el título) no es suficiente, sino que se precisa una real participa- l'licos^''. Encontramos supuestos de asimilación punitiva de este tipo
ción en el ejercicio de las funciones públicas. Se trata, por tanto, de un algunos preceptos (escasos) de nuestro Código penales. Uno de ellos
concepto funcionaP^, ya que lo fundamental es el participar en el ejerci- isie precisamente en el capítulo correspondiente a la malversación: el
cio de funciones públicas. Al Derecho penjjl!, vinculado —como debe es- II i i i ulo 435 CP, que regula la malversación impropia^'^. Ahora bien, esto
tar— siempre a la realidad, lé conviene un concepto de funcionario,jK)^ iluiere decir que únicamente sea suficiente para el concepto penal de
formal, "como pueda ser el del_DgrecHQladministrativo, sino un concepto icionario la sola participación en funciones públicas, pues el propio
material o funcionaF^. n ulo 24 CP exige la habilitación de un título determinado: disposición
iicdiata de la Ley, elección o nombramiento de autoridad competente.
Es quizás por esta razón —es decir, la importancia de la_participa-

2. Participación en funciones públicas.

de caudales, atenuante analógica y falsedad documental, en RFDUC, nueva serie, vol. V,
n." 12, Madrid, 1961, p. 579; DEL TORO MARZAL, Comentarios, cit., L II, p. 726; DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, Autoridad y funcionario público a efectos penales, en «Enciclopedia El concepto £enal de funcionario público requiere, por tanto, de dos
Jurídica Básica», vol. I, Madrid, 1995, p. 710; GONZÁLEZ CUSSAC, El delito de prevarica- ilcmentos: por una parte, la participación en el ejercicio de funciones
ción de funcionario público, 1." ed.. Valencia, 1994, p. 87 (2.» ed.. Valencia, 1997, p. 99); piíhlicas, y por otra, el título habiiitador por el que la persona ha tenido
GROIZARD, El Código Penal de 1870 concordado y comentado, t. IV, Madrid, 1912, p. icccso a dichas funciones. En este apartado vamos a analizar la partici-
354; JIMÉNEZ DÍAZ, LMS delitos de desacato en el Código penal español, cit., p. 366; LÓ-
PEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Madrid, 1990, pación en funciones públicas, dejando para el siguiente el estudio del tí-
p. 153; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, 11." ed., Valencia, 1996, p. 830; 111 lo habiiitador.
OLAIZOLA FUENTES, Concepto de funcionario público a efectos penales, en «Delitos con- Para el desarrollo del presente epígrafe analizaremos primeramente
tra la Administración piiblica», Bilbao, 1997, p. 77; ORTS BERENGUER, Derecho Penal. lo c]ue deba entenderse por funciones públicas, para pasar después a es-
Parte e.tpecial. Valencia, 1993, p. 438; PORTILLA CONTRERAS, El delito de práctica ilegal
de detención por funcionario público, cit., p. 143; QUERALT JIMÉNEZ, El concepto penal iiKJiar la participación en las mismas, más una breve referencia —aunque
de funcionario público, cit., p. 479; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código Penal, loii remisión al lugar sistemático adecuado— del funcionario de hecho.
2.° ed., Madrid, 1966, p. 96; ROYO VILLANOVA, El concepto de funcionario, cit., p. 10;
SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA, Contribución a la Teoría General de los delitos de los
funcionarios, cit., p. 245; VALEIJE ÁLVAREZ, Tratamiento jurídico de la corrupción: el a) I'unciones piiblicas.
delito de cohecho, Madrid, 1995, p. 54.
2'Véanse, entre otras, la STC de 24 octubre 1985, y las SSTS de 11 febrero 1974, 27 Como punto de partida de nuestra reflexión en este apartado, hemos
septiembre 1974, 9 diciembre 1975, 9 febrero 1976, 18 febrero 1980, 6 marzo 1981, 21 (le señalar que la concepción del Estado ha sufrido a lo largo del presen-
junio 1980, 27 marzo 1982, 6 junio 1986, 11 octubre 1988, 7 febrero 1990, 21 junio
1990, 5 febrero 1991, 27 septiembre 1991, 9 marzo 1992, 12 mayo 1992, 16 mayo 1992, te siglo una importante evolución, lo cual va a repercutir profundamente
9 octubre 1992, 28 noviembre 1992, 5 febrero 1993, 8 febrero 1993. en el concepto de funcionario público a través de su elemento «funcio-
^^ Aspecto éste resaltado unánimemente por la doctrina. Véanse, entre otros, COBO nes públicas».
DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3" del artículo 119 del Código penal español, El concepto penal de funcionario tiene una larga tradición histórica
cit., p. 246; GONZÁLEZ CUSSAC, El delito de prevaricación de funcionario público, cit.,
pp. 86-87 (2." ed., p. 99); JIMÉNEZ DÍAZ, LOS delitos de desacato en el Código penal es-
pañol, cit., p. 367; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, 11.» ed.. Valencia,
1996, p. 832; ORTS BERENGUER, Derecho Penal. Parte especial. Valencia, 1993, p. 444; ** Véase POLAINO NAVARRETE, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid,
ORTS GONZÁLEZ, El delito de usurpación típica de funciones públicas, cit., p. 70; POLAI- 1994, p. 248, quien indica que «el ordenamiento positivo efectúa una equiparación desva-
NO NAVARRETE, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, Madrid, 1994, p. 245; lorativa de la conducta de estos sujetos con la de los funcionarios públicos, objeto de in-
QUERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 480; EL MISMO, en criminación. Pero tal equiparación no indica identidad conceptual. Si así fuera, habría que
Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995, VVAA, cit., p. 420; SAIN¿ DE prescindir del concepto penal de funcionario público, pues al mismo se equipararían quie-
ROBLES SANTA CECILIA, Contribución a la Teoría General de ¡i lelitos de los funciona- nes no lo son; o bien habría que operar con un concepto tan extensivo de funcionario,
rios públicos, cit., p. 245; SUÁREZ MONTES, El delito de malveí ,< ion de caudales iitíbli- que la legalidad y la tipicidad penales cederían paso a la inseguridad jurídica y a la incer-
cos, en R G L J , 1966, p. 869. ic/a normativa». En idéntico sentido, ORTS GONZÁLEZ, El delito de usurpación típica de
funciones públicas, cit., p. 75.
"Algo similar ocurre con el concepto de bienes pertenecientes al patrimonio histórico
o artístico. Vid. infra el apartado I. 2. del Cap. Vil. "Por ejemplo, los arts. 416, 4,^5 CI'
"'Sobre esta equiparación y lu liiiul.uneniación véase el apartado III. 3. del Cap. X.
90
 LUIS ROCA AGAI'liO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES l't MILICOS

en nuestro pafs. El concepto data de 1848" y pervive, en sus líneas fun- I-rminar si nos encontramos o no ante una función pública se debe se-
Jamentales, hasta el Código vigente en la actualidad. Dicho concepto era iiir un cr[terÍQ materia! ó sustantívTJT En segundo lugar, hay quienes
válido y no ofrecía apenas ningún problema en una época en que el Es- iHcnsan que este criterio no es válido y optan mejor por un criterio for-
tado opera'Bi^coñ'Tá política, del laissezfdíre, es decir, se trataba de un iiial. En tercer jugar, se hallan aquellos que se fijan únicamente en quie-
modelo de Estado liberal, el cual reducía al mínimo _su intervención en IK;S las realízaíi. Y aún cabe señalar la posición mixta de quienes conju-
la socieda4. Sin_embargo, este moTeío de Estado da paso, tras la Segun- •:in todos estos criterios, el formal, el material y el subjetivo, '^^^y^" ^ ''
da Guerra'Mundial, a unáTiüeva concepción del Estado, el denominado Pasamos a continuación a analizar esos diferentes posicionamientos
Estado socia]^^^ él cual se caracteriza por todo lo contrario, es decír,"p8r doctrinales. '-[ 1. V J IV) (O Í OOl«^
l."
fa intervención de los poderes públicos en la vida de los ciudadanos. Por •y
lo tanto, si en un primer momento el Estado se caracteri:Mtba_£or_uiia in-
) Criterio material-finalista.
tervención mínima, la distinción entre funciones públicas y funciones pri-
v'á'das era clara, y de esta manera el concepto de funcionaTÍO"~a efectos Según esta tesis, la función pública viene definida por su contenido
penales tenía un ámbito reducido y limitado con precisión. En cambio, n su finalidad: es pública aquella función destinada al bien común o ge-
con el aumento de la intervinción estatal, la línea divisoria entfe^funcio- neral. Esta postura, sin embargo, en su forma más pura, no satisface ade-
nes públicas y funciones privadas empieza a desdibujarse, térfmnando cuadamente las necesidades de una interpretación clara del texto del CP,
por oscurecerse el concepto de funcionario. "~" dotándolo de una inseguridad e incertidumbre excesivas. No es adecuado
No es cuestión pacificaren la doctrina lo que deba entenderse por •A'guir este criterio, pues el simple hecho de prestar unos servicios o rea-
funciones públicas, aunque algún autor señale lo contrario 2'. Y no es pa- lizar una función destinada al interés colectivo, no es suficiente para en-
cñíca'por esa dificultad que en la actualidad existe en trazar una línea under dichas funciones como públicas. Aparte de la inconcreción del
divisoria entre función públic"a~y función privada. Al aumento de ía in- ioncepto «interés colectivo» o «bien común», si se siguiese este criterio
tervención del Estado, se une el que la Administración, en muchas oca- M; debería considerar como funciones públicas las realizadas, pongamos
siones, deja en manos de empresarios privados—-a través de técnicas ad- por caso, por un colegio privado, ya que no se puede negar el interés
gúnistrativas como la concesión, contratos o autorizaciones—^ la 'cneral o colectivo que tiene la educación; y así se podría seguir dicien-
prestación de servicios públicos; o también es la propia Administración do lo mismo con otras funciones, tales como la de caridad o de asisten-
la que utiliza técnicas de Derecho privado (por ejemplo, la sociedad anó- cia médica que prestan organismos privados.
nima) para llevar a cabo la prestación de dichos servicios. No es fácil, Ahora bien, el criterio finalista es susceptible de ser contemplado
por tanto, separar nítidamente las funciones públicas de larpriyadaK: — desde otra perspectiva, como hace COBO DEL ROSAL. Dicho autor define
La doctrina penal que se ha ocupado del tema ofrece tres posiciones la función pública como «la diversa forma de manifestación de la activi-
diferentes. En primer lugar, están aquellos que~coñsTdéTáS""qüe para de- dad del Estado»^". Fija, por tanto, su punto de partida en el Estado
-entendido no en sentido estricto, sino en sentido amplio—, no como la
postura anterior que partía del contenido propio de las funciones. Es
^' Vid. nota 3 de este Capítulo. unas líneas más abajo cuando dicho autor, citando las palabras del admi-
^'La cláusula del Estado social dé Derecho nace al mundo jurídico en la Ley Funda- nistrativista ZANOBINI, materializa las funciones del Estado. Para ZANO-
mental de Bonn de 23 de mayo de 1949 (GG) y hoy está reconocida en muchas otras
Constituciones, entre ellas la nuestra. Pueden verse los artículos siguientes:
liiNi «el Estado procede a la consecución de sus fines por medio de una
Art. 20.1 GG: «La República Federal Alemana es un Estado Federal democrático y \erie de actividades que constituyen sus funciones»^', que se cifran en
social». las funciones legislativa, judicial y administrativa. Las funciones legisla-
Art. 28.1 GG: «El orden constitucional de los Estados federados deberá responder a liva y judicial no ofrecen problemas al respecto. Sin embargo, la función
los principios del Estado de derecho republicano, democrático y social en el sentido de la ijecutiva o administrativa sí que merece más detenimiento. COBO DEL
presente Ley Fundamental».
Art. 1.1 CE: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho...». KosAL define la función administrativa, de un lado, como «la que persi-
Art. 9.2 CE: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o difucultcn su plenitud y facilitar la parti- "'CoBO DEL Ros Al, Examen crítico del párrc^fo 3" del artículo 119 del Código penal
cipación de todos los ciudad.mos en la vida política, económica, cultural y social». ;pañol, cil., p. 230.
"BUSTOS RAMÍRI;-. / / ilrlu,' ilc práctico ilegal de la detención por parte del funcio- "ZANOBINI, Cor.w di diritto ammlnlsirailvo. I l'rincipi generali, 8." cd., Oiuffrí, Mi-
nario público (art. ¡S4 • /'). on ( l'C, 1983, p. 351. mo, 1958, p, 10-13.

') í
 EL DELITO DE MALVER.SA( ION |)i I I . lUIHLICOS
LUIS ROCA AOAPITU

gue la satisfacción de necesidades materiales de interés general, y de II i l> interesa la incorporación nii i.uncni i iin.il en la organización de
otro, [desde un] planteamiento jurídico formal —en sentido orgánico—, 1 1 Administración (importante a i i n t o s ;uliiiiiustrativos), sino la efectiva
como la que desarrollan los órganos que conforme al ordenamiento jurí- I il participación en dichas funciones'.
dico tengan la consideración de Administración pública» ^2. Se puede de- I'or otra parte, es sabido que últimamente la Administración utiliza
cir, por tanto, que dicho autor sigue una postura material matizada, en el i nicas de Derecho privado para llevar a cabo sus fines constituyendo a
sentido de exigir que dichas funciones estén orientadas al bien general, i.il ilecto sociedades anónimas con participación mayoritaria de capital
pero siendo el Estado (entendido no como la Administración estatal, sino |Mil>lico. Lo cual supone que, si siguiésemos un criterio formal, dejaría-
como Administración en sentido amplio) el que debe llevarlas a cabo. mos al margen multitud de casos en que la Administración utiliza técni-
En este mismo sentido se puede citar también a M U Ñ O Z C O N D E , • .is organizativas privadas (v. gr., la, ya señalada, de la sociedad anóni-
quien entiende que «será pública la [función] proyectada al interés colec- ma, utilizada por considerarla más conveniente y así eliminar rigideces
tivo o social, al bien común y realizada por órganos estales o paraestata- iiiministrativas), ya que su giro o actividad estarían sometidos al Dere-
les» " . ^ Uo privado'^.
En cuanto a la jurisprudencia, ésta parece seguir principalmente este
criterio^'*. Así, por señalar alguna, la STS de 5 de febrero de 1991, en la
cual se dice: "'QuERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 482. Sigue
inliién en este punto el criterio formal: ÁLVAREZ VIZCAYA, Libertad de expresión y
«La condición de funcionario se concede en base a la concurrencia de •nuipio de autoridad: el delito de desacato, cit., pp. 225-226.
un doble elemento, el subjetivo o personal, derivado de la designación o "'Con esto no queremos decir que, por ejemplo, los directivos de estas personas jurí-
nombramiento por alguno de los modos o cauces enumerados, y el objeti- las privadas tengan la condición de funcionarios ptíblicos, a pesar de que desempeñan
lividades públicas o «cuasi-públicas» (véanse, al respecto, entre otros, PRATS CANUT,
vo o de actividad, constituido por su participación en el ejercicio de fun- ¡sponsabilidad penal de las autoridades y funcionarios municipales en materia ambien-
ciones públicas, intervención efectiva en las mismas, finalidad de los ser- il, en «Derecho del medio ambiente y Administración local», Madrid, 1996, p. 522; T E -
vicios prestados, con traducción en un interés general o público y no líADlLLOS BASOCO, Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la or-
meramente de índole privada, con proyección hacia el bien común». iiiíición del territorio y la protección penal del patrimonio histórico y del medio
mhiente, en EPC, t. XX, Santiago de Compostela, 1997, p. 320), dada la dificultad que
Mslc de apreciar la concurrencia del titulo habilitador exigido por el art. 24 CP. Ahora
u.-n, ello no implica aún excluir del ámbito de la malversación a estas personas, siempre,
b') Criterio formal. l.uo está, que los bienes se consideren «caudales públicos» [vid. infra el apartado II. 2.
I li') del Cap. III], y que se hallen encargados o hayan sido legalmente designados depo-
iiaiios de los mismos, según lo dispuestos en los núms. 1." y 2." del art. 435 CP {vid. in-
Según esta tesis, la distinción entre función pública y función priva- ui el apartado I. 1. del Cap. X). Nos adherimos, por tanto, a la opinión manifestada
da no puede ser más que una distinción formal, esto es, «en atención al i\ K'iUcmente por VALEIJE ÁLVAREZ, Reflexiones sobre los conceptos penales de funcio-
w//.) público, funciones públicas y «personas que desempeñan una función pública», cit.,
sector del ordenamiento jurídico que contemple el régimen de giro del ' I /(), quien, haciendo hincapié sobre el fenómeno de la huida del Derecho administrati-
ente público cuyas funciones sean objeto de consideración», según señala 'I, entiende más aconsejable renunciar al concepto tradicional de funciones públicas, de
QuERALT JIMÉNEZ. De esta manera —prosigue dicho autor— «si su giro, 'lima que «la cobertura penal pueda alcanzar a fenómenos de actividad materialmente ad-
su actividad, está sometida a Derecho privado, serán funciones privadas; Miiusirativa encubierta bajo formas societarias mercantiles». También el propio QUERALT
' i:/., quien en un principio adoptaba un criterio formal, según acabamos de ver, re-
si está sometido a Derecho público, serán públicas las funciones». incnte ha cambiado su opinión a este respecto y afirma, al referirse a entidades
De todas formas, definir el concepto de funciones públicas con un is por la Administración pero no sometidas al Derecho público, que «el régimen ju-
criterio formal, supone apartarnos del concepto funcional de funcionario, ' a que se ven sometidas será indiciarlo, si es público, de que tales funciones son
íi.v; pero si tal régimen es total o parcialmente privado, habrá que estar al conteni-
a la vez que alejarnos de la realidad, a la que debe estar siempre cerca-
sus funciones, revista la forma jurídica que revista, contenido que vendrá dado por
no el Derecho penal. Una buena prueba de ello es que al Derecho penal uuuto que viene fijado por la norma de creación, que debe ser una ley». «En conse-
la —continúa el citado autor—, además del giro, habrá que atender, a la vista del
u)llo actual de la actividad de los poderes públicos a determinar si realmente estamos
" C O B O DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3" del artículo 119 del Código penal esencia de un ente que es un poder público, aunque se encuentre ilegítimamente en-
español, cit., p. 231. erado por normas no publicas; si desde el punto de vista material se llega a la con-
" M U Ñ O Z CONDE, Derecho Penal. Parte especial, 11." ed.. Valencia, 1996, p. 831. 111, que no será difícil en la inmcnsu mayoría de casos, de que el ente ejerce potesta-
•""Véanse, entre otras, las SSTS de 27 septiembre 1974, 9 febrero 1976, 20 enero •Micas, también lo .serán ,v«.v funcionen» (QDURALT JIMÉNEZ, en Estudio y aplicación
1978, 21 junio 1980, 27 seplicmbre l')80, 5 febrero 1991, 12 mayo 1992, 30 septiembre icrt del Ciidiifo Penal de 1995, VVAA. cil., pp. 423-424, los subrayados pertenecen
1992. 28 enero 1993, 13 junio 1995.

94 95
 LUIS ROCA AOAPITO BL DELMO DE MALVERSACIÓN DB CAliDALBS PÚBLICOS

c') Criterio subjetivo. r en particular por ninguna de ellas, sino que exige, para distinguir lo
liiblico de lo privado, la concurrencia simultánea de los tres criterios:
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, aunque se pueda decir que sigue un cri- Ins fines públicos, el sometimiento al Derecho público y el desarrollo de
terio formal, pues entiende que «sólo podrán ser tenidos por funcionarios luchas actividades por entes públicos. En palabras de VIVES ANTÓN, este
públicos aquellas personas que desarrollan una actividad sometida al De- i literio supone que debe concurrir «un triple elemento: subjetivo (fun-
recho púbhco»", a continuación afirma que dicha actividad ha de estar 1. ¡ón pública es la actividad llevada a cabo por un ente público); objetivo
reservada por el Estado a sus propios órganos. Dicho autor señala que la (lúnción pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al
función pública es «aquella que está reservada por el Estado a sus órga- derecho público) y teleológico (función pública es aquella en la que se
nos o, en ocasiones, a los particulares, pero, entonces, requiere una con- persiguen fines públicos)»"*^.
cesión o una autorización»^^. Este criterio, sin embargo, no parece del Frente a este criterio cabría pensar también en un criterio mixto am-
todo convincente, pues como pone de relieve el mismo autor, «no deja pliatorio, el cual se conformaría con la presencia (alternativamente y no
de ser en cierto modo tautológico» 3'. (le manera cumulativa) de alguno de los tres datos que vienen en consi-
deración en el criterio mixto restrictivo.
d') Criterio mixto restrictivo.
b) Participación en las mismas.
Esta tesis, mantenida fundamentalmente por autores que han estudia-
do el dehto de práctica ilegal de detención cometida por funcionario, es Hemos señalado líneas más arriba que el concepto de funcionario a
seguida, entre otros, por VIVES ANTÓN"*", BUSTOS RAMÍREZ"*', PORTILLA efectos penales es un concepto funcional en que lo fundamental es el
CoNTRERAS"'^ ORTS BERENGUER''^ GONZÁLEZ CussAC""*. Conforme su l)articipar en el ejercicio de funciones públicas. Y también hemos indica-
nombre indica, esta postura amalgama las tres anteriores, no decantándo- tlo que esto por sí solo no es suficiente, sino que se requiere, además,
tiue ese ejercicio sea en base a alguno de los títulos habilitadores señala-
al autor). En esta dirección parece ir la reciente reforma operada en la definición del con- dos por el Código. En palabras de COBO DEL ROSAL: «Es necesario el
cepto de funcionario en el ordenamiento alemán, el cual expresamente recoge la indiferen- ejercicio... de la función pública. En consecuencia, no es suficiente la
cia del criterio formal a la hora de definir al funcionario (véase nota 4 de este Capítulo). obtención de un título que legitime a participar sino que insoslayable-
"LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid, mente es menester que fácticamente se verifique». Y continúa el mencio-
1990, p. 159.
^"Ibidem, p. 159.
nado autor diciendo: «no es, pues, bastante la sola «cualidad jurídica»,
™ LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid, pudiéramos decir, sino que ella hay que enlazarla con la intervención en
1990, p. 159 nota 63, quien señala que «afirmar que funcionario es el que participa del la función pública, como poseedor o titular de dicha cualidad. Ambos as-
ejercicio de funciones públicas y, al tiempo, decir que éstas son las que llevan a cabo los jiectos han de darse forzosamente para que se pueda hablar de funcio-
relacionados con el Estado por una relación de servicios, que son principalmente los fun-
cionarios públicos, es moverse aparentemente en un círculo vicioso».
nario» *^.
Recientemente también ha mantenido este criterio VALEUE ÁLVAREZ, Reflexiones so- Por consiguiente, ambos elementos (título y participación) son co-
bre los conceptos penales de funcionario público, funciones públicas y «personas que de- constitutivos del concepto penal de funcionario, y no como se ha preten-
sempeñan una función pública», cit, p. "473, al entender que «la expresión «función públi- dido, en ocasiones'*'', considerar bastante o suficiente la mera participa-
ca» es sinónima del conjunto de intereses de cuya tutela o prestación se hace cargo el
Estado ya sea directamente o indirectamente a través de actos de delegación, o lo que es ción. Ésta sin aquél no atribuye la cualidad de funcionario, y viceversa.
lo mismo, función pública es toda aquella actividad material o jurídica que directa o indi-
rectamente le es imputable. Lo esencial, pues, es la titularidad de la actividad o función,
siendo por el contrario un dato accidental la forma concreta de gestión a través de la cual "^ViVES ANTÓN, Detenciones ilegales, cit., p. 51.
éste se desempeñe». ""•COBO DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3° del artículo 119 del código penal
""VIVES ANTÓN, Detenciones ilegales, Barcelona, 1977, pp. 51-52. ' .¡jañol, cit., p. 224. Las palabras en cursiva pertenece al texto del autor.
"' BUSTOS RAMÍREZ, El delito de práctica ilegal de la detención por parte del funcio- •"La jurisprudencia maneja un concepto amplísimo de funcionario del que se despren-
nario público (art. 184 CP), cit., p. 351. I • que lo importante es averiguar si el sujeto participa del ejercicio de funciones públicas.
"PORTILLA CONTRERAS, El delito de práctica ilegal de detención por funcionario pú- \(anse, por ejemplo, las SSTS de 19 septiembre de 1966, 8 junio 1988, 11 octubre 1988,
blica, cit., p. 151. cMirc otras muchas. En sentido similar, y al tratar sobre la malversación impropia, ya
"ORTS BERENGUI-R, Derecho Penal. Parte e.ipecial, Valencia, 1993, p. 438. apuntaba GROIZARD, El Código Penal de 1870 comentado y concordado, t. IV, Madrid,
"GONZÁLEZ CUSSAC, El delito de prevaricación de funcionario público, cit., p. 87 1912, p. 328, que las personas enumeradas en el art. 410 CP de 1870 (equivalente hoy al
a.' ed., p. 100). ari. 435 CP) son «personas toda» que, en nuestro concepto, funciones públicas ejercen, y

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 LUIS ROCA ACiAllli)
EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES l'ÜBLICOS
Hn i iiaiiii) al alcance de la participación se lia señalado que paüici-
una función pública, ¿por qué ahora \.i a utilizar un término («cargo»)
par en d ejercicio de una función pública no es lo mismo que ejercer el que implica el ejercicio de funciones puMicas?»". Por último, también se
c,axgo^ Se puede decir que el ejercicio del cargo implica participación en ha señalado que la intención de agrupai iodos los delitos en que el sujeto
el ejercicio de la función pública, pero la participación en este úTtmio activo fuese un funcionario público o una autoridad bajo un mismo título,
^ r c i c i o no conlleva necesariamente el ejercicio del cargo''^ Sin embar- no era un criterio acertado de sistematización, que, por otra parte, tampo-
go, esta idea de C O B O DEL R O S A L ha sido matizada posteriormente_ por co se había podido conseguir: por un lado, porque dentro del propio Tít.
OCTAVIO DE TOLEDO, quien señala que eso no es exactamente así. Sí_es VII existían preceptos en que el sujeto activo no era un funcionario o au-
verdad que no son lo mismo, pero añade que «ejercei: el cargo supone toridad pública; y por otro, porque no todos los delitos de los funcionarios
r(iás que participar d&l ejercicio de la función pública: implica e/'ercer estaban ubicados en dicho Título.
dicha función; por ello el inicial planteamiento no se puede invertir¡^ la
participación e n e l ejercicio de la.fun£ión pública no implica el ejercicio Para concluir este apartado hemos de recordar, una vez más, que_£l
dfil..cargo; en .oambio, el ejercicio db_Jal función sí supone el ejercicio I I* exige simplemente la partici£ación_^n_jel_eiercici£_d£ fu
del cargo»*''. I' 1 i e; 1 s~yTío''ta' iKcorporácíon o adscripción a__la organización de l a A d -
MiinisTiracTSri'PÚbTica, á ÍJesár 3e qüe~algún autor así lo haya conside-
j Esta discusión surgió bajo la vigencia del anterior Código penal, el
I cual contenía, en su Título VII del Libro II, la siguiente rúbrica: «De los
delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos». Esta
rúbrica había recibido críticas ya desde hace tiempo y el legislador penal > ) /'/ funcionario de hecho. Remisión.
de 1995 consideró oportuno sustituirla por la de «Delitos contra la Admi-
nistración Pública». Se le habían hecho tres críticas fundamentales. En pri- Debemos considerar ahora la situación de aquellas personas que
mer lugar, que encerraba una redundancia, resultando innecesaria en aten- . lereen funciones públicas sin ostentar los requisitos exigidos por la ley
ción al principio de economía legislativa. Efectivamente. Como señala I'.IIa poder ser consideradas funcionarios de derecho.
COBO DEL ROSAL «se es funcionario público a efectos penales en la medi- En este punto podemos seguir, como hace también la mayoría de
da en que se participa del ejercicio de la función pública. En una correcta liis autores, a RODRÍGUEZ DEVESA, quien distingue dos hipótesis. Un pri-
*^ interpretación..., estos delitos serían de aquellos que en virtud de nombra- me i supuesto se refiere a aquellos particulares que, por razón de las cir-
miento legal, elección..., "participan del ejercicio de funciones públicas, iinstancias, asumen, incluso por propia iniciativa, una función pública;
en el ejercicio del cargo"» ^°. En segundo lugar, el Código penal, con di- I segundo supuesto se refiere a quienes, nombrados legítimamente, no
cha rúbrica y el art. 119, encerraba una incoherencia intrasistemática, ya i> unen las condiciones exigidas por la ley para tal nombramiento (v. gr.,
¡que «si el legislador está empleando un concepto penal de funcionario pú-
millos académicos, edad, años de experiencia profesional, etc.)'3.
¡blico, ¿por qué va ahora a variar aferrándose a un concepto administrativo
|de cargo? Si el legislador ha ampliado el círculo de los funcionarios pú- El lugar adecuado para el tratamiento del llamado funcionario de
Iblicos indicando que, a los efectos penales, por éstos se entiende no a los lueho es propiamente el correspondiente al examen del segundo de
que ejercen una función pública, sino a los que participan del ejercicio de lus lequisitos necesarios para tener la condición de funcionario, que es
1 I título habilitador exigido por el Código, por lo que allí será abor-

que, por tanto, aun cuando este artículo no se hubiese escrito, responsables como funcio-
naiios públicos hubieran sido...».
''"La mayoría de los autores están de acuerdo en este punto. Véase COBO DEL ROSAL,
Examen crítico, cit., pp. 254-255, quien afirma: «Participar en la primera no implica ejer-
cer el cargo. Es decir, se puede participar en la función pública sin ejercer y sin tener un
cargo». Siguen a este autor, entre otros: PORTILLA CONTRERAS, El delito de detención ile- ^'OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación del funcionario público, cit.,
gal por funcionario público, cit., p. 147; JIMÉNEZ DÍAZ, LOS delitos de desacato, cit., p. • 119.
371. En contra, QUERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 484, •' Es por esto, por lo que PORTILLA CONTRERAS, El delito de práctica ilegal de de-
quien afirma que «ejercer el cargo y participar en el ejercicio tic funciones públicas es lo m, cit., pp. 145-147, divide la doctrina en dos planteamientos divergentes: tesis basa-
mismo a efectos penales». ¡1 la «participación» y tesis estricta de la «incorporación». Dentro de la primera in-
* OCTAVIO DE TOLEDO Y UBiuro, Ui prevaricación di' 'iincionario público, cit., luM a autores como Coso DI;L ROSAL, RODRÍCUJEZ DEVESA, VIVES ANTÓN, BUSTOS
p. 139. RAMIRK/,, mientras que la segunda es sostenida por DEL TORO MARZAL y MUÑOZ CONDE.
'"COBO DEL RO.SAU Examen crítico del párrafo 3" del articulo 119 del Código penal "RODRÍGUEZ DEVI-SA, Derecho l'emü espniuil. Parte especial, 18." ed., Madrid,
español, cit., p. 246. El Milirnyiido et üd autor. I99.S, pp. 1126-1127.
"Víase el apartado II. 3. d) de ciir CupíliiUi
98
')')
 LUIS ROCA AGAPITO FX DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÜBLICO.S
n» ~ /) b-^io ioy 0^:^^P:
3. El título. doctrina española, ha sido mantenida por DKI. TORO MARZAL, quien en-
icnde que el criterio de la ley en sentido estricto tiene grandes dificulta-
Conforme se ha dicho más arriba, para poder ser considerado como U!s en atribuir el título, por ser «excepcional que una ley adscriba a una
funcionario a efectos penales, no basta con participar en el ejercicio de (tncreta persona con una función»". Frente a ello hay que señalar que
funciones púbhcas, sino que además se necesita estar habihtado para di- slc título no debe ser entendido sólo en el sentido de que el nombra-
cha participación a través de un título determinado, que el artículo 24 niii-iito sea impuesto directamente por la ley, sino también cuando la ley
CP señala: o por disposición inmediata de la ley, o por elección, o por loifía la cualidad de funcionarios a los que accedan a determinados car-
nombramiento de autoridad competente. iis, siendo nombrados éstos por un decreto, un reglamento o incluso
Una cuestión sobre el título que se ha discutido en la doctrina es la MiKi orden ministerial*'.
de si el Código contiene tres títulos diferentes, dos, o incluso un único Por lo tanto, parece más propio que el término «ley» sea entendido
título. Hay quien ha sustentado que «las tres fuentes de incorporación n un sentido estricto, como, por otra parte, es mantenido por la mayoría
pueden reducirse a una: la disposición inmediata de la ley, por cuanto la if la doctrina"^", y a lo más que se puede llegar en este concepto, como
elección o el nombramiento tienen que basarse en una ley que las deter- i líala QuERALT JIMÉNEZ, es a incluir también normas con rango de
mine»". Otros han considerado que la disposición inmediata de la Ley
no constituye un requisito independiente, sino que sirve para legitimar
los dos restantes títulos —elección y nombramiento—, pues, «de no
aceptarse esta interpretación las consecuencias lógicas no son, en absolu- ' I / 'or elección.
to satisfactorias»'^'^. Por último, se encuentran quienes consideran que el El segundo título por el que se puede adquirir la condición de fun-
artículo 24 CP contiene tres títulos diferentes e independientes s', postura HHiario público a efectos penales es la «elección».
que juzgamos más correcta puesto que los tres títulos están enlazados Hste título tampoco está libre de dificultades interpretativas. Se pre-
por la conjunción disyuntiva «o», lo que da a entender se trata de tres IIIlla si sirve cualquier tipo de elección o tiene ésta que reunir unos ca-
títulos distintos. h K res determinados. Para responder a esta pregunta debemos partir de
A continuación, por tanto, vamos a estudiar cada uno de estos títu- ' principios establecidos en nuestra Carta Magna. Son fundamentales
los por separado. • II iste punto los artículos siguientes: artículo 1.1, en donde establece
ji. «España se constituye en un Estado social y democrático de Dere-
Ihi ; el artículo 23.1, que instaura el derecho de participación de los
a) Por disposición inmediata de la ley. iiMládanos en los asuntos públicos a través de representantes elegidos
La primera cuestión que debemos examinar en este apartado es la "I sufragio universal, en conexión con los artículos 68, 69, 140 y 152,
referente al alcance de la expresión «ley». A este respecto se registran
en la doctrina dos posiciones contrapuestas: una interpreta el término DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, cit., p. 735.
«ley» en sentido estricto o restringido, y otra que entiende que dicho tér- No se aleja mucho de este entendimiento, a nuestro juicio, aunque se muestre críti-
mino debe ser interpretado en sentido amplio, como sinónimo de «dispo- 10 con una concepción estricta como amplia de esta expresión, VALEIJE ÁLVAREZ,
iones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y «perso-
sición» de carácter general, siendo bastante con que se trate de un decre- na desempeñan una función pública», cit., pp. 450-456, cuando afirma que es «una
to o de un reglamento. Esta segunda postura, minoritaria dentro de la l:i jurídica formal» y que «está haciendo referencia descriptiva al acto de nombra-
) de los funcionarios de carrera: aquellas personas que en virtud de un nombramien-
al desempeñen servicios de carácter permanente, figuren en las correspondientes
"MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial. Valencia, 1996, pp. 830. !las y perciban sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones de perso-
* D E L TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, t. II, cit., p. 736. Sin embargo, los Presupuestos» (p. 456).
este mismo autor reconoce que dicha postura «contradice, sin duda, la estructura gramati- Véanse, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español. Parte especial,
cal del líltimo párrafo del artículo 119». il, 1995, p. 1126; QUERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit.,
"Véanse, entre otros. COBO DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3" del artículo
119 del Código penal español, cit., p. 224; POLAINO NAVA I IB, Manual de Derecho QUERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 487, entiende
Penal. Parte especial, Madrid, 1994, p. 246; ORTS BERENGDI , Derecho Penal. Parte es- ;i lo más a que se puede llegar es a equiparar ley a normas con fuerza de ley, es
pecial. Valencia, 1993, p. 438; QUI-RALT JIMÉNEZ, El conce¡>. penal de funcionario pú- ley formal y ley material, estatal o autonómica». En el mismo sentido: ÁLVAREZ
blico, cit., p. 487; Lói'i;/ HARM I>I QUIROGA, Manual de Derecho Penal. Parte especial, \ A, Ubertad de expresión y principio de autoridad: el delito de desacato, cit.,
t. III, Madrid, 1990, p. n o

1(10
 LUIS ROCA AOAPITO BL UBLITü DE MALVBRSACIO \ll|>Al I I I III.ICOS

los cuales señalan que el sufragio, en las elecciones a las Cortes Genera- Iirecto, sino indirecto. Sin cmi n n ' les i.ilia la legitimación de
les, en las Municipales y en las Autonómicas, será universal, libre, igual, I concurrido en su elección Ii p mh ip u mu de los ciudadanos a tra-
directo y secreto. iK; un sufragio universal. Con lu > u.il lUmro del título de elección
Conforme a ello parece como si la elección que habilita para ser iiios incluir tanto aquellas que scm ilmcias, como las que sean in-
funcionario público debiera ser por sufragio universal, además de reunir ri as *\
las características de directo, y por supuesto libre, igual y secreto. Frente l'or lo tanto, al margen de toda connotación política de la supresión
a ello, sin embargo, se puede comprobar que no todas las elecciones que uljetivo «popular», nos parece correcto, y así también lo ha estimado
dan como resultado que se considere a una persona funcionario, reúnen !'islador de 1995, al no introducirlo, porque con esta técnica se per-
todas esas características, pues, aunque la Constitución lo deje muy cla- la inclusión, dentro del concepto de funcionario público a efectos
ro, no es menos cierto que dichas características son referibles sólo a de- iks, supuestos que difícilmente podrían serlo.
terminadas elecciones. I'ara concluir este apartado, se debe señalar que «dado que el dere-
A este respecto conviene recordar que hasta la entrada en vigor del ilc sufragio se regula por ley, sólo podrán considerarse válidas a
CP de 1944, en el precepto homólogo de los Códigos anteriores figura- iDS de atribuir la condición de funcionario público a efectos penales
ba, junto al sustantivo «elección», el adjetivo calificativo «popular» ^^ L ^ i Mas elecciones que estén reguladas por una norma de dicho ran-
supresión de este último ya fue resaltada por COBO DEL ROSAL en su
Examen crítico del párrafo 3.° del art. 119 del Código Penal (p. 224 n.
24), aunque sin indicar las razones. No parece, sin embargo, difícil adi-
vinarlas. Este Código, fruto del régimen político surgido de la Guerra
/ ' - ' / • nombramiento de autoridad competente.
Civil, no podía permanecer al margen de la «democracia orgánica», base
importante de la filosofía política de aquel momento. Por esta razón se II problema fundamental que se plantea en este tercer título es el
suprimió el adjetivo popular que tenía connotaciones políticas claras, .ihcr cuándo tiene la autoridad capacidad para nombrar a un sujeto
para dejar el título en simple elección. I imario público. En principio, pudiera parecer que con este tercer ti-
Ahora bien, según estos argumentos parecería lógico que se hubiese los anteriores vendrían a ser superfluos, pues al final, todo funcio-
incluido de nuevo dicho adjetivo en el Código penal de 1995 (o fuese I acaba siendo nombrado por una autoridad. Sin embargo, considera-
sustituido por el adjetivo «universal»), y sin embargo no fue así. Enton- i|ue es equivocado seguir esta postura, como ya señaló QUERALT
ces, ¿por qué no se hizo? Pues, porque la inclusión de dichos adjetivos M;Z", porque con dicha interpretación se está siguiendo un concepto
habría impedido la consideración como funcionarios de personas que no KiI-administrativo de nombramiento. Es decir, se concibe el nombra-
son elegidas por todos los ciudadanos para el desempeño de funciones iii) como el acto por el cual el sujeto adquiere el status administrati-
públicas. Piénsese, por ejemplo, en los miembros de Claustros de las if funcionario. Por nuestra parte, consideramos que aquí el legislador
Universidades, o en los de Juntas de Facultades, o en los miembros de 'i;í refiriendo más bien a los cargos de hbre designación, a aquellas
i'iias que acceden a la función pública sin haber concurrido a la co-
las Juntas rectoras de Colegios Profesionales; personas, todas éstas, ele-
IIludiente oposición o concurso**.
gidas a través de un sistema no universal, y que, sin embargo, participan
en el ejercicio de funciones públicas. \ juicio de QUERALT JIMÉNEZ, para que la autoridad pueda nombrar
Caso distinto es el de los Alcaldes y el de los Senadores designados sujeto funcionario mediante libre designación, será preciso que exis-
por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, quienes
son elegidos por los Concejales, en el primer caso, y por los miembros "Oi'f'-RALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 488.
de dichas Asambleas, en el segundo. Nos encontramos aquí, por tanto, " Ihidem.
ante un sistema secundario de elección. En este caso, no se podría negar i.H^iiRALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., pp. 488-489.
su inclusión dentro del concepto de funcionario aunque se añadiese I VARiiz VIZCAYA, Libertad de expresión y principio de autoridad: el delito de de-
il., p. 225; VALEIJE ÁLVARIÍZ, Reflexiones sobre los conceptos penales de fundo-
el adjetivo «universal» o «popular», pues dichas personas sí son elegi- ihlico, función pública y «personas que desempeñan una función pública», cit.,
das por sufragio universal. El problema es que no son elegidas por sufra- II incluye también aquí los funcionario.s de emplio (funcionarios interinos, los contra-
M adininiMiailvos y el personal lalxirul iciii|Mirali ipp. 457-458 y especialmente la nota
i-ii donde U.wc referencia a ene «iMemu dcnoniin nía por la docu-ina anglosajona spoil
Wéanse los arts. 416 CP de 1870, 214 CP de 1928 y 410 CP de 1932. ./H)

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 LUIS ROCA AOAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN PB CAUDALES PÚBLICOS

ta la correspondiente previsión presupuestaria*'. Y en caso de no existir, Por lo que al segundo supuesto se refiere, el autor antes citado en-
no podrá proceder a su nombramiento, salvo que exista una previsión le- liende que sólo aquí podemos hablar de funcionario, pues, «los actos
gal específica al respecto <^^. realizados [por dichas personas], mientras no se ponga término a la anó-
mala situación, tienen, a los efectos penales, el carácter de acto reaUzado
d) Especial referencia al llamado funcionario de hecho. por un funcionario público en cuanto reúnen las dos únicas condiciones
(jue el artículo 119 [del CP derogado] requiere para ello, a saber, el
Como ya hemos señalado más arriba, existen dos hipótesis al res- nombramiento por autoridad competente y efectiva participación en el
pecto: un primer supuesto se refiere a aquellos particulares que asumen, iijercicio de funciones públicas»™.
incluso por propia iniciativa, una función pública; y otro, a quienes, Por lo tanto, más que de funcionario de hecho, en este supuesto se
nombrados legítimamente, no reúnen las condiciones exigidas por la ley puede hablar mejor de funcionario de derecho a efectos penales, pues,
para tal nombramiento. i;fectivamente reúne todos los requisitos exigidos por el artículo 24 CP.
En cuanto al primer supuesto, cabe señalar que no se puede equipa- Por lo cual no le falta razón a DEL TORO MARZAL cuando concluye su
rar ese particular al funcionario, fundamentalmente porque no concurren exposición sobre el tema y afirma «la imposibilidad de concebir, según
en él todos los requisitos exigidos por el artículo 24 CP. Es cierto que el artículo 119 CP, la noción de funcionario de hecho»''. La única posi-
participa del ejercicio de funciones públicas, como un funcionario nor- bilidad de hablar de funcionario de hecho es si concebimos a éste en tér-
mal, pero dicho precepto exige otro requisito ineludiblemente: un título minos administrativos'2, como hace RODRÍGUEZ DEVESA, pues, analiza el
habilitador especial (disposición inmediata de la ley, elección o nombra- problema del funcionario de hecho al tratar los funcionarios administrati-
miento por autoridad competente)««. Pues bien, en el supuesto del parti- vos''.
cular que asume por propia iniciativa una función pública falta este títu- En resumen, podemos decir que no cabe la posibilidad de admitir
lo, con lo cual no cabe equipararlo al funcionario. RODRÍGUEZ DEVESA una noción de funcionario de hecho dentro del artículo 24 CP, salvo en
señala también un argumento sistemático, y es que la ley, cuando ha
querido imponer una sanción penal en estos supuestos, ha tenido que re- '"RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p.
cogerla de forma expresa, de manera que no considera estos particulares I 127, indica que «el "funcionario" recibe, en tanto no se anule el nombramiento, la mis-
como funcionarios stricto sensu, pues si lo fuesen nó haría falta una re- ma protección que si fuera legítimo, y contrae iguales responsabilidades por delitos espe-
gulación específica, dado que bastaría con la correspondiente de los fun- iiuos de los funcionarios o aquellos en que la calidad de tal determina la imposición de
cionarios. II pena más grave». En sentido similar pueden verse las opiniones de MUÑOZ CONDE,
', •:,-ho Penal. Parte especial, 11." ed., Valencia, 1996, p. 831; ÁLVAREZ VIZCAYA, Li-
i.id de expresión y principio de autoridad: el delito de desacato, cit., pp. 226-227;
I i ILLA CONTRERAS, El delito de práctica ilegal de detención por funcionario público,
•^'QuERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 489; VALEIJE |ip. 160-161; MAGGIORE, Derecho Penal. Parte especial, t. III, Bogotá, 1955, p. 140;
ALVAREZ, Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública •. DE ROBLES SANTA CECILIA, Contribución a la Teoría General de los delitos de los
y «personas que desempeñan una función pública», cit., p. 457, según la cual, y con ¡inarios, cit., pp. 254-255, quien en este punto sigue a VITU (véase Traté de Droit
acierto, el sueldo de estas personas no deriva necesariamente o directamente del Presu- nnel. Droit Penal Spécial, Cujas, Paris, 1982, pp. 209-210).
puesto General del Estado. ' DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, cit., p. 739.
"^^ QuERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 490. -' Véase D E LA VALLINA VELARDE, Sobre el concepto de funcionario de hecho, en
"^'Es clásico en la doctrina poner como ejemplo el caso del capitán von Kópenik. ' n." 29, 1959, pp. 103-158. Concretamente, en la página 115 define al funcionario de
Véase, por ejemplo, FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, p. 1 como «aquel que ejerciendo las funciones públicas propias de un oficio o cargo pú-
317; o MAGGIORE, Derecho Penal. Parte especial, t. III, Bogotá, 1955, p. 139. ' le falta algún requisito fundamental para hacer de él un funcionario de jure, es de-
Véase también, a título meramente ejemplificativo, la STS de 8 mayo 1944. Se trata- luien ingresando en los cuadros de la Administración como funcionario presta a la
ba de un particular que, por algún tiempo (dos meses) y con carácter puramente particu- a un efectivo servicio, pero, sin embargo, su situación administrativa no es regular,
lar, sustituyó a un cartero rural. Este señor, precisamente fue condenado en primera ins- ) que no puede ser considerado funcionario de derecho. Tiene de común con el fun-
tancia por un delito de malversación, porque falsificó la firma de los destinatarios de lio de jure el ejercer las mismas funciones públicas cuyo ejercicio es, en definitiva,
diversos giros postales, devolviendo sus respectivas libranzas como si hubieran sido paga- f caracteriza a todo funcionario [...]. tínicamente se diferencia el funcionario de he-
dos, quedándose él con el importe de todos ellos, del cual se apropió. Sin embargo, el TS cl de derecho, en que la relación con la administración a quien sirve es en el segun-
casó la sentencia, porque consideró que no concurría el requi»ito del carácter de funciona- •rfectamente regular, mientras que en el primero existe alguna irregularidad más o ^
rio público del sujeto activo, ni siquiera tampoco dentro del artículo de la malversación s aparente que impide que dicha relación sea de jure, pero, sin embargo, si nos fija-
impropia. Mi el ejercicio de sus actividades no percibiremos diferencia alguna entre ellos».
En este sentido, BOMNI. Usurpaiione di pubbliche funzioni e peculaio o maiversazio- RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal e-tpañol. Parte especial, Madrid, 1995, pp.
ne, en ADPP, 1940, p, l^2 1127.

104 105
 I I DELITO DE MALVERSACIÓN l>H ('AUDALE.S Pl)BLICOS
LUIS ROCA AOAPITO

el supuesto de funcionario de hecho administrativo (el segundo supuesto ;iif-género ' I s decir, d ccnccplo de l'uncionario abarca en todo mo-
del que habla RODRÍGUEZ DEVESA), el cual es funcionario de derecho a 1, iiu) aljle.aiiii)iuladJ!i[£Líic i ('iicibe_una autoridad que no sea fúhcKma-
efectos penales^*. En este caso sf hay un título a efectos penales, faltan- M va c]ue jKii;i (|iie un sujrin sea considerado como ^.autoridad, antes
do, en cambio, dicho título en el primero de los supuestos que hemos . h.- icuníFlos i(-'(|iiisitos m u sarios para ser funcionario, público (título
contemplado. IMiiicipáción en luncioncs iniblicas). «No es concebible —en palabras
i 1)1,1, TORO MARZAL— una Autoridad que no ejercite o participe en
11 ir iones públicas y cuyo carácter no se le defiera por ley, elección o
Minhiamiento»'''', reuniendo, de esta manera, los dos elementos coconsti-
III. AUTORIDAD. iinos del concepto de funcionario^^
Cor lo tanto, lo que a primera vista parece una importante novedad,
n ID es tanto^^ pues lo más incluye lo menos. La aiitoridad ,ún^^^
1. Introducción.

El segundo posible sujeto activo del delito de malversación es la ' Véanse, entre otros, ÁLVAREZ VIZCAYA, Libertad de expresión y principio de auto-
.: el delito de desacato, cit., p. 227, «para poder ser autoridad a efectos penales es
«autoridad pública». Hemos-pospuesto su estudio para el final de este I 11. ion previa ostentar la categoría de funcionario público»; CEREZO MIR, LOS delitos
Capítulo por razones sistemáticas, que hallan su justificación en las exi- rutado propio, resistencia y desobediencia, en REP, n.° 173, 1966, p. 322, «dado el
gencias propias d^l concepto penal de autoridad, según veremos ense- MI concepto de funcionario público que utiUza el Código, todas las autoridades y sus
guida. s lo son. [...] Es errónea, en cambio, la conclusión inversa»; C O B O DEL ROSAL,
. 7í crítico del párrafo 3" del artículo 119 del Código penal español, cit., p. 244,
Se produce en este punto una novedad en la regulación de la mal- luda, "autoridad" es funcionario público desde el momento que participa en el ejerci-
versación en el CP de 1995^C^naiiterÍGridad, únicamente aparecía como la función pública»; D E L TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, t. II, Bar-
sujeto activo el «ftracioiiáfio "público» •'', mientras que el nuevo"'^Téco- i, 1972, p. 730; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Autoridad y funcionario a efectos pena-
gé~cóíñb sujetos activos a la autoridad y al funcionario público. 1., p. 710, quien indica que «resulta prácticamente imposible imaginar una autoridad
la vez no sea funcionario; más sencillo parece pensar en un funcionario que no re-
Conforme ha reconocido unánimemente la doctrina, el concepto de iiitoridad»; JIMÉNEZ DÍAZ, Los delitos de desacato en el Código penal español, cit.,
autoridad se encuentra respecto al de funcionario en una relación de es- 1, «para ser autoridad, previamente se ha de ser funcionario público a efectos pena-
I .ól'líz BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho Penal. Parte especial, t. III, Madrid,
|). 161; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial. Valencia, 1996, pp. 831-
giiERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 493, «para ser
'"En contra: ORTS GONZÁLEZ, El delito de usurpación típica de funciones públicas, nilad se ha de ser, al mismo tiempo, funcionario público a efectos penales»; QUINTE-
cit., p. 73, al señalar que «adolece de un defecto esencialmente invalidante de su título de I )],iVARES, en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 289;
incorporación», faltando, por tanto, uno de los requisitos exigidos por el Código penal
11.LO VARGAS, La revelación de secretos e informaciones por funcionario público,
para ser considerado como funcionario.
I lona, 1996, p. 100; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español. Parte especial,
Ahora bien, como señala CRAMER, en Schoncke/Schroder, Strafgesetzbuch, 25." ed., 1.1, 1995, p. 1127, «indudablemente, son también funcionarios públicos las autori-
Munich, 1997, n.° marg. 5 antes § 331, la nulidad con efectos ex tune de la posición de
las cuales pueden coetáneamente revestir el carácter de funcionarios administrativos
funcionario únicamente afecta a las relaciones internas entre el funcionario y la Adminis-
tración, no frente a la colectividad, pues a los ojos de ésta los actos realizados por dicha
DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, t. II, Barcelona, 1972, p. 730.
persona reciben la protección de actos oficiales. Tenemos reciente en el recuerdo el caso
La jurisprudencia también reconoce el carácter previo de funcionario al de autori-
del Fiscal General del Estado, don Eligió Hernández, quien durante varios años ocupó ese
puesto sin que reuniese el requisito del ejercicio profesional durante 15 años que exige el éanse, entre otras, las SSTS de 18 octubre 1890, 3 julio 1875, 7 diciembre 1916, 11
art. 29.1 Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (aprobado por Ley 50/1981, de 30 de di- 1928, 18 marzo 1938, 28 mayo 1946, 15 noviembre 1946, 3 enero 1953, 10 abril
ciembre), y sin embargo, no cabe discutir que los actos por él realizados durante ese pe- \ mayo 1986, 7 noviembre 1986, 25 abril 1988, 10 noviembre 1989, 17 septiembre
ríodo tuvieron carácter oficial. M enero 1992, 3 febrero 1992, 26 marzo 1992, 25 mayo 1992, 8 febrero 1993, 24
I 1995.
" E l art. 394 CP de 1944 establecía: «El funcionario público que sustrajere o consin- Por el contrario, a OLIVEROS ROSELLÓ le parece «más respetuoso con el principio
tiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos [...]»; el art. 395 decía: «El funcio-
1- legalidad la inclusión expresa de la mención de la autoridad junto al funcionario púbh-
nario que por abandono o neghgencia inexcusables diere ocasión a que se efectúe por
II como sujetos activos de la conducta, pues pese a que el Derecho Penal opera con sus
otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos [...]»; el art. 396 disponía: «El
Ktpios conceptos, es notorio que prcteiuln incluir a las hoy descritas como autoridades,
funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los caudales O efectos públicos [...]»; el
II el actual arl. 24, dentro del conccpi" ilc funcionario era una interpretación forzada»
art. 397 señalaba: «El funcionario público que diere a los caudales o efectos que adminis-
trare una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados {...]»; el art. 'ii malversación en el Código Penal dr 1995, en «Cuadernos de Derecho Judicial», t.
398 prescribía: «El funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de fon- \ X (Los delitos de los funcionarios i iMicos en el Código Penal de 1995), Madrid,
dos del Estado no lo hicicio |. .)», '">(,. p, 277).

|(1(, 107
 LUIS ROCA AGAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÚBLICOS

se diferencia del funcionario en que posee además unas características d:ul" que habíamos señalado ya respecto del concepto de funcionario
propias y_exclusivas.de ella: tener mando o ejercer jurisdicción propia ;|iiihlico. No sólo por la relación de género-especie antes apuntada, que
. p5Y"gf-^o o como_ miembro de alguna corporación, tribuQaljJL<5rg^"0 [jpni sí sola bastaría para afirmar dichas notas en este concepto, ya que
colegiado^ son consustanciales al de funcionario público, sino por la propia defini-
Por lo dicho, sería igualmente erróneo tanto el considerar que ci(')ii de autoridad recogida en el n." 1 del artículo 24 CP, que comienza
dichos conceptos son completamente distintos, como el equipararlos. diciendo: «A los efectos penales...». Con ello se indica que dicha defini-
Afirmar lo primero olvidaría la participación en funciones públicas que ci(')n es válida sólo a esos efectos, no siendo transpolable a otras ramas
es común a ambos, y pensar lo segundo supondría pasar por alto la pro- ilcl Derecho, e inversamente, que las definiciones que se puedan contener
pia redacción del artículo 24 CP que distingue ambos conceptos exi- 111 otros sectores jurídicos^" tampoco lo son al Derecho penal.
giendo requisitos específicos privativos para la autoridad. La relación
entre ambos conceptos se puede equiparar, utilizando un símil gráfico,
a la que existe entre dos círculos concéntricos, siendo el de radio me- 2. Mando,
nor el concepto de autoridad y el de radio mayor el concepto de funcio-
nario. Sobre este requisito la doctrina ha destacado fundamentalmente tres
aspectos^ el poder coactivo, como hemos visto unas líneas más arriba; la
¿Cuál es, entonces, la diferencia entre funcionario y autoridad?
«potestad de reclamar obediencia» ^^ y también la capacidad de decisión,
COBO DEL ROSAL, siguiendo en este punto a MALINVERNI, ha señalado
que quizá la diferencia pudiera consisitir en el poder de coacción, indis- que es lo que diferencia a la autoridad de sus agentes**''. Cada uno de los
pensable en el concepto de autoridad, y que puede darse o no, en abs- autores que se han ocupado de este tema ha puesto el acento en uno u
tracto, en el funcionario'^o. Pero, como ha dicho el citado autor español, otro de esos aspectos, e incluso hay quien la ha definido teniendo en
«una cosa es apuntar una característica diferenciadora del concepto, en-
tendido genéricamente, y otra que el legislador haya sido consecuente «'La nota de exclusividad en el concepto de autoridad ha sido también destacada
con ella»'*'. Por eso, habrá que estar a lo dispuesto por el legislador pe- unánimemente por la doctrina. Véanse, por todos, D E L TORO MARZAL, Comentarios al
nal y analizar los requisitos configuradores del concepto de autoridad es- Código Penal, t. II, Barcelona, 1972, p. 743; PORTILLA CONTRERAS, El delito de práctica
tablecidos en el artículo 24.1 CP, que son el mando y la jurisdicción ilfgíd de detención por funcionario público, cit., p. 170.
«"Art. 7 de la Ley 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; «1.
propia. Eli el ejercicio de sus funciones, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
Conforme ha señalado FERRER SAMA comentando la definición legal k-íidrá a todos los efectos legales el carácter de Agentes de la Autoridad. 2. Cuando se
de autoridad, «decir que será reputado autoridad a los efectos penales el cometa delito de atentado, empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos u otros
inc-dios de agresión de análoga peligrosidad, que puedan poner en peligro grave la integri-
que por sí sólo o como miembro de alguna Corporación, Tribunal [u ór- il.iil física de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tendrán al efecto de
gano colegiado] tuviere mando o ejerciere jurisdicción propia es, en rea- MI protección penal la consideración de Autoridad. 3. La Guardia Civil sólo tendrá consi-
lidad, decir muy poco, pues tal definición de autoridad nos lleva a la ne- gnación de fuerza armada en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se
cesidad de determinar qué se entiende por mando y qué se entiende por li- encomienden, de acuerdo con el ordenamiento jurídico».
jurisdicción propia» ^^ Por lo tanto, el objeto fundamental de estudio en Art. 281.1 LOPJ: «El Secretario [judicial] es el único funcionario competente para
il.ii fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspondiéndole también la
este apartado deberá centrarse en los requisitos específicos del concepto l.u iillad de documentación en el ejercicio de sus funciones, ostentando el carácter de au-
de autoridad. i^iulad». Sobre este tema, véase PEDRAZ PENALVA, Sobre el carácter de autoridad del
Antes de pasar a analizar dichos requisitos, se debe apuntar que este '••: Ietario judicial en la LOPJ, en «Problemas actuales de la Justicia. Libro homenaje al
Tiolcsor Gutiérrez-Alviz y Armario», Valencia, 1988, quien niega el carácter de autoridad
concepto también se caracteriza por las notas de autonomía y exclusivi- il.l Secretario judicial en atención a las funciones atribuidas al mismo por la propia LOPJ.
Art. 33.1 Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres:
• I lis funcionarios de la inspección del transporte que ejerzan funciones de dirección ten-
"" MALINVERNI, Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio nel diritto pénale, dí.ui, en el ejercicio de las actuaciones inspectoras, la consideración de autoridad pública
UTET, Torino, 1951, p. 105. En contra, como tendremos ocasión de comprobar más abajo u lodos los efectos, y gozarán de plena independencia en el desarrollo de las mismas, en
a la hora de examinar el requisito del mando, se manifiesta Q ( ^ A L T JIMÉNEZ, El concep- el marco de lo establecido en el artículo 35.2. El resto del personal adscrito a los Servi-
to penal de funcionario, cit., p. 495. cios de Inspección tendrá en el ejercicio de la misma la consideración de agente de la au-
" ' C O B O DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3' del artículo ¡19 del Código penal loridad».
expañol, cit., pp. 244-245. "QUERALT JlMÉNliZ, El concepto penal de funcionario, cit., p. 495.
»2 FERRER SAMA, Camenlarlos al Código Penal, t. II, Madrid. 1956. p. 428. " D E L TORO MARZAL, Comeninrios al Código Penal, Barcelona, 1972, pp. 747-748.

KiH 1(1')
 LUIS ROCA AÜAPITO
1 I I II.ITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES POHLKOS
cuenta los tres"'. El poder coactivo, según indica QUERALT JIMÉNEZ, no
debe dgsiacarse como una nota específica del concepto de mando, pues <. .lurisdicciou.
éste; no conlleva, por el mero hecho de desobedecer a la autoridad, la
II Interpretación amplia ytxsMíi interpretación restringida.
coerción física. «Se trata, en cambio, de la coerción jurídica... Es más,
la coerción física presupone necesariamente la jurídica, ya que de lo con- El termino jurisdicción lia sido interpretado por la doctrina de dos
trario estaríamos ante una vía de hecho, y tal coerción física es difícil- maneras, lai un scnliiio ani|iiit), jurisdicción es «la capacidad de resolu-
mente ejercitable por la autoridad como tal; de su aplicación están preci- . 11)11 en asuiiios judiciales o administrativos»", lo cual puede ampararse,
samente encargados los agente de aquélla» "^ • 'lino así hacen los autores que siguen este criterio, en que se castiga
X;ajdea_de_obediencia es destacada por D E L TORO M A R Z A L , quien i Hilo la prevaricación judicial como la administrativa. En un sentido es-
afirm,a_jque «la diferencia entre &\ funcionario-Autoridad {o agente de la iiu 10, en cambio, por jurisdicción se entiende la función realizada única-
Autoridad) y el funcionario-no Autoridad, estriba en gue^Ja_falta_.d£_aca- iiunte por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo juzga-
tamiento a las decisiones de éste no engendra, al revés que con el pri- ilo", lo cual esta amparado en el artículo 117.3 C E ' ^
mero, el,delito de desobediencia»^^ (artículo 556 CP: «Los que [...] re- Por nuestra parte consideramos que se debe mantener un concepto
sistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren iinplio de «jurisdicción»^tJna pauta para seguir este criterio se encuentra
gravemente...»)'".
II el propio Código penal, que recordemos ofrece un concepto de autori-
Por último, y para concluir el estudio relativo a esta característica lail válido únicamente para este sector del ordenamiento jurídico. El Có-
del concepto de mando, se ha discutido en el seno de la doctrina acerca lii'i) penal recoge en el Título XIX los «Delitos contra la Administración
de_ju_ árabito, En la doctrina se dan dos orientaciones distintas a este l'iihlica», mientras que el siguiente (el XX) está dedicado a los «Delitos
respecto. Por un lado, la de quienes mantienen un criterio restrictivo se- contra la Administración de Justicia». La mayoría de los delitos del Títu-
gún el cual la potestad de mando está limitada a las relaciones internas lo XIX, entre los que se encuentra la malversación, se refieren al sujeto
de la Administración, es decir, a las relaciones jerárquicas que se dan en iciivo en los términos de «la autoridad o funcionario público». En cam-
la Administración entre el personal que ocupa determinados escalones en bio, cuando se refiere al sujeto activo en los delitos contra la Adminis-
la pirámide administrativa y sus subordinados. Y, poj„otra p a r t g j a - í l e IIación de Justicia no utiliza en ningún tipo penal el término autoridad,
quienes entienden que el ámbito del mando se extiende también a. Ja rgr Mno que se refiere al mismo con la expresión «el Juez o Magistrado»
lación con el resto de los ciudadanos. «lejando al margen los que pueden ser cometidos por particulares, peri-
los, intérpretes, abogados o procuradores). Por eso, dentro de este Título
•ncaja mejor un concepto estricto de jurisdicción, pero en el Título XIX
e |iuede realizar una interpretación en sentido amplio.
Viene a confirmar también este criterio la descripción del sujeto ac-
*'PEDRAZ PENAL VA, Sobre el carácter de autoridad del Secretario Judicial en la
LOPJ, cit., p. 299, afirma que autoridad es «la capacidad decisoria autónoma directa o in-
directa susceptible de exteriorización coactiva». Postura ésta a la que se adhiere también ''MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 832. También
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho Penal. Parte especial, t. III, Madrid, 11 un criterio amplio: QUERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario, cit., p.
1990, p. 164, pero añade de forma expresa a dicha definición la capacidad de exigir obe- al afirmar que «no ha de entenderse por jurisdicción únicamente la función de juz-
diencia. ~)C entiende, en efecto, algo más, a saber, la potestad de resolver los asuntos someti-
»*QUERALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario, cit., p. 495. 1 la consideración del funcionario público constituido en autoridad que implique la
"'DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, t. II, Barcelona, 1972, p. 747. ipinación del Derecho objetivo»; DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, t.
También destaca este autor en el concepto de mando: 1.°. La voluntad de mando: «la au- 11 Barcelona, 1972, p. 749, entiende que «se trata de una función... correspondiente a un
toridad debe sentir su peculiar dimensión. Se trata de una conciencia carismática» (p. iiiido grado de control social, que ejecuta las normas imperantes y que se compone de
746). 2.°. La decisión y la ejecución como dos etapas del acto autoritario y que sirven In cirganos: el poder administrativo y el poder judicial».
para distinguir a la autoridad del agente: «Decisión es la resolución que la Autoridad '''Esta postura es la mantenida por LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho
adopta ante un hecho jurídico social de su competencia. Ejecución es la práctica material lU'niil. Parte especial, t. III, Madrid, 1990, pp. 166-167, quien tras apoyarse en una desta-
de la decisión» (p. 747). i ada doctrina procesalista, termina diciendo que «el término jurisdicción abarca únicamen-
'"'CEREZO MIR, LOS delitos de atentado propio, resistencín v desobediencia, cit., p. ur a las autoridades del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional; las demás autorida-
366, al examinar el sujeto pasivo de los delitos de resistencia ilcsobcdicncia afirma que des habrán de ser incluidas, en su caso, en el término "mando"».
«pueden serlo sólo la autoridad y sus agentes. No pueden ir • los demás funcionarios "Arl. 117.3 CE: «El ejercicio de la poicslad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
públicos». lu/í.Mndo y haciendo juzgar lo ju/^ado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tri-
Ininaies determinados por las Icyex ».
110
 LUIS ROCA A C A I I I O EL DELITO DE MALVERSACIÓN 1)1! ( AHDAI li.S PÚBLICOS

tivo que se realiza en el delito de prevaricación con que comienzan am- os la que únicamente parece criticar (.'i i uAi.r JIMÉNIZ), sinojqr actuar
bos Títulos (la prevaricación administrativa el primero —«autoridad o por delegación y no tener jurisdicción |ii ipia, oonejor dicho, no tenerla en
funcionario público»— y la judicial el segundo —«Juez o Magistra- L-l ámbito de la delegación, pue.v iune JNM,dicción propia en otros ámbitos.
do»—). Comete prevaricación administrativa la autoridad que dictare una Será, por tanto, autoridad eri su jnihito CIL- jurisdicción propia y agente de
resolución arbitraria en un asunto administrativo (art. 404 CP). Se califi- la autoridad en_el_á.oibito de otra"' jurisdicción.
ca, por tanto, como autoridad a aquellas personas que tienen capacidad
de resolución en asuntos administrativos, es decir, se sigue un criterio
amplio de jurisdicción. Lo mismo acontece en el delito de tráfico de in- 4. Especial referencia a los Diputados, Senadores, y miembros de las
fluencias. Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del
Parlamento Europeo.
En favor de un concepto amplio de jurisdicción, se encuentra tam-
bién el dato legal de que si interpretásemos el término «jurisdicción»_en El CP de 1995 contiene una novedad importante dentro del artículo
un sentido restringido —como la función realizada únicamente por Jue- .!4.1. Dicha novedad estriba en que, tras ofrecer el concepto tradicional
ces y Tribunales—, no tendría sentido el que se añadiese por part£ del (le autoridad, dirá de forma tajante: «En todo caso, tendrán la considera-
legislador el adjetivo «propia», puesto que dentro de la actividad juris- ción de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Se-
diccional del Poder Judicial no cabe la delegación. Un Juez es competen- nado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y
te o no, y si lo es no puede delegar en otro la resolución del caso, por- del Parlamento Europeo».
que tiene la obligación de resolverlo él mismo. Este añadido referente a los parlamentarios plantea el problema de
saber si dichas personas son o no autoridades a efectos penales.
b) Jurisdicción propia. Un sector doctrinal ha considerado a estas personas como autoridad,
amparándose en el ejercicio de funciones públicas por parte de los parla-
Nos resta por analizar, y con esto concluimos este apartado dedica- mentarios. «Difícilmente —dice QUERALT JIMÉNEZ— pueden concebirse
do a la jurisdicción, una característica importante que debe reunir: ha de I tinciones más públicas que las de representar la voluntad popular y, en
ser «propia». ^ti virtud, legislar y ejercer el control político sobre la actuación del Go-
Con esta característica la doctrina entiende que nos enfrentamos con hierno respectivo». Además, añade que ostentan un título de habilitación
el tema de la jurisdicción delegada, muy frecuente en el ámbito adminis- privilegiado: «su título [...] reside no ya en la ley, sino en la propia
trativo^", y que consiste en la atribución_de la facultad de resolver un Constitución»'^^. De aquí, no obstante, no se deriva más que que dichas
asunto por parte del superior al inferior jerárquico. personas sean funcionarios, pero no se deriva todavía, en cambio, que
Según se ha dicho más arriba, no cabe plantear el tema de la juris- sean autoridad, por cuanto que, según hemos visto, al concepto de auto-
dicción delegada cuando se trate de la jurisdicción judicial, por las razo- I ¡dad es esencial ejercer jurisdicción o tener mando, cosa que no se ha
nes allí aducidas. ilcmostrado que concurra en los parlamentarios.
Refiriéndonos ya a la jurisdicción administrativa, la_solución £ue jJgu- La cuestión básica es la de si se puede entender que tales personas
nos autores han dado a esta cuestión, es negar el carácter de autoridad a kngan mando o ejerzan jurisdicción. La respuesta a esta cuestión no
quien actúa en virtud de delegación'^ —sin perjuicio de que pueda tenerla puede ser más que negativa. Sobre el concepto de mando, ya hemos vis-
en otro ámbito de materias'^—, pues dicha persona §.§ convierte en agente ii) que se han destacado fundamentalmente tres aspectos: el poder coacti-
de la delegante, no porque.se halle slSordinada a su superior (postura que vo, pero entendido como coerción jurídica y no como vía de hecho, la
potestad de reclamar obediencia y también la capacidad de decisión, que
'•I Véase el art. 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
i s lo que diferencia a la autoridad de sus agentes. A su vez, también se
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. distinguen dos ámbitos dentro del concepto de mando: uno, ad intra, li-
"En este punto es unánime la doctrina: véase, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual
de Derecho Penal. Parte especial, t. III, Madrid, 1990, p. 165, QUERALT JIMÉNEZ, El
concepto penal de funcionario público, cit., p. 499. "El propio QUERALT JIMÉNEZ subraya este término {El concepto penal de funciona-
'"'En este sentido véase DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, t. 11, Bar- público, cil., p. 500).
celona, 1972, p. 748, FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. II, Madrid, 1956, p. ""Ambas cita.s pertenecen a OI'IKA' I IIMI'M/: El concepto penal de funcionario pu-
429. En contra, QUERAL! JIMI'NIUC, El concepto penal de funcionario público, cit., pp. to, cit., p. 502. También •.icur il crii nido por este autor ÁLVAREZ VIZCAYA,
500-501. neriad de expresión y /»n/ii ipn' ,/<• aui< • detilo de desacato, cit., p. 231.

112
 EL DELITO DE MALVERSACIÓN lALBS PÜBLICO.S
LUIS ROCA AGAI'ITO

En referencia particular al seguní i|nu sto, queremos hacer a con-

mitado a las relaciones internas de la Administración, es decir, a las re-
laciones jerárquicas que se dan en la Administración entre una persona III ición algunas aclaraciones.
que ocupa determinados escalones en la pirámide administrativa y sus I'or tribunal hay que entender los de la Administración de Justicia,
subordinados; y otro, ad extra, que se extiende también a la relación con 1 11 lie los órganos que también reciben dicha denominación, pero no
el resto de los ciudadanos. En cuanto al término jurisdicción puede ser íi necen al Poder Judicial, quedarían incluidos bajo la nomenclatura de
interpretado de dos maneras. En un sentido amplio jurisdicción es la ca- ii\o colegiado'°°, siendo este término representativo de órganos pluri-
pacidad de resolución en asuntos judiciales o administrativos, según se I 1 males administrativos con facultad de resolver los asuntos sometidos
ha expuesto en páginas anteriores. En cambio, en un sentido estricto, es II consideración (jurisdicción en sentido amplio). En los CP anteriores
la función realizada únicamente por Jueces y Tribunales juzgando y ha- \ 1 gente se incluían dichos órganos administrativos en la categoría de
ciendo ejecutar lo juzgado. iporación"". Sin embargo, esto no era correcto, pues corporación es
;ún indica GARCÍA DE ENTERRÍA— «un grupo de personas organiza-
Pues bien, cualquiera que sea el concepto en que se tomen los tér- II el interés común de todas ellas y con la participación de las mis-
minos jurisdicción o mando, está claro que no cabe incluir las funciones en su administración» 1°^ Por lo tanto, ahora, con el nuevo CP, es
que ejercen los miembros del Congreso, del Senado, de las Asambleas correcto entender comprendidos los casos de «tribunales» no perte-
Legislativas de las Comunifiades Autónomas y del Parlamento Europeo, iites al Poder Judicial —esto es, órganos con jurisdicción en sentido
bajo ninguno de los conceptos expuestos. iiplio—, dentro de la expresión «órgano colegiado».
Frente a ello, sin embargo, el nuevo CP dispensa el trato propio de
Dentro de la categoría «corporación» cabe destacar, por una parte,
la autoridad a personas en las que no concurre tal concepto.
. corporaciones territoriales, y por otra, las corporaciones sectoriales de
Por eso, instalado como lo está el legislador en una línea de equipa-
II- privada. Las primeras hacen referencia a los entes locales, los cua-
ración punitiva —que no conceptual, pues no cabe sin que entre en con-
son, evidentemente, entes corporativos, genuinamente tales. No, sin
tradicción con su propia definición de autoridad a efectos penales—,
mi'algo, la Administración del Estado (ni la de las Comunidades Autó-
cabe preguntarse si quizás no hubiera sido conveniente llevar más allá la
homologación, para comprender también a otras personalidades relevan- HiKis...), por la simple razón de que los ciudadanos no integran con sus
tes, como pueden ser los miembros de las Diputaciones Provinciales. picsentantes los órganos de esta Administración»'"^. En cuanto a las
lindas, se trata de «grupos sectoriales de personas asociadas alrededor
En cualquiera de las dos formas en que pudiera interpretarse la
ilguna finalidad específica» y «la cualidad de miembros de estas Cor-
mención específica de tales personas —ya sea como ampliación concep-
n.K-iones está determinada por una condición objetiva que hace relación
tual, ya como mera asimilación punitiva—, no nos parece convincente.
En el primer caso, porque entraría en contradicción con su propio con- I lili corporativo específico»'°'', por ejemplo, una cualidad profesional
cepto de autoridad, al que es esencial, como vimos, el ejercicio de juris- i'lcgios profesionales), etc.
dicción o mando, cosa que no se da en tales personas. En el segundo, l'or lo que al concepto penal de autoridad se refiere, los miembros
porque no debiera haber empleado una forma cerrada impidiendo así el imbas clases de corporaciones que tengan mando o ejerzan jurisdic-
paso a una ulterior proyección que pueda presentarse como igualmente i'ii tendrán la consideración de autoridad. En el caso de los entes loca-
justificable en el futuro.
"En el nuevo CP se añade la expresión «u órgano colegiado» a las ya existentes de
5. El ejercicio de la autoridad incardinado en el ámbito de un lia corporación» o «tribunal».
"Qiii'RALT JIMÉNEZ, El concepto penal de funcionario público, cit., p. 503.
órgano corporativo. 'GAUrÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7." ed., Madrid,
p. 369. Unas líneas más arriba dicho autor ya había señalado que «la corporación
Por último, y para concluir el estudio del concepto de autoridad a i.'onjunto de personas, las cuales adoptan la condición formal de miembros; son es-
efectos penales, hemos de señalar que conforme al artículo 24.1 CP, el H^mbros, por una parte, los titulares de los intereses a los que el grupo va a seguir,
mando o jurisdicción puede ejercerlo la autoridad de forma individual, i- se trate de sus intereses comunes y no particulares; y, en segundo término, los
esto es, «por sí solo», o «como miembro^' de alguna corporación, tribu- is miembros son quienes organizan el ente, en el sentido también de que es su vo-
I lu que va a integrar la voluntad propia del ente a través de un proceso representati-
nal u órgano colegiado». P 369). 1'
"GARCIA DE ENTERRIA. Curso de Derecho Administrativo, t. I, 1.' ed., Madrid,
l>, 376.
''''El art. 119.1 CP ilc l*)44 uiill/aba el término «individuo», en vez de «miembro»
mis acorde éste con la «l'-lmuiói» de amurillad al hablarse de órganos pluripersonalcü.
'Ibidem, p. 377.

115
\
 LUIS ROCA AOAI'ITO

les esto es claro. Tendrán la consideración de autoridad los Alcaldes y

los Tenientes de Alcalde, pero no los Concejales, pues éstos no tienen
mando ni ejercen jurisdicción. Todos reúnen la condición de funcionario
público, puesto que tienen título (elección) y participan en el ejercicio de
funciones públicas, pero sólo los dos primeros tienen la consideración de
autoridad "'\
En cuanto a los Colegios Profesionales la cuestión no resulta tan Capítulo III
sencilla. Hay que tener presente que los actos de dichas corporaciones
quedan regidos básicamente por el Derecho privado. Sin embargo, en de- OBJETO MATERIAL
terminadas ocasiones (como en el control de las condiciones de ingreso
en una profesión, o la potestad disciplinaria sobre sus miembros, o, por
ejemplo, la regulación de los turnos de oficio por el Colegio de Aboga-
dos, etc.), dichas corporaciones actúan por delegación de la Administra-
ción, actúan —en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA— «como verdaderos
agentes descentralizados de' la, Administración» '"*. Dichas corporaciones En el presente Capítulo pretendemos analizar el objeto material del
tienen unos órganos de gobierno, elegidos por los miembros de las mis- ililito de malversación. Para realizar un examen riguroso del mismo con-
mas. Tales órganos, cuando actúen en situaciones como las anteriormente \ulcramos oportuno ordenar este capítulo en cuatro apartados: en primer
citadas, podrán ser considerados como autoridad, pues la actividad que liii'ar se analizará el objeto material de nuestro dehto, determinando su
ellos realizan es como si la realizase la Administración, la cual ha dele- imliito y alcance; en segundo lugar se examinarán las características que
gado en ellos dicha competencia. Por lo tanto, a efectos penales, se de- u'iiiie dicho objeto; en tercer lugar estudiaremos el momento en que el
berán considerar autoridad los miembros de las Juntas rectoras de las objeto material se convierte en idóneo para la comisión del delito de
corporaciones sectoriales de base privada, pues tienen mando y ejercen malversación; y, por último, concluiremos haciendo referencia a algunos
jurisdicción. Reúnen también, como es lógico, la condición de funciona- Mil)uestos específicos.
rio, pues si no fuese así no podrían ser autoridad a efectos penales. Pero Veamos, conforme a ese orden, las cuatro cuestiones enunciadas.
a diferencia de lo que sucede en las corporaciones locales, los restantes
miembros de la corporación no poseen los requisitos para ser funciona-
rio, a diferencia de lo que ocurre con los Concejales. Ahora bien, dicho I. I L OBJETO MATERIAL.
esto, es difícil que estas personas tengan a su cargo por razón de sus
funciones caudales públicos, pues las cuotas que se pagan a los Colegios Se ha definido el objeto materialj;omo la persoria o k cosa^^Qbre_la^
profesionales no se consideran fondos públicos "'^, según habremos de .|iu recae.ia-acción típica. Como es sabido, es preciso distinguir..eníLe^el
ver. ,•;'.; •:..•,
'hliiü material y el objeto jurídico, ya que son dos realidades concep-
1 ni i mente distintas. El bien jurídico ya ha sido estudiado en un capítulo
mil lior. Aquí nos centraremos en el objeto material.
Para determinar el campo del objeto material del dehto de malversa-
mu hemos de partir, como siempre, del Derecho positivo en vigor. Sin
inliargo, convendrá no perder de vista la regulación pretérita, junto con
.1 doctrina y jurisprudencia desarrolladas a la luz del anterior texto legal,
'"'Véanse, entre otras, las SSTS 11 julio 1928, 15 noviembre 1946, 3 enero 1953, 10 MU s nos puede servir de pauta en la exégesis de aquellos aspectos que
abril 1973, 3 mayo 1986, 7 noviembre 1986, 25 abril 1988, 10 noviembre 1989, 17 sep-
tiembre 1990, 31 enero 1992, 3 febrero 1992, 26 marzo 1992, 25 mayo 1992, 8 febrero I > hayan cambiado, y de contraste en aquellos otros puntos que sean no-
1993, 24 febrero 1995. (lusos. Por eso, consideramos oportuno empezar anahzando la situación
Véase también CERVELLÓ DONDERIS, LOS miembros de las Corporaciones Locales en Miu lior ai CP de 1995, para pasar luego a la nueva regulación.
la jurisprudencia penal de los años 1976-1986, en PJ, n." 12, 1988, pp. 139-145.
""'GARCÍA DE ENTF.RRIA, Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7." cd., Madrid,
1995, p. 382.
"•"Vid infra el apaiiiuU. II. 2. a) a') del Cap. III.

116 17
 LUIS ROCA AOAIMTO EL DELITO DE MALVERSACIÓN OH ( AUDAl.üS POlJI-ICOS

1. Precedentes. En este punto, la posición de la doctrina y la jurisprudencia era

prácticamente unánime. Ambas entendían que el objeto material estaba
Del examen de los sucesivos Códigos Penales españoles anteriores i.'onstituido por los «caudales o efectos», o simplemente por los «cauda-
al de 1995 se desprende que tanto el articulado como las rúbricas hacían les».
referencia al objeto material de nuestro delito bajo los términos «cauda- Los autores toman esta expresión como significativa de bienes mue-
les o efectos públicos»'. iiles^. Es decir, a juicio de la doctrina, el objeto material del delito de
malversación estaba constituido por los bienes muebles, ya lo sean por
.11 propia naturaleza, ya por haber sido movilizados 3.
'Las sucesivas rúbricas de los Capítulos de la malversación siempre se han referido a
los «caudales públicos» (véanse las rúbricas en la nota 140 del Cap. 1). El articulado, en
cambio, contiene otras expresiones como «dinero o efectos», «fondos», «fondos, rentas o dcr;ui términos sinónimos, pues entienden que «efectos» se refiere a todos aquellos obje-
efectos», «cosa», «caudales, valores o efectos», «caudales o sus intereses», pero todas los o bienes (distintos del dinero).
ellas quedaban abarcadas bajo la omnicomprensiva «caudales o efectos públicos», que, por
^ Véase, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal español. Parte especial, Barce-
cierto, era además la más utilizada.
tina, 1991, p. 451, según el cual «el objeto material es siempre los caudales públicos, por
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua (21.° ed.) define la voz «efecto» los cuales hay que entender cualquier clase de bienes muebles con valor económico»; D E
del siguiente modo: del latín effectus [...] 9. pl. Bienes, muebles, enseres. Define también 1 A MATA BARRANCO/ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación y lesión del patrimonio pú-
la voz «caudal» como: del latín capitalis [...] 5. Hacienda, bienes de cualquier especie, y hlico. Aproximación, distracción y desviación por funcionario de caudales públicos, Bar-
más comúnmente dinero. •clona, 1995, p. 17, quienes señalan que «por caudal público ha de entenderse [...] cual-
Parece, por tanto, que ambos términos son sinónimos. Entonces, ¿por qué repetir la iliiicr clase de bienes muebles con valor económico, dinero, efectos negociables, etc.»;
misma cosa dos veces? Sería un pleonasmo e iría en contra del principio de economía le- DIA/. PALOS, Malversación de caudales públicos, en «NEJ Seix», Barcelona, 1972, p. 818,
gislativa. [):ira quien «el objeto material del delito son los efectos públicos [...] —dinero, títulos va-
Se puede traer a colación el debate producido en el seno de la doctrina italiana en lores y, en general, bienes muebles susceptibles de custodia—»; JASO ROLDAN, Derecho
torno a la regulación del delito de peculato. El CP italiano señala como objeto material de l'fnal. Parte especial, VVAA, Madrid, 1949, p. 218; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual
este delito el dinero u otra cosa mueble (art. 314 —reformado por la Ley n.° 86, de 26 de le Derecho penal. Parte especial, t. III, Madrid, 1990, p. 362; MlR PuiG, De la malver-
abril de 1990, relativa a la modificación en tema de delitos de los funcionarios públicos ítción de caudales públicos: propuesta de una nueva interpretación del artículo 397 del
contra la Administración Pública—). Algunos autores, como PAGLIARO (Principi di Diritto i'ódij^a Penal, en CPC, 1991, p. 81, al indicar que «se trata de bienes muebles con un
pénale. Parte speciale. Delitti dei pubblici ufficiali contra la pubblica amministrazione, 5." .alor económico, aunque no sea actual»; M U Ñ O Z CONDE, Derecha penal. Parte especial.
ed., Milán, 1995, p. 45), PANNAIN, (/ delitti dei pubblici ufficiali contra la pubblica am- Valencia, 1995, p. 843, para quien por caudal o efecto se debe entender «cualquier objeto
ministraziane. Ñapóles, 1966, p. 51) o LEVI (Tratatta di Diritto pénale. Delitti contra la o cosa mueble, dinero, efectos negociables, etc., que tengan un valor económico aprecia-
pubblica amministrazione, Milán, 1935, p. 171), consideran que se trata de una expresión lilc»; MUÑOZ CUESTA, Comentario a la STS de 30 de abril de 1988, en «La Ley», 1988-
pleonástica, por entender que dentro de los bienes muebles se encuentra ya el dinero, no 1, p. 316; ORTS BERENGUER, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1993, p. 481, al
siendo, por tanto, necesario citarlo expresamente. Otros, en cambio, como MAGGIORE [De- iliiniar que «caudal es equiparable, de acuerdo con la doctrina, a cualquier objeto o efec-
recha penal. Parte especial, t. III, (trad. P. Dorado), Bogotá, 1955, p. 166], MANZINI n, hicn mueble, dinero, valores negociables que posean un valor económico, aunque no
(Trattato di Diritto pénale. Parte speciale, t. V, Turín, 1962, p. 112) o Riccio (/ delitti >M actual»; PuiG PEÑA, Derecho penal. Derecho penal, Madrid, 1988, p. 370, siguiendo
contra la pubblica amministrazione, Turín, 1955, p. 105), han considerado que no está de •11 i-stc punto la jurisprudencia del TS señala que «son todos los efectos y bienes suscep-
más el citarlo expresamente, pues con ello el legislador quizás haya querido resaltar la iMi's de embargo y representativos de algún valor, sin que a esta inteligencia se oponga
mayor frecuencia con la que la malversación tiene por objeto el dinero, afirmando, de este ¡ i|uc la ley en algunos casos, y para efectos muy diversos, haga distinción entre estos
modo, la identidad de la estructura entre el peculado de cantidad (cosas fungibles) y el I M.s consistentes en metálico o efectos públicos y cualquier otra especie de bienes mue-
peculado de especie (cosas no fungibles), e incluir así el antiguo vuoto di cassa o desfal- RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p.
co (peculado de cantidad, por el cual el funcionario público, que siendo deudor de canti- según el cual «esta expresión alude a numerario o cosas muebles. Dinero o títulos
dad, no quería o se ponía dolosamente en condiciones de no poder hacer frente a la obli- •s, pero también trigo u otros objetos»; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación
gación de devolver la suma debida) del CP toscano de 1853 en la noción propia de .mídales públicos, en RGLJ, 1966, p. 834, para quien «por caudales debe entenderse
peculado (recogido posteriormente en el art. 168 del CP ZANARDELLI de 1889 —prece- iiiU) el metálico y efectos negociables como cualquier otra clase de bienes. Ha de tratarse
dente inmediato del actual CP italiano—). Por otra parte —señalan dichos autores— de- •II lodo caso de bienes muebles, ya lo sean por su propia naturaleza, ya por haber sido
muestra la voluntas legislatoris de poner el acento en que se ha de tratar de una res cor- iioviiizados, y han de po.scer algún valor económico, aunque no sea actual»; ZABALEGUI
poralis. UiiNO'z, IM malversación de caudales públicos, en «Cuadernos de Derecho Judicial», IV.
Por nuestra parte, consideramos que ambos términos sOn sinónimos y que, por tanto, «eliios de los funcionarios, Madrid, 1994, p. 167, según la cual el objeto material consis-
el término «efectos» es superlluo, por no añadir nada nuevo al término «caudales». Esto i- en «todo objeto o efecto, bien mueble, dinero y valores negociables, que posean un va-
no quiere decir, sin embargo, que el legislador deba suprimirlo, ya que se trata de una ex- iir económico apreciable, aunque no ncii actual»; sirvan estos autores como ejemplo del
presión («caudales o efcclo.s») que licnc una larga tradición en nuestros Códigos. En sen- (•uto.
tido contrario se pronunci;iii MOKAI.IIS PRATS/MORALES GARCIA, Comentarios a la Parle
'Véase MANZINI, Traiiaio d> lo prnale Italiano, t. V, Milán, 1962, p. 112; SvA-
Especial del Código l'eitiil VVAA, Pamplona, 1996, pp. 1246-1247, quienes no los consi-
(i;/ MoNTi'.s, El delito de nutlvf n ¡le iaiiiliilr\ públicos, cit., p. 834. Se puede traer

1 i:
 EL DELITO DE MALVERSACIÓN ln 1 M I S l'U» Lieos
LUIS ROCA AGAPITO

Hay que señalar, sin embargo, que algunos autores ampliaron el I lio hay que ponerlo en conexión con lii^ li unías modalidades previstas
campo o contenido del objeto material, incluyendo también otros bienes". II el Capítulo de la malversación. Lo cu il nos lleva a concluir que los
Otros autores, en cambio, restringieron su ámbito, circunscribiéndolo al 11 lu-s inmuebles difícilmente podrían ser t)bjeto de una sustracción, de
dinero o signos que lo representen^. II distracción o de una retención, pues estas conductas exigen, según
u inos, un desplazamiento del objeto de la acción. Si existiese una
Ahora bien, la afirmación taxativa que se acaba de hacer sobre el
Miilucta que no exigiese un desplazamiento, sí podrían ser objeto mate-
ámbito del objeto material en la malversación (circunscribiéndolo a los
bienes muebles), debe ser objeto de una matización. Es preciso indicar I il lie la malversación. Pero no era ése el caso.
que no estamos teniendo en cuenta la posibilidad que ofrecía el artículo La jurisprudencia también se ha mostrado clara desde hace ya mu-
399 CP de 1944 [hoy 435 CP], pues dicho precepto extendía las disposi- III tiempo al considerar como caudales públicos no sólo bienes consis-
ciones del capítulo de la malversación «a los administradores o deposita- iiks en metálico o títulos-valores', sino también cualquier otra especie
rios de caudales embargados, secuestrados o depositados por Autoridad .K- liienes muebles*.
pública», con lo cual se daba entrada a la posibilidad de que la malver- \l\ Alto Tribunal ha considerado, en particular, como caudales públicos^:
sación recayese sobre bienes inmuebles, ya que también éstos pueden ser
objeto de embargo o secuestro'*. Ahora bien, es preciso resaltar que este
1 a malversación impropia será tratada en un Capítulo aparte de este trabajo, y allí
ii)s referencia a su objeto material de un modo más particular, por lo que nos remiti-
también a colación el ejemplo que pone PAGLIARO: una caravana es una cosa mueble, lo que allí se dirá (vid. infra el Cap. X).
pero no una casa prefabricada, sólo si ésta está desmontada se puede considerar como ín esta categoría también cabe incluir los billetes de lotería, como así lo ha hecho
cosa mueble y, por tanto, susceptible de malversación (véase Principi di Diritto pénale. en las sentencias de 6 junio 1989 y 4 diciembre 1992. También habría que distin-
Parte speciale. Delitti del pubblici ufficiali contra la pubblica amministrazione, 5." ed., ntre billetes premiados y no premiados (véase, al respecto. BAJO FERNÁNDEZ, Ma-
Milán, 1992, p. 46). O el ejemplo que pone CECCOBELLI citando jurisprudencia italiana: el :<• Derecho penal. Parte especial, t. II. Delitos patrimoniales y económicos, Madrid,
guardián de un cementerio o el guarda forestal que transporta tierra del cementerio o del p. 73; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, pp. 320-321;
demanio forestal a una finca propia, comete malversación (CECCOBELLI, II delitto di pecu- (.UEZ DEVESA, El hurto propio, Madrid, 1946, p. 127).
lato, Milán, 1997, p. 27). Tabe traer a colación a este respecto, entre otras, las siguientes SSTS:
•tCUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. II, vol. I, Barcelona, 1980, p. 454, l i s 27 enero 1891: «[...] bajo la denominación genérica de caudal, comprende la
parece seguir un concepto amplio de caudales, al entender por tales «todo género de bienes, I (informe al significado gramatical de la palabra, la hacienda o patrimonio de cual-
de cualquiera clase, que representen algún valor». Sin embargo, a continuación, reconduce I clase de bienes, [...] sin que a esta inteligencia se oponga el que la Ley en deter-
implícitamente su postura hacia los bienes muebles ya que pone únicamente como ejemplo "los casos, y para efectos muy diversos, haga distinción entre bienes consistentes en
bienes muebles: («Bajo esta denominación —dice— se comprende no sólo el dinero, sino I ICO o efectos públicos y cualquiera otra especie de bienes muebles».
letras de cambio, cheques, valores mobiliarios, títulos y todo género de acciones y obliga- '.'rS 17 diciembre 1973: «La esencia de los delitos de malversación que el CP regula
ciones, joyas, objetos de arte, etc., siendo indiferente que sean fungibles o no»). capítulo X del título VII de su libro II viene constituida por la apropiación o dis-
También se puede citar aquí a OLESA MUÑIDO, pues recoge el concepto de CUELLO 111 de bienes muebles [...]».
CALÓN a la hora de fijar un concepto de caudales. Véase El delito de malversación por TS 30 marzo 1976: «El delito del artículo 394 del CP exige como presupuestos in-
sustracción de caudales o efectos públicos en el vigente Código Penal español, en «Estu- isablcs [...] que objetivamente la cosa mueble apropiada tenga por su naturaleza la
dios jurídicos en honor del profesor Pérez Vitoria», t. 1, Barcelona, 1983, p. 645. ición del caudal público [...]».
Igualmente, POLAINO NAVARRETE, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. IV, rS 12 noviembre 1983: «A los efectos del art. 399 CP, son caudales públicos
VVAA, Madrid, 1994, p. 379, propone incluir dentro del objeto material del delito de mal- lio equivalentes a numerario o cosas muebles— [...]».
versación «los bienes inmuebles, en la medida en que éstos formen parte de un bien patri- ;TS 7 febrero 1994: «La jurisprudencia entiende como bienes o caudales públicos, a
monial afecto al cargo, cuyo desempeño ostenta el funcionario autor del delito». is del delito de malversación, todos los bienes muebles que se hallen integrados en
^BLECUA FRAGA, La aplicación pública de caudales a diferente destino como delito iiimonio del Estado, sin exclusión de ninguna clase».
de malversación, en ADPCP, 1985, p. 753. Este autor limita el objeto material al Tesoro I TS 14 febrero 1994: «Es nota consustancial del delito de malversación de caudales -,
Público, estando éste constituido «por todos los recursos financieros, sean dinero, valores os la del quebrantamiento por parte del sujeto del deber de fidelidad contraído con
o créditos, de la Administración del Estado y de los Organismos autónomos» (art. 115 del oridad u organismo que le ha confiado caudales públicos o bienes muebles equipara-
Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto I aquéllos en custodia. Es predicable tanto de la malversación propia como de la de-
Refundido de la Ley General Presupuestaria), es decir, «la moneda metálica, billetes del lada impropia, en la que se extienden los presupuestos que se prevén en los tipos
Banco de España de curso legal, y las divisas extranjeras». es de esta figura delictiva a particulares y a bienes que no son públicos».
En este sector doctrinal también se puede citar a QUERAW JIMÉNEZ quien fija el ob- Nos referiremos a la malversación propia, ya que dentro de la impropia, como reve-
jeto material en «dinero u otros efectos convertibles en dinero (cheque.s, bonos, paga .1 vastísima jurisprudencia, pueden recogerse, sin ningún género de dudas, toda clase
res...)». Véase Derecho penal español. Parte especial, 2." cd., Barcelona, 1992, p. 453. i-nes susceptibles de embargo, no siendo, pues, posible una enumeración más o me- í.
''Art. 1786 CC: «El vocucitro pucilo icncr por objeto así los bienes muebles como los inplia de su casuíslica, como la que prciriulomos hacer, en la medida de nuestras po-
inmuebles». ilades, de la propia.
121
PO
 LUI.S ROCA
EL DELITO DE MALVERSACIÓN I > Al)l)AI.R.S IMIBLICOS
cereales'" (como trigo, cebada, centeno o avena), aceite", imilizantes'^
leche desecada o en polvo", efectos decomi.sado.s'* según li>s artículos 2. El objeto material en la actual reguhuión de in malversación.
48 párr. 1." [hoy 127], 344 bis e) [hoy 374| o también el .í'^.i [hoy 431]
CP (como, por ejemplo, tabaco'-', drogas, buques, aeronaves, etc.), vehí-
culos "', carne '^, etc.
Con todo, conviene indicar que en algunas —escasas— resoluciones,
I En el CP actualmente vigente volvemos a encontrarnos con expresio-
nes ya conocidas por nosotros, corno son: «caudales o efectos» (arts.
132.1, 433 y 435.2), «fondos, rentas o efectos» (art. 435.1) y «dinero o
i llenes» (art. 435.3). Parece, por tanto, que el nuevo CP intenta seguir, en
el TS ha dado un significado bastante amplio al concepto de «cauda-
les» "^ al comprender no sólo los bienes muebles, sino también los in- inincipio, la postura tradicional de nuestros Códigos, que habían sido inter-
muebles, siendo criticada esta dirección por la doctrina'^. pietados por nuestra doctrina y jurisprudencia en el sentido de limitar el
.iinbito del objeto material a los bienes muebles'^, según antes se indicó.
En síntesis, la situación existente antes de la entrada en vigor del Se produce, sin embargo, unajipvedad que no tiene precedentes en
CP de 1995, en lo referente al objeto material de nuestro delito, podría
sintetizarse del siguiente modo: nuestro país, ni en los Códigos ni en los Proyectos que le han precedido,
es que el,nueyo. artículo 434 CP extiende la malversación de uso pri-
1. El objeto material estaba constituido por los caudales o efectos. ado de los bienes públicos a los bienes inmuebles.
2. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dicha expresión Sin perjuicio de analizar en otra parte de este trabajo con mayor
era equivalente a bienes muebles, aunque registrándose algunas excepcio- |)rt)fundidad el precepto en cuestión, es preciso aquí apuntar que la alu-
nes en una y en otra.
dida ampliación se ha producido únicamente en dicha modalidad. Y ello
'S debido, o mejor dicho posibilitado, por la clase de conducta en él
. ontemplada, pues, según se verá en su momento, la conducta tipificada
"'SSTS 27 enero 1891, 9 mayo 1951, 26 abril 1952, 23 marzo 1960, 19 octubre
1962, 24 junio 1964, 26 noviembre 1966, 2 marzo 1973, 11 abril 1973, 19 diciembre II el artículo 434 supone el mero uso de los bienes sin desplazamiento
1981, 1 febrero 1990, 19 diciembre 1990. I isleo del objeto, lo cual permite la inclusión de los bienes inmuebles
"STS 7 enero 1953.
1 orno objeto material del delito. Sin embargo, esta extensión, que no ha-
'^SSTS 25 noviembre 1953, 7 mayo 1958.
"STS 16 febrero 1960. lla parangón en ninguno de los Códigos Penales de nuestro entorno2',
'"Téngase en cuenta también lo dispuesto en los arts. 334 y ss. de la LECr sobre el
cuerpo del delito, y lo dispuesto en el RD 2783/1976, de 15 de octubre, sobre depósitos
judiciales, conservación y destino de piezas de convicción. Véase, a su vez, lo dispuesto -"Véanse, ya en referencia al nuevo CP, entre otros, HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Mal-
en el art. 36 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciuda- • ••r\ación, en «La Ley», 1996-2, p. 1452; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comen-
dana. Especialmente interesante es también la Ley 36/1995, de 11 de diciembre, sobre la :¡ri()s a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, pp. 1246-1247,
creación de un fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros liiicnes distinguen entre «caudales» y «efectos públicos», definiendo los primeros como
delitos relacionados. lodo valor de relevancia económica (dinero, títulos valores, etc.)» y los segundos como
"SSTS 6 noviembre 1962, 22 abril 1996. lodos aquellos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente susceptibles de valora-
"•SSTS 10 diciembre 1962 (motor de un vehículo), 28 noviembre 1989. lón económica, con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de
"STS 12 noviembre 1983. .1 Administración»; MUÑOZ CUESTA, El delito de malversación, en «La Ley», 1996-5, p.
"Cabe traer a colación, entre otras, las siguientes SSTS: I'i71, al indicar que «el objeto del delito en la malversación son los caudales o efectos
STS 2 marzo 1973 establece que el objeto material del delito de malversación de piiblicos, entendiéndose por tales sólo los bienes muebles»; MUÑOZ CONDE, Derecho pe-
caudales piíblicos «está integrado por todo capital, hacienda, patrimonio, fondo, cosa o mil. Parte especial. Valencia, 1996, p. 871, para quien el objeto material sigue siendo
bien, de cualquier condición, fungible o no, y susceptible de apreciación económica o va- cualquier objeto o cosa mueble, dinero, efectos negociables, etc., que tengan un valor
lor». > lonómico apreciable»; ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, Wh-K, Va-
lencia, 1996, p. 708; EL MISMO, en Comentarios al Código penal de 1995, vol. II, VVAA,
STS 27 septiembre 1991 define los «caudales o efectos públicos en el sentido de bie-
nes susceptibles de apreciación económica, si bien este elemento constitutivo del tipo, se Valencia, 1996, p. 1852.
ha prestado a múltiples interpretaciones precisamente por la amplitud con que tal expre- " La singularidad del CP español respecto al objeto material es evidente. Centrándo-
sión puede ser concebida». nos en los Códigos que más recientemente han experimentado una reforma en el delito de
STS 14 marzo 1995: «Caudal público viene a ser de esta forma el conjunto de ele- malversación, ya sea por la entrada en vigor de un nuevo Código penal, como es el caso
mentos que pertenecen a la titularidad de una persona pública. [...] son caudal público los le Francia o Portugal, ya sea por una reforma de los delitos de los funcionarios, como
elementos patrimoniales que se encuentran adscritos a una entidad pública». uccdió en Italia, es preciso destacar lo siguiente.
"Véase, entre otros, ORTS BERENGUER, Derecho penal. Parte especial, VVAA, Va- Respecto a la regulación italiana, ya hemos señalado más arriba (vid. notas 1 y 3 de
lencia, 1993, p. 481, quien afirma que «esta inteligencia tan dilatada que d:i piiliulo a in- slc Capítulo) diversas cuestiones, por lo que a ellas nos remitimos. En todo caso, convie-
cluir en el concepto de caudal los bienes inmuebles, desvirtúa el sentido is|K'cífico del ne recordar que el objeto material del peciilaio está constituido por «il denaro od altra
término que es sustancialinentc dinerario», aunque no exclusivamcnie, tegUn lumos vislo. osa mobilc» (art. 314) y por «11 dcniíro oti ;illra ulilitá» (art. 316). Conceptos éstos que
lucen referencia a bienes muebles y no a los inmuebles.
ni
123
 LUIS ROCA AÜAPITO

tiene un campo operativo mucho menor de lo que uno podría pensar, de-
bido, según se verá2^, a la serie de requisitos que han de concurrir para
I EL DELITO l)E MALVERSACIÓN

M ipción del artículo 434, que da lant

IIDALBS POULICOS

> ;iliida a los inmuebles. Este

I lili, junto con la descripción de los ( i| ii.unicntos típicos que ofre-
que se realice el tipo. ' n los artículos 432-434 nos pernni. cilai I is características generales
II objeto material, las cuales son tuiídaiciiialmente las tres siguientes:
il'oreidad, aprehensibilidad y valu;il>lc e dinero.
II. CARACTERÍSTICAS DEL OBJETO MATERIAL. lil artículo 432 tiene como verbo rctor del tipo el de «sustraer».
I II conducta ha sido considerada por laloctrina y jurisprudencia como
1. Características generales. piivalente a apropiarse. Sobre esta base,/ teniendo en cuenta las carac-
I ticas que ofrece la doctrina cuando s refiere a los delitos de apro-
Conforme acabamos de ver, el ámbito del objeto material del delito
de malversación se halla circunscrito a los bienes muebles, con la tínica II ion", se pueden entender confirmadí las dos primeras característi-
(corporeidad y aprehensibilidad). ^ualmente hace referencia la
I'i irina en estos delitos a la posibilidad e traslado o desplazamiento, lo
'|iii', se ajusta perfectamente a la configración de las conductas de los
Por lo que al Derecho francés se refiere, el objeto material del delito «de la soustrac- IImulos 432 y 433. Por razones obvias, i característica de la movilidad
tion et du détournement de bien»' (§ 5, de la Secc. 3.' «Des manquements au devoir de
probité», del Cap. II «Des atteintes á l'administration publique comises par des personnes lili es predicable del objeto de la condua de malversación contemplada
exerjant une fonction publique», del Tít. III «Des atteintes a l'autorité de l'État», del Lib. 1 II el artículo 434, por cuanto puede re;rirse también a bienes inmue-
IV «Des crimes et délits contre la nation, l'État et la paix publique» del nuevo Código l>K s, si bien se darán las otras dos caractrísticas.
penal francés —conformado por cuatro leyes de 1992, y que entró en vigor el 1 de marzo
de 1994—), está constituido por «un acte ou un titre, ou des fonds publics ou prives ou Conforme a ello, quedan fuera del cTipo del objeto material los ob-
effects, piéces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis [...]» (arls. n los incorporales: tanto los derechos^^^ cmo las energías, ya que no son
432-15 y 16 y 433-4), Destaca en esta regulación, de una parte, el casuismo de su redac- II A:eptibles de apropiación, ni tampoco e distracción. Así, no son obje-
ción, y de otra, el que está constituido únicamente por bienes muebles. Todos los objetos iM. materiales idóneos del delito de mahrsación los derechos de propie-
que se señalan (acte, titres, fonds, effects, piéces) son bienes muebles, que se refieren fun-
damentalmente al dinero o a signos que lo representan. El texto, sin embargo, concluye il.ul intelectual o industrial, ni tampoco nergías como la calorífica o la
con la referencia a cualquier otro objeto que le haya sido remitido (al sujeto activo), lo 1 li ctrica, ni tampoco la mano de obra, pr cuanto falta en ellos la corpo-
cual supone que el legislador francés está pensando en cosas muebles. Aunque se refieran
a la regulación anterior al Code penal de 1994, véanse, entre otros, GARCON, Code penal
annoté, t. I, (ed. puesta al día por M. Rousselet, M. Patin, M. Ancel), París, 1952, pp. •''Véase al respecto, entre otros, BAJO FERN/ÍDEZ, Manual de Derecho penal Parte
655-656, quien explica cada uno de los concretos objetos materiales: así, «deniers» es si- I siH'cial. U. Delitos patrimoniales y económicos, ladrid, 1993, p, 71, quien cifra el obje-
nónimo de monedas; «effets actifs en tenant lieu» parece designar los valores fiduciarios to material de estos delitos en «todo objeto marial valuable en dinero susceptible de
que juegan el papel de moneda, como los billetes de banca, letras de cambio; por «pié- iipoderamiento»; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de erecho penal español. Parte especial,
ces» hay que entender los escritos que tengan un valor estimativo en dinero, como, por Barcelona, 1991, p. 165, según el cual estos deliti tienen como objeto material «todo ób-
ejemplo, los mandatos de pago; y dentro de los «titres» entran los diversos valores mobi- lelo corporal, con valor económico, que sea susiplible de ser aprehendido y extraído»;
liarios, rentas, acciones u obligaciones; GARRAUD, Traite théorique et pratique du Droit ( rULLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial,. II, vol. 11, Barcelona, 1980, p. 841,
penal franjáis, t. IV, 2." ed., París, 1900, pp. 13-14; MERLE/VITU, Traite de droit crimi- i|UK;n lo cifra en «toda sustancia corporal, matejl, susceptible de ser aprehendida, que
nel. Droit penal spécial, París, 1982, p. J273; VÉRON, Droit penal spécial, París, 1982, p. tenga un valor cualquiera»; MUÑOZ CONDE, Decho penal. Parte especial. Valencia,
269; ViTU, Soustractions et detournements comis par le comptables et dépositaires pu- 1996, p. 318, habla de «todo objeto del mundo uterior que sea susceptible de apodera-
blics, en «Juris-Classer Penal», vol. 2, París, 1984, p. 10; VOUIN/RASSAT, Droit penal micnto material y de desplazamiento»; QUINTERI OLIVARE.S, £/ hurto (arls. 514, 515 y
spécial, t. I, París, 1976, p. 522. fl6 del Código Penal), en CLP, t. V, vol. 2.", p. 138, que sea aprehensible y transporta-
En cuanto al Derecho portugués, el moderno CP de este país (CP de 1995, en vigor ble: Roi:)RÍGUEZ DEVESA, El hurto propio, Madri 1946, p. 116, lo cifra en «todo objeto
desde el 1 de octubre) distingue dos conductas: apropiación y distracción. En cuanto al corporal susceptible de apropiación y valuable etdincro»; VIVES ANTÓN, Derecho penal.
objeto material, el CP portugués es muy claro y sigue el mismo criterio para ambas con- Parle especial, VVAA, Valencia, 1993, p. 820, s)onc «algo material, aprehensible y sus-
ductas: en el art. 375 (peculato) señala como objeto el «dinheiro ou qualquer <:Y;I.VÍ3 md- I tibie de ser trasladado de un lugar a otro».
ve/»; y en el art. 376 (peculato de uso) castiga al «funcionario que fizer uso ou permitir "Véase el comentario de DE MARSICO sobrun supuesto de peculado de un derecho
que outra pessoa faga uso, para fins alheios aqueles a que se destinem, de vewulos ou de .idquisicíón preferente. Este autor niega lal Dsibilidad, porque la Administración lo
outras coisas movéis [...]». Como vemos, ambas modalidades tienen como objeto material • tenía era un derecho a la cosa y no un dcrho .wbre la cosa. Y además la «corpo-
únicamente los bienes muebles. Téngase en cuenta también ta Ley n." 34/87 en cuyos u idad» es un requisito absoluto üe la «COMI"; urcosa incorpórea, como un derecho (a la
arts. 20 y 21 se castiga el pnulato y el peculato de uso cuando el aulor es titular de un adquisición, al comodato, al depóiiio. u ' rcnt. ele), no puede ser objeto de apropia-
cargo político. Véase al lespcclo, MAIA GONCAI,VHS, Código penal poriugufs, Coimbra. ción ni de distracción. Y termina conclu ii> q; <•/ peculado de un derecho no es abs-
1996, pp. 938-940.
tractamente confinurable (Sul conctllu «/ ivamtl delito di peculato, en «Arch. Pen.»,
"Vid. infra lo diili n el Cap, IX. I<)50. II. pp, 157 161)

124
i
 LUIS ROCA Al, \l'i h I BL DBLITO DB MALVIIN M h I I.S I'IIIILICOS

roldad. En tales casos, la conducta podría ser subsumibic en el delito de II ' pmiicn ser considerados coni" i iK •fcctus penales dado que care-
malversación, pero no porque se dispongan de dichas energías, sino por 11 de la característica antes apimi ul i I. i,i corporeidad.
la apropiación o distracción del dinero con que la Administración ha de También hemos señalado HMHO iilimia característica el que la cosa
pagar las mismas. Si, en cambio, no lo tuviese que hacer, la conducta uporal y aprehensible sea vahi:il>K- in dinero. Un sector doctrinal redu-
podría ser objeto de pena a través de otros delitos ^\ pero no del de mal- I l'i"', apoyándose en la doctrina alemana, ha considerado susceptibles
versación. Más problemático es el si estos objetos pueden entrar dentro I. ipropiación bienes con valor únicamente afectivo, desprovistos de sig-
del ámbito del artículo 434, puesto que la conducta de este precepto no niiuación económica alguna. Consideramos, sin embargo, con la mayoría
exige el desplazamiento del objeto, sino el mero uso dentro del ámbito I. la doctrina-"", que no es correcta tal interpretación, ya que el propio
público. Esta posibilidad será objeto de estudio más adelante, especial- I' \i() legal exige dicho requisito. Así se desprende de la referencia del
mente al hablar de la mano de obra; sin embargo, podemos ya apuntar I I' al valor económico de la sustracción para la agravación de la pena
aquí las dudas o dificultades que presenta su inclusión puesto que el I ni 432.2) o la atenuación (art. 432.3). El hecho de que en este último
artículo 434 se refiere al objeto material en los términos de «bienes mu ulo se hable del supuesto en que «no alcance la cantidad de quinien-
muebles o inmuebles»^''. i.r, inil pesetas», ello no puede interpretarse en el sentido de que pueda
Respecto a la característica de la movilidad, que hay que tomarla i> iiii- un valor meramente afectivo, o mejor dicho, que pueda no tener
con las precauciones más arriba señaladas, cabe apuntar alguna otra con- Miiü'ún valor económico. Al contrario, corrobora que debe tener un valor
sideración. El concepto de «cosa mueble» del Derecho civil no coincide . i iinómico, superior o inferior a 500.000 pesetas, pero un valor económi-
con el del Derecho penal, según es sabido ^^, y ello por dos razones: pri- 'II al fin3^. El requisito en cuestión aparecía potenciado en la regulación
mera, porque no todos los bienes inmuebles que el CC considera como iiiicrior al CP de 1995 desde el momento que para la determinación de
tales lo son a efectos penales, y segunda, porque no todos los bienes que la pena se seguía rigurosamente un sistema de cuantías.
el CC considera como muebles lo son según el Derecho penal.
Por lo que al primer punto se refiere, únicamente tienen la naturale-
za de inmuebles «las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo 2. Kl carácter público.
género adheridas al suelo» (conforme al n° 1 del art. 334 CC), ya que
las comprendidas en los restantes números «o son susceptibles de movili- Las características del objeto material del delito que nos ocupa no
zación ^s, o son inmuebles tan sólo por incorporación o destino» ^9. Las n-rniinan, sin embargo, con las examinadas en el apartado anterior. Resta
cosas inmuebles a efectos civiles, pero movilizables de forma real [«todo-
lo que está unido a un inmueble de manera fija, de suerte que no pueda
"'Así, CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. 11, vol. 2, Barcelona, 1980,
separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro de su obje- 11 K42; D E LA MATA BARRANCO, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación.
to» (art. 334.3 CC)], se reputarán, en cambio, a efectos penales, bienes 1:1 lunero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida, Barcelona,
muebles. i'''M, p. 205; MUÑOZ CONDE, El alzamiento de bienes, Barcelona, 1971, pp. 37-38, aun-
luf sostiene dicha postura más bien de lege ferenda; SAINZ-PARDO CASANOVA, El delito
En lo que atañe al segundo punto —es decir, que no todos los bie- /r a¡>ropiación indebida, Barcelona, 1978, p. 89; ZUGALDÍA ESPINAR, Delitos contra la
nes muebles conforme al Derecho civil son muebles para el Derecho pe- j'iitpiedad y el patrimonio, Madrid, 1988, p. 27.
nal—, debe señalarse que las «rentas o pensiones, sean vitaHcias o here- " Aparte de la doctrina general sobre los delitos de apropiación, véanse también las
Icliniciones del caudal público. Por lo primero, véanse, entre otros, BAJO FERNÁNDEZ,
ditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con UiiiiKul de Derecho penal. Parte especial. II. Delitos patrimoniales y económicos, Madrid,
carga real una cosa inmueble, los oficios enajenados y los contratos so- ¡''''í, pp. 71 y 72; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal español. Parte especial,
bre servicios públicos», que el artículo 336 CC considera como muebles, Mailiid, 1991, p. 165; HUERTA TOCILDO, Protección del patrimonio inmobiliario, Madrid,
''SO, p. 35; LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. II,
l.ulnd, 1990, p. 100; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p.
" P o r ejemplo, a través de las defraudaciones de fluido eléctrico y otras análogas de 0(); RODRÍGUEZ DEVESA, El hurto propio, Madrid, 1946, p. 116; VIVES ANTÓN, Derecho
los arts. 255 y 256 CP, con la agravante genérica de prevalerse del carácter público que •••nal. Parte especial. Valencia, 1993, p. 823. Por lo segundo, vid. la nota 2 de este Capí-
tenga el sujeto activo (art. 22.7 CP). uilo.
^''Vid. infra el apartado IV. de este mismo Capítulo. "'Véase este argumento para el dclnu de hurto en BAJO FERNÁNDEZ, Manual de De-
" E n particular sobre ello, FIÍRRER SAMA, Apropiación indebida, en «NEJ Seix», t. II, nlii) penal. Parle e.ipec¡al. II. Delitos nimoniales y económicos, Madrid, 1993, p. 72.
Barcelona, 1950, p. 767. \':\ mismo argumento, pero en senlídu < .irio, es decir, aceptando la posibilidad de bie-
^* Vid. supra nota "S do csic Capítulo. ir» con valor meramente afeclivi). en MDIA l'.snNAR, Delitos contra la propiedad y
" F E R R E R SAMA, Ar"'i>i<iii<in indebida, cit., p. 767. t pairimonio, cit., p. 27.

126 127
 LUIS ROCA AGAI'ITo 11. DBLITO DE MALVERSACIÓN OB CAUDALES PÚBLICOS

todavía por analizar la principal de ellas, que es la que hace referencia al SI-III ido estricto, esto es, comprensiva solamente del Estado, las Comuni-
carácter «público» que deben tener los caudales. il.iilcs Autónomas, las Provincias y los Municipios, sino en un sentido
Este requisito presenta algunas dificultades de interpretación, que iniplio, incluyendo también otros entes públicos como Consorcios y Or-
pasaremos a analizar a continuación, sobre todo por lo que respecta a la Miiismos Autónomos, por ejemplo.
amplitud del mismo y también en cuanto a la relación que debe unir a Este concepto amplio entendemos cabe fundamentarlo a través de
dichos caudales con la Administración. Igualmente se encuentra uno con una interpretación sistemática de la propia regulación de la malversación.
obstáculos a la hora de asignar un contenido específico a esta caracterís- l'ji el artículo 434 se sustituye el término «públicos» por la expresión
tica a causa de la extensión que hace el texto penal fundamental, a tra- «pertenencientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómi-
vés de la denominada malversación impropia, a bienes que pertenezcan ca'" o local u Organismos dependientes de alguna de ellas». También da
incluso a particulares (art. 435.3 CP). un concepto amplio de Administraciones Públicas el artículo 2 de la Ley
^0I\992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administracio-
a) Carácter público como pertenecientes a la Administración. nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al señalar en su
apartado 1." que se entiende a los efectos de la citada ley por Adminis-
El término «públicos» es un adjetivo calificativo del objeto material traciones Públicas: a la Administración General del Estado, a las Admi-
del delito, el cual podemos'contraponerlo al término «privados», que sig- nistraciones de las Comunidades Autónomas y a las Entidades que inte-
nifica perteneciente a un particular. gran la Administración Local. Además, en su apartado 2.°, afirma que las
Conviene aclarar desde un principio que se deben distinguir dos cla- Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vincula-
ses de relaciones. Por una parte, la que se da entre los caudales y la Ad- das o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ten-
ministración, que es la que vamos a analizar en este apartado, y que es drán asimismo la consideración de Administración Pública... O también
la que otorga el carácter de públicos a los «caudales o efectos». Y por el artículo 2 en relación con el 4 de la LOTCu'', que establecen como
otra parte, la relación que se da entre los caudales y el sujeto activo de función de dicho Tribunal la fiscalización de la actividad económico-fi-
la malversación, que será objeto de análisis en el Capítulo siguiente, y nanciera del sector público, en el que incluye a las sociedades estatales y
que tiene efectos muy relevantes en la configuración del injusto típico, demás empresas públicas.
dado que no basta que les una cualquier clase de relación, sino que el Conforme a lo expuesto, el término Administración debe ser enten-
funcionario o autoridad ha de tenerlos «a su cargo por razón de sus fun-
ciones».
Lo primero que es preciso determinar es cuál sea el concepto o ám- '''Obviamente el CP de 1995 no podía omitir la mención a las Comunidades Autóno-
mas, como ocurría en Códigos precedentes por no existir una previsión constitucional, ya
bito de la Administración a efectos del delito de malversación. que así lo exige la configuración establecida en nuestra actual Carta Magna. De todas for-
Como es sabido, la pluralidad de los distintos entes administrativos mas, a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, el carácter «público» de
se ordena en unas cuantas esferas o familias, que fundamentalmente son los caudales, como no podía ser de otra forma, debía incluir también a los pertenecientes
a las Comunidades Autónomas, aunque nada se dijese al respecto en el anterior CP. Esta
las siguientes'^: la Administración del Estado; la Administración de las postura fue también mantenida por la doctrina, y al respecto se pueden citar, entre otros,
Comunidades Autónomas; la Administración Local: Provincias, Munici- :i BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1991, p.
pios, Entes Locales menores; la' Administración institucional, que puede 451; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Manual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Ma-
ser del Estado —RENFE, INSS, etc.—, de las Comunidades Autónomas drid, 1990, p. 362; ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valen-
cia, 1993, p. 481; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., p. 168.
o de cada uno de los entes locales: Empresa Municipal de Transportes,
"Art. 2 LOTCu: «Son funciones propias del Tribunal de Cuentas:
Patronatos de Viviendas, etc.; la Administración corporativa: Cámaras a) La fiscalización externa, permanente y consuntiva de la actividad económico-finan-
Oficiales, Colegios Profesionales, Comunidades de usuarios de aguas pú- ciera del sector público.
bhcas, etc. b) El enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a
A nuestro juicio, la Administración (a los efectos de determinar la su cargo el manejo de caudales o efectos públicos».
Art. 4.1 LOTCu: «Integran el sector público:
pertenencia a la misma de los caudales) no ha de ser entendida en un a) La Administración del Estado.
b) Las Comunidades Autónomas.
c) Las Corporaciones Localei.
"Véase, por lodos, OARCIA DF- ENTERRÍA, Curso de Derecho administrativo, t. I, 7." d) Las entidades gestoras de la Seguridad Social.
ed., Madrid, 1995, pp 1^1-420, domlc analiza la personalidad jurídica de las Administra- e) Los Organismos autónomos,
ciones Públicas. O Las Sociedades estatales y demt» limpresus públicas».

128 129
 LUIS ROCA AíiACITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN M CAUDALIS l'tlBUCOS

dido en un sentido amplio, según venfa ya siendo defendido por la doc- a') Administración corporativa.
trina'* y la jurisprudencia3^ españolas de forma mayoritaria.
Además de lo expuesto hasta ahora sobre el carácter público de los Respecto a las Corporaciones sectiniales de base privada (Colegios
caudales, es preciso llevar a cabo a continuación algunas precisiones de Profesionales, Cámaras Oficiales, Conuuiidades de Regantes, etc.), ya
mayor calado. analizamos algunas cuestiones con ocasión del examen del concepto de
Como es sabido, los dos principios clásicos en la teoría de los entes autoridad pública"". Allí calificamos a estos entes —siguiendo a GARCÍA
públicos (forma pública de personificación y sometimiento a un régimen DE ENTERRÍA— de verdaderos agentes descentralizados de la Administra-
jurídico público) han sufrido a lo largo de este siglo una profunda altera- ción, siempre que actúen por delegación de ésta. Por lo tanto, en ese
ción. ámbito competencial sí son Administración Pública. Ahora bien, fuera de
ese círculo de actividades, las Corporaciones sectoriales de base privada
El problema fundamental estriba en saber si ese concepto amplio de
Administración abarca también a otras entidades'* en que no se dan al- no tienen carácter administrativo, y los bienes con los que cuentan, por
guno o ninguno de los dos principios mencionados, como sucede en las ejemplo, el dinero obtenido por las cuotas que se pagan a los Colegios
denominadas Corporaciones sectoriales de base privada y también en las profesionales, no son fondos públicos''°.
sociedades de economía mixta. ])r ü Sd '^ Ubi.
t3(0 io'
y b') Administración institucional y empresas públicas.
'"* Véanse en tal sentido, entre otros, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal es-
pañol. Parte especial, Madrid, 1991, p. 451; D E LA M A T A BARRANCO/ETXEBARRÍA, Mal- Ivlayores problemas interpretativos plantean la Administración insti-
versación y lesión del patrimonio público, cit., p. 18; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Ma- tucional y las empresas públicas.
nual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Madrid, 1990, p. 362; M I R PUIG, De la Como es sabido, la intervención del Estado (entendido en sentido
malversación de caudales públicos: propuesta de una nueva interpretación del artículo
397 del Código Penal, cit., p. 81; OLESA MUÑIDO, El delito de malversación por sustrac- ;impHo) en la economía, sobre todo después de la Segunda Guerra Mun-
ción de caudales o efectos públicos en el vigente Código Penal español, cit., p. 645; dial, ha aumentado enormemente, aunque ahora parece que nos encontre-
ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1996, p. 708; EL mos en un proceso de liberalización. Para llevar a cabo dicha interven-
MISMO, en Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, vol. II, Valencia, 1996, p. ción, el Estado, unas veces, actúa normativamente sobre las actividades
1852; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1996, p. 668;
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p. 1181; SuÁ- mercantiles o industriales, otras, en cambio, interviene él mismo directa-
REZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 834; ZABALEGUI mente creando sus propias empresas.
MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., p. 168. De esta suerte, la Administración puede llevar a cabo esa directa in-
Parecen mostrarse discrepantes con este criterio, BLECUA FRAGA, quien, por partir de icrvención de diversas formas. Entre otras posibilidades, puede crear un
un especial concepto de objeto material de este delito, restringe el carácter de públicos a
todos los recursos financieros de la Administración del Estado y de los Organismos Autó-
Organismo Autónomo (Administración institucional); puede crear una so-
nomos (en La aplicación pública de caudales a diferente destino como delito de malver- ciedad anónima con capital (total o parcialmente) del Estado (empresas
sación, cit., p. 753); y también CUAREZMA TERÁN quien, sin motivo aparente, restringe ol piíblicas); o también puede crear entidades de Derecho púbhco con per-
ámbito del carácter público a la Administración Pública del Estado [Malversación de can sonalidad jurídica propia pero que se rijan por el Derecho privado (por
dales públicos propia e impropia. Comentario a la STS de 9 julio 1991, en «La Ley-
1992-1, p. 441, (también publicado en la revista «PJ», n." 24, 1991)]. ejemplo, RENFE, FEVE o ENATCAR).
"También la jurisprudencia participa de este criterio amplio. Así, cabe citar, eniu
otras, las SSTS de 17 junio 1952, 25 noviembre 1953, 2 junio 1954, 24 octubre 1955, (
marzo 1981, 14 marzo 1984, 6 junio 1986, 5 febrero 1993. i) Administración institucional.
Es criticable extender más el carácter público de los caudales, como parece que hat'
la STS de 27 de septiembre de 1991. En ella se habla de «patrimonio estatal, comunitu Según GARCÍA DE ENTERRÍA, una institución es «un conjunto de me-
rio, provincial o local». Con esta expresión no se sabe muy bien a qué se esta refiriendo dios materiales y personales afectados por un fundador a la gestión de
si bien podría entenderse que alude al patrimonio de las Comunidades Autónomas (es- •
parece por la posición en que está colocada, entre estatal y provincial). Sin embargo, 1 " lina finalidad por éste propuesta, finalidad que en todo caso remite a un
más correcto hubiese sido denominarlo «autonómico», en vez de comunitario.
'"Duda que se proponen también MORALES PRATS/MORALES GARCIA, en Comentario
a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996. p. 1256, al decir que «s> ^"Vid. .supra, el apartado III. 5. del Cap II
plantea la cuestión de si aquellas |instituciones] cuyo régimen lurídico u organización n- •"'Véa.sc, GARCIA DB ENTI:KHIA. Cur.ui d, Derecho Administrativo, t. I, Madrid, 1995,
permite su prístina calificición <li' Administración están incluidas en el tipo en tamo, sin /.• ed., p. 382.
embargo, se adaptan a los t¿rmitins descritos en él». Véase también, en cite Mntld». I» STS a> 15 octubre 1993.

130 ni
 LUIS ROCA AOAI'
FX DELITO DE MALVERSACIÓN l>l, ( AUDALBS rtiItLICOS

interés que está situado fuera del ente, y cuya organización y funciona- ' líEA y 85 RSCL); b) forman un complejo organizativo unitario, lo cual
miento quedan determinados por la voluntad del propio fundador»'".
expresa mediante el concepto de «adscripción»; c) existe una relación
Sobre esta base, es preciso distinguir entre Instituciones privadas e 1 (li-pendiencia, pero no dependencia jerárquica, sino más bien una «re-
Instituciones públicas. En el primer caso —continúa diciendo GARCÍA DE ' 111 de dirección»; d) tienen «autonomía ejecutiva», es decir, es un
ENTERRÍA—, «la voluntad creadora es la voluntad fugaz de un sujeto Ir (le gestión de un servicio cuya titularidad última no le corresponde;
mortal y, por tanto, la posibilidad jurídica de estos entes radica en la ad- rn el orden financiero el ente matriz domina e interviene la totalidad
misión de una congelación de esa voluntad en el momento en que se ex- ! la actuación del ente filial, elabora y aprueba sus Presupuestos, sitúa
presa en el acto fundacional y en la admisión de su eficacia perpetua,
n su seno un delegado para fiscalizar todas sus operaciones económicas,
por encima de la limitación temporal del sujeto que la ha manifestado;
l'iicde inspeccionar su situación financiera, aprueba sus cuentas, etc.; en
son las Fundaciones, las cuales, justamente para asegurar su superviven-
I orden patrimonial, los bienes propiedad formal de entes institucionales
cia requieren sine qua non un patrimonio afecto susceptible de sostener
i'i) inscritos en el inventario de éste como bienes propios del ente ma-
al ente y de permitirle el cumplimiento de los fines para que se creó».
En cambio, en las Instituciones públicas «el fundador no es fugaz, no es ní/, (técnica paralela a la de los llamados «balances consolidados» que
mortal, no desaparece; es una Administración territorial. No hay preci- unifican en un balance único, «levantando el velo», los balances de un
sión, por tanto, de asegurar la pervivencia del ente independientemente I upo de sociedades unidas por relaciones de filialidad o dependencia);
del fundador, porque éste acompaña toda su vida posible al ente por él I I carecen de legitimación para impugnar jurisdiccionalmente los actos
instituido. El elemento patrimonial pasa, por tanto, a un segundo término 'liclados por sus entes matrices; g) finalmente, la extinción o disolución
sin necesidad de una dotación de capital, de cuyas rentas o con cuya ex- '\r\ ente institucional sólo puede ser decidida por el ente matriz"^
plotación obtener ingresos de sostenimiento. Desde la perspectiva de la Por todo ello, a nuestro juicio, los bienes pertenecientes a una Ad-
Hacienda Pública y del Derecho Financiero, que es como ha de valorarse iniiiisüación institucional (un Organismo Autónomo), reúnen el requisito
la cuestión técnicamente, ya no es ni siquiera normal la existencia de lili (.arácter público a efectos del delito de malversación.
una hacienda patrimonial para el sostenimiento de un ente público; la ha-
cienda tributaria, hoy generalizada, hace que lo normal sea un sosteni- ¡i) Entidades de Derecho piíblico con régimen jurídico privado.
miento con cargo a fondos presupuestarios periódicos o, eventualmente,
mediante la afección a la caja del ente institucional de exacciones pro- En cuanto a las entidades de Derecho público con personalidad jurí-
pias». Las Instituciones públicas —continúa unas líneas más abajo— «se* lica que se rijan por el Derecho privado, cabe destacar que no adoptan
edifican sobre las notas básicas de la Institución antes expuestas: crea- I.l forma societaria, y como acertadamente indica LUZÓN CÁNOVAS
ción por un ente público matriz, afección al cumplimiento de un fin es- aproximan su naturaleza a la de los entes públicos del artículo 6.5
pecífico que el ente matriz las propone (y que él destaca entre los suyos I CiP) y organismos autónomos, cuyo carácter eminentemente público no
propios), estatuto fijado por dicho ente matriz, organización —material, • (.uestiona»'**. La LGP resalta, en numerosos artículos, la idea del con-
personal, financiero— constituida y asegurada por el propio fundador, sin IIni público de las sociedades estatales. Igualmente, la LOTCu y la
perjuicio de una autonomía funcional, designación por el mismo funda- I i r C u establecen que cuando de la función fiscalizadora del TCu se de-
dor de los titulares de los órganos de la institución y sometimiento de II Vi 11 hechos que pudieran ser constitutivos de «alcance» de caudales o
los mismos a sus directivas, de forma que matiza e intensifica en este lüctos públicos, se pasarán a la Sección de Enjuiciamiento del TCu, y
caso la genérica y abstracta tutela que corresponde al Estado sobre todos
i éste considera que existen indicios de responsabilidad criminal, se pa-
los entes separados»"^. Se trata, por tanto, de entes que adoptan una re-
ira el tanto de culpa a los Tribunales ordinarios (arts. 46.1 y 47.1 d)
lación de instrumentalidad respecto al ente matriz. Esta relación de ins-
trumentalidad supone: a) El fin o servicio en función del cual el ente
institucional se crea sigue siendo un fin o servicio público (arts. I.l
" Véanse estas características en ibidem, pp. 395-399.
** LUZÓN CÁNOVAS, LOX c(iudiil(\ de tas empresas públicas como posible objeto del
•"GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, i. I, 7." cd., Madrid, 1995, rlito de malversación, en «Aclualul.iJ Jurídica Aranzadi», n.° 276, de 9 de enero de
p. 369. '>97, p. 3.
"Ibidem, p. 371. Sohre la Administración institucional, véase lumhi¿n, GARCIA DE "Art. 72 LFTCu:
ENTKRRIA, Cuno de Dtnrho Administrativo, t. I, 7." ed., IVIadrid. 1995. pp. .Í85-401. «I. A los erectos de cMa Ley M- rniriuln.'t |xir alcance el saldo deudor injustificado
r una cuenta o, en término» grnci»lt-«. hi iiu<ic-nciu de numerario o de justificación en las
132
 LUIS ROCA AOAWTO
EL DELITO DE MALVERSACIÓN OH ( AtlDALBS PlIULICOS
iii) Empresas piíblicas.
Pero el que cjuepa calificar a unii sociedad anónima de empresa pú-
Por lo que a las empresas piíblicas'** se refiere, éstas pueden ser de l'lica en atención al criterio del conlrol no conlleva aún la consecuencia
dos tipos: o bien sociedades estatales unipersonales (de capital exclusiva- iK que los caudales sean públicos.
mente público), o bien sociedades de economía mixta (capital privado y Como es sabido, en toda sociedad liay que distinguir dos conceptos
ptíblico). hasicos: el patrimonio y el capital social. El primero es el conjunto de
Antes de ofrecer una solución respecto de si los caudales de estas iK lechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona
sociedades pueden calificarse de piiblicos a los efectos del delito de mal- iiiifdica social, no a los socios. El segundo es la suma escriturada de los
versación, es preciso realizar previamente algunas observaciones. \ llores nominales de las acciones que en cada momento tenga emitidas
A nuestro juicio, lo que determina que una sociedad anónima sea l:i sociedad, la cual sólo coincide necesariamente con el patrimonio en el
una empresa pública es la idea de control de la Administración, y no la momento fundacional"^
titularidad por un ente público •*'. Sobre esta base, cabe destacar que en las sociedades anónimas con
lapital exclusivo público, el capital y el patrimonio social coinciden,
ionio muy bien destaca LuzóN CÁNOVAS, quien además resalta también
cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o Li mutación en estos casos respecto del régimen común de las Socieda-
efectos piiblicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.
2. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos iKs Anónimas, que exigen la concurrencia de, al menos, tres socios,
su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos pro- mientras que aquí sólo figura uno (art. 14.2 de la Ley de Sociedades
pios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo». Anónimas).
""^Disposición Transitoria 2.".1 LFTCu: «En tanto legalmente no se disponga otra cosa
acerca de la definición de Empresas públicas, y a los efectos de delimitar el ámbito de la Para el autor que acabamos de citar, ciertamente «la solución [en
función fiscalizadora del Tribunal sobre las Entidades a que se refiere el artículo 4.1 de la isios supuestos] no es clara, debiendo concretarse previamente si desa-
Ley Orgánica 2/1982, tendrán aquella consideración: IIolían una función pública», esto es, si constituyen las denominadas por
a) Las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa
o indirecta del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales o
de sus Organismos Autónomos.
l'nsible objeto del delito de malversación, cit., p. 3, con ulteriores referencias; y VALEIJE
b) Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica, constituidas en el
AI VAREZ, Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública
ámbito del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, que
\ 'Personas que desempeñan una función pública», en CPC, 1997, p. 472 nota 80, quie-
por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado».
nes traen a colación el art. 2 de la Directiva 80/723/CEE, de 25 junio 1980, sobre Trans-
Art. 6 LGP: l'.ucncia de las Relaciones Financieras de las Empresas Públicas (publicada en el DOCE
«1. Son Sociedades estatales a efectos de esta Ley: .Ir 29 julio 1980). A través de esta Directiva los Estados miembros se comprometen a ga-
a) Las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa i.iiiiizar la transparencia de las relaciones financieras entre los poderes públicos y las em-
o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos autónomos y demás En- l'usas públicas, destacando: a) las puestas a disposición de fondos públicos efectuadas di-
tidades estatales de Derecho público.
!., lamente por los poderes públicos a las empresas públicas de que se trate; b) las puestas
b) Las Entidades de Derecho público, con personalidad jurídica, que por Ley hayan I ilisposición de fondos públicos efectuadas por los poderes públicos por mediación de
de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado. impresas públicas o instituciones financieras; y c) la utilización efectiva de esos fondos
2. Las Sociedades estatales se regirán por las normas de Derecho mercantil, civil o imlilicos (art. 1). En el art. 2 se define, en primer lugar, lo que son poderes públicos: el
laboral, salvo en las materias en que les sea de aplicación la presente Ley». I ludo, así como otras colectividades territoriales; para, a continuación, definir la empresa
La relación de sociedades estatales y Entidades de Derecho público puede consultarse l'iihlica como «cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o
en las sucesivas leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado. iiiilircctamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación fi-
Art. 4 LEEA: «Las empresas nacionales son aquellas creadas por el Estado, directa- II.Hiciera o de las normas que la rigen». Y continúa diciendo: «Se presume que hay in-
mente o a través de organismos autónomos, para la realización directa de actividades in- iliK'ncia dominante cuando los poderes públicos, directa o indirectamente, y respecto de la
dustriales, mercantiles, de transporte u otras análogas de naturaleza y finalidades predomi- iiipresa: a) poseen la mayoría del capital suscrito de la empresa; o b) disponen de la ma-
nantemente económicas». guía de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa; o c) pueden
Art. 103.1 TRRL: «En los casos en que el servicio o actividad se gestione directa- designar a más de la mitad de Id. iiiiiinlu.r, del órgano de administración, de dirección o
mente en forma de empresa privada, habrá de adoptarse una de las formas de Sociedad Uc vigilancia de la empresa». |l'i' i. i ininunii- se ha añadido otro guión a este artículo 2,
mercantil de responsabilidad limitada. La Sociedad se constituirá y actuará conforme a las en el que .se definen las rin|)H" i nliln ,i [iir ii|n-raii en el sector manufacturero, a tra-
disposiciones legales mercantiles, y en la escritura de constitución constará cí capital, que vés de la Directiva 9.VS I/CIÍIÍ n J. . |n,,ni>u- de 1993 (publicada en el DOCE de
deberá ser aportado íntegramente por la Entidad local, la forma de constituir el Consejo 12 ociubre 1993). Rsia l>iu'(.ii\ ic l.i 11m | ,ii.m la de las Relaciones Financieras de
de Administración y la determinación de quienes tengan derecho a emitir voto represen- las Empresas Públicas niinlm'ii n un i i. IMMUI ,i través de la Directiva 85/413/CEE
tando al capital social», (publicada en el DOCB de lis ,, 1')K i
" Véanse, entre oiiot, LU/.ON CXNOVAS, LX>S caudales de las empresas públicas como
"URIA. Derecho menaniil ,il , Mi.ln.l 1993, p. 235.

134
^5
 LUIS ROCA AQAPITO 1!L DBLITO Dli MALVERSACIÓN DB CAUDALES l'KBLICOS

él empresas públicas de servicios. Si estas sociedades prestan un servicio En cuanto a las sociedades de economía mixta, es preciso tener en
público, a juicio del citado autor, «la finalidad específicamente pública lienta que el capital y el patrimonio social no coinciden en el mismo
que desarrollan constituye un factor relevante que confiere un indiscuti- icio. Capital y patrimonio no guardan la misma relación de identidad
ble carácter público a los caudales de las empresas que actúan bajo la '|iic en las sociedades de capital exclusivo público. Con lo cual, «el he-
forma de una entidad pública o de una sociedad anónima con exclusivo ' lu) de que el capital sea público —señala convenientemente el Fiscal de
capital público»*'. l.i Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacio-
Esta posibilidad quizás suponga una interpretación demasiado exten- nados con la corrupción— no implica que el patrimonio también lo
siva de los términos «caudales públicos». Ahora bien, tampoco le falta la»'''. La Administración, por supuesto, y en su cualidad de socio (sea
razón a este autor, pues, sin negar en ningún caso la dificultad de ofre- inayoritario o no lo sea, lo que a veces ha sido denominado como «ac-
cer una solución a estos supuestos, no es menos cierto que en las socie- i ionariado testigo»), tiene una serie de derechos, como son: a participar
dades con capital exclusivo de la Administración, la sociedad aparece iii los beneficios de la sociedad o a participar en el patrimonio a la li-
simplemente como una forma o método para encubrir la creación de un i|iiidación de la misma. Pero, en tanto en cuanto la Administración no
ente filial del matriz (público), en idéntico sentido a lo que vimos que los ejercite y haga suyos tales derechos, los fondos invertidos en la so-
sucedía con los entes institucionales*". i i edad no pueden considerarse públicos a los efectos del delito de mal-
Ncrsación. A lo más, podrán ser considerados como unos derechos expec-
Iantes que tiene la Administración, pero, según veremos más adelante,
*LuzóN CÁNOVAS, LOS caudales de las empresas públicas como posible objeto del
delito de malversación, cit., p. 5. ilio no es suficiente para considerarlos como «caudales públicos»".
Con un criterio semejante, véase también QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español.
Parte especial, 3 . ' ed., Barcelona, 1996, p. 676, quien, al interpretar la expresión «perte-
necientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos I)) Relación jurídica entre los caudales y la Administración.
dependientes de alguna de ellas» recogida en el art. 434 CP, entiende que se refiere a
«cualquier organismo latu sensu enmarcable como público, con la sola excepción de las En segundo lugar debemos analizar qué significa que los caudales
empresas industriales y comerciales piíblicas, cuyo giro sea totalmente privado» [el subra-
yado es nuestro, recuérdese el criterio formal defendido por este autor respecto del con- pertenezcan a la Administración. ¿Qué tipo de relación debe unir al obje-
cepto de funciones públicas en el art. 24 CP, vid. supra el aparta:do II. 2. a) b') del Cap. to material con la Administración? El que pertenezcan o sean de titulari-
II], lo cual, a sensu contrario, parece indicar que si se dedican a prestar un servicio pú- dad de la Administración, entendida en ese sentido lato que acabamos de
blico, sí cabría subsumir dicha sociedad dentro del organismo en sentido amplio al que
hacía él referencia.
i-xponer, ¿supone que la Administración ha de tener el derecho de pro-
piedad" sobre tales bienes o puede entenderse de otra forma?
Con similar criterio también VALEIJE ÁLVAREZ, Reflexiones sobre los conceptos pe-
nales de funcionario piíblico, funciones públicas y «personas que desempeñan funciones
públicas», cit., p. 492, quien aboga por diferenciar entre Sociedades mercantiles, que aun
nutriéndose de fondos públicos desempeñan exclusivamente actividades de carácter comer- 'ionario público, funciones públicas y «personas que desempeñan una función pública»,
cial y Sociedades mercantiles cuyo objeto social consista en la prestación de servicios i it., pp. 486-491, y ulteriores referencias, quien afirma que «las sociedades mercantiles
públicos, aplicando el estatuto penal sólo a aquellos comportamientos ilegales que se dan imcdcn llevar a cabo actividades que merezcan el calificativo de públicas, y así ocurre
en el seno de empresas públicas en su dimensión de técnica de organización para el ejer- iiiando su objeto social coincide con las competencias que la ley atribuye a las distintas
cicio de funciones públicas que son aquellas que el ordenamiento de una colectividad, y :iilministraciones territoriales. En consecuencia..., debe quedar abierta la posibilidad de su
en un momento dado, atribuye a la competencia de la Administración [recuérdese el crite- IHinición por alguno de los tipos penales relativos a los funcionarios públicos».
rio subjetivo defendido por esta autora del concepto de funciones públicas, vid. supra el Véase en este sentido la STS de 5 febrero 1993 que aplicó el delito de malversación
apartado II. 2. a) c') del Cap. II]. I una persona encargada de llevar la contabilidad y de confeccionar las nóminas de una
En contra, LEMME, Societá a partecipazione statale e reati contro la Pubblica Ammi- iiipresa pública, concretamente de la SEMEGA, S.A. (Servicios de Mejora y Expansión
nistrazione, en RIDPP, 1987, pp. 168-178, especialmente, p. 177, al afirmar que «la no- úinadera, S.A. Provincial).
ción de servicio público no puede resolverse en términos meramente finalísticos», y resal- " LuzóN CÁNOVAS, Los caudales de las empresas públicas como posible objeto del
ta que «la opción, por parte del Estado, de una estructura privada (como es la sociedad ¡••lito de malversación, cit., p. 4.
mercantil) para realizar propias finalidades públicas, no puede considerarse un hecho neu- "Virf. infra el apartado III. de este mismo Capítulo.
tro y falto de consecuencias cualificantes», y en este orden de cosas entiende que «W há- " N o procede a entrar aquí a analizar el régimen jurídico especial de la propiedad pú-
bito hace al monje», puesto que «la sociedad mercantil es i i estructura privada y no ilica, baste recordar simplemente que los bienes pertenecientes a las Administraciones pú-
viene desnaturalizada por el hecho de que el Estado persiga lili/.ándola— fines de uti- Micas se dividen en dos grupn- ti pt'>pii-(lnd de la Administración Pública puede tener
lidad social», lo cual le lleva a concluir que en estos supucs . Callan los dos elementos incn carácter administrativo (U i ,e el dominio público o demanio), o bien pue-
típicos del peculado (hi n ilidad subjetiva del agente y la cualidad del objeto material del de tener carácter civil (tns hi, ilr\ ilr l;i Administración). Ambas propiedades
delito) (p. 178). llenen un régimen j i m i i i ..-n que interviene la Administración
"'Váase también \ iiR ALVARBZ, Reflexiones .wbre los concrplos panales de fun- (omo sujeto jurídico " i i i rs líl patrimonio privado del Estado

IV.
I'
 LUIS KOCA AÚAIH' EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES POBLICOS

Consideramos que se trata también de un.i iu)ción amplia, y por c) El problema de los caudales pertenecientes a particulares.
consiguiente, la relación jurídica entre los caudales y la Administración
puede consistir tanto en el derecho de propiedad, como también en otros Como es sabido, el último artículo de la malversación (art. 435) ex-
derechos reales, como puedan ser la simple posesión, el usufructo, etc. tiende las disposiciones de ésta a supuestos en que ni el sujeto activo es
El supuesto por excelencia de malversación se refiere al dinero. El un funcionario público, ni los bienes sobre los que la acción recae po-
dinero es un bien de carácter «ultrafungible», cuya posesión equivale a seen las características de ser bienes públicos, y a los cuales, sin embar-
tener su propiedad. Por lo tanto, la relación que une aquí al objeto mate- go, según veremos, se les da idéntico trato que a los de la malversación
rial con la Administración es siempre de propiedad, aunque luego ella propia. Al análisis de esta extensión punitiva se dedica, posteriormente,
deba devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Sin embargo, el Capítulo X, donde se verá, entre otras cuestiones, la razón que justifi-
hemos visto con anterioridad que el objeto material no está constituido ca tal extensión y asimilación punitiva.
únicamente por dinero (aunque cierto sector de la doctrina así lo entien- Al margen de esta cuestión, se presenta y debe ser analizada la po-
da), sino que puede tener por objeto otros bienes (ya sean muebles sibilidad de una extensión del carácter público^'* de los bienes que vaya
—con carácter fungible o no—, ya sean inmuebles), los cuales pueden
ser objeto de otros derechos reales distintos de la propiedad. cho real de goce» (AMATO, Una precisazione in tema di appartenenza (art. 314 e 315
El carácter público, por tanto, no se limita al derecho de propiedad cod. pen.) e di atti pubblici di fede privilegiata, en GP, 1962, II, p. 104); o como cual-
quiera de tales derechos o «el destino, en acto, del bien, por parte de la Administración
del objeto material por parte de la Administración, sino que cabe exten- pública, al propio servicio, o de cualquier modo a la actuación de sus fines» (LEVI, Trat-
derlo a los demás derechos reales, pudiendo darse el caso de no ser la tato di Dirito pénale. Delitti contra la pubblica Amministrazione, Milán, 1935, p. 166; EL
Administración Pública la propietaria del mismo y, sin embargo, estar in- MISMO, Appartenenza (Diritto pénale), en «NDI», t. I, Turín, 1937, p. 556; EL MISMO,
cluido dicho bien en el patrimonio público^*. Así, por ejemplo, a raíz de Concetto di appartenenza e tutela pénale, en RP, 1935, p. 327; a quien siguen, entre
otros, ALTA VILLA, Pubblica Amministrazione (Delitti dei pubblici ufficiali contra la), en
la nueva legislación penal, el funcionario que diese una aplicación priva- «NDI», t. X, 1939, p. 937; Riccio, Peculato e malversazione, en «NssDI», t. XII, Turín,
da a un bien inmueble sobre el cual la Administración tiene el derecho 1965, p. 741); o como «destinación» (Riccio, La nozione di appartenenza nel diritto pé-
de usufructo o que simplemente lo tenga arrendado, comete malversación nale, en «Arch. Pen.», 1954, I, p. 175, también publicado en «Scritti giuridici in onore di
a tenor de lo dispuesto en el artículo 434 CP, aunque la Administración Vincenzo Manzini», Padua, 1954, pp. 385-424); o como un derecho de propiedad u otra
relación en virtud de la cual pueda surgir una «responsabilidad» (REPACÍ, Sul concetto
no sea propietaria del inmueble ^^. d'appartenenza nel diritto pénale, en RP, 1943, pp. 171-172); o como «la titularidad de
un derecho que tiene por objeto un bien, en el lado activo, y en el lado pasivo, en ser
objeto de un derecho que tiene por sujeto aquella persona» (BATTAGLINI, Sulla nozione di
suele definirse por vía negativa diciendo que lo constituyen aquellos bienes que pertene- appartenenza, en GP, 1949, II, p. 816; CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile.
cen al Estado y no están afectos a una utilidad pública, ni están sujetos al régimen espe- Processo di esecuzione, t. I, Padua, 1929, p. 173; CHIAROTTI, La nozione di appartenenza
cial de protección propio de los bienes demaniales. Así, el patrimonio privado del Estado nel diritto pénale, Milán, 1950, pp. 58-78; EL MISMO, L'appartenenza nei piü recenti svi-
lo componen aquellos bienes que le pertenecen y no son de dominio piiblico (cfr. los arts. luppi della dottrina e della giurisprudenza, en GP, 1956, II, pp. 88-96, quien dedica este
340 c e y 1.1 de la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964). artículo a defender su posición frente a las críticas de Riccio, en «Arch. Pen.», 1954; EL
En la malversación propia el objeto material viene calificado como «público»; por lo MISMO, Appartenenza, en «Enciclopedia del Diritto», t. II, Milán, 1958, pp. 707-708); o,
tanto, entendemos que tendrá cabida en él tanto las propiedades de régimen administrativo en definitiva, como «disponibilidad» (ANTOLISEI, Manuale di diritto penal. Parte speciale,
(dominio público) como las de régimen privado (bienes patrimoniales de la Administra- t. 11,11." ed., Milán, 1995, p. 283; MAGGIORE, Diritto pénale. Parte especial, t. III, Bogo-
ción). tá, 1955, p. 167; PUNZO, L'appartenenza del denaro o della cosa alia pubblica Amminis-
trazione quale elemento differenziale tra peculato e malversazione, en GP, 1951, II, p. •
'••El art. 1 de la Ley del Patrimonio del Estado señala que constituyen el Patrimonio
943).
del Estado: «Los derechos reales y de arrendamiento de que el Estado sea titular, así
como aquéllos de cualquier naturaleza que deriven del dominio de los bienes patrimonia- ='*En el Derecho comparado cabe destacar que se reconoce expresamente la posibili-
les». Se destaca así que el patrimonio no se refiere sólo al derecho de propiedad, sino dad de que caudales privados sean objeto material del delito de malversación, sin necesi-
también a otros derechos reales distintos de éste. dad de recurrir, como hace el TS español, a una interpretación extensiva del carácter pú-
^'En la doctrina italiana se ha discutido profusamente sobre el concepto de «apparte- blico de los bienes.
nenza» a la Administración Pública exigido en el delito de peculado. Mientras que unos En el Derecho italiano, antes de la reforma que sufrió el Códice pénale a través de
autores le otorgan un ámbito estricto, como equivalente a propiedad (Lozzi, L'apparenen- la Ley de 26 de abril de 1990 n. 86, se distinguían dos tipos penales según la pertenencia
za nel diritto pénale, en RIDPP, 1958, p. 7 1 1 ; EL MISMO, Apparíenenza, en «NssDI», t. I, del objeto material a la Adminislración Pública o a particulares. En el art. 314 se recogía
vol. 1, Turín, 1957, p. 723); la mayoría, en cambio, le da un ámbito más amplio. Así, se la figura del peculato, que se comclía tuiímlo los bienes perteneciesen a la Administra-
la ha concebido como «cualquier derecho real» (MANZINI, 'fraílalo di dirillo pénale, 1. V, ción, castigándose con una peno de rcclu i"n .U í a 10 años y con multa no inferior a
Turín, 1962, p. 115; D E LUCA, 1M natura del processo cautelare pénale in rapporlo ai 200.000 liras; y el art. 315 en el que ne i' ^vi,, l:i figura de la malver.tazione, que supo-
delilti di peculalo e malversazione, en «Riv. dir. proc.», 1949, II, p. 103); como «un dcrc- nía que los bienes no perteneelcucn a la \ inniii.iiación, es decir, que fuesen privados.

138 139
 LUIS ROCA ACiAPIIt» BL DBLITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES P O B L K O S

aún más allá de la que ya implica de suyo alguno de los supuestos que luncioiKuios públicos, que adquieren unos deberes concretos de custodia
hemos analizado en páginas anteriores. vigiliiicia de ese objeto; y c) que lu inií.icción de tales deberes origine
Interesa, efectivamente, traer, a este respecto, a colación una tesis I ,|i()iis;ibiiidad de la entidad pública^', i|iic de por sí excluiría la rela-
jurisprudencial según la cual se han equiparado bienes privados a públi- mí i de propiedad, ya que si la Adminisi ración fuese propietaria no sería
cos a través de su publicidad por destino o adscripción a unos servicios I Nponsable.
públicos. Este es el supuesto de los caudales que son privados en origen I,a jurisprudencia del TS ha considerado como supuestos de cauda-
y destino, pero ese tránsito del origen al destino se produce a través de I N particulares que pasan a formar parte de la Administración, entre
un organismo público, en cuyo intervalo son apropiados por el funciona- 'lilis, los giros postales'^ el depósito de dinero que se hace en el Júzga-
rio que los tiene a su cargo. El TS ha establecido que para que un obje- la para una subasta'' o una fianza, o los valores pertenecientes a la tes-
to de un particular pase a formar parte de la Administración es necesario iiiiuntaría del causante depositados en un Consulado de España en el
que concurran tres requisitos: a) la incorporación a las actividades que la Mianjero"*, o también el supuesto de los fondos de las Cajas de Aho
Administración desempeña; b) la vinculación a un funcionario o varios 11.."'.
En la doctrina, cabe destacar que MUÑOZ CONDE se muestra contra-
II.. a apreciar malversación en el supuesto de la apropiación de giros
pero que el funcionario o el encargado de un servicio público los tenía por razón de su p..'iales por parte del funcionario encargado, dado que, «en el caso de
función o servicio, castigándose con una pena inferior (reclusión de 3 a 8 años, siendo la l'K ncs privados manejados provisionalmente por la Administración [...],
multa la misma). Con lo cual, para los italianos los términos peculado y malversación no I.i apropiación por parte del funcionario constituirá estafa o apropiación
significaban lo mismo, sino que con ellos se diferenciaba que la conducta recayese sobre
cosas pertenecientes a la Administración o que fuesen privadas. Con la reforma de los de- iniKhida» del artículo 438 CP, pero no malversación*^.
litos de los funcionarios públicos contra la Administración Pública de 1990, la situación
sigue siendo similar, ya que se deroga el art. 315, pero queda recogida la anterior figura
de la malversazione dentro del art. 314, puesto que dicho artículo habla de «denaro o di III MOMENTO DE INCORPORACIÓN O DE DESTINO.
altra cosa mobile altrui», con lo cual ya no se hace la anterior distinción entre bienes per-
tenecientes a la Administración Pública y bienes privados, sino que quedan todos com- Una vez examinado el carácter público de los caudales, se suscita la
prendidos bajo la expresión «cosa mueble ajena» (volviéndose de esta manera a una regu- . iii siión referente a la determinación del momento a partir del cual los
lación similar a la contenida en el art. 168 del Código Zanardelli de 1889 que en un lililíes adquieren tal carácter.
único precepto englobaba ambas posibilidades). Véase respecto de la situación anterior a
la reforma, pero que sigue siendo válida hoy en día, entre otros, ESCOBEDO, Se il pubbli-
co ufficiale, che si approprii di cosa appartenente a prívalo, ma che si írovi nella dispo-
nibilitá della pubblica amministrazione, che deve rispondeme, cometta malversazione o Liisitos éstos exigidos, por primera vez, en la STS de 12 febrero 1979 (giros
peculato, en GP, 1940, II, pp. 778-784; MILILLO, Peculato e malversazione, en ADPP, / que aparecen también en las de 10 octubre 1989 (cheque al portador en carta
1935, pp. 681-687; PUNZO, L'appartenenza del denaro o della cosa alia pubblica Ammi- ), 14 marzo 1995 (diamante en paquete postal ordinario) y 21 octubre 1997 (jo
nistrazione quale elemento differenziale fra peculato e malversazione, en GP, 1951, II, pp. i. remitidas por correo express), aunque en estas dos últimas se negara la califi-
940-943. Al respecto de la distinción entre peculado y malversación, también es significa- • caudal público a esos objetos por no quedar el Estado obligado a velar por su
tiva la exposición de NARDI sobre la sustracción de los valores contenidos en el correo
>,lia. uo siendo responsable, por tanto, de la infidelidad en que pudiera incurrir el fun-
{Della malversazione e violazione e soppressione di corrispondenza da parte dell'addetto
al servizio delle poste, dei telegrafi, dei telefoni, en SP, 1936, I, pp. 375-383).
'" Véanse, entre otras, las SSTS de 25 enero 1927, 14 diciembre 1943, 6 junio 1944,
En Derecho portugués tampoco se distingue entre bienes públicos y privados ya que 'o enero 1945, 11 octubre 1947, 26 mayo 1948, 13 febrero 1951, 8 abril 1968, 12 febre-
tanto el art. 375, en el que se recoge la conducta de apropiación, como el art. 376, en el ., I')79, 10 octubre 1989, 4 octubre 1993, 23 noviembre 1993, 14 marzo 1995 (aunque
que se recoge la conducta de distracción, dicen expresamente que, ya sea el dinero o 11 este caso, por tratarse del envío en paquete postal ordinario de un diamante, no le
cualquier cosa mueble, para el primero, ya sean los vehículos u otras cosas muebles, para .iiisidcró público —en el mismo sentido, tampoco se consideró caudal público un cheque
el segundo, pueden tener tanto el carácter de públicos como de particulares. Cabe destacar il piiriador remitido por correo simplemente certificado, STS de 31 enero 1991; ni tampo
que no se distinguen dos tipos penales: uno para bienes públicos y otro para bienes priva- .1 1.1 STS de 21 octubre 1997 consideró caudal público las joyas de oro remitidas por co
dos (como se hacía antes en Italia), sino que en un mismo artículo se recogen ambas po- .!-ii express sin asegurar ni declarar su valor—), 8 noviembre 1996.
sibilidades; ni tampoco se refiere únicamente a bienes públicos (como en España —excep- lin contra, recientemente, la STS de 2 febrero 1998, no consideró caudal público el
ción hecha de la malversación impropia—). Por ello, la jurisprudencia de aquel país, por nido de unos paquetes postales.
tanto, no tiene la necesidad de elaborar una tesis de publicidad de bienes privados adscri- STS 29 enero 1993.
tos o destinados a un servicm inibluo, como sucede en el niKStro, para así poder conside- "SIS 12 marzo 1880.
rados públicos y aplicar el il luo ilc malversación. 'STS 25 abril 1958. Vémc lamblén la S I . le 5 marzo 1990 respecto de la Cajs
Otro tanto se puede de i imiiiién de Francia, en donde el carácter de los bienes es l'uMul (en la cual se cita lamí I;i SIS de K .ii .i 1968).
el mismo: «publlcs ou |iiivr u n . 432.15 y 16 y 433.4). •"MUÑOZ CONDH, l)erril¡ nul fatie r i / ' " ' ' ' . Volencia. 1996. p. 871.

I 10
 LUIS ROCA AGAPITo
HL DBLITO DE MALVERSACIÓN UB CAUDALh.S l'ÚULICOS

La doctrina" entiende de forma mayoritaria, prácticamente unánime, Otro argumento a favor de este criterio del destino es que el funcio-
al igual que la jurisprudencia**, que el momento decisivo es el del perci-
bo por parte del funcionario, aunque no se haya procedido todavía a su nario es un mero detentador o tenedor material del objeto*'. Las perso-
incorporación efectiva en las arcas públicas. De esta manera, pueden nas jurídicas, a las que está destinado el objeto, no lo pueden poseer por
considerarse ya como caudales públicos: los impuestos recaudados, aún sí mismas, sino que necesitan servirse de personas físicas, pero éstas no
no ingresados*^; o también el supuesto de un funcionario que se queda tienen la posesión, sino únicamente las personas jurídicas a través de
con el importe de una multa que le ha sido entregada directamente a ellas*'. Los funcionarios públicos son, por tanto, meros servidores de la
él«. posesión™ de las personas jurídicas.
El TS ha señalado que el criterio del destino supone que el momen-
El criterio expresado parece el más adecuado. Si, por el contrario, to en que una cosa adquiere la cualidad de objeto material del delito de
hubiera de exigirse el de la efectiva incorporación, el sujeto activo se
vería indebidamente beneficiado al no ser posible apreciar en su conduc-
ta el delito por una mera formalidad administrativa. Con lo que quedaría del tipo que permita una mejor tutela de los intereses patrimoniales y consiguientemente
a su discreción la responsabilidad penal*''. del desempeño de la función pública, pues sin duda existirán supuestos en que configura-
da la cantidad líquida a ingresar en la Administración y estando el funcionario jurídica-
mente obligado a la recepción de la misma, éste decida no recoger física ni contablemente
la suma liquidada y sustraerla mediante ingreso del propio particular en su cuenta banca-
"•^ Véanse, entre otros, BLECUA FRAGA, La aplicación pública de caudales a diferente
ria; en tales ocasiones, no se encuentra la razón por la que tales conductas deban sustraer-
destino como delito de malversación, cit., p. 754; D E LA M A T A BARRANCO/ETXEBARRÍA,
se al tipo de peculado por apropiación [...], pues si bien es cierto que podrían encuadrarse
Malversación y lesión del patrimonio público, cit., p. 18; DÍAZ PALOS, Malversación de
en el marco típico de la estafa [...], la existencia de una obligación jurídica al cobro de
caudales públicos, cit., pp. 818 y 819; FEIJOO SÁNCHEZ, en Comentarios al Código Penal,
las cantidades y la actuación del funcionario legitimado determinan la génesis de un acto
VVAA, Madrid, 1997, p. 1151; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Malversación, cit., p. 2; LÓPEZ
administrativo que, a su vez, origina el derecho expectante de la Administración».
BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Pane especial, t. III, Madrid, 1990, pp.
362 y 363; M I R PUIG, De la malversación de caudales públicos, cit., p. 81; MORALES ''"La tenencia de los caudales públicos por el funcionario será tratada con mayor pro-
PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, fundidad en el Capítulo siguiente.
Pamplona, 1996, p. 1248; M U Ñ O Z CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, "^'Bn este sentido. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Ma-
p. 871; OLBSA MUÑIDO, El delito de malversación por sustracción de caudales o efectos drid, 1995, p. 1182; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos,
públicos en el vigente Código penal español, cit., p. 646; OLIVEROS ROSELLÓ, La malver- cit., p. 840 nota 26. Véase también MiR PuiG, De la malversación de caudales públicos,
sación en el Código Penal de 1995, en «Cuadernos de Derecho Judicial», t. — (Los deli- cit., p. 81, quien indica que «[los caudales] se convierten en públicos en el momento del
tos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995), Madrid, 1996, pp. 284-285; percibo por parte del funcionario legitimado, sin que sea preciso el efectivo «ingreso» en
ORTS BERENGUER, Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1996, p. 708-709; EL las arcas de la correspondiente entidad, es decir, su efectiva incorporación al erario públi-
MISMO, en Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, pp. 1852-1853; co, siempre subordinada a trámites dilatorios al actuar el Estado u organismo público a
QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1996, p. 669; R O - través de la persona encargada para ello, que, como mandatario del ente jurídico y mero
DRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p. 1182; SUÁREZ servidor de la posesión, es simple instrumento perceptor y transmisor, suponiéndose inte-
MONTES, La delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 835; ZABALEGUI M U - grados los bienes en el patrimonio público a partir de que aquélla se hiciera cargo de los
ÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., p. 169. mismos».
Es también significativo al respecto el argumento utilizado por ADORNATO. Este autor
"Véanse, entre otras, las SSTS 9 diciembre 1875, 15 marzo 1880, 13 marzo 1882,
plantea el siguiente silogismo: si el ente tiene la posesión y el ente actúa por medio de
28 junio 1882, 7 octubre 1882, 8 mayo 1885, 19 mayo 1894, 23 mayo 1896, 11 febrero
sus órganos, entonces los órganos tienen la posesión. Esta teoría que identifica el órgano
1909, 26 octubre 1925, 13 febrero 1926, 25 junio 1926, 5 marzo 1929, 3 abril 1929, 16
con el ente, que sostiene que los órganos no son sino el mismo ente en cuanto que actúan
abril 1929, 26 junio 1930, 30 junio 1932, 29 abril 1942, 15 octubre 1942, 25 noviembre
para conseguir los fines de éste, no es del todo correcta. Y como prueba basta tener en
1943, 18 marzo 1947, 4 junio 1947, 29 marzo 1948, 22 febrero 1952, 13 enero 1956, 20
cuenta las aberrantes consecuencias que conllevaría el citado silogismo, en sede de pecu-
diciembre 1957, 16 enero 1960, 4 febrero 1960, 7 abril 1960, 17 enero 1961, 7 abril
lado, por ejemplo: según el citado silogismo, se debe entender que el dependiente de la
1962, 1 junio 1964, 15 enero 1966, 9 marzo 1970, 28 octubre 1970, 8 marzo 1971, 27
Administración Pública, identificado con el ente del cual depende, tendría la propiedad de
enero 1976, 12 febrero 1979, 6 marzo 1981, 6 junio 1986, 29 febrero 1988, 6 junio 1988,
los bienes del ente mismo (véase, ADORNATO, 11 possesso nel reato di malversazione, en
26 junio 1989, 10 octubre 1989, 12 enero 1990, 5 marzo 1990, 8 marzo 1990, 11 abril
GP, 1954, II, pp. 518-519). También se muestra partidario de calificar al funcionario
1990, 31 mayo 1990, 21 junio 1990, 31 enero 1991, 11 octubre 1991, 4 marzo 1992, 14
como mero servidor de la posesión SCARDIA, Osservazioni sulla nozione di possesso nel
mayo 1992, 4 diciembre 1992, 29 enero 1993, 14 mayo 1993, 30 mayo 1994, 22 febrero
reato di peculato, en GP, 1949, II, p. 229, al indicar que el funcionario público no es
1995, 10 julio 1995, 31 enero 1996, 8 noviembre 1996, 17 febrero 1997.
sino un detentador en interé.<¡ ajeno por razones de servicio, y no puede ser considerado,
«Véanse, entre otras, las SSTS 25 abril 1996, 3 abril 1996. 30 diciembre 1996. por tanto, un poseedor.
"'Véase, por ejemplo, la STS de 14 junio 1995.
•"'Sobre el servidor de la posesión, véanse, por todos, ENNECERUS/KIPP/WOLF, Trata-
" E n este sentido, MORAI,I;S PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Es-
do de Derecho Civil, tomo III, vol I, (trad. de la 32." ed. alemana por Pérez González y
pecial del Código Penal, VVAA. Pamplona, 1996, p. 1248, defienden —amparándose en
Alguer Mico), Barcelona, 1936, S '• El servidor de la posesión. Posesión y tenencia, pp.
la concepción mayoritariu de la doiiimu y jurisprudencia—, «una intcrpreíación extensiva
34-.Í9.
142
\\^
 LUIS ROCA AOAPITO KL DELITO DE MALVERSACIÓN l»l < AUDALEJÍ ruULICOS

malversación, es cuando los caudales pasan a incorporarse o debieran ha- cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artísti-
berse incorporado al patrimonio de la Administración, con tal de que ella co». Además, pueden ser objeto de malversación partes unidas artitícial-
tenga un derecho expectante sobre los bienes concretos, aunque no hayan Ilíente al cuerpo (pelucas, toda clase de prótesis, etc.) de dichos cadáve-
ingresado en las arcas públicas de manera efectiva. I s, así como también las mismas partes del cuerpo humano separadas de
Ahora bien, es preciso realizar alguna matización al respecto. Pues, I (dientes, pelo, miembros, sangre, etc.) que tengan el carácter de públi-
la equiparación del «derecho expectante» con el percibo de los bienes ' i>.s, pueden ser objeto".
por parte del funcionario puede suscitar serias dificultades interpretativas. Mayor importancia presenta la cuestión referente a si la mano de
Si aún no se ha producido ningún desplazamiento posesorio, la mera ex- "l)ra puede ser objeto material del delito de malversación. Según hemos
pectativa de recibirlos por parte de la Administración, no nos parece su- \isto, los bienes inmateriales, como puedan ser los derechos, no pueden,
ficiente para considerar tales bienes como públicos. A nuestro juicio, 1 II principio, ser objeto del delito de malversación, por cuanto que no
debe exigirse, al menos, un desplazamiento posesorio, pues, si no, venci- uúnen la característica fundamental de la corporeidad. No obstante, cabe
da una deuda pública, por ejemplo, dicha cantidad se convertiría automá- picguntarse si es susceptible de malversación la mano de obra.
ticamente en caudales públicos. El TS, por el contrario, ha considerado En este punto puede ser de interés traer a colación el debate plan-
suficiente ese derecho expectante para calificar los caudales como públi- loado en el seno de la doctrina italiana, pues ya allí se había suscitado la
cos, siendo significativo, al respecto, un bloque de sentencias vertidas a i iicstión mucho antes que entre nosotros. Es controvertido. Entre quienes
propósito de la no entrega de divisas por parte de quienes estaban obli- iliin una respuesta afirmativa, ya CARNELUTTI, en 1913, señalaba que los
gados a hacerlo'". i-ívicios podían entrar dentro del campo del objeto material, amparándo-
o, en una noción amplia de energía^'. Si bien es cierto que la doctrina
Italiana se ha mostrado partidaria de incluir la energía dentro del objeto
IV. ALGUNOS SUPUESTOS ESPECÍFICOS. malcriar^' —como no podía ser de otra forma, pues, el art. 624 del Co-
quee pénale equipara la energía a una cosa mueble^'—, no es menos
Para concluir este Capitulo cabe preguntarse por la posibilidad de i icrto que también muchos autores se han mostrado contrarios a incluir
incluir dentro del objeto material algunos objetos especialmente significa- l.i energía humana en dicho ámbito^<^. «En cuanto a la energía muscular
tivos.
Cosas como el cuerpo humano que, en principio, no puede ser obje- "Sobre la posibilidad de que estas cosas puedan ser objeto de delitos de apropiación
to de derechos privados ni públicos, pueden ser objeto de malversación. •iinsc, entre otros, BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. 11.
Así acontece en el caso de la apropiación de cadáveres pertenecientes a u-liios patrimoniales y económicos, Madrid, 1993, pp. 72 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA, El
una Facultad (pública) de Medicina, o la apropiación de las momias de irla propio, cit., pp. 119 y ss.; VlVES ANTÓN, Derecho penal. Parte especial, VVAA,
lücncia, 1993, p. 825.
un Museo público, pudiendo eventualmente constituir en este último caso "CARNELUTTI, Studi sull'energia come oggetto di rapporti, en «Rivista di diritto
el tipo agravado del artículo 432.2 in fine CP, que se aplica cuando «las omnierciale», 1913, I, pp. 354-394 (especialmente interesante p. 359 en referencia a la
lorgía eléctrica, y pp. 388-389 para la energía humana).
" Véase, entre otros. ALTA VILLA, Pubblica Amministrazione (Delitti dei pubblici uffi-
"El TS ha afirmado que «el Estado tiene un derecho expectante desde que autoriza iili ciiniro la), cit., p. 937; LEVI, Tratatto di Diritto pénale. Delitti contro la pubblica
la operación que las devenga y adquiere un derecho cierto de propiedad sobre ellas a par- nminislrazione, Milán, 1935, p. 160; MANZINI, Trattato di Diritto penal. Parte speciale,
tir del momento en que entran en poder del exportador», de tal manera que el TS conde- V, Milán, 1962, p. 112; PAGLIARO, Principi di Diritto pénale. Parte speciale. Delitti dei
nó a los empleados del Instituto de Moneda Extranjera que eximieron a los exportadores ihhlici ufjiciali contro la pubblica amministrazione, 5." ed., Milán, 1992, p. 46; PAN-
de pagar dicha cantidad devengada (comisión por omisión: consentir que otro sustraiga). AiN, / delitti dei pubblici ujficiali contro la pubblica amministrazione. Ñapóles, 1966, p.
La jurisprudencia sobre divisas ha sido bastante abundante en el primer lustro de la déca- .', Riccio, / delitti contro la pubblica amministrazione, Turín, 1965, p. 165; SCORDAMA-
da de los 60, pudiendo señalarse las siguientes SSTS de 30 junio 1962, 10 octubre 1962, 1 lA. Peculato, en «Enciclopedia del diritto», t. XXXII, Milán, 1982, p. 601; SECRETO y
24 octubre 1962, 20 febrero 1963, 7 mayo 1963, 9 mayo 1963, 18 mayo 1963, 2 julio •I; LUCA, / delitti dei pubblici ufjiciali contro la pubblica amministrazione, Milán, 1991,
1963, 22 octubre 1963, 2 noviembre 1963, 12 diciembre 1963, 31 enero 1964, 1 febrero 93.
1964, 6 febrero 1964, 20 abril 1964, 20 enero 1965, 5 noviembre 1965. Véase, al respec- "Art. 624: [...] «A los efectos de la ley penal, .se considera cosa mueble también la
to, la exposición de esta jurisprudencia que realiza SUÁREZ N4ONTES, El delito de malver- nergla eléctrica y cualquier energía que tenga un valor económico».
sación de caudales públicos, cit., pp. 835 y 874. También se refieren a las divisas las "'Así, entre otros, Bi.s.si. Per<i M>n í coiu ¡hile il peculato {per distrazione) di
SSTS de 10 febrero 1966 y 14 febrero 1986. De forma crítica a esta extensión jurispru- •icri;/*' lavorative umane, en OP, . II, 121 ('AOI.I. Peculato e malversazione, en
dencial, LÓPEZ BARJA DI; QHIKOUA, en Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, VVAA, l'l^•cslo dclle Discipline Pcnaliüti 4* cO., i. 1995, pp. 342-343; DE ROBERTO,
t. III, Madrid, 1997, pp. 40.S6 4057. \l'riinli sul pecutalo, en «Arch P< 1'>N9, p. l.livi, Tratatto di Diritto pénale. De-

144 i4«;
 LUIS ROCA AUAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES I'IUILICOS

humana —dice PAÜLIARO—, se debe excluir el peculado en su utiliza- HUÍ, pero al final no prosperaron. Dcniro de ese grupo doctrinal, sin
ción arbitraria, porque la posesión de energía requiere la posesión de la iiili.irgo, hay algunos, como PASSARELI.I, c|ue suavizan su postura inicial
cosa mueble [que la produce], y en el derecho actual el hombre no es listinguir según que dicha conducta incida o no de manera apreciable
una cosa mueble, ni es susceptible de posesión»^'. Riccio esgrime, por •I funcionamiento de la Administración Pública, y así si un funciona-
su parte, otro argumento, y es que si la prestación de servicios comporta
M i l manda a su subordinado a que le vaya a buscar un paquete de ciga-
para la Administración la obligación de pagarlos, sí habrá malversación,
I I Illos al estanco de la esquina, no comete malversación, mientras que si
pero no porque su objeto sean los servicios prestados, sino en cuanto
K manda hacer algo durante todo el día, perjudicando notablemente el
que la suma correspondiente con que se hayan de pagar es lo que se
malversa^**. Por lo tanto, en esos casos en que no hay obligación de pa- iiiiu ionamiento de la Administración, sí existe el delito^'.
gar los servicios prestados nos encontraríamos ante otros delitos (como Por lo que a nuestro ordenamiento jurídico se refiere, hay que tener
el de abuso del cargo del art. 323 § 2 del Códice pénale), pero no ante presente que no contamos con un artículo como el 624 del Códice pena-
malversación. Ir*^, con lo cual es difícil, por no decir imposible, que podamos incluir
ilentro del objeto material de la malversación la mano de obra, dado que
Otros autores, en cambio, se muestran partidarios de incluir la mano lu) se puede equiparar la energía a los bienes muebles.
de obra en el campo del objeto material™, e incluso hubo propuestas en
el debate parlamentario de reforma del Códice pénale ^° para su inclu- En contra de este criterio, el TS ha aceptado, en algunas sentencias
lecientes, la posibilidad de cometer malversación de mano de obra, al
considerarla como caudaP^. Esta ampliación no parece admisible, porque
litti contra la pubblica amministrazione, cit., p. 160; PAGLIARO, Principi di Diritto pénale.
Parte speciale. Delitti dei pubblici ufficiali contra la pubblica amministrazione, cit., p. 46,
especialmente nota 36; PANNAIN, / delitti dei pubblici ufficiali contra la pubblica ammi-
I specialmente, para los proyectos que dieron lugar a la Ley de 1990, véanse, entre otros,
nistrazione, cit., p. 53; Riccio, / delitti contra la pubblica amministrazione, cit., p. 98.
l'Ai.AZZO, Ai confini tra peculato ed abuso d'ujficio: la condotta di distrazione nelle at-
''PAGLIARO, Principi di Diritto pénale. Parte .speciale. Delitti dei pubblici ufficiali iiitili proposte di riforma, en RIDPP, 1986, pp. 1078-1109, quien estudia ampliamente las
contra la pubblica amministrazione, cit., p. 46 nota 36. Véase también, en sentido similar, propuestas de reforma de este delito: la del senador Vassalli citada, la del Gobierno (n.
Bissi, Perché non é canfigurabile il peculato (per distrazione) di energie lavorative uma- .'844/1985, presentada el 22 abril 1985), la del diputado Violante y otros (n. 2793/1985,
ne, cit., 125-128, quien, utilizando una argumentación de lógica pura, parte de que la
presentada el 11 abril 1985), y la del diputado Ando y otros (n. 2709/1985, presentada el
energía laboral humana no tiene un valor económico (en tal caso lo tendrá la actividad la-
.' 1 marzo 1985) (concretamente, sobre la iniciativa referente al peculado de energía de
boral a la que se aplica esa energía), con lo cual la mano de obra no es una cosa mueble,
II abajo, véase p. 1099 nota 68); BRIGOLA, Tutela pénale della pubblica amministrazione e
y por lo tanto, tampoco puede constituir objeto material del delito de peculado.
l'rincipi castituzionali, en «Studi in onore di Francesco Santoro-Passarelli», Ñapóles, 1972,
" R l c c i o , / delitti contra la pubblica amministrazione, cit., p. 99.
™Entre otros, MANZINI, Trattata di Diritto pénale. Parte speciale, t. V, Milán, 1962, pp. 124-127; PETRONE, La nuava disciplina dei delitti degli agenti pubblici contra la
p. 112; PASSARELLI, // peculato delle energie di lavara, en GP, 1972-11, pp. 151-156; l'.A.: dalle prospettive di riforma alia legge n. 86/90, en RIDPP, 1993, pp. 917-950,
Russo, / reati contra la pubblica amministrazione. Ñapóles, 1991, pp. 47-49. quien también analiza proyectos anteriores, pues, como él mismo dice, hace ya treinta o
i uarcnta años que se viene hablando en Italia de la necesidad de reforma de los delitos de
Segiín más arriba se ha indicado en el texto, quienes defienden su inclusión aducen
los funcionarios públicos contra la Administración Pública, y de esta manera, señala como
en su favor el art. 624 del CP italiano.
proyectos de reforma los siguientes: 1.°. En los años 60 y anteriores hubo un Proyecto
""Véase, el art. 315-quater de la propuesta del senador Vassalli y otros, n. 1250/
1985, presentada el 15 marzo 1985. Tupini (1945-1950), dos Proyectos Gonella (1960 y 1968), un Proyecto Reale (1968) y
lina Propuesta de Ley de 1966 (Ruffini y otros) (pp. 919-920); 2.°. En los años 80 hubo
Art. 315-quaíer (Peculato di energie di lavara): «El funcionario público que, con el
lili «diluvio» de proyectos: a) En la novena legislatura, en la Cámara se presentaron los
fin de procurarse a sí mismo o a un tercero una ventaja, se ayuda habitualmente de la
iguicntes proyectos: n. 410, Trantino y otros; n. 1780, Azzaro y otros; n. 2709, Ando y
energía y de la capacidad de trabajo de personas dependientes, por cualquier título, de
litros; n. 2793, Violante y otros; n. 2844, del Ministro Martinazzoli de 22 de abril de
una Administración piíblica, sobre los cuales, por razón de su cargo, tenga alguna autori-
1985; y en el Senato, los proyectos n. 28, Filetti y otros; y n. 1250, Vassalli y otros; b)
dad, será castigado, si por el hecho se deriva perjuicio al regular desenvolvimiento de las
funciones o del servicio para el que el dependiente ha sido designado, con la reclusión iii la décima legislatura, en la Cámara se presentaron los siguientes proyectos de ley: n.
hasta cuatro años y con la de multa desde doscientas mil liras a un millón». '.42, Tatarella y otros; n. 414, Mellini y otros; n. 775, Nicotra y otros; n. 1140, Gargani y
oíros; n. 2119, Ando y otros; n. 2149, Fracchia y otros; n. 1623, Fiandrotti y otros; n.
Véase, entre otras, las explicaciones sobre los proyectos de reforma que han existido,
1516, Batlistuzzi y otros; y un segundo proyecto gubernativo, n. 2441, del Ministro Vas-
dadas por BETTIOL/CALDERONE, Peculato ed interesse privata in atti di ufficia, Milán,
iíilli de 7 de marzo de 1988 (p. 925-934), (sobre el peculado de energía de trabajo, véase
1973, pp. 157-161; CAGLI, Peculato e malversazione, en «Digeslo delle Discipline Pena-
i a p. 934 de su artículo).
listiche», 4." ed., Turín, 1995, p. 342; Li VECCHI, La riforma de h'lilti dei pubblici uffi-
"'PAS.SARIXLI, // peculato drlle rnerí-Je di lavoro, cit., p. 156.
ciali contra la pubblica amministrazione. Osservaziani e riliev n RP, 1989, p. 119;
SroRTONl, La nuavo disciplina dei delitti dei pubblici ufficiali i. 'ira la I'.A.: profili ge- "Vid. supra nota 7.S de • i| i
iicraU e .ipunti problemalici. en «Evohi/ionc e Riforma del Diniio c dclla Proccüura Pe- "'Véanse las SSTS de 7( i \ de 18 marzo 1994. En la primera un Alcalde
iKilc 1945-1990. Studi in OMOIC di (hullano Vassalli», vol. I, Milán, 1991. pp. S2I y S4S. uiili/ó mano de obra pn)\<Mii iic limpleo Comunitario para construir una pa-
red medianera, y en la seyui u» Alcalde, un Teniente de Alcalde y un Con-

146 147
 LUIS ROCA AOAPne BL DBLITO DB MALVERSACIÓN DH ( A( DALBS IHÍlIt.lCOS

—recordando a PAGLIARO— la posesión de energía requiere la posesión Por Último, es preciso hacer referencia a algo que cada vez adquiere
de la cosa mueble que la produce, y el hombre no es un bien mueble, ni 111 lyor importancia en nuestra sociedad. Nos referimos a los datos o fi-
es susceptible de posesión. La mano de obra no puede ser objeto de tluros de naturaleza informática. Esta cue.stión tan actual, de la cual se
malversación porque no es «caudal público» (bien mueble, con todas las lia ocupado doctrina muy cualificada**, no ha tenido, a nuestro juicio,
características que conlleva). En esos supuestos resueltos por el TS no lina respuesta completamente satisfactoria en el nuevo Código Penal.
habrá malversación de mano de obra, aunque sí de los fondos públicos Es cierto que el CP de 1995 contempla figuras delictivas referidas
con que aquélla se sufraga*'*. en concreto a datos o ficheros informáticos, o que son cometidas a tra-
Cabría todavía quizás pensar si acaso el uso de mano de obra pu- vés de medios informáticos. Así, cabe citar la estafa (art. 248), los daños
diere ser subsumible en la conducta de uso tipificada en el artículo 434. (art. 264), o la revelación de secretos (art. 278), entre otras. Sin embar-
A nuestro juicio, tampoco aquí la mano de obra podría ser objeto mate- go, las modalidades de apoderamiento de los denominados «elementos
rial de malversación, puesto que el objeto material en este artículo viene lógicos del sistema», esto es, el software, los ficheros o los datos, siguen
descrito en los términos de «bienes muebles o inmuebles», y como es
siendo —también en el nuevo CP— conductas atípicas, tanto en el ámbi-
obvio la mano de obra no es un bien mueble, ni con más razón inmue-
ble ^s. to de los delitos patrimoniales, como de la malversación.
La dificultad en apreciar la tipicidad de estas conductas estriba en la
concepción del objeto material sobre la que se construyen no sólo el
cejal se sirvieron de un Alguacil del Ayuntamiento para el cobro de recibos de una urba- hurto, el robo o la apropiación indebida, sino también la misma malver-
nización particular. sación.
"También se puede traer aquí a colación la STS de 10 julio 1995, en la cual el Pre-
sidente de la Diputación Cántabra ordenó que se atendiera con fondos públicos la publica-
ción de cuñas radiofónicas y comunicados de prensa, citándose expresamente las senten- Son ilustrativas a este respecto las palabras del Prof. GONZÁLEZ R U S :
cias de la mano de obra del TS. Sin embargo, en esta sentencia se dice que «en el «LOS ficheros, los programas y la información que contienen pueden con-
supuesto de ahora ninguna duda tampoco existe al respecto, porque el caudal aquí cuestio- siderarse una cosa inaprehensible y, por tanto, en la terminología usual,
nado es, simplemente, el dinero efectivo contabilizado en los presupuestos de Cantabria». «incorpóreas», aunque su conceptuación como material o inmaterial, cor-
Este argumento se puede trasladar, mutatis mutandi, a la mano de obra. Lo que se poral o incorporal, resulta prácticamente indiferente. En cuanto «flujo elec-
malversa no son unos servicios o la mano de obra, sino el dinero público con que se tromagnético», resulta obligado concluir afirmando que a tenor del actual
paga.
tratamiento legal dado a la energía eléctrica no puede ser objeto material
'''En el mismo sentido que en el texto, se muestran contrarios a la inclusión de la
mano de obra dentro del ámbito del objeto material de la malversación, entre otros, FEI- del delito de hurto, robo o apropiación indebida, por ser objeto de una ti-
JOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: consideraciones generales, nue- picidad específica, que parte de la base de su inidoneidad para ser consi-
vas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley», 1997-2, p. 1687; derada «cosa mueble», en el sentido de los delitos de apoderamiento. Por
EL MISMO, en Comentarios al Código Penal, VVAA, Madrid, 1997, p. 1157; LÓPEZ BAR eso, tampoco los elementos lógicos del sistema pueden merecer esa califi-
JA DE QuiROGA, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, VVAA, t. III, Madrid,
1997, p. 4105; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial
del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, pp. 1246-1247, quienes al plantearse dichn
cuestión entienden que «estas conductas hubieran obtenido una mejor cobertura jurídica cit., p. 201, al estimar incluibles dentro de la expresión bienes muebles o inmuebles los
penal en el art. 434, mas la imposibilidad de integrar la mano de obra entre los bienc «despachos, instalaciones, mano de obra, instrumentos técnicos, medios de transporte,
muebles impide la tarea de subsunción»; RAMOS GIL, La malversación, en «Comentario etc.»; y QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1996, p.
al nuevo Código Penal», en Cuadernos de la Guardia Civil, año 16, n.° 15, p. 390, según 453, al afirmar que «se abre paso una concepción menos material y más contable o jurí-
el cual «es clara la no inclusión en este tipo del empleo de personal funcionario o laboral dica, como es la de distracción de bienes o servicios», si bien hace la matización que su
al servicio de las Administraciones Públicas para fines particulares, lo cual es merecedor «importe corre a cargo del erario público».
de sanción disciplinaria». A DE LA MATA BARRANCO le parece muy discutible entender "''Véanse al respecto, entre otros, GONZÁLEZ RUS, Aproximación al tratamiento penal
que la malversación se puede extender a la mano de obra (Los delitos de malversación. de los ilícitos patrimoniales relacionados con medios o procedimientos informáticos, en
en «Revista aragonesa de Administración Pública», n.° 11, diciembre 1997, p. 448). RFDUCM, Monográfico n." 12, 1986, pp. 107-164; ROMEO CASABONA, Poder informático
Por el contrario, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11." ed.. Valencia, y seguridad jurídica, Madrid, 1988, Scíuín este último autor, «la manipulación de datos
1996, p. 875, afirma que «el precepto [art. 434] viene a ciihni una de las lagunas má.s iní'ormatizados consiste en la incon < nnulilicación del resultado de un procesamiento
denunciadas de la anterior regulación, por cuanto se entendía > i- el uso para fines priva- automatizado de datos, mediante la ii nui de los datos que se introducen o ya conteni-
dos de inmuebles, mano de obra, mobiliario, etc., no estaba nprendido en el delito de dos en el ordenador en cualquic < de su procesamiento o tratamiento informá-
malversación», poniendo como ejemplos, entre otros, cuand • u(ili/.a «mano de obra tico, con ánimo de lucro y en ; tecro». Estas conductas «pueden ser realiza-
(carpinteros, fontanero», laidiniTos, ele.) para trabajos partit s«. Se muestran también das igualmente en el seno üc i> iones Pública, lo que nos trasladaría a los
partidarios de su inclusiox IÍIMIIAKRIA ZAKRABIÍITIA, MÍÍ/VC/ mn de caudiilrs públicos. delitos cometidos por los func(< ' 48).

I IS I 19
 LUIS ROCA AaAPnX)

cación, de manera que el apoderamiento de datos, informaciones o progra-

mas, no puede ser incluido, a mi juicio, dentro de las aludidas modalida-
des delictivas. Sf, en cambio, [...] cuando el objeto que se toma es el
soporte físico en que se contienen, o el papel en el que se transcriben por
impresora, produciéndose una materialización de las ideas, órdenes o ins-
trucciones que le dan contenido»".

Capítulo IV
LA RELACIÓN ENTRE EL SUJETO ACTIVO Y
EL OBJETO MATERIAL

Una vez examÍBados el sujeto activo y el objeto material del delito de

malversación, procede que estudiemos a continuación el tiltimo de los ele-
mentos comunes de nuestro delito. Éste hace referencia a la exigencia típi-
ca de una especial relación que ha de mediar entre los caudales piíblicos y
il funcionario, a saber: es preciso que los caudales o efectos públicos estén
a cargo» de la «autoridad o funcionario público» «por razón de sus fun-
ciones». No es suficiente una relación cualquiera del funcionario con el
iibjeto material del delito.
La necesidad de una relación específica entre el sujeto activo y el ob-
hU) material no es requisito privativo de la malversación propia, sino que
i s requerida igualmente en la llamada malversación impropia, según ten-
1 Iremos ocasión de comprobar cuando estudiemos, en el lugar correspon-
1 líente, esta última'.
De este modo, se plantea la importante cuestión de determinar el sen-
mío que deba atribuirse a las dos expresiones siguientes: «tener a su car-
II» y «por razón de sus funciones». De esta determinación dependerá en
iMicna medida el ámbito del delito.

I. lENENCIA A SU C A R G O : CUSTODIA DE LOS CAUDALES Y

SU DISPONIBILIDAD JURÍDICA.

Por lo que a la primera cuestión se refiere, tener los caudales públicos

"GONZÁLEZ RUS, Aproximación al tratamiento penal de los ilícitos patrimoniales re- «a su cargo» significa «teneilos a su cuidado o procura» 2. Supone —como
lacionados con medios o procedimientos informáticos, cit., p. 136.
En términos similares se pronuncia también el Prof. ROMEO CASABONA, para quien
los tipos penales tradicionales de enriquecimiento patrimoniírt ilícito muestran una sitúa ' Nos referimos a lo exif(rn> •I sujeto activo ha de «hallarse encargado» de
ción insatisfactora de lege lata para incriminar las conductas de manipulación de datos in los bienes en cuestión, o vi I Iministrador» de ellos. Vid. infra el Cap. X.
formati/.ados (véase Poder informálico y seguridad jurídica, cit., pp. 85-86, y en particti 'En este sentido le |>i I ^ los autores. Véanse, entre otros, LÓPEZ
lar .sobre el hurlo, pp. "i.^ Í7, lobrc la estafa, pp. 58-74, y sobre la apropiación indebidn BARJA DI-: QiiiKo(iA. Mtiiii lí l'orle especial, t. III, Madrid, 1990, p.
IM' 74-75). .^66, «al funcionario le iiu III i.ilcx»; Ol.ESA MlJÑilx), El delito de mal-

\'^\
 LUIS ROCA AOAnro EL DELITO DE MALVERSACIÓN DI. > AlHIALM POBLICOS

señala FKKRER SAMA— «un especial deber de conservación, custodia o in- dispensable». pudiendo, por lo tanto. trulurNC il • un ptxlcr de hecho o de
versión para fines y en condiciones determinadas»'. Dicha expresión figura (lerecho\ Nojgs necesario au£ja&.xa»diilciiA) i K ctos públicos los tenga el
ya en el CP de 1822 y se mantiene en todos los demás''. imicionario de un modo material o Uirccto. .sin" que es suficiente una dis-
En el vigente CP aparece recogida en los artículos 432 y 433. No se ¡•oiiihilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de disponer de la cosa
recoge este requisito, en cambio, en el artículo 434. Sin embargo^Tiay que Hinque sean otros quienes la detenten materialmente. Basta, por así decirlo,
entenderla implícitamente exigida conforme a una interpretación coherente ^\\\c pueda conseguir la detentación material mediante un acto o un hecho
con los preceptos inmediatamente anteriores al mismo, interpretación ésta a i|ue haga entrar los caudales en su disponibiUdad física*. Así, por ejemplo,
la que, por lo demás, no se opone la literalidad de dicho artículo 434. un Director General, un Ministro, el Presidente del Gobierno, etc., pueden
Conforme a ello, se puede entender que el CP de 1995 continúa en ser sujetos activos del peculado, en relación con los bienes que forman
este punto una tradición histórica que arranca, como dijimos, del primero parte del patrimonio de sus respectivas dependencias, sin que sea necesario
de nuestros Códigos penales. exigir que ellos mismos tengan la tenencia material de las cosas; basta que
En apoyo de la exigencia de ese deber de cuidado._Q.conservación se puedan disponer de ellas legalmente.
encuentra el hecho de que el legislador haya equiparado punitivamente a la
conducta activa («sustraer») el no impedir («consentir que otro sustraiga»), 'En este sentido, véase, entre otros, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos,
al haber tipificado un delito de comisión por omisión, según se verá en el 11 «NEJ Seix», t. XV, p. 819, quien indica que «vale tanto como tener la detentación
próximo Capítulo. iialcrial o la disposición jurídica»; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación de caudales
ruhlicos, en «Delitos contra la Administración Pública», Bilbao, 1997, p. 191; LÓPEZ
Que los caudales estén «a su cargo» supone una disponibilidad-O^io- HARJA DE QuiROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Madrid, 1990, p.
der del funcionario sobre el destino de dichos caudales, aunque ello no ne- Ui6, según el cual se abarca tanto los supuestos de «la tenencia directa y efectiva de los
cesariamente implique que el funcionario los tenga de forma tangible, en i ilúdales como aquellos en los que el funcionario puede adoptar decisiones vinculantes
su posesión, por lo que, «aunque, de ordinario, llevará consigo la posesión K-spccto de los mismos, aunque literalmente no los tenga en su poder»; MIR PUIG, De la
malversación de caudales públicos: propuesta de una nueva interpretación del artículo
[entendida como mera detentación material] de los caudales, ello no es in- '•'V del Código Penal, en CPC, 1991, p. 81, habla también de una «disponibilidad jurídi-
> ;i»; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 872, señala que
• lio se precisa la tenencia material, bastando con la posibilidad de disposición meramente
versación por sustracción de caudales o efectos públicos en el vigente Código Penal es- iiirídica»; OLESA MUÑIDO, El delito de malversación por sustracción, cit., p. 640, para
pañol, en «Estudios jurídicos en honor del profesor Pérez Vitoria», t. I, Barcelona, 1983, • luien «no puede equipararse a la posesión ya que por ser más amplia, comprende formas
p. 640, según el cual comporta «hallarse obligado a dar cuenta o razón ante un órgano- ik; intervención y gestión económica que no implican, como la posesión, la inmediata te-
público»; ORTS BERENGUER, Derecho Penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 709, los noncia»; OLIVEROS ROSELLÓ, La malversación en el Código penal de 1995, en «Cuader-
caudales «se encuentran bajo su custodia»; QUINTANO RIPOLLÉS, Curso de Derecho Penal, nos de Derecho Judicial», t. XXX (Los delitos de los funcionarios en el Código Penal de
Madrid, 1963, p. 510, supone que «se tengan bajo la custodia del funcionario»; el entre- l')95), Madrid, 1996, p. 286, al entender que implica «una posición de hecho o detenta-
comillado pertenece a SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, lón material de los bienes incluyéndose los supuestos de disposición meramente jurídica,
en RGU, 1966, p. 840. m exigencia única de detentación material y manteniéndose por tanto el criterio afirmado
'FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 187. I Mr la abundantísima jurisprudencia anterior que entendía que se producía la relación con
••Art. 463 CP de 1822: «Cualquier funcionario público que teniendo como tal a su lis caudales tanto en supuestos de detentación material o jurídica»; el entrecomillado cita-
cargo de cualquier modo la recaudación, administración, depósito, intervención o distribu- 1) en el texto pertenece a SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públi-
ción de caudales o efectos...». is, cit., pp. 840-841.
Art. 309 CP de 1848: «El empleado público que teniendo a su cargo caudales o Otros autores, en cambio, asimilan la expresión «o a su disposición», que se introdu-
efectos públicos...». i'i en 1963, a disponibilidad jurídica, mientras que «a su cargo» sería la simple tenencia
Art. 318 CP de 1850: «El empleado público que teniendo a su cargo caudales o ii:iterial: véanse ORTS BERENGUER, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1993, p.
efectos públicos...». I()8; y ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, en «Cuadernos de De-
Art. 405 CP de 1870: «El funcionario público que, por razón de sus funciones, le •cho judicial», vol. IV, Madrid, 1994, p. 170.
niendo a su cargo caudales o efectos públicos...». '•El funcionario o autoridad puede tener una disponibilidad fáctica sobre los caudales
Art. 480 CP de 1928: «El funcionario público que, teniendo a su cargo caudales o V gr., porque tenga el dinero entre sus manos), pero puede tener también una disponibi-
efectos públicos...». liad jurídica (v. gr., puede disinuici de los caudales a través de cheques, o incluso a tra-
Art. 399 CP de 1932: «El funcionario público que poi lazón de sus funciones, te- es de un ordenador —STS i' lo 1994—, cambiando el dinero de una cuenta pú-
niendo a su cargo caudales o efectos públicos...». hca a una propia). En M'HII ' i <MI rl conocido asunto de las divisas, el TS ha
Art. 394 CP de 1944: «El funcionario público que su.sí'.iore, o consintiere que otro i-ftalado que el llevar el i 'TCS ptir parte del funcionario, era equiva-
sustraiga, los caudales > i-fcclos piihlicos que tenga a su caigo por razón de sus funcio •ntc a la tenencia do l:i y por tanto, que las divisas estaban a su
nes...» :irgo. Véase, al res| in|«ii IZ MONTES, El delito de malversación de
La reforma de H nlrodn ' Ui expresión «o a su disposición». Ilúdales públicos. i n

152 ISl
 LUIS ROCA AOAPITO til DBLITC) 1)1- MALVERSACIÓN UB CAUDALES PllBLICOS

Esta acepción amplia de disponibilidad ha sido reconocida también

por la jurisprudencia^. Especialmente significativa, al respecto, es la STS
de 29 enero 1993, en la que se señala; acto o un hecho que le haga entrar dentro de su disponibilidad fáctica. Por lo tanto, el tér-
mino «posesión» utilizado por el legislador italiano había sido reconducido al más amplio
«La frase en cuestión, tener los caudales «a su cargo», típica del Dere- de detentación, significando más o menos lo mismo que en nuestro país «tener a su cargo».
cho Histórico español, vale tanto como tener la detentación material o la dis- Con la nueva formulación del art. 314 Códice pénale, que prevé que el funcionario público
posición jurídica de los mismos, y esta acepción amplia fue aceptada por la o el encargado de un servicio público tenga la posesión o de cualquier modo la disponibili-
jurisprudencia. En todo caso lo decisivo es la disponibilidad jurídica...». dad del dinero o de cosa mueble ajena, queda superada definitivamente la tesis civilística
que patrocinaba un concepto de posesión equivalente en el orden penal y en el civil, como
poder de hecho sobre la cosa correspondiente al ejercicio de un derecho real. La Ley 86/
Conforme hemos señalado más arriba, la expresión «a su cargo» data 1990 ha resuelto la cuestión en favor de la autonomía del concepto penal. Pero, la introduc-
del Código de 1822 y se mantuvo invariablemente en los posteriores. No ción del término «disponibilidad» no ha modificado, sino sólo ha acentuado, el susodicho
concepto de poder jurídico sobre la cosa, que venía siendo defendido por la mayoría de la
obstante, en la reforma que en 1963 se introdujo en nuestro Código, se
doctrina. Véanse, entre otros. ALTA VILLA, Pubblica Amministrazione (Delitti dei pubhlici uf-
adicionó a dicha exigencia la de «o a su disposición». Esta adición ha sido ficiali contra la), en «NDI», t. X, Tunn, 1939, p. 936, para quien la posesión «implica no
valorada negativamente por la doctrina ^ que la consideró innecesaria. In- sólo una detentación material, sino también la disponibilidad de la cosa, y ésta no sólo
necesaria por cuanto que si con ello se quería hacer referencia a la dispo- como posesión material (detentación), sino también como mediata, consistente en el derecho
nibilidad jurídica, ésta ya se entendía comprendida, tanto por la doctrina derivado del propio cargo a disponer de la cosa»; ANTOLISEI, Manuale di Diritto Pénale.
Parte Speciale, t. II, Milán, 1995, pp. 280-281; BASILE/CAPALDO, / delitti dei pubblici uffi-
como por la jurisprudencia, en la expresión tradicional «a su cargo»; y de ciali contra la Pubblica Amministrazione, Milán, 1996, p. 49; COLACCI, // cancetto di pos-
otra parte, la adición de referencia tampoco se ejecutó de forma muy feliz, sesso nel delitto di peculato, en SP, 1969, pp. 249-253, con referencias sobre la citada dis-
dado que ello se hizo de un modo incompleto, pues no se introdujo en to- cusión entre autonomistas y civilistas; D E ROBERTO, Appunti sul peculato, en «Arch. Pen.»,
dos los tipos de la malversación, como, por ejemplo, en el del artículo 1959, II, pp. 303-306, con una clara exposición de las distintas posiciones de los autores so-
bre la extensión del concepto de «possesso» en el ait. 314 CP italiano; FIANDANCA/MUSCO,
396, donde no había razón alguna para dejar de hacerlo^''°. Dicha expre-
Diritto pénale. Parte speciale, vol. I, Bolonia, 1988, p. 144; GALLO, Sul possesso nel delitto
sión («o a su disposición»), por ser superflua —al encerrar un pleonasmo— di peculato, en «Arch. Pen.», 1952, II, pp. 383-387; GROSSO, Riforma dei delitti dei pubbli-
fue suprimida con buen criterio por el CP de 1995". ci ujficiali contra la pubblica amministrazione: pregi e difetti del testo «2 maggio 1989», en
RIDPP, 1989, p. 1155; MANZINI, Trattata di Diritta Penal Italiano, t. V, Tunn, 1962, pp.
126-128; PAGLIARO, Principi di Diritto Pénale. Parte speciale. Delitti dei pubblici ujficiali
'Véanse las SSTS 18 mayo 1963, 2 julio 1963, 17 abril 1964, y entre las más re- contra la pubblica amministrazione, Milán, 1992, pp. 52-57; PALAZZO, Peculato, en VVAA
cientes las de 12 enero 1990, 10 abril 1990, 22 mayo 1990, 4 abril 1991, 28 junio 1991, «1 delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione», Turín, 1996, pp. 10-13;
5 febrero 1993, 27 mayo 1993, y 13 junio 1995, entre otras. PoLizzi DI SORRENTINO, Appunti in tema di peculato, en «Arch. Pen.», 1971, II, pp. 44-45
"DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 819; OLESA MUÑIDO, El (especialmente la nota 7 donde da una amplia exposición de la doctrina y jurisprudencia so-
delito de malversación por sustracción, cit., pp. 642-645; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho bre la discusión que se planteó en Italia respecto de si el concepto de posesión en Derecho
penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p. 1183 nota 11, indica además que su in- penal debe ser autónomo del ofrecido en el Derecho civil); Riccio, 7 delitti contra la pub-
clusión se excedía de la autorización dada por la ley de bases; SUÁREZ MONTES, El delito blica amministrazione, Turín, 1955, pp. 169-173; SCARDIA, Osservazioni sulla nozione di
de malversación de caudales públicos, cit., pp. 842-843. po.ise.'iso nel reato di peculato, en GP, 1949, II, pp. 221-231, con amplias referencias sobre
''Vid. infra, sobre la discusión doctrinal a la que dio lugar tal omisión, el apartado I. la citada discusión entre «autonomistas» y «unitarios» de la posesión; ScoLozzi, Lineamenti
1. a) c') del Cap. VIH. del peculato, en RP, 1960, II, pp. 291-312 (sobre el tema de la posesión, pp. 297-301); SE-
'"Otra posible interpretación del valor que pudiera darse a la expresión «o a su dis- CIRETO/DE LUCA, / delitti dei pubblici ujficiali cantro la pubblica amministrazione, Milán,
posición» como relevadora de la anterior exigencia de que los caudales estén a cargo del 1995, pp. 97-104. s'
funcionario por razón de sus funciones, fue ya suficientemente rebatida por la doctrina El Derecho portugués también define la relación que debe existir entre el sujeto activo
más autorizada en la materia, pues ya la tenencia a su cargo o a su disposición, habrá de y el objeto material de una forma muy abierta. Se recoge en dicho ordenamiento una rela-
estarlo en todo caso «por razón de sus funciones». Véase, por todos, SUÁREZ MONTES, El ción que no se circunscribe únicamente a un vínculo material, sino que va más allá. Así, los
delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 843, quien indica que dicha expresión arts. 375 y 376 del CP portugués disponen lo siguiente: «que Ihe tenha sido entregue, esteja
«tiene que ser tomada e interpretada dentro del contexto normativo de que forma parte». na sua posse ou Ihe seja acessível». Vemos como la última expresión amplía tanto la rela-
" E n el Derecho comparado también se exige una relación similar a la existente en ción, que no supone una mera relación fácdca, sino que implica también una disponibilidad
nuestro ordenamiento. jurídica (accesible lo puede ser una cosa no sólo materialmente, sino también jurídicamente).
El Códice pénale italiano exigía antes únicamente la posesión del dinero o de las cosas Por lo tanto, la última codificación del Derecho penal portugués se acerca mucho a nuestra
muebles. Sin embargo, la doctrina de aquel país se había esfor/ u'o por dar al término una concciición sobre la relación ciilro sujeto activo y objeto material. Véase MAIA GONCALVES,
interpretación amplia, en el scniidn iK- mera detentación, sin ni idud de que corresponda Códifio penal portugués, Cou' > I9')(i pp. 938 y ss.
al ejercicio del derecho de pn>pjcil il o de otro derecho real, ^ ñas de pcnnilir, por otra A la inversa de lo que !'• on imiugal, el ordenamiento francés es muy parco en
pune, que la detentación no »cii iinn- líala o maicrial, sino que- i la ser medíala o Ikticia, la descripción de dichu rcla» lnniim Uisc a indicar: «qui lui a été remis» (arts. 432-15
es decir, que el funciiiii>i«i> iHicila 'Hiiscguit hi detcniución mi i del objeto mediante un y 16 y 433-4 Code penal), i • ii. «p" 'c haya sido remitida, con lo cual parece que la

IM 155
 LUIS ROCA AGAPIH) Bl, DBLITO Dli MALVERSACIÓN DB CAUDALBS PÜBLICOS

II. TENENCIA POR RAZÓN DE SUS FUNCIONES. CRITERIO icnencia de los caudales ha de existir una determinada relación. Al decir
AMPLIO VERSUS CRITERIO ESTRICTO. (le SUÁREZ MONTES, ha de darse «una relación de dependencia inmediata.
l'.s decir, una competencia específica por caer dentro del ámbito de atribu-
Según hemos indicado al comienzo de este capítulo, la relación que ciones propias del cargo» "'; o, como dijera FERRER SAMA, el funcionario
une al funcionario con los caudales no se agota en que los tenga «a su ha de tenl;ir«conTéspecto a los caudales o efectos un especial deber de
cargo», sino que han de estarlo además «por razón de sus funciones». conservación, custodia o inversión para fmes y en condiciones determina-
Conforme señalara en su día SUÁREZ MONTES'^, y con él luego otros au- das» '•'.
tores '^ esta proposición puede ser interpretada en dos sentidos: uno, en un La jurisprudencia, en cambio, ha mantenido una postura vacilante al
sentido estricto, y otro, en un sentido lato. respecto, pues en unas sentencias el TS sigue un criterio estricto'\ mien-
En_sentido lato es equivalente a «con ocasión de» o «en consideración tras que en otras opta por un sentido amplio'' de la expresión analizada;
a», «de suerte que —conforme señala el Prof. SUÁREZ MONTES—"com- con todo, más bien parece optar por este último criterio si tomamos en
prenderá toda entrega o tenencia a la que haya dado lugar el ejercicio de cuenta estadísticamente el número de las mismas.
cualquier función pública» ". Este concepto amplio implica que se conside- La interpretación estricta que se acaba de exponer viene corroborada,
ren relevantes, a efectos del delito de malversación, todas aquellas situacio- a nuestro juicio, por los trabajos parlamentarios de elaboración del CP de
nes en las que un funcionario público tenga la disponibilidad de hecho de 1995. Como es sabido, la expresión «por razón de sus funciones» surge
los caudales, aunque sólo sea por una circunstancia ocasional, como pueda por primera vez en el CP de 1870 2°. Desaparece en el de 1928, pero vuel-
ser el que se sirva del cargo para obtener dicha disponibilidad.
Este criterio, sin embargo, no es el aceptado en nuestro país por la
doctrina mayoritaria'\ la cual defiende que entre la función pública y la quien es partidaria de una interpretación amplia de la expresión «por razón de sus funcio-
nes» en virtud de su configuración del bien jurídico protegido en la malversación, que se-
gún ella, además del erario público, es la confianza de los ciudadanos en el manejo de los
relación no es tan amplia como en los otros ordenamientos, pues esa expresión supone fondos públicos. Cfr., sin embargo, la crítica efectuada más arriba a una configuración tal
que el funcionario ha de tener la cosa entre sus manos. Véanse, por todos, aunque se re- del bien jurídico protegido, en el epígrafe II. 5. del Cap. I.
fieran a la regulación anterior, MERLE/VITU, Traite de Droit criminel. Droit penal spéciat, "* SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 837.
París, 1982, p. 271 y 273; VITU, Soustractions e détournements commis par les compla- " F E R R E R SAMA, Comentarios al Código penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 187.
bU's et dépositaires publics, en «Juris-Classeur Penal», vol. 2, París, 1984, p. 10; VOUIN/ En el CP de 1822 se hacía referencia expresa a las funciones de «recaudación, admi-
RA.SSAT, Droit penal spécial, t. I, París, 1976, p. 523. En relación con la regulación del nistración, depósito, intervención o distribución» (art. 463). Vid. nota 4 de este Capítulo.
nuevo CP francés, véase MAYAUD, Code penal commenté, VVAA, París, 1996, p. 731. " E n este sentido cabe citar, entre otras, las SSTS de 21 abril 1885, 30 octubre 1953,
'^SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 837. 8 marzo 1954, 26 octubre 1957, 8 mayo 1961, 7 abril 1962, 11 febrero 1963, 21 febrero
"Véanse, entre otros, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 819; 1963, 15 enero 1965, 15 enero 1966, 13 junio 1984, 4 diciembre 1985, 6 junio 1986, 16
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Madrid, diciembre 1987, 29 febrero 1988, 12 marzo 1994, 22 febrero 1995.
1990, p. 364; M I R PUIG, De la malversación de caudales públicos, cit., p. 82; ZABALEGUI "Así, las SSTS de 22 febrero 1960, 17 enero 1966, 28 abril 1966, 23 diciembre
MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., p. 171. 1967, 20 octubre 1970, 30 enero 1984, 6 junio 1986, 26 junio 1989, 10 octubre 1989, 19
'••SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 837. octubre 1989, 16 noviembre 1989, 12 enero 1990, 10 abril 1990, 22 mayo 1990, 28 junio
"Véanse, entre otros. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. Parte e.speciat. 1991, 6 mayo 1992, 14 mayo 1992, 5 febrero 1993, 27 marzo 1993, 27 mayo 1993, 22
Barcelona, 1991, p. 451; D E LA M A T A BARRANCO, LOS delitos de malversación, en «Re- abril 1994, 30 noviembre 1994, 25 mayo 1995, 31 enero 1996, 10 enero 1997, 13 febrero
vista aragonesa de Administración Pública», n." I I , diciembre 1997, p. 449; DÍAZ PALOS, 1997, 22 julio 1997. '^
Malversación de caudales públicos, cit., p. 819; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación ^"Algunos autores, en comentario al CP de 1870, no se mostraron muy conformes
de caudales públicos, cit., p. 192; FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, con su introducción, por considerarla innecesaria. Así, GROIZARD señaló, en sus comenta-
Madrid, 1956, p. 187; GROIZARD, El Código penal de 1870, t. IV, Madrid, 1912, pp. 304- rios a dicho Código, que «basta que el sujeto de la sustracción sea un funcionario, y que
305; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, l. 111, Madrid, el objeto sobre que recaiga sean caudales públicos puestos á su cargo. ¿A qué añadir que
1990, p. 364; M I R PUIG, De la malversación de caudales públicos, cit., p. 82; MUÑO/, además de estar á su cargo estos caudales, han de estarlo precisamente por razón de sus
CoNBE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p, 872; OLESA MUÑIDO, El delito funciones? Todo empicado público paiiuipa en general del ejercicio de funciones públi-
de malversación por sustracción, cit., pp. 646-648; OLIVEROS ROSEI.I.Ó, IM malversación cas, por disposición inmediata de I:i ¡uir elección popular ó por nombramiento de au-
en el Código Penal de 1995, cit., p. 287; ORTS BERENGUER, Derecho penal. Parte espe- loridad competente. Pero cada ciii I in-nc y ejerce, por razón del destino que sirve,
cial. Valencia, 1996, p. 709; PACHECO, El Código penal concardado y comentado, t. II, funciones públicas especiales t ii I ' líenlo de la responsabilidad en el delito que
Madrid, 1856, p. 509; QuiNTANO RlPOLLÉs, Tratado de la Parle E.speciat del Derecho examinamos sólo al cu.so de « I-, especiales obligaciones, es estrecharlo dema-
Penal, 1. II, Madrid, 1964, p. 883; SuARiy. MONTES, El delito de malversación de cauda- siado y puede dar lugar A dri Milicicntc en algunas circunstancias los intere-
les públicos, cil., p. 9. Kcs públicos. El funcionario •r |X)ncn accidentalmente fondos públicos por
En conlru, ZAnAi.il< • MuÑrw. l/i malversación de caudales públicos, cil., p 172. autoridad compéleme y de olí l.iliii & la fidelidad debida al Estado que en él

156 n?
 LUIS ROCA AÍIAIM I' Bl l i l i I I I ) l>ll MALVERSACIÓN DB CAUDALES PIJBLICOS

ve de nuevo en el de 1932, manteniéndose iKsde rnionces hasta el mo-

mento actuaP'. Si hubiese sido intención »ii I Icgisl.ulor de 1995 romper
con el criterio tradicional", habría suprimido la refciviicia a esta expresión, cosa y el ejercicio de la función o del servicio, relación que no puede derivar de la mera
i^ero no lo hizo. Al contrario, la mantuvo y con la expresa intención de ocasionalidad (/ delitti del pubblici ujficiali contra la pubblica amministrazione. Ñapóles,
seguir un criterio estricto, según se desprende de la justificación de la en- 1966, p. 65). PAGLIARO, por su parte, señala que esta expresión no puede ser considerada
mienda que dio lugar a su inclusión en el CP. como equivalente a «con ocasión de la función o servicio», sino que hace referencia a una
dependencia funcional de la posesión al ejercicio de la función pública (Principi di Diritto
La justificación de esa enmienda (núm. 93 presentada por el Grupo Pénale. Parte speciale. Delitti del pubblici ufficiali contra la pubblica amministrazione, Mi-
Parlamentario Vasco en el Congreso de los Diputados), es bastante ilustra- lán, 1992, p. 57). Otros autores que siguen este criterio son: ALTA VILLA, Pubblica Amminis-
tiva al respecto: trazione (Delitti dei pubblici ufficiali contro la), cit., p. 936; BERNIERI, Ancora sul possesso
per ragioni di ufficio, en ADPP, 1940, pp. 357-360; BETTIOIVCALDERONE, Peculato ed inte-
«El delito de malversación de caudales públicos sólo debe entrar en jue- resse privato in atti di ufficio, Milán, 1973, p. 240; CAGLI, Peculato e malversazione, en
go cuando exista un "abuso de función". Si el funcionario se apropió de «Digesto delle Discipline Penalistiche», 4." ed., Turín, 1995, p. 339; CASALINUOVO, Sull'ap-
propriazione indebita del pubblico ufficiale, en RIDP, 1940, pp. 333-334; CECCOBELLI, //
caudales públicos que le han sido confiados, pero no por razón de su cargo, delitto di peculato, Milán, 1997, p. 43; DE ROBERTO, Appunti sul peculato, cit., pp. 306-
cometerá una apropiación punible, pero no quebranta un especial deber de 307; GoGLiA, Possesso per ragione di ufficio nel delito di peculato, en «Arch. Pen.», 1950,
lealtad, ni se prevale del cargo, ni infringe especiales deberes derivados del II, pp. 463-465; LEVI, Delitti contra la pubblica amministrazione, cit., p. 150; LOLLINI, Dei
cargo» ^'. delitti contro la pubblica Amministrazione, en «Enciclopedia del diritto pénale italiano» (di-
rigida por E. Pessina), vol. VII, Milán, 1907, p. 42; MAGGIORE, Derecho penal. Parte espe-
cial, vol. III, Bogotá, 1955, pp. 170-171; FLICK, // delito di peculato. Presupposti e struttu-
Por lo demás, este criterio estricto también ha sido el adoptado por ra, Milán, 1971, pp. 176 y ss.; POLIZZI DI SORRENTINO, Appunti in tema di peculato, en
los ordenamientos de nuestro entorno, ya que imponen, igualmente, la ne- «Arch. Pen.», 1971, 11, p. 47; RANIERI, Manuale di Diritto Pénale, vol. II, Padua, 1962, p.
cesidad de que el funcionario tenga los bienes en razón de una competen- 191; ROMANELLI, La ragione di uffiício nel peculato, en ADPP, 1934, pp. 1293-1298; SCAR-
cia específica^". DIA, Osservazioni sulla nozione di possesso nel reato di peculato, en GP, 1949, II, p. 229.
Tampoco faltan excepciones a esta opinión mayoritaria. Así, se muestran contrarios a mante-
ner un criterio estricto de «per ragione del suo ufficio», entre otros, MIRANDA, // peculato
di pensioni INPS da parte di un pubblico ufficiale che non appartenga alVAmministrazione
depositó su confianza, y no debe servirle de excusa, para eludir la responsabilidad como della Previdenza Sociale, en GP, 1966, II, p. 1173, ya que entiende que la razón del cargo
autor del delito de malversación, el alegar que, por la índole de las funciones especiales no va necesariamente identificada con la competencia del funcionario público..., bastando
de su destino, aquellos fondos no estaban á su cargo». Véase GROIZARD, El Código Penal una relación de simple causalidad entre la posesión, incluida la mediata, del dinero y el
lie 1870 concordado y comentado, t. IV, Madrid, 1912, pp. 304 y 305. Sin embargo, ejercicio de las funciones propias del cargo; Riccio, / delitti contro la pubblica amministra-
como acertadamente señala SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales pú- zione, Turín, 1955, pp. 175-176, quien entiende que «no debe necesariamente referirse a la
blicos, cit., p. 838 nota 14, los reparos de dicho autor están orientados más bien a que competencia estrictamente legal, sino que es suficiente que el dinero o la cosa mueble sea
puedan ser excluidos los supuestos de desempeño interino. entregada en consideración de la función o servicio»; SCOLOZZI, Lineamenti del peculato, en
^' Por lo que a la regulación histórica se refiere, vid. nota 4 de este Capítulo. RP, 1960, II, p, 301.
"El criterio estricto no fue el mantenido en el proceso de reforma penal acaecido en En Francia también se sigue el criterio de la competencia específica. Si los bienes no
lispaña en estas dos illtimas décadas. Antes al contrario, es de destacar que en ninguno de están a su cargo en virtud de las funciones del funcionario se debe encuadrar la conducta
los intentos de Código penal se había recogido el requisito de la tenencia «por razón de dentro del art. 314.3, que castiga el abuso de confianza. Dicho artículo se aplica cuando
sus funciones» (véanse los arts. 482 y ss. del Proyecto de 1980; 409 y ss. de la PANCP los bienes han sido remitidos o entregados a un funcionario público «con ocasión de sus
de 1983; 413 y ss. del Proyecto de 1992 y 410 y ss. del Proyecto de 1994). liniciones», como sucede, por ejemplo, cuando la entrega sea debida a «la confianza que
"Véase el BOCG, Congreso de los Diputados, de 6 de marzo de 1995, Serie A, le inspira, o por un error provocado intencionalmente por el funcionario en el particular»
ntím. 77-6 (los subrayados no aparecen en el original). ( MERLE/VITU, Droit penal spécial, París, 1982, p. 273). También siguen el criterio estríe-
"La mayoría de los ordenamientos de nuestro entorno han recogido también la ex- lo, entre otros, GARRAUD, Traite théorique et pratique du Droit penal frangais, 2.' ed.,
presión «por razón de sus funciones», u otras similares. Así el Códice pénale italiano hu- I'arís, 1900, pp.14-15, quien contrapone la regulación francesa con la belga (art. 240 CP
illa de «per ragione del suo ufficio» (art. 314), el Code penal francés se expresa en lo» l'c'lga: «Será castigado con reclusión todo funcionario u oficial público y toda persona en-
términos de «en raison de ses fonction ou de sa mission» (art. 432-15) y el Code penal ' argada de un servicio público que hubiere distraído dineros públicos o privados, efectos,
portugués dice «em razao das suas fungóes» (art. 375). ilncumentos, títulos, actas o efectos mobiliarios que estuviesen entre sus manos, sea en
La doctrina italiana es partidaria —al igual que la nuestra— de exigir una competenciu ' ntud o sea en razón de su cargo), ya que mientras en ésta basta con que los objetos se
específica, al contrario de lo que viene considerando la jurisprudc-iuia de aquel país. En esle iicuentren entre sus manos con ocasión de sus funciones, en aquélla, en cambio, se casti-
sentido cabe citar a MANZINI, quien exige que la entrega al funcii nio público del dinero o a el abuso del cargo público y rm il abuso de la cualidad de funcionario público; VÉ-
(le otra cosa mueble tenga su causa en la específica competencia ' mismo, mientras que si iiN, üroil penal spécial, París, 1"^ p. 269; VITU, Soustractions et détournements com-
se debe a un hecho abusivo no habrá peculado, sino otro delito xiilalo di Diríllo Penal* ii.v par les complahles el dépin ft puhtics, cit., pp. 10-11; VOUIN/RASSAT, Droit
liídiano, i. V, Turín, 1962. pp. 124-125). PANNAIN, por su parte, >.>.asidora que la expresión I-nal spt'cial, t. 1, París. 1976, p Un relación con la regulación del nuevo CP fran-
per ragione del suo ulTieiO» implica la existencia de una relación entre la |H)sesión de la i's, véase MAYAUD. Í W * p^nnl . .«i^ VVAA, París, 1996, p. 731.

158 159
 LUIS ROCA AOAPIKi EL DELITO Dli MALVERSACIÓN I MIDAl I s l'OBLICOS

Por Otra parte, cabe indicar, siguiendo a PACHECO ^\ que los funciona- No habrá, por tanto malversación, i in.i Im KclVilado SUÁRKZ MON-
rios pueden estar encargados de un modo interino de los caudales o efec- I I-.S, «en todos aquellos supuestos en que lu n pelón o tenencia obedezca
tos públicos, con lo cual, durante dicho espacio de tiempo pueden cometer .1 una entrega abusiva, como sucederá, vcrbijii K I.I, cuando la recepción del
el delito de malversación. Esta posibilidad ha sido reconocida de forma ge- lunero o de otro efecto provenga de un acto .ulministraiivo sustancialmente
neral por la doctrina 2^ y la jurisprudencia 2^. I legítimo ^^ o de usurpación^'', o de abuso de oficio o de dolo constitutivo
lie engaño. Estos casos serán sancionados con las penas de la estafa o de
la apropiación indebida, agravadas por la cualidad piiblica del sujeto, deter-
minante de los tipos cualificados previstos en el artículo 403 [hoy 438]» 5°.
En cuanto al Derecho portugués, parece seguir un criterio amplio en la configuración de
la relación entre el sujeto activo y el objeto material, puesto que basta con que los cauda-
les fuesen accesibles al funcionario en virtud de las funciones que ejerce, sin necesidad de
que tenga unas concretas funciones de custodia y gestión de tales caudales. Véase MAIA
GoNCALVES, Código penal portugués, Coimbra, 1996, p. 939. III. LA TRASCENDENCIA DE ESTA RELACIÓN ESPECÍFICA.
Por último, es preciso hacer alguna referencia a la regulación que establecía el anti-
guo § 350 StGB al respecto, aunque, como ya sabemos, ha sido derogada por la EGStGB
de 2 de marzo de 1974. Esta regulación se apartaba del criterio estricto de «por razón de
sus funciones.». Dicho parágrafo exigía simplemente que el objeto material del delito de
La relación específica entre el funcionario y los caudales comporta,
malversación se recibiese por el funcionario por su condición («con carácter oficial»), .egúñTieiños"vrsto, la presencia de un deber de cuidado y custodia de tales
aunque no fuere competente para ello. Véase, a este respecto, entre otros, THEIS, Der Be- laúdales. Si el funcionario sustrae o usa indebidamente caudales públicos
griff des Gewahrsams bei der Amtsunterschlagung, en SJZ, 1949, pp. 254-260, quien hace i|ti£ tiene a su cargo por razón de sus funciones, dicha conducta deviene
referencia a una resolución del Kammergericht (Tribunal de Cámara) por la cual se hace
responsable de malversación (Amtsunterschlagung) al funcionario que se apropia de cosas I elevante para el Derecho penal no sólo por su ataque al patrimonio, sino
que tenga en Mitgewahrsam. Como es sabido, en Alemania existe una distinción —de la líimbién por el quebrantamiento de las obligaciones de custodia, conserva-
cual nosotros carecemos— entre Alleingewahrsam (tenencia o custodia en exclusiva) y i lón y gestión que sobre él recaen. En la malversación no se castiga cual-
Mitgewahrsam (tenencia o custodia conjunta). En la Alleingewahrsam el servidor de la po- i|nicr ataque al patrimonio (público), sino más bien la forma en que éste se
sesión tiene la tenencia si ejerce el poder no sólo al lado del dueño, sino en su lugar,
mientras que ostenta la Mitgewahrsam si la ejerce meramente al lado del dueño. Sobre la produce.
explicación de estos términos, véase, ENNECERUS/KIPPAVOLF, Tratado de Derecho Civil, Según expusimos en el Capítulo dedicado al bien jurídico protegido
tomo III, vol. 1, (trad. de la 32.» ed. alemana por B.Pérez González y J. Alguer Mico),
Barcelona, 1936, p. 37. Para el autor de referencia es indiferente la relación que un^ al
funcionai'io con los objetos (ya sea Allein- o Mitgewahrsam). Lo importante, segiín él, es
que el funcionario se apropie de cosas que se encuentren bajo su custodia (p. 257). En i.arzo 1952, 20 marzo 1961, 17 enero 1966, 1 abril 1968, 21 mayo 1968, 6 marzo 1981,
este sentido, véase también BRAND, Amtsunterschlagung bei Mitgewahrsam?, en NJW, 14 mayo 1981, 19 diciembre 1981, 6 junio 1986, 31 mayo 1990, 4 diciembre 1992.
1948, p. 548; GROETSCHEL, Die Problematik des § 350 StGB, en NJW, 1954, pp. 1108- " En el seno de la doctrina italiana es también opinión común el que la tenencia a su
1109, quien hace referencia a esta distinción entre custodias, concretamente al comentar ligo (en Italia, la posesión o la disponibilidad) debe haber sido adquirida lícitamente,
una sentencia del Bundesgerichthof (Tribunal Supremo Federal), si bien matiza que, a su i-ansc, entre otros, DONDINA, Elementi distintivi e possibilitá di concorso tra i delitti di
juicio, no es igual el concepto de custodia en el § 350 que en el § 246 (apropiación inde- ' ululo, malversazione, peculato mediante profitto dell'errore altrui, concussione, e abu-
bida). Es más, este autor considera que «la malversación se orienta hacia otro bien jurídi- • ili iifjicio, en SP, 1939, II, p. 148; LEYI, Tratatto di diritto pénale. Delitti contro la
co protegido [distinto del patrimonio], el derecho del Estado al deber de confianza y a la il'l'lica amministrazione, Milán, 1935, p. 175; MANZINI, Tratatto di diritto pénale italia-
honradez de sus funcionarios» (p. 1108, y especialmente nota 6 con ulteriores referencias). >. 1. V, Turín, 1962, pp. 124-125; PANNAIN, 7 delitti dei pubblici ufficiali contro la pub
Sobre estos conceptos de custodia, véanse, entre otros, MICELLI, Der Begriff des Gewahr- lica amministrazione. Ñapóles, 1966, p. 64; POLIZZI DI SORRENTINO, Appunti in tema di
sams im Strafrechte, en «Strafrechtliche Abhandlungen», n." 72, Breslau, 1906 (reimpre- rculalo, en «Arch. Pen.», 1971, II, p. 46; RANIERI, // possesso per ragione d'ufficio o di
sión 1977, Frankfurt a.M./Tokyo), quien respecto de la relación que une al funcionario •rvizio nel peculato, en SP, 1963, p. 133; EL MISMO, // possesso nel peculato, en SP,
con los caudales dice lo siguiente: «no todo funcionario que comete una apropiación es ''71, p. 402; Riccio, Peculato e malversazione, en «NssDI», t. XII, Turín, 1965, p. 739;
un autor de malversación, sólo aquel que haya recibido el objeto en cualidad oficial o lo ( OLOZ/.I, ¡Áneamenti del peculato, en RP, 1960, II, p. 302.
tenga en custodia. Aquí la palabra "custodia" [Gewahrsam] tiene un significado técnico- "Especialmente interesantes son, al respecto, las SSTS de 23 octubre 1891 (citada
penal, como poder de disposición»; SOLTMANN, Der Gewahrsamsbegriff in <) 242 StGB, i>r el referido autor), y las más recientes de 13 junio 1984, 12 marzo 1994 y 22 febrero
en «Strafrechtiliche Abhandlungen», n." 349, Breslau, 1934 (reimpresión 1977, Frankfurt ''95, entre otras, sobre supuestos en que un funcionario recaudaba impuestos sin estar
a.M./Tokyo), especialmente sobre el concepto de Mitgewahrsam, véanse las pp. 76-82. utorizado para ello.
"PACHECO, El Código penal concordado y comentado, t. II, Madrid, 1856, p. 509. "'SuÁRiiz MONTES, El detii» de malvi-rsación dr caudales públicos, cit., p. 839.
2''Véase, entre otros, SUÁKIÍZ MONTES, El delito de malversación de caudales públi- En el mismo sentido, cnn no» / I'AIUS, Malversación de caudales públicos,
cos, cit., p. 838, que se adhiere a la postura de PACHECO. II.. p. 819; LÓPR/. BARJA DI ' IMKO imud dr Derecho penal. Parle especial, 1. III,
^1adríd, 1990, p. 365; Miifii "NIM 'r«'ifi i<imil. Parte especial. Valencia. 1996,
"Véanse, entre otras, las SSTS 6 julio 1944. 13 febrero 1951. 23 oclubre 1951, 15 1 872,

160 \i'\
 LUIS ROCA AOAIMTO EL DELITO DE MALVERSACIÓN AUDALES PllBLICOS

en nuestro delito", el legislador ha optado, en estos supuestos, por con- iicede en el CP. Efectivamente. Si atcntlimos a lo dispuesto en el artículo
traer la autoría a un determinado ámbito de personas que tienen una espe- 1.18, comprobamos que en él se castiga I i apropiación indebida cometida
cial posición de deber, cuya infracción hace surgir en su conducta un plus |Hi! un funcionario abusando de su cargo, lista figura dehctiva tiene penas
ilisvalorativo. Se añade el disvalor del abuso por parte del funcionario de nisiblemente inferiores a las de la malversación^''. Conforme a ello, y se-
su concreta relación con los caudales, que, a nuestro juicio, pasa a ser 'iin tiene ya señalado la doctrina, en el delito de malversación «no basta,
lambién elemento informador de toda la regulación de la malversación, piKs, prevalerse de la función pública. El abuso del cargo para cometer la
contribuyendo a configurar el contenido material del injusto típico como la di'I nodación constituye otro delito, el del art. 403 CP [hoy 438]. Para que
lesión de la correcta gestión de los fondos públicos. I laya malversación es menester que los caudales públicos estén especial-
Esta especial relación entre el funcionario y los caudales es lo que mente confiados al funcionario o asimilados» 3^.
(iota a la malversación de una naturaleza no meramente patrimonialista, y
lo que también justifica que se encuentre regulada dentro del Título de los
delitos contra la Administración pública. El que el ataque al patrimonio "De un cotejo entre las penas del art. 432 y del 438 se desprende que las de la mal-
versación son superiores, salvo cuando la cuantía de lo sustraído sea más de 50.000 pése-
provenga del funcionario que específicamente tiene la obligación de custo- las y menos de 500.000 pesetas. Sobre esta cuestión vid. infra el apartado III. 3. b) del
diar y gestionar los caudales, hace que lo que se vea comprometido en I ^il' XII. Por otra parte, es especialmente indicativo del mayor disvalor de la malversa-
i'ste delito sea la correcta gestión del patrimonio público, y no meramente mu el que mientras ésta siempre constituye delito (grave o menos grave, pero siempre
lucho patrimonio32. I. Iiio), la apropiación del art. 438, cuando la cuantía es igual o inferior a 50.000 pesetas,
iiiiMituye una simple falta.
Si, por el contrario, optásemos por interpretar la expresión «por razón •^'DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 818. Ya antes SUÁREZ
de sus funciones» en un sentido amplio, como equivalente a «con ocasión MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 839.
de» o «en consideración a», el contenido de injusto cambiaría radicalmen- En el mismo sentido, resultan expresivas las palabras de ORTS BERENGUER respecto a
la corriente jurisprudencial que sigue el criterio amplio: «este proceder puede producir una
te Según este criterio habn'a que interpretar que tienen el mismo disvalor • Icsnaturalización de los tipos de malversación al insertar en ellos conductas que tendrían
l;i apropiación de los caudales perpetrada por cualquier funcionario, que la 11 perfecto enclave en otras figuras delictivas, como la apropiación indebida» (en Derecho
i iiinctida por aquel funcionario que tuviese con dichos caudales un especial ¡'¡•nal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1993, p. 468). Es cierto. Si siguiésemos el crite-
drhn de custodia, ya que ambos supuestos seri'an igualmente subsumibles ' u) amplio, la distinción con otras figuras sería muy difusa, cuando no imposible. El tipo
lie malversación comprendería conductas que no pasan de ser simples apropiaciones inde-
ni i I tipo de malversación por apropiación. Es más, esta postura, llevándo- bidas o hurtos, como son los casos en que un funcionario se apropia de caudales públicos
l.i liasia sus últimas consecuencias, debería conducir a la equiparación entre i|iic tiene en su poder, no por razón de la competencia específica que él tenga, sino por
i.I M)iKlucta realizada por un particular y la de un funcionario". Sin em- otro motivo cualquiera, como pueda ser, por ejemplo, una estima personal hacia él. Si se
mantuviese una interpretación amplia de la expresión «por razón de sus funciones» se
I .11 n, a nuestro juicio, esta interpretación entra en contradicción con el produciría una superposición de las esferas de eficacia de estos dos delitos, con la consi-
rundo del propio CP. En una interpretación sistemática del mismo no se riiienie imposibilidad de aplicar la figura de apropiación indebida agravada contemplada
|Mu (Ir entender igualmente disvaliosa la conducta comefida por cualquier .11 el art. 438 CP.
iiiiu lonario y la de aquel que tiene una relación específica de custodia y Más extensamente sobre ello en el Capítulo referente al bien jurídico protegido (Cap.
1.1II Inervación respecto de tales caudales. Si así fuese (equiparación disvalio- 1) y también en el Cap. X, apartado III. 3.
sa), ambas conductas deberían tener una equiparación punitiva, cosa que no En este sentido cabe también traer aquí a colación la opinión de CASALINUOVO, si
l'ien con las debidas reservas, pues hace referencia a una regulación extranjera {Sull'ap-
I ropriazione indebita del pubblico uffici&le, en RIDP, 1940, pp. 323-336). Este autor par-
i • de que el criterio diferencial entre el peculato y la apropiación indebida agravada segiin
" Vid. supra con mayor extensión lo expuesto en el apartado II. 3. b) del Cap. I so- I .irl. 61.9 del CP italiano es el título específico de la posesión. Entiende, además, que
l'ic el papel que deben jugar los deberes del funcionario en la naturaleza de nuestro de- u- lítulo debe entrar dentro de las atribuciones que son propias del cargo. Sigue, por
¡iio. I iiiid, el criterio estricto que hemos defendido para nuestra regulación. Este autor distin-
"La jurisprudencia también ha sido consciente de la importancia en la naturaleza de ui- lambién entre posesión por deberes del cargo y posesión por razón del cargo. Se pue-
la malversación de la relación que une al funcionario con los caudales. Además de las I. poseer por deberes del cargo sin que se posea por razón del cargo. En estos casos, si
SSTS citadas en nota 18 de este Capítulo, véanse también las de 24 febrero 1995, 1 enero I liiiicionario se apropia de dinero o cosa mueble ajena en su posesión con motivo de
1996 y 22 julio 1997, entre las más recientes, al entender que «esta disponibilidad o rela- nos deberes del cargo, pero extraños a las atribuciones del mismo, entonces será castiga-
ción de dependencia entre el caudal y el sujeto activo es primordial en el engarce jurídico ai por apropiación indebida agravada. Y pone el siguiente ejemplo para sostener su tesis:
del delito». i'icio es empleado de un Instituto de crédito; entre las atribuciones de su cargo no entra
.ira nada, ni en virtud de ley, ni en virtud de reglamento, ni en virtud de simple costum-
"Criterio que es sostenido de lege ferenda, entre otros, por Di; LA MATA BARKANCO
ic, el manejo de dinero, exclusivamente reservado al cajero. Cayo, debiendo consignar al
y ETXEBARRIA, Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y
.ijcro una determinada suma, se dirige • los locales del instituto, pero, habiendo encon-
de.sviación por funcionario dt caudales públicos, Barcelona, 1995, p. 24 nota 31 y p, 112.

163
 LUIS ROCA AQAPITO

La solución por la que ha optado el legislador al exigir una relación

específica entre el funcionario y los caudales nos parece político-criminal-
mente, en nuestra opinión, adecuada, y encuentra respaldo en valores,
como la probidad, la honradez y la lealtad en el manejo de fondos que son
de todos, y que se hallan profundamente arraigados en nuestra sociedad,
aunque hayan sido bastante zarandeados en estos últimos años por los ca-
sos que han estado presentes en la vida política y económica de nuestro
país.

SEGUNDA PARTE
LAS DIFERENTES MODALIDADES
DE LA MALVERSACIÓN

trado cerrada la ventanilla y ausente el cajero, consigna a Ticio, sabiendo que no le es

debida la recepción del dinero, la suma, pidiéndole que se la entregue al cajero cuando
vuelva. Ticio acepta el encargo, pero decide apropiarse de la suma». Según el citado au-
tor, Ticio responderá por apropiación indebida agravada aJKin el art. 61.9 CP italiano, so-
lución que se correspondería con la de nuestro art. 438 d^pEllo es debido a que no pue-
de hablarse propiamente de malversación por cuanto NIÉB la posesión «por razón del
cargo», ni tampoco de apropiación indebida simple, dado que existe una violación por
parte del agente de los deberes inherentes a su función pública.

164
 SUSTRACCIÓN (ART. 432)

Art. 432 CP.

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sus-

trajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los cauda-
les o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones,
incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta
por tiempo de seis a diez años.
2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de in-
habilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación
revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraí-
das y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mis-
mas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas
de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar
alguna calamidad pública.
3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil pe-
setas, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro me-
ses, prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo pú-
blico por tiempo de seis meses a un año.

El artículo 432 regula la figura de malversación por apropiación o,

iiupleando la terminología legal,^por «sustracción». Este artículo está di-
\ ulido en tres apartados distintos. En el primero de ellos se contempla el
upo básico, en tanto que los dos restantes configuran un tipo agravado y
olio privilegiado, respectivamente.
Dado que estos dos últimos apartados tienen como punto de partida
i I lipo básico al que adicionan simplemente unos elementos complemen-
lanos para así agravar o aiiimar la pena, a la hora de estudiar estas va-
M.iiiies del tipo básico, se imiará úniíamcnte en el análisis de esos ele-
Munios específicos, dando ).i por COIKUUIOS los elementos comunes con
I lipo básico. Por lo lanío, ' l niichu iK mu stro estudio sobre esta mo-
lilidad se centrará en el c> mirn di I npi hasico de malversación por
ipmplación, contenido en el muiiln l v' l ( l'.

lf.7
 LUIS ROCA AtiAI'IK)

En el desarrollo de este cometido, se deberá, por una parte, proceder

al examen de las dos formas de la conducta —una activa y otra omisiva—
existentes en dicho precepto, y de otra parte, al análisis del tipo o ele-
mento subjetivo, destacándose la introducción por la nueva regulación
del requisito del ánimo de lucro. Una vez hecho esto se pasará al estudio
del tipo agravado y del atenuado señalados (art. 432.2 y 3 CP, respecti-
vamente). Capítulo V
En lo que concierne a las cuestiones referentes al sujeto activo (fun-
cionario o autoridad pública), objeto material (caudales públicos) y la MODALIDADES DE LA CONDUCTA.
exigencia de una específica relación entre ambos, no es preciso decir TIPO OBJETIVO
nada aquí, dado que ya han sido estudiados en la primera parte de nues-
tra investigación, dedicada a los elementos comunes a las diversas for-
mas de malversación, y a la cual nos remitimos para evitar repeticiones
innecesarias.

Las conductas o modalidades delictivas del tipo básico del artículo

432.1 son dos: «sustraer» y «consentir que otro sustraiga».
El CP de 1995, en este punto, no resulta novedoso, sino que sigue
una larga tradición histórica iniciada ya con el CP de 1848, en el cual
aparece por primera vez la expresión «sustraer o consentir que otro sus-
traiga»'.
Hay que distinguir, por tanto, dos modalidades: una activa, consis-
Itciite en sustraer; y otra omisiva, que radica en consentir que otro sus-
|traiga.
Empezaremos analizando la modalidad activa, para pasar luego a la
omisiva.

I. MODALIDAD ACTIVA: «SUSTRAER».

El artículo 432.1 empieza diciendo: «la autoridad o funcionario pú-

Iblico que... sustrajere». El verbo rector del tipo es, por tanto, «sustraer».
Conforme a su acepción gramatical, «sustraer» significa tanto como se-

' En el primero de nuestros Códigos penales se hablaba, en cambio, de «usurpar»

(arls. 464, 465, 466), de «malversar» (arts. 464, 465, 466), y también de «sustraer» (art.
466). Estas expresiones fueron sustituidas en el CP de 1848, por las conductas actualmen-
te vigentes, esto es, por «sustraer o consentir que otro sustraiga» (art. 309), expresión que
perdurará en los Códigos sucesivos: art. 318 del CP de 1850; arts. 405 y 406 (malversa-
ción culposa) del CP de 1870; url.s. 480 y 4S1 del CP de 1928; arts. 399 y 400 del CP de
1932; y arts. 394 y 395 CP de l<)44
En los Proyectos '< en I iMua en estos líliimos años también aparece
cstii aUernatividud de i M4cr .sentir que otro sustraiga. Véanse los arts.
482 y 483 (malvcrsacK l'i.M • de 1980; los ails. 409 y 410 de la PANCP
de 1983; el art. 413 d. !'»'».' I art. 410 del Proyecto de 1994.

168 !(,')
 LUIS ROCA A(.AIll(»
EL DELITO DE MALVERSA! ION l>l< l>Al.li.S l'lilll.lCOS

parar o extraerá Sin embargo, es opinión dominante, tanto en la doctrina',

' i'iiio en la jurisprudencia^ que el término -< i iracción» hay que entenderlo
i MU) equivalente a «apropiación».
El empleo en este delito del verbo «sustraer» y de su sustantivo co-
^ Véase la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua de la voz
«sustraer»: 1. Apartar, separar, extraer. 2. Hurtar, robar fraudulentamente. lu l;itivo «sustracción», como acertadamente ha destacado SUÁREZ MON-
'Véanse, entre otros autores. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal español. II ;, resulta incorrecto. Y ello por dos razones. En primer lugar, porque
Parte especial, Barcelona, 1991, p. 452; CUAREZMA TERÁN, La naturaleza del art. 397 li)s caudales están siempre ya en poder del sujeto activo, pues por defi-
CP y la distinción con el peculado propio, en PJ, 1991, n." 24, p. 200, al señalar que por nu ion legal se encuentran a su cargo por razón de sus funciones, y por
sustracción hay que entender «extraer o quitar los bienes del ámbito administrativo públi-
co estatal confiados al funcionario por razón de su cargo»; D E LA MATA BARRANCO/ i:ini(), no puede decirse con propiedad que los «sustrae». Y en segundo
ETXEBARRÍA, Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y lii>';ir, porque dicha expresión no refleja adecuadamente el elemento sub-
desviación por funcionario de caudales públicos, Barcelona, 1995, p. 23, quienes indican niivo de este delito, que está constituido por el ánimo de apropiación, el
que «en definitiva, y dada la disponibilidad física de los fondos malversados, estamos ante i nal, como veremos más adelante, es lo que va a permitir distinguir esta
una genuina conducta de apropiación en sentido estricto y no de sustracción»; DÍAZ PA-
LOS, Malversación de caudales públicos, en «NEJ Seix», t. XV, Barcelona, 1972, p. 821, modalidad de la malversación frente al mero uso contemplado por el
se expresa en los términos siguientes: «el verbo sustraer es aquí sinónimo de apropiar, .iiiiculo 433, que castiga la distracción momentánea de caudales ptíbli-
cuyo empleo hubiera sido mucho más correcto»; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación i o s \ Por lo tanto, para dicho autor el verbo utilizado «es incorrecto tan-
de caudales públicos, en VVAA, «Delitos contra la Administración Pública», Bilbao, to por exceso como por defecto, pues la sustracción no es ni suficiente
1997, p. 194, para quien «en realidad no estamos ante una sustracción sino una apropia-
ción»; FEIJOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: consideraciones gene- ni necesaria»'^. Esta observación crítica ha venido a ser un lugar común''.
rales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley», 1997-2,
p. 1686; GROIZARD, El Código Penal de 1870 concordado y comentado, t. IV, Madrid,
1912, p. 305, al señalar que «sustrae el que se apropia las cosas de otro apartándolas, se- iKi. 1992, p. 457); RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid,
parándolas, extrayéndolas... La sustracción que da vida a la malversación... no implica, I''95, p. 1184, señala que no cabe interpretar el verbo sustraer en su acepción gramatical,
como medio de llegar a aquel dañado fin, el quitar, el tomar la cosa arrebatándola arbi- poiíiue mal puede sustraer quien tiene los caudales en su poder, según él, «sustraer es
trariamente de la mano que la custodia...; para sustraerlos no necesitan arrebatarlos, les apropiarse»; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, en RGLJ,
hasta apropiárselos, rompiendo el vínculo de la lealtad que al Estado les liga, y en virtud l'HiO, p. 845; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., p. 174.
del cual, en su nombre, y para un fin público, están materialmente bajo su custodia»; Ló- ••Véanse, entre otras, las SSTS de 21 junio 1990, 31 enero 1991, 14 mayo 1992, 22 fe-
i'i;/. BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Madrid, 1990, l.uK) 1995, 25 mayo 1995, 10 julio 1995, 31 enero 1996, 8 noviembre 1996, por citar entre
|)|). 369-370; EL MISMO, en VVAA, Código penal. Doctrina y jurisprudencia, Madrid, 1,1-, más recientes. Concretamente, en la de 31 enero 1996 señala que «el tipo penal inserto
1997, p. 4063, al afirmar que «el verbo rector del tipo, "sustraer", resulta inadecuado por .11 el susodicho artículo 394 [hoy 432] exige, como verbo del tipo, la acción de sustraer, lo
uanto, por definición, los caudales o efectos públicos tienen que estar a cargo del funcio- .|iic implica la apropiación de los bienes de que se trata con carácter definitivo».
i.irio»; MlR PuiG, De la malversación de caudales públicos: propuesta de una nueva in- •'A este respecto se pueden traer a colación las palabras de CARRARA, al criticar la
i-rpretación del artículo 397 del Código Penal, en CPC, 1991, n.° 43, p. 83, al indicar |Hi\liira sostenida por CARMIGNANI, quien negaba la posibilidad de incluir la distracción
i|uc la acción consiste en la «apropiación (mejor que la sustracción) "definitiva" de cauda- ik-iilro del peculado. Señala el maestro de la escuela clásica que «otro arrojó en esta ma-
les públicos sin ánimo de reintegrarlos, aunque sí con ánimo de apropiación»; MORALES k'iKi una manzana de discordia dándole valor a la distinción entre sustracción y distrac-
PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, ,11111, y sosteniendo que el peculado exigía la sustracción de la cosa pública, no siendo
Pamplona, 1996, p. 1249, según el cual «sustraer... debe entenderse como apropiación, es MI I luiente para consumarlo la simple distracción. Este sistema ha sido rechazado por la le-
decir, separación definitiva de los caudales o efectos de la esfera de dominio público, pri- ii.i (le muchos códigos contemporáneos, pero, en verdad, yo no comprendo cómo puede
vando a su propietario de derechos inherentes a la misma»; MUÑOZ CONDE, Derecho pe- 'i-i sostenido seriamente. Está en la naturaleza del peculado que el objeto público sea en-
nal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 872; OLESA MUÑIDO, El delito de malversación tregado al oficial público que indebidamente lo utiliza en provecho propio. No se puede
por distracción de caudales o efectos públicos en el vigente Código Penal español, en decir que éste sustraiga, porque tiene la posesión de la cosa; él se apropia de ella y la
«Estudios jurídicos en honor del profesor PÉREZ VITORIA», tomo I, 1983, p. 649, para ilisliae del uso para el cual había sido destinada y para el cual la había recibido. Por con-
quien «el valor dado por el legislador a la acción de .mstraer, no es otro que extraer los siguiente, muy lejos de poderse decir que la distracción escape de los términos del pecu-
caudales del ámbito público en que se hallaban situados, para colocarlos bajo el privado lado, se debe afirmar que aquélla representa las condiciones ordinarias de éste» (Progra-
dominio del agente»; ORTS BERENGUER, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 111,1 del curso de Derecho criminal. Parte especial, t. VII, Buenos Aires, 1948, p. 24).
709; EL MISMO, en Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, vol. II, Valencia, En Francia también se utiliza la palabra «soustraire», que data del propio Código na-
1996, p. 1853; Puia PEÑA, Derecho penal. Parte e.vpecial, Madrid, 1988, p. 372, quien l'iiU(')nico de 1810; sin embargo, también ha sido reconocido por la doctrina de aquel país
liabla de apoderamiento sin intención de restituir; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal. Par- que constituye un error de imprecisión (véanse, por todos. GARLÓN, Code Penal annoté,
ir especial, Barcelona, 1996, p. 668, indica que «consiste en el apoderamiento de los 2.* cd., París, 1952, p. 654; CJAKRAIID, Traite Ihéorique et pratique du Droit penal fran-
electos, es decir, en retirar definitivamente del acervo público el dinero u otros efectos; la jáis, t. IV, 2." ed., París. I9(X), p. I.T n. 20; Virii, Sou.stractions et détournements commis
ley habla, así, de sustracción. E.sta sustracción comprende también la conduela antes pre- par les comptables el <iépo.\iuilr*.s publics, en «Juris-Classeur Penal», vol. 2, París, 1984,
vista en el art. 398 (!) (el propio autor se muestra contrario a esta última opinión en la p. II).
•interior edición de su manual: véase, EL MISMO, Derecho penal. Parle e.speciat. Barcclo-
'SUARRZ MoNTii», El delito </«• malverimcMn de caudales públicos, cit., p. 845.
' Vid. supra nolo í.
170
171
 LUIS ROCA AUAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DK CAll|)Al.b.S I'IIHLICOS

De ahí que se haya dicho que, de no existir el delito de malversa- pone un «comportamiento del sujeto que dispone de la cosa como si
ción, la conducta del funcionario que se apropia de los fondos públicos fuera dueño, realizando sobre ella actos incompatibles con el título de su
conformaría un delito de apropiación indebida y no un delito de hurto ^ posesión» ".
Con todo, conviene recordar la matización que a este respecto ha dejado En la conducta típica de «apropiación» se deben distinguir dos as-
hecha RODRÍGUEZ DEVESA al observar que, si bien hay que entender el pectos: uno objetivo y otro subjetivo'". Del subjetivo nos ocuparemos
término sustracción como equivalente a apropiación, ello no supone una más adelante en el Capítulo dedicado específicamente al tipo subjetivo.
equiparación de la malversación con la apropiación indebida, por cuanto En el aspecto objetivo cabe distinguir, a su vez, dos vertientes '-^ Por un
que el funcionario es un mero servidor de la posesión (posee para la Ad- lado, la realización de actos uti dominus, tales como la consumición, la
ministración), y no recibe la cosa para sí', como acontece en la apropia- enajenación, la donación, la conmixtión, la especificación u otra facultad
ción indebida. Por lo tanto, se podría afirmar —con DÍAZ PALOS— que dominical. La otra vertiente está representada por la privación de esos
«ni el hurto ni la apropiación indebida son, pues, sin más, delitos subsi- bienes que experimenta la Administración con los consiguientes perjui-
diarios respecto de la malversación»'".
Si, pues, hay que interpretar el término sustracción como apropia-
ción", cabe decir, entonces, que la conducta consiste en aquel comporta- en «NEJ Seix», t. II, Barcelona, 1950, p. 767, quien define la apropiación como el «acto
miento por el cual el funcionario realiza un acto de dominio sobre una en virtud del cual una persona hace suya una cosa incorporándola a su patrimonio con in-
cosa que ya tiene en su poder con ánimo de incorporarla de forma defi- tención de usar o disponer de ella como dueño y con ánimo de no restituirla»; MANJÓN-
nitiva a su patrimonio o proceder respecto de ella como si fuera due- CABEZA OLMEDA, Nuevo enfoque de la apropiación indebida. Especial consideración de
la no devolución de cantidades entregadas a cuenta para la construcción y adquisición de
r~io^^. O, por decirlo en palabras de SUÁREZ MONTES, la apropiación su- viviendas, Madrid, 1988, pp. 188-189, quien la define como «la acción del poseedor que
se conduce ilícitamente, actuando como si fuese propietario de la cosa, ejercitando actos
inherentes al dominio, con ánimo de apropiación definitiva, imposibilitándose la devolu-
" Véase, entre otros, FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, Madrid, ción, por pretender el agente la definitiva incorporación a su patrimonio, con exclusión
1956, p. 189. De opinión distinta fue VIZMANOS, Comentarios al Código penal, t. II, Ma- del propietario».
drid, 1848, p. 297, quien, desde una concepción patrimonialista de la malversación, afirmó "SuÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 846.
que «la sustracción de caudales públicos es lo que se llama hurto respecto de las perte- Ello no significa, dicho sea de paso, que necesariamente adquiera el dominio sobre la
nencias de un particular». cosa en sentido iuscivilista, de análoga manera a lo que sucede en el delito de hurto y
"RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p. 1184. congéneres.
'"DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 821, quien contimía dicien- "Véase, por todos, FERRER SAMA, Apropiación indebida, en «NEJ Seix», t. II, Bar-
do (|iic «para que lo sean... han de concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos celona, 1950, p. 767, según el cual, «en tal concepto de apropiación [vid. su definición
pn)pios de tales delitos», en especial el ánimo de lucro, que hasta el CP de 1995 nunca dos notas más arriba] se descubren dos elementos: de un lado, los actos materiales reali-
«e exigió en la malversación. zados por el sujeto y dirigidos a la incorporación de la cosa a su patrimonio, y de otro,
"El legislador italiano, consciente de la incorrección de referencia, sustituyó en el un estado de ánimo que consiste en la intención del sujeto de hacer suya la cosa. Sin la
Código Rocco el verbo sustraer por el de apropiarse. Sobre las novedades que supone el concurrencia de ambos elementos no hay posibilidad de apropiación, pues si la persona
CP de 1930 y las posteriores discusiones que iban a surgir a la luz de esta nueva regula- ijue tiene intención de hacer suya la cosa no realiza ningún acto extemo en el que aquel
ción, véase, entre otros, el comentario del Senador MARCIANO, // peculato nel nuevo Có- ik-sco se plasme, su conducta no pasará de un mero designio, acto puramente volitivo del
dice, en RP, 1932, II, pp. 1086-1096, el cual destaca las siguientes: la sustitución de la i|Mi- no pueden derivar consecuencias jurídicas, y si, por el contrario, ejecuta actos que
frase «de los cuales tenga la administración, la exacción o la custodia» por «de los que piiilicran considerarse como de apropiación, pero queda probado que su propósito no fue
icnga la posesión»; la mencionada de «sustrae o distrae» por la más correcta de «se apro- <l lie hacerse dueño de la cosa, sino otro, compatible con el reconocimiento del propieta-
pia o distrae»; se añade al inciso «dinero u otra cosa mueble» el que «pertenezcan a la iHi, tampoco puede afirmarse que se haya apropiado de ella».
Administración pública», que no existía en el Código Zanardelli, para así distinguir el pe- "Sobre esta dualidad de elementos, véase, entre otros, ZUGALDÍA ESPINAR, Delitos
culado propio (que recae sobre pública pecunia) de aquel impropio (que recae sobre el di- contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1988, p. 71, quien, siguiendo la doctrina
nero o cosas de los particulares), previendo una pena inferior para el mismo; también se alemana en la materia, al hablar del concepto de apropiación distingue: 1.°, apropiación
añade la expresión «en provecho propio o ajeno» al verbo distraer, para dejar claro que —al menos transitoria: pues es indiferente que realmente resulte realizada por más o me-
no puede considerarse como delito el supuesto en que la cosa sea distraída para los fines nos tiempo— en virtud de la cual el sujeto se atribuye un poder de disposición semejante
de la Administración, esto es, para un uso público. ul del propietario; y 2.", expropiación permanente que conlleva privar al propietario de su
"Se pueden traer a colación las definiciones de los autorc. iuo se han ocupado de posesión real.
delitos patrimoniales. Así, entre otros, DE LA MATA BARRANCO, . iiela penal de la pro- Ambos elementos deben darse, pues si no, dichas conductas constituirán otros delitos,
piedad y delitos de apropiación. El dinero como objeto material los delitos de hurto y jicro no delitos de apropiación. Por ejemplo, la expropiación sin apropiación implica un
apropiación indebida, Barcelona, 1994, p. 132, para quien la inopiación supone un li liin ,1,- dafios; o la apropiación sin expropiación permanente es un uso atípico, salvo ex-
«comportamiento de un sujeto que adquiere una situación de dominio sobre una cosa pri- como la que sucede preciiomente en el delito de malversación, según veremos
vando de ella derinitivamcmr a su titular legítimo»; FIÍKKI:K SAMA, Apropiación indebida. Hile.

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 LUIS ROCA AOAPITO lil. DBLITO DE MALVBKSA> i i DB ( AtiDAl.BS PÜBUCOS

cios, tanto desde el punto de vista patrimonial, como desde el punto de bles diere ocasión a que se cfcciu por otra persona la sustracción de
vista funcional. caudales o efectos públicos, la cu:il lia sido suprimida en el Código de
La apropiación y correlativa expropiación que la conducta comporta 1995, dejándola remitida meramente al ámbito sancionatorio administra-
convierte a la modalidad de malversación que nos ocupa en un delito de tivo, y reservando, por tanto, para el penal sólo el comportamiento do-
resultado"", al cual podrá eventualmente seguirle algún otro resultado ul- loso '«.
terior, como habrá de acontecer en el tipo agravado que en breve estu- Siguiendo en este tema al autor tantas veces citado y punto de refe-
diaremos. rencia inexcusable a la hora de abordar el delito de malversación, como
La forma y los medios a través de los cuales se lleva a cabo la es SuÁREZ MONTES, deben plantearse dos cuestiones a la hora de estu-
apropiación ofrece una variada morfología, dependiendo de la relación si- diar la presente modalidad. En primer lugar, es preciso examinar qué se
tuacional en que se encuentran los bienes públicos respecto del funciona- debe de entender por consentir que otro sustraiga; y, en segundo lugar,
rio. Así, mediante apropiación directa, o mediante el uso de llaves legíti- cuál sea la justificación de la equiparación punitiva entre la comisión ac-
mas, que puede combinarse también con llaves falsas, o el forzamiento tiva y la omisiva.
de las cajas en que se encuentren, o a través de registros, ficheros (como
sucedió, por ejemplo, en el caso de las divisas), o de medios informáti-
cos, o falsificando documentos, etc. 1. Alcance de la expresión «consentir que otro sustraiga».

Para el referido autor, —aunque sea adelantando ya conclusiones—

II. MODALIDAD OMISIVA: «CONSENTIR QUE OTRO el consentimiento a la sustracción supone «la simple omisión del deber
SUSTRAIGA. de custodia de los caudales puestos a cargo del sujeto, con indiferencia
de que tal omisión se manifieste o vaya acompañada de la realización de
El comportamiento típico contemplado en el artículo 432.1 CP no se una conducta de más favorecimiento de la sustracción» 2°. Por lo tanto, el
reduce a la conducta de «sustracción», sino que junto a ella se castiga consentir comprende tanto actos positivos como meramente negativos u
inmliicn la conducta del funcionario que «consiente que un tercero sus- omisivos, es decir, un simple no hacer nada.
iKi¡;;a los caudales o efectos públicos». Estamos ante una modalidad El funcionario debe tener conocimiento de la sustracción^' que un
"I ni si va, según enseguida hemos de ver.
I al modalidad omisiva —que no halla parangón en la regulación
I incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos sus-
' 'ini|Mrada'^— arranca del CP de 1848, y ha perdurado sucesivamente traídos sin que pueda bajar de 100.000 pesetas. — Si el funcionario culpable reintegrase
li.ista el Código vigente. No así la forma culposa de la conducta omisi- antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la
\ .1", referente al funcionario que por abandono o negligencia inexcusa- pena será la de reprensión pública».
"Véanse, entre otras, las SSTS de 5 diciembre 1996, 24 enero 1997, 31 enero 1997,
I que en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable deja sin aplicar
" Véase, POLAINO NAVARRETE, en VVAA, Manual de Derecho penal. Parte especial, el CP derogado, que incluía conductas imprudentes de malversación, cosa que no hace el
I IV, Madrid, 1994, p. 379; EL MISMO, en VVAA, Curso de Derecho penal español. Par- I nuevo CP.
te especial, t. II, Madrid, 1997, p. 405, quien entiende que «tal figura delictiva requiere la ^"SuÁREZ MONTES, El delito de. malversación de caudales públicos, cit., p. 847.
producción de un resultado material, constituido por el desplazamiento patrimonial de los I Véanse también, entre otros que siguen este mismo criterio, DÍAZ PALOS, Malversación de
bienes públicos al patrimonio privado del propio funcionario, o bien del tercero a quien el {caudales públicos, cit., p. 821, según el cual «aquí se incluyen, por tanto, una serie de
mismo consiente la sustracción». [conductas que van desde la simple... pasividad del funcionario que tolera la ajena conduc-
"En los ordenamientos jurídicos extranjeros a los que venimos haciendo referencia, ta depredadora, al activo favorecimiento de tal conducta por mediar previo acuerdo con el
únicamente en el CP portugués de 1995 se contiene una disposición similar a nuestra fi- extraño»; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 873, al seña-
gura omisiva, pero en vez de en la modalidad de apropiación, la contiene, en cambio, en lar que es indiferente que la infracción «se lleve a cabo por acciones positivas (entregan-
el peculado de uso. Así, el art. 376.1 dispone: «El funcionario que hiciere uso o permitie- do por ejemplo la llave de la caja al extraño) o puramente omisivas»; ORTS BERENGUER,
re que otra persona haga uso...». Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1996, p. 710; EL MISMO, en Comentarios
"Véanse los arts. 406 del CP de 1870; 481 del CP de 19?' 100 del CP de 1932; al Códiifo Penal de IWÜ. VVAA. vol. II, Valencia, 1996, p. 1854.
395 del CP de 1944, en los que se conlenfa esta modalidad impn íiie, Concrelamcnie el "Como señala Si'/1 ' ^1 " ' ' lililo de nudversación de caudales públicos, cit.,
art. 395 CP de 1944 tenía el siguiente tenor: «El funcionario qiü .or abandono o negli- p. 847, aunque aquí el " resulta menos incorrecto, pues de ordinario el
gencia inexcusables diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de cau- tercero no tendrá en M > " electos, cabe perfectamente, como lo pone
dales o efectos públicos de qiic se trota en los números 2.°, 3." y 4." del artículo anterior. de relieve el tanta» ve» l.i'< divisas, que ya los tenga en su poder; con

174 175
 LUIS ROCA AUAPITO BL UbLITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÚBLICOS

iL-rcero se propone llevar a cabo". Este conocimiento es suficiente, sin es obvio que el funcionario que se limita a consentir que otro sustraiga
necesidad de acto alguno de connivencia o complicidad, aunque puede no realiza positivamente la sustracción, sino simplemente omite impedir-
también haberlo. la. No obstante, el precepto le castiga como si la hubiese llevado a cabo
En el CP de 1995 la modalidad omisiva que nos ocupa presenta la él mismo, es decir, como si el daño producido fuese consecuencia de su
novedad de que tanto la conducta del funcionario que consiente en que actuar. En palabras de POLAINO NAVARRETE: «se equipara positivamente
un tercero sustraiga los caudales, como en la conducta de éste, es preci- el desvalor de la conducta malversatoria de "sustraer" por sí los bienes
so que esté presente un ánimo de lucro". De tal exigencia podría quizás públicos y la de mera prestación de "consentimiento" para la sustracción
pensarse que es menester que el funcionario y el tercero actúen de mu- del mismo objeto material por parte de un tercero» ^J. Hace falta aquí dar
tuo acuerdo". Frente a ello hay que reponer que, si bien de ordinario así explicación de la justificación de esta equiparación.
ocurrirá, tal acuerdo no es, sin embargo, indispensable para la conducta La doctrina, en un principio, había concebido esta conducta como
Ifpica. Pues la actitud anímica del funcionario {aninius lucri faciendi pro- un supuesto de participación del funcionario en la conducta de sustrac-
pio o ajeno) y la del tercero pueden fluir por separado, en coincidencia ción del tercero. Esta tesis ha sido sostenida, entre otros, por PACHECO ^^
i)])erativa, sin necesidad de que sea fruto de un acuerdo previo. GROIZARD" y RODRÍGUEZ DEVESA^S, y aún hoy existen ciertas expresio-
nes en algunos autores que hacen rememorar esta concepción 2». Sin em-
2. Justifícación de la equiparación punitiva.
^= POLAINO NAVARRETE, en VVAA, Curso de Derecho penal. Parte especial, t. II,
Pasamos a continuación a analizar la segunda cuestión que más arri- Madrid, 1997, p. 405.
^f'PACHECO, El Código Penal concordado y comentado, Madrid, 1856, p. 510, al se-
ba habíamos enunciado, esto es, la justificación de la equiparación puni- ñalar que «en este artículo —si bien se considera— encontramos una nueva excepción a
tiva entre el sustraer y el consentir que otro sustraiga. En esta conducta las reglas de penalidad establecidas para los cómplices. Esta calificación, y no otra, mere-
cería en principio el depositario que dejase sustraer caudales que tuviera a su cargo. A
pesar de eso, la ley le castiga como si los sustrajera, y la razón aprueba lo que la ley de-
lo cual, dicho término tampoco resulta adecuado. En cambio, BUSTOS RAMÍREZ, Manual termina. He aquí un ejemplo más de que ninguna regla es racionalmente inflexible».
di- Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1991, p. 452, entiende que «en este "GROIZARD, El Código Penal de 1870 concordado y comentado, t. IV, Madrid,
caso sí el término sustracción hay que entenderlo en el sentido de extraer la cosa (en for- 1912, p. 306, al indicar que «la ley racional aprueba la solución de la ley positiva. La
ma homologa al hurto)». tloctrina general es que la responsabilidad, como autor, alcanza al que coopera a la ejecu-
"Véase, por ejemplo, ORTS BERENGUER, quien entiende que «no se trata, pues, de ción del hecho por un acto sin el cual no se hubiese efectuado. Y por esto, sin necesidad
una simple dejación del deber de custodia, de signo abstracto, ha de ser una dejación fi- do hacer el artículo una declaración especia!, la pena hubiera alcanzado al funcionario
nal ísticamente dirigida a consentir la sustracción. En otras palabras, el funcionario ha de consentidor en la mayor parte de los casos, porque cuando la sustracción de caudales pú-
estar conforme con que se produzca la sustracción. Ello supondrá, por lo general, una blicos se lleva a efecto por un tercero con el consentimiento del empleado que los tiene a
connivencia con quien efectúa el despojo de los efectos, aunque no es imprescindible, in- su cargo, ese consentimiento es casi siempre un elemento tan esencial de delito, que sin
cluso cabe la posibilidad de que ni siquiera lo conozca. Es suficiente con la anuencia del el no se hubiera llegado a perpetrar en la forma al menos en que fue realizado... La espe-
funcionario a que alguien, determinado o indeterminado, se apodere de los fondos, haya o cialidad de la traición cometida contra la fe pública y los intereses de Hacienda reclaman
no acuerdo entre ellos. Asimismo, es irrelevante que el funcionario facilite, con una ma- la elevación a la categoría de autor del delito, al que en otro caso sólo como cómplice
yor o menor incuria, la tarea del que ejecuta el apoderamiento» (en VVAA, Comentarios podría ser castigado según la teoría general».
al Códino Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, p. 1854). ^«RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal. Parte especial, Madrid, 1995, p. 1185, al esta-
"Cosa distinta hubiese sido si el legislador, en vez de decir «la autoridad o funciona- blecer que «no exige la ley que medie ím acuerdo entre el funcionario y quien sustrae los
rio público que, con ánimo de lucro, sustraiga o consienta que un tercero, con igual áni- ciiudales o efectos, pero no lo excluye, por lo que en una serie de casos estaremos ante
mo, sustraiga...», hubiese dicho «la autoridad o funcionario que sustrajere con ánimo de una participación en un delito de hurto, robo o estafa, elevada a la categoría de delito in-
lucro o consienta que un tercero, con igual ánimo, sustraiga...», en cuyo caso sí se podría dependiente por lo que respecta al funcionario».
afirmar que la conducta del funcionario no necesita, en el supuesto del consentimiento a " D E LA MATA BARRANCO/ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación y lesión del pa-
la sustracción, del requisito subjetivo del ánimo de lucro. La inclusión del ánimo de lucro trimonio público, cit., pp. 105-106, afirman que «la protección cualificada del patrimonio
entre comas, anteponiéndose a ambos verbos, supone que informa, por consiguiente, am- público... permite incriminar no sólo la conducta de apropiación en sí misma sino la omi-
bas conductas, y no simplemente una. En la PANCP (art. 409), en cambio, no se introdu- sión dolosa o imprudente iini- permite la apropiación por otro sujeto, como forma autóno-
cían las comas, con lo cual podía no quedar tan claro que el ánimo de lucro fuese requi- ma y agravada de partii M ón (arts. ."^94 y .195)». Ello no obstante, dichos autores dejan
sito subjetivo de ambas conductas. iara .su postura al coirii <lc lu ir:ib:iiíi (p. 24), donde consideran este supuesto como
"En este sentido parece mostrarse MUÑOZ CUESTA, quien ene que «el funcionario una figura de comisión , r i A MATA BARRANCO, LOS delitos de malversa-
omite la obligación de custodia de los caudales que tiene asignado», de mutuo acuerdo (el ión. en «Revista arnui'i i Ion Pública», n." II, diciembre 1997, p. 450,
subrayado es nuestro] con el particular que se apropia de ellos» (El delito de malversa- il calificar esia riguta ii' " un supuesto de «participación omisiva» equi-
cidn. en «La Ley», 1996-5, p. 1572). |i;irudo a la apropiaiHUI '•<'•. :il calificar la omisión dolosa que permite

176 177
 LUIS KOCA AdAI'i BL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALU.S l'tIULICOS

burgo, ha sido a partir de la trascendental luoiiograrfa sobre este delito |H I inicio (le- ser esto cierto, desde nuestro modesto entender, ello no jus-
llevada a cabo por SUAREZ MONTES, cuando se ha enfocado de forma iiiua aiín iompletamente la equiparación punitiva, pues si así fuese, no
distinta esta modalidad, pasando de la antigua participación a una autoría i i lUiendi- por qué el legislador ha reducido esta modalidad a los su-
en comisión por omisión'", que es la tesis hoy dominante, tanto en la iMirsios de sustracción por un tercero, y no ha contemplado otros igual-
doctrina" como en la jurisprudencia'2. iiK lite perjudiciales para el patrimonio público en que no intervenga una
Se ha dicho que la justificación de la equiparación punitiva se halla |H isona. La equiparación punitiva, a nuestro juicio, no se debe al resultá-
en que tanto cuando el funcionario sustrae por sí mismo los caudales, is Como es bien sabido, igual que en los delitos de acción no se prohí-
como cuando consiente que un tercero los sustraiga, la sustracción pro- IH II resultados sino conductas, en los delitos de omisión «sólo las con-
duce el mismo detrimento al erario y los fines públicos a cumplir''. Sin iliu las y no las evitaciones de resultados, que en buena medida dependen
li I azar, pueden ser objeto de mandatos, y por tanto todas las omisiones
lili ungen deberes de actuar»'''. Desde esta perspectiva de la infracción
la apropiación por otro sujeto como «forma autónoma y agravada de participación (art. Ir I deber de actuar es desde donde se encuentra la justificación de la
432)». También M U Ñ O Z CUESTA, El delito de malversación, en «La Ley», 1996-5, p. i|iiiparación punitiva. A mayor abundamiento, el problema de esta equi-
1572, entiende que «la autoridad o funcionario que consiente está realizando labores de
cooperación necesaria por omisión eji la apropiación de los caudales que hace el tercero,
paración se plantea también para supuestos de tentativa, en los que dicho
participación que el legislador eleva a la categoría de autoría directa». 1-sultado aún no se ha producido.
••"'En realidad, el mencionado autor no fue el primero en concebir esta modalidad También se han aducido razones político-criminales más que dogmá-
como una autoría en comisión por omisión. Ya JASO ROLDAN lo había hecho (en Derecho
penal. Parte especial, Madrid, 1949, p. 220), sin embargo, no había ofrecido ninguna jus- luas a la hora de justificar la equiparación, ya que, según se ha dicho'•\
tificación de esta tesis. I estos supuestos omisivos se dejasen a las reglas generales de la parti-
" Véanse, entre otros. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal español. Parte es- I pación (unidad del título de imputación y principio de accesoriedad),
pecial, Barcelona, 1991, p. 452; D E LA M A T A BARRANCO/ETXEBARRÍA ZRRABEITIA, Mal- pudiera ocurrir que el funcionario saliera absurdamente privilegiado,
versación y lesión del patrimonio público, cit., p. 24; DÍAZ PALOS, Malversación de cau-
dales públicos, cit., p. 821; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación de caudales 1-spondiendo sólo como partícipe en el hurto o impune, caso de no ser
públicos, cit., pp. 194-195; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Malversación, en «La Ley», 1996-2, iklictiva la sustracción llevada a cabo por el particular, por ejemplo, por
|i. 1453; JASO ROLDAN, Derecho penal. Parte especial, VVAA, Madrid, 1949, p. 220; iiiicr éste un crédito pendiente con la Administración»"^.
I.ÓPiy, BARJA D E QUIROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Madrid,
i991, p. 373; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios a la Parte Especial del
Pero este argumento político-criminal, que si bien podía tener sufi-
I lídifio penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1249; M U Ñ O Z CONDE, Derecho penal. Parte r 101) te fuerza persuasiva en la anterior regulación, hoy la ha perdido, o
spccial. Valencia, 1996, p. 873; OLESA MUÑIDO, El delito de malversación por su-strac- |u)r lo menos, no la tiene en la extensión de antaño. Y no la tiene, por-
u'm de caudales o efectos públicos en el vigente Código penal español, cit., p. 653; OLI- i|iii.- el criterio político-criminal defendido no es el que se ha mantenido
hHos ROSELLÓ, La malversación en el Código Penal de 1995, en «Cuadernos de Dere-
ho Judicial», t. XXX (Los delitos de los funcionarios piíblicos en el Código Penal de .11 c\ nuevo CP. Se entiende, desde la perspectiva de estos autores, que
'>95), Madrid, 1996, p. 290; ORTS BERENGUER, Comentarios al Código Penal de 1995, lili deben quedar al margen de la malversación supuestos como el del
VVAA, vol. II, Valencia, 1996, p. 1854; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Par- iiiiKionario que consiente la sustracción por un tercero de caudales pú-
le especial, Barcelona, 1996, p. 668; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de cau-
dales públicos, cit., p. 846-850; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públi-
cos, cit., p. 175.
nihicc, con el mismo detrimento para el erario y los fines públicos a cumplir; en e! pri-
"Véanse, entre antiguas SSTS las de 26 junio 1890, 17 mayo 1904, o las del asunto rro, por mor de un comportamiento activo, en el segundo, por comisión por omisión. La
lie las divisas de 18 mayo 1963, 2 julio 1963, 2 noviembre 1963, 6 febrero 1964, 20 abril I presa puede provenir del error de considerar al funcionario que consiente como partíci-
1964, 6 de julio 1965 y 2 noviembre 1965 (todas ellas citadas por SUÁREZ MONTES, El CM la sustracción ajena, siendo así que incurre en un delito autónomo: el contenido en
delito de malversación de caudales públicos, cit., notas 42 y 43), y entre las más réden- artículo 394».
les, las SSTS de 15 enero 1974, 6 marzo 1981, 6 junio 1986, 1 febrero 1990, 21 junio " S I L V A SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona, 1986, pp.
1990. Concretamente, en la STS de 6 de junio de 1986 y en la de 21 de junio de 1990 se M y 326.
dispone que esta modalidad supone «un delito de comisión por omisión en el que la im- "Véanse, entre otros, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996,
putación radica en la infracción del deber de impedir que un extraño atente a los caudales 873; MORALES PRATS/MORAI,IÍ.S GAKCIA, en Comentarios a la Parte Especial del Códi-
custodiados, apropiándo.sc de los mismos». > Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1249, quienes encuentran el fundamento de esta
"Véase, entre otros, ORTS BERUNGUER, en Derecho penai :'<irte especial, VVAA, >dalidad omisiva en «la ncccMilni ,lc sustt.ner el enjuiciamiento de la conducta del fun-
Valencia, 1993, p. 484, al indicar que «la sorpresa que puede y icir que al funcionario mario al régimen general dr como método para evitar, bien un tratamien-
.se le castigue por igual cuando sustrae por sí los caudales qii( i'onsentir que otro los {Knológico privilrniado (M' un IIIKI extensión de las reglas de particípa-
sustraiga, solamente está jusiifícada en una aproximación cpiüci 1 al precepto, pues, en lo lesiva del pini. ipio dr : ii
ambos casos, el bien jurfitico sufre idéntico daño, ya que. en dos, lu .sustracción se ""MUÑOZ C O I I , /»>/. Valencia, 1996, p. 873.

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 LUIS ROCA A O A m o EL DELITO DE MALVERSACIÓN Dli CAllDALliS P13BLIC0S

lilicos que dicho funcionario tiene a su cargo por razón de sus funciones, diversos sectores la posibilidad de una participación omisiva, pero aún
nimque ese tercero tenga un crédito líquido contra la Administración y dentro de quienes la admiten la cuestión es discutida"".
actúe sin ánimo de lucro. Sin embargo, este criterio es el opuesto al Pero, de todas formas, aunque se admita la posibilidad de una parti-
mantenido por el nuevo CP. El artículo 432 exige la concurrencia de cipación omisiva, con ella, tampoco quedarían justificadas todavía dos
ánimo de lucro no sólo en la conducta del funcionario que consiente, cuestiones, como acertadamente indica el Prof. SUÁREZ MONTES. En pri-
sino también en la del tercero que sustrae. Con lo cual, aquellas conduc- mer lugar, el «que se imponga indiscriminadamente la misma pena a los
tas que con ese criterio político-criminal se querían castigar, quedan im- diversos grados de contribución (la pena es la misma ya se trate de in-
punes por ausencia del nuevo requisito del ánimo de lucro. Parte de la ducción, de cooperación necesaria o de complicidad)». Y en segundo lu-
justificación de esta modalidad, por lo tanto, quedaría desvirtuada con la gar, el «que la pena tipo sea la del funcionario que sustrae los caudales
nueva regulación. Se utiliza un determinado criterio político-criminal y no en cambio la propia del delito cometido por los autores materia-
para justificar una modalidad concreta, pero ese mismo criterio resulta les»"'. Quedaría sin justificar, precisamente, la equiparación punitiva en-
incompatible o de difícil articulación con el nuevo elemento subjetivo tre el sustraer y el consentir que otro sustraiga.
del tipo.
Sin perjuicio de la relativa validez de estos argumentos acabados de "misiva, aunque, en aplicación de su criterio normativo-social de equivalencia entre la ac-
señalar, ha sido SUÁREZ MONTES, quien, a nuestro juicio, mejor ha ex- ión y la omisión, lo hace de forma muy restringida (especialmente pp. 83-85 para la au-
plicado la equiparación punitiva, y a cuyos argumentos nosotros nos ad- oría y pp. 86-89 para la participación); y más recientemente, también admitiendo una par-
herimos. iicipación omisiva, CUERDA RIEZU, Estructura de la autoría en los delitos dolosos,
imprudentes y de omisión, en ADPCP, 1992, pp. 491-514 (especialmente, pp. 510-514);
Este autor parte de una acertada crítica a aquellos autores que con- I 'lAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Omisión de impedir delitos no constitutiva de participación
ciben esta modalidad omisiva como una participación en delito ajeno ele- l'íir omisión. ¿Un caso de dolo alternativo? (Comentario a la STS, Sala 2', de 8 de octu-
vada a la categoría de delito autónomo. Es cierto que en casos de conni- hre de 1991), en PJ, 1991, n." 24, pp. 203-220 (concretamente, pp. 207-211); LÓPEZ BAR-
IA DE QuiROGA, Autoría y participación, Madrid, 1996, pp.162-167; SÁNCHEZ-VERA G Ó -
vencia entre el funcionario y el tercero, así como en aquellos en que el \II;Z-TRELLES, Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración
funcionario realice actos positivos que faciliten la sustracción, se darán lid aporte, en ADPCP, 1995, pp. 187-263, especialmente la p. 238, quien, siguiendo a
supuestos perfectamente configurables como participación. Sin embargo, IAKOBS, entiende que cabe la participación omisiva, pero sólo en los denominados «deli-
como hemos visto más arriba, aparte de que no es necesaria una conni- icis de responsabilidad organizativa», mientras que en los «delitos de responsabilidad insti-
iiicional» (véase, pp. 212-213 y las posteriores referencias) el garante —entre los que cita
vencia entre ambos sujetos, el consentir que otro sustraiga abarca tanto .1 los funcionarios— responderá siempre como autor (respecto de las posiciones doctrina-
actos positivos como meramente omisivos, es decir, un simple no hacer •'., véase la exposición contenida en la 3." Parte de su artículo, pp. 250-260); SILVA SÁN-
nada. Por lo tanto, según una concepción participativa de esta modalidad iiiiZ, Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El
«quedaría sin explicar el otro grupo de casos, esto es, el integrado por ¡.•mplo del funcionario penitenciario, en CPC, 1989, pp. 367-404, también de forma muy
.iringida en aplicación de su criterio de la identidad estructural y material en el plano
aquellos supuestos en que la conducta del funcionario es puramente ne- 'imalivo por el compromiso efectivo del sujeto en cuanto a actuar a modo de barrera de
gativa»'', puesto que las diversas modalidades de participación en delitos íUcnción del riesgo (especialmente, pp. 386-394).
ajenos exigen actos positivos. •"'Es ilustrativa la exposición que hace CUERDA RIEZU sobre este tema {Estructura de
I autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en Derecho Penal español,
Esta afirmación última, sin embargo, requiere alguna matización. A II., p. 512). Este autor divide la doctrina al respecto en cinco grupos. En primer lugar,
favor de un criterio que exija actos positivos en la participación, podría liiy quienes no admite la posibilidad de participación omisiva, porque el garante es siem-
estar una interpretación gramatical del término «acto» del artículo 28 b) i'u: autor. En segundo lugar, hay quienes sí la admiten, pero exigiendo al omitente los
CP''. Sin embargo, este criterio no es mantenido con absoluta unanimi- mismos requisitos que al autor (posición de garante o aumento o contribución al aumento
I riesgo). En tercer lugar, hay quienes entienden que el garante es siempre autor, pero
dad en la doctrina ni tampoco en la jurisprudencia''. Se ha admitido por I he una participación por omisión del no garante en un delito doloso comisivo. En cuar-
lugar, segiín otros, el garante es normalmente autor, pero puede ser partícipe en comi-
III por omisión cuando el tipo exija condiciones especiales de autoría que no reúna
" S U A R E Z MONTES, El delito de malversación de caudales piíltlicos, cit., p. 849. iiél. Y en quinto lugar, hay quienes entienden que se dará autoría o participación según
'"Véase, al respecto, M I R PUIG, Derecho penal. Parle ^,nrial, Barcelona, 1996, ; casos. Habrá autoría si hay identidad estructural con la comisión. Y habrá participa-
p. 406. )n si al sujeto le fallan las condiciones cs|icciales de autoría o el tipo no es susceptible
"Véase, sobre las posiciones de la doctrina y de la jurispi i ncia, las exposiciones « r cometido por omitirtn; y »e duríi la participación cuando el compromiso asumido se
de LuzóN PEÑA. La parii<ii'(iiiiín por omisión en la jurisprudci ui reciente del TS, en i< iicrc al control del rieigo que «e driiva de un sujeto que en el caso concreto obra como
PJ, 1986, n." 2, pp. 7^ 'V (i.inihu ii publicado en «La Ley». 1986 3, pp. 535-553; y en I¡L partícipe.
MiNMo, Estudios Penolr\. I< , > cliuia. 1991, pp. 225-250). quien admite una participaci<tn " SDARIÍ/ MONTIW, El d*llii> ilr mnlvgnmltin dr caudales públicos, cit., pp. 849-850.

ISO ISI
 LUIS ROCA AOAHH) EL DELITO l)E MALVERSACIÓN DI CAUDALES PlllíLlCOS

Por eso —continúa en su argumentación SUÁRRZ MONTES— «para disposición, como comprobaremos más adelante'", puede tener también
lundamentar la pena de los supuestos (meramente negativos]... no es su- alguna importancia en sede de autoría mediata. Por lo tanto, no está de
ficiente el pensamiento de los delitos de acción, y es preciso acudir a la más el que haya sido recogida, e incluso, creemos que esta equiparación
l)erspectiva deparada por los de omisión» ""^ Lo relevante en estos su- punitiva debería haberse realizado también expresamente en los demás
puestos, pero también en los de actos positivos de colaboración del fun- |)ieceptos del Cap. VII del Tít. XIX del CP"«.
cionario, es «pura y simplemente la omisión del deber de custodia o Por último, y para concluir esta exposición de la modalidad omisiva
procura que da origen a un delito de comisión por omisión. Al fun- es preciso señalar que entre el consentimiento por parte del funcionario y
cionario se le castiga no por lo que hizo, sino por lo que ha dejado de la sustracción del tercero, se hace necesaria la existencia de una relación
hacer, impedir la sustracción de los caudales»''3. Con lo cual «es perfec- de causalidad, pues sin dicha relación no sería posible imputar objetiva-
tamente posible que el cómplice de delito ajeno sea a la vez autor por mente el resultado al funcionario. Como es sabido, la relación de causa-
omisión de delito propio»"*. De esta manera, «se desemboca en una fun- lidad en los dehtos de omisión se mueve en un plano de signo distinto
damentación unitaria de la responsabilidad de todos los supuestos subsu- al de los delitos de acción. Mientras que en éstos se mueve en un terre-
inibles bajo la expresión legal "consentir la sustracción"»''\ tanto de los no empírico o naturalístico, en los omisivos hay que analizar la causali-
positivos o activos, como de los negativos o pasivos. dad desde un plano hipotético, pues, según el conocido aforismo, ex ni-
hilo, nihil fit. La fórmula de la conditio, empleada para el hacer, en la
Por otra parte, nos podríamos preguntar cómo se coordina este su- omisión se modifica, de modo que hay que afirmar la causahdad cuando
puesto de comisión por omisión de la parte especial del CP con la cláu- no cabe imaginar la puesta de la acción esperada sin que a la vez desa-
sula general contenida en el artículo 11. Según veremos en otro momen- parezca el resultado"*^, esto es, no sería imputable el resultado al funcio-
to más oportuno"'^, consideramos que es igualmente posible calificar nario si habiendo éste actuado de la forma en que se esperaba que actua-
estos supuestos de dejar de impedir la sustracción por un tercero de los se, el tercero hubiese sustraído de todas formas los caudales. El
caudales puestos a cargo del funcionario por razón de sus funciones problema se centra, por tanto, en torno a la acción esperada, y funda-
como comisión por omisión ex artículo 11 CP. Con lo cual, en principio, mentalmente a qué grado de probabilidad cabe exigir a la acción espera-
la disposición del artículo 432 CP sobre la comisión por omisión sería da para evitar la producción del resultado. Mientras que unos autores
suiícrflua. Sin embargo, a nuestro juicio, razones de tipo histórico han exigen la certeza absoluta^" o un máximo grado-^' en dicha evitación, la
mlliiido en mantenerla, pues como vimos al comienzo de este Capítulo,
i líenla con una larga tradición en nuestro Derecho. Por otra parte, esta
"Vid. infra el apartado II. 3. del Cap. XII.
""Esta consideración podría extenderse también a otros ámbitos ajenos a la malversa-
" Ihiih'm, p. 849. ción, según propuso en su momento el Prof. ROMEO CASABONA (véase. ROMEO CASABO-
"Ibiílcm, p. 850, ambos subrayados son nuestros. Se adhieren a esta argumentación, NA, LOS delitos de comisión por omisión: delimitación, insuficiencias y perspectivas políti-
entre otros, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 821, al estimar que co-criminales, en «Estudios Jurídicos. Libro conmemorativo del bicentenario de la
«se trata, en suma, de un típico delito de comisión por omisión equivalente de la acción, fundación de la Universidad de La Laguna», La Laguna, 1993, pp. 818-820; EL MISMO,
sustentado en la infracción del deber de custodia de los efectos públicos, en el quebranto Límites de los delitos de comisión por omisión, en «Omisión e imputación objetiva en De-
del deber de impedir el atentado a los mismos por parte de extraños»; ZABALEGUI MU- recho penal», VVAA, Madrid, 1994, pp.^ 48-49). Para este autor una correcta técnica le-
ÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., p. 177, al estimar que «es la posición de gislativa en materia de comisión por omisión exigiría un doble esfuerzo: por un lado, pre-
garante la que permite que pueda imputarse el resultado a una conducta omisiva, pues en cisar en la parte general del Código quiénes pueden ser sujetos activos de la omisión; y
ello radica la esencia de la comisión por omisión. Esto supone que lo relevante es la omi- |)or otro, indicar en la parte especial qué delitos de resultado son punibles si son cometi-
sión del deber, y al funcionario se le castiga no por lo que hizo, sino por lo que dejó de dos por omisión. Algo similar a lo que acontece actualmente con la regulación de la im-
hacer, siendo así comprensible que como autor de un delito de comisión por omisión..., se prudencia.
le castigue con idéntica pena que al funcionario que sustrae, porque le alcanza la obliga- "•'Véase, por todos, MEZGER, Tratado de Derecho penal, t. I (trad. Por J.A. Rodri-
ción y la posibilidad de evitar el resultado». gue/ Muñoz), Madrid, 1946, p. 288. Entre los autores españoles, véanse, entre otros, AN-
"Ibidem, p. 850. TÓN ONI;CA, Derecho penal. Parte general, 2." ed. (actualizada y puesta al día por J.J.
"¡bidem, p. 851. Hernández Guijarro y L. Bcncytcz Merino), Madrid, 1986, p. 195; BAJO FERNÁNDEZ, De-
"•Vid. infra el apartado II. 1. b) b') del Cap. VIII donde desarrollamos más la cues- recho penal. Parle especial. I. Deliio.s contra las personas, Madrid, 1991, p. 11; RODRÍ-
tión respecto a la malversación por destino a usos ajenos a la fur i.m pública. Hemos op- GUEZ DEVIÍ.SA. Derecho penal <\ptiñol. /' . fteneral, 18.* ed., Madrid, 1995, p. 387.
iado |X)r tratar allí la comisión por omisión ex art. II CP, poi.iu- precisamente allí es "'ToRÍo Lrtl'iy., Límites polílinxi < mies del delito de comisión por omisión, en
donilc surge la problemática con mayor intensidad, dado que riüi una previsión expresa ADPCP, 1984, p. 700.
como la del art. 432 CP. "RoMiio CASABONA, ¡4'% </«•/((.'> , unhMn por omisión: delimitación, in.suficien-

IS2 183
 LUIS ROCA AOAPITO

doctrina mayoritaria se conforma con una probabilidad rayana en la se-

guridad, pero no una probabilidad absoluta'^ Conforme a lo expuesto, la
sustracción de los caudales sería imputable al funcionario que consiente
que otro ios sustraiga a título de comisión por omisión, si su actuación
esperada hubiese disminuido de forma muy considerable (aunque no ne-
cesariamente al cien por cien) la probabilidad de que el tercero llegase a
sustraerlos. Cuando dicha relación de evitabilidad falte, si bien no habrá
consumación, no por ello quedará excluida una eventual responsabilidad Capítulo VI
en concepto de tentativa, en la medida en que la configuración fáctica TIPO SUBJETIVO
del supuesto sea compatible con el nuevo concepto de tentativa del
artículo 16 CP.

A principios de siglo, como es sabido, la antijuridicidad y la culpa-

liilidad se delimitaban por medio del contraste de lo objetivo y lo subje-
iivo, de lo externo y lo interno. Se asignaban al tipo de lo injusto los
i Icmentos objetivos o externos de la acción, mientras que los elementos
' ubjetivos o internos se relegaban al plano de la culpabilidad. La antiju-
I idicidad era concebida exclusivamente como lesión o puesta en peligro
lie un bien jurídico protegido. Sin embargo, el deslinde de la antijuridici-
iliid y la culpabilidad mediante dicho contraste objetivo-subjetivo se vio
inofundamente alterado por el descubrimiento de los elementos subjeti-
\os de lo injusto'.
Como es sabido, el injusto específico de numerosas figuras delicti-
as no se puede determinar en base sólo a elementos objetivos. Así, por
. lemplo, en el hurto, el apoderamiento de una cosa mueble ajena sin la
oluntad de su dueño todavía no describe el tipo de injusto específico
leí artículo 234 CP, sino que se exige además un elemento subjetivo
' onsistente en el ánimo de lucro; o en la estafa, según el artículo 248
< P, el causar un perjuicio al patrimonio ajeno mediante un engaño, no
•s suficiente, sino que se exige también la intención de actuar con el fin
lie obtener un lucro. v
Pues bien, en el delito de malversación tras la innovación operada
i-n este terreno por el CP de 1995 sucede lo mismo. El injusto específico
le la malversación no se contenta con la sustracción por parte del fun-
n)nario de los caudales públicos puestos a su cargo, o en haber consen-

' Sobre los elementos subjclivos del injusto, véase, entre otras, la monografía de Po-
MNo NAVARRHTI-, UIS elenu'Mo \uhjclivii'i del injusto en el Código penal español, Se-
c;«.v y perspectiva polílicocriminal, cit., p. 817; EL MISMO, Límiifs de los delitos de ami- lia, 1972, passim, y espcii.i ic |ii I se refiere a la génesis de este concepto: la
sión por omisión, cit., p. 46. iiimulución de la Icortn por I I cu iinpo civil (pp. 89-98) y de Nagler en el cam-
"Véase, por todos, MIK PUIO, Derecho penal. Parte general, Barcelona. 1996, p. |N> penal (pp. 86-89), con »ii i lollii, en el terreno penal, por Hegler (pp. 98-
U9. ll*>), Muycr (pp. 116119) y « '• I4Í),

184 185
 LUIS KOCA AOAPtTO EL DELITO DE MALVERSACIÓN P I CAUDALES PÚBLICOS

tido a un tercero que los sustraiga, sino que, el injusto típico va a de- I. Fl elemento cognoscitivo del dolo y el error de tipo.
pender de la intención con que actúa el funcionario. Éste ha de actuar
con «ánimo de lucro», conforme resulta expresamente de los arts. 432 y I'.I elemento cognoscitivo o intelectual del dolo supone que el autor
434 CP. > onoce, actualmente y no sólo de una forma potencial, la parte objetiva
Pero el aspecto subjetivo del tipo de injusto no se agota en el refe- iK 1 lipo. Lo cual significa, en el precepto que ahora analizamos, que el
rido elemento subjetivo, sino que comprende también el dolo, como con- IIirlo sabe: primero, que es una autoridad o funcionario público a efec-
ciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos del tipo. iM, penales; segundo, que los caudales son públicos; tercero, que han
De otro modo, el momento subjetivo del ánimo de lucro carecería de ulii jiuestos a su cargo por razón de sus funciones; cuarto, que sustrae o
;il)oyatura o soporte^. . oiisicnte que un tercero sustraiga; y quinto, que, tratándose del supuesto
Así, pues, el análisis del tipo subjetivo del artículo 432 CP deberá .Ir comisión por omisión, el tercero sustrae dichos caudales o efectos pú-
extenderse al estudio de los dos elementos siguientes. Por una parte, el lilicos con ánimo de lucro^ Como hemos podido comprobar al analizar
dolo, con su correspondiente vertiente negativa constituida por el error . 1 tipo objetivo, dichos elementos en absoluto se pueden concebir como
de tipo. Y por otra parte, el elemento subjetivo adicional del ánimo de .K'scriptivos, esto es, como meramente expresivos de una realidad natura-
lucro. No es necesario insistir en que la intención de apropiarse los cau- lística perceptible por los sentidos, sino más bien todo lo contrario. Se
dales ha de manifestarse exteriormente, siendo irrelevante una actitud in- Matan de elementos normativos que aluden a una norma jurídica o so-
terna o psíquica de apropiación que no vaya seguida de una manifesta- . lal'.
ción en el mundo exterior. Los elementos normativos del tipo también deben ser abarcados por
I dolo, como es sabido. La conducta dolosa exige el conocimiento de
lis distintas características típicas. Sin embargo, no es preciso un conoci-
I. EL DOLO. iiiioiuo formal y riguroso de tales elementos, sino simplemente —utili-
zando la conocida fórmula de MEZGER— una valoración paralela del
En referencia a nuestro delito, el dolo consistirá en el conocimiento .nitor en la esfera del profano, es decir, «una apreciación de la caracte-
y voluntad de realizar los elementos objetivos de la figura delictiva. iistica del tipo en el círculo de pensamiento de la persona individual y
En el artículo 432 CP la autoridad o funcionario público ha de co- II el ambiente del autor, que marche en la misma dirección y sentido
nocer y querer sustraer los caudales públicos que tiene a su cargo por .|iK- la valoración legal-judicial»^.
i.i/.ón de sus funciones, o consentir que los sustraiga un tercero. Confor- lillo quiere decir, prácticamente, que para que una persona sea casti-
me a ello, será preciso examinar el elemento cognoscitivo y el elemento
Militivo del dolo.
'Un estudio sobre el dolo en el delito de malversación, en RODRÍGUEZ MONTAÑÉS,
hilo V error en un delito de malversación impropia. {Comentario a la Sentencia del Tri-
iiiuií Supremo, Sala 20, de 22 de Septiembre de 1989), en «La Ley», 1990-2, pp. 1074-
i)/S (sobre el dolo, concretamente pp. 1074-1075).
' Véase al respecto la exposición de MEZGER, Tratado de Derecho penal, t. I, (trad.
A Kodríguez Muñoz), Madrid, 1946, pp. 373-376, quien distingue como elementos nor-
^Véase CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. Parte general, t. II, vol. I, ii.iiuos: aquellos elementos en los que ^1 juez ha de captar el verdadero sentido de los
Madrid, 1997, p. 118, y en especial la nota 19 de dicha página donde recoge amplias re- iiiMiuis, los elementos con una valoración jurídica y los elementos con una valoración
ferencias sobre la incongruencia que supondría la pertenencia del ánimo de lucro al tipo iiliiinil, a los que añade, aunque sin ser puros elementos normativos, pero sin ser propia-
de injusto, y no el dolo. in-nlc elementos descriptivos, los elementos del juicio cognitivo que ha de realizar el
Por otra parte, como es sabido, el tema de la ubicación sistemática del dolo no es Moz. Para una exposición en mayor profundidad sobre esta cuestión, véase SUAY HER-
pacífico. Mientras que a raíz de la doctrina finalista se planteó su situación dentro del í^NDEZ, IMS elementos normativos y el error, en ADPCP, 1991, pp. 97-141.
tipo de injusto, trasladándolo de la culpabilidad al tipo, hay autores, también, que defien- 'MEZGER, Tratado de Derecho penal, t. II, (trad. J. A. Rodríguez Muñoz), Madrid,
den su doble ubicación (véase, por todos, en la doctrina alemana a GALLA.S, Zur Struktur ¡')49. p. 137.
des strafrechtlklien Unrechtsbegriffs, en «Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Ge- Véase, entre otros, Mii' IMiUi, Dereclui ¡ifíiíd. Parte general, 4." ed., Barcelona, 1996,
burtstag», Munich, 1979, p. 170; y en la española a CEREZO Mra, IM doble posición del ¡1 lAX-lAl, para quien l.i v :ilcn:ición paiaK-hi en la esfera del profano» «significa que;
dolo en la Ciencia del Derecho Penal española, en ADPCP, 1981, pp. 455-460, quien. I basta que se conozca i ' ' :ido qiu- posi-o el elemento normativo al nivel del pro-
ha.sdndo.se en la responsabilidad dolosa en ios supuestos de error vencible sobre las cir- iiu). es decir, del no CNI ' 2) drlu- iniK-rciarsc todavía más, acudiendo al mismo
cun.stancias que sirven de IÜM- a las causas de Justificacltin, te muestra contrario a ese ivcl social en que se haii 'i- \ c.isc también, al respecto, el trabajo monográfico
don <!(• la ubicuidad del doU' I.' Arthur KAIJIÍMANN, />(• l^yriimii: in drr lÁiien.^tphiire, Munich, 1982, passim.

18<> 187
 LUIS ROCA
EL DELITO DE MALVERSACIÓN i ' M HALKS l'OlU.ICOS

gada por malversación, el autor debe haber sido consciente de su condi- lucro, que luego analizaremos, es inconip.aible con una comisión por im-
ción de funcionario, esto es, de que al tiempo de realizar la acción parti- prudencia.
cipaba, aunque sólo fuese de manera transitoria, en e! desempeño de Dicho lo cual, el problema se centrará, por tanto, en determinar
funciones públicas. Y lo mismo cabe decir de los restantes elementos: el cuándo el sujeto activo conoció dichos elementos objetivos y cuando no,
autor debe haber sido consciente de que los caudales pertencían a la Ad- y, como ya hemos indicado, cabe resolver este problema acudiendo a la
ministración Pública, aunque sin necesidad de saber si habían o no in- fórmula mezgeriana de la valoración paralela en la esfera del profano,
gresado formalmente como tales en la caja de la Administración*; el su-
aunque son bien conocidas las dificultades que existen a la hora de pro-
jeto activo también debe haber sido consciente de que al participar en el
bar algún aspecto subjetivo, y el dolo no se encuentra ajeno a esta pro-
desempeño de funciones públicas, una de las funciones que tenía enco-
blemática ^
mendadas era estar al cuidado de determinados caudales que le habían
sido entregados para su custodia, conservación, gestión o administración, El error sobre los elementos cualificantes que determinan el tipo
aunque sin necesidad de saber con exactitud la norma específica en que agravado contemplado en el artículo 432.2 CP, será analizado cuando es-
se describan tales funciones; etc. tudiemos, en breve, esta figura agravada'.
Como es sabido, el error sobre alguno de los elementos normativos
es un error de tipo.
2. El elemento volitivo del dolo. La voluntad de apropiación.
Si el dolo requiere saber que se realiza la situación prevista en el
tipo, el desconocimiento de todos o de alguno de los elementos del tipo El dolo no es solamente conciencia, sino también voluntad de reali-
—ya sean descriptivos o normativos— determinará la ausencia del dolo. zación de los elementos objetivos del tipo. El elemento volitivo consiste
En esto consiste el error de tipo, que se distingue del error de prohibi- en querer, o al menos en aceptar, la posibilidad de la realización de los
ción en que éste no supone el desconocimiento de un elemento de la
elementos objetivos del tipo. Esta volición no equivale a un mero desear,
conducta típica, sino sólo del hecho de estar prohibida su realización, de
su significación antijurídica. a una mera esperanza, expectativa o ilusión, sino que presupone una di-
rección de la voluntad hacia la realización del tipo.
Si el sujeto activo incurre en un error de tipo, a tenor del artículo El elemento volitivo del dolo en la conducta de apropiación consiste
14 CP^, habrá que distinguir dos posibilidades: que su error sea invenci- en la voluntad de apropiación o voluntad de haber la cosa como si fuera
hle o que sea vencible. Si es invencible, la conducta es impune, por que- propia, y en la conducta omisiva de consentir consiste en la conciencia y
dar excluida la culpabilidad. Si, en cambio, el error es vencible, la con- • ausencia de la voluntad de impedir la sustracción de los caudales por un
tkicta sólo podría ser castigada a título de imprudencia. Pero esta tercero.
posibilidad está excluida por dos razones. En primer lugar, porque a ello En otro lugar i° vimos como la utilización en el artículo 432.1 CP
se opondría el artículo 12, que prescribe que «las acciones u omisiones del término «sustraer» resulta incorrecta. En primer lugar, porque los
imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley», caudales ya están en poder del funcionario, con lo cual no sustrae sino
y en el delito de malversación no existe un tipo de malversación por im- que se apropia; y, en segundo lugar, porque dicho término no refleja
prudencia (ni en la modalidad que estamos estudiando ni en las demás).
Y en segundo lugar porque, además, el requisito subjetivo del ánimo de
'La prueba de un elemento subjetixt) no siempre es fácil y generalmente habrá de re-
sultar de los actos del culpable. «La fuga con los caudales —dice GROIZARD— será segu-
ramente entre esa clase de actos extemos el más inductivo de los signos de la existencia
''Véanse las reflexiones que se plantea Lozzi, L'appartenenza nel diritto pénale, en del delito. El separar los fondos de la oficina donde se custodian ordinariamente y con-
RIDPP, 1958, pp. 711-713, respecto de la regulación italiana anterior a 1990, que distin
fundirlos con los suyos propios, el aplicarlos y disponer de ellos en una u otra forma, po-
guía entre peculato y malversazione, segiín la «appartenenza» de los bienes. Concretameii
drán serlo en la mayor parte de los casos, pero en otros pueden dar ocasión a dudas por-
te este autor plantea dos supuestos: primero, que el funcionario se apropie de una co.sn
que él cree erróneamente no perteneciente a la Administración; y segundo, que el funcio que no aparezcan aquellos hechos con los caracteres precisos para deducir la consecuencia
nario se apropie de una cosa de propiedad particular pero que él cree erróneamente perte- legal que, ejecutándolos sus autores, se propusieron consumar el delito» {El Código Penal
neciente a la Administración. En ambos responde por malversazione. de 1870 concordado y comentado, t. IV, 2." ed., Madrid, 1912, p. 306).
Sobre la dificultad probatoria de los elementos subjetivos, y en particular del dolo,
'Art. 14.1 CP: «El error invencible sobre un hecho con.slinüivo de la infracción penal
excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las untancias del hecho y la.s véase, entre otros, HKUSCHKA, ^7 - SchwieriKkeiten mit dem Beweis des Vorsatzes, en
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castií;; c-n su caso, como impru- «Festschrift fUr Theodor Kleinkm 1'>8S. pp. 191 y ss.
dente». ''Vid. infra el apartad» I. 4. I C"ap Vil
"'Vid. supra el apartado \. di- |i. V
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189
 LUIS ROCA AOAmt) liL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÚBLICOS

adecuadamente el aspecto subjetivo de este delito. Por ello considerába- I iitidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna
mos más adecuada la utilización del verbo «apropiarse». Conforme a ili- ellas (art. 434 CP), según habremos de ver en su momento'^
illo, en la conducta de «apropiación» distinguíamos dos aspectos: uno
(il)jetivo y otro subjetivo. El subjetivo, que es el que aquí ahora nos ocu-
I. Consideraciones generales sobre la exigencia del ánimo de lucro.
pa, consiste en la intención del autor de hacer suyos los caudales, de ha-
berlos como propios. Con lo cual, resulta evidente, según ha señalado El nuevo elemento subjetivo del ánimo de lucro matiza extraordina-
SuÁREZ MONTES, que «dado que el elemento subjetivo de esta malversa- I lamente el aspecto subjetivo de esta modalidad de malversación. Va mu-
ción consiste en la voluntad de apropiación, el delito no admite la comi- i ho más allá de lo que de suyo comporta y significa una voluntad de
sión culposa» ". Al igual que tampoco la admite la modalidad omisiva. apropiación.
La voluntad de apropiación —así como el consentimiento a la sus- Mas no sólo eso, sino que el requisito del ánimo de lucro se exige
tracción por parte de un tercero— no representa una finalidad trascen- también en la conducta del tercero que sustrae caudales públicos con
dente a la acción o a la omisión (respectivamente), sino que se dan en consentimiento del funcionario. Por ello, como bien han indicado MORA-
ellas, fundiéndose cronológica y sustancialmente con el dolo. Dicho con LES PRATS y MORALES GARCÍA, el ánimo de lucro «no sólo formará par-
otras palabras: la realización de la acción típica comporta ya de por sí U' de la tipicidad subjetiva que realice el tercero sino que, además, cons-
un animas rem sibi habendi, al igual que la omisión típica supone la in- liiiiye un elemento objetivo del tipo de malversación que habrá de
tención de tolerar la sustracción. miegrar el elemento cognitivo del dolo propio del funcionario público o
Este aspecto subjetivo del comportamiento típico que estamos anali- autoridad»"'.
zando desempeña una función delimitadora muy importante, a efectos de «Resuha sorprendente —señala el Prof. POLAINO NAVARRETE, al que
distinguir a una malversación por apropiación del artículo 432 de una nosotros nos adherimos— esta exigencia que afecta al elemento subjetivo
malversación por distracción del artículo 433, según tendremos ocasión mtegrado por la "finalidad" de un "tercero", cuya conducta "no es tipifi-
de ver más adelante'^. cada" en la presente figura legal»'^ pero que tiene importantes conse-
cuencias en la misma. Ya no son subsumibles en el ámbito del artículo
432"' los supuestos en que el funcionario consiente la sustracción de un
II. EL ANIMO DE LUCRO. ii-rcero sin que en éste concurra también un ánimo de lucro, ni tampoco
lo son los supuestos en que el funcionario crea erróneamente que está
Una de las principales novedades del nuevo Código en la regulación ausente el ánimo de lucro en la conducta del tercero. Al ánimo de lucro
(kl delito de malversación es, según hemos señalado más arriba, la intro- ni la sustracción del tercero, como elemento objetivo del tipo de comi-
ducción, en dos de sus tres preceptos (arts. 432 y 434 CP), de otro ele- sión por omisión que es, le son apücables también las reglas sobre el
mento subjetivo del injusto además del subjetivo-personal general del nror de tipo del artículo 14 CP. Por consiguiente, por señalar un ejem-
linio, que se acaba de analizar. El legislador de 1995 ha considerado ne- plo, si el funcionario consiente la sustracción por parte de un tercero de
cesario exigir un especial elemento subjetivo del injusto que dirija la caudales públicos que están a su cargo por razón de sus funciones, pero
coiulucta del autor. No basta ahora que el funcionario quiera y sepa que
«sustrae o consiente que otro sustraiga caudales o efectos públicos que
"Vid. infra el apartado II. 2. del Cap. IX.
han sido puestos a su cargo por razón de sus funciones», sino que ade- '••MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios a la Parte Especial del Código
más, ambas conductas, tanto la activa como la omisiva, han de estar ani- /•nuil, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1249.
madas por la intención de obtener un lucro (art. 432 CP). Igual requisito 'M'OLAINO NAVARRETE, Curso de Derecho penal español. Parte especial 11, VVAA,
.se exige —dicho sea de paso— en otra de las modalidades de la malver- Madrid, 1997, p. 406. Y continúa diciendo el citado autor: «El tipo legal requiere como
rliMiicnto típico esencial la concurrencia de una característica subjetiva de índole finalista
sación en el nuevo Código, a saber, la de dar una aplicación privada a i|iu- lio pertenezca al autor sino a un tercero, quien no es incriminado como partícipe ne-
bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o cesario y cuya connivencia no se exige para la concreción del tipo, quedando su conducta
fuera de esta hipótesis delictiva». Por csn concluye afirmando que «la expresión literal de
la ley es absurda y puede dar pie a ÍHICIIMdaciones no ajustadas al fin de la norma ni a
"SuÁREZ MONTES, El deliin de malversación de caudales , 'lieos, cil., p. 846. En las exigencias de justicia que deben i | n.n la misma».
el mismo sentido, véii^v riiiic oiios, también RODRÍGUEZ DI;VI Derecho penal espa- "'Tampoco es posible, Mgün \ i" niAs adelante, subsumir esta conducta del fun-
ñol. Parle especial, M "'^, |>. 1184. cionario en el art. A^^ CP rafcrem 11 aistracción de caudales públicos. Vid. infra el
"Vid. infra el a|> .' a) del Cap. VIII. apartado III. del Cap. VIH.

|')(i l')l
 LUIS ROCA AGAmo líL DELrro DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES Pl)BLICOS

en la creencia errónea de que el tercero tiene un crédito líquido pendien- de modo invariable dicho elemento subjetivo en los restantes Proyectos
te con la Administración, la conducta del funcionario queda impune, in- hasta llegar al Código actualmente vigente^'.
cluso aunque su error sea vencible". Es cierto que algunas resoluciones del TS habían exigido, antes de
Este elemento subjetivo del ánimo de lucro en el delito de malver- la entrada en vigor del nuevo CP, la concurrencia de dicho ánimo. En
sación carece de todo precedente en nuestros Códigos'^ Ni tampoco es tal sentido cabe destacar la STS de 29 de febrero de 1988^2, en la cual
exigido de manera uniforme en el Derecho comparado". Sí tiene, en se absolvió al procesado precisamente por faltar el ánimo de lucro, al
cambio, antecedentes en los Proyectos habidos en España en estos últi- considerar tal elemento subjetivo como requisito típico de la malversa-
mos años. Concretamente, el ánimo de lucro aparece por vez primera en ción, ya que concibe la malversación como un delito de apropiación in-
la regulación que ofrecía la PANCP de 1983 (art. 409)2", manteniéndose debida cualificado por la cualidad del sujeto y la naturaleza de lo sus-
traído o de lo que se dispuso ^^ Y también es cierto que algunos autores

"Véase el razonamiento expuesto unas pocas líneas más arriba en el apartado I. de

este mismo Capítulo (no existe un tipo de comisión por imprudencia en los delitos de subsanado en el Proyecto de 1992, en cuyo art. 413 el ánimo de lucro aparecía entre co-
malversación). mas antes de los verbos típicos, como actualmente sucede, con lo cual sí se da a entender
'"En los Códigos anteriores nunca fue exigido dicho ánimo. Véase al respecto, por que dicho ánimo informa ambas conductas.
lodos, SuÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 846, Por otra parte, es de destacar que el Proyecto de CP de 1980, manteniendo el criterio
quien advertía que «el tipo legal de malversación no exige ningún elemento anímico espe- tradicional, no exigía el requisito del ánimo de lucro.
cial. No requiere, en particular, el ánimo de lucro, en contraste con los delitos de enrique- ^'Véanse los arts. 413 del Proyecto de 1992 y arts. 410 y 412 del Proyecto de 1994
cimiento contra la propiedad, en que la antijuridicidad del hecho está condicionada por tal (antecedente inmediato del Código vigente).
elemento subjetivo». Véase también la nota 52 del Cap. 1 de nuestro estudio. ^'^Se declara probado que el procesado se hallaba desempeñando el cargo de Secreta-
'''No exigen el ánimo de lucro, por ejemplo, el Derecho francés ni tampoco el italia- rio del Ayuntamiento de Mombeltrán y que en tres ocasiones distintas, aunque próximas,
no. En cambio, sí lo exige el Código penal portugués, que habla del «funcionario que ile- recibió una cantidad de 50.000 pesetas, y otras dos de 30.000 cada una de personas que,
gítimamente se apropia, en provecho propio o de otra persona, de dinero o cualquier cosa por distintos conceptos, eran deudoras del Ayuntamiento y que después de contabilizar de-
mueble, pública o particular, que le haya sido entregada, esté en su posesión o le sea ac- bidamente dichas cantidades en los libros correspondientes del Ayuntamiento, se apoderó
cesible en razón de sus funciones» (art. 375). de tales cantidades con designio único de hacerse pago a cuenta de la cantidad muy supe-
Por otra parte, en Derecho italiano, antes de la reforma de 1990, se exigía también rior que el Ayuntamiento le estaba adeudando, de la que formaban parte los sueldos co-
que el funcionario actuase en provecho propio o ajeno. Sin embargo, la doctrina entendía rrespondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1984 y cuyo cobro no había lo-
que este requisito (dolo específico, según terminología italiana, que nos recuerda la utili- grado no obstante las múltiples gestiones que para ello había hecho ante el Gobierno Civil
zada también por nuestro TS) era solamente exigible para el peculado por distracción, lie la Provincia, la Delegación de Hacienda y la propia Corporación.
mientras que para el de apropiación bastaba el dolo genérico. Véanse, entre otros, BENUS- "La sentencia deriva de los hechos probados que «el procesado, al dar a las menta-
SI, Brevi considerazioni sui problemi del dolo nel delitto di peculato, en RP, 1977, pp. ilas cantidades el destino que les dio no procedió movido por codicia crematística o con
603-605, quien, por otra parte, concibe el provecho como elemento objetivo del tipo, por- "ánimo de lucro", de lo que es el mejor exponente el que antes de darles el referido desti-
que «no tiene la función de especificar el dolo, sino determinar la esfera de operatividad no procedió a contabilizarías en los libros correspondientes del Ayuntamiento, desplazando
del art. 314» (p. 604), con lo cual para la consumación no bastaría con que el sujeto ac- l;i acción subrepticia que suele acompañar a todos los delitos de apoderamiento; dándose
tuase con dicho propósito, sino que necesita, además, que ese provecho se produzca; 1.1 circunstancia, de que no ha habido el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjui-
GlusTlNiANí, Sulla nozione del dolo nel reato di peculato, en RIDP, 1938, pp. 65-67, para cio inherente a los delitos patrimoniales por lo que forzosamente se debe entender despla-
quien el dolo en el delito de peculado consiste en la conciencia y voluntad, no ya de co- iido el dolo o intención delictiva por la creencia racional de que tomaba algo a lo que
meter el simple hecho de la apropiación o de la distracción, sino de que pueda comportar unía derecho, pues el no entenderlos así equivaldría a reputar el delito como meramente
algún perjuicio para la Administración Pública; de lo cual, dicho autor extrae dos conse- lormal o de actividad, que, como es obvio, no lo es, dándole un carácter formal u objeti-
cuencias: la impunidad de las cosas de inapreciable valor y la impunidad del uso momen- vo en manifiesta contradicción con el principio de culpabilidad».
táneo, ya que «si el propósito de restituir responde a una objetiva certeza, y la efectiva So apoya también esta sentencia en que «es opinión doctrinal comúnmente comparti-
restitución, denotando la inexistencia de un daño para la Administración pública, y si el ila la de que, sea cual fuere el lugar en el que se le coloque dentro de la construcción ju-
dolo, en el delito de peculado viene determinado por la conciencia y voluntad de realizar iidica del delito, el "ánimo de lucro" es un elemento integrante del delito de apropiación
un hecho que lesione los intereses de la Administración pública», entonces falta el ele- indebida ínsito en la misma apropiación o disposición de las cosas o del dinero ajeno para
mento subjetivo del delito (p. 67); SCOLOZZI, Lineamenti del peculato, en RP, 1960, II, hacerlo propio, de manera, que los hechos dejan de constituir el delito de apropiación
p. 309. lando quede probado que otra fue la intención del sujeto activo, como son, v. gr. la de
^"Art. 409.1 PANCP de 1983: «La autoridad o funcionario público que con ánimo de i.iñar o realizar el propio dcn-iin piU'Ss en tales casos los hechos delictivos caen bajo el
lucro sustrajere o consintiere que otro con igual ánimo sustraiga los caudales o efectos impo de otras figuras dclictivi
públicos que tenga a su cargo será castigado...». Luego refiere oslas i nnn liciones al delito de malversación, y entiende que ^
Ya nos hemos referido más arriba a este precepto al resalí I i posible incorrección I inque «se quebrante el .!. idad o lealtad del funcionario respecto a la Admi- '
de su redacción pues no cíi scuum que el ánimo de lucro inspir. •< pudiese inspirar am- 1 istración de la que Uep< el 1 de malversación tiene además «un indudable ca-
bas conductas (vid. xiipra tiiXn ?( del Cap. V). En cambio, csic kclo de reducción fue 1 icicr patrimonial, hasta > niu >l ber sido considerado como una modalidad del deli-

<)2 193
 LUIS ROCA AÜAPITO l;l. DI-I.ITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PIJBLICOS

iiabían defendido en propuestas de iure condendo su inclusión^". Pero al bien los mismos problemas interpretativos que suscita en otros delitos,
margen de estas opiniones, de lo que no cabe ninguna duda es que la re- aunque algún autor piense lo contrario^".
culación anterior no lo exigía, y así había sido reconocido por la doctri- A simple vista puede parecer sencilla su definición; sin embargo, no
na mayoritar¡a^•^ La jurisprudencia, por su parte, se había inclinado por es así. La definición que nos ofrece el Diccionario de la Real Academia
entender, aunque con algunas raras excepciones como la que acabamos de la Lengua de la voz «lucro», como «ganancia o provecho que se saca
de resaltar, que el ánimo de lucro no era elemento del delito, pero solía de una cosa»^^ no es suficientemente precisa. ¿Qué tipo de ganancia?
¡I unido al mismo^*. ¿Qué tipo de provecho? Es por esto por lo que el ánimo de lucro ha
El Alto Tribunal, sin embargo, tendrá que cambiar su jurisprudencia sido definido de diversas maneras. Sin pretender ser exhaustivos en la
I citerada y afirmar ahora la exigencia de la concurrencia del ánimo de exposición que a continuación realizamos, cabe distinguir tres concep-
lucro, puesto que así lo requiere expresamente la nueva regulación de la tos ^o.
malversación según el CP de 1995. Es preciso, por lo tanto, determinar En primer lugar, el ánimo de lucro puede concebirse de una manera
qué alcance y contenido tiene dicho elemento subjetivo del tipo de in- amplia. Este concepto amplio es seguido fundamentalmente por la juris-
justo. prudencia, la cual define el ánimo de lucro como la intención del sujeto
activo de obtener cualquier tipo de beneficio, ventaja, provecho o utili-
dad, incluida la meramente contemplativa o de ulterior beneficencia^'. En
2. El concepto de ánimo de lucro. la doctrina, así lo concibe, entre otros, MUÑOZ CUESTA en referencia es-
pecífica al delito de malversación 3^.
En segundo lugar, existe un concepto económico subjetivo, seguido,
El concepto de ánimo de lucro" no ha sido pacífico, ni lo sigue entre otros, por RODRÍGUEZ DEVESA, quien concibe el ánimo de lucro
siendo. Su inclusión en la malversación, a nuestro juicio, planteará tam-

^"Cfr. FEUOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: consideraciones

lo de apropiación indebida cualificado por la calidad del sujeto y la naturaleza de lo generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley»,
sustraído o de lo que se dispuso, resultando destacada la similitud por el hecho de que la 1997-2, p. 1687.
tipicidad del artículo 535 viene a ser subsidiaria y a veces complementaria de la del En contra, y con razón, entre otros, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, La malversación de
iiiKulo 394 como acontece con las apropiaciones realizadas por los funcionarios que no caudales públicos, en «Delitos contra la Administración pública», Bilbao, 1997, p. 195,
ii iiiMii los caudales en atención a su función específica o con los partícipes extraños que quien entiende, con buen criterio, que no será pacífica la interpretación de este nuevo ele-
iii> iisli-nten la condición de funcionarios, por lo que, en definitiva, el "ánimo de lucro" ha mento, máxime si tenemos en cuenta la polémica sobre el concepto de lucro.
de ii-|Hiiarse como elemento integrante del delito aunque no se diga expresamente en la ^'Véase también la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua
dcstiipción del tipo y resulte implícitamente, como acontece con otras figuras delictivas». (21." ed.) de la voz «lucrar»: 1. Conseguir lo que se desea. 2. Ganar, sacar provecho de
"Véase, por todos, BLECUA FRAGA, La aplicación pública de caudales a diferente un negocio o encargo.
destino, como delito de malversación, en ADPCP, 1985, p. 764. '"Seguimos, en este punto, básicamente la exposición de D E LA MATA BARRANCO,
"Véase, entre otros, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. 821; l'utela penal de la propiedad y delitos de apropiación, Barcelona, 1994, pp. 242-246.
I t líKER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 193; MiR PUIG, C , Aunque en el texto simplemente citemos a los autores más destacados de estas direccio-
/'. la malversación de caudales públicos, cit., p. 78; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. nes, el autor de referencia cita a más.
I\irie especial. Valencia, 1995, p. 844; ORTS BERENGUER, en Derecho Penal. Parte Espe- " Véase, entre otras, las SSTS de 4 abril 1974 que considera que el lucro no consiste
cial, VVAA, Valencia, 1993, p. 484; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte únicamente en beneficio económico, siriV) que comprende todo lo que implica beneficio o
e.ipecial, Madrid, 1995, p. 1184; SuÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales utilidad de cualquier clase, que una persona pueda conseguir del objeto de la acción delic-
públicos, cit., p. 846. tiva; 15 noviembre 1980 el ánimo de lucro no se reduce al deseo de buscar provecho eco-
"Véase, entre otras, las SSTS de 6 marzo 1981, 30 enero 1984, 1 junio 1984, 4 di- nómico, pues también lo constituye cualquier ventaja, satisfacción o goce, que se pretenda
ciembre 1985, 6 junio 1986, 22 febrero 1988, 6 noviembre 1989, 12 enero 1990, 1 febre- obtener de la cosa ajena.
ro 1990, 8 marzo 1990, 31 enero 1991, 14 mayo 1992, 14 marzo 1993, 20 abril 1993, 16 Véanse, en este mismo sentido, entre otras, las SSTS de 21 octubre 1981, 28 sep-
mayo 1994, 15 marzo 1996, 8 noviembre 1996, 13 mayo 1997, según las cuales, «sustra- tiembre 1982, 15 noviembre 1982, 28 noviembre 1983, 7 julio 1984, 20 junio 1985, 25
yendo» o «consintiendo que otro sustraiga», equivale a apropiación sin ánimo de reinte- junio 1985, 20 diciembre 1985, 24 marzo 1987, 29 junio 1987, 14 octubre 1988, 20 di-
gro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del mismo, no exigiéndose —aun- ciembre 1988, 13 marzo 1989, 31 mayo 1989, 12 noviembre 1990, 21 diciembre 1990, 16
que normalmente lo acompaña— un ánimo de lucro. octubre 1991, 25 junio 1992, 18 mayo 1994, 31 enero 1996, según las cuales, el ánimo
"Para una explicación histórico-comparada del ánimo de lu< véase la exposición de lucro consiste en cualquier lipo de ventaja, beneficio, provecho o utilidad, que se pro-
de SAINZ DE ROBLES, El ánimo de lucro. Ensayo de aproximad hisiórico-materiat al ponga conseguir el agenlc, incluso las meramente contemplativas o de ulterior benefi-
concepto, en «Estudios de Derecho Penal y Criminología (Libro li' Knojt al pruf. Rodrí- cencia.
gucA Devesa)». t. II, Madrid, IWO, pp. 293-31!. "MUÑOZ CUIUTA. M d*lllo de malversación, en «La Ley», 1996-5, p. 1571.

')-l I')"^
 LUIS ROCA AOAPITU EL DELITO DE MALVERSACIÓN l)b CADDALliS Pl)BLICOS

como el «propósito de obtener un provecho económico contemplado des- lo del de daños. Como es bien sabido, el delito de daños se distingue
de el punto de vista del agente»". tiel hurto por el móvil de perjudicar, de causar un mal al propietario de
Y en tercer lugar, se ha mantenido también un concepto económico la cosa. Si el autor sustrae la cosa con tal fin, y si por lucro se enten-
objetivo, seguido, entre otros, por BAJO FERNÁNDEZ, quien lo concibe diera cualquier tipo de beneficio, prescindiendo de su carácter económi-
como una tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una co, no se podría distinguir el delito de hurto del de daños 3''.
«ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico Un concepto económico amplio de ánimo de lucro como el señalado
o de tráfico»^'*. Esta última concepción parece ser la que es seguida de en primer término, plantea problemas a la hora de distinguir el delito de
forma mayoritaria en el delito de malversación 3^. iiurto del delito de realización arbitraria del propio derecho. El artículo
Nosotros nos adherimos, en principio, a una concepción económica 455 CP, que se corresponde con el artículo 337 CP anterior, pena al que,
del ánimo de lucro, pues un concepto tan amplio de éste que no tuviese «para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, em-
en cuenta el carácter económico, no permitiría distinguir el delito de hur- pleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas». Es el supuesto de
(juien se apodera de una cosa perteneciente a su deudor. Si admitiésemos
c|ue el lucro fuese una satisfacción de cualquier género, cuando el acree-
"La definición pertenece a RODRÍGUEZ DEVESA, El hurto propio, Madrid, 1946, p.
194; EL MISMO, Hurto, en «NEJ Seix»; t. XI, Barcelona, 1963, p. 205. Véase también, dor se apoderase sin violencia (ni tampoco con intimidación, ni con fuer-
DÍAZ PALOS, Ánimo de lucro, en «NEJ Seix», t. II, Barcelona, 1950, p. 674, quien se ad- za en las cosas) de una cosa mueble perteneciente a su deudor para rea-
hiere al anterior autor. lizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, un concepto
'••BAJO FERNÁNDEZ, Animo de lucro y ánimo de hacerse pago, ADPCP, 1975, p. I al de ánimo de lucro daría lugar a considerar esta conducta como un de-
369. También identifica ánimo de apropiación y ánimo de lucro ZUGALDÍA ESPINAR, Deli-
tos contra la propiedad y el patrimonio. I. Infracciones de uso, Madrid, 1988, pp. 45-46.
lito de hurto, y no meramente atípica, puesto que el artículo 455 exige
"Véase, entre otros. DE LA MATA BARRANCO, LOS delitos de malversación, en «Re- emplear violencia, intimidación o fuerza en las cosas. Como bien ha in-
vista aragonesa de Administración Pública», n.° 11, diciembre 1997, p. 451, quien piensa dicado RODRÍGUEZ DEVESA, «esta conclusión lógica [considerarlo como
que la inclusión del ánimo de lucro «poco va a aportar», y «no parece aportar nada que hurto] debe rechazarse porque sería absurdo que una conducta (el apode-
no exija ya el dolo típico», dado que el ánimo de lucro, según él, debe ser reinterpretado ramiento sin violencia) que a todas luces el legislador ha querido aban-
en el sentido de apropiación, como «una incorporación definitiva al patrimonio del sujeto
activo o del de aquél a quien se consiente la sustracción, derivando de dicha incorpora- donar al Derecho privado tendría que ser castigada como delito, y preci-
ción un lucro que puede identificarse con el beneficio derivado de la apropiación misma»; samente con penas más severas que las que al mismo apoderamiento
ETXIÍHARRÍA ZARRABEITIA, Malversación de caudales públicos, cit., p. 195, quien, aunque llevado a cabo con violencia se señalan»3''.
señala las dificultades en la definición de este elemento subjetivo, entiende que consiste
en «la intención de obtener una ventaja patrimonial directamente de la incorporación de la El concepto económico objetivo, a nuestro juicio, tampoco parece
cosa al propio patrimonio, es decir, de la apropiación como resultado típico»; FEIJOO SÁN- adecuado, porque no permite distinguir el ánimo de apropiación del de
CHEZ, Delitos contra la Administración pública: consideraciones generales, nuevas figuras lucro, que entendemos que son dos cosas distintas^**. El delito de malver-
delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley», 1997-2, p. 1687, pues parece
identificar el ánimo de lucro y el ánimo de apropiación, ya que afirma que «la jurispru-
dencia y la doctrina venían haciendo referencia al ánimo de lucro para definir la acción
"'Véase, por todos, las consideraciones que realiza RODRÍGUEZ DEVESA, El hurto
de sustraer y, sobre todo, para diferenciar la conducta tipificada en el art. 432 del Código
Penal de la tipificada en la actualidad en el art. 433 del Código penal (anterior art. 396)»; l'ropio, cit., pp. 184 y ss.; o EL MISMO, Hurto, en «NEJ Seix», cit., p. 203.
KL MISMO, en Comentarios al Código Penal, VVAA, Madrid, 1997, p. 1154, en donde ex- "RODRÍGUEZ DEVESA, El hurto propio, cit., pp. 185-186; EL MISMO. Hurto, en «NEJ
presamente afirma que «el ánimo de lucro del artículo 432 hay que entenderlo como ani- uiix», cit., p. 203. Recordemos que el hqrto (art. 234 CP) está castigado con una pena de
mus rem sibi habendi»; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Código Penal. Doctrina y jurispru- piisión de seis a dieciocho meses y la realización arbitraria del propio derecho (art. 455
dencia, Madrid, 1997, p. 4064, quien al definirlo se remite a su manual (con otros I P) con una pena de multa de seis a doce meses.
autores), donde lo concibe como «la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimo- •'"A favor, como en el texto, entre otros, ANTÓN ONEGA, E.stafa, en «NEJ Seix», t.
nial directa mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena»; ORTS BEREN- IX, Barcelona, 1958, pp. 70-71, quien, a su juicio, no es estafa, pues falta el ánimo de lu-
CiUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1996, p. 710, quien, al anali- 11), «obtener mediante engaño la satisfacción de la deuda vencida o ia entrega de la cosa
zar el ánimo de lucro, se plantea la duda de si es suficiente un ánimo genérico de |iic el vendedor se obstina en no entregar después de recibir el precio, pues de otro modo
enriquecimiento o si se requiere un animus rem sibi habendi, despejando dicha duda en a violencia o intimidación actuarían como circunstancias atenuantes [en el anterior art.
esic segundo sentido; EL MISMO, Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, Valencia, ;71»; RoDRfGUi:z DI-VKSA, El hurlo propio, cit., pp. 154-157 y 194-195, según el cual el
1996, p. 1855. I imo de lucro y el de apropiar.se .son dos momentos distintos que pueden tanto coexistir
'ino darse por .separado: el ánimo de lucro no implica el de apropiarse, de la misma ma-
Sigue también este criterio la reciente STS 9 diciembre 1997 al indicar que «el áni- la que éslc no su|X)ne sin md» aquél; EL MISMO, Hurto, cit., pp. 201-202 y 205. En
inn de lucro que requiere lu nueva redacción del delito de malvenición en el art. 432.1 V unirá, entre otros. BAJO I'HKNANDI;/. Ánimo de lucro y ánimo de hacerse pago, cit., p.
i r se identifica, cumo en los icMantes delitos de apropiación, con el «animus rem sibi TiM, según el cual «el "ánimo de hiuctxc pago" aparece como una modalidad del "ánimo
ii iiindi», es decir, con el prt>|»'>Mio de tener la cosa para sí». de lucro"».

97
 LUIS ROCA A Q A I ' H O BL UULIIO UB MALVERSACIÓN DB CAUDALES POBLICOS

sación era una buena prueba de dicha distinción, ya que con anterioridad La presencia del ánimo de lucro convierte al delito de malversación
a 1995 no se exigía el ánimo de lucro, siendo suficiente la intención de en uno de los denominados delitos de resultado cortado*^ en los que el
apropiación ilícita de los caudales. Pero, el que se haya introducido en la autor persigue la producción de un determinado resultado, pero que reba-
nueva regulación de la malversación el requisito del ánimo de lucro, sa las exigencias del tipo (delitos con tendencia interna trascendente), es
¿significa que este ánimo se identifica con la voluntad de apropiación? decir, no es relevante que obtenga dicho resultado (el lucro), no necesita
A nuestro juicio, todavía hay que seguir considerándolos como dos alcanzarlo, basta con que su conducta esté animada por la intención de
realidades distintas. Y ello por dos motivos. Primero, si en el artículo obtener un lucro, pero sin que sea necesario que lo obtenga. Con lo cual,
432 se castiga la sustracción de caudales públicos con ánimo de lucro, el delito sigue subsistiendo también aunque de la conducta resulte inclu-
habiendo sido aportado este requisito ex novo, ello quiere decir, contra- so una ventaja para la Administración Pública, porque, por ejemplo, se
rio sensu, que el legislador de 1995 admitió la posibilidad de una apro- libere la misma de las cargas que le suponía el mantenimiento de dicho
piación o sustracción sin ánimo de lucro, que quiso dejar impune. Y se- bien.
gundo, el artículo 434 exige también la concurrencia del ánimo de lucro
en el autor, y dicho precepto no configura una conducta de apropiación, 3. Consecuencias de la inclusión del ánimo de lucro.
sino de uso.
No existe, por tanto, identidad entre ánimo de lucro y ánimo de Antes de concluir este Capítulo dedicado al aspecto subjetivo de las
iil^ropiación, pues es posible éste sin aquél (como ocurre en el supuesto conductas malversadoras del artículo 432, debe uno preguntarse por las
(le quien se apropia de algo para hacerse pago con ello de un crédito consecuencias que tiene la introducción del ánimo de lucro como nuevo
-art. 455—) y viceversa (como sucede en la aplicación a usos privados requisito típico.
de caudales públicos del artículo 434, o como ocurre también en el robo
y hurto de uso de vehículos de motor3^).
casos en que el delito de daños se comete con propósitos lucrativos, el lucro no deriva
Conforme a lo expuesto, parece más adecuada a la regulación vigen- (.leí objeto material en sí, sino del acrecimiento que supone para el patrimonio del agente
ic de la malversación una concepción económico subjetiva del ánimo de la destrucción, deterioro o menoscabo de la cosa».
lucro, según la definición ofrecida por RODRÍGUEZ DEVESA. El ánimo de "2 Véase, por todos, MEZGBR, Tratado de Derecho penal, t. I, (trad. J. A. Rodríguez
lucro, por tanto, es el propósito de obtener un provecho económico con- Muñoz), Madrid, 1946, p. 344, quien al clasificar los delitos según los elementos subjeti-
vos del injusto, dividiéndolos en tres grupos (delitos de intención en la forma de los lla-
templado desde el punto de vista del agente"". mados delitos mutilados en dos actos; delitos de tendencia en la forma de los llamados
Por otra parte, el lucro ha de ser directo, en el sentido de que el lu- delitos de resultado cortado; y los delitos de expresión) define los delitos de resultado
cro esté conectado a la posesión de la cosa que es objeto material del cortado como aquellos «en los que el agente hace algo al objeto de que se produzca una
consecuencia ulterior [...]. Es indiferente que la "tendencia" adquiera realidad en la acción
delito'" y no de la destrucción, deterioro o menoscabo de la cosa. misma de modo inmediato, o que sólo aparezca realizada como consecuencia próxima o
remota de la acción». Véase también JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
l'eil, Berlín, 1996, 5." ed., pp. 319-320, quien clasifica los delitos según los elementos
™ Véase, por todos, SUÁREZ MONTES, Robo y hurto de uso de vehículos de motor, en subjetivos igualmente en tres grupos (delitos de intención, de tendencia y de expresión),
K(il,.l, 1970, pp. 115-116, quien parte de indicar que en este delito está ausente, necesa- |iero se diferencia de Mezger en que en los delitos de intención incluye los delitos de re-
)i;iiuciUe, el animas rem sibi habendi, puesto que el elemento subjetivo propio del hurto sultado cortado y los mutilados en dos actos.
iK- uso consiste en la voluntad de hacer uso temporal o momentáneo del vehículo, con el En la doctrina española, véase, por todos, el trabajo monográfico de POLAINO NAVA-
iiilu-iontc propósito de restituirlo; y continúa afirmando que «a la voluntad de uso pertene- RRETE, Los elementos subjetivos del injusto en el Código Penal español, cit., pp. 251 y
ce tk- modo inmanente el ánimo de obtener un provecho o lucro, consistente en el disfrute ss., quien clasifica los tipos portadores de elementos subjetivos del injusto en cuatro gran-
ii'inporal del vehículo». Con lo cual, es posible la existencia de ánimo de lucro sin ánimo eles grupos: 1.". Delitos de intención, entre los que incluye los delitos mutilados de dos
(k- ;i|)i()piación. actos y los delitos de resultado cortado; 2.°. Delitos de tendencia, constituidos por los de-
'"Véase, en sentido similar al defendido en el texto, diferenciando el ánimo de apro- litos de disposición y los delitos de constitución; 3.°. Delitos de manifestación, que a su
piación del ánimo de lucro. MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Par- vez se dividen en delitos de exteriorización, de expresión, de especial conocimiento y de
h' Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1250, al afirmar que «al ánimo determinados medios de manifestación; y 4.". Delitos de consumación a través de actos
lie apropiación definitiva habrá de sumarse ahora, además, la finalidad de obtención de un preparatorios (delitos de conspiracmn v de provocación) y delitos de formas imperfectas
beneficio directo del objeto de la sustracción que habrá de ser, ci lodo caso, económica- de ejecución (delitos en prado de Im nación, de tentativa y de emprendimiento). En con-
mente cvaluable». creto, define los delitos ii '-ullail" niiado como aquellos en los que «el autor persigue
•"Véase, por lodos, RoiiKkiiip^. MOURULLO, El hurto di' productos de un daño la consecución de una fit ¡ ni enp' > iiicn, dependiente, no de una conducta de sí mismo,
lometido por el propio ,1, n.uhir. en ADPCP, 1961, p. 238, qu iftala que «el lucro VB sino de un actuar i^enii Indllciciilc que se logre alcanzar el fin propuesto o no»
> (incclndo a la poncsinti il - '.i cosa que es objeto malerial del i >. inirnirax que, en lo» (p. 254),

198 p.u
 LUIS ROCA AOAPITO EL DELITO DB MALVERSACIÓN Dli CAUDALES PÚBLICOS

El acoplamiento de un nuevo elemento subjetivo al tipo de injusto rrecta (entendida como imparcial y ni»¡diva) gestión del patrimonio pú-
conduce necesariamente a que el ámbito del mismo se reduzca. Confor- blico.
me a ello, el ámbito del injusto del artículo 432 se ve reducido desde Se puede decir, por tanto, que el animo de lucro es un elemento he-
tres ángulos. En primer lugar, ya no cabe considerar como malversación terogéneo y distorsionador en la regulación de la malversación, cuya in-
el supuesto del funcionario que se apropia de unos caudales públicos o clusión implica un desenfoque estructural en la misma como delito con-
consiente que un tercero los sustraiga, siempre que el funcionario actúe tra la Administración Pública que es. Con su inclusión, el peculado se
con la intención de hacerse pago de una deuda que la Administración orienta hacia una dimensión más patrimonialista, y menos dirigido a la
tenga para con él, pues la intención de cobrarse lo que se le debe exclu- protección de la correcta gestión del patrimonio público destinado a la
ye el ánimo de lucro. En segundo lugar, en la modalidad de comisión prestación de servicios públicos.
por omisión la ausencia de ánimo de lucro en la conducta del tercero, al Esta nueva orientación abierta por el CP de 1995 con la introduc-
igual que el supuesto en que el funcionario crea erróneamente que falte, ción del ánimo de lucro puede venir deparada, a nuestro entender, por la
aunque dicho error sea vencible, excluye la responsabilidad del funciona- imagen que se tiene del funcionario malversador como un funcionario
rio por malversación. Y en tercer lugar, cabe señalar todavía que aque- «corrupto». Entra aquí en juego la idea de la malversación como figura
llas conductas de apropiación de caudales o efectos públicos para su des- delictiva que hace frente a la corrupción. La corrupción supone la utili-
trucción, puesto que en ellas no concurre el ánimo de lucro, ya tampoco zación de unas facultades públicas en interés privado, distinto del general
son susceptibles de ser calificadas como malversación "'3. a que toda actuación pública debe estar encaminada. El ánimo de lucro
Este nuevo requisito típico del ánimo de lucro no se amolda correc- cu la malversación haría referencia, por tanto, a una conducta corrupta, y
tamente a la naturaleza dual del bien jurídico protegido en el delito de s(')lo a esa clase de conductas ahora, cabe atribuirles el calificativo de
malversación, que es la correcta gestión del patrimonio público. Por una [iialversadoras. Sin embargo, debemos preguntarnos si lo que se quiere
parte, desde la perspectiva funcional del patrimonio público, como sus- luicer con la nueva regulación es dar respuesta a unas conductas corrup-
trato material con que cuenta la Administración Pública para la presta- tas de unos sujetos que pretenden enriquecerse a costa del patrimonio de
ción de sus servicios, no se entiende que las modalidades delictivas se lodos o si la regulación penal de la malversación debe estar orientada a
restrinjan con la exigencia adicional de la voluntad de obtener un prove- !a protección del bien jurídico: correcta gestión del patrimonio público,
cho o beneficio económico, dejando atípicas las conductas de apropiación lie un correcto funcionamiento de la Administración Pública. Parece, por
con intención de destruir los caudales públicos. En estos supuestos el lo tanto, que el ánimo de lucro se presenta en este ámbito de funcionali-
I lien jurídico protegido sufre un ataque equivalente a las conductas lucra- ilad como un cuerpo extraño, pues, con su introducción, se hace un flaco
uvas; sin embargo, resultan atípicas. Por otra parte, desde la perspectiva favor a la protección de la correcta gestión del patrimonio púbhco, como
lie la correcta gestión, el funcionario que, sin ánimo de lucro, se apropia patrimonio destinado a la prestación de servicios públicos.
o consiente que un tercero se apropie los caudales, infringe igualmente
los deberes de conservación, custodia o administración que le han sido í. Breve consideración crítica.
encomendados, y con dicha infracción lesiona del mismo modo la co-
A la luz de lo expuesto, a nuestro juicio, la inclusión del ánimo de
lucro en la regulación de la malversación es un desatino y merece una
*'Véase, entre otros, FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, Madrid, overa crítica, pues, según acabamos de indicar, no se cohonesta con la
1956, p. 193, quien indica que «en aquellos casos imaginables de apropiación de caudales ' orrecta gestión del patrimonio público como bien jurídico protegido en
o efectos para su destrucción en los cuales la conducta puede estar motivada por el desig- ste delito. El que la conducta de un funcionario que actúe sin ánimo de
nio de causar un perjuicio a la causa pública, el delito cometido por el funcionario sería
el de malversación, criterio este totalmente acorde con la verdadera naturaleza de esta cla- lucro quede impune, supone quedarse a medio camino en la protección
se de infracciones, no sancionadas como atentados al patrimonio, sino en atención al que- lo dicho bien jurídico.
brantamiento de especiales deberes impuestos al funcionario público». El engaste del ánimo de lucro en la malversación se ha realizado, a
En el mismo sentido que en el texto, QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. íitiestro juicio, de mala manera, con calzador por así decir, con precipita-
Parle especial, 3." ed., Barcelona, 1996, pp. 671-672, según el CTIÍ\1, «en todo caso, queda
excluido el daño de la malversación, ya que no hay por defiíi; ; -n en este delito ánimo lón y sin ponderar las consecuencias que de ello se derivan. Aparte de
(Je lucro: piénsese en la destrucción de caudales (prender fuego na caja pública) o que 1 i enorme reducción del ámbito del injusto antes apuntada, cabe realizar
te tratase de bienes de ínii-rés artístico o histórico. La puníció < 'Hiicccrfa, con la agra- ilguna crítica de índole M I m nica. Según veremos, no tiene ningún sen-
vnnic del art. 22.7.', por danos, incendios o, incluso, estrago-i», i - mi intr malversación. iiilo introducir en la miil ')n impropia el ánimo de lucro y esto es
2<i 201
 LUIS ROCA AOAPm)

lo que se ha hecho al extender el artfculo 435 CP las disposiciones rela-

tivas a la malversación propia a los tres supuestos en él contemplados.
Es preciso entender, por tanto, si se sigue una interpretación estrictamen-
te formal y rígida, que también habrá que exigir el ánimo de lucro en
ios supuestos de la malversación impropia. Lo cual supone un completo
desenfoque de lo que es dicha figura, según veremos en el Capítulo X
de este trabajo al estudiar la malversación impropia"**.
Capítulo VII
TIPOS DERIVADOS DE LA MODALIDAD
BÁSICA DE APROPIACIÓN

Una vez analizado el tipo básico de la malversación por apropia-

ción, pasamos a continuación a examinar las dos modalidades previstas
en el artículo 432 derivadas de aquél, una agravada y otra atenuada.

I. MODALIDAD AGRAVADA (ART. 432.2 CP).

El tipo básico, que hemos dejado estudiado, está castigado con las
penas de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo
de seis a diez años.
Tales penas experimentan una agravación, conforme al número 2 del
artículo 432, «si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo
al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento produ-
cido al servicio público», así como también «si las cosas malversadas
hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de
efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública». En ambos supues-
los legales la pena de prisión es de cuatro a ocho años y la inhabilita-
ción absoluta es de diez a veinte .años.
Tres son los supuestos cualificados recogidos en este precepto: la
especial gravedad de la malversación —cifrada en el valor de las canti-
i lados sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio públi-
' o—, el que los bienes hubiesen sido declarados de valor histórico o
iitísiico y, por último, que se trate de efectos destinados a aliviar alguna
alamidad pública. Analizaremos sucesivamente estos tres supuestos agra-
ados de malversación por apropiación.

'Vid. infro < 1 ipaiiadé III V del Cap. X.

•02 20^
 LUIS ROCA AGAflTO KL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDAl.li.S IHJBLICOS

1. Malversación de especial gravedad. Al igual que ocurrió en su momento con la reforma de 1983 del an-
terior CP, que suprimió la escala de cuantías en ios delitos patrimoniales
La especial gravedad de la malversación depende de dos criterios. —aunque dejándola subsistente, por razones inexplicables, en el delito de
En primer lugar, del valor de las cantidades sustraídas, y en segundo lu- malversación—, el legislador penal de 1995 consideró oportuno prescin-
gar, del daño o entorpecimiento causado al servicio público. Es preciso dir de la misma en el delito de malversación. Sin embargo en la nueva
ante todo dilucidar si para que el tipo agravado se dé es necesario que regulación, tampoco se omitió del todo hacer una referencia al desvalor
concurran las dos condiciones o basta que lo haga sólo una cualquiera de resultado a la hora de determinar la pena, y de esta manera se reco-
de ellas. No obstante, antes de dar respuesta a esta cuestión, deberá exa- gió una serie de tipos cualificados fundados en el alto precio de la cosa
minarse el alcance y el contenido de cada uno de estos dos requisitos. o el gran perjuicio causado3. En el CP de 1995, en la malversación, ha
sucedido algo similar: se introduce el tipo cualificado que estamos anali-
a) Especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas. zando (especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraí-
En primer lugar, cabe señalar que el tenor literal legal parece que das) y se introduce también un tipo privilegiado para cuando el valor de
quiere excluir cualquier caudal o efecto público que no sea dinero, pues lo sustraído es inferior a las 500.000 pesetas. Se vuelve a establecer, por
lo tanto, un sistema objetivo similar al anterior, que presta atención al
habla del «valor de las cantidades sustraídas». Esta expresión, a nuestro
valor de lo sustraído: menos de 500.000 pesetas; 500.000 o más sin tra-
juicio, es indicativa de una suma de dinero en metálico. Sin embargo, a
tarse de una cuantía especialmente grave; y una malversación de especial
pesar de la deficiente redacción del precepto, entendemos que cuando
gravedad en atención a la cuantía sustraída.
éste se refiere al «valor de las cantidades sustraídas» lo está haciendo a
la valoración, a la tasación de cualquier caudal o efecto público que el Lo que deba entenderse por «especial gravedad atendiendo al valor
funcionario se apropia, ya sea dinero o no, pues estamos ante un tipo de las cantidades sustraídas» no está del todo claro y debe ser objeto de
agravado de apropiación que depende del básico y éste no se refiere aclaración''. Nos hallamos ante un elemento normativo del tipo, que exi-
sólo, según expusimos más arriba, al dinero, sino a los «caudales o efec-
tos públicos», expresión que es equivalente a cualquier bien mueble per-
teneciente a la Administración Pública'. l'ucnte en una declaración real de 5 de mayo de 1690, época en la que la concepción del
Este requisito atiende a un puro criterio objetivo —el valor de la péculat era una concepción patrimonialista (en el anden régime este delito se concebía
como un atentado a los intereses pecuniarios del Rey). Estos autores ya se mostraron con-
cantidad sustraída— para determinar el incremento del desvalor de injus- trarios a este sistema, puesto que la pena no debería ser modificada únicamente porque el
to y agravar, así, la correspondiente responsabilidad penal. perjuicio supere en más o menos unos pocos francos (o incluso en uno solo) una determi-
La anterior regulación de la malversación utiHzaba el mismo criterio nada cuantía, y que además sería ilógico establecer aquí una distinción que el Código pe-
nal francés no hacía ni en el hurto ni en el abuso de confianza.
lil valor de la cantidad sustraída para la graduación de la responsabili-
El ordenamiento portugués también modifica la pena en atención al valor de lo sus-
il.id, pero lo hacía a través de un sistema de cuantías, a través de una iraído. Concretamente en el art. 375.2 se impone una pena de prisión de hasta tres años o
escala^. pena de multa, disminuyéndose así la pena del apartado 1.° (prisión de 1 a 8 años) si el
valor de los objetos sustraídos fuese de «diminuto valor» en atención a lo dispuesto en el
apartado c) del art. 202 de dicho texto punitivo.
'Sobre el concepto de caudales o efectos públicos, véase el Cap. III. Sobre el origen histórico del sistema de cuantías, véase, entre otros. TORIO LÓPEZ, Ac-
Véase también, con igual criterio, entre otros, MUÑOZ CUESTA, El delito de malver- ción y resultado típico en la estafa procesal, en «Estudios penales. Libro homenaje a J. An-
sación, «La Ley», 1996-5, p. 1572, quien considera deficiente la redacción del precepto ión Oneca», Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 877-890, concretamente pp.
en este punto. S93-894, quien encuentra el origen del criterio del valor en el Derecho penal germánico.
^Arl. 394 §1 CP de 1944/73; «El funcionario piíblico que sustrajere o consintiere que 'Véanse los artículos siguientes del CP derogado: art. 506.8 en el robo; art. 516.3 en
otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición por el hurto; art. 529.7 en la estafa.
razón de sus funciones, será castigado: Hoy esta misma circunstancia cualificadora aparece recogida en el art. 235.3 para el
1." Con la pena de arresto mayor si la sustracción no excediere de 30.000 pesetas. hurto; el art. 241.1 para el robo; el art. 250.6 para la estafa; y el art. 252 para la apropia-
2." Con la de prisión menor si excediere de 30.000 pesetas y no pasare de 500.000 ción indebida.
pesetas. *Se ha mostrado crílica con un criterio agravatorio como el presente, entre otros.
3." Con la de prisión mayor si excediere de 500.000 y no paMfe de 2.500.000 pesetas. HUERTO TOCII.DO, ¡AIS detilm pnlrinuminlrs en el Proyecto de Código penal de 1980, en
4." Con la de reclusión menor si excediere de 2.500.000 pcMtas». rPC, 1981, p. 483, quien ci ' i rxiii i losión por cuanto implica, primero, «la reintro-
Por otra parte, este mismo sistema era utilizado en el ordenamiento francés. Según luccirtn del abandonado en f il. n ii de la cuantía del perjuicio irrogado a efectos
indican CiiAUvnAii/Hni.ii;, lUrorie du Code Penal, i. II, ParU, IK72. pp «¡48-550, este le imposición de la |>cnii- y nulo su indeterminación. Véanse también BAJO FER-
sistema, que hace variar lii ; -iialidud según la importancia del |HM|IIICÍU inusado, tiene su NÁNm'.z/Pl'.RH/, MAN/ANH, M I ,U cho i'iruil. Parle especial. Detilos palrimonia-

201 205
 LUIS ROCA AliAI'ITÜ (ÍL DBLITO DE MALVERSACIÓN DB CAIIDALUS PÚBLICOS

ge por parte del juzgador una valoración, una ponderación. Puesto que la entender que reviste especial gravedad, pudiendo, en consecuencia, ser
ley no fija la cuantía a partir de la cual deba estimarse la circunstancia subsumida en el artículo 432.2 primer inciso'.
de especial gravedad, esto supone que se deja en manos del criterio judi- Por otra parte, un dato a tener en cuenta a la hora de determinar la
cial la ponderación de cuándo una malversación sea grave en atención al especial gravedad podría ser también la cuantía de lo malversado en re-
valor de su cuantía. No se puede establecer una cuantía fija que determi- lación con el conjunto de los caudales que el funcionario tuviese a su
ne la gravedad de la malversación, y tal comprobación habrá de efectuar- cargo ^ si bien habría que tomarlo con cierta relatividad.
se por el Tribunal atendidas las circunstancias económicas del momento En resumen, proponemos, como criterio para apreciar la especial
histórico de que se traten gravedad de una malversación en virtud del valor de las cantidades sus-
traídas, acudir a una valoración económico-social de lo que en cada mo-
De todas formas, si hubiese que fijar una cuantía a partir de la cual mento se considere «especial gravedad», a pesar de las muchas incerti-
cabría apreciar la gravedad en la malversación, podríamos seguir un ra- dumbres que deja abiertas, y para quien quiera fijar una cuantía, pudiera
zonamiento similar al que la jurisprudencia realiza en los delitos patri- ser la de los cuatro millones de pesetas.
moniales*. En la anterior regulación se establecía una escala de penas se-
gún el valor de las cantidades sustraídas. El tramo más elevado de
aquella escala era el de una cuantía superior a los dos millones y medio. b) Especial gravedad atendiendo al daño o entorpecimiento al servicio
Si tomamos dicho tope máximo como punto de referencia, es decir, si el público.
valor de las cantidades sustraídas superase los 2.500.000 pesetas, o su La agravación en atención al daño o entorpecimiento producido al
actualización en atención a la pérdida de poder adquisitivo de la moneda servicio ptíblico no es una novedad en la regulación de la malversación.
con el paso del tiempo, la sustracción que superase tal cantidad se podrá Ya venía siendo recogida en los Códigos anteriores, aunque en referencia
a otras modalidades comisivas, en concreto a las de distracción'. El Có-

le.s y económicos, Madrid, 1993, p. 92; QUINTERO OLIVARES, El hurto (arts. 514, 515 y
516 del Código Penal), en CLP, t. V, vol. 2.°, Madrid, 1985, p. 1154. ''Si quisiéramos realizar una actualización de tales cantidades al día de hoy, es preci-
'La valoración del juzgador que se encuentra ante un elemento valorativo o normati- so tener en cuenta que el legislador de 1995 lo ha hecho, por ejemplo, entre otros delitos,
vo puede hacerse con arreglo a una serie de criterios entre los que destacan: un juicio de en el hurto (arts. 234 y 623.1 CP). En este delito se eleva la cuantía delimitadora entre el
conocimiento o de experiencia, una valoración jurídica o según una valoración cultural, delito y la falta de 30.000 a 50.000 pesetas. Ha aumentado la cuantía, por tanto, en dos
sociológica, e incluso moral (sobre los elementos normativos, vid. supra la nota 4 del tercios. Si aplicamos esta ratio a los 2.500.000 de pesetas antes mencionados, nos daría
("Mp. VI). Aquí se propone seguir una valoración de tipo económico-social para definir lo un resultado de 4.166.667 de pesetas, que podemos redondear en 4.000.000 de pesetas.
luc sea «especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas». Por lo tanto, si fijásemos una cifra a partir de la cual se puede decir que la malversación
'•La jurispmdencia entiende que para apreciar la circunstancia agravante en estos delitos reviste especial gravedad ésta sería: más de 4.000.000 de pesetas. De todas formas esta
liay que ponderar plurales y confluyentes elementos, como el poder adquisitivo de la mone- cifra es aproximada, y en cualquier caso no constituiría un límite inflexible. Véase, entre
da, la variabilidad de los distintos índices reguladores de la economía, la situación económi- otras, la STS de 1 diciembre 1997, que apreció especial gravedad atendiendo a la cantidad
ca del sujeto pasivo, así como cuantas circunstancias merezcan ser atendidas en el supuesto malversada en una apropiación de 5.544.206 pesetas.
concreto, porque efectivamente cada caso obliga a un estudio independiente. Pero resulta co- Véase, con un criterio similar, aunque sin concretar una cifra, entre otros, MUÑOZ
mún a toda ella la dificultad que existe en establecer reglas generales. Por ejemplo, en el CUESTA, El delito de malversación, cit., p. 1572; ORTS BERENGUER, Comentarios al Códi-
delito de hurlo parece apreciarse esta circunstancia a partir del millón de pesetas; en el deli- go Penal de 1995, VVAA, Valencia, 1996, p. 1856, quienes propugnan la aplicación de
to de robo, a partir de los dos millones; y en el delito de estafa se aprecia en un tramo que un criterio equivalente al utilizado por rwestros tribunales a la hora de apreciar agravacio-
oscila entre los dos millones y los seis para la agravante muy cualificada. nes similares que aparecen en los delitos patrimoniales.
Véanse, entre las sentencias más recientes, para el robo; las SSTS de 15 abril 1992, 12 *E1 art. 752 del Proyecto de Código Criminal de 1831 de Sainz de Andino disponía
marzo 1993, 18 junio 1993, 5 mayo 1995, 8 mayo 1995 y las en ellas citadas; para el hur- lo siguiente: «Cuando la cantidad usurpada o malversada cubra la mitad de la existencia
lo: las SSTS de 21 mayo 1992, 8 julio 1992, 18 noviembre 1993 y las abundantes senten- que estuviese a cargo del delincuente, se impondrá la pena del § 2." del artículo preceden-
cias en ellas citadas; para la apropiación indebida, las SSTS de 6 noviembre 1995, 19 octu- te, aun cuando no llegue a los veinte mil reales que en él se designan».
bre 1996, 1 noviembre 1996, y también las en ellas citadas; y para la estafa, entre la ''Nos referimos a los arlíciilos 396 y 397. El primero de ellos dispone: «El funciona-
abundantísima jurispi-udencia en este delito, las SSTS de 13 mayo 1996, 20 noviembre rio que aplicare a usos propms o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, será
1996, 16 enero 1997, 29 septiembre 1997, por citar sólo algunas de las más significativas al castigado con la pena úr inliiiluliíación especial, si resultare daño o entorpecimiento del
respecto. servicio piíblico, y con I i J nspcnslón, si no resultare. — No verificándose el reintegro
Sobre cómo la jurisprudencia interpreta esta misma agravante, véase también, entre dentro de los diez ' > al de la incoación del sumario, se le impondrán las pe-
otros, BAJO FERNÁNDiy, Manudl de Derecho penal. Parte especicd. II. Delilo.'i patrimoniale.\ nas señaladas en rl Y el 397 rezaba así: «El funcionario público que diere
y económUo.'i, VVAA, Miid I9«>3, pp. 92-93 para el delito de hurto, p. 172 para el delito a los caudales o c iiiitiiMi:iie una aplicación pública diferente de aquella a
de tnho, y p. 330 paro el ti de cMufu. que estuvieren dcM ii» ni lii» penas de inhabilitación especial y multa del 5

2(i(' 207
 LUIS ROCA AQAPITU BL DBI.irO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES Pl'lBLICOS

digo de 1995 suprime esta clase de agravución en el peculado de mero Es criterio general entender que por «daño o entorpecimiento al ser-
uso, pero lo introduce, en cambio, en el peculado de apropiación, que vicio piíbllco» se debe considerar algo distinto ai derivado de la propia
nos ocupa'". sustracción, un aliud del perjuicio económico '^. Y ello por la sencilla ra-
El fundamento o razón axiológica de la agravación del injusto toma zón de que si la sustracción de los caudales fuese por sí sola ya determi-
en cuenta el carácter del patrimonio atacado. La Administración Pública nante de un daño o entorpecimiento de esta clase, no podría aplicarse
cuenta con un sustrato material para llevar a cabo la prestación efectiva nunca el tipo básico del delito.
de los servicios que tiene encomendados. En este sentido, resulta obvio El «daño o entorpecimiento al servicio público» ha sido definido de
el carácter funcional que es propio y consustancial al patrimonio público. diversas maneras", pero todas ellas coinciden en destacar que el daño es
Por ello, no es de extrañar la agravación punitiva cuando se lesiona o equivalente a un lesión más o menos duradera o definitiva y el entorpe-
entorpece la prestación de tales servicios mediante la sustracción de cau- cimiento a un retraso en la prestación de los servicios a los que están
dales públicos por parte del funcionario que los tiene a su cargo por ra- asignados los caudales y que la Administración debe llevar a cabo. De
zón de sus funciones". todas formas, este elemento cualificativo debe ser probado más allá de
cualquier duda razonable y acreditarse también la relación de causalidad
entre la conducta de apropiación y el daño o entorpecimiento al servicio
al 50 por 100 de la cantidad distraída, si resultare daño o entorpecimiento del servicio a público'". El daño o entorpecimiento ha de derivarse directamente del
que estuvieren consignados, sin que pueda bajar dicha multa de 100.000 pesetas, y en la
de suspensión, si no resultare».
La expresión «daño o entorpecimiento del servicio público» aparece por primera vez y que se puede malograr o perjudicar en mayor o menor medida con la sustracción de los
en el CP de 1848, concretamente en los arts. 310 y 311. De ahí pasó a los sucesivos Có- recursos destinados a garantizar el normal desenvolvimiento del servicio público».
digos: arts. 319 y 320 del CP de 1850; 407 y 408 del CP de 1870; 482 y 483 del CP de '^ Véase, entre otros. CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. 11, vol. 1, 14."
1928; 401 y 402 del CP de 1932; 396 y 397 del CP de 1944. Incluso puede contemplarse cd. (revisada por C. Camargo Hernández), Barcelona, 1980, p. 460 (en especial la nota 1);
también como antecedente, la distinción que realizaba el CP de 1822 según que los cau- D E LA M A T A BARRANCO/ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación y lesión del patrimonio
dales o efectos públicos extraviados «hayan hecho falta para las atenciones del instituto» público. Apropiación, distracción y desviación por funcionario de caudales públicos, Bar-
o no (art. 463). celona, 1995, p. 29, también con amplias referencias; DÍAZ PALOS, Malversación, en
'"En la anterior regulación, el daño o entorpecimiento del servicio público en el deli- «NEJ Seix», t. XV, Barcelona, 1972, p. 823, según el cual «no basta el daño inherente a
li) de malversación por sustracción de caudales o efectos públicos —en palabras de OLESA la mera privación patrimonial para que se dé el tipo agravado»; MORALES PRATS/MORA-
MiiÑiuo— «no era preciso para constituir este delito». La sustracción no precisaba que i,ES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona,
iMogasc perjuicios a la Hacienda o a otro ente público, ni tampoco daño material o en- 1996, p. 1251, quienes consideran que el daño o entorpecimiento «deberá evaluarse con-
i'Mpccimiento en el servicio público» (El delito de malversación por sustracción de cau- lorme a haremos ajenos al perjuicio económico»; ORTS BERENGUER, en Derecho penal.
• l'iU's o efectos públicos en el vigente Código penal español, en «Estudios jurídicos en ho- Parte especial, VVAA, Valencia, 1993, p. 487; PUIG PEÑA, Derecho penal. Parte espe-
ii'ii de Octavio Pérez-Vitoria», t. I, Barcelona, 1983, p. 655). cial, 7." ed. (con colaboración de G. Ortiz Ricol), Madrid, 1988, p. 373; SUÁREZ MONTES,
Esta agravación por el «daño o entorpecimiento al servicio público» aparece por pri- l'.t delito de malversación de caudales públicos, en RGLJ, 1966, p. 860, según el cual ese
iiii'ra vez en relación con la modalidad apropiativa en el Proyecto de 1994 (art. 410.2), llano o entorpecimiento «ha de ser distinto de los inherentes y necesarios a la malversa-
antecedente inmediato del CP vigente. En los anteriores Proyectos habidos en España en i ion misma»; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, en «Cuadernos
csla.s dos últimas décadas, simplemente se hacía referencia a la «especial gravedad» de la lie Derecho Judicial», t. IV (Delitos de los funcionarios públicos), Madrid, 1994, p. 185,
malversación: a veces con referencia expresa al «valor del caudal sustraído» (arts. 482 del |iara quien ese daño o entorpecimiento es «no los endógenos de la malversación, sino
Proyecto de CP de 1980, 409.2 de la PANCP de 1983), otras sin ninguna aclaración más oíros diversos».
(art. 413.2 del Proyecto de CP de 1992). "Véanse, entre otros. B A J O FERNÁ^VIDEZ/PÉREZ MANZANO, Manual de Derecho penal.
" E n términos muy parecidos, entre otros, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, La malversa- Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos, 2." ed., Madrid, 1993, p. 89, quienes,
ción de caudales públicos, en «Delitos contra la Administración pública», Bilbao, 1997, p. en referencia a la anterior agravación del hurto del art. 516.1, entienden que «basta con
196, quien justifica la agravación en «la especial naturaleza del patrimonio público, en i|ue la cosa hurtada haya producido una perturbación en el servicio de la generalidad de
cuanto que se halla esencial e intrínsecamente destinado al cumplimiento de fines de inte- usuarios o consumidores»; M U Ñ O Z CUESTA, El delito de malversación, en «La Ley»,
rés general»; FEIJOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: consideraciones 1996-5, p. 1572, según el cual por daño o entorpecimiento al servicio público hay que en-
generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley», icnder «no un simple retraso en la actividad habitual de la Administración, sino un que-
1997-2, p. 1686, el cual, en este supuesto, entiende que «es lógico que se considere un Illanto apreciable y verificablc del servicio público, hasta el punto de que éste no se pue-
hecho como éste un injusto de mayor entidad», dada la «finalidad general del delito de la prestar o haya de hacerse de forma distinta a lo habitual»; SUÁREZ MONTES, El delito
malversación: evitar la desaparición de bienes, caudales o efectos públicos que impida • te malversación de caudales púhticos. cil., p. 860, al indicar que «ha de tratarse de un
que, por falta de medios, la Administración pueda desempeñar funciones»; POLAINO meno.scabo de ella derivado I i i caso de la sustracción, aunque él se refiriese a la
NAVARRinii, Curso de Derecho penal. Parte especial, VVAA, 1. -ladrid, 1997, p. 408, lislracción según la nnlcnoi ri| o de un entorpecimiento concretamente perjudi-
al entender que «tal fundanunio cualificante loma en considera' |uc los fondos públi- • ial al buen orden, jinr\ v ri ^i <lr la Administración pública».
cos tienen un contenido. qti< ^c ha de sufragar económicamenlr cargo a los mismos. "Véase, cnlrc dinn. M' M'V/MOKAMLS GAKCIA, en Comentarios a la Parte

20« 209
 LUIS ROCA AGAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES l'UBLICOS

hecho de la sustracción y no de una forma indirecta o sólo en combina- de malversación, por ejemplo, el retraso de uno o dos meses en el pago
ción con otras circunstancias. de los giros a los impositores de los reembolsos".
La jurisprudencia, por su parte, aunque con algunas escasas excep-
ciones '•\ entiende de forma mayoritaria que el daño o entorpecimiento c) ¿Acumulación o disyunción?
del servicio público ha de ser distinto del inherente y necesario a todo
delito de malversación, interpretando restrictivamente esta circunstancia Una vez examinado el contenido de los dos criterios que determinan
por el efecto que conlleva. Habrá daño o entorpecimiento, según reitera- la gravedad de la malversación, es preciso dilucidar si se requiere que se
das resoluciones del TS, en aquellos casos en los que se retrasa o difi- produzcan conjuntamente, o si, por el contrario, es suficiente que se dé
t iilta el servicio. Así, por ejemplo, si los ciudadanos sufren demora en uno tan sólo de ellos.
las percepciones de determinadas ayudas, los pagos de cuotas de una La reciente jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto mues-
prestación como las de la Seguridad Social, si se forman listas de espera, tra dos criterios discrepantes. Tres resoluciones del TS —un auto y dos
etc. En todo caso, el TS considera que el daño o entorpecimiento al ser- sentencias—, han abordado esta cuestión, estimando que no es necesario
vicio público ha de ser objeto de investigación sumarial y de prueba, no que se den los dos requisitos a la vez.
siendo suficiente el mero conocimiento posterior de la malversación por El ATS de 14 de mayo de 1997 afirma que «el fundamento de la
los ciudadanos, el cual pueda dar lugar a una desconfianza general en el agravación prevista en el art. 432.2 del Código Penal es la gravedad del
buen funcionamiento del servicio"^. Conforme a lo expuesto, el TS ha hecho, y que el texto del precepto proporciona expresamente dos factores
estimado como daño o entorpecimiento al servicio público en el delito que permiten afirmar, en su caso, la gravedad del mismo. — En esta
perspectiva, es claro que la gravedad del hecho es un elemento valorati-
vo, y que, por tanto, la valoración debe efectuarse sobre la base de los
Especial, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1251; MUÑOZ CUESTA, El delito de malversación, cit., criterios que la ley señala como indicadores de la valoración. Sin embar-
p. 1572; SuÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 860. go, cuando esa valoración encuentra un respaldo sustancial en la impor-
"Como, por ejemplo, las SSTS de 6 mayo 1960, 7 octubre 1972, 25 septiembre 1993.
"'Sobre la interpretación dada por el Alto Tribunal del daño o entorpecimiento al ser- tancia de la cantidad malversada no es necesario que exista la demostra-
vicio público en el delito de malversación, son especialmente ilustrativas, por citar entre ción de un perjuicio concreto a la actividad de un servicio público. En
las m;ís recientes, las SSTS de 20 enero 1983, 20 junio 1990, 25 septiembre 1993, 15 no- este caso, en que la cantidad malversada alcanza una cuantía relevante,
viembre 1993, 24 noviembre 1993, 31 marzo 1994, 10 marzo 1995, 3 abril 1996, 17 fe-
Inc-ro 1997, 3 marzo 1997, 22 mayo 1997, 1 diciembre 1997. '* resulta claro que el Tribunal pudo afirmar que el hecho revestía una es-
También cabe traer aquí a colación la jurisprudencia dictada sobre cualificaciones simi- pecial gravedad y que la pena del art. 432.2 era proporcionada a la gra-
1.11 es que aparecen en diversos delitos patrimoniales {vid. supra la nota 6 de este Capítulo). vedad del hecho cometido».
Igualmente cabe traer a colación la doctrina sobre el art. 235.2 CP referente al hurto La STS de 22 de mayo de 1997, al hablar sobre los dos requisitos
iigruvado por la circunstancia de afectar a cosas destinadas a un servicio piíblico, siempre
que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste. Véanse, entre otros. BAJO FER- de esta modalidad agravada (el valor de las cantidades sustraídas y el
NÁNlJliz/PriREZ MANZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial. II. Delitos patrimo- daño o entorpecimiento al servicio público), establece que «no es preciso
niales y económicos, Madrid, 1993, pp. 88-89; GONZÁLEZ RUS, en Curso de Derecho pe- ciue concurran necesariamente uno y otra, sino que bastará con que, por
nal español. Parte especial, t. I, Madrid, 1996, p. 586; HUERTA TOCILDO, LOS delitos concurrir [uno de ellos], se pueda afirmar la especial gravedad de la
patrimoniales en el Proyecto de Código Penal de 1980, cit., p. 482; MUÑOZ CONDE, De-
recho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 325; PÉREZ ALONSO, Teoría general de malversación».
las circunstancias: especial consideración de las agravantes «indeterminadas» en los deli- La STS de 1 de diciembre ht 1997 considera que la gravedad de la
tos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1995, pp. 389-398; QUERALT JIMÉNEZ, malversación es un elemento valorativo, y que, por tanto, la valoración
Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1996, p. 324; QUINTERO OLIVARES, El
hurto (arts. 514, 515 y 516 del Código Penal), cit., pp. 1150-1151; EL MISMO, en Comen- tlebe efectuarse sobre la base de los criterios que la ley señala como in-
tarios a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, pp. 451-452; Ruiz dicadores de la misma. Según esta sentencia, «cuando esa valoración en-
ANTÓN, LOS robos con fuerza en las cosas: nuevos módulos para determinar la pena, en cuentra un respaldo sustancial en la importancia de la cuantía malversada
CLP, t. V, vol. 2.», Madrid, 1985, pp. 1117-1120; Ruiz VADIU.O, La punición de los deli- lio es necesario que exista la demostración de un perjuicio concreto a la
tos de robo con fuerza en las co.ias, hurto y estafa en la reforma parcial del Código Pe-
nal de 25 de junio de 198.^. Ixts circun.itancias de agravación e.speiíf'cas, en EPC, t. Vil, actividad de un servicio piibliio».
Santiago de Composlcla, 1982-1983, pp. 359-361; SURIANO SORIANO, IMS agravaciones
e.\pecíficas comunes al robo y al hurto. Valencia, 1993, p. 128-131; VAEI.LO E.sguuRDO, '• 15 noviembre 1993 y 3 abril 1996. No lo apreció,
Uis cualificaciones del luirlo, en «Hsludios penales en memoria del profesor Agustín Fer- '^Véanse, entre olrai. las ss l
en cambio, en las SSTS üe M i> l'><)4 y 3 marzo 1997, porque el importe no era
nánde/. Albur», Suntiago de ( ompoMcla. 1989, p. 729-731.
muy elevado y el retraM) no luí- ^ iKular importancia.

210 .M I
 EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PlIBLICOS
LUIS ROCA AQAPrrO

Por el contrario, la STS de 10 de febrero de 1998 estimó que «el En favor de la acumulación parece encontrarse el propio tenor literal
texto legal caracteriza la «especial gravedad» en atención a dos circuns- del precepto, dado que los dos criterios cualificadores aparecen unidos
tancias: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento por la conjunción copulativa «y», en vez de la disyuntiva «o». Conforme
producido al servicio público; circunstancias que deben concurrir conjun- a ello, en los supuestos en los que se derive de la sustracción un daño o
idinente para la existencia de aquél (art. 432.2 CP)». entorpecimiento al servicio público, si la cuantía de lo sustraído fuese
En la doctrina las opiniones referentes a cómo operan ambos ele- superior a 500.000 pesetas pero todavía no revistiere especial importan-
mentos son discrepantes. Mientras que hay autores que optan por la acu- cia, sería únicamente aplicable el tipo básico del artículo 432.1 CP. Esta
mulación'^ otros, en cambio, se deciden por la disyunción'^. interpretación de operatividad conjunta de los dos criterios, supondría,
Es preciso partir del dato de que la cuestión en examen tiene rele- por tanto, minusvalorar la importancia del daño o entorpecimiento produ-
vancia únicamente cuando la cuantía de lo malversado es de 500.000 pe- cido al servicio público 2".
setas o más. Si la malversación tiene por objeto una cuantía inferior al Por el contrario, en favor del criterio de la alternatividad opera una
medio millón, entendemos que no procede apreciar nunca el tipo agrava- interpretación contextual, histórica y teleológica del precepto.
do que nos ocupa, por virtud del efecto bloqueador del tipo más leve. Contextualmente cabe entender que la especial gravedad concurre
tanto si el valor de la cantidad sustraída es muy elevado, como si, a
'"En este sentido, entre otros, D E LA MATA BARRANCO, LOS delitos de malversación,
consecuencia de la sustracción, aun sin serlo, se causa un daño o entor-
en «Revista aragonesa de Administración Pública», n.° 11, diciembre 1997, p. 451, según el pecimiento al servicio público. La utilización aquí de la conjunción co-
cual la importancia de la cantidad sustraída es «irrelevante si la sustracción no causa ade- pulativa «y» puede deberse a una razón meramente estética, pues si se
más un daño o entorpecimiento al servicio público»; FEIJOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Ad- utilizase, en cambio, la conjunción disyuntiva «o», se produciría una re-
ministración pública: consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de
otras conocidas, «La Ley», 1997-2, p. 1686, ya que, según él, «si, por ejemplo, el valor de petición muy cercana de dos «oes». Por otra parte, puede muy bien en-
las cantidades sustraídas es grande pero no afecta al servicio público, sólo se podrá tener en tenderse que la «y» opera como un mero enlace para así no tener que
cuenta este dato a efectos de determinación de la pena»; EL MISMO, en Comentarios al Có- repetir de nuevo «atendiendo», y no como conjunción copulativa, confor-
digo Penal, VVAA, Madrid, 1997, p. 1153; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Código Penal.
Doctrina y jurisprudencia, VVAA, t. III, Madrid, 1997, p. 4067, quien entiende que ambos
me ha señalado POLAINO NAVARRETE^'.
criterios «han de darse conjuntamente», pues «la "y" utilizada por el texto legal funciona Históricamente, según hemos visto más arriba, la agravación por el
como copulativa y no como disyuntiva», con lo cual afirma que «sólo del examen conjunto daño o entorpecimiento se contemplaba únicamente en las conductas de
de estas dos cuestiones resultará la especial gravedad»; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, distracción 2^. Si conforme a los Códigos anteriores dicha agravación ope-
Comentarios a la Parte Especial del Código Penal de 1995, VVAA, Pamplona, 1996, pp.
1250-1251, quienes hablan de «tres tipos de agravaciones» y señalan que «la valoración no raba en una conducta de mera privación temporal a la Administración de
dependerá sin embargo, exclusivamente, de la cuantía económica de la sustracción, sino que los caudales públicos, en la cual el perjuicio económico es menor que en
habrá de conjugarse con el daño o entorpecimiento provocado al servicio público»; MUÑOZ la apropiación, entendemos que, a fortiori, el daño o entorpecimiento
Clit!.STA, El delito de malversación, «La Ley», 1996-5, p. 1572, entiende que «han de con-
currir simultáneamente ambas circunstancias: la apreciación de una de ellas no motivaría la
debe operar como cualificación con independencia de que el valor de lo
agravación»; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1996, p. sustraído no sea de especial relevancia (siempre y cuando, por supuesto,
672, quien, para apreciar una malversación de especial gravedad, entiende que hay que la cuantía de lo sustraído sea de 500.000 pesetas o superior).
«atender conjuntamente al importe de lo sustraído y al daño, o mejor, como reconoce la Por último, teleológicamente —esto es, en atención a la finalidad de
Ley, entorpecimiento del servicio público».
la ley—, una interpretación favorable a la operatividad alternativa de los
"Críticos con una exigencia conjunta, y optando por un criterio alternativo o de dis- dos criterios está justificada por la naturaleza del bien jurídico protegido
yunción, véanse, entre otros, POLAINO NAVARRETE, en Curso de Derecho Penal. Parte Es-
pecial, VVAA, t. II, Madrid, 1997, p. 408, quien considera que «aunque la descripción legal en la malversación. El patrimonio público, según vimos, tiene una ver-
emplea la locución copulativa "y", que es propia de la técnica de la acumulación, parece tiente funcional, en cuanto sustrato material con que la Administración
que en el presente tipo tal expresión es utilizada en el sentido de "mero enlace", pero no de Pública cuenta para llevar a cabo la prestación de los servicios públicos
conjunción, de dos criterios que por separado tienen entidad objetiva equiparable y suficien-
te para alcanzar relevancia positiva en orden a la cualificación de la figura delictiva». Tam-
bién crítico con una aplicación conjunta de ambos criterios LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en
Código penal. Doctrina y jurisprudencia, VVAA, t. III, Madrid, 1997, p. 4067, para quien ^"En la sentencia de 17 febrero 1997 sobre el uso privado durante cincuenta días de
«la exigencia conjunta es un criterio que no resulta muy compartiblc», puesto que «es muy unos reembolsos de Correoi y Tdéj'rafos, el TS entendió que se ocasionó un entorpecimien-
|K)sible la existencia de malversaciones especialmente graves atendiendo a la cuantía, pero to al servicio público, ya qur M/.ó, en cuanto a ese capital [302.918 pesetas], el ser-
que sin embargo no hayan proilui ido entorpecimiento ni daño a un servicio público». Re- vicio nomial al que extaha di v aplicó el tipo agravado del art. 396 CP anterior.
licniementc, GIMHI i NAT (' i M- I- ha mostrado también partidailo de eda aliematividad " Vid. supra ñola l«) d«- milo
(//( respiirsia junJi, ,i, djiiri, i i Mundo», 4 de junio de 1998, p 10) " Vid. supra ñola 9 »lc ( ulo

213
21 '
 LUIS ROCA AOANTO EL DELITO DE MALVERSACIÓN l)B CAUDALES PIJULICOS

(lue tiene encomendados. Por lo cual, si se produce un daño o entorpeci- materia! o real", pero por otra parte, otro grupo de autores" cree que es
niicnto a esos servicios públicos a los que está destinado el patrimonio
iniblico, parece justificado el incremento de la respuesta punitiva, sin ne-
n'sidad de que el valor de lo sustraído revista una especial gravedad, lo '••Véanse, entre otros muchos autores los siguientes: GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Protección
mal no queda garantizado con la interpretación acumulativa. penal del patrimonio histórico español: aproximación a la situación actual y Proyecto de
reforma, en CPC, 1994, p. 494, quien define el patrimonio histórico-artístico como «el con-
Pudiera quizá oponerse a esta interpretación, que en el supuesto de junto de bienes que con independencia de su distinta titularidad y régimen jurídico —patri-
iiue concurra un valor muy elevado de la cuantía sustraída junto con un monial o demanial— integran una masa unitaria «en atención a sus propias características
daño o entorpecimiento al servicio público, uno de estos dos elementos intrínsecas, a los valores objetivos de que son portadores, siendo precisamente ese común
interés el que determina su sometimiento a un especial régimen jurídico que tiene como fin
cualificantes quedaría sin efecto agravatorio, castigándose con idéntica esencial la preservación de los mismos en garantía de su conservación y disfrute por la en-
pena que aquel supuesto en el que concurra únicamente uno de ellos. tera colectividad»» (cita de BARQUERO RODRÍGUEZ, La ordenación jurídica del patrimonio
Ello parece apuntar en la dirección de que, para no incurrir en esta in- histórico, Madrid, 1990, p. 155; unas líneas más arriba esta autora destaca que «es la signi-
justa equiparación punitiva, el legislador debiera haber previsto un tipo ficación que un bien desde el punto de la Historia, la Cultura o el Arte lo que lo hace dig-
no de su integración en esa masa patrimonial y lo somete, en consecuencia, al régimen de
cualificado del propio tipo agravado comprendido en el artículo 432.2 tutela y protección que para los bienes de esa naturaleza prevé el ordenamiento jurídico»);
CP. Sin embargo, una tal previsión agravatoria de segundo grado no hay GONZÁLEZ R U S , en Manual de Derecho Penal. Parte especial, VVAA, vol. 2, Madrid,
por qué entenderla estrictamente necesaria, al igual que acontece en otras 1994, p. 52; EL MISMO, en Curso de Derecho penal español. Parte especial, VVAA, t. I,
configuraciones agravadas, de forma alternativa, por dos o más circuns- Madrid, 1996, p. 584, quien, a la hora de examinar el hurto agravado por el valor artístico,
histórico, cultural o científico de la cosa, entiende que «la referencia legal no constituye un
tancias, que encontramos en otros lugares del Código. En todo caso, el elemento normativo, a interpretar conforme a las disposiciones reguladoras del patrimonio
juez podrá tomar en consideración el restante elemento agravatorio a histórico y artístico, sino, por el contrario, un elemento de valoración cultural que deberá
efectos de la determinación o individualización de la pena. determinar en cada caso el Juez o Tribunal en atención a las condiciones de la cosa»; EL
MISMO, Puntos de partida de la protección penal del patrimonio histórico, cultural y artísti-
Por todo ello, y a pesar del tenor literal del artículo 432.2 CP, en- co, en ADPCP, 1995, p. 42, tras decir que sólo los bienes de mayor relevancia y los com-
tendemos que no es obligada una interpretación acumulativa. portamientos más graves han de integrar un ilícito penal, continúa diciendo que «el concep-
to administrativo de patrimonio histórico no tiene por qué coincidir con el penal» (también
publicado bajo el título Presupuestos constitucionales de la protección penal del patrimonio
2. Cosas «declaradas de valor histórico o artístico». histórico, cultural y artístico, en «Estudios Penales y Jurídicos. Homenaje al Prof. Dr. Enri-
que Casas Barquero», Córdoba, 1996, pp. 287-307); GUISASOLA LERMA, LOS delitos sobre
El artículo 432.2 CP contempla, en segundo lugar, otra modalidad el patrimonio histórico en el nuevo Código Penal de 1995, en PJ, 1996, núms. 43-44, pp.
172-174, donde defiende la expresión «Patrimonio Cultural» en vez de «Patrimonio Históri-
:i;,lavada de malversación por apropiación que tiene lugar cuando «las co», pues sintetiza mejor, según esta autora, el mandato constitucional; HUERTA TOCILDO,
tusas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artísti- Los delitos patrimoniales en el Proyecto de Código Penal de 1980, cit., p. 483; MUÑOZ
i ii.>. Esta modalidad agravada no cuenta con ningún precedente en nues- CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 494, quien, al hablar de los deli-
iiDs Códigos, y supone una novedad en la regulación de la malversación tos relativos a la protección del patrimonio histórico, entiende que «tratándose de bienes del
referido valor, es indiferente que su propiedad sea pública o privada, de naturaleza mueble
l>nr parte del CP de 1995^3 o inmueble así como el régimen jurídico a que se encuentren sometidos»; EL MISMO. El trá-
Como es sabido, son varias las infracciones en que se concede una fico ilegal de obras de arte, en EPC, t. XVI, Santiago de Compostela, 1993, p. 405; PÉREZ
especial protección a los bienes que posean un valor histórico o artístico. ALONSO, Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las agravantes
«indeterminadas» en los delitos contralla propiedad y el patrimonio, cit., pp. 416-423,
Así, en el hurto, en el robo, en la apropiación indebida, en la estafa, etc. quien, aunque proponga acudir a la definición ofrecida por las normas administrativas, reco-
En estas infracciones ha tenido que plantearse la doctrina la cuestión si noce que esta definición sólo tiene un valor indicativo y concibe el patrimonio histórico en
es suficiente que los bienes posean en sí mismos dicho valor, o si por el función de las cualidades del bien, en definitiva, como un elemento normativo pendiente de
contrario, se requerirá alguna clase de formalización de tal carácter. valoración judicial; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, Barcelona,
1996, p. 324; QUINTERO OLIVARES, El hurto (arts. 514, 515 y 516 del Código Penal), cit.,
Efectivamente, y dicho sea con brevedad, nos encontramos, por un p. 1152; Ruiz ANTÓN, U>S robos con fuerza en las cosas: nuevos módulos para determinar
lado, con un sector doctrinal que entiende que se debe seguir un criterio la pena, en CLP, t. V, vof ? ", Madrid, 1985, p. 1120 afirma que «está claro, por tanto,
que la consideración de " i i i" i'. iiciu-cicntes al patrimonio histórico, cultural o artístico es-
tará en función de las c i ii i i .Kl bien, y no de la previa declaración administrativa, o
''Esta circunstancia cualificante aparece en el proceso de refoiTn;i iicnal acaecido en es- de quien o.stcnte su liluí i i i i i/ VAUIU.O, IM punición de los delitos de robo con
tos últimos años en España, ya en el Proyecto de 1980 (arl. 482 i 2."), manteniéndose
en los mismos términos durante los sucesivos proyectos hasta el < n que dio origen al fuerza en las co.\as, Uun , n la rtforma parcial del Código Penal de 25 de junio
CP hoy vigente (art. 40<) 2 PANCI', art. 413.2 Proyecto de 1992 4102 Proyecto de de /V*.?. IMS circuir /,/.,/, i.'/i e.Kpcc/ficas, cit., p. 362, donde estima que «no
1994): «si las cosas mulvrrviadHi hubieran sido declaradas de valor I ico o urtlüiico». hay necesidad de nm i. lu.i. mn de interés histórico o artístico»; SORIANO SO-

214 215
 LUIS ROCA A(iAI»ITO l'.L DELITO DE MALVERSACIÓN l)B CAUDALES PÜBLICOS

necesario que los considere o declare tales alguna disposición normati- servación de ORTS BERHNGUER, cuando advierte que «la noción real
va". Ante esta alternativa, bien se podría traer a colación la precisa ob- ofrece, en principio, la desventaja de la incerteza que propicia el subjeti-
vismo que, por fuerza, la impregna; la formal, la tosquedad que compor-
ta la definición del arte reglamentariamente, sin estar exenta de aquel
RlANO, ¡M.s agravaciones específicas comunes al robo y al hurto, cit., p. 181, entiende que riesgo, pues, en última instancia siempre habrá alguien que dictamine si
ya que «el art. 1.3 [LPHE], sólo requiere sean "inventariados los bienes más relevantes", un objeto ostenta la cualidad de artístico o no. En cualquier caso, desde
luego, de acuerdo con la propia conceptuación de la ley, habrá cosas de interés histórico, el punto de vista estrictamente penal, la concepción formal tiene de posi-
artístico o cultural no catalogadas»; VAELLO ESQUERDO, Las cualificaciones del hurto, cit.,
p. 733, quien tras afirmar que «no hay necesidad de previa declaración de interés histórico- tivo la seguridad que conlleva [...], máxime caso de existir un inventario
artíslico», continúa diciendo que «la cualificación viene informada por el criterio de la fun- o catálogo de todas las obras u objetos de valor histórico o artístico» ^^,
ción social de la propiedad privada», como señala el Preámbulo de la LPHE; LA MISMA, La salvando así una posible contradicción con los principios de legalidad y
defensa del Patrimonio Histórico-Artístico y el Derecho Penal, en «Derecho y Proceso. Es- seguridad jurídica, los cuales exigen una tipificación sin oscuridades ni
ludios Jurídicos en honor al Profesor A. Martínez Bemal», Murcia, 1980, pp. 693 y ss.; Vi-
viús ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC, en Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, t. II, ambigüedades.
Valencia, 1996, p. 1144, quienes, al analizar el Cap. I del Tít. XIII del Lib. II «De los hur- Esa duda no cabe plantearla en el delito de malversación, pues, con-
los», sobre el art. 235 CP, siguen un criterio material pues señalan que «la determinación de
ID que posee un relevante interés histórico,'artístico o cultural habrá de llevarse a cabo por forme al propio precepto legal, es preciso que los bienes hayan sido de-
i'l inléiprcte, atendiendo a las valoraciones sociales imperantes en el momento de aplicación clarados de valor histórico o artístico.
del precepto». El motivo agravatorio es claro, pero no así la exigencia de que ten-
^'Véanse, entre otros. BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO, Manual de Derecho penal, gan que haber sido declarados como tales. La razón de la agravación pu-
l'arte especial. H. Delitos patrimoniales y económicos, Madrid, 1993, pp. 90 y 91, quienes
afirman laxativamente que «por cosa de valor histórico, cultural o artístico han de entender-
nitiva estriba, a nuestro juicio, en las características propias de unos bie-
so los bienes inventariados o declarados de interés cultural, en los términos previstos en la nes como estos. Su relevancia cabe encontrarla en la antigüedad de la
/cy»; Boix REIG/JUANATEY DORADO, en Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, t. obra, o en su belleza, o en la habilidad que demostró el autor en su ela-
II, Valencia, 1996, quienes en sus comentarios al Cap. II del Tít. XVI del Lib. II «De los boración u otra razón análoga, que hacen que estos bienes, únicos e in-
ilolilos sobre el patrimonio histórico», al examinar el art. 321, afirman que «quedarán fuera
ilcl ámbito de protección del tipo aquellos bienes de valor histórico, artístico o cultural no sustituibles, sean dignos de admiración.
incluidos formalmente en el patrimonio histórico», e igual criterio siguen en el comentario Pero, conforme se acaba de decir, la regulación de la malversación
.il art. 323 (véanse las pp. 1586 y 1588 respectivamente); MILANS DEL BOSCH Y JORDÁN DE no se limita a exigir el valor histórico o artístico de estos bienes, sino
I IKIES, en Derecho penal administrativo, VVAA, Granada, 1997, pp. 170 y ss.; NOREÑA
SALIÓ, La represión del contrabando (LO 7/1982), en CPC, 1983, p. 120, afirma que «el
que requiere, además, que estas cosas «hubieran sido declaradas de valor
fundamento de este tipo penal [se refiere al art. 1.5 LO 7/1982, equivalente al actual 2.1 e)
LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando] consiste en el interés esta-
tal en la protección del acervo cultural que representan los objetos considerados históricos o do); el art. 77.7 CPM; el art. 139 Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenan-
orlíslicos, interés que coiTesponde al propio Estado determinar, a través de la Administra- zas de las Fuerzas Armadas; la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Es-
ción»; ORT.S BERENGUER, Exportación sin autorización de obras u objetos de interés históri- pañol y su Reglamento aprobado por RD 111/1986, de 10 de enero, modificado por el
co o artístico, en CLP, t. III, Madrid, 1984, p. 94, quien señala que «a falta de un concepto RD 64/1994, de 21 de enero; la Ley 23/1982, de 16 de junio, del Patrimonio Nacional y
nomialivo de obra u objeto de valor histórico o artístico, habrá que estar en cada caso a la su Reglamento aprobado por RD 496/1987, de 18 de marzo; y el RD 1631/1992, de 29
pcrtincnle declaración de la Administración»; VILA MAYO, Cuestiones sobre el delito de de diciembre, sobre restricciones a la circulación de ciertos bienes y mercancías.
amlrabando, en «La Ley», 1983-IV, p. 1169, nos explica que «lo que deba entenderse por Dentro de la normativa internacional con vigencia en España es preciso mencionar
ohjelos de interés histórico-artístico, deberá establecerse de acuerdo con la legislación vigen- las siguientes normas: el art. 36 del Tratado de la Unión Europea; el Reglamento 3911/
ic al respecto; exigiéndose, como es obvio, que la declaración de interés histórico-artístico 1992, de 9 de diciembre, del Consejo de la Comunidad Europea relativo a la exportación
sir haya efectuado con anterioridad a la realización de la exportación». de bienes culturales; la Ley 36/1994, de 23 de diciembre, de incorporación al ordenamien-
" C o m o normativa básica sobre la protección del patrimonio histórico-artístico se pue- to jun'dico español de la Directiva 93/7/CEE, del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la
ile cilar la siguiente. rcslilución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Esta-
En primer lugar y en la cúspide de nuestro ordenamiento jun'dico, se encuentra el art. do miembro de la Unión Europea; el Convenio de La Haya de 14 de mayo de 1954 para
16 CE que dispone: «Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado; el Convenio Europeo
enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de de 6 de mayo de 1969 para la prolección del patrimonio arqueológico; la Convención de
lo.s bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y u titularidad. La ley París de 17 de noviembre de 1970, .sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e
penal sancionará los atentados contra este patrimonio». Dentro de la i nia CE también se impedir la importación, la cxporinción y la iransfcrencia de propiedades ilícitas de bienes
hace referencia al patrimonio hislórico-artí.stico en los arts. 148.1.16.", ' ' 1.28.' y 149.2. culturales; y la Convención de i > de 23 de noviembre de 1972 para la protección del
patrimonio mundial cultural y n I
Descendiendo en la jcraniuía normaliva, cabe lencr en cucnia '• ii-un-nics disposi-
ciones: el art. 2.1 e) LO 12/IV le 12 de diciembre, de Represión n i m d o (que " O R T S DIIRIÍNCUII K. i.\¡u>i n \iit nulurízación de obras u objetos de interés histó-
victic a sustituir a la LO 7/111 de 13 de julio, reguladora de los nntrahan- rico o arlíslico. en Cl.l'. I III. id, l'»H4, p. 9 1 .

2\'' 217
 LUIS ROCA AOAPITO PX DELITO DE MALVERSACI6N DB CAUDALES POBLICOS

histórico o artístico». A nuestro juicio, esta expresión es sinónima de (laración administrativa de interés cultural de un bien o su inclusión en
una formalidad administrativa^^ Se exigirá la inclusión efectiva de tales il Inventario general no añade nada al bien en sí. Dicho bien tenía antes
biciu's en un inventario, catálogo o registro'^'' para que pueda aplicarse el i'l carácter histórico per se, el cual no adquiere por el simple hecho de
tipo a<;ravado. Por otra parte, esta declaración administrativa deberá ser lina declaración administrativa, sino que lo ostenta por la valoración que
antciior a la sustracción, en virtud del principio de irretroactividad de la (le dicho bien realiza la sociedad. Como se ha señalado por la doctrina
ley penal desfavorable, y, además, su inclusión en dicho inventario ha de administrativista^", estos actos administrativos no son constitutivos, sino
ser conocida por el funcionario. meramente declarativos de un valor inmaterial de cultura ínsito en el
Ahora bien, a mi modesto modo de ver, y conforme han destacado hien. Por ello, la declaración en tal sentido no debiera considerarse ni
ya algunos autores, el requisito de la previa declaración administrativa necesaria ni suficiente.
no se corresponde adecuadamente con la razón valorativa de la cualifica- Por otra parte, la exigencia de previa declaración administrativa pue-
ción punitiva. El Derecho penal debe ser eminentemente realista. La de- de entrar en contradicción con el propio mandato constitucional de san-
ción penal a los atentados contra el patrimonio histórico, pues el artículo
46 CE no la exige, y es más, dicho mandato lo hace para todos los bie-
"En el mismo sentido que en el texto de exigir la previa declaración administrativa, nes que integran dicho patrimonio «cualquiera que sea su régimen jurí-
véanse, entre otros, MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Espe-
cial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1251, según los cuales «será necesario dico y su titularidad»^^.
su registro en el Inventario General a que la Ley de 25 de junio de 1985, del Patrimonio Y, la verdad sea dicha, no deja de ser llamativo que tal exigencia
Histórico Español se refiere»; MUÑOZ CUESTA, El delito de malversación, en «La Ley»,
1996-5, p. 1572, para quien «a pesar de que en aigiín caso pueda parecer injusto o con- sea sólo proclamada tratándose del delito de malversación, pues en nin-
trario a la propia finalidad de la circunstancia de agravación, entiendo que la previa decla- gún otro artículo del CP en que se protege el patrimonio histórico o ar-
ración debe ser requisito imprenscindible para apreciar esta agravación»; OLIVEROS ROSE- tístico español se manifiesta la exigencia de previa declaración o la in-
t.Ló, La malversación en el Código Penal de 1995, en «Cuadernos de Derecho Judicial», clusión en el inventarios^.
t. XXX (Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995), Madrid,
1996, p. 303, quien además se muestra crítico con dicho criterio; ORTS BERENGUER, en
Comentarios al Código Penal, VVAA, t. II, p. 1856, al indicar que «hasta ahora, y en re-
lación a la agravación 8.» del artículo 506, se ha mantenido la innecesariedad de tal decla- '"Véase, por todos, ALONSO IBÁÑEZ, El patrimonio histórico: Destino público y valor
ración sobre la base del artículo 46 de la ley fundamental que no establece distingos [...], cultural, Madrid, 1991, pp. 210-211.
sin embargo, el tenor literal del artículo 432 parece indicar lo contrario, al señalar exprc- •" Véase, entre otros, que apuntan a esta posible contradicción con el art. 46 CE, MU-
sumcnlc que las cosas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico»; POLAINO ÑOZ CONDE, El tráfico ilegal de obras de arte, cit., 1993, p. 405; Ruiz ANTÓN, LOS robos
NAVAKRI-TIÍ, en Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. II, Madrid, 1997, pp. fon fuerza en las cosas: nuevos módulos para determinar la pena, cit., p. 1120; ORTS
408-409, al expresar que el requisito «hubieran sido declaradas de valor histórico o artísti- liiíRENGUER, en Comentarios al Código Penal, VVAA, Valencia, 1996, p. 1856.
co» «hace depender positivamente la cualificación típica de una formalidad administrati- "Dando un repaso al articulado del nuevo CP hemos encontrado los siguientes
va»; SALINERO ALONSO, La protección del Patrimonio Histórico en el Código Penal de iiitículos en donde se protege el patrimonio histórico-artístico:
/W.^, Barcelona, 1997, pp. 286-287, quien además de vaticinar una escasa aplicación del 1. El art. 235 CP, el cual contempla una serie de supuestos de hurtos agravados, en su
precepto, se muestra crítica con su redacción, pues no está de acuerdo con exigir la previa :ipartado 1.°, habla simplemente de «cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico».
declaración ni tampoco con que el tenor literal se limite únicamente a aquellas cosas de 2. El art. 241 CP —sobre el robo—, el cual se remite a las circunstancias del art. 235.
valor histórico o artístico, mientras que en otros preceptos se incluyen además cosas di- 3. El art. 250.1 CP, en donde se contienen unos tipos agravados de estafa, en su
valor cultural o científico. Según esta última autora citada, «la única respuesta coherente iipartado 5.", dice simplemente «bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cul-
es aquella que incluye en el valor histórico el resto de intereses —artísticos, científicos lural o científico», pero en ningún momento recoge el requisito de declaración administra-
arqueológicos, paleontológicos (...), en definitiva, culturales— a los que hace referenci^i uva previa, ni tampoco dice que los bienes hayan de estar «declarados» de valor histórico
nuestra LPHE como dignos de tutela». 11 artístico.
-''En la actualidad existe un Registro General de Bienes de Interés Cultural, adscrito 4. El art. 252 CP relativo al delito de apropiación indebida, el cual remite al art. 250
a la Dirección General de Bellas Artes y Archivos del Ministerio de Cultura que desarro- ( P de la estafa, que acabamos de indicar.
lla sus funciones a través de la Subdirección General de Protección del Patrimonio Histó- 5. También en el delito de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, tipi-
rico (arts. 21-23 RPHE), en donde se inscriben todos los bienes declarados de Interés Cul- ficado en el art. 253 CP, si- agrava la pena si se tratara de «cosas de valor artístico, histó-
tural, ya lo sean por ministerio de lo dispuesto de modo general en la LPHE, o a través rico, cultural o científico», |HH> tampoco .se exige la referida declaración.
de un Real Decreto de forma individualizada (arts. 9-13 LPHE y I I 20 RPHE). También 6. Un artículo en ii ,|iu- también puede entrar en juego la protección del patrimonio
existe un Inventario General de Bienes Muebles del Patrimonio H uico Español no de- histórico, artístico o inliiiiil rs el art. 289 CP, en donde se castiga la sustracción de cosa
clarados de interés cultural, pero que tengan singular relevancia ( ! 26-34 LPHE y 24- propia a su utilidad •• i M o cultural o al cumplimiento de los deberes legales impuestos
32 RPHE). En cuanto a los bienes inmuebles integrados en el Pal' uúo Histórico Espa- en interés de la conii i ul, pues dcniro de este grupo de objetos están incluidos clara-
ñol cabe decir que éstos tienen siempre la categoría de bienes üc i^s cultural (Monu- mente los que consliii el pinriinonio tiistórico.
mentos, Jardines, Conjuntos y Sitios Históricos, así como Zonas Ai nló)(icas). 7. LOS artículo» > uiüon cii|N>cHiciiiiirmc a la prolección del patrimonio histórico-

MS 219
 LUIS ROCA A(
r
Por todo ello, estimamos que no debieru ii.ibcrsc exigido el requisito
en cuestión''. no lo tiene".
BL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PUBLIC OS

suyo arbitrariedad, pues no cabe un tertium genus: o tiene tal carácter o

Además, el seguir un concepto material tiene sus ventajas. Con él se

Frente a la crítica fundamental que se realiza a este criterio material supera un concepto fosilizado de patrimonio histórico o artístico, dando
o real, esto es, la inseguridad jurídica a que puede dar lugar, cabe res- paso a un concepto más dinámico, o incluso funcional —segiín algunos
ponder que el arbitrio judicial en la determinación de dicho carácter no autores"*—, quedando abierto así «a modernas corrientes, hoy discuti-
supone, en absoluto, arbitrariedad, y, por tanto, inseguridad. Nos encon- bles, pero que con el transcurso del tiempo formarán parte del arte o la
tramos ante un concepto jurídico indeterminado en el que a través de cultura de nuestra época aún antes de que sean inventariadas como patri-
criterios lo más objetivo posibles, como el sentir de la colectividad, su monio histórico, artístico o cultural»'^.
notoriedad, etc., el juez determinará el valor o no, histórico o artístico, La jurisprudencia también ha apreciado el valor histórico o artístico de
del bien'". El que sea un concepto jurídico indeterminado no supone de los objetos fijándose no en si estaban inscritos en el Registro o estaban in-
ventariados, sino «por ser notorio [tal carácter] dada su descripción»'^ o
por su existencia secular que «trasciende a la memoria colectiva, constitu-
artíslico (Cap. II del Tít. XVI del Lib. II «De los delitos sobre el patrimonio histórico»),
en los cuales tampoco se da a entender la exigencia de declaración administrativa previa.
Quizás en los arts. 321 y 322 CP al hablar de «edificios singularmente protegidos por su
interés histórico, artístico, cultural o monumental» se pueda entender que existe un acto
administrativo previo; pero tampoco, pues dichos bienes tienen la protección penal, aun-
I yendo parte del patrimonio global, histórico, cultural y artístico de la na-
ción»^', o incluso «aunque no se trate de ejemplares únicos, si han de ser
calificados de «raros» y de difícil, cuando no imposible reposición, con
evidente proyección histórica y sobre todo cultural en cuanto que su con-
que no estén inscritos en el Registro o inventariados o hayan sido declarados de valor sulta y estudio es o puede ser imprescindible para los estudiosos e investi-
histórico o artístico por la Administración. Dichos bienes, por el hecho de tener ellos mis- gadores de la materia»'"', quedando «al arbitiio judicial la determinación,
mos incorporado tal carácter, tienen la protección de los poderes piíblicos que específica-
mente ordena el art. 46 CE. Los otros dos artículos de dicho Capítulo (el art. 323 y 324
CP) se refieren al patrimonio histórico en los términos de «bienes de valor histórico, artís-
tico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos», sin hacer '5 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7." ed., Ma-
en ningún momento mención a la declaración. drid, 1995, pp. 455-452, y en concreto, en la página 446, afirma que «al estar refiriéndose
8. También recibe protección el patrimonio histórico a través de la regulación de los a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias es claro que la apli-
denominados «Delitos contra la Comunidad Internacional» (Tít. XXIV del Lib. II). Con cación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que

II
crctamcnte en los arts. 613.1 a) y 614 CP del Cap. III de dicho Título se protege el patri una solución: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es
munio cultural de cualquier pueblo en caso de caso de conflicto armado, castigando las justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur.
represalias o actos de hostilidad injustificados que se pudieran cometer contra dicho patri- Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado
monio protegido por acuerdos internacionales. no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo per-
miten una «unidad de solución justa» en cada caso».
9. Por último, dentro de las «Faltas contra el patrimonio» (Tít. II del Lib. III), en el
ail. 625 CP se establece una agravación de la pena de la falta de daños cuando éstos se "•Véase BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal español. Parte especial, Barcelo-
causaren en «bienes de valor histórico, artístico, cultural o monumental». Tampoco aquí na, 1991, p. 198, quien señala que «habrá que atender tanto a la calidad de la cosa como a
se hace mención alguna a la declaración administrativa previa. las circunstancias especiales que la rodean (así un determinado objeto puede tener un valor
"Véase, en este mismo sentido, ORTS BERENGUER, en Comentarios al Código Penal. histórico o cultural y aun artístico en Galicia, pero no en Andalucía o Cataluña)».
VVAA, Valencia, 1996, p. 1856, segtín el cual «no resulta razonable privar de la especial ^'MuÑoz CONDE, El tráfico ilegal de obras de arte, cit., p. 405. También mantiene
protección del número 2 del último artículo citado, a concretas cosas de innegable valor una postura similar QUINTERO OLIVARES, El hurto (arts. 514, 515 y 516 del Código Pe-
histórico o artístico por faltar una declaración administrativa», y concluye afirmando qur nal), cit., p. 1153, al entender que «la mutabilidad en la apreciación o valoración de las
«no parece muy afortunada la redacción del precepto en orden a la tutela del patrimonio cosas, incluso su apreciación por unas u otras personas, aconsejan conceder al juez sufi-
histórico y artístico», siendo «preferible dejar en manos del intérprete la apreciación de M ciente margen de arbitrio para poder valorar, de acuerdo con los oportunos dictámenes, el
el objeto distraído tiene un valor de aquel signo»; POLAINO NAVARRETE, en Curso de /Je valor de cada cosa».
rectu) penal español. Parte especial, t. II, Madrid, 1997, p. 409, quien entiende que esa '"STS 8 abril 1986. Se trataba del hurto de una serie de monedas sustraídas por los
formalidad administrativa de la declaración previa del valor histórico o artístico del bien procesados del Museo Arqueológico Provincial de Falencia: unas eran medievales, moder-
es «foránea al sentido sustancial que es propio de las valoraciones penales». nas y contemporáneas, otras eran romanas e ibéricas de bronce, y además el llamado «Te-

I
Cabe destacar que el Anteproyecto de CP de 1980, en su art. 475, se expresaba en •soro de Palenzucla» y dos dcnarios ibéricos de la Ceca de Clunia.
términos distintos a los actualmente vigentes, al decir lo siguiente las cosas malvcr.sa '"STS 12 noviembre 1991. Se trataba del robo de unas tallas del siglo XVIII (una
das por su valor histórico, artístico o cultural formasen parte d> itrimonio de la Nu imagen de la Inmaculada, otra de San Roque, otra de San Miguel y otra que representaba
ción». HUERTA TOCII.DO, ha valorado positivamente esta exprcsid un Cristo resucitado) y de un cáliz de latón de la iglesia-parroquia de Santiago Apóstol de
n ¡MS delitos patri
moniaU's en el Proyecto de ('<idi)¡o Penal de 1980, cit., p. 483, Trcspuenics en Álava.
lue en referencia al
delito de hurto). *'STS 14 septiembre 1992, So iraiiilin del hurto de una serie de mapas de la Sección
"Véase la STS de 6 jui».. 1988. de Geografía y Mapas de la Dlbli<iiciii nacional, y de unas láminas de la Sección de Be-

220 221
 LUIS ROCA AOAI'lln

en cada caso concreto del objeto de enjuicianiuni >. lic si los bienes u ob-
jetos ostentan o no el valor justificativo del iip- agravado, sin que, como
r EL DELITO DE MALVERSAÍ ION DB CAUDAl.l

3. «Efectos destinados a aliviar alguna caiamidad pública».

IMIHLICOS

es obvio, ello signifique [...] dejar a los gustos, preferencias, etc. de los El artículo 432.2 CP contiene, en tercer lugar, otra modalidad agra-
jueces tal determinación, ya que ello no supondría arbitrio sino arbitrarie- vada para el supuesto de que «se tratara de efectos destinados a aliviar
dad o la posibilidad de que incurriese en ella, sino que como en todos los alguna calamidad pública». Este supuesto agravado, al igual que sucede
casos en que la apreciación de algo se deja legalmente al arbitrio judicial, con el de los bienes declarados de valor histórico o artístico, tampoco
los Tribunales habrán de atenerse con la mayor prudencia y cautela a cuenta con ningún precedente en los anteriores Códigos Penales*'*.
aquellos criterios que aparezcan como más objetivos, según el común sen- Para poder apreciar este supuesto es preciso que se haya producido
tir de la colectividad y, a ser posible, como manifiestamente notorios e in- una situación de desgracia para muchas personas y que se hallen destina-
discutibles y siempre inspirándose en el espíritu del conjunto normativo re- dos a efectos de auxiliarlas.
gulador de la materia de que se trate»"'. El fundamento de la agravación punitiva en este caso reside en la
Por úlümo, y para concluir este apartado, es necesario advertir que obstaculización que puede ocasionarse a la ayuda destinada a esa plurali-
la función preventiva que pueda realizar el Derecho penal dirigida a evi- dad de personas afectadas por algún tipo de desastre grave; y también
tar en el futuro ataques al patrimonio histórico-artístíco, no será nunca por el desprecio e indiferencia del malversador hacia esa situación de ne-
suficiente si no va acompañada de medidas educativas o formaüvas en la cesidad y penuria en que se encuentran aquéllas "-\ De ahí que algún au-
sociedad que inculquen a los ciudadanos el aprecio y el respeto por el tor, utilizando una expresión significativa de ese mayor desvalor de ac-
legado que nuestros antepasados nos han dejado''^. Son expresivas, a este ción, la haya denominado «malversación miserable»"*.
respecto, las palabras de PACHECO, escritas hace ya más de un siglo, Se plantea aquí el problema de determinar el alcance de la voz
pero que aún siguen teniendo vigencia hoy: «En el día va remediándose «efectos». Ya vimos en su momento, al tratar el objeto material en el
algún tanto ese mal [se refiere a destruir o deteriorar obras de arte]. Pero tipo básico"^ cómo había que interpretar la expresión «caudales o efec-
debemos confesarlo: no serán las leyes penales las que de todo punto cu- tos públicos». Allí mantuvimos que aquel término es sinónimo de «cau-
ren. Es menester educar a los pueblos en el amor de las artes, aunque dales», y por tanto, ambos se refieren a bienes muebles, incluyendo tam-
sea irreflexivo, ciego, sin verdadero conocimiento propio. Esta obra [es] bién el dinero. Sin embargo, este término también ha sido interpretado,
íli- la Administración, de los parüculares, de las corporaciones. La ley en el sentido de excluir las sustracciones pecuniarias "^ Se plantea la
|K-nal puede completar su obra; suplirla del todo sería imposible» "^ cuestión de si cabe incluir igualmente el dinero en el ámbito del supues-
to agravado en examen.
A este respecto es preciso distinguir dos grados dentro de los bienes
destinados a aliviar alguna calamidad pública.
lias Arles de la misma Biblioteca. Es más, para poder tener acceso a ellos era imprescin-
a) En primer lugar se encontrarían aquellos bienes que intentan ha-
ilihlc estar en posesión de una muy concreta autorización o credencial que pusiese de ma- cer frente a dicha calamidad como la primera y más urgente respuesta.
ní Icsio la necesidad de la consulta o consultas a efectuar en los documentos archivados, Dentro de este supuesto se pueden incluir los alimentos, medicinas, ro-
.11 rvilación de cualquier desmán que pudiera producirse por falta de adecuado y conve- pas, mantas, y demás bienes de primerísima necesidad que la Adminis-
im-nlc control. tración destina a las personas necesitadas para paliar el mal de tales si-
" STS 6 junio 1988. Se trataba de un robo en el museo del Instituto de Estudios Fo-
iiii'ralicos de Cataluña de unas máquinas fotográficas antiguas y de especiales peculiarida-
tuaciones catastróficas. Incluso tanlbién se podría incluir en este
ilis que las hacían dignas de conservación y les atribuían un especial interés para los es- supuesto, si seguimos un criterio como el jurisprudencial de la pubUci-
1 lidiosos en la materia.
Véanse también las SSTS de 3 junio 1995 y 29 enero 1997 sobre unos delitos de da-
ños al Patrimonio Histórico Español al edificar sobre unos restos arqueológicos, ambas '"'Aparece por primera vez esta modalidad agravada en el Proyecto de CP de 1980
sentencias con supuestos muy similares. En el primer caso se trataba de un yacimiento (art. 482), manteniéndose en los mismos términos en los sucesivos Proyectos: arts. 409 de
púnico en Ibiza de los siglos VII-VI a.C. en el que había una necrópolis con numerosas la PANCP de 1983; 413.2 del Proyecto de 1992; 410.2 del Proyecto de CP de 1994.
cámaras funerarias (siendo tasado el descubrimiento en 350 millones de pesetas). En el se- •"Véase, entre otros, MUÑOZ CUESTA, El delito de malversación, en «La Ley», 1996-
gundo caso se trataba de un yacimiento romano en Falencia de IÍ \iglos I-IV d.C. .*>, p. 1572.
"Véase esta perspectiva política en FIÍRNÁNDEZ ALBOR, /•.7 • nimonio artístico y su ^QURRALT JlMfiNl-:/., Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1996, p. 673.
protecridn penal, en «Libro Homenaje al profesor Anión Ono .Salamanca, 1982, pp. "Vid. supra el apartado I. 1. del Cap. III, especialmente la nota 1.
715-716; MUÑOZ CONIM:, /•.'/ tráfico ilegal de obras de arte, cil.. i •»19, "En este sentido, MoRAl.tis PRAT.S/MORAI.IÍS GARCÍA, en Comentarios a la Parte Es-
<'PA(ÍIIÍC-O, El Código penal concordado y comentado, t. II, Madrid, 1870, p. 235. pecial del Derecho Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1251.

•22 223
 LUIS ROCA AOAPITO I X DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PliHLICOS

dad por el destino"', aquellos bienes que los purticulares, en una campa-
r ir, se suprime el párr. 3." de! artículo 1 Junto con el artículo 50. Sin
ña de recolección urgente de dichos efectos, entregan a la Administra- iiibargo, se siguió manteniendo la circunstancia atenuante de preterinten-
ción para que ésta los lleve al punto donde se ha producido el desastre y onalidad del artículo 9.4.", y numerosos delitos cualificados por el re-
repartirlos allí entre los necesitados. ultado en la Parte Especial del Código, aunque éstos se articulaban con
b) Un segundo grupo de «efectos destinados a aliviar alguna calami- I principio de responsabilidad subjetiva mediante la exigencia de que el
dad pública» estaría constituido por los fondos públicos que se destinan I saltado cualificante fuese imputable al autor, al menos, a título de cul-
a ayudar a las personas que hayan sufrido daños en una zona declarada pa (art. 1 párr. 2." del CP derogado)'i.
catastrófica, como segunda respuesta que ofrece la Administración, pero Por tanto, estos dos últimos aspectos quedaron pendientes aún de
ésta no tan urgente como la anterior. ulaptación al principio de responsabilidad subjetiva, el cual, como es sa-
A nuestro juicio, no habría ningún inconveniente en subsumir la con- ludo, además de precisar la concurrencia al menos de imprudencia en el
ducta del funcionario que se apropia de dichos fondos dentro de este tipo •lado de vinculación subjetiva del autor con su obra, exige también la
agravado, pues queda abarcado también por el fundamento agravatorio que |)H)porcionalidad entre la pena y dicho nexo psíquico, debiendo diferen-
inspira este precepto, ya que produce una obstacuUzación en la ayuda a i larse marcos punitivos distintos para una vinculación dolosa y una vin-
personas necesitadas debido a una catástrofe o calamidad pública"^". i iiiación imprudente.
El nuevo CP retoma la cuestión en el punto en el que lo había deja-
ilo la Ley de Reforma de 1983 y pretende culminar el proceso de adap-
4. Parte subjetiva de esta modalidad cualificada. laiMÓn de la regulación a las exigencias del principio de responsabilidad
Niibjetiva. A tal objeto, en primer lugar, elimina algunos de los delitos
a) ¿Existe en este precepto un delito cualificado por el resultado?
i iialificados por el resultado más significativos, como, por ejemplo, el
No es éste el lugar más adecuado para extenderse en el examen del ultimo párrafo del artículo 411, el artículo 488 sobre el abandono de me-
principio de responsabilidad subjetiva, puesto que ello excedería el obje- nores, o el artículo 348 referente a los delitos contra la salud pública, to-
to de nuestro trabajo. Sin embargo, es preciso recordar algunos aspectos dos ellos del anterior CP; en segundo lugar, suprime el inciso segundo
cié esta problemática que pueden afectar a la modalidad agravada del (k'l párr. 2." del artículo 1 del CP derogado, al considerar esta disposi-
artículo 432.2 CP. i K^n ya innecesaria; y, en tercer lugar, prescinde, además de la anterior
Como es sabido, el proceso de adaptación de nuestra legislación al iu;nuante de preterintencionalidad, de la regulación del caso fortuito, por
|irincipio de responsabilidad subjetiva dio un gran paso hacia adelante a innecesaria".
naves de la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial Pese a estos claros avances, es dudoso, o cuando menos discutible,
lii-l Código Penal. Con el fin de eliminar atavismos de responsabilidad • I lie se haya conseguido eliminar por completo toda cualificación por el
oh |i ti va, se retoca, en primer lugar, la definición del delito en el sentido
dr 11 lie no se conocen otras formas de imputación que el dolo y la culpa
(aii. 1 párr. 1." del CP derogado). En segundo lugar, se regula adecuada- " Sobre la situación propiciada por la Reforma de 1983 del CP, de modo particular,
mente el caso fortuito, excluyéndose el requisito de que el acto inicial ise, SuÁREZ MONTES, LOS delitos cualificados por el resultado y el párrafo 2° del art.
• art. /, párr. 2, del Código penal), en CLP, t. V, vol. 1.", Madrid, 1985, pp. 35-51; EL
tenga que ser lícito [art. 6 bis b) del CP derogado] y se regula ex novo I íMO, Aplicación del nuevo artículo 1 del Gpdigo Penal al aborto con muerte en la re-
el error en el campo penal [art. 6 bis a) del CP derogado]. En tercer lu- . nte jurisprudencia del Tribunal Supremo, en EPC, t. IX, Santiago de Compostela,
' <5, pp. 209-255; EL MISMO, hos delitos cualificados por el resultado en la jurispruden-
/ del Tribunal Supremo tras la reforma de 1983, en «Estudios de Derecho Penal y Cri-
•*'' Vid. supra el epígrafe II. 2. c) del Cap. III. La tesis jurisprudencial de la publicidad iiimología. (Homenaje al Prof Rodríguez Devesa)», t. II, Madrid, 1988, pp. 373-386; EL
(le los bienes por el destino o su adscripción a unos determinados servicios públicos, en- Ml.SMo, El principio de culpabilidad en la Reforma del Código Penal de 1983, CPC,
iicnde que se considerarán bienes públicos, aquellos que, aunque en origen y destino son 1993, pp. 91-102.
privados, ese tránsito del origen al destino se produce a través de un organismo público, " Véase sobre la nueva situación, entre otros, SUÁREZ MONTES, Comentario al
momento en el cual son objeto de apropiación por el funcionario que los tiene a su cargo. artículo .^, de próxima publicación en la obra conjunta «Comentarios al Nuevo Código
*'En contra, puesto que no consideran términos sinónimos los «caudales» y los «efec- Penal» de EDERSA.
tos», MoRAl.r-.s PRAT.S/MORALES GARCIA, en Comentarios a la Parte Especial del Dere- También es muy interesante al respecto, P.L MISMO, Los delitos cualificados por el re-
cho l'enal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1251, aunque entienden que «las sustracciones di- mlliido en la «Propuesla de Anteproyecto del Nuevo Código Penal», en CPC, 1984, pp.
nerahas afectadas ul alivio de publicas calamidades, podrfan encontrar fácil acomodo en la 18.')-199, dadas las similitudes existentet en la regulación sobre esta materia del CP de
primera de las agravaciones {especial gravedad]». 199.-5 y la PANCP de I9K3.

224 225
 LUIS ROCA AOAI
12L DBLITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALBS PÚBLICOS

resultado en el nuevo CP. En esta situación ilr duda se encuentra, en A nuestro modo de ver, la posibilidad de que estemos ante una cua-
principio, al menos prima facie, el tipo agravuln contemplado en el lificación por el resultado no debe descartarse. Pues si bien es cierto que
artículo 432.2 CP. La pena en él se ve elevada cu un tercio por la pro- lio hay un argumento definitivo de validez absoluta o irrefutable en favor
ducción de un resultado ulterior a la conducta del agente, concretamente, de una tal comprensión, tampoco existen argumentos que la hagan invia-
cuando se produzca «un daño o entorpecimiento al servicio público». De l)Ie. Conforme ha puesto de manifiesto el Prof. SUÁREZ MONTES, ningu-
forma paralela, asimismo, para que pueda apreciarse la modalidad de na de las razones esgrimidas en general contra la posibilidad de la exis-
malversación tipificada en el artículo 434 CP, se exige que la conducta tencia de delitos cualificados por el resultado en el nuevo Código tienen
del funcionario haya causado «un grave perjuicio para la causa pública». fuerza suficiente para cerrar el paso a tal posibilidad 5^.
A tenor de la regulación del Código anterior (concretamente en los Habrá, por tanto, que esperar a que la jurisprudencia se decante en
arts. 396 y 397), la doctrina, de forma mayoritaria, había considerado uno o en otro sentido.
que no era indispensable, para que operase la agravación de la pena en
el delito de malversación, que el daño o entorpecimiento al servicio pú- i)) El error sobre uno de estos elementos del tipo cualificado.
blico estuviese abarcado por el dolo, sino que se estimaba suficiente que
fuese producido por imprudencia". El dolo debe abarcar los elementos determinantes del tipo agrava-
De cara al tipo agravado que nos ocupa, como decíamos, en el nue- ^lo•'^^ excepción hecha del consistente en ocasionar un daño o entorpeci-
vo Código la situación no está exenta de toda duda. La doctrina que has- miento al servicio público, caso de que se le conciba como un elemento
ta el momento se ha pronunciado al respecto no es uniforme. Algún au- integrante de una figura cualificada por el resultado, en cuyo caso basta-
tor entiende que para que opere la agravación, el «daño o ifa la imprudencia. El sujeto activo debe ser consciente de la especial
entorpecimiento al servicio público» ha de estar abarcado por el dolo, í'.ravedad de la malversación en virtud del valor de las cantidades sustraí-
aunque sea eventual 5*, otros, por el contrario, se conforman con la pre- das; o conocer la declaración administrativa del valor histórico o artístico
sencia de la imprudencia •^'••'^'*. del objeto sustraído; o que se trata de unos bienes destinados a aliviar
una calamidad pública.

"Véase, entre otros, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal español. Parte es-
('ódigo penal, VVAA, Madrid, 1997, p. 1154, al remitirse al comentario que efectúa del
pecial, Barcelona, 1991, p. 379; D É L A MATA BARRANCO/ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Mal-
art. 417 en las pp. 1121-1122.
versación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y desviación por fun-
cionario de caudales públicos, Barcelona, 1995, p. 29, también con amplias referencias "Véanse, entre otros, ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Malversación de caudales públicos,
doclrinales; DÍAZ PALOS, Malversación, en «NEJ Seix», t. XV, Barcelona, 1972, p. 823; lit., p. 196, quien, al comentar esta agravación afirma que «se trata de una cualificación
FüRRiiR SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 197; LÓPEZ BARJA por el resultado, no necesariamente abarcada por el dolo, pero al menos previsible, ya que
DI- QlilROGA, en Manual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Madrid, 1990, p. 384; se necesita la concurrencia de culpa»; RAMOS GIL, La malversación, en «Comentarios al
MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1995, p. 847; ORTS BEREN-
nuevo Código Penal», en Cuadernos de la guardia Civil, año 16, n.° 15, p. 387, según el
(iUHR, en Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1993, p. 488; QUERALT JIMÉNEZ, De- lual, «en el tipo agravado el daño o entorpecimiento constituye, según descripción legal,
recho penal español. Parte especial, Barcelona, 1992, p. 456; RODRÍGUEZ DEVESA, Dere- una cualificación por el resultado que no tiene que ser abarcada por el dolo del autor».
,lu> penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p. 1187; SUÁREZ MONTES, El delito de "'Para una exposición más amplia de la doctrina referente al nuevo CP, no limitada
niiilversación de caudales públicos, cit. p. 860; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de únicamente al delito de malversación, véase, entre otros, SUÁREZ MONTES, Comentario al
, mídales públicos, en «Cuadernos de Derecho Judicial», t. IV (Delitos de los funcionarios iirlículo 5, cit., apartado VII. 3., (pp. 21-28 del original).
públicos), Madrid, 1994, p. 185. •" Véase, SUÁREZ MONTES, Comentario m artículo 5 CP, cit., passim, y especialmente
il apartado VIII. No es posible reproducir aquí su tesis. Tan sólo decir, en síntesis, que, a
"Así, FEIJOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración Pública: consideraciones M] juicio, ni la supresión, conjunta, del párrafo 2.° del art. 1 CP anterior y los tradicionales
generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley», ilclitos cualificados por el resultado, ni el art. 14.2, como tampoco el art. 12, pueden ser in-
1997-2, p. 1684, según resulta de la remisión que hace a su comentario del art. 417 CP u.Mprctados como obstáculo a la viabilidad de la existencia de tal clase de tipos agravados,
(el cual contiene una agravación similar cuando de la revelación de secretos cometida por i 'omo banco de prueba aduce la existencia indubitada de delitos de esta naturaleza, tales
el funcionario «resultara grave daño para la causa pública o para tercero») al afirmar que; i omo los que se dan en el marco de los delitos de incendios forestales y delitos contra los
«A diferencia de lo que se viene manteniendo tradicionalmente, no creo que estos subti- iccursos naturales y el medio ambiente. El valor de este estudio estriba en que deja la puer-
pos agravados deban ser entendidos como delitos cualificados por el resultado en los que 1.1 abierta a la viabilidad de tal clase de cualificaciones en otros ámbitos dehctivos.
es suficiente que el grave daño se impute a título de imprudencia ! "s delitos cualificados
por el resultado han sido desterrados del Código Penal de 1995 hcntras no exista una '"Sobre la exigencia de que el dolo abarque también los elementos del tipo que con- ,
mención expresa en la parte especial, todos los elementos de un - penal deben ser im- liKuran subtipos cualificados, véase, por todos, JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allge- í,
putados a título de dolo (al menos eventual). De lo contrario, ha • respetar lo dispues- meiner Teil, 5." ed., Berlín, 1996, p. 296; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. Parte
to en el art. 14.2 del Cód¡HJ Penal». En idéntico sentido, lii. M L en Comeniarios al neneral, 1. I, Madrid, 1996, pp. 451-452; MiR PuiO, Derecho penal. Parte general, Barce-
lona, 1996. pp. 242-24.'í.

226 227
 LUIS ROCA AOAPITO BL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES iniKLICOS

Puesto que se exige la concurrencia del dolo, se vuelve a plantear el I parece únicamente uno, que descansa en razones valorativas de carácter
ámbito del mismo en esta modalidad agravada. No es preciso repetir puramente objetivas, cuales son, el menor valor de la cantidad sustraída.
aquí lo que ya se dijo con ocasión del análisis del dolo en el tipo bási- Conforme a ello, el legislador vuelve a fijarse en el valor económi-
co, por lo que nos remitimos a lo entonces dicho'''. Simplemente cabe 11) del objeto material del delito para determinar la pena. Se configura,
recordar que por lo que se refiere a los elementos valorativos del tipo, ilf este modo, como primer tramo de una escala, el cual va desde una
no es necesario que el sujeto activo lleve a cabo una valoración o sub- Peseta sin llegar al medio millón (art. 432.3); luego iría otro tramo desde
sunción exacta, sino que basta con una valoración paralela en la esfera lis 500.000 pesetas hasta una cuantía indeterminada mientras no suponga
del profano, la cual es especialmente relevante en las modalidades agra- una malversación de «especial gravedad atendiendo al valor de las canti-
vadas que nos ocupan, las cuales se hallan plagadas de elementos valora- li ides sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio públi-
tivos: así, que el objeto material sea una cosa declarada de valor históri- 1»; y, por último, se encuentra el tramo en que la malversación revista
co, se trate de bienes destinados a aliviar alguna calamidad pública, o, .1 especial gravedad*"'.
finalmente, que se trate de una malversación de especial gravedad aten-
diendo al valor de las cantidades sustraídas. Una figura atenuada en atención a las cantidades sustraídas había ya
II lo recogida en los sucesivos intentos de reforma penal que ha visto
El error sobre alguno de los. elementos de los tipos agravados conte-
I ^l•)aña en los últimos años. Así, el artículo 482 párr. 3." del Proyecto de
nidos en el artículo 432.2 excluye el dolo respecto de los mismos, lo
• I' de 1980 imponía una pena de arresto de 10 a 20 fines de semana e
que determinará que deba aplicarse, entonces, conforme al artículo 14.2
uihabilitación especial para desempeñar cargos públicos de 6 a 12 años
CP, el tipo básico (art. 432.1 CP).
cuando la sustracción no alcanzare la cantidad de 15.000 pesetas o ex-
Para finalizar el estudio de la cuestión relativa al error sobre un ele- • idiere en poco de esa suma». Expresión, esta última, no muy precisa,
mento que cualifica la malversación, es preciso preguntarse qué sucederá i|ue no se corresponde adecuadamente con los principios de seguridad y
si el funcionario cree erróneamente, por ejemplo, que el objeto ha sido ititeza jurídica que deben presidir el ordenamiento jurídico, y especial-
declarado de valor histórico o artístico, cuando en realidad no se ha u lente el ordenamiento penal, y que afortunadamente no ha sido recogida
dado ninguna resolución administrativa al respecto. Este supuesto hace por el CP vigente *2.
referencia al error de tipo al revés o inverso, es decir, a la suposición
errónea de la concurrencia de un elemento inexistente en la realidad. En- Al examinar el objeto material en el delito de malversación vimos
tendemos que en este supuesto el error es irrelevante, y que el funciona- romo una de las características del mismo consistía en que fuese valua-
rio deberá ser castigado según el tipo básico y no el agravado*". lile en dinero". No constituyen objeto material del delito de malversa-
rión bienes con valor únicamente afectivo, es decir, objetos que no reú-
n:in valor económico alguno. Esto se desprende del propio tenor literal
ilcl artículo 432.3 CP, pues, el hecho de que se diga «no alcance la can-
II. MODALIDAD ATENUADA (ART. 432.3 CP).

El artículo 432.3 CP prescribe una considerable atenuación de la '•' Destaca también este aspecto POLAINO NAVARRETE, en Curso de Derecho penal es-
pena para cuando la «sustracción no alcance la cantidad de 500.000 pe- pañol. Parle especial, t. II, Madrid, 1997, p. 409, al indicar que «la estimación del crite-
setas». rio económico tiene considerable trascendencia típica, pues en su virtud se reduce muy
sensiblemente la pena de prisión, se introduce la de multa y se sustituye la de inhabilita-
A diferencia de lo que sucede en las figuras cualificadas, ya exami- rión absoluta por la de suspensión reducida casi a la décima parte de duración».
nadas, en que se utilizan varios criterios, en esta modalidad atenuada *•'Véase una referencia directa a esa expresión en COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN,
' recho Penal. Parte General, Valencia, 1990, p. 292.
La PANCP de 1983 mantiene esta figura en su art. 409.3. Sin embargo, eleva la
"VW. mpra el apartado I. del Cap. VI. I intía hasta 30.000 pesetas y suprime, como era lógico y debido, la última coletilla del
"'Sobre el error de tipo al revés, véanse, entre otros, JESCHECK, Lehrbuch des Stra- loyecto de CP de 1980 que acabamos de criticar.
frechtx, 5." cd., Berlín, 1996, pp. 532-533; MIR PUIG, Derecho penal Parte general, Bar- El Proyecto de CP de 1992 eleva la cuantía hasta 50.000 pesetas, introduce la pena
celona, 1996, p. 256, quien expresannente explica por qué no cabe apreciar concurso entre mulla de 2 a 4 meses y sustituye la de inhabilitación especial por la de suspensión de
el delito base y la tentativa inidónea del delito cualificado, ya que —según dicho autor— iplcü o cargo público de 6 meses a un año (art. 413.3).
«para que existiese tentativa inidónea sería preciso que «el delito» no se hubiera llegado a Y, finalmente, el Proyecto de CP de 1994 eleva la cuantía hasta las actuales 500.000
reali/.ur (art. 16 CP), y aquf so ha cometido, porque el delito cualiticudo es el «mismo de- setas, sustituyendo únicamenlc, pur lo que a lus penas se refiere, la de arresto de fin de
lito» que el delito base cjcc nulo»; COBO DEL ROSAL/VIVBS ANTÓN, Derecho penal. I'arie iianu pur lu de prisinii ilc 2 a 4 mese» (art. 410.3).
general. Valencia, 1996, p ' "Vid .luprn, el ci i i.iíe II. I. ücl ("np. III.

22 2?''
 LUIS ROCA AUAMTl)

iidad de quinientas mil pesetas», no quiere decii iiiu- el objeto material

pueda no tener ningún valor económico. Al coninuio, indica que debe
tener un valor econónimo, que puede ser superioi o iiil'erior a quinientas
mil pesetas, pero un valor económico al fin.
Por otra parte, este apartado 3.° del artículo 432 CP, como modali-
dad atenuada de malversación por sustracción, se convierte en un tipo
residual al que irán a parar todas aquellas malversaciones que, por no DESTINO A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN
tener una cuantía determinada, no sea posible subsumirlas ni en el apar-
tado 1." ni en el apartado 2° del citado artículo*''. Por lo tanto, si la PÚBLICA (ART. 433)
cuantía malversada es indeterminada se aplica este precepto*"*. No ha
sido mantenido en el CP de 1995, a nuestro juicio con muy buen crite-
rio, el párrafo 2° del anterior artículo 394**, que permitía al Tribunal
imponer la pena que estimase procedente de la escala de ese mismo
ailículo, si, a su juicio, hubiese sustracción, pero sin que estuviese com-
probada la cuantía de la misma *^. Capítulo VIII
DESTINO A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN
"Véanse, entre otras, las SSTS de 25 junio 1993 y 16 mayo 1994. PÚBLICA
'•'En este sentido, entre otros, FEIJOO SÁNCHEZ, en Comentarios al Código Penal,
VVAA, Madrid, 1997, p. 1153; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la
Parte Especial del Código Penal, Pamplona, 1996, p. 1251; SERRANO GÓMEZ, Derecho
penal. Parte especial, 2." ed., Madrid, 1997, p. 719.
"'Art. 394 párr. 2° CP de 1944: «El Tribunal impondrá la pena que estime proceden-
te de las señaladas en los números anteriores, si, a su juicio, hubo sustracción, sin estar
comprobada la cuantía de la misma». Art. 433 C P .
En el CP de 1932 no aparecía una disposición semejante, pero sí en el anterior Códi-
go, en el CP de 1928.
La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la
Esta disposición surgió en el CP de 1928. Su art. 480 párr. 2." disponía que «cuando
comprobada a juicio del Tribunal la existencia de la sustracción no sea posible fijar su función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus
cuantía, el Tribunal impondrá a su prudente arbitrio la pena que estime procedente, teniendo funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspen-
en cuenta las circunstancias de cada caso, entre las señaladas en este artículo». Por otra par- sión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.
le, uunbién era aplicable a la malversación imprudente, según indicaba el art. 481. Pero aún Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los
iiKÍs, se volvía a indicar en el art. 485 que no era necesaria la determinación de la cuantía diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las
sustraída. El art. 485 establecía que «Para que puedan imponerse las penas señaladas en este penas del artículo anterior.
Capítulo a la sustracción de caudales, valores o efectos públicos, no es preciso que resulte
ileiciininada en el proceso la cuantía de la misma, pues a este efecto basta la existencia de
pniL'ba apreciada libremente por el Tribunal, respecto a tal extremo, sin que, por tanto, sea
necesaria una previa liquidación rectificada y comprobada dentro del procedimiento criminal Dejando atrás examinada la co\iducta de apropiación, el Capítulo
y con intervención del alcanzado, ni el fallo del Tribunal administrativo encargado del exa- iliic ahora comienza tiene por objeto el estudio del artículo 433 CP. Este
men y revisión de cuentas sobre las que rindiera el procesado». l'iccepto hace referencia, a diferencia del anterior, a una conducta de
'•'Sobre esta disposición, véanse, por todos, las observaciones que realizaba SUÁREZ mero uso, según habremos de ver en breve. De ahí que también se deno-
M<>NTi:s, El delito de malversación de caudales públicos, cit., pp. 853-854. Este autor mine a esta modalidad de malversación como peculado de uso, para dis-
afirma que con una disposición semejante: 1.°. Se vino a desaprobar cierta tendencia juris-
prudencial, íiue en ocasiones decretó la absolución del imputado si no lograba demostrarse imouirlo del peculado propio o de apropiación que acabamos de estudiar.
la cuantía de lo sustraído. 2.". Se ofrece una amplia libertad en i i apreciación de la prue- Muchos de ios elementos del tipo objetivo del peculado de uso son
ba, frente a lo cual, el autor de referencia, proclama la necc id insoslayable de que V •' inunes ai peculado de apropiación, por lo que, en este punto, nos re-
exisla ccrliiliiinbrc sobre el hecho, de que la sustracción cor. sin género alguno de
duda. 3.". Eil í¡uamum de la pena no era revisable en casación, i ;es en ésta no cabe cen- muimos al estudio que de los mismos hemos realizado en la primera
surar con éxito el uso de facultades discrecionales, a menoi que M demostrase que la parle de esta invcsligación, con motivo de la exposición del sujeto acti-
cantidad malversada fuese inferior a la supuesta. vo, del objeto material y de la relación existente entre ambos. En este

230
k 231
 LUIS ROCA AOAnrO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÜBLICOS

Capítulo simplemente haremos referencia a cienos aspectos dignos de ser miento al servicio público, c introduce un plazo para el reintegro'', que
destacados y que no hayan sido tratados ya con anterioridad. antes no se recogía.
Las conductas descritas en los arts. 432 y 433 CP presentan cierta Por otra parte, cabe señalar que ios Proyectos de Reforma del CP
similitud. «Sustraer» y «destinar a usos ajenos a la función pública» tie- habidos en España en estas dos últimas décadas han influido en la redac-
nen aspectos comunes. Por eso, el problema de la delimitación entre am- ción definitiva del precepto. Así, la falta de referencia al daño o entorpe-
bas conductas no es una cuestión baladí, dadas las penas bien distintas cimiento al servicio público, el cambio de descripción de la conducta tí-
que en los respectivos preceptos se imponen. Esta cuestión, por tanto, pica sustituyendo «aplicare a usos propios o ajenos» por «destinare a
deberá ser objeto de un detenido estudio. usos ajenos a la función pública», o la vuelta a introducir la pena de
El presente Capítulo lo hemos dividido en tres partes. Siguiendo la multa \ han sido las principales novedades que han aparecido en los mis-
sistemática del artículo 433 CP, empezaremos por el estudio del párr. 1." mos y que acabaron plasmándose en el CP vigente.
de dicho precepto, haciendo especial hincapié en el tipo subjetivo de la Las principales novedades que el artículo 433 CP presenta respecto
conducta de peculado de uso, porque, según veremos, es lo que permite de la anterior regulación son las siguientes:
diferenciarla de la malversación apropiatoria. A continuación nos ocupa- — Introduce como sujeto activo a «la autoridad».
remos del análisis del párr. 2.°; donde se examinarán las distintas inter- — Cambia la expresión «aplicar a usos propios o ajenos» por la de
pretaciones que del mismo se han dado. Concluiremos este Capítulo con «destinar a usos ajenos a la función pública».
una breve referencia a la conducta contemplada en el artículo 397 CP — Añade el requisito de que los caudales estén a cargo del funcio-
anterior (hoy derogado), que castigaba al funcionario que diere a los cau- nario «por razón de sus funciones».
dales públicos una aplicación pública diferente de aquella a que estuvie- — Suprime la cualificación por el resultado del daño o entorpeci-
ren destinados. miento al servicio público, (que, en cambio, ha sido introducida ex novo
La redacción fundamental del presente tipo de malversación data del por el CP de 1995 para la modalidad de apropiación, como hemos tenido
CP de 1848'. Aquella regulación sufre alguna modificación con los Có- ocasión de comprobar en el Capítulo anterior).
digos de 1870^ y de 1928^ pero permanece básicamente igual hasta el — Sustituye la expresión «no verificándose el reintegro» por la de
CP de 1944, en el cual se suprime la pena de multa, imponiéndose sólo «si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído».
las de inhabilitación o suspensión según concurra o no daño o entorpeci- — Finalmente, altera el plazo de la posibilidad de reintegro de los
«diez días siguientes a la incoación del sumario» por el de los «diez
días siguientes a la incoación del proceso».
' Art. 310 CP de 1848: «El empleado que con daño o entorpecimiento del servicio
publico aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, será
castigado con las penas de inhabilitación especial temporal y multa del 10 al 50 por 100 "Art. 396 del CP de 1944: «El funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los
de la cantidad que hubiere sustraído. I audales o efectos puestos a su cargo, será castigado con la pena de inhabilitación espe-
No verificándose el reintegro, se le impondrán las penas señaladas en el artículo pre- i lal, si resultare daño o entorpecimiento del servicio público; y con la de suspensión, si
cedente. lio resultare.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio públi- No verificándose el reintegro dentro de los diez días siguientes al de la incoación del
co, incurrirá en las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad sus- sumario, se le impondrán las penas señaladas en el art. 394».
traída». 'Art. 484 del Proyecto de CP de 1980: igual regulación que el CP de 1944, única-
Art. 320 del CP de 1850; idéntica redacción. II lente cambia la duración de la pena de suspensión del párrafo 1." (de 1 a 3 años), pues
•n el anterior CP la pena de suspensión era de 1 mes a 6 años.
^Art. 407 del CP de 1870; idéntica redacción que en el CP de 1848, salvo la pena de
Art. 411 de la PANCP de 1983: «La autoridad o funcionario público que destinare a
mulla del párrafo 1." que se eleva del 10 al 20 por 100 en su límite mínimo (el máximo lisos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo será castigado
sigue igual). on la pena de inhabilitación especial para cargo público de tres a doce años». Este
Art. 401 del CP de 1932: vuelve a la redacción del CP de 1870. ulículo es el que más novedades introduce: no distingue si hubo o no daño o entorpeci-
^Art. 482 del CP de 1928; «El funcionario público que, con perjuicio o entorpeci- iiicnlo al servicio público, ni tampoco recoge la posibihdad de reintegro, e introduce la
miento de los servicios de igual carácter, distrajere de algún modo los caudales, valores o xprcsión «destinare a usos ajenos a la función pública», expresión, por otra parte, que
efectos puestos a su cargo, ya negociando con ellos, ya aplicainin los caudales o sus inte- i.-rá utili7.ada por el CP actualmente vigente.
reses a usos propios o ajenos, pero siempre con inmediato icr • ! lo, será castigado con Art. 414 del Proyecto de CP de 1992: vuelve a introducir la disposición sobre el
lus penas de inhabilitación especial de tres a doce años y multa I 000 a 5.000 pesetas. 1 -inlegro, aunque sigue sin hacer mención al daño o entorpecimiento al servicio público.
SI este mismo hecho se ejecutare sin perjuicio ni cntorpcciii uto üc los servicios pú- I ambla también la pena por la de siis|>cnsión y multa.
Micos, la pena será de inh.ibilitación especial de uno a tres aftos y mulla de 1.000 u 2.000 An. 411 del Proyecto de CP de 1994; Igual que el Proyecto de 1992.
pesetas».

232
 liLITO DE MALVER.SAí I^N DI' ( M I ' POBLICOS
LUIS ROCA AOAPrrO

I. DESTINO A u s o s AJENOS A LA FUN(I( >N PÚBLICA. i ) Relación cniíe el sujeto activo y rl objcin iniuiia!.

1. Tipo objetivo. Los «caudales o efectos» han de estar «a cargo» del funcionario
•por razón de sus funciones». Más arriba vimos lo que significan tales
a) Elementos comunes con la modalidad de apropiación. expresiones y a ello nos remitimos". Simplemente se debe destacar que
la exigencia de que los caudales estén a cargo del funcionario por razón
No vamos a entrar aquí a examinar todos los elementos del tipo ob- (le sus funciones, se introdujo en este precepto debido a una enmienda
jetivo, pues ya han sido analizados en el capítulo correspondiente al es- del Grupo Parlamentario Vasco (al igual que sucedió en el art. 432, se-
tudio de los elementos comunes a las diversas modalidades del delito de !',ún pudimos comprobar más arriba)'.
malversación, al cual, nos remitimos. Simplemente señalaremos los as- Por otra parte, aunque carezca ya de valor actual, cabe destacar la
pectos innovadores respecto de la anterior regulación, remitiéndonos en tliscusión que respecto a este elemento del tipo se había producido a raíz
los restantes al estudio realizado entonces. (le la reforma de la malversación llevada a cabo en 1963. Sabido es que
i-sta reforma añadió al requisito de que los caudales estuviesen «a cargo»
a') Sujeto activo. del funcionario, la expresión «o a su disposición» ^°. Sin embargo, esa
inclusión no se realizó en todos los preceptos del Capítulo. Inexplicable-
Se introduce ex novo como sujeto activo a la «autoridad» pública. mente no se hizo en el anterior artículo 396, donde no había ninguna ra-
Sin embargo, hemos podido comprobar en el Capítulo dedicado al sujeto zón para omitirla. Ello llevó a un sector de la doctrina a considerar, en
activo cómo toda autoridad es a efectos penales un funcionario público, una interpretación estricta del precepto, que había que restringir la moda-
por lo que no era necesaria su mención expresa. lidad de distracción a los «funcionarios gestores que tienen legalmente la
responsabilidad de dichos caudales o efectos, sin que se comprendan los
b') Objeto material. auxiliares que les ayudan en la manipulación de ellos»''. Otros autores,
en cambio, en una interpretación sistemática del precepto, entendieron
El objeto material está constituido por los «caudales o efectos». Se- íjue cabía apreciar que se daba la misma relación entre el objeto material
gún vimos más arriba, hay que entender que esta expresión es equivalen- y el sujeto activo tanto en el peculado de uso como en el de apropiación
ir a cualquier bien mueble^. y, en consecuencia, cabría afirmar la posibilidad de incluir tales personas
Únicamente cabe resaltar que en este precepto no se afirma de una bajo su ámbito'2. A nuestro juicio, de una interpretación gramatical es-
11 irma expresa que los caudales han de ser públicos, como se hace en el tricta del precepto habría que entender acertada la solución ofrecida por
precepto anterior. No es éste un olvido exclusivo del nuevo CP, sino RODRÍGUEZ DEVESA. Sin embargo, puesto que, según vimos en su mo-
lodo lo contrario. Ya PACHECO en relación con el CP de 1848 hizo algu- mento, la expresión «a su cargo» debe ser concebida de una manera am-
na precisión al respecto. Como acertadamente indicaba el ilustre comen-
I arista «aunque aquí no se repite la calificación de caudales o efectos pú-
hlicos, no cabe duda en ser esta la inteligencia de la ley», pues si se t-a y falsedad documental. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de di-
aceptase la posibilidad de que se refiera también a caudales privados ciembre de 1961), en RFDUC, nueva serie, vol. V, n.° 12, 1961, p. 580 n. 10].
«carecería de sentido, y estaría en contradicción con lo que precede y lo »Vid. .supra, el Cap. IV.
que sigue»'. 'La enmienda n.° 94 exiende al art. 4H del Proyecto presentado por el Gobierno la
i-iimienda n." 93 que añade la expresión «por razón de sus funciones» (BOCG, Congreso
lie los Diputados, Serie A, de 6 de marzo de 1995, n.° 77-6).
'•Con más detalle sobre el tema vid. supra los apartados I. y IV. del Cap. III. Sobre esta enmienda y las consecuencias que tal relación específica comporta en la
i onfiguración del injusto de nuestro delito, vid. supra los apartados II. y III. del Cap. IV.
'PACHECO, El Código penal concordado y comentado, t. II, Madrid, 1856, p. 511.
También es interesante la apreciación de COBO DEL ROSAL sobre la importancia de '"Sobre la interpretación de esta expresión vid. supra lo dicho en el apartado I. del
I ap. IV.
las funciones públicas, que se proyectan en una doble vertiente: por una parte, confiere
"RODRÍGUEZ DEVIÍSA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p.
carácter de funcionario público a efectos públicos al sujeto; y, por otra parte, a los fon-
1186, a quien se adhiere DIAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, en «NEJ Seix»,
dos. Lo cual le lleva a preguntarse si no resulta «superfino el lu iivo de "públicos" con
i XV, Barcelona. 1972. p. 823.
que se califica los "caudales o efectos", sobre todo, teniendo en üia que, posteriormen-
te, se dice "que tenga a su cargo por razón de V . MV
. funcione.i", sias últimas, forzosa- '^ Véanse, entre olro», MUÑOZ CONDIÍ Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1995,
p. 846; ZABAi.tiOUl MUÑOZ, l4t maivermción de caudales públicos, en «Cuadernos de De-
mente, han de ser pública.',, de acuerdo con la formulación del 3." del art. 119 del
recho Judicial», I. IV (Dcliloi de lo» fucú umurios públicos), Madrid, 1994, p. 181.
Código Penal» |en Del ftinnionario público. Malver.\aci(fn de cu v, atenuante anaUigi-

234 235
 LUIS ROCA AOAPIH» EL Ul-LITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

plia, esta relación abarca de suyo tanto a aquellas personas que tienen (ausencia de intención de privar a la Administración de las facultades in-
una disponibilidad material como a las que tienen una disposibilidad ju- herentes al dominio, que es la intención propia de la modalidad apropia-
rídica sobre los caudales '^ toria prevista en el artículo anterior, sino sólo la posesión y facultades
de uso del bien público), y con ánimo de restituirlos, separándolos o
b) La conducta típica. «Destinar», como verbo rector del tipo. apartándolos del ámbito público en que se encontraban.
La similitud de esta conducta con la descrita en el artículo anterior
La expresión utilizada en este precepto para describir la conducta tí- es evidente"*. Por un lado, la conducta del artículo 432 CP, según vi-
pica es «destinare a usos ajenos a la función pública». De ella cabe des- mos, debe entenderse como una «apropiación». Por otro, el artículo 433
tacar, ante todo, su novedad. Por una parte, se sustituye el verbo «apli-
CP configura una conducta de uso indebido de los caudales valiéndose
car», que figuraba en el Código anterior, por el de «destinar»; y, por
de medios de apropiación. También aquí, al igual que hicimos en la con-
otra, se sustituye la expresión «a usos propios o ajenos» por la más co-
rrecta técnicamente y omnicomprensiva de «a usos ajenos a la función ducta de apropiación, puede hablarse de dos aspectos: uno objetivo y
pública» '"*. otro subjetivo. En el objetivo, que es el que ahora debe ocupamos, cabe
El verbo rector del tipo es, pues, «destinar». Pero, ¿cómo interpretar además distinguir dos vertientes". La conducta de distracción comporta,
este término? ¿Qué significa «destinar a usos ajenos a la función públi- por una parte, dar a los caudales públicos un uso privado, y por otra, su-
ca»? El propio precepto ofrece una pauta interpretativa, ya que en su pá-
rrafo segundo dice que se castigará con las penas del artículo 432 al
funcionario que no reintegrara el importe de lo «distraído». Por tanto, "^Al respecto, cabe traer a colación la discusión planteada en el seno de la doctrina
italiana en tomo a la unidad o alternatividad de conductas según la regulación vigente en
nos encontramos ante una conducta de distracción. O utilizando las pala- aquel país antes de la reforma de 1990. Mientras que unos autores defendían que la con-
bras de PACHECO: «una distracción interina de fondos, con ánimo e in- ducta del peculado era única, bien porque la distracción era una forma específica de la
tención de reponerlos» '^. apropiación, bien porque la apropiación no es más que una particular forma de la conduc-
ta de distracción; otros autores entendían que la distracción constituía una conducta alter-
Esta conducta supone, a nuestro juicio, un comportamiento a través nativa respecto a la apropiación. Entre los primeros cabe destacar, por una parte, a D E
del cual un funcionario público, valiéndose de medios de apropiación MARSICO (en // danno patrimoniale nel peculato, en RIDP, 1954, p. 568) y a PETROCELLI
(ya que los caudales se encuentran a su cargo por razón de sus funcio- (en L'appropriazione indebita. Ñapóles, 1933, p. 398) entre quienes piensan que la dis-
nes), usa indebidamente (bien porque carezca de autorización, bien por- tracción era una forma específica de la apropiación; y, por otra parte, a PAGLIARO, (en
Studi sul peculato, Palermo, 1967, pp. 5-6), quien afirma que el concepto de apropiación
iiue sea ilegal dicha autorización, o bien porque se exceda de la autoriza- se revela como una especificación del de distracción en provecho propio o ajeno [en este
> ion válidamente otorgada por disposición legal o por persona facultada sentido, MILITELLO, Gli abusi nel patrimonio di societá contrállate e le relazioni fra ap-
para ello) los caudales o efectos públicos sin intención de apropiárselos propriazione e distrazione, en RIDPP, 1991, pp. 275-295, especialmente, pp. 288-290,
quien recurriendo a los instrumentos de la lógica simbólica (diagramas de VENN y al len-
guaje formalizado), incluye la apropiación de bienes de los cuales se tiene la posesión por
"Véase en este sentido también SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de cau- razón del cargo o del servicio (círculo B) dentro de la distracción de bienes de los cuales
dales públicos, cit., p. 843, aunque sin pronunciarse expresamente si en el anterior art. se tenía la posesión por razón del cargo o del servicio (círculo A)]. Entre quienes enten-
396 había que apreciar la misma relación que en el art. 394. Eso parece desprenderse de día que la distracción constituía una conducta alterantiva a la apropiación, cabe destacar a
su exposición al entender que la relación entre el sujeto activo y el objeto material es un ALIBRANDI, (en Peculato per distrazione e sindacato dell'atto amministrativo da parte del
elemento común a todas las modalidades del delito de malversación. giudice pénale, en RP, 1974, pp. 31-32)ta BARBA (en Osservazioni in tema di peculato
per distrazione, en RP, 1973, II, p. 60), a CARINELLI (en Appunti sul concetto di «distra-
"Sobre esta novedad, véanse las opiniones que les merece a HERNÁNDEZ HERNÁN- zione» nel delitto di peculato, en RIDPP, 1966, pp. 548-550), a FIANDACA y a Musco
DEZ, Malversación, en «La Ley», 1996-2, p. 1453; y a MORALES PRATS/MORALES GAR- (en Diritto pénale. Parte speciale, Bolonia, 1989, p. 139), a LEVI, (en Tratatto di Diritto
CIA, en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. pénale. Delitti contro la pubblica amministrazione, Milán, 1935, p. 190), a PALAZZO (en
1252, quienes, además, entienden que en sede de bien jurídico este cambio «favorece, Ai confini Ira peculato ed abu.w d'ufflcio: la condotta di distrazione nelle attuali proposte
desde luego, la tesis del servicio público en detrimento de la denostada teoría de los deli- di riforma, en RIDPP, 1986, pp. 1108-1109), a SECRETO y a D E LUGA (en / delitti dei
tos de infracción del deber». pubblici ufficiati contro la pubblica amministrazione, Milán, 1991, p. 109-113), a SPIZUO-
Este cambio tiene su origen en la PANCP de 1983, como ya expusimos en la intro- co (en L'appropriazione e la distrazione dell'art. 314 cod. pen., en RP, 1969, I, p. 414).
iliicción a este Capítulo.
"PACHECO, El Código penal concordado y comentado, t. II, Irid, 1856, p. 511. "Sobre esta duplicidad, véase PAI.AZZO, // concetto di «di.strazione» nel delitto di pe-
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define 1. ' «distraer» como: 1. culato, Milán, 1972, pp. 6-29. quien distingue también dos momentos: uno negativo, pre-
1 I, apartar, desviar, alejar; [...] 5. Tratándose de fondos, malví los, defraudarlos. Sin vio, consistente en la eliminación de la destinación originaria en modo tal que perjudique
cinhargo, estas definiciones, no son suficientemente precisas para puJer determinar lo que definitivamente (o pueda poner en peligro) su realización; y otro positivo, sucesivo, con-
deba entenderse por «districción» a efectos del art. 433 CP. slslenle en la arbitraria in)|K)!iición de una nueva nnalidad a la cosa.

236 'M
 LUIS ROCA AOMMIu EL Di-LITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÚBLICOS

pone alejarlos de los fines públicos a que están de si i nados. La semejan- 1." Falta de voluntad de apropiación, que se manifiesta en el decidi-
za, por tanto, es evidente '*. do propósito de reintegrar los caudales tras su momentánea utilización.
Conforme a lo expuesto, la conducta de disiiacción constituye un 2." Verificación efectiva del reintegro de los caudales ptíblicos.
delito de resultado. Por tanto, dos requisitos son necesarios, y que pasamos a continua-
Pero a pesar de esa semejanza, ambas tienen una diferencia radical. ción a analizar. Primero estudiaremos el tipo subjetivo, prestando aten-
Para que se dé la forma de peculado de uso es preciso un doble requisito '^: ción a la diferencia que existe en este punto entre el artículo 432 y el
artículo 433, y luego examinaremos el reintegro.
'"De ahí que incluso algún autor, como GROIZARD, propusiera en su momento la
unión de los dos artículos. Según este autor: «el abuso de confianza, tanto en el uno
como en el otro caso, es de análoga índole, y que era más práctico, para graduar bien las 2. Tipo subjetivo.
penas, apreciar a posteriori el daño producido, que no determinarlo por la intención (difí-
cil siempre de apreciar en el culpable), según se hubiere propuesto sustraer o sólo distraer a) El tipo subjetivo en el art. 433 y su distinción frente al art. 432.
los caudales puestos bajo su custodia», y continúa diciendo «la justicia ni el rigorismo
técnico perderán nada si, al reformar nuestra ley, se sigue el sistema adoptado en la ma-
yor parte de los Códigos extranjeros, reducido en sustancia a hacer un solo delito de las Más arriba habíamos definido la conducta de apropiación como
sustracciones y de la aplicación indebida de los valores públicos, castigándolo con mayor aquel comportamiento por el cual el funcionario realiza un acto de domi-
o menor rigor, según el daño que resulte, y según sea el reintegro anterior o posterior al nio sobre una cosa que ya tiene en su poder con ánimo de incorporarla
procedimiento que para la persecución del hecho se inicie». de forma definitiva a su patrimonio o proceder respecto de ella como si
La referencia al derecho comparado que este autor hace hay que actualizarla. De los fuera dueño. La conducta de distracción consiste en un comportamiento a
Códigos a los que venimos haciendo referencia, es de señalar que únicamente el CP fran-
cés considera ambas conductas merecedoras de la misma pena. través del cual un funcionario ptiblico, valiéndose de medios de apropia-
Art. 432.15 del CP francés: «El hecho, por una persona depositaría de la autoridad ción, usa indebidamente los caudales o efectos ptíblicos sin intención de
pública o encargado de una misión de servicio público, un contable público, un deposita- apropiárselos, y con ánimo de restituirlos, separándolos o apartándolos
rio público o uno de sus subordinados, de destruir, distraer o sustraer una acta o un títu- del ámbito piíblico en que se encontraban.
lo, o de fondos públicos o privados, o efectos, piezas o títulos o cualquier otro objeto que
le haya sido remitido en razón de sus funciones o de su misión, es castigado con diez Conforme a ello, cabe decir que, lo que diferencia la modalidad de
años de prisión y 1.000.000 de francos de multa». «apropiación» (art. 432) frente a la modalidad de «distracción» (art. 433)
El CP italiano castiga ambas conductas con distinta pena, a nuestro juicio, con mejor es el diferente elemento subjetivo. La primera implica una intención de
i iiu-rio que el francés, pues son conductas de distinta gravedad, según veremos. Y lo mis-
mo siiiixlc en el CP portugués, el cual, además, recoge ambas conductas en preceptos dis- excluir a la Administración de los caudales de una forma definitiva,
iiiiin., ii'iial que hace nuestro Código. mientras que la segunda implica solamente la intención de privar tempo-
\ii 314 CP italiano: «El funcionario público o el encargado de un servicio público, ralmente a la misma de las facultades de uso de los caudales, puesto que
i|iir. iinn.-ndo por razón de su cargo o servicio la posesión o de cualquier modo la dispo- el funcionario actiía con intención de restituirlos.
IIIIMÍUIÍKI de dinero o de otra cosa mueble ajena, si se los apropia, será castigado con la
h i liisuin de tres a diez años. A la vista del tipo subjetivo de esta conducta, al igual que ocurría
Se aplica la pena de reclusión de seis meses a tres años cuando el culpable ha actua- con la modalidad de apropiación, no cabe la comisión imprudente^".
iln ion el único fin de hacer un uso momentáneo de la cosa, y ésta, después del uso mo- El momento decisivo para la determinación del signo de la voluntad.
iinniíineo, ha sido inmediatamente restituida».
An. 375.1 CP portugués: «El funcionario que ilegítimamente se apropia, en provecho
propio o de otra persona, de dinero o cualquier cosa mueble, pública o privada, que le 2" Véase, por todos, QUERALT JIMÉNE^, Derecho penal español. Parte especial, Barce-
haya sido entregada, esté en su posesión o le sea accesible en razón de sus funciones, lona, 1996, p. 674; ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valen-
será castigado con pena de prisión de 1 a 8 años, si no le correspondiere otra pena más cia, 1993, p. 488.
grave por fuerza de otra disposición legal». Es preciso indicar que en el supuesto de un peculado de uso en comisión por omi-
Art. 376.1 CP portugués: «El funcionario que hiciere uso o permitiere que otra perso- sión sí cabe conceptualmente la posibilidad de su comisión imprudente. Por ejemplo, el
na haga uso, para fines ajenos de aquellos a que se destinen, de vehículos o de otras co- funcionario que por abandono o negligencia diere lugar a que un tercero haga uso de los
sas muebles de valor apreciable, públicos o particulares, que le hayan sido entregados, es- caudales públicos que aquél tiene a su cargo. Sin embargo, esta posibilidad, por su menor
tuvieren en su posesión o le fueren accesibles en razón de sus funciones, será castigado
grado disvalorativo, no fue nunca tipificada en nuestra regulación penal. Únicamente se
con pena de prisión hasta un año o con pena de multa de hasta 120 días».
estableció una modalidad impmdcnte de malversación para los supuestos de apropiación,
Por otra parte, cabe recordar también que el § 350 del StGB solamente castigaba la
pero no para el mero u.so (art. 395 CP de 1944). Además, si en el CP de 1995 se ha su-
apropiación (Unterschlaguns) y no la distracción. Otro dalo más qi lifcrcncia claramente
primido esta modalidad imprudente en la apropiación, es lógico que no aparezca tampoco
la concepción germánica de la malversación de la que mantienen I ;i(.scs latinos.
para la modalidad de distracción la posibilidad de su comisión por imprudencia.
'''Véase, por t()dt)s, SUÁRI;/. MONTES, El delito de matver.taci • caudales públicos,
Sobre la comisii'm por omliión de la presente forma de malversación vid. infra el
til,, pp. 858-859.
apunado III. de esic Capdulo.

238 239
 LUIS ROCA AGAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

y, por tanto, para la apreciación de una u otra infracción, es aquel en

que el sujeto se apodera de los caudales. Si el hecho es calificable de
apropiación, por tener el sujeto en ese momento la intención de apropiar- CO, Los delitos de malversación, en «Revista aragonesa de Administración Pública», n.»
se de ellos, privando permanentemente a la Administración de los mis- 11, diciembre 1997, p. 4 5 1 ; DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, en «NEJ
mos, queda plenamente realizada la más grave conducta descrita en el Seix», t. XV, Barcelona, 1972, p. 823; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Cohecho y malversa-
ción, en «Enciclopedia Jurídica Básica Cívitas», vol. I, Madrid, 1995, p. 1091, al afirmar
artículo 432 CP. Si, por el contrario, el hecho es calificable de distrac- que «la distinción se constatará fundamentalmente en el tipo subjetivo, según el sujeto
ción, por tener el sujeto la sola intención de utilizarlos momentánea o pretenda una apropiación definitiva o un uso con posterior restitución»; DÍAZ PALOS, Mal-
temporalmente, el funcionario comete el delito descrito en el artículo 433 versación de caudales públicos, cit., p. 823, para quien «en lugar del ánimo de apropia-
ción que caracteriza la acción del artículo 394, basta con un mero animus utendi, como se
CP. desprende del segundo párrafo del artículo 396»; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación
Esto implica que si el hecho es subsumible en el artículo 432 CP, de caudales públicos, en «Delitos contra la Administración Pública», Bilbao, 1997, pp.
debido a la voluntad con que actúa el sujeto, resulta, entonces, indiferen- 197-198; FEIJOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: consideraciones ge-
te el que el autor arrepentido los devuelva, o que por un cambio de vo- nerales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley», 1997-
2, p. 1687; FERRER SAMA, Comentarios al Código penal, 1." ed., t. IV, Madrid, 1956, pp.
luntad sobrevenido continúe en el uso, pero con el propósito de devolver 192-193 y 196; GROIZARD, El Código penal de 1870 concordado y comentado, t. IV, 2."
los caudales. El hecho, como apropiación que es, ha quedado, en todo ed., Madrid, 1912, p. 316, para quien característica de este delito es que «el funcionario,
caso, consumado con el acto de apoderamiento^'. Por tanto, la restitución al apoderarse de los fondos, al aplicarlos a su uso propio o al ajeno, no lo haga con in-
tención definitiva de quedarse con ellos, sino con el ánimo y esperanza, más o menos
ulterior de aquello que ha sido sustraído con intención de apropiación fundada de reintegrarlos»; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Malversación, en «La Ley», 1996-2,
definitiva no hace desaparecer la conducta del artículo 432 CP^^, aunque p. 1453, al decir que «la diferencia entre esta modalidad y la descrita en el art. 394 radi-
quizás pueda ser considerado como una atenuante, aunque no siempre, a ca en que ésta regula la conducta "apropiatoria" del autor, que tiene intención de "apode-
tenor de lo dispuesto en los arts. 21.4." y 5." CP^^. ramiento definitivo" de los caudales públicos, convirtiendo en propio lo ajeno, presidido
su actuar por un animus rem sibi habendi, mientras que el art. 396 considera un compor-
Esta distinción entre las dos modalidades atendiendo al elemento tamiento de simple "distracción", por cuanto el funcionario aplica los caudales puestos a
subjetivo de las mismas ha sido reiteradamente afirmada tanto por la su cargo a usos propios o ajenos con la simple intención de "uso" (análogo al hurto de
doctrina 2", como también por la jurisprudencia ^^ Entre los autores baste uso que se contempla en otros supuestos) y propósito de reintegro»; JASO ROLDAN, Dere-
cho penal. Parte especial, (dirigido por J.A. Rodríguez Muñoz), Madrid, 1949, p. 220, al
establecer que «la diferencia entre esta forma y la del peculado propio radica en el hecho
de que aquí el ánimo del agente no es el de apropiarse definitivamente de los caudales o
^'Véase, SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p.
efectos puestos a su cargo, sino el de aprovecharse de ellos transitoriamente y proceder a
854. Así mismo, por tratarse de una problemática análoga (robo y hurto de uso de vehícu-
su reintegro»; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Código Penal. Doctrina y jurisprudencia,
los de motor), véase EL MISMO, Robo y hurto de uso de vehículos de motor, en RGLJ, ju- \ VVAA, t. 111, Madrid, 1997, p. 4093, el cual entiende que «la diferencia entre los tipos
lio-agosto, 1970, p. 114.
delictivos indicados se concreta en el tipo subjetivo de cada uno de los delitos: en el co-
=-Véanse, entre otras, las SSTS de 6 junio 1986, 18 mayo 1987, 9 febrero 1989, 20 rrespondiente al art. 394, el funcionario actúa con ánimo de incorporar los caudales o
septiembre 1990, 5 marzo 1992, 27 mayo 1993, 12 junio 1993, 7 octubre 1993, 23 no- efectos públicos a su patrimonio, mientras que en esta figura de distracción del art. 396,
viembre 1993, 30 mayo 1994, 26 septiembre 1994, 3 febrero 1995, 24 febrero 1995, 8 el funcionario actúa con ánimo de uso de los caudales y, consiguientemente, con ánimo
noviembre 1995. de reintegrarlos posteriormente»; M A Z A MARTÍN, Delito de malversación de caudales pú-
''Art. 21 CP: Son circunstancias atenuantes: blicos por Director General de un Ente Público. Animo de apropiación como elemento
4." La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial esencial de la conducta típica. Error de prohibición. [Comentario a la sentencia de 6 de
se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. julio de 1992 (Sumario 1/90 del Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles) de la Au-
5." La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o diencia Provincial de Madrid —Sección 3."—. Ponente: limo. Sr. D. Carlos Ollero But-
disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la ce- ler], en RGD, enero-febrero 1993, p. 142, al indicar que la conducta típica viene «carac-
lebración del acto del juicio oral. terizada por el ánimo de apropiación sin propósito de ulterior restitución, distinto, como
Aprecian el reintegro como circunstancia atenuante muy cualificada, entre otras, las se sabe, del "ánimo de lucro", pero conducente a un apartamiento o desviación de los
sentencias de 8 noviembre 1995, 26 enero 1996, 23 mayo 1996, 30 abril 1997, por citar caudales de su destino legalmente previsto, tanto fuere con carácter definitivo (art. 394 del
entre las más recientes. Código penal), cuanto provisional (artículo 396 del Código Penal)»; M I R PUIG, C , De la
"Véanse, entre otros, CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. II, vol. 1, malversación de caudales públicos: propuesta de una nueva interpretación del artículo
14.• cd. (revisada por C. Camargo Hernández), Barcelona, 1980, p. 459, según el cual «el 397 del Código Penal, en CP, 1991, p. 84, según el cual «la diferencia esencial entre las
elemento subjetivo está integrado por la voluntad de aplicar a use propios o ajenos los conductas de apropiación y de distracción del artículo 396 la constituye el diverso ele-
bienes o caudales a cargo del funcionario, con propósito de rclui ríos»; D E LA M A T A mento subjetivo: en un caso, de apropiación; en el otro, de mero uso»; MORALES PRATS/
BARRANCO/ETXIÍBARRIA ZARRABI-ITIA, Malversación y lesión i tatrimonio público, MoRAl.lis GARCIA, en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, Pam-
Apropiación, distracción y desviación por funcionario, de cuud't •úblicos, cit., p. 27, plona, 1996, pp. 12.^2-125.'*, para quienes «el elemento diferenciador entre los artículos
legün los cuales los art. 394 y 396 se diferencian «por el elcnx i ihjciivo concurrente 394 y .'^96 radicaba en la deducción de lo exíMencia de un específico elemento subjetivo
en uno y otro caso, ánimo (te apropiación definitivo o tcm|x>ral> I A M A T A BARRAN-

240 241
 LUIS ROCA AUAPIT») EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES P I J B L I C O S

destacar por todos las opiniones de PACHKCO y SIIARR/ MONTHS. ASÍ, el tes: «entre el art. 394 y el 396 existe, pues, una diferencia radical en
comentarista del Código de 1848 afirmaba que «el anterior artículo habla atención al diverso elemento subjetivo: en un caso, de apropiación; en el
de la sustracción definitiva, absoluta, después de la cual no se piensa ha- otro, de mero uso»^'. Y en la jurisprudencia, baste destacar, entre las
cer nada; el presente habla de una distracción interina de fondos, con múltiples sentencias que se refieren a esta cuestión —parte de las cuales
ánimo e intención de reponerlos» ^6. Por su parte, SUÁREZ MONTES, espe- hemos citado en la nota 25—, la STS de 13 de febrero de 1997, la cual
cialista cualificado en la materia, se expresaba en los términos siguien- dispone que el art. 394 «se consuma si en la conciencia del agente sub-
yace la intención de una definitiva apropiación como auténtico "animus
rem sibi habendi", distinto de la figura contemplada en el art. 396 que
consistente en el ánimo de apropiación meramente temporal de los caudales o efectos pú- únicamente se refiere a aquellos casos en los que los caudales hubieren
blicos, diverso, por lo tanto, del ánimo definitivo de apropiación de quien únicamente sus- sido destinados a usos propios o ajenos, pero con la intención de devol-
trae»; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 872-873; MUÑOZ verlos, esto es, con sólo "animus utendi"». O también la STS de 4 de
CuusTA, El delito de malversación, en «La Ley», 1996-5, p. 1573, según el cual la con- octubre de 1993, la cual, con abundantísimas referencias jurisprudencia-
ducta tipificada en el art. 432 «supone siempre un apoderamiento con carácter definitivo,
con animas rem sibi habendi, mientras que en los demás, arts. 433 y 434, no concurre les, entiende que se concreta «la diferencia entre ambas figuras en el ele-
ese ánimo, sólo deberá estar presente la intención de usar o aplicar a fines no público los mento subjetivo de cada una de ellas, ya que en el primero el funciona-
caudales que tiene el funcionario a su cargo»; ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte rio actúa con finalidad de incorporar los caudales a su patrimonio,
especial, VVAA, Valencia, 1996, p. 709; EL MISMO, en Comentarios al Código Penal de
1995, VVAA, t. 11, Valencia, 1996, p. 1857, quien, al referirse al art. 433, afirma que «la
mientras que en el art. 396 se procede con un ánimo de uso y con pro-
conducta en él castigada no es la de apropiación definitiva, sino la de uso transitorio por pósito de reintegrarlos después, lo que supone una distracción interina de
el funcionario de los caudales o efectos puestos a su cargo»; POLAINO NAVARRETE, en fondos».
Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. II, Madrid, 1997, p. 413; PuiG PEÑA,
Derecho penal. Parte especial, 7." ed. (con colaboración de G. Ortiz Ricol), Madrid,
1988, pp. 371-372, según el cual «la verdadera distinción se encuentra en que el art. 394
pena una sustracción, es decir, un apoderamiento sin intención de restituir, y en el 396 se
b) Otras cuestiones referentes al tipo subjetivo.
pena una mera distracción, es decir, un uso indebido de fondos con ánimo de reintegro» y
a continuación trae a colación la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1889; De una comparación entre los preceptos de los artículos 432 y 433
QuiiRALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1996, p. 673, CP parece deducirse que las conductas en ellos incriminadas se distin-
quien, al hablar de la modalidad de malversación por distracción, afirma que se trata de guen también por la concurrencia o no (respectivamente) del ánimo de
«una apropiación temporal de fondos» y «la diferencia con el art. 432 reside en la volun-
tad de haber los caudales como propios... y de apartarlos definitivamente del erario públi- lucro. Efectivamente, en el artículo 432 CP, según hemos visto, se exige
co»; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., pp. 845 y expresamente el ánimo de lucro en la conducta del funcionario. Por el
858-859; VIADA Y VILASECA, Código penal reformado de 1870, con las variantes introdu- contrario, en el artículo 433 CP nada se dice al respecto. ¿Quiere esto
cidas en el mismo por la ley de 17 de julio de 1876, concordado y comentado, t. II, Ma-
iliid, 1890, p. 667, el cual entiende que «ya no se trata en este artículo, como en el 405,
decir que en el peculado de uso no se exige ánimo de lucro?
ikr sustracción de fondos o caudales públicos, sino de una mera distracción, de un simple A nuestro juicio, el elemento subjetivo propio del peculado de uso
liso indebido de los mismos, con ánimo, empero, de reintegrarlos»; ZABALEGUI MUÑOZ, consiste, como acabamos de comprobar, en la voluntad de hacer uso
¡ji malver.'iación de caudales públicos, cit., p. 181, según la cual «el elemento subjetivo temporal o momentáneo de los caudales, con el inherente propósito de
consiste en el ánimo de uso (animas utendi), es decir, el sujeto de la acción debe actuar
con la intención inicial de reintegro, a diferencia del tipo del art. 394, en el que el sujeto restituirlos. El carácter temporal del uso ha de aparecer prefijado por la
actúa con la intención inicial de apropiación definitiva {animas rem sibi habendi^. voluntad del sujeto. Ello quiere decir que el sujeto ha de tener desde un
"Véanse, entre otras muchas, las SSTS de 25 abril 1958, 30 enero 1962, 22 mayo
primer momento la intención de cesW en su uso restituyéndolo.
1962, II febrero 1963, 7 mayo 1963, 24 marzo 1964, 4 abril 1964, 12 junio 1965, 20 no- Por eso, el ánimo de lucro concurre siempre en el peculado de uso,
viembre 1965, 10 abril 1973, 29 noviembre 1978, 21 junio 1979, 13 abril 1981, 27 junio puesto que a la voluntad de uso pertenece de modo inmanente el ánimo
1981, 19 noviembre 1981, 19 diciembre 1981, 16 enero 1984, 30 diciembre 1985, 16 de obtener un provecho o lucro, consistente en el disfrute temporal de
abril 1986, 25 mayo 1986, 6 junio 1986, 18 mayo 1987, 29 febrero 1988, 9 febrero 1989,
6 abril 1989, 26 junio 1989, 12 enero 1990, 5 junio 1990, 20 septiembre 1990, 13 julio los caudales. No parece, pues, correcto intentar buscar una diferencia en
1990, 31 enero 1991, 19 junio 1991, 8 julio 1991, 5 marzo 1992, 20 marzo 1992, 6 mayo este punto entre la mención expresa del ánimo de lucro en el artículo
1992, 14 mayo 1992, 26 junio 1992, 18 noviembre 1992, 23 enero 1993, 27 mayo 1993, 432 y su ausencia en el 433.
25 septiembre 1993, 4 octubre 1993, 22 abnl 1994, 16 mayo 1«94, 30 mayo 1994, 6 ju-
nio 1994, 1 febrero 1995, 3 febrero 1995, 22 febrero 1995, 24 febrero 1995, 25 mayo Lo que sucede en el pccukuii) tk- uso es que el ánimo de lucro fun-
1995, 14 junio 1995, 10 julid 1995, 8 noviembre 1995, 31 enere 1996. 25 marzo 1996, 3
marzo 1997, 13 febrero I' ' . 22 julio 1997.
"•l'AflIRTO, /•.'/ Código • nal concordado y comentado, I. II. Miulrid, 1856, p. 511. "SUARKZ MONTII-S. El dtlilo dt malvtnaciiin de caudales públicos, cit., p. 859.

42 243
 LUIS ROCA AOAPITO BL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÜBLK OS

ciona de modo distinto a como lo hace en la iu;il i isación por apropia- párrafo primero del artículo 433. según se desprende del párrafo segundo
ción. En la conducta de distracción el ánimo de liu lo no constituye una tiel mismo al prescribir que si el reintegro falta lo que procede aplicar
finalidad trascendente a la acción, sino que se da en ella, fundiéndose son las más graves penas del artículo 432.
cronológica y sustancialmente con el dolo o voluntad de uso. La realiza- El CP de 1995 introduce aquí otra novedad. Sustituye la expresión
ción de la conducta típica comporta ya de suyo la obtención de un lucro. «no verificándose el reintegro» del artículo 396 del Código anterior, por
No sucede como en la apropiación, en que puede existir un ánimo de la de «si el culpable no reintegrare el importe de lo distraído». ¿Hay que
apropiación sin ánimo de lucro 2^. En la distracción el ánimo de lucro va devolver los mismos caudales que han sido usados o, por el contrario, es
unido a la voluntad del sujeto de usar los caudales. suficiente con devolver el equivalente económico de tales caudales?
Por último, cabe señalar que el dolo deberá abarcar todos los ele- El tenor literal del precepto no ofrece lugar a dudas. Basta con rein-
mentos objetivos del tipo (sujeto activo, objeto material, relación entre tegrar la valoración de tales caudales. Lo cual permite, como algún autor
ambos, conducta). Un error sobre los mismos tendrá los efectos de ex- ha apuntado 2', que, por ejemplo, el funcionario venda los caudales públi-
cluir el dolo, no cabiendo, por lo demás, una imputación a título de im- cos y reintegre únicamente su precio. Sin embargo, a nuestro juicio, en
prudencia, por no permitirlo el art. 12 CP. supuestos como el indicado falta en la conducta del funcionario el otro
requisito típico del artículo 433, cual es el mero animus atendí, o ánimo
de mera utilización, pues al enajenar los caudales procede respecto de
3. El reintegro. Su plazo. ellos uti dominas.
La expresión, por tanto, creemos que debe interpretarse en el senti-
Según indicamos más arriba, en la configuración del tipo de pecula-
do de devolver o reintegrar los mismos caudales o efectos públicos, a
do de uso se exigen dos requisitos. En primer lugar, la falta de ánimo de
pesar de que la expresión utilizada se refiera solamente al «importe de lo
apropiación, que se manifiesta en el decidido propósito de reintegrar los
distraído». La única posibilidad de devolver sólo el valor económico de
caudales tras su momentánea utilización (tipo subjetivo), y que acabamos
lo distraído y no los mismos caudales distraídos, es el supuesto del dine-
de examinar. Y, en segundo lugar, a tenor de lo dispuesto en el párr. 2."
ro. En este caso sí es suficiente con devolver el «importe», o lo que es
del artículo 433 CP, se exige también la verificación efectiva de la devo-
lo mismo, devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Con todo,
lución de los caudales públicos (reintegro), exigencia ésta hay que enten-
hubiera sido preferible más claridad en el texto legal.
derla tácitamente implícita para que se dé el comportamiento típico del
Por otra parte, según ha indicado la jurisprudencia, para poder apre-
ciar el párr. 1.° del artículo 433 CP, el reintegro ha de ser totaP°. No
"Véanse, por todos, en este sentido de concurrencia del ánimo de lucro en la con- obstante, habremos de preguntarnos más adelante, al examinar el párr. 2."
ilmla de distracción DIAZ PALOS, El «hurto de uso» de vehículos de motor, en RDC, del artículo 433, qué efectos pueda tener un reintegro parcial.
1905, p. 227; RODRÍGUEZ DEVESA, Hurto de uso, en «NEJ Seix», Barcelona, 1963, p. Frente a lo que acontece en otros ordenamientos, en los que no
2.10; SuÁREZ MONTES, Robo y hurto de uso de vehículos de motor, en RGLJ, 1970, existe un plazo para el reintegro o si existe es muy breve ^^ nuestro CP
p. 116.
Véase también la exposición que ZUGALDÍA ESPINAR realiza sobre esta cuestión en concede un plazo muy amplio para el reintegro: «diez días siguientes a
Delitos contra la propiedad y el patrimonio. 1. Infracciones de uso, Madrid, 1988, pp. 92- la incoación del proceso». Puesto que el proceso se puede incoar hasta la
108, concretamente las pp. 96-101 donde expone la doctrina española en materia de hurto prescripción del delito, el plazo para reintegrar los caudales puede llegar
de uso. El citado autor distingue tres posiciones. En primer lugar se encontraría la teoría a ser de tres años y 10 días desde la comisión del delito ^^.
de la impunidad (mayoritaria), segiín la cual, aunque el sujeto que usa indebidamente un
bien mueble trata de obtener un beneficio o ventaja de ese uso, el mismo no colma las El plazo para el reintegro no siempre existió en nuestra regulación.
exigencias del ánimo de apropiación. En segundo lugar, y en contraposición a la anterior
dirección, trac a colación los argumentos de diversos autores que siguen la teoría de la
identidad (Groizard, Jiménez de Asúa, Cuello Calón, Puig Peña, Ferrer Sama, Luzón ^"SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. Parte especial, 2." ed., Madrid, 1997, p. 720.
Cuesta), la cual considera posible incriminar el hurto de uso a través del art. 514 [hoy "'Véanse, entre otras, las SSTS 15 abril 1970, 23 noviembre 1974, 23 abril 1993, 6
234 CP], puesto que, a juicio de estos autores, tanto toma la cosa con ánimo de lucro mayo 1994, 24 febrero 1995. En contra, véase la STS de 18 noviembre 1992, en la que
quien lo hace para incorporarla definitivamente a su propio paiiiinonio, como quien lo faltaba por reintegrar una doceava parte y aun así apreció el art. 396 párr. 1.» (del ante-
hace para usarla temporalmente y posteriormente restituirla. Por ü no, en tercer lugar, el rior CP).
autor recoge la denominada teoría cuantitativa, la cual adecúa la i iias del hurto comiín "Art. 314 párr. 2." CP italiano: «Se aplica la pena de reclusión de seis meses a tres
ul valor venal del uso, es decir, fijando el valor de la cosa confd u al goce procurado u años cuando el culpable ha actuado con el ünlco fin de hacer un uso momentáneo de la
obtenido por el acto (valor en consumo de lo sustraído), lo que QunUano denominó «hur- cosa, y ésta, después del uso momentúneo, ha sido inmediatamente restituida».

i
to de alquilen». "Véase el ari. 131 CP.

244 24-^
 LUIS ROCA A<.\l'ITO
El. DELITO PE MALVERSACIÓN PH CAUDALES PllBLICOS

Dicho plazo se introdujo por primera vez en el CP de 1944": «diez días Por otra parte, el precepto no exige que el funcionario tenga conoci-
siguientes a la incoación del sumario». miento de la incoación del proceso, como proponen de iure condendo al-
Como tantas veces sucede, al reformar un sector del ordenamiento gunos autores". Simplemente se contenta con el transcurso de dicho pla-
jurídico no se tiene en cuenta las consecuencias que dicha reforma con- zo'*. Ahora bien, si el funcionario restituye los caudales pasado ese
lleva en otros sectores. El legislador no acierta a coordinarlos adecuada- plazo, pero sin saber que había sido incoado un proceso contra él, podría
mente, o simplemente, no se da cuenta de cuestiones tan sencillas como aplicarse la circunstancia atenuante A.^ del artículo 21 CP^». Incluso, un
cambiar la referencia a preceptos ya derogados o que han sido reforma- reintegro extemporáneo con conocimiento de la incoación del proceso
dos. puede operar también como atenuante, segtín lo dispuesto en el artículo
En este sentido, es preciso tener en cuenta que el plazo fijado en 21.5." CP: por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado
1944 en el párrafo segundo del artículo 396 CP se redactó cuando el su- a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedi-
mario era la única forma instructora existente en nuestro proceso penal. miento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio OVÍLV^.
Sin embargo, como es bien sabido, debido a una reforma operada en
1988'\ el proceso penal puede incoarse también a través de «diligencias
previas» (art. 789 LECr). Por eso, sería discriminatorio entre reos de he-
chos análogos seguir una interpretación literal del párr. 2° del artículo caudales públicos, cit., p. 198; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la
396 del CP anterior y distinguir en función de la forma procesal de la Parte Especial del Código Penal, Pamplona, 1996, p. 1255; ORTS BERENGUER, en Co-
instrucción a seguir, exigiendo a unos un reintegro inmediato y permi- mentarios al Código Penal de 1995, VVAA, vol. II, Valencia, 1996, p. 1858; EL MISMO,
tiendo a otros un reintegro sin límite temporal^'. en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1996, p. 712.
Por otra parte, cabe indicar que, dado que el Tribunal del Jurado es el competente
Por eso, el legislador de 1995, con acierto, sustituyó la expresión para el conocimiento y fallo de las causas por delitos de malversación de caudales públi-
«sumario» por la de «proceso», técnicamente más correcta^'*. cos de los arts. 432 a 434 CP, y en atención a lo dispuesto en los arts. 306 y 309 bis
LECr y del art. 24 de la LO 5/1995, sobre el Tribunal del Jurado, el procedimiento de
instrucción será el previsto en la LO 5/1995.
''ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1993, p.
"Sobre la situación anterior a 1944, véase, por todos, PuiG PEÑA, Derecho penal,
487; a quien le siguen LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Parte espe-
¡'arle especial, 7." ed. (con colaboración de G. Ortiz Ricol), Madrid, 1988, p. 372, quien
cial, VVAA, t. III, Madrid, 1990, p. 383; EL MISMO, en Código Penal. Doctrina y Juris-
indica que antes de la introducción del plazo de los diez días, únicamente existía «un vie-
prudencia, t. III, Madrid, 1997, p. 4096; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de cauda-
|i( fallo de 29 de abril de 1872, que autorizaba la aplicación del artículo benigno, siempre
les públicos, cit., p. 184.
|uc se entregaren los fondos antes de ser indagado; expresión que, a juicio de un comen-
• )ii la (VIADA Y VILASECA, Código penal reformado de 1870, con las variantes iníroduci- '"Véase la STS de 24 febrero 1995, la cual establece que «dicho término es pura-
I. .71 ('/ mismo por la ley de 17 de julio de 1876, concordado y comentado, t. II, Ma- mente objetivo y material, en cuanto inexorablemente señala un término no prorrogable
lí il, 1890, p. 668], equivalía a ser interrogado por primera vez por el Juez». durante el que se permite el ejercicio del derecho».
"Téngase en cuenta que el art. 779 LECr (redactado conforme a la LO 7/1988, de "Véase en este mismo sentido MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a
JS de diciembre) establecía que se seguiría el procedimiento abreviado para el enjuicia- la Parte Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1255.
miento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a la de prisión •"'En este sentido, véanse, entre otros, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación de
mayor, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, con- caudales públicos, cit., p. 198; OLIVEROS ROSELLÓ, La malversación en el Código Penal
juntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. de 1995, en «Cuadernos de Derecho Judicial», t. XXX (Los delitos de los funcionarios
públicos en el Código penal de 1995), Madrid, 1996, p. 293; ORTS BERENGUER, en Co-
Este artículo ha sido modificado por la Disposición Final 1." del CP, fijando ahora el mentarios al Código Penal de 1995, VVAA, vol. II, Valencia, 199^, p. 1858; EL MISMO,
procedimiento abreviado para los delitos castigados con pena privativa de libertad no su- en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, p. 712; ZABALEGUI MUÑOZ, La mal-
perior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta natureleza, bien sean versación de caudales públicos, cit., p. 185. Véanse, entre otras, las SSTS de 13 abril
únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. 1965, 3 mayo 1978, 5 junio 1990, 6 mayo 1992, 6 julio 1993, 6 mayo 1994, 6 junio
" A favor, como en el texto, de interpretar aquella expresión de «sumario» como 1994, 26 septiembre 1994, 5 octubre 1994.
comprensiva no sólo de la instrucción sumarial, sino también de las diligencias previas,
entre otros, ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1993, Alguna STS ha apreciado además la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art.
p. 487; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., p. 184; y las 9.9 del CP anterior (hoy correspondiente con las circunstancias 4." y 5." del art. 21 CP).
SSTS de 27 mayo 1993, 12 junio 1993, 6 junio 1994, 3 febrero 1995, 24 febrero 1995, 8 En este .sentido, véase la STS de 6 julio 1993. Sin embargo, entendemos más correcto el
noviembre 1995, entre otras. planteamiento de la STS de 20 mayo 1993, la cual, ex art. 59 [hoy art. 67 CP], entiende
incompatible la apreciación de esta atenuante con el art. 396 párr. 1.° [hoy art. 433 párr.
En contra, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Manual de Dereclu ¡ nal. Parte especial, I." CP|, pues la Ley ha tenido en cuenta dicha circunstancia al describir la infracción. En
VVAA, l. III, Madrid. 1990, p. 382; y las SSTS de 26 enero 1972. - obrero 1989, 17 ju- contra de e.sta opinión MORAI.IÍS PRATS/MORAI.I« GARCÍA, en Comentarios a la Parte Es-
nio 1991, entre otras. pecial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1255, quienes se apoyan en la reso-
""Véase, en csle sentido, entre otros, ETXEBARRIA ZARRAOBITIA. Malversación de lución del TS citada en primer lugar.

246 247
 LUIS ROCA ACIAPITÜ liL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES Pl)BLICOS

II. LA FALTA DE REINTEGRO (PÁRR. 2.» DFX ART. 433 CP). testación. En la búsqueda de una respuesta cabría pensar en diversas al-
ternativas.
En un principio, pudiera pensarse que han sido razones de tipo utili-
Una vez estudiada la conducta descrita en el párr. 1.", que, como
tario las que hayan inspirado este precepto, viendo en ella un estímulo al
hemos visto, ti^ne como presupuesto el reintegro, es preciso analizar el
supuesto en que éste no se produzca. A este respecto, el párr. 2." del reintegro de los caudales, conforme ha señalado en ocasiones la jurispru-
artículo 433 CP dispone que «si el culpable no reintegrara el importe de dencia"'. Sin embargo, a nuestro juicio, no parece argumento suficiente
lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del pro- para una equiparación punitiva entre distracción y apropiación.
ceso, se le impondrán las penas del artículo anterior». Otras veces, con más acierto, fue interpretada por la jurisprudencia
como presunción del advenimiento de una voluntad de apropiación, ma-
nifestada por la persistencia en la negativa al reintegro"". Esta explica-
1. Diversas interpretaciones de esta disposición.
"Así, las SSTS de 22 mayo 1962, 6 junio 1994, entre otras.
El párr. 2." del artículo 433 CP obliga a que, si no se produce el También ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia,
reintegro en esas condiciones, se impongan de modo automático'^^ las pe- 1993, p. 487. Y en esta misma línea apunta la calificación de QUERALT JIMÉNEZ, Derecho
nas de la malversación por apropiación, contenidas en el artículo 432 penal español. Parte especial, 3." ed., Barcelona, 1996, p. 671, como «una excusa semiab-
CP«. solutoria». Igualmente, aparece citada esta disposición como semiexcusa absolutoria en las
SSTS de 15 abril 1970, 6 mayo 1992, 8 noviembre 1995, entre otras.
Cuál sea la justificación del grave salto punitivo que el párr. 2." del No obstante, es preciso indicar, que de aquí tampoco sería legítimo deducir, en clave
artículo 433 apareja a la falta de reintegro, no es cuestión de fácil con- del bien jurídico protegido, que el patrimonio público sea únicamente lo protegido en
nuestro delito. La explicación de este precepto en razones político-criminales y en funda-
mentos extrapenales no impide que el bien jurídico tenga una naturaleza dual {vid. supra
•" En esta línea interpretativa parece apuntar la opinión de BUSTOS RAMÍREZ, Manual nota 124 Cap. I).
(If Derecho penal español. Parte especial, 2." ed., Barcelona, 1991, p. 453, cuando califi- Mención aparte merece la interpretación que GARCIA PÉREZ ha efectuado de este pre-
ca la ausencia de reintegro como «condición objetiva de punibilidad»; la de MORALES cepto. Este autor, además de ver en esta disposición un estímulo a la devolución de los
PRA Ts/MoRALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, Pamplo- caudales, entiende —apartándose de lo que es criterio dominante tanto en doctrina como
na, 1996, p. 1254, cuando consideran que esta disposición establece «una remisión in to- en jurisprudencia— que «el art. 433 contiene una modalidad atenuada de malversación de
liim al precepto precedente»; o la de ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales caudales públicos». «La razón de esta atenuación —según él— no hay que buscarla en la
l'iihlicos, cit., p. 184 nota 57, cuando señala que que en esta disposición se contiene «un presencia de un elemento subjetivo de lo injusto (el ánimo de uso) distinto del exigido
icrccr lipo, distinto al del art. 394 y al del primer párrafo del art. 396 [hoy arts. 432 y por el art. 432 (el ánimo de apropiación)..., sino en el requisito de la restitución en el pla-
•JÍ3 párr. 1."], castigado, eso sí, con las mismas penas que el primero, en el que sólo se zo de diez días desde el inicio del proceso». Lo cual le lleva a concluir que «el fin del
exige el animus utendi y el no reintegro en el plazo descrito». art. 433 es establecer una atenuación por la reparación del daño para cualquier malver-
*'Esla disposición se encuentra en la misma línea de pensamiento en que se inspira sación de caudales públicos» (GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho Penal, Pam-
el Iralamiento punitivo, dentro del delito de robo y hurto de uso de vehículos de motor, plona, 1997, pp. 203-204, el subrayado es nuestro). Sin embargo, a nuestro juicio, esta in-
del supuesto de no restitución en el plazo de 48 horas, para el que se ordenan las penas terpretación no resulta satisfactoria. Y ello por diversas razones. Por una parte, el art. 433
del hurto o robo, según el caso (art. 244.3), Véanse, al respecto, DE VICENTE REMESAL, CP, según reiterada doctrina y jurisprudencia, tipifica una conducta de uso, a diferencia
hi Jalla de uso ilegítimo de vehículo de motor ajeno (art. 587.1 del Código penal), del art. 432 CP, que contempla una conducta de apropiación. Por otra parte, no es cierto
ADPCP, 1990, p. 604 nota 72, según el cual «la remisión que recoge el artículo 516 bis que el art. 433 establezca una atenuación para cualquier malversación. Esa atenuación
no es tipológica, sino tan sólo a efectos de pena», por eso —continúa el citado autor— opera únicamente respecto del peculado de uso del art. 433 CP. No lo had^, en cambio,
«ya no es acertado decir que en esa remisión se encierra una presunción de apropiación»; respecto de la conducta del art. 434 CP, pues ésta no conlleva desplazamiento alguno, con
FE-RNÁNDHZ ALBOR, Robo y hurto de uso de vehículos de motor, en RDC, 1970, pp. 444- lo cual el reintegro resulta absurdo. A mayor abundamiento, esta atenuación del art. 433
445, para quien «el transcurso de esas horas no altera la naturaleza del delito descrito en tampoco opera, según reiterada jurisprudencia {vid. supra nota 22 de este Capítulo), res-
el párrafo primero del artículo en comentario»; SOTO NIETO, La excusa ab.solutoria y el pecto de la conducta del art. 432 CP, pues la restitución ulterior de aquello que ha sido
delito de utilización ilegítima de vehículos de motor, en «La Ley», 1985-4, p. 1103, quien sustraído con intención de apropiación definitiva no hace desaparecer la conducta del art.
afirma que «no es que por causa de semejante dilación el hurto o robo de uso se transfor- 432, aunque ello no obsta a que ese reintegro pueda ser quizás considerado como una ate-
man en hurlo o robo comunes o genéricos»; SUÁREZ MONTES, Robo y hurto de u.w de nuante, a tenor de lo dispuesto en el art. 21, circunstancias 4.' y 5.". Por último, esta in-
vehículos de motor, en RGLJ, 1970, p. 120, el cual entiende que «la mera prorrogación terpretación no justifica adecuadamente por qué en un supuesto de reintegro extemporá-
del uso por más de veinticuatro horas no puede trasmutar en verdadero hurto lo que en sí neo, el cual comporta una reparación del daño, deba imponerse la correspondiente pena
no es más que un hurlo de uso»; I:L MISMO, Modificaciones introducidas en el delito de del art. 432 ex art. 433 párr. 2.".
robo y hurto de u.ui de vehículos de motor por la I^y 39/1974, de 2fi de noviembre sobre "Así, la STS de 4 abril 1964 asigna a la cláusula de referencia el carácter de «una
reforma del Código Penal, en Itoleiín del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, núms. presunción de iure referida prccisanicnlc a la ausencia de reintegro en el plazo allí deter-
')-IO, primer y .segundo scmcMi s de 1975, p. 60. ininudo». Vid. también las semencias citadas en nota 47.

248 240
 LUIS ROCA AQAPITO EL DELITO IJE MALVERSACIÓN Dli CAUDALliS PÚBLICOS

ción, conforme señaló en su día SUÁRKZ MONTES tiene «a su favor la 2. Reintegro parcial.
ventaja de suponer que no es la mera falta de reintegro lo que explica
tan grave cambio de penalidad». Pero, conforme el mismo autor añade, Más arriba quedó dicho que para que pueda ser aplicado el artículo
«aun así, sigue faltando una explicación satisfactoria. Pues si ésa fuese, 433 párrafo 1", el reintegro deberá ser total. Sin embargo, se debe pre-
en efecto, la razón, entonces sería inadmisible el establecimiento de una guntar qué efectos cabe atribuir a un reintegro sólo parcial.
presunción iuris et de iure'*^'"^ sobre un elemento culpabilista que, por Frente a un posible criterio rigorista"" que le niegue todo efecto,
pertenecer al reino de lo existencial, necesita de prueba. Por ello parece cabe pensar también que pueda concedérsele alguno. Ya GROIZARD, y
censurable tal cambio automático de responsabilidad, que no permite te- con él la mayoría de la doctrina'", dejó dicho que «siendo parcial el
ner en cuenta la diversa índole de las causas a que pueda ser debida la reintegro, la cantidad [no] devuelta servirá sólo para señalar el número
falta de reintegro»''^•''^. del art. 405 [anterior 394, actual 432], donde debe irse a buscar la
pena»-'''.
•"SuÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 861.
•"'JASO ROLDAN, Derecho penal. Parte especial, (dirigido por J.A. Rodríguez Muñoz), también ha resaltado cómo uno de los nuevos problemas que plantea esta ley es que no
Madrid, 1949, p. 220, apunta como razón que inspiró esta disposición la de solventar difi- se haya previsto en el art. 314 alguna referencia a la falta de restitución por caso fortuito
cultades probatorias. Así, afirma que «dado que el momento consumativo del delito coin- o por fuerza mayor, y trae a colación la STC italiano 1085/1988 a propósito del art. 626
cide con el momento de la apropiación y que la diferencia entre el peculado propio y el CP italiano sobre el hurto de uso, y termina concluyendo que «una precisión de tal punto
lie uso radica en el ánimo del agente, será muy difícil determinar cuándo se da un su- £n la ley no hubiese sido inoportuna».
puesto o el otro [...]. Para obviar este inconveniente ha establecido la reforma de 1944
que si el reintegro no se verificara dentro de los diez días siguientes al de la incoación •"*La Jurisprudencia mayoritariamente, aunque con excepciones (vid. nota 46), entien-
ilel sumario, se castigará la conducta como peculado propio». de que en caso del no reintegro de los caudales no se ve alterada la naturaleza de la con-
ducta, sino que únicamente se produce una remisión penológica al art. 432. Así, entre
La Jurisprudencia se ha mostrado partidaria de esta interpretación en algunas resolu- otras, las de 19 junio 1991, 12 junio 1993, 6 junio 1994, 3 febrero 1995, 8 noviembre
> iones (así, las SSTS de 12 junio 1993, 24 febrero 1995). Esta última resolución afirma 1995. Concretamente, la STS de 6 junio 1994 afirma que «si tal reintegro no se efectúa,
i|ue «el plazo establecido por el tíltimo párrafo del artículo 396 ha de entenderse no como las penas son las correspondientes al delito previsto y penado en el art. 394; sin que el
una interpretación auténtica de los preceptos en cuestión, sino más bien de una imposición simple hecho del reintegro o no implique la modificación del núcleo del tipo y conse-
• >pf íft^is que debe ser aceptada sin discusión, en aras precisamente de los principios de cuentemente el cambio de naturaleza de la infracción (lo que conculcaría los principios
l> r.iliilad y de seguridad jurídica, aunque quepa naturalmente la crítica doctrinal que esa esenciales y rectores del Derecho Penal), sino una simple remisión a efectos penológicos
iM>iiii:i merece». por puras razones utilitarias (como estímulo o aliciente al reintegro) y sin que a esta Sala
I', inversamente, en algunas SSTS, en caso de reintegro de los caudales, el Alto Tri- corresponda en forma alguna hacer una crítica del sistema, que aplicado automáticamente
l'iiii.il presume iuris et de ture, la existencia de ánimo de uso temporal, al identificar esta y en ocasiones, puede conducir a resultados contrarios a una verdadera justicia material».
ini. 11. lón con el reintegro (así, SSTS de 12 enero 1990, 10 abril 1992, 18 noviembre
Una exposición sobre las diferentes posiciones de la Jurisprudencia en esta materia,
I'''».').
en ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., pp. 182-184.
"SuÁRiy. MONTES, El delito de malversación de^caudales públicos, cit., p. 860. ""Véanse, entre otras, las SSTS de 29 marzo 1948, 5 noviembre 1958, 11 junio 1964,
Se muestran también críticos con esta disposición, entre otros, DÍAZ PALOS, Malver- 11 febrero 1966, 15 abril 1970, 23 noviembre 1974, y, entre SSTS más recientes, las de
uicidn, cit., p. 823, a cuyo juicio «se da paso a una presunción de culpabilidad, que pue- 23 abril 1993, 6 mayo 1994, 24 febrero 1995. En contra, véase la STS de 18 noviembre
de estar en pugna con la realidad», siendo de desear que «no se procediese con tal auto- 1992, en la que faltaba por reintegrar una doceava parte y apreció el art. 396 párr. 1.°.
matismo y se permitiese al menos la prueba en contrario del ánimo de restituir»; FERRER
SAMA, Comentarios al Código Penal, 1. IV, Madrid, 1956, p. 198, para quien «también de '"Véanse, entre otros. CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. II, vol. 1,
naturaleza objetiva es la disposición del último párrafo de este artículo, ya que el reinte- 14." ed. (revisada por C. Camargo Hernández), Barcelona, 1980, p. 459, según el cual «el
gro puede no verificarse a pesar de los mejores deseos del funcionario, y, en cambio, te- reintegro debe ser total, cuando sea parcial se aplicará el artículo 394 [actual 432]; enton-
ner lugar por la mediación de terceras personas, que faciliten los fondos precisos para su ces la pena se impondrá según la cuantía de la cantidad no reintegrada»; LÓPEZ BARJA DE
devolución»; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 874, se- QuiROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, en VVAA, t. III, Madrid, 1990, p.
gún el cual «esta disposición constituye una presunción de apropiación y en cierto modo 383; EL MISMO, Código penal. Doctrina y jurisprudencia, t. III, Madrid, 1997, p. 4095,
es una puerta de escape que se ofrece al funcionario en casos dudosos de apropiación quien, ya en referencia al nuevo CP, afirma que «en la individualización de la pena sí
para que pueda evitar las graves penas del art. 432»; QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios debe tenerse en cuenta que ha existido un reintegro parcial», y de esta manera «el reinte-
al Código penal, 2." ed. (puesta al día por E. Gimbernat Ordeig), Madrid, 1966, p. 724, gro parcial ha de computarse si mediante el mismo se ha reducido la cuantía malversada
.según el cual esta disposición tiene «el resultado efectivo, altamente inmoral, que sólo el y ya no debe entrar en aplicación, en su caso, la agravación por la "especial gravedad"»;
.solvente, o que posee amigos solventes, es el que se acoge a los beneficios del segundo Puio PEÑA, Derecho penal. Parte especial, 7." ed. (con colaboración de G. Ortiz Ricol),
de los artículos citados, mientras que el que no tiene esa fortuna li i que sufrir todo el Madrid, 1988, p. 372, quien entiende que «si es parcial se aplica el art. 394, imponiéndo-
rigor del primero». se la pena según la cuantía de la cantidad no reintegrada».
"GROIZARD, El Códim penal </<• IH70 nmcordado y comentado, t. IV, 2." ed., Ma-
En la legislación italiana, l'i IRONB, IM nuova disciplina dei d deuli agenii pub- drid, 1912, pp. .116-317, >|i 11 adoii |M)no un ejemplo al respecto: «Supongamos un em-
hllvi foniro la l'.A.: daltf prcuttive di rijorma alia legge n. Hd cil., pp. 948-949, pleado que hubiese disli:ii v no • unrailn nía cantidad que excediese de 50.000 pese-

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 LUIS ROCA AaAPITü EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES Pl'lBLICOS

Conforme a ello, si el reintegro es parcial procede, entonces, aplicar Por nuestra parte consideramos que hay razones que permiten com-
la pena prevista en el artículo 432 tomando en cuenta solamente el im- partir este último criterio.
porte de lo no reintegrado. Al remitirse a la penalidad del artículo 432 Como es sabido, el CP de 1995 ha establecido una cláusula general
(T, y puesto que en este artículo, según se vio, existen tres tramos puni- sobre la comisión por omisión en su artículo 11'*. Este artículo parece
livos, el tramo correspondiente se determinará según el importe de lo no haber seguido en su configuración la teoría formal del deber jurídico'^, a
reintegrado. Así, si el funcionario distrae 1.000.000 de pesetas y devuel- pesar de las fuertes críticas de que había sido objeto dicha teoría, funda-
ve 750.000, se impondría una pena de prisión de seis meses a tres años mentalmente a raíz de la trascendental monografía de Armin KAUFMANN
y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un sobre La dogmática de los delitos de omisión (1959), quien sosteniendo
año, conforme a lo dispuesto en la modalidad atenuada del artículo 432.3 una teoría material o de las funciones, exigía dar un contenido a dichos
CP. E igualmente puede dar lugar a que el tramo correspondiente no sea deberes. Sin embargo, lo cierto es que, de lege lata, para que se produz-
ol del tipo agravado del artículo 432.2, sino el del tipo básico (art. ca la equiparación entre el hacer y el no hacer según el citado artículo,
432.1)". ha de seguirse, en primer lugar, el criterio de la equivalencia, en el sen-
tido de que la no evitación del resultado debe ser equivalente a la causa-
ción del mismo. Es preciso indicar que dicha equivalencia se predica
únicamente de delitos de resultado, y como hemos dicho más arriba, la
III. COMISIÓN POR OMISIÓN. malversación por distracción es un delito de resultado. Además del refe-
rido criterio de la equivalencia, y siempre ex artículo 11, hay que añadir
Una vez estudiada la modalidad de malversación contemplada en el al mismo otros dos requisitos. En primer lugar, es preciso que la no evi-
ailículo 433, en sus elementos objetivos y subjetivos y su diferencia fun- tación del resultado sea equivalente según el sentido de la ley^^ a su
liamental frente a la malversación por apropiación, prevista en el artículo causación, y, en segundo lugar, que se haya infringido un especial deber
432, procede finalmente plantear la cuestión de si el peculado de uso jurídico del autor. De esta manera se alude así a una posición de garante
sólo admite la forma activa de comisión, o si, por el contrario, es tam-
bién susceptible de ser cometida en la forma de comisión por omisión.
Se trata de saber si en esta clase de malversación es viable, al igual que ="^£1 art. 11 CP dice así: «Los delitos o faltas que consistan en la producción de un
resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
-.según se vio— en la malversación apropiatoria, una responsabilidad infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la
por omisión•'''. ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
i.a cuestión apenas si ha sido tratada hasta el presente por la doc- a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
1111.1
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente».
A juicio de MUÑOZ CONDE cabe la comisión por omisión, aunque No varaos a entrar aquí en un análisis de este artículo, pues ello excedería con creces
iH) expresa las razones en que fundamenta su opinión'*. De la misma nuestro trabajo. Simplemente nos remitimos en este punto, entre otras, a las recientes ex-
iipinión afirmativa son también MORALES PRATS y MORALES GARCÍA''''. posiciones (y la bibliografía en ellos citada) de: COBO DEL ROSAL/VOIVES ANTÓN, Dere-
cho penal. Parte general. Valencia, 1996, pp. 362-366; HUERTA TOCILDO, Principales no-
Se fundan en que el funcionario se halla colocado, respecto de los bie- vedades de los delitos de omisión en el Código Penal de 1995, Valencia, 1997; MORALES
nes, en posición de garante. PRATS, en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, pp. 86-91; SIL-
VA SÁNCHEZ, Apuntes sobre el contexto histórico-dogmático del artículo 11 del Código
penal, en «La Ley», 1996-5, pp. 1'557-1564; VIVES ANTÓN, en Comentarios al Código
ta.s: la pena de este delito será la que señala el niím. 4." del referido articulo. Pero si de Penal de 1995, VVAA, Valencia, 1996, pp. 84-88.
aquella suma hubiese podido reintegrar una parte, por ejemplo, 1.000 pesetas, entonces, Sobre la configuración de los delitos de comisión por omisión en la jurisprudencia
como la cantidad en que consiste el daño inmediato del delito es mayor de 2.500 pesetas del TS, véase, entre otros, ALASTUEY DOBÓN, Delitos de comisión por omisión en la ju-
y menor de 50.000, el aplicable deberá ser el núm. 3." del propio artículo». ri.yirudencia del Tribunal Supremo, en ADPCP, 1992, pp. 969-1021.
"En este mismo sentido, Lóriiz BARJA DE QUIROGA, Manual de Derecho penal. Par- "Así lo entienden, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, en su Prólogo al Código Penal.
le especial, en VVAA, t. III, Madrid, 1990, p. 383. Te.xlo íntegro de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el nuevo Código pe-
"Cabe destacar que el CP portugués prevé expresamente esta modalidad omisiva nal, Madrid, 1995. pp. 15-16; MORAI-HS PRATS, en Comentarios al Nuevo Código Penal,
I iW. stipra nota 18 de este Capítulo). VVAA, Pamplona. 1996. p. 89.
"MUÑOZ CONDI-, Derecho pi-nal. Parte especial, Valencia, 1996, p. 875. "Sll.VA SANC'IIÜ/., Apuntes sobre el conle.xto histórico-dogmático del artículo 11 del
"MoRAi.RS PRAIS/MOKAI I IARCIA, en Comentarios a la Parte Especial del Código ('(idigo pemil, cil., p. \'>M), indicu que «la idea de "equivalencia según el sentido del tex-
renal. VVAA, Pamplona. I9'»( . 1255. to de la ley" se conviciio en criterio redor de IÍKIO el precepto».

2^'
 LUIS ROCA Aí.MIKt EL DELITO DE MALVERSACIÓN W. CAUDALES PÜBLICOS

cli la que derivan especiales deberes en orden a la evitación de! resulta- garante se daría lanto cuando corrcsponiK al sujeto una específica fun-
do ifpico, siendo sus fuentes", según el inciso segundo del mencionado
piccepto: la ley, el contrato y la injerencia.
Teniendo en cuenta lo dicho, a nuestro juicio, en el delito de mal-
versación el funcionario se encuentra en una posición de garante, porque
I ción de protección del bien jurídico coino cuando asume una función de
control de una fuente de peligro. El piiiiicr supuesto se daría cuando el
bien jurídico depende de una forma especialmente intensa del sujeto so-
bre quien recae el deber de protección, esto es, existe una dependencia
absoluta del titular del bien jurídico respecto de dicha persona. Se dice
la ley*"" o la norma en que se plasme su nombramiento como funcionario
que existe tal dependencia en determinados supuestos de estrecha vincu-
le imponen unas obligaciones determinadas y concretas de custodia, con-
servación, administración, gestión o inversión específicas respecto de lación familiar, de comunidad de riesgo o de asunción voluntaria de tal
unos caudales puestos a su cargo, precisamente, por las funciones que función protectora. El segundo supuesto, la función de control de una
desempeña en su puesto **'. fuente de peligro, supone que la indemnidad de los bienes jurídicos, en
ciertas ocasiones, depende del control de determinados factores pehgro-
Con ello viene a coincidir la contemplación de la comisión por omi- sos que puedan amenazarlos. Tales ocasiones se cifran en la injerencia o
sión desde una perspectiva material, esto es, siguiendo la teoría de las actuar precedente peligroso, en el supuesto de control de factores peli-
funciones o teoría material. Como es sabido, para esta doctrina" lo deci- grosos en el propio ámbito de dominio (como máquinas, animales, cosas,
sivo no es el dato formal de la fuente que hace surgir la posición de ga- etc.), o también en supuestos de vigilancia sobre determinadas personas.
rante en el sujeto, sino la determinación del sentido social de las situa-
ciones en que tal posición de garante se manifiesta. La posición de A nuestro juicio, y siguiendo esta perspectiva material, también sería
posible calificar el supuesto del artículo 433 (consentir que otro destine
caudales piiblicos a usos ajenos a la función ptíblica) como un supuesto
'''Se discute en la doctrina sobre la taxatividad o no de la enumeración de dichas
de comisión por omisión. Y ello porque el funcionario se encuentra en
luentes efectuada por el art. 11. Entre quienes sostienen que se trata de una enumeración una posición de garante, dado que está encargado de la custodia de los
:i título meramente ejemplificativo cabe citar, entre otros, a MIR PUIG, Derecho penal. caudales, esto es, se halla bajo una específica función de protección del
I'íirte general, Barcelona, 1996, p. 306; o a SILVA SÁNCHEZ, Apuntes sobre el contexto bien jurídico (bien jurídico que nosotros hemos concebido —recordemos
liislórico-dogmático del artículo 11 del Código penal, cit., p. 1560, quien, al cuestionarse
los casos de asunción fáctica del compromiso de protección, ofrece como posibilidad para una vez más— desde una doble vertiente: el patrimonio público y la co-
i|uc puedan quedar abarcados por el art. 11 el carácter de meramente ejemplificativo de su rrecta gestión del mismo o de bienes equiparados a él). Dicho bien jurí-
enumeración. Entre quienes entienden que se trata de una enumeración taxativa cabe citar dico se encuentra bajo una relación de absoluta dependencia respecto del
.1 MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. funcionario competente, pues de él depende que el patrimonio público y
''0; o a VIVES ANTÓN, en Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, VVAA, Valen-
. lü, 1996, p. 87. su gestión o administración de una forma imparcial y objetiva se man-
"'Sería prolijo citar aquí disposiciones legales que atribuyan tales funciones a los fun- tengan indemnes. Además, tal función de protección del bien jurídico ha
i lonarios, sin embargo, se pueden citar, a título meramente ejemplificativo, el art. 473.3 sido asumida voluntariamente por él, al haber ocupado su puesto de fun-
li." la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; el art. 92.3 de la Ley 7/ cionario, impidiendo así que la Administración adopte otras medidas para
1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local; el art. 164 del Texto refun- preservar incólume su integridad.
ilido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real
Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, (desarrollado en el art. 5 del Real Decreto En conclusión, a nuestro modesto modo de ver, parece acertada la
I 174/1987, de 18 de septiembre); o el art. 177 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, interpretación que admite la comisión por omisión en el artículo 433 CP,
iiguladora de las Haciendas Locales, entre otras.
'•'Sobre ello, vid. supra el Capítulo IV, especialmente el apartado III. porque el funcionario que tiene a su cargo por razón de sus funciones
"Véase una exposición de las fuentes de posición de garante segiín la teoría material unos caudales públicos se encuentra, respecto de su correcta administra-
para los delitos de funcionarios, en D E VICENTE MARTÍNEZ, Responsabilidad penal del ción, en una posición de garante''^. En la misma línea de pensamiento
funcionario por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 1993, p. 75 ss. (especialmente constructivo se encuentran MORALES PRATS y MORALES GARCÍA, para
pp. 78-84, donde, desde una perspectiva material, expone los criterios de determinación de
las fuentes del deber de garante de los funcionarios en el campo de los delitos medioam- quienes «el funcionario público que tiene los caudales o efectos a su car-
bicnlalcs), y también pp. 124-128. go por razón de sus funciones queda obligado, precisamente en virtud de
Véase también SILVA SÁNCHEZ, Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y ello, a garantizar su utilización dentro del marco presupuestario en que
formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciarii ,n CPC, 1989, p. 390, se desenvuelve o, en su caso, de los fines a que los efectos públicos es-
quien destaca entre los supuestos en los que el omitentc es pai ¡>e y no autor, además
de aquellos en que en el sujeto faltan los elementos subjetivos > l.i autoría que requiere
el hecho principal, o éste es de mera actividad, o de propia muini, u de medios determi-
nados, recoge también los delitos de apropiación. ''^Más ampliamente, nuestra concepción de base véase en el apartado II. del Cap. V.

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ten asignados», con lo cual se convierte en «garanlc en virtud de sus quedado destipificada en el CP de 1995. no estimándosela merecedora de
funciones de la correcta asignación de los recursos, de (no) evitar la uti- sanción penal. La distracción de caudales públicos a fines también públi-
lización temporal de los mismos por el tercero»'•^ cos, pero distintos de los que tengan asignados por ley, por disposición
Por otra parte, los supuestos en que un funcionario consiente que un de rango inferior, por acuerdos adoptados por las Corporaciones públicas
tercero sustraiga caudales públicos con ánimo de hacerse pago no cabe en- o por el mandato de la autoridad superior competente, resulta ahora una
tender que sean subsumibles en el artículo 433 en comisión por omisión. conducta atípica*"*.
En el CP de 1995 estos supuestos son atípleos. No son subsumibles en el Esta conducta malversadora aparecía recogida en la anterior regula-
432 por faltar el ánimo de lucro en el tercero, ni tampoco en el 433, por- ción, concretamente en el artículo 397 CP de 19AA^\ el cual, a efectos
que, al faltar el requisito negativo en la conducta positiva de la ausencia punitivos, distinguía según que mediare o no daño o entorpecimiento al
de voluntad de apropiación, no cabe hablar de conducta típica conforme al servicio público'*'*.
433, ni en la modalidad activa ni en la de comisión por omisión, dado que Desde un sector de la doctrina se habían alzado voces en contra de
esta última ha de reunir los mismos caracteres que la activa. tal precepto, al que se le calificaba de «profesión de fe de puritanismo
bastante inoportuna en un Código penal»''^, de «falta administrativa» ele-
vada a la categoría de delito™ o de mero delito formaP', aduciéndose
IV. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA DE APLICACIÓN
PÚBLICA DIFERENTE DE LA LEGÍTIMAMENTE
ASIGNADA (ART. 397 CP ANTERIOR). "^•^En contra, algunos autores han entendido que el destino de caudales públicos a fi-
nes también públicos, pero distintos de los que tuvieren legalmente asignados, sigue estan-
do tipificado. Véanse, entre otros, QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte espe-
Una conducta de distracción cabe describirla a grandes rasgos como cial, Barcelona, 1996, p. 673; POLAINO NAVARRETE, en Curso de Derecho penal. Parte
aquel comportamiento con el cual el funcionario aparta los caudales o especial, VVAA, t. II, Madrid, 1997, pp. 409 y ss.
El tenor literal del art. 433 CP, sin embargo, impide esta interpretación. El citado
efectos públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones de la precepto habla de «destinar a usos ajenos a la función pública» y en ningún otro artículo
finalidad a que estaban legalmente destinados'*''. Este comportamiento del Cap. VII se tipifica la conducta complementaria de «destinar a usos propios de la fun-
puede ofrecer dos posibilidades: o que el funcionario los destine a usos ción pública» o «dar una aplicación pública diferente de la que tuvieren asignados». Por
privados, o que los aplique a usos públicos, pero distintos de los que tu- lo tanto, a nuestro modo de ver, el destino de caudales a fines públicos distintos de los
que tuvieren legalmente asignados ha sido destipificado.
vieren legalmente asignados. Cabe destacar, de todas formas, que esta conducta no ha desaparecido por completo
Del primer supuesto nos hemos ocupado ya en este Capítulo. del CP. Concretamente en el art. 473 CP se recoge una modalidad agravada de rebelión si
El segundo de ellos, esto es, aquel en que se dé a los caudales una ésta hubiese «distraído los caudales públicos de su legítima inversión».
"Art. 397 CP de 1944: «El funcionario público que diere a los caudales o efectos que
aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren asignados, ha administrare una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, incuiTi-
rá en las penas de inhabilitación especial y multa del 5 al 50 por 100 de la cantidad distraí-
da, si resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren consignados, sin que
"•• MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código pueda bajar dicha multa de 100.000 pesetas, y en la de suspensión, si no resultare».
l'vnal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1255. Esta disposición tiene como antecedentes los arts. 402 del CP de 1932; 483 del CP
'•'En la doctrina italiana, por ejemplo, «distraer» es sinónimo de apartar, torcer y sig- de 1928; 408 del CP de 1870; 320 del CP de 1850 y 311 del CP de 1848.
nilica desviar una cosa del fin al cual debe ser destinada, es decir, se aplica a un fin dife- En cuanto al proceso de reforma penal cabe decir que no apareció ya en el Proyecto
rente del que tiene asignado. Para una definición en estos términos, véase, por ejemplo, de CP de 1980, aunque sí en la PANCP de 1983 (art. 412). Después de esta fecha no
ANTOLISEI, Manuale di Diritto pénale. Parte speciale, t. II, 11.» ed., Milán, 1995, p. 284; volvió a ser recogida una disposición análoga y acabó por desaparecer.
LEVI, Trataíto di diritto pénale. Delitti centro la pubblica amministrazione, Milán, 1935, ™ Artículos monográficos sobre esta modalidad de malversación hay pocos. Cabe des-
p. 193, quien define la distracción como «una mutación de destino, en el sentido no de tacar los de MiR PuiG, C , De la malversación de caudales públicos: propuesta de una
dcsllno natural, sino de destino jurídico, lo cual implica un acto de disposición (en sentido nueva interpretación del artículo 397 del Código penal, en CPC, 1991, pp. 75-89; y BLE-
lato) de la cosa, incompatible con el título por el cual el funcionario público o el encarga- CIIA FRAUA, La aplicación pública de caudales a diferente destino como delito de malver-
do de un .servicio público posee»; MAGOIORE, Derecho penal. Parte especial, t. III, Bogó-
sación. {Estudio del artículo 397 del Código Penal), en ADPCP, 1985, pp. 747-765.
la, 1955, p. 164, para quien «distraer significa aplicar a otro fin, destinar una cosa a un
•"QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código penal, 2." ed. (puesta al día por E.
fin diverso de aquel a que estaba destinada (tanto natural como ju' .lico)». A este respec-
to, véase, por lodos. DE ROBERTO, Appunti sul peculato, en « A R I'en.», 1959, p. 308, Gimbemal Ordeig), Madrid, 1966, p. 725.
con una amplia exposición de la doctrina italiana; y también VINI I IRRA, Disirazione e "'GROIZARD, El Código penal de 1870 concordado y comentado, t. IV, 2." ed., Ma-
peculato. en RIDPP, 1970, pp. 1043-1046 (especialmente ñola 3K n amplia.s referencias drid. 1912, p. 321.
bibliográficas). "QUBRALT JlMftNEZ. Derecho pemil español. Parle especial, 2." ed., Barcelona, 1992,
p. 457.

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 LUIS ROCA AQAPITO EL OBLITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES Pl'illI.KOS

además que en muchas ocasiones sería prccisi» defender aquí la aplica-

ción del estado de necesidad justificante ".
Otra parte de la doctrina entendía que esta modalidad no es «cierta- dentro de su ámbito el cambio de destino de los caudales a otro también público {vid. su-
mente tan grave como lo penado en los artículos anteriores; pero no ca- pra, nota 65 de este Capítulo), ahora se habla simplemente de «hacer un uso momentá-
rece de importancia, ni deja de ser en realidad un abuso punible»", neo», y no parece que la conducta a que nos estamos refiriendo quepa subsumirla bajo
esta expresión. Véase también al respecto, aunque se refieran a la anterior regulación, en-
puesto que «el empleado ha faltado a sus deberes, y esto no puede tole- tre otros, ALTAVILLA, Pubblica Amministrazione (Delitti dei pubblici ufficiali contra la),
rarse»'"'. Otros la justificaban, no tanto desde una perspectiva interna de en «NDI», t. X, Turín, 1939, p. 939, quien es partidario de castigar el uso dirigido a una
los deberes, sino externa de los mismos'', en el sentido de que «salvo finalidad pública, pero cuando sea el medio para conseguir un provecho particular, como
que se trate de materia dejada a la discrecionalidad administrativa, la or- cuando se hacen arbitrariamente trabajos públicos, para consolidar la posición política;
BATTAGLINI, Brevi osservazioni sul concetto di distrazione guale elemento materiale del
denación legal de las inversiones públicas es estrictamente vinculante» ^^, peculato, en GP, 1931, I, pp. 1121-1125, quien, tras hacer un examen histórico de la dis-
y, por lo tanto, la adscripición de determinadas cantidades a determina- tinción entre las dos conductas (sustracción y distracción), remontándose incluso hasta una
dos servicios «no puede ser cambiada arbitrariamente por el funcionario Ordenanza francesa de 1629, pasando por los Códigos italianos preunitarios, termina por
mostrarse contrario a castigar el cambio de destino a otro también público ya que, según
sin razones muy poderosas para ello, en casos anormales de catástrofes, él, «viene a menos la razón misma de la tutela penal y podrá haber solamente una irregu-
inundaciones, etc.»''. laridad administrativa»; CASOLI, Contributo olla riforma del sistema pénale in ordine ai
delitti contro la pubblica amministrazione, en RP, 1985, p. 422, quien propone reformar
A nuestro modo de ver, no es correcta la supresión en términos ta- el peculado aboliendo tal hipótesis, que debería ser reconducida al más genérico esquema
jantes y absolutos de esta conducta'^ Sin negar que en la inmensa ma- del abuso del cargo; FAIS, Sulla nozione giuridico-penale del peculato d'uso e della mal-
versazione d'uso, en «Arch. Pen.», 1954, 11, p. 14, para quien la normalidad de la función
pública no podrá resultar violada por el empleo de cosas o dinero pertenecientes a la Ad-
'^En este sentido de la aplicación del estado de necesidad justificante, véanse, entre ministración Pública a fines diversos de aquellos a los que estaban destinados, si aquellos
otros, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, en «NEJ Seix», t. XV, Barcelona, fines no son extraños a la función del ente; MAUGERI, Peculato per appropriazione e con-
1972, p. 823; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1995, p. 847; dotte distrattive, cit., pp. 703-706, quien, al plantearse la posibilidad en la nueva regula-
ORTS BERENGUER, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, Valencia, 1993, p. 488; RO- ción de remitir las conductas de distracción al abuso del cargo (art. 323 CP italiano), exa-
DRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1995, p. 1187; SUÁREZ mina detalladamente las distintas opiniones sobre el tema de la doctrina italiana,
MONTES, El delito de malversación de caudales piíblicos, en RGLJ, 1966, p. 862 nota 75. distinguiendo fundamentalmente dos interpretaciones; la primera, la distracción venía ya
"PACHECO, El Código penal concordado y comentado, t. II, Madrid, 1856, p. 513. individualizada en la desviación de la cosa del fin prestablecido por la ley hacia otra fina-
•" VIZMANOS/ÁLVAREZ MARTÍNEZ, Comentarios al Código penal, t. II, Madrid, 1848, lidad (entre quienes cita a Altavilla, Riccio, Manzini, Ranieri, Antolisei), y una segunda
p. 300. según la cual el delito se realizaba cuando el dinero o la cosa eran empleados para un fin
que no entraba en los fines institucionales del ente al que pertenecía, aunque fuese tam-
"Respecto de esta perspectiva ad extra de los deberes, vid. supra lo dicho en el bién pública la finahdad (así, Levi, Pannain, Pedrazzi, Gallo, Fiandaca-Musco), y a su
.ip:iitado 11. 4. a) b') del Cap. I. vez, esta segunda dirección se dividía en dos: para quienes era suficiente que la nueva fi-
"'SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 861. nalidad pública acompañase un provecho público (Scolozzi, Vinciguerra, Manzini), y quie-
"MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1995, p. 847. nes la nueva finalidad pública implicase la consecución de un provecho privado (Palazzo,
'"En otros Códigos penales, también recientes como el nuestro, se contiene esta mo- Carinelli, Flick); PANNAIN, A., Brevi note in tema di peculato, en «Arch. Pen.», 1963, II,
il.ilulad. Así, el CP portugués de 1995, en su art. 376.2 establece que «si el funcionario, pp. 516-519, quien se muestra contrario a su castigo por dos razones: la primera, porque
III i|uc especiales razones de interés público lo justifiquen, diere a dinero público un des- entiende que es un delito meramente formal (sin daño o peligro a ningún bien jurídico), y
uno para uso público diferente de aquel a que está legalmente afectado, es castigado con la segunda, porque (en la anterior regulación) se exigía el provecho propio o ajeno en la
l:i pena de prisión hasta un afio o con pena de multa hasta 120 días». Véase también el distracción, lo cual, a su juicio, se excluía en una conducta como la que comentamos,
:iii 21.2 de la Ley portuguesa n." 34/1987, de 16 de julio, sobre los delitos de los titula- pues ésta se realiza en provecho o interés de la Administración pública; RENDE, Appunti
iis de cargos políticos. sul peculato e sulla malversazione, en RP, 1934, 1, p. 696, el cual afirma que si la dis-
Por lo que a Italia se refiere, en este país no es punible ya esta conducta a tenor de tracción es hecha \TL provecho de la propia Administración, se podrá incurrir en una res-
li nueva redacción del art. 314 del Códice pénale. Cuestión distinta es que quepa subsu- ponsabilidad administrativa o política, pero no penal; y, en términos similares, a SCOLOZ-
iimla bajo el abuso del cargo del art. 323 (en este sentido, véanse, por todos, IADECOLA, ZI, Lineamenti del peculato, en RP, 1960, II, pp. 305-306, quien considera esta conducta
¡II tema di continuitá di fattispecie tra peculato per distrazione ed abuso d'ufficio a fine como una irregularidad administrativa o, cventualmente, otra hipótesis delictiva. Interesan-
patrimoniali (art. 323, II co., C.p.), en GP, 1991, II, pp. 121-123, según el cual, se puede te es también el artículo de GALLO, Delitto di peculato e illecito amministrativo, en RP,
decir que «no se trata de una "abolitio criminis", sino de una "novación" normativa, ac- 1966, I, pp. 399-404, quien al coiiuiiiar una propuesta de reforma de 1966 del art. 314
tuada a través de una diferente colocación de la conducta penalmente relevante, haciéndo- del Códice pénale, inspirada en las .lilicultadcs interpretativas sobre si es posible incluir o
la confluir en el amplio álveo del abuso del cargo con fines patrimoniales» (p. 123); no dentro del término «distraer» \.¡ .ilicracmn de destino a otro también público, acaba
MAUOERI, Peculato per appropriazione e condotte distrattive, en IP, 1993, p. 737; TAOR- concluyendo que el tipo de pecul.ii" |K)r di n.icción, para evitar rigorismos excesivos y
MlNA, Problemi di dirillo intertemporale intomo alie vecchie Jallisprcie di inleresse príva- problemas de concurso formal o t> i i' iones >i >'specialidad entre ilícitos penales e ilícitos
lo in allí d'ufficio e di peculato per distrazione, en GP, 1990, II, pp. 378-379). Mientras nicrainente administrativos, dcbcii.i ' i dclui' i lo del siguiente modo: añadiendo al texto
ames se hablaba de distraer», y algunos autores habían aceptad» la ponIhíliJnd de incluir

258 259
 LUIS ROCA A ( . M I M i

ynrfa de los casos pueden estar justificados estos actos, tampoco puede
(li sconocerse que en otros supuestos tal cambio de destino puede no re-
EL DHLITO DE MALVKR.SAí H
1 PtJBLICOS

dales públicos al fin que tenían asiyn.nlu (|iu no era otro que la compra
de medicamentos, de los cuales, adem.'is, escaseaba el hospital, los desti-
Miliar amparado por ninguna causa de Justificación. En estos casos nos na a la redecoración de las salas de espera, de lo que no estaban tan ne-
liuhiese parecido más oportuno el mantenimiento de la infracción, si bien cesitadas, por lo demás.
con un criterio restrictivo para poder referirla sólo a casos graves de
Tomemos otro ejemplo. Como es sabido, la Ley 36/1995, de 11 de
cambio de destino, en los que, aunque no se dé un perjuicio económico-
diciembre, (modificada por Ley 61/1997, de 19 de diciembre) crea un
contable para el Erario público, pues los caudales no salen del patrimo- Fondo procedente de los bienes decomisados por tráfico de drogas y otros
nio público, sin embargo, desde el punto de vista de la correcta gestión delitos relacionados. Este Fondo, según el art. 2 de dicha Ley, tiene como
y del daño a los servicios públicos, pueden ser de consecuencias equipa- fines principales a los que debe ser dedicado la prevención de toxicoma-
rables a las de una apropiación^'. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto nías y la lucha contra delitos relacionados con el tráfico de drogas"". ¿No
del administrador de un hospital público que en vez de destinar los cau- sería merecedor de sanción penal un miembro de la Mesa de Coordinación
de Adjudicaciones (art. 6) que cambiase a otro destino diferente estos bie-
nes?
dci art. 314 «o, con daño o peligro para la Administración, la distrae del destino públi-
co». Sobre otras propuestas de reforma vid. supra nota 80 del Cap. III, y también D E
MARSICO, Suíl'estremo delta distrazione nel peculato, en SP, 1969, pp. 107-109, que re- E s posible q u e e n la ratio d e la destipificación h a y a tenido algún
produce el artículo publicado en el diario «II tempo» (Roma, 20 febrero 1968) titulado At-
tiialila e limiti del reato di peculato; y especialmente PETRONE, La nuova disciplina dei
detitti degli agenti pubblici contra la P.A.: dalle prospettive di riforma alia lege n. 86/90, donarlos municipales en materia ambiental, en «Derecho del medio ambiente y Adminis-
en RIDPP, 1993, pp. 917-950, quien pasa revista a todos los proyectos de reforma que tración local», VVAA, Madrid, 1996, pp. 536-537).
han existido en estos últimos cuarenta años, con especial atención al tema del peculato En referencia al nuevo CP, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Código Penal. Doctrina y
per distrazione (pp. 919-921 y 925-934) y también a la cuestión de la sucesión de la ley jurisprudencia, VVAA, t. III, p. 4109, se muestra partidario del mantenimiento de tal con-
penal en el tiempo (pp. 940-942), y en cuanto a la cuestión de la distracción a fines pú- ducta para proteger «la ordenación del gasto público y permitir hacer realidad una deter-
blicos se muestra partidario de su irrelevancia (p. 948). En sentido similar a GALLO, véase minada política de inversiones y gastos», puesto que «puede llegar a tener desde una ópti-
también VINCIGUERRA, Distrazione e peculato, en RIDPP, 1970, p. 1051, quien, conside- ca colectiva, gravísimas repercusiones».
rando como bien jurídico tutelado el interés a la disponibilidad de los medios públicos Cabe destacar también que durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de CP
pertenecientes a la propia Administración pública, ofrece el siguiente argumento en defen- de 1994, el Grupo Federal lU-IC presentó una enmienda, concretamente la n.° 810, de
sa de la punibilidad de la conducta de desviación a fines también públicos de caudales o adición de un nuevo artículo. Se añadía un nuevo artículo 412 bis, con la siguiente redac-
efectos públicos, pero distintos de los que tuvieren legalmente asignados: la disponibilidad ción: «Artículo 412 bis: El funcionario público que diere a los caudales o efectos que ad-
de tales medios no viene tutelada por sí misma, sino en vista del empleo de que tales me- ministrare una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, resul-
dios son susceptibles, empleo que para que sea eficaz y racional debe ser ordenado, y tando daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren atribuidos, incurrirá en la pena
cslo lo asegura únicamente la delimitación de los intervinientes públicos a los sectores de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año». La motiva-
(|ue el derecho administrativo asigna a la competencia de determinado ente propietario de ción de esta enmienda era la siguiente: «La llamada malversación impropia lesiona la dis-
los medios públicos; con lo cual, la superposición de los intervinientes en los foros de las tribución presupuestaria» (véase el BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, 6 de mar-
respectivas esferas de competencia mediante la trasposición de unos fondos a distintos fi- zo de 1995, n." 77-6). Sin embargo, posteriormente, en el debate en la Comisión de
nes de los asignados legalmente, abre el camino al caos administrativo, y contra una Justicia e Interior, dicha enmienda fue retirada sin ninguna explicación [véase la Sesión
eventualidad así de grave se justifica la imposición de la sanción penal. del miércoles, 7 de junio de 1995, BOCG (Diario de Sesiones del Congreso de los Dipu-
"Con un criterio semejante, aunque atendiendo únicamente a una perspectiva funcio- tados), Comisión de Justicia e Interior, n.° 516 (Sesión n.° 67), p. 15787].
nal del patrimonio público, véase D E LA MATA BARRANCO/ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, ""Concretamente el art. 2 señala como fines a los que se destinará este Fondo los si-
Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y desviación por guientes:
funcionario, de caudales públicos, Barcelona, 1995, pp. 109-110. También insiste en «in- «1. Programas de prevención de toxicomanías, asistencia de drogodependientes e in-
criminar sólo aquellos supuestos en los que se produzca daño o entorpecimiento para el serción social y labpral de los mismos.
servicio público» RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, Madrid, 2. Intensificación y mejora de las actuaciones de prevención, investigación, persecu-
1995, p. 1187 (a quien se une DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., p. ción y represión de los delitos a los que se refiere esta Ley, incluyendo:
823). Es de destacar que también PRATS CANUT, en el ámbito de la protección ambiental, a) Los gastos necesarios para la obtención de pruebas en la investigación de los deli-
atribuye un ámbito de operatividad al art. 397 CP, pues, según él, «desdotar presupuesta- tos citados en el artículo uno.
riamente el área ambiental en favor de otras áreas es, evidentemente, una de las formas b) Adquisición de medios materiales para los órganos competentes en la represión de
más directas y lesivas del bien jurídico ambiente, y es por ello que frente a estos nuevos los mismos delitos.
derechos, manifestación del concepto social del Estado, que obligan a la Administración a c) El reembolso de los gastos en que lícitamente hayan podido incurrir los particula-
llevar a cabo un conjunto de prestaciones que se concretan en decisiones presupuestarias, res o los servicios de las Administraciones públicas que hubiesen colaborado con los ór-
es donde el antes criticado supuesto del art. 397 CP puede tener una clara funcionalidad y ganos competentes en la invcsligací(in de eitos delitos.
operando como mecanismo de control» (Responsabilidad penal d» las autoridades y fun- 3. La c(K>peración internacional en la malcría».

260 261
 LUIS ROCA AOAPITO

papel el pensamiento de la ausencia de ánimo de lucro y provecho per-

sonal del funcionario, lo que está en línea con el criterio que ha inspira-
do la configuración de la malversación desde una perspectiva de utiliza-
ción de los poderes públicos en beneficio propio. Ya hemos dejado dicho
en su momento que semejante criterio nos parece políticocriminalemente
equivocado".
APLICACIÓN DE BIENES PÚBLICOS A
FINES PRIVADOS (ART. 434)

Capítulo IX
APLICACIÓN DE BIENES PÚBLICOS A FINES
PRIVADOS

Art. 434 CP.

La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o

ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación
privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Adminis-
tración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes
de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a
seis años.

Una parte del ámbito del comportamiento punible tipificado en este

artículo cuenta^con raigambre tradicional en nuestro Código. Pero otro
sector del mismo es nuevo. Nos referimos a la aplicación privada de bie-
nes inmuebles, que se introduce ex novo^ en el Código de 1995, segtin
"' Por lo demás, tampoco se debe descartar que en ocasiones la razón del cambio de más adelante veremos, y cuyo origen se encuentra en casos bien conoci-
destino obedezca a una encubierta finalidad lucrativa del funcionario. Tal sería el caso,
por ejemplo, del funcionario que compra un terreno por un precto X, luego cambia el
deslino de una partida presupuestaria asignada a la realización de un embalse, por la 'Ningunn lio los Tiiiycctos que ha habiiln en nuestro país en estos últimos años (Pro-
construcción de una carretera que ha de pasar cerca de ese terreno, lo cual comporta una yecto de l'JMi l'AN( I' tW 1983, Proyecto di- i'i')2) ha recogido entre sus respectivos pre-
considerable rcvalorización del mismo, y de esta forma vende mal tarde dicho terreno por ceptos una ii ui;i coiim l.i que M recoge en rl irt. 434 CP. Iónicamente aparece en el an-
el doble o el triple de lo que U- costó. tecedente iiiiik'diaU) (li I .i^'tunl CP, ei decir, rl Tioyeclo de 1994 (art. 412).

V,2 2()í
 LUIS ROCA AQAPITO EL DELITO DE MALVEK.SACIÓN D8 CAUDALES Pl)BLICOS

dos que están en la mente de todos ^, que han puesto de manifiesto la in- expresa al objeto material'. En cambio, el CP vigente (Cap. VII del Tít.
suficiencia de la regulación tradicional, según un sentir bastante extendi- XIX) contiene la escueta mención: «De la malversación». Se omite, por
do de nuestra doctrina. tanto, toda referencia al objeto maleiial''. Esta omisión no es atribuible a
El presente Capítulo lo hemos dividido en tres apartados. En el pri- un descuido o a un deseo de simplificación por parte del legislador^,
mero de ellos se analizará el tipo objetivo, prestando especial atención al sino que entendemos debe ser atribuida a otras razones. En primer lugar,
objeto material y a la conducta; en cuanto a los otros elementos del tipo para poder comprender bajo una misma rúbrica tanto la malversación
objetivo (el sujeto activo y la relación entre éste y el objeto material) propia como la impropia, dado que ésta puede tener por objeto bienes
nos remitiremos al estudio ya efectuado en la primera parte de la presen- privados (art. 435). Y por otra parte, porque los bienes inmuebles no
te investigación, en evitación de repeticiones innecesarias. El segundo pueden propiamente incluirse en el concepto de caudales.
apartado está dedicado al tipo subjetivo, donde se concederá especial im- Una segunda observación se refiere al carácter limitado que ha teni-
portancia al ánimo de lucro. En el tercer apartado, llevaremos a cabo al- do la ampliación a los bienes inmuebles. Pues se contrae a la modalidad
gunas reflexiones críticas a la luz de lo analizado. de malversación contemplada por el artículo 434^.

I. TIPO OBJETIVO. 'Concretamente: El CP de 1822 lo rubricaba «Del estravío, usurpación y malversa-

ción de caudales y efectos públicos por los que los tienen a su cargo»; el CP de 1848, el
1. Sujeto activo. de 1850, el de 1870, el de 1928 y el de 1932: «Malversación de caudales públicos»; y el
de 1944: «De la malversación de caudales públicos».
El sujeto activo es «la autoridad o funcionario público». Ya han ••Hay que destacar, de todas formas, que en la Disposición Final 2." del CP, al refor-
sido estudiados estos conceptos en otro momento, concretamente en el mar el apartado 2 del art. 1 de la LO 5/1995, sobre el Tribunal del Jurado, y señalar los
delitos para cuyo conocimiento y fallo es competente dicho Tribunal, se habla «De la
Cap. II, al cual nos remitimos. malversación de caudales públicos (Artículos 432 a 434)» [apartado i)]. Lo cual no se co-
rresponde con la rúbrica que otorga el propio Código, que es simplemente «De la malver-
sación». Ello es debido a que se quiere dejar claro que el Tribunal del Jurado será com-
2. Objeto material. petente únicamente para conocer y fallar sobre delitos de malversación propia, dejando al
margen la malversación impropia, que puede tener por objeto material bienes de carácter
Respecto al objeto material se deben destacar dos cuestiones. La pri- privado.
mera es la inclusión de los bienes inmuebles como objeto material del Es posible que alguien pudiera pensar que al hablar «de la malversación de caudales
delito de malversación. Y la segunda es la sustitución de la expresión públicos», la Ley del Tribunal del Jurado excluye de la competencia del mismo la malver-
«públicos» por «pertenecientes a cualquier Administración Entidad esta- sación de bienes inmuebles, pues «caudales públicos» es sinónimo de bienes muebles, se-
gún hemos indicado. Sin embargo, esta interpretación no puede ser admitida de ningún
tal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas». modo, pues la propia ley señala expresamente las conductas sobre las cuales conocerá el
Al examen de ambas cuestiones dedicamos los dos epígrafes siguientes. Jurado: la apropiación (art. 432), la distracción (art. 433) y la aplicación privada de bienes
públicos (art. 434), y en esta última entra la utilización privada de bienes inmuebles.
'Ante la falta de una explicación concreta por parte del legislador, cuyo lugar hubie-
a) Bienes muebles o inmuebles. se sido una adecuada Exposición de Motivos del CP, podemos recurrir a la Memoria ex-
plicativa del Proyecto de Código Penal elaborada por el Consejo General del Poder Judi-
En cuanto a la inclusión de los bienes inmuebles como objeto mate- cial, en la cual —en la página 104— se dice expresamente: «Se propone la introducción
rial del delito, es preciso realizar dos observaciones. de un delito de malversación de bienes muebles e inmuebles, cuando concurra aplicación
privada, ánimo de, lucro y perjuicio para la causa pública. Esta conducta no encuentra en-
La primera se refiere a la modificación introducida en la rúbrica tra- caje en el vigente^ concepto de malversación de caudales, por lo que procede tipificarla
dicional del delito de malversación. Los Códigos Penales precedentes, en como modalidad de delito que atenta directamente contra la integridad de la Función Pú-
las rúbricas de los capítulos dedicados a esta infracción, hacían mención blica».
Véanse también los debales parlamentarios al respecto. En concreto, la discusión en-
tre el Sr. Padilla Carballada y el Sr. Cuesta Martínez sobre la enmienda n.° 447 del Gru-
'Bastaría a este respecto recordar los debates en sede de Comisión entre los Sres. Pi- po Popular, que pretendía lu inclusión como figura típica el consentir, por parte del fun-
llado Montero y Padilla Caballada por el Grupo Popular y el Sr. Cíiesta Martínez por par- cionarlo, el uso de inmuebles del Estado para fines distintos de los previstos legalmente,
te del Grupo Socialista, que han girado en tomo al «caso Juan CJuerra», y al de la «cons- pero que no prosperó (BOCG, Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, n.° 516,
trucción de Burgos» (STS de 18 enero 1994). Véase el BOCO, (Diario de Sesiones del de 7 de junio de 1995. pp. I5784-I5787).
Congreso de los Diputados) Comisión de Justicia e Interior, n." 516 (Sesión n." 67, ccle- "En este sentido, véase Miiiíoz CIIIÍSTA, / / ilflito de malversación, cit., p. 1571,
hr.ulii el 7 de junio de 19951 pp. I5755-I5840 (concretamente, pp. li/KI y »».). quien se plantea el problema de ti la extensión <i|H-iada en el art. 434 puede afectar a los

265
 LUIS ROCA AOAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN 1)11 CAUDALES IMI BUCOS

Por otra parte, como veremos con más detenimiento en un momento preguntarse por qué el legislador utiliza expresiones distintas para referir-
posterior, la conducta tipificada en el artículo 434 supone el mero uso de se a un mismo objeto, si es que hay alguna razón para ello.
bienes sin que haya desplazamiento físico del objeto. Lo cual lleva a ex- A nuestro juicio, si examinamos la exposición que hicimos en su
cluir el dinero del ámbito material de este precepto, dado que su utiliza- momento del carácter público de los caudales, ninguna diferencia puede
ción conlleva de suyo un desplazamiento. Cuando haya desplazamiento hallarse entre la expresión contenida en el artículo 434 CP y el carácter
del objeto el hecho habrá que remitirlo al artículo 433, según más ade- «público» de los caudales del artículo 432 ^ En la expresión prevista en
laiue veremos. el artículo 434 CP son subsumibles, a nuestro juicio, sin lugar a dudas,
Por último, es preciso recordar algo ya expuesto con anterioridad^, las Administraciones territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y
y es que, a pesar de que algún autor haya entendido que la mano de Corporaciones Locales), pero también cabe incluir la denominada Admi-
obra puede ser objeto material en el artículo 434 CP, a nuestro juicio, nistración institucional, pues a ésta hace concreta referencia la expresión
esta interpretación no es viable. El objeto material en este artículo viene «Organismos dependientes»'^ del artículo 434. Dentro de esta expresión
descrito en los términos de «bienes muebles o inmuebles», y como es también cabría incluir las empresas públicas de capital exclusivo público,
obvio la mano de obra no es un bien mueble, y mucho menos inmueble. por las razones que ya expusimos en su momento. Con lo cual, única-
En todo caso, podrá ser objeto de malversación (no de esta modalidad, mente cabe excluir de este concepto de «pertenecientes a cualquier Ad-
sino de otra, ya sea la apropiación o la distracción), el dinero público ministración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos depen-
con que se paga esa mano de obra, pero no la mano de obra misma. dientes de alguna de ellas» las denominadas sociedades públicas de
economía mixta, en donde la Administración tiene tan sólo una participa-
I)) Carácter público. ción en el capital social'".
Por otra parte, el término «pertenecientes» podría ser interpretado
Al analizar el carácter «público» de los caudales o efectos en el como equivalente a propiedad. Sin embargo, según vimos al analizar la
aiiículo 432 CP, vimos que tal término era sinónimo o equivalente a relación que une a la Administración con los caudales, no es obligado
•perteneciente a la Administración pública». reducir el concepto únicamente al derecho de propiedad, sino que, por el
Sin embargo, en sede del artículo 434 CP resulta preciso realizar al- contrario, es posible extenderlo también a cualquier otro derecho real, in-
iMiiui aclaración, porque, ciertamente, el artículo 434 CP no califica los cluida la mera posesión". Con lo cual, cometería malversación según el
I'lenes como «públicos», sino como «pertenecientes a cualquier Adminis- artículo 434 CP, aquel funcionario o autoridad pública que diere una
ii.ieión o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes aplicación privada a un piso que la Administración tiene en usufructo, o
iK alguna de ellas». que simplemente lo tiene arrendado.
¿Quiere esto decir, en cuanto a la cualidad pública del objeto mate-
iial se refiere, que los artículos 432 y 434 CP tienen distinto ámbito? Si
esto fuere así, habría que determinar cuál sea la diferencia. Y si no tie- 3. Relación entre ambos.
nen distinto ámbito, sino que ambas expresiones son equivalentes, cabría
El artículo 434 CP no dispone nada respecto a la relación que deba
demás preceptos, mostrándose dicho autor contrario a tal extensión por tres razones: «en existir entre el sujeto activo y el objeto material. Lo cual no impide, a
primer lugar, porque la conducta de sustracción materialmente sólo puede abarcar cosas nuestro juicio,\conforme a una interpretación sistemática, acorde con la
que puedan trasladarse de un lugar a otro sin menoscabo de su sustancia, incorporándolas
el sujeto a su patrimonio. En segundo lugar, haciendo una interpretación sistemática de
los propios preceptos del Código Penal, en concreto en el delito de hurto y robo de uso,
,sc utiliza el vocablo sustracción referido sólo a cosas muebles, como son los vehículos de "Según se vio el art. 433 no recoge el calificativo de «públicos». Al respecto, vid.
motor, y por otra parte, en el art. 245, delito de usurpación de bienes inmuebles, no se .Kupni el apartado I. I. a) b') del Cap. VIII.
describe la conducta mediante «una sustracción», sino mediante una ocupación. Un tercer "Según expiiMinn', más arriba lapiuiado II 2. a) b') i) del Cap. III], lo que caracteri-
urgumcnio se deriva de la propia naturaleza del art. 434, que no es un delito de apropia- za a los OrganÍMiHi-. Amónomos (.AilnunisiM' I-MI institucional) es su carácter instrumental
ción, es más un delito de uso de bienes muebles o inmuebles, pm tanto diferente a los respecto de una AclMiiinMración tcruional (y i i el Estado o las Corporaciones Locales).
demás; el uso de inmuebles con ánimo de lucro es perfectamente ; isiblc, no así su apo- '"Sobre el |)uil>i,m.i de socicd.iilis de • ' lomía mixta con capital mayoritario públi-
deramicnto». co, pero no exclusivo ; >,/ xupra el uparaiu(i<' ii 2. a) b') iii) del Cap. III.
'ViW. xupra el apartado (V. del Cap. III. "Vid. supra el ^i|'">»ilo II. 2. b) ücl Ca| III.

266 267
 LUIS ROCA AOAPnO EL DELITO DE MALVBKSAflÓN DB CAUDALES PÚBLICOS

realizada en los preceptos anteriores, entender que los caudales públicos embargo, no se puede entender que las conductas de los artículos 433 y
han de estar a cargo del funcionario por razón de sus funciones '^. 434 sean iguales. Ello se desprende del siguiente razonamiento. Si se
produce una conducta subsumible en el artículo 433 sin reintegro de los
4. La conducta típica. caudales, se aplica la grave pena del tipo de apropiación del artículo 432
CP, conducta que supone un desplazamiento, un apartamiento, pues
a) Dar una aplicación privada a bienes públicos. como hemos visto en su momento, el artículo 432 tipifica una apropia-
ción. Por el contrario, si uno quisiese entender que la conducta objeto de
El mayor problema que plantea este precepto es el relativo a la de- punición del artículo 434 coincide materialmente con la contemplada por
terminación de la conducta típica, y concretamente, su delimitación fren- el artículo 433, y teniendo en cuenta que no existe una previsión seme-
te a las otras dos modalidades. jante a la del artículo 433 sobre el reintegro, no se comprendería cómo
A primera vista pudiera parecer que el verbo «aplicar» en poco o en la pena del artículo 434 es mucho más benigna que la que se ordena
nada se diferencia de «destinar», empleado en el artículo 433 CP'^. Sin para el supuesto del artículo 433 sin reintegro, siendo así que, a mayor
abundamiento, el comportamiento del artículo 434 aún contiene el so-
breañadido de la causación de un perjuicio para la causa pública. Por
'2 Con igual criterio que en el texto, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación de cau-
dales públicos, en «Delitos contra la Administración Pública», Bilbao, 1997, p. 201, en consiguiente, para no incurrir en una contradicción axiológico-punitiva,
una interpretación sistemática uniforme de todo el Capítulo; MUÑOZ CUESTA, El delito de será preciso entender que la pena del artículo 434 es la que es (inferior
malversación, en «La Ley», 1996-5, p. 1573; OLIVEROS ROSELLÓ, La malversación en el a la de la apropiación del artículo 432 y a la de la destinación a usos
Código Penal de 1995, en «Cuadernos de Derecho Judicial», t. XXX (Los delitos de los
funcionarios públicos en el Código Penal de 1995), Madrid, 1996, p. 297, para quien «la ajenos del art. 433 sin reintegro), simplemente porque en el artículo 434
no exigencia de vinculación concreta del funcionario con los bienes muebles o inmuebles no se trata de una conducta de apropiación ni de distracción propias de
a los que se les da aplicación privada es poco razonable desde el punto de vista del bien los artículos 432 y 433, que suponen una separación de los bienes del
jurídico (consecuencia probablemente de un olvido del legislador)». En contra, no exigien- ámbito público, sino un comportamiento de menor entidad lesiva, por
do que los bienes estén a cargo del funcionario por razón de sus funciones, entre otros,
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, t. III, VVAA, tratarse sólo de un uso o utilización sin desplazamiento, sin separación
Madrid, 1997, p. 4104; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Malversación, en «La Ley», 1996-2, p. del objeto de tal ámbito público.
1454, puesto que, según él, una de las notas que distingue las conductas de los arts. 433 Esta interpretación de la conducta del artículo 434 hace comprensi-
y 434 es que éste no exige que los bienes estén a cargo del sujeto activo; MORALES
PRAIS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, Pamplo-
ble el que no exista para ella una disposición semejante a la del párr. 2."
na, 1996, p. 1256, ya que hablan de una posible «apertura típica» al suprimirse en este del artículo 433 CP sobre el reintegro'^ pues no habiendo desplazamien-
picccplo la referencia a la relación funcionario-objeto material. to, difícilmente se puede hablar de un reintegro.
Sobre el alcance y contenido de la relación «a su cargo por razón de sus funciones», Por eso, nos parece más adecuada, frente a la interpretación que han
MUS remitimos a lo expuesto supra en el Cap. IV. realizado otros autores, la opinión de MORALES PRATS y MORALES GAR-
"Parecen identificar ambas conductas, entre otros, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Mal-
versación de caudales públicos, cit., p. 200, quien sigue a Orts Berenguer en este punto; CÍA, quienes definen esta conducta como aquel comportamiento «tendente
FlilJOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: consideraciones generales,
nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley», 1997-2, p.
1687, quien, en una dirección similar —aunque no idéntica— a la mantenida por Orts Be- GIL, La malversación, en «Comentarios al nuevo Código Penal», Cuadernos de la guardia
renguer, entiende que el art. 434 CP está pensado «para aquellos supuestos en los que se Civil, año 16, n.° 15, p. 390, pues, para este autor la distinción entre el art. 433 y el 434
dedican bienes muebles o inmuebles de forma duradera o exclusiva a satisfacer necesida- no radica en el fin al que se aplica el bien público, ni en el tipo de malversación (que es
des o negocios privados, pero sin que los bienes pasen a formar parte del patrimonio par- de uso en ambos casos), sino en el carácter de los bienes, en el primero bienes muebles,
licular»; LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, VVAA, en el segundo bienes muebles e inmuebles.
t. III, pp. 4103-4106, quien da dos soluciones interpretativas a este precepto: 1. El art. En cuanto a la opinión de ORTS BERENGUER cabe formularle alguna observación.
4.34 funciona como tipo agravado del 433 en lo que se refiere a los bienes muebles, y ¿Cómo explica este autor (que concibe ambas conductas iguales, solamente diferenciadas
como tipo independiente en relación con los inmuebles. 2. El art. 434 se refiere tanto a en la duración de la utilización) el que si no se produce el reintegro, no se aplique la
conductas de sustracción como de uso, siendo en ambas sujeto activo un funcionario no pena del art. 432 ex párr. 2." del art. 433? ¿No será que el reintegro es innecesario por-
garante; MUÑOZ CUESTA, La malvermción de caudales, en «La Ley», 1996-5, p. 1573; que la conducta del art. 434 no implica una separación o desplazamiento físico de los bie-
ORTS BERENGUER, en Comentarios al Código Penal de ¡995, VVAA, Valencia, 1996, p. nes?
1859, quien entiende que, haciendo un «esfuerzo interpretativo desproporcionado», cabe ''Quien defienda Interpretación distinta a la expuesta en el texto, no podrá menos de
|x;nsar que el art. 433 está referido a los supuestos de utilización temporal de los caudales echar en falla una disposición semejante a la del párrafo segundo del art. 433. Así, LÓPEZ
o efectos y el 434 a supuc.viiis de su aplicación con carácter man durodero sin reintegrar- BARM Ufi QuiROOA, en Código Penal DtKirina y Jurisprudencia, VVAA, Madrid, 1997,
los; lii. MI.SMO, en Derecho r- ••"I- l'arte especial, VVAA, Valencia, WK>, p. 713; RAMOS p, 4107.

V,S 269
 LUIS ROCA AUAPITO EL DLLITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES I'IIIJLICOS

a la obtención de ventajas económicas derivadas de la utilización privada político podríamos decir), al ocasionar la malversación que los ciudada-
de bienes muebles o inmuebles de las Administraciones Públicas, siem- nos pierdan su confianza en la correcta administración por parte de los
pre que no concurra ánimo apropiatorio ni desplazamiento físico del ob- gestores públicos del patrimonio público ", o pueda incluso en alguna
jeto material»'\ O en palabras de POLAINO NAVARRETE: «La diferencia ocasión dar lugar a alarma social.
sustancial que separa el tipo de malversación de uso [así es como deno- Otro sector doctrinal, en cambio, procede a una interpretación según
mina a la conducta del art. 434] respecto de todos los demás radica en la cual se otorga un ámbito similar, cuando no idéntico, a las expresio-
que esta figura se concreta con una "conducta de uso", de utilización, de nes de los artículos 432.2 («daño o entorpecimiento al servicio público»)
disfrute, en lugar de sustracción o desplazamiento» ". y 434 («grave perjuicio para la causa pública»). En este sentido, el per-
Al legislador le han parecido más graves los comportamientos con- juicio para la causa pública se referiría a un daño o entorpecimiento en
lemplados en la modalidad de malversación que nos ocupa (art. 434) que la prestación del servicio público al que están destinados los bienes de
la prevista en el artículo 433, y por ello le ha asignado mayor penalidad. cuya custodia, administración o gestión es competente el funcionario pú-
Ciertamente bajo una contemplación puramente patrimonial es perfecta- blico que los aplica a fines privados. Este daño o entorpecimiento al ser-
mente posible que en algunos casos la conducta del 433 pueda resultar vicio público a que están destinados los bienes, puede ser no sólo un
in;1s perjudicial que la del 434, pero de ordinario no será así por razón perjuicio de índole económica'\ sino también de tipo prestacional o fun-
ili- la entrada en juego del efecto agravatorio de la falta de reintegro, y cional del servicio público.
.sobre todo porque la conducta del 434 exige para su integración que el Sin embargo, a nuestro juicio, esta interpretación no está exenta de
uso en cuestión dé lugar a un «grave perjuicio para la causa pública». toda duda. Allí donde el legislador distingue, es obligado al intérprete
también distinguir. Si el CP de 1995 en un precepto de la malversación
b) El «grave perjuicio para la causa pública». utiliza la expresión «daño o entorpecimiento al servicio público» (art.
432.2) para referirse al menoscabo producido en la prestación de los ser-
En el examen del presente requisito hemos de distinguir dos aspec- vicios públicos, parece obligado inferir, que si hubiese querido referirse
tos. Por un lado, el perjuicio para la causa pública, y, por otro, el de a lo mismo habría utilizado la misma expresión.
(Itic tal perjuicio sea grave. Veamos sucesivamente ambos aspectos. Muy próxima a esta concepción se halla la de quienes entienden que
I'or lo que respecta al perjuicio a la causa pública, cabe empezar in- se da un grave perjuicio de la causa pública cuando el daño patrimonial
ilii nulo que este requisito no es ajeno a la regulación de otros delitos. y funcional que toda malversación conlleva experimenta una intensifica-
I oiu Idamente, figura en los artículos 417.1 párr. 2.°, 418 y en el 442 ción, dando lugar a una alteración en el desarrollo de la función pública
( 1' laiiibién es preciso apuntar que este requisito guarda un cierto grado o un trastorno para el ente u organismo afectado y para el servicio, o in-
ili i':ir:ilel¡smo con el de «daño o entorpecimiento al servicio público», cluso trascendiendo a ámbitos administrativos más amplios que el gestio-
' oiiiriiiplado en el tipo agravado de malversación apropiatoria (art. 432.2 nado por el funcionario malversador'*.
( I')
II artículo 434 utiliza una expresión distinta, lo cual parece indicar
"Véanse, entre otros, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación de caudales públicos,
i|iK- L'l legislador se está refiriendo a dos conceptos diferentes. cit., p. 201, quien afirma que «el daño a la causa pública ha de ser necesariamente un
lili este último sentido, un sector doctrinal entiende que el daño a la concepto más amplio [que el de daño o entorpecimiento al servicio público], que podría
cansa pública es un concepto más amplio que el de daño o entorpeci- incluir también elementos como el prestigio de la Administración u otros»; MUÑOZ CUES-
iniínto al servicio público, y se extendería incluso a un grave despresti- TA, El delito de nialversación, en «La Ley», 1996-5, p. 1573, quien habla de «un descré-
dito o desprestigió de la misma [la Administración] que haga perder toda credibilidad en
gio, descrédito o daño moral de la Administración Pública (un perjuicio los gestores por parte de los administrados».
'*Opta por entender que el perjuicio sea de índole meramente económico, QUERALT
JIMÉNEZ, Dereclw penal español. Parte especial, 3." ed., Barcelona, 1996, p. 676, quien
"MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código además excluye expresamente que puede entenderse el «grave perjuicio para la causa pú-
l'enal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1256. blica» de una forma amplia, que incluya el desprestigio de la Administración. Así, el refe-
'"Poi.AiNo NAVARRETE, en Curso de Derecho penal español, '•'irte especial, t. II, rido autor señala que «ello excluye el desdoro y el descrédito de la función pública ante
VVAA, Madrid, 1997, p. 413, quien concreta más su explicación ' i idica que «dar una los conciudadanos que pueden observar atónitos la desfachatez de algunos de sus diri-
aplicación privada" constituye una expresión legal que, en el presi . lipo, ha de enten- gentes».
derse en el sentido de "emplear" o "utilizar" algo, "servirse de" algu conforme a su natu- "En csla misma linca de pcnsamicnlo. coincidimos con MORALES PRATS/MORALES
rulc/.a y contenido». GARCIA, en Comentarios a la Parle Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996,

270 271
 LUIS ROCA AOAPITO BL DELITO DE MALVERSACIÓN DI! CAUDALES Pl^BLICOS

En cuanto a la segunda cuestión arriba enunciada, esto es, la refe- gravedad en el perjuicio para la causa pública podría residir, en la exclu-
rente a la gravedad del perjuicio, cabe destacar la dificultad que presenta sividad de la aplicación a fines privados, o que esencialmente se desti-
su determinación, para quienes defiendan el contenido de la «causa pú- nen a esos fines. Ahora bien, estos criterios son meros indicadores que
blica» señalado en primer lugar 2°. Pues, conforme a él, ¿cuándo se podrá pueden ayudar a la determinación de la gravedad del dafio, pero en abso-
decir que es grave el desprestigio? luto determinan de modo necesario la existencia de un grave perjuicio
Para quienes entiendan que el perjuicio ha de ser económico, cabe para la causa pública".
remitirse a lo expuesto más arriba respecto de la modalidad agravada de De todas formas, el «grave perjuicio» debe ser objeto de prueba. En
malversación por apropiación del artículo 432.2 CP, que se refiere al su- ocasiones será muy discutible por tratarse de un concepto sujeto a una
puesto de una malversación que revista especial gravedad atendiendo al valoración o apreciación, y por supuesto deberá acreditarse la relación
valor de las cantidades sustraídas. Si allí fijábamos una cuantía aproxi- causal entre el efecto del «grave perjuicio para la causa pública» y el
mada de 4 millones de pesetas para apreciar la especial gravedad, aquí uso privado del bien público, de igual manera que vimos respecto al
cabría interpretarla de manera similar^'. Para quienes, en cambio, entien- «daño o entorpecimiento al servicio público» en el marco del artículo
dan que el grave perjuicio a la causa pública ha de interpretarse en un 432.2.
sentido funcional, ya se ha indicado que debe de provocar una alteración
o trastorno de una cierta importancia^^.
c) Comisión por omisión.
La gravedad puede venir determinada por la duración y exclusividad
de la aplicación a fines privados. En cuanto a la duración, cabe indicar Respecto a una posible comisión por omisión de esta modalidad,
que si la aplicación a fines privados de los bienes es excesivamente dila- cabe resaltar que dentro del trámite parlamentario del articulo 434, se
taiia en el tiempo, puede ser indicativa de un grave perjuicio para la cau- presentó la enmienda n.° 447 de adición de un nuevo artículo presentada
sa pública, por cuanto la Administración puede resultar privada de su por el Grupo Popular, a través de la cual se quería castigar expresamente
iiiilización para el cometido que desempeñan. En cuanto al segundo de al funcionario que facilitase o consintiese que un tercero hiciese uso para
liis criterios aludidos, la exclusividad, cabe señalar que la aplicación de fines privados de bienes inmuebles públicos, esto es, quería regular de
l'unes públicos a fines privados puede coexistir con su aplicación tam- forma expresa, entre otra serie de cuestiones, un supuesto concreto de
biiii a fines públicos (ya sean los que tengan legalmente designados, ya comisión por omisión en esta modalidad 2".
siaii otros). Sin embargo, esta aplicación resulta atípica y, por lo tanto,
11 (elevante a efectos penales. Un parámetro para comprobar si se da la
^^ Véase, entre otros, HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Malversación, en «La Ley», 1996-2,
p. 1455, quien al interpretar el requisito que el perjuicio sea «grave», entiende que «ob-
|>. 1256, quienes hablan que «podrá ser de carácter patrimonial, si bien nada impide su viamente parece descartar que el uso o disfrute del bien sea esporádico u ocasional y sí
carácter meramente funcional, esto es, caracterizado como alteración en el desarrollo de la parece referirse a que tenga una relevancia en el tiempo».
función pública»; ORTS BERENGUER, en Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, ^••Se propone una enmienda de adición del art. 413 bis con la siguiente redacción
Valencia, 1996, pp. 1873-1874, quien, al comentar el art. 442, aparte de destacar que nos (véase, el BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, n.° 77-6, de 6 de marzo de 1995):
encontramos ante una cláusula valorativa que le corresponderá al juez dotar de contenido, «1. El funcionario público que facilite o consienta el uso de inmuebles propiedad del
concibe el grave daño a la causa pública como «el trastorno para el ente u organismo Estado o arrendados por éste y destinados a Sede de Órganos de la Administración Públi-
afectado y para el servicio que había de prestarse, para las expectativas económicas y pro- ca por particulares y/o para fines distintos de los atribuidos por Ley o norma reglamenta-
fesionales del tercero, etc.»; REBOLLO VARGAS, La revelación de secretos e informaciones ria a los Órganos Administrativos de que se trate, será castigado con la pena de prisión
por funcionario público, Barcelona, 1996, p. 187, al concretar la causa pública en «el de tres a seis años y la de inhabilitación absoluta de seis a diez años.
buen funcionamiento de una Administración Pública que debe atender con objetividad y 2. Cuando ebinmueble se hubiere utilizado para la realización de algún acto constitu-
eficacia los intereses generales». tivo de delito la pena se impondrá en su grado máximo con independencia de la que co-
'"Debido a esta gran indeterminación y también a la gravedad punitiva, se postula rrcspona al delito o delitos principales.
desde esta perspectiva una interpretación restrictiva del elemento del «grave perjuicio para 3. Se impondrá la pena de seis meses a dos años al funcionario o autoridad que des-
la causa pública» (véase, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Malversación de caudales públicos, viare para sí o para terceros un bien mueble públicamente inventariado en las oficinas o
cil., p. 202). dependencias públicas en las que desempeñe sus funciones. Si el objeto tuviera valor his-
" Virf. supra el apartado I. I. a) del Cap. VII. Véase también ( ' KALT JIMÉNEZ, De- tórico-artístico se sancionará con las penas previstas en este Código, y se impondrá en su
recho penal español. Parte especial, 3." ed., Barcelona, 1996, pp. 6 1 '77, quien, en cam- grado máximo».
bio, fija la gravedad en un «quebranto económico superior a quiniei mil pesetas». Como justificación se aducía que era necesario contemplar el supuesto del funciona-
"Sobre la interpretación del daño o entorpecimiento al servicio luhlico, vid. supra el rio público que permita o consienta el uto de inmuebles del Estado para fines distintos de
;ipartado I. I. b) del Cap. VII. los previstos legalmente.

272 273
 LUIS ROCA AQAPm) BL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALB.S I'IIDLK'OS

Esta enmienda, como es sabido, no prosperó. Sin embargo, el hecho objeto material, a la relación entre ambos y a la conducta. Cabe, no obs-
de que contemplase un supuesto específico, muy concreto, de comisión tante, cuestionarse el si el grave perjuicio para la causa pública debe
por omisión, ello no quiere decir, a nuestro juicio, que no quepa la co- también estar abarcado por el dolo, o no. Es decir, si es preciso que el
misión por omisión en esta modalidad. Desde nuestro punto de vista, en- funcionario tenga la conciencia y la voluntad de causar un grave perjui-
tendemos, en principio, que son aquí aplicables las mismas razones que cio para la causa pública. La cuestión es muy dudosa.
ya hemos expuesto antes respecto a la modalidad de distracción. En principio son reproducibles aquí las mismas reflexiones que he-
La doctrina está dividida al respecto, por entender algunos que aquí mos dejado hechas a propósito del examen del elemento subjetivo exigi-
puede resultar dudosa o aparecer debilitada la posición de garante por ble para el resultado agravatorio consistente en el «daño o entorpeci-
parte del funcionario ^\ miento producido al servicio público» previsto en el tipo agravado del
artículo 432.2 2''. Conforme al pensamiento del Prof. SUÁREZ MONTES, a
que allí hicimos referencia comentando este último artículo, la posibili-
II. TIPO SUBJETIVO. dad de que para el «grave perjuicio para la causa pública» no sea indis-
pensable exigir dolo, creemos no debe descartarse sin más por completo.
Deberá aquí prestarse especial atención a la concerniente al «ánimo Con todo, la posibilidad de que se conforme con la imprudencia parece
de lucro» y al «perjuicio para la causa pública». que tiene menos base hermenéutica que en el 432, teniendo en cuenta la
diferencia en la descripción gramatical con que se ofrece en uno y otro
precepto el resultado relevante.
1. Dolo.

La conducta de «dar una aplicación privada a los bienes públicos» 2. Ánimo de lucro.
eminentemente dolosa, igual que las demás contempladas en este capí-
i i i lo, lo que excluye la posibilidad de una comisión por imprudencia, El elemento subjetivo de la conducta contemplada en el artículo 434
•liricamente es posible una comisión imprudente por omisión: el fun- no se hmita al dolo, sino que, conforme a la descripción típica, éste vie-
Diiario que por abandono o negligencia inexcusables diere lugar a que ne todavía matizado por el elemento subjetivo adicional del ánimo de
I tercero dé una aplicación privada a bienes públicos que estén a su lucro.
igo por razón de sus funciones. Sin embargo, debido al sistema de nu- Conforme pudimos comprobar con ocasión del estudio del tipo sub-
rus dausus establecido por el nuevo CP en la regulación de la impru- jetivo de la modalidad de apropiación 2^, es posible un ánimo de lucro
iicia, esta modalidad omisiva resulta atípica. sin voluntad de apropiación (como sucede en el precepto que nos ocupa,
Por otra parte, el dolo, como conciencia y voluntad de realización pues la conducta consiste en un mero uso o utilización y no en una
I tipo objetivo, debe abarcar a todos sus elementos: al sujeto activo, al apropiación) y viceversa, es posible una voluntad de apropiación sin áni-
mo de lucro (como acontece, por ejemplo, en el delito de realización ar-
Esla enmienda se mantuvo hasta el final del debate parlamentario, pero nunca prosperó,
bitraria del propio derecho).
no -siendo incorporado al texto del CP dicho artículo. El ánimo de lucro consiste, por tanto, y recogiendo aquí lo expuesto
"Admiten la posibilidad de comisión por omisión en esta modalidad, entre otros, en el Capítulo antes citado, en el propósito de obtener un provecho eco-
ETXI-DAKRIA ZARRABEITIA, Malversación de caudales públicos, cit., p. 201, al afirmar que nómico contemplado desde el punto de vista del agente. Ha de ser direc-
«el artículo 434 puede permitir la incriminación de la conducta permisiva del funciona-
rio»; IVloRALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código to, y, además, puede suponer un beneficio para el funcionario y/o para
Pemil, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1257, al indicar que «alguno de los supuestos de parti- un tercero (téngase en cuenta que el propio artículo 434 CP habla de un
cipación del intráneas... podrán solucionarse mediante el recurso al expediente de la auto- ánimo de lucro «propio o ajeno»). El contenido material del provecho
ría en comisión por omisión». En contra de esta posibilidad estaría la segunda interpreta- puede ofrecer una morfología multiforme. Omitimos llevar a cabo aquí
ción que ofrece LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
1. III, Madrid, 1997, pp. 4106-4107, al considerar que el art. 434 se rciiere a supuestos de otras consideraciones sobre el ánimo de lucro, por cuanto que se trata de
funcionarios no garantes. las mismas cuestiones que tal elemento presenta y hemos examinado en
Véase también la ñola 12 de este Capítulo. Quienes entiendan \\u' existe una relación
específica entre el funcionario y los caudales admitirán (normahncí ic) una comisión por
omisión. En cambio, quienes nieguen la existencia de tal relación, no la admitirán. •"Vid. supra el apañado I. 4. a) del Cap. VII.
Vid. supra los apartados II del Cap. V y el III. del Cap. VIII. "Vid. supra el apartado II. 2. del Cap. VI.

274 275
 LUIS ROCA AOAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES Pl'JBLICOS

el marco de la malversación por apropiación del artículo 432, en la que causa piíblica» determinará el que con gran frecuencia el precepto en
también se exige tal elemento subjetivo. Para evitar repeticiones nos re- cuestión sea prácticamente inaplicable, con lo cual puede quedar reduci-
mitimos a lo dicho entonces ^^ do a un mero «uso simbólico del Derecho penal» por parte del legisla-
Queremos, no obstante, de nuevo llamar la atención aquí sobre la dor. No negamos el acierto del legislador de 1995 en prestar atención a
equivocada senda emprendida por el CP de 1995 al exigir ánimo de lu- una laguna de punibilidad de la que hasta ahora nuestro país sufría sus
cro también en la modalidad de malversación contemplada en el artículo consecuencias'', pero no la ha sabido subsanar de forma correcta, por
434. Y ello lo decimos en los mismos términos en que nos hemos mani- haber exigido como requisito indispensable el grave perjuicio para la
festado con ocasión del estudio del elemento subjetivo de la conducta ti- causa piíblica^^.
pificada en el artículo 432. Se adscribe indebidamente el delito de mal-
versación al ámbito de los delitos de corrupción patrimonial o de
enriquecimiento ^5.

III. CONSIDERACIÓN FINAL.

No quisiéramos concluir el estudio de la presente modalidad del de-

lito de malversación sin dejar de hacerle una consideración crítica3°.
El presente artículo tiene una redacción poco clara y más bien con-
fusa. El intérprete deberá realizar un esfuerzo desmesurado no sólo en su
interpretación gramatical, sino también en el deslinde frente a las otras
modalidades de malversación.
Por otra parte, el artículo 434 CP ha nacido, a nuestro juicio, sin
lina clara vocación de aplicación, debido al requisito típico restrictivo de
que padezca la causa pública de forma grave. El «grave perjuicio para la

" Vid. xupra el apartado II. del Cap. VI.

'''No debe olvidarse el caso particular bien conocido de Juan Guerra que motivó la
extensión del delito de malversación a los bienes inmuebles. Véase la SAP de Sevilla de
3 de marzo de 1995, y la STS de 24 octubre 1996, que transcribe los hechos que declaró
probados la Audiencia. La STS de 24 octubre 1996 aparece recogida con los antecedentes
de hecho en la Revista «La Ley», n." 4176, jueves, 28 de noviembre de 1996, pp. 3-5.
Véanse también los comentarios a esta sentencia de PAVÍA CARDELL, Responsabilidad pe- =" Véanse, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, en «Prólogo» al Código Penal. Texto ín-
nal del particular por uso indebido de bienes públicos. (A propósito de la SAP de Sevilla tegro de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el nuevo Código Penal, Ma-
de 3-3-1995 y de la STS 24-10-1996 en el «caso Guerra» por la utilización de un despa- drid, 1995, p. XXII; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11.' ed.. Valencia,
cho), en AP, n." 21, Semana 19 al 25 de mayo de 1997, pp. 463-465; y SERRANO BUTRA- 1996, p. 875; POLAINO NAVARRETE, en Curso de Derecho penal. Parte especial, VVAA,
GUEÑo, Comentario a la Sentencia 752/1996, de 24 de octubre, de la Sala Segunda del t. II, Madrid, 1996, p. 413.
Tribunal Supremo (Ca.w Juan Guerra), en AP, n." 14, Semana del 31 de marzo al 6 de "No será fácil que se dé un supuesto subsumible en este artículo, a pesar de la ri-
abril de 1997, pp. 299-300. queza fáctica que ofrece la realidad. Sin embargo, es posible apuntar algún ejemplo. Un
^'Véanse, entre otras, las críticas de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Código Penal. médico de la Seguridad Social ejerce a su vez libremente la profesión. Pero, este médico
Doctrina y Jurisprudencia, VVAA, t. III, Madrid, 1997, p. 4102, al indicar que «el Códi- atiende a sus clientes particulares en un centro hospitalario público. Además, para llevar a
go debió ser claro y es oscuro, debió utilizar términos fácilmente interpretables y usó los cabo sus consultas, utiliza un escáner, que pertenece a dicho centro y del cual carece en
que tienen diversos sentidos»; y también de ORTS BERENGUER, en Comentarios al Código su clínica privada, dado el elevado costo del mismo. Por supuesto, el citado médico no
Penal de ¡995, VVAA, t. 11, Valencia, 1996, p. 1860, quien concluye su exposición del trabaja gratis y cobra a sus clientes. Les cobra por las consultas, por el escáner, por las
art. 434 diciendo que «son demasiadas elucubraciones para tan magra tarea, como obvio radiografías, etc. Como consecuencia de que este médico haya trasladado, por así decir, su
resulla que al legislador no le ha acompañado la fortuna en la configuración y deslinde de consulta privada al centro hospitalario público, se produce un aumento de las listas de es-
lo.s dos lillimos tipos del Capítulo Vil. Lo que obliga a un csfuer/o interpretativo despro- pera en dicho centro, ocasionando grandes dilaciones en la realización de escáneres, por
porcionado»; El. MISMO, en Derecho penal. Parte e.special, VVAA. Valencia, 1996, p. otra parte, muy importantes en la detección de enfermedades muy graves como, por ejem-
713 plo, el cdnccr.

27i 277
 LA DISPOSICIÓN DEL ARTICULO 435

Capítulo X
LA MALVERSACIÓN IMPROPIA

í Art. 435 CP: Las disposiciones de este capítulo son extensivas:

1." A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos,

rentas o efectos de las Administraciones públicas.
2° A los particulares legalmente designados como depositarios de
caudales o efectos públicos.
3." A los administradores o depositarios de dinero o bienes embarga-
dos, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan
a pardculares.

Por virtud de la presente disposición se extienden los preceptos san-

cionatorios del delito de malversación a supuestos que prima facie pare-
ce que tienen poca o ninguna relación con ella.
Efectivamente. En unos casos no es preciso que el sujeto activo sea
funcionario público o autoridad, y en otros, no sólo esto, sino incluso
que los bienes'pueden ser de pertenencia de particulares. Parece así que
no se cumple ninguno de los requisitos que, según vimos, caracterizan y
estructuran el delito de malversación, por lo cual se la ha denominado
malversación impropia'.
Sobre esa base cabe preguntarse legítimamente si acaso está justifi-
cada semejante equiparación, y caso de que lo esté, cuál sea la razón

'Sohre la cueKli>>ii iriminológica vid. supra ta nota 5 ücl Cap. I

279
 LUIS ROCA AÜAnrO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÜBLICOS

que la explica. En las páginas a través de las cuales desarrollaremos el El análisis técnico-jurídico del artículo 435 lo desarrollaremos a tra-
comentario al texto del artículo 435 procuraremos hallar respuesta a esa vés de los tres apartados siguientes: el primero dedicado a la relación
pregunta. entre el sujeto y el objeto cuando se trata de caudales públicos cometida
La aplicación extensiva de los preceptos penales de la malversación por particulares (art. 435 núms. 1." y 2."); el segundo a la relación entre
contenida en el artículo 435 del CP de 1995 no es nueva en nuestra le- el sujeto y el objeto cuando se trata de caudales privados cometida por
gislación penal. Arranca ya del CP de 1822 y perdura hasta el día de particulares (art. 435 n." 3); y finalmente un tercer apartado dedicado al
hoy a través de los sucesivos Códigos que en España han existido^'. examen de la relación que pueda existir entre la llamada malversación
Es de señalar que en el plano de la legislación comparada, mientras impropia y la malversación propia.
la malversación propia halla ordinariamente correlato en otros Códigos,
según tuvimos ocasión de ver, no sucede lo mismo con la malversación
impropia, la cual apenas si encuentra manifestaciones en los Códigos de
nuestro entorno jurídico culturad. I. PARTICULARES Y CAUDALES PÚBLICOS.

^Art. 467 CP 1822: «Cualquiera persona particular que tenga á su cargo caudales ó 1. Personas que se hallen encargadas por cualquier concepto de
efectos de los espresados por comisión del Gobierno ó de alguna autoridad, ó por cual- bienes públicos (art. 435.1 CP).
quier otro título, queda sujeta a las penas prescritas por los cuatro artículos precedentes en
los casos respectivos. También lo quedan los depositarios de caudales embargados, secues-
trados ó puestos en custodia ó en administración por orden del Juez ó de otra autoridad En el análisis de la presente modalidad en que se contempla el su-
legítima». puesto en que alguien se encuentre encargado por cualquier concepto de
Arts. 313 CP 1848 y 322 CP 1850: idem que el art. 399 CP 1944, pero en vez de bienes públicos, es preciso aclarar el sentido y el alcance del «encargo»
decir «a los que se hallaren encargados» decía «al que se halle encargado».
Art. 486 CP 1928: «Las disposiciones de este Capitulo son extensivas a los que se relevante, y especialmente quién deba haber sido la persona que lo hizo.
hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos provinciales o mu- Poco ayuda a este respecto el tenor literal del precepto, que es de-
nicipales o pertenecientes a un establecimiento de instrucción o beneficencia, a los admi-
nistradores o depositarios de valores embargados, secuestrados o depositados por autoridad masiado amplio y ambiguo y se compadece mal con los principios de se-
pública o funcionario competente, aunque pertenezcan a particulares, o al mismo deposita- guridad y certeza que deben presidir el ordenamiento penal.
rio, y a los empleados o agentes de establecimientos de crédito o Sociedades o empresas En cuanto al objeto material, es preciso indicar que el tenor legal
que, por sus Estatutos o por contratos con el Estado, la Provincia o el Municipio, tengan
a .su cargo la recaudación de impuestos o arbitrios o pago de deudas o servicios de dichas para referirse a él cambia en relación con los preceptos anteriores. Mien-
entidades jurídicas». tras en éstos se utilizan expresiones como «caudales o efectos públicos»
Arts. 404 CP 1932 y 410 CP 1870: idem al art. 399 CP 1944. o «bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración
Art. 399 CP 1944: «Las disposiciones de este capítulo son extensivas a los que se o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de al-
hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos provinciales o mu-
nicipales, o pertenecientes a un establecimiento de instrucción o beneficencia, y a los ad- guna de ellas», por el contrario, en la malversación impropia define el
ministradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o despositados por Au- objeto material utilizando la expresión «fondos, rentas o efectos de las
toridad pública, aunque pertenezcan a particulares». Administraciones públicas».
'En la obra prelegislativa que precedió al CP de 1995 aparece también en todos los
Proyectos, desde el de 1980 (véanse, los arts. 486 Proyecto de 1980; 413 PANCP de Esta última formulación difiere de la que se contenía en el Código
1983; 415 Proyecto de 1992; 413 Proyecto de 1994). derogado, en el cual se designaba el objeto de esta clase de conductas
••De algún modo se puede conceptuar en este sentido la previsión contenida en el art. bajo la expresión «fondos, rentas o efectos provinciales o municipales».
173 párr. 2." del CP francés de 1810 a cuyo tenor: «Todo agente, encargado o dependien-
te, o del Gobierno, o de los depositarios públicos, que haya sido encontrado culpable de Con la nueva formulación se disipa cualquier duda'' respecto de si po-
las mismas sustracciones, serán sometidos a la misma pena». dían entenderse comprendidos en el precepto también los bienes de las
Y de alguna manera el art. 240 CP belga, al establecer que: «Será castigado con re- Comunidades Autónomas. A nuestro juicio, aunque esta clarificación es
clusión todo funcionario u oficial público y toda persona encargada de un servicio público
que hubiere distraído dineros públicos o privados, efectos, documentos, títulos, actas o
efectos mobiliarios que estuviesen entre sus manos, sea en virtud o sea en razón de su
cargo. 'FlilJCXD SANCIIUZ, Dtlilos contra la Administración pública: consideraciones genera-
Si la dlstrucción no excediese de la fianza, el culpable serA cusligado con la prisión les, nuevas ftguras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley», 1997-2, p.
do un mes u .seis meses». 1687.

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 LUIS ROCA AdAPITO EL DELITO DE MALVBR.SACIÓN OH CAl)DALE.S Pl)l)LICO.S

positiva, consideramos que tal inclusión pmlía defenderse igualmente con lado ya algún autor", para ser funcionario piíblico, a efectos penales, no
el texto anterior''. basta el participar en el ejercicio de funciones públicas, sino que se re-
Hecha esta puntualización, hay que decir, por lo demás, que el exa- quiere además un título habilitador.
men del objeto material de la conducta no plantea ningtín problema par- A nuestro modo de ver, «hallarse encargado» expresa una relación
licular, pues tal objeto es el mismo de la malversación propia, que ya semejante a la de «tenencia a su cargo por razón de sus funciones» de la
liemos estudiado^. malversación propia que habíamos caracterizado por dos notas fundamen-
La doctrina apenas si se ha ocupado de la cuestión referente al «en- tales: la idea de custodia o cuidado y la disponibilidad (fáctica o jurídi-
cargo»*, ni ha prestado tampoco especial atención al supuesto típico que ca) respecto de unos caudales piíblicos. Estas características se repiten
estamos analizando. En las breves referencias que se le dedican, cabe se- también en el supuesto de malversación impropia que nos ocupa. «Ha-
ñalar a QuERALT JIMÉNEZ, quien considera «encargados» a los particula- llarse encargado» supone que una persona tiene una cosa que no es suya
ics titulares de agencias ejecutivas de recaudación'. GROIZARD, en co- (en este caso, de la Administración Piíblica), para cumplir unos fines de-
mentario al Código de 1870, consideró superflua esta extensión punitiva terminados (su gestión, administración, custodia o inversión) en unas
|)or cuanto que, a su juicio, quienes realizan tal encargo, al ejercer fun- condiciones determinadas establecidas por quien tiene capacidad para ello
i iones públicas, entran en el concepto de funcionario piíblico'°. Esta opi- (tema sobre el que volveremos más adelante), y generando en ella un de-
nión del ilustre comentarista no parece acertada, pues, conforme ha seña- ber de procura o cuidado sobre los caudales públicos, a la vez que tiene
una relación directa con los mismos que le sitúan en la posibilidad de
disponer de ellos. El encargado, al igual que el funcionario, es un mero
''lin este punto nos unimos a la opinión de ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de servidor de la posesión. Son personas físicas a través de las cuales las
r,unidles públicos, en «Cuadernos de Derecho Judicial», t. IV (Delitos de los funcionarios Administraciones Públicas poseen los caudales públicos'^.
piiblicos), Madrid, 1994, p. 190, expresada bajo la vigencia del anterior Código. Vid. su-
fra nota 34 del Cap. III. Es más, se puede decir que el encargo concreto genera una relación
' Viíl. sitpra el Cap. III. específica entre el sujeto y el objeto equivalente a la que existe en la
"En este supuesto únicamente se discutió si se podía dar entrada a «establecimientos
de instrucción o beneficencia» privados. A favor, entre otros, QUINTANO RIPOLLÉS, CO- malversación propia respecto del funcionario, expresado mediante la lo-
meiilarios al Código penal, 2." ed., Madrid, 1966, p. 726; EL MISMO, Curso de Derecho cución «por razón de sus funciones». Debe tratarse, por tanto, de una en-
penal, 1. II, Madrid, 1963, p. 213, quien trae a colación una STS de 11 enero 1962 relati- comienda específica sobre unos determinados bienes y con un alcance
va a los fondos de una Caja de Ahorros de un Círculo Católico de Obreros; y también delimitado'^ En base a ello, entre los tipos de malversación propia e
KoDKkiUEiZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, 18.» ed., Madrid, 1995, p.
1188. quien parece equipararlos. En contra, entre otros. CUELLO CALÓN, Derecho penal. impropia, existe un elemento común que desempeña un papel relevante
I'arlf e.special, t. II, vol. 1, 14." ed., Barcelona, 1980, p. 463; GROIZARD, El Código penal para el tipo de injusto: la existencia de unos determinados deberes de
./<• IH70 concordado y comentado, t. IV, 2." ed., Madrid, 1912, pp. 328-329; LÓPEZ BAR- cuidado o procura de bienes públicos. Quien, quebrantándolos, se apropia
IA DI; QIIIROGA, Manual de Derecho penal. Parte especial, VVAA, t. III, Madrid, 1990, de ellos o los distrae, lesiona el desempeño de la función pública que
p 191.
Véase también un Decreto francés de 31 mayo 1862 (citado por GARLÓN, Code Pe-
tiene encomendada, lo cual hace que esta figura delictiva tenga autono-
nal Annoté, París, 1952, p. 656), según el cual los dineros públicos son aquellos del Esta- mía respecto a los delitos patrimoniales.
'ID, de los Departamentos, de los Municipios, de los establecimientos públicos o de bene- El encargo podrá tener como contenido la gestión, la administración.
Kcncia.
De todas formas, esta discusión ha dejado de tener importancia, pues el CP de 1995
i.\ suprimido la referencia a los «establecimientos de instrucción o beneficencia» (art. 399
I I' de 1944), y en cualquier caso, a nuestro juicio, había que entenderla referida a aque- "LÓPEZ BARJA DE QUIROOA, Manual de Derecho penal. Parte especial, t. III, Ma-
llos establecimientos que manejasen fondos públicos. drid, 1990, p. 391.^
''QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte e.ipecial, 2." ed., Barcelona, 1992, '^ Vid. supra a este respecto lo expuesto en el apartado 1. del Cap. IV.
p. 458. "Se pueden poner como ejemplos de esta encomienda específica el vigilante de un
'"GROIZARD, El Código penal de 1870 concordado y comentado, t. IV, 2." ed., Ma- museo que se halla encargado de custodiar determinados bienes de una sala; o también
drid, 1912, p. 328, el cual afirma que «los autores del Código no se han contentado con ejemplos aparecidos en la jurisprudencia: SSTS 8 junio 1949 (cobrador de una Institución
eso |cl art. 416 —hoy equivalente al art. 24 CP—], sino que ante el uinor de que ésta no de Beneficencia —recuérdese la polémica recogida en la nota 8— con la misión de recau-
alcanzara a todos los que aspiraban que dentro de ella quedasen, han nticularizado hasta dar los recibos de la Ficha Azul), 16 julio 1982 (una auxiliar de caja en las oficinas de
el último extremo las cosas, diciendo que "las disposiciones de este . líiulo son extensi- Recaudación Municipal, cuyo concesionario era un particular), o la de 14 mayo 1990 (una
vas |...|"», y continúa diciendo que «personas todas que, en nucsliM inceplo, funciones persona contratada por la Comisión Gestora de un Ayuntamiento como recaudador de ta-
públicas ejercen, y que, por tanto, aun cuando este artículo no se hulucse escrito, respon- sas .sobre mcrcadillos ambulantes); SAP Santa Cruz de Tenerife de 28 mayo 1997 (titular
sables como funcionarios públicos hubieran sido». de una Administración de Loterías que se apropia de la liquidación de varios sorteos).

282 283
 LUIS ROCA AOAPII < EL líELITO DE MALVERSACIÓN l)E (Al 1' i i S I'IUÍLICOS

la custodia o la inversión de los caudales pnliUcos. Es, entonces, en este Nos parece que, supuestos como el planteado cw la sentencia antes cita-
sentido en el que hay que interpretar la expresión «por cualquier concep- da, no deberían pasar de una calificación como apropiación indebida.
to», es decir, por cualquier título que produzca la obligación de gestio- Dentro de la escasísima jurisprudencia que hay sobre la presente
nar, administrar, custodiar o invertir dichos caudales. Títulos, por otra cuestión, se debe citar la STS de 5 de febrero de 1993. Tras considerar
liarte, similares a los de la apropiación indebida'", pero que se diferen- como públicos los fondos de una empresa pública, el TS aplicó el
cian de los de este delito en que añaden un plus muy importante, cual es artículo 399 en relación con el 394 a un contratado laboral que prestaba
la participación en funciones públicas. sus servicios como encargado de confeccionar las nóminas de los em-
La expresión «hallarse encargado por cualquier concepto» ha sido pleados y de llevar la contabilidad de la Sociedad:
interpretada en alguna ocasión como desempeño meramente fáctico sin
«En tal concepto el procesado era el encargado, al efecto de efectuar
lilulo alguno habilitador. En este sentido se ha pronunciado la STS de 6 pagos, de extender los cheques, generalmente al portador, indicando el
lie junio de 1989, en la que se condenó por malversación impropia a un concepto en que se hacía el pago, tanto en la matriz del talonario como
particular que había sido encargado transitoriamente y de manera infor- en el justificante de la libranza del cheque, presentándolos a la firma del
mal de la gestión de una Administración de Loterías por el correspon- Director Gerente y el Diputado Ponente de Agricultura, quien en atención
diente concesionario sin conocimiento ni autorización de la Delegación al justificante del pago que el procesado les mostraba, los firmaban, conta-
lie Hacienda: bilizándose el control de gastos con los justificantes confeccionados por el
procesado, quien, en definidva, en vez de realizar el pago contabilizado y
«Bastando por ello que la persona inculpada realice actos de gestión aprovechando las circunstancias de estar librados tales cheques al portador
de fondos públicos; en segundo término, es indiferente la procedencia de y ser él el tenedor material de los mismos, los ingresaba en su cuenta co-
esa labor de gestión, pues, a estos efectos la norma no distingue cuando rriente o percibía su importe por ventanilla, apoderándose en definitiva, de
expresa que en el cargo ha de ser «por cualquier concepto», es decir, da los fondos que tales cheques representaban. Se da pues la doble condición
igual que el nombramiento o desginación del gestor se haga de forma re- de tener a su disposición los caudales públicos, pues estaba encargado de
glamentaria o de manera informal, ya que el tipo delictivo incluido en el efectuar materialmente los pagos y detentaba los títulos valores representa-
precepto tiene su verdadera ratio sancionadora, no en la raíz o proceden- tivos de aquellos caudales los cuales estaban de hecho a su disposición,
cia de un determinado nombramiento, sino en el hecho que la persona de- . tanto jurídica como material, y sustraer su importe, lucrándose con el mis-
signada para esa gestión (con nombramiento regular o irregular) después mo en la forma y cuantía que describe con todo pormenor el hecho proba-
incurra en [malversación]». do, consumándose así el delito de malversación previsto en el art. 399 en
relación con el 394 del Código Penal, por el que fue condenado».
A nuestro juicio, esta interpretación extiende en exceso el tipo que
estamos analizando, no conjugándose correctamente con los principios de Con todo, es preciso resaltar que estos títulos por los que una per-
.seguridad, certeza y legalidad que informan nuestra rama jurídica. Exten- sona se encuentra encargada de fondos públicos no confieren al autor la
der el tipo a supuestos en que una persona se halle simplemente de facto cualidad de funcionario público'^ sino que simplemente le hacen partíci-
en la tenencia de caudales públicos supone una inseguridad inaceptable. pe en la guarda o gestión de caudales públicos, es decir, participa en el
ejercicio de funciones públicas. Pero esta sola circunstancia no es su-
ficiente para atribuir la cualidad de funcionario a una persona, según
"Posibles títulos del encargo podrían ser: el mandato, la gestión de negocios, el de-
IxSsilo, la comisión, la administración, etc. Se podrían traer a colación los títulos de la
upropiación indebida que la doctrina se ha detenido en exponer con extensión. Véanse,
cnlrc otros, BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO, Manual de Derecho penal. Parte espe- "En este sentido, entre otros, ORTS GONZÁLEZ, El delito de usurpación típica de
cial, l. 11 (Delitos patrimoniales y económicos), 2." ed., Madrid, 1993, pp. 424-430; FE- funciones públicas, Córdoba, 1987, p. 75 entender que «las hipótesis típicas de referencia
RKI:R SAMA, Apropiación indebida, en «NEJ Seix», t. II, Barcelona, 1950, pp. 758-764; se limitan a establecer «ope legis» una asimilación, en orden al tratamiento punitivo co-
(lON/.Ál.iiZ Rus, en Manual de Derecho penal. Parte especial, WKK, t. 11, Madrid, rrespondiente, de determinadas personas no funcionarios a quienes legalmente son funcio-
1990, pp. 304-309; QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial de Derecho penal, narios püblicos a efectos penales», y continúa la citada autora «la asimilación típica y la
I. II (Infracciones palrimonales de apoderamicnto), Madrid, 1964, pp. 937-974; RODRI- equiparación punitiva no equivalen en ningún caso a una identificación conceptual de dos
(iiiiiz DtiVHSA, Derecho penal español. Parte especial, 18." ed., M ' ij, 1995, pp. 407- categorías dil'crenlcs y, en cierto sentido, antagónicas entre sí: la de los funcionarios pú-
409; RODRÍGUEZ RAMOS, en Manual de Derecho penal. Parte espcc / VVAA, t. II, Ma- blicos y la de los particulares carentes de tal cualificación legal»; POLAINO NAVARRETE,
drid, 1990, pp. 304-305; SAINZ-PARDU CASANOVAS, El delito de . ipiación indebida. en Manual de Derecho penal. Parle especial, VVAA, 1. IV, Madrid, 1994, p. 387; VALEI-
Mu. liona, 1978, pp. 94-127; VIVES ANTÓN, en Derecho penal. I'aue g.\peciat, VVAA, Ji; ÁLVARli/, Kl tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho,
\ Miia. 1993, p. 966. Madrid, I99S. p. 70.

2M 285
 LUIS ROCA AOAmTO BL DELITO DE MALVERSACIÓN Dt CAUDALI-.S I'IIULICOS

luinos visto más arriba al analizar el sujeto activo de la malversación a la que entrañaría el tenerlos «por razón de sus funciones». Con esta
|)ii>|)ia. Es, por eso, por lo que el legislador —conforme repite reiterada- extensión sigue en pie la exigencia de una relación específica entre suje-
nn lite la jurisprudencia—, acude a una ficción (considerar dicho sujeto to activo y objeto material («por razón de sus funciones»). Los caudales
iDiiK) funcionario) para equiparar estas conductas a las cometidas por un no se encuentran a cargo del funcionario simplemente «con ocasión» de
luiicionario que tenga a su cargo por razón de sus funciones caudales sus funciones, sino precisamente por el encargo específico que se le ha
piihllcos. hecho, como cualquier otro particular que hubiese recibido tal encargo.
Por otra parte, un sector doctrinal entiende que este precepto permi- En cuanto a la cuestión al principio apuntada respecto a quién debe
tí- incluir como sujetos activos de la malversación a aquellos funciona- realizar el encargo, cabe entender, efectuando una interpretación sistemá-
iios que, «con ocasión» o «con motivo» de la función que desempeñan, tica del precepto (en concreto, con el n." 3 del art. 435), que, en princi-
ircibiesen caudales públicos, y se los apropiasen, pero cayendo fuera de pio, no puede ser apta cualquier persona para efectuar dicho encargo ".
su competencia específica"*. A nuestro juicio, en el supuesto de que la Si fuese realizado por un particular nos encontraríamos ante un de-
ti-1 uncía fuese sólo «con motivo» o «con ocasión» de la función que de- pósito a título privado, que daría lugar a una apropiación indebida, pero
siinpeña, el funcionario no los tiene «por razón de sus funciones», sino no a una malversación impropia, y lo mismo sucedería si quien realiza el
(|iK' actuaría como un simple particular. Sin embargo, este funcionario, al encargo es un funcionario, pero lo hace únicamente a título privado'^
igual que otro particular cualquiera, puede recibir también de igual modo Podrá serlo sin ningún género de dudas una autoridad pública, e
un encargo de custodia, administración o inversión de caudales públicos, igualmente creemos que pueden serlo los funcionarios, siempre que todas
encargo éste que es lo que hace surgir una relación similar o asimilable estas personas tengan necesariamente a su cargo los caudales públicos, o
por lo menos, vayan a tenerlos. Si bien, no es necesario que haya estado
previamente de modo efectivo en poder de quien realiza el encargo.
"'En este sentido parecen ir las opiniones de MORALES PRATS y MORALES GARCÍA, Este supuesto del n.° 1 del artículo 435 CP parece, por tanto, estar
aunque sea parcialmente, si es que no las hemos malinterpretado. Estos autores entienden
que el arl. 434 se refiere a los funcionarios sin necesidad de una relación específica («por pensado para casos en que por necesidad (por ejemplo, supuestos de in-
ia/.(')n de sus funciones»), sino que basta con que tengan los bienes públicos «con oca- suficiencia de medios por parte de la Administración para custodiar o
sión» de sus funciones (en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, gestionar los caudales públicos, se entregan a particulares para que los
ramplona, 1996, p. 1256, al observar «una apertura típica en relación con los dos prime- gestionen o custodien), o por simple comodidad de los ciudadanos (por
los artículos del Capítulo, al suprimir este precepto la referencia a la relación funcionario-
objclo material»). ejemplo, pagos efectuados a favor de las Administraciones Públicas a
Por otra parte, respecto del art. 435.1 entienden que se refiere a funcionarios y auto- través de entidades bancarias) o de la Administración misma (por ejem-
iidadcs, pero no a particulares, puesto que «la expresión "a los que", [...], debe entender- plo, concesionarios de servicios públicos o sociedades mercantiles cuyo
se... limitada a aquellos que mantienen la condición de autoridad o funcionario público», objeto social consista en la prestación de servicios públicos), unos parti-
porque —continúan los citados autores— «la especificidad comprendida en el núm. 2.° de
i.'sic mismo artículo carecería de sentido» (p. 1258).
culares se convierten en gestores o custodios de caudales públicos.
A pesar del loable intento de dotar a este articulo de una coherencia interna, no esta- En esta línea interpretativa creemos se orientó la concepción que
mos de acuerdo en la interpretación realizada por estos autores. Y ello, porque esta inter- tuvo el CP de 1928 de este precepto. Este Código no se limitó, al igual
prclación nos llevaría a concluir que el legislador se estaría repitiendo en el art. 434 y
435.1, en contra de las exigencias del principio de economía legislativa (argumento, por
que el actual, a describir tan sólo el supuesto de hecho de la norma de
••icrto, al que ellos mismos recurren, lo cual demuestra la ambivalencia de su argumenta- manera abstracta o general, sino que además lo concretó con ejemplos,
ción). No tendría sentido que el legislador hubiese exigido en los artículos anteriores que debido a la casuística imperante a lo largo de todo ese Código, a la que
los caudales o efectos públicos estuviesen a cargo del funcionario «por razón de sus fun- no era ajeno el delito de malversación. Así, el artículo 486 CP 1928 po-
ciones», y luego extender los supuestos típicos a funcionarios que se encontrasen encarga-
dos de caudales públicos «con ocasión de» sus funciones públicas. Le hubiese bastado al nía como ejemplos de «encargados» a los «empleados o agentes de esta-
legislador con haber dicho en cada uno de los preceptos que configuran el Capítulo de la
malversación: «la autoridad o funcionario público que, por cualquier concepto, se halle
encargado de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas...». "Ya nuestro primer Código penal lo entendía así y señalaba en su art 467 que los
Con lo cual, la incoherencia que, por un lado, intentan evitar • .ios autores, resurge, caudales debían haber sido entregados «por comisión del Gobierno o de alguna otra auto-
por oiro. ridad».
Por esto, no estamos de atucrdo en que no se exija en el art. ^ > la relación cspecí- "Es in mismo que sucedía con la relación específica del funcionario con los caudales
fií .1 «por razón de sus fuiuioms.. y que el art. 435.1 se refiera úni. ¡incnic a los funcio- («por ra/i'ii ilc sus funciones»), la cual no puede obedecer a una entrega abusiva, ni arbi-
I < que con moiivu o > M m isión de sus funciones se hallen encargados de bienes pii- traria, ni I liiiiMKo si se hace por simple comodidad o acuerdo a título privado {vid. supra
I . Hl problema exlí. MI i-remos, en el art. 435.2 CP, el apartad" ll, del Cop. IV) También vid. inj'ni el apartado II. 1. b) de este Capítulo.

:ho 287
 LUIS KOCA AaAPIK) EL DELITO DE MALVERSACIÓN DL CAUDALES PtlBLICOS

blecimientos de crédito o sociedades o empresas que, por sus Estatutos o él remitidas para que las pague a sus respectivos perceptores 2', o de los
por contratos con el Estado, la Provincia o el Municipio, tengan a su administradores de loterías", etc.
largo la recaudación de impuestos o arbitrios o pago de deudas o servi- Por otra parte, cabe sefialar que no se trata de unos depositarios
cios de dichas entidades jurídicas». cualesquiera, sino que deben estar «legalmente designados». Esta expre-
Según la interpretación que hemos hecho de este precepto, no limi- sión supone que la designación debe constar en una norma jurídica, que
tado únicamente a supuesto de recaudación de impuestos, cabría englobar es lo que distingue este supuesto respecto del n.° 3 del artículo 435, en
también bajo su cobertura típica a todas aquellas personas encargadas de el que basta la designación por autoridad pública ^^
la custodia o gestión de fondos públicos, con lo cual podrían tener tam- Por último, apenas si es preciso indicar, pues es bien sabido, cuáles
bién aquí cabida los directivos o altos cargos de Empresas Públicas. son las obligaciones que conlleva el depósito ^^t. Constituido éste, el de-
positario tiene las obligaciones de conservar y restituir la cosa recibida ^^
no pudiendo usar de ella, no ya porque así lo exija la naturaleza del pro-
2. Particulares legalmente designados como depositarios de caudales pio contrato de depósito 2«, sino también por el carácter púbHco de los
o efectos públicos (art. 435.2 CP). bienes depositados, que, en cuanto tales, están adscritos a unos fines pú-
blicos determinados, indisponibles para el depositario. Aunque en ocasio-
nes puede incluir alguna facultad de administración o gestión de dichos
Cabe empezar diciendo que este supuesto concreto, tii los términos bienes, no por ello el depósito pierde su finalidad principal de custodia
en que está redactado, no ha sido expresamente recogido por ninguno de de los caudales públicos. En este caso, el sujeto tendría más bien el ca-
los Códigos anteriores al de 1995. Únicamente se aproxima a él la re- rácter de un depositario-administrador, pero, a nuestro juicio, seguiría
dacción del artículo 486 del CP de 1928, acabado de citar. Sin embargo, siendo un servidor de la posesión que tiene la obligación de cuidar de
;i nuestro juicio, el supuesto de hecho concreto establecido en el n.° 2 los bienes públicos que le han sido depositados, de igual manera que lo
lUl artículo 435 CP no dejaba de estar, en rigor, ya incluido en la regu- que acontece con el funcionario o la autoridad pública en la malversa-
I;K i(')n anterior, en concepto de «encargado» de bienes públicos. ción propia, o el «encargado» en la malversación impropia del n." 1 del
De cara al nuevo Código, de análoga manera, el supuesto de refe- artículo 435.
u inia también hubiera podido considerársele subsumible en el n." 1 de Por tanto, la extensión producida en el n." 2 del artículo 435 CP en-
.lu hi) artículo 435, por cuanto que en el concepto amplio de «encarga- cuentra su razón de ser, de nuevo, no sólo en el ataque sufrido por el
ihi lio deja de entrar el «depositario». Dicho más concretamente, dado
i|iu' el n." 1 se refiere a «los que se hallaren encargados por cualquier
^' Véase la STS de 30 noviembre 1992, sobre un habilitado-graduado social que es
iiunepto» de bienes públicos, dentro de tal concepto se podría perfecta- depositario administrador ex lege de las pensiones que le son remitidas a su cuenta en una
iiu lite entender incluidos a «los particulares designados legalmente como entidad financiera, mediante remesa hecha con una clave determinada, de modo que toda
iK positarios» de tal clase de bienes. su conducta desde que recibe la pensión hasta que es pagada al perceptor de la misma,
está perfectamente reglamentada por una determinada legislación; y en consecuencia, aun-
Conforme a ello, el n." 2 del artículo 435 pudiera parecer innecesa- que el habilitado-graduado social no sea funcionario propiamente dicho, lo es a los efec-
rio". Sin embargo, quizás no sea superfluo. Pues, con su introducción tos señalados en el art. 399 [hoy 435].
quedó claro, sin lugar a la menor duda, que las disposiciones de la mal- "Véanse, entre otras, las SSTS de 6 junio 1989 (ya citada antes) y la de 4 diciembre
1992.
versación son extensivas también a supuestos en que la Administración "Nos adherimos, en este sentido, a la opinión de MORALES PRATS/MORALES GARCÍA,
se sirve de particulares, que como depositarios, están habilitados para en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1259.
efectuar pagos o recibirlos, como son los supuestos de la persona contra- "Véase también lo expuesto infra en el apartado II. 1 a) de este mismo Capítulo so-
tada eventualmente como recaudador, o de situaciones de más larga du- bre las obligaciones del depositario judicial.
"Art. 1758 CC: «Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la
ración como los auxiliares de caja de oficinas de recaudación 2°, o el su- obligación de guardarla y de restituirla».
puesto del habilitado-graduado social que es depositario de pensiones a Art. 1766 CC: «El depositario está obligado a guardar la cosa y restituirla, cuando le
sea pedida [...]».
"Ari. 1768 CC: «Cuando el dejiositarío llene permiso para servirse o usar de la cosa
depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o como-
•"Véase la nota 16 de cslc Capítulo. dato.
'"Wiaic la nota 13 de elle Capítulo. El permiso no se presume. Jchlendo probarse su existencia».

288 289
 LUIS ROCA AOAPno I I U) DE MALVHRSACIÓN W CAUDALES PÚBLICOS

patrimonio público, sino también y fundamentalmente por la especial re- 1. Examen dul art. 435.3 CP.
lación existente entre el autor y el objeto materia!, que va más allá de
una simple relación de depositario, para convertirse en participación en a) Embargo.
vi ejercicio de funciones públicas, como son la custodia y la administra-
ción de bienes públicos. El embargo se puede producir no sólo en un proceso civil o en un
proceso penaP^, sino también en vía administrativa^^.
En un proceso penal, y como medida cautelar reaP°, a tenor de lo
II. LA «MALVERSACIÓN» DE PARTICULARES SOBRE BIENES dispuesto en el artículo 600 LECr, los bienes embargados pueden entre-
PRIVADOS. garse en depósito, bajo inventario, «al vecino [del procesado] con casa
abierta que nombre» el alguacil encargado de hacer el embargo. Por lo
El apartado 3° del artículo 435 CP extiende las disposiciones de los tanto, el vecino depositario de los bienes embargados al procesado, pue-
aiis. 432-434 a «los administradores o depositarios de dinero o bienes de ser sujeto activo de malversación ex artículo 435.3 CP.
iiuhargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque Dentro del proceso civil, es preciso distinguir dos clases de embar-
IKiicnezcan a particulares». go: el embargo preventivo y el embargo ejecutivo.
Este supuesto es el que ha ocupado más frecuentemente a los tribu- * El embargo preventivo es el aseguramiento de una posible senten-
iKilrs, y es conocido normalmente con el nombre de «quebrantamiento de cia de condena a entregar una suma en metálico y también para las deu-
ili'ix'isito»^''. das en especie. Se encuentra regulado en los arts. 1397-1418 LEC. Es,
Este quebrantamiento de depósito no es un mero ilícito civil elevado por tanto, una medida cautelar para el aseguramiento de una futura deci-
:i la categoría de delito. No se trata del simple incumplimiento de un de- sión judiciaF'.
posito, sino que los sujetos mencionados en el apartado 3." quebrantan el Del embargo preventivo cabe destacar, por lo que interesa a la mal-
iKposito a través de una conducta de sustracción, distracción o utiliza- versación impropia del artículo 435.3 CP, que, según el párr. 2.° del
i 1(111 indebida de los bienes que tienen depositados por orden de la auto- artículo 1409 LEC, si los bienes embargados fuesen muebles o semo-
iiilail pública, o dan su consentimiento para que un tercero realice tales vientes (o metálico o efectos públicos en caso de que no exista en el
:KI()S.
pueblo el establecimiento destinado a su consignación), se depositarán en
Son múltiples los supuestos que tienen cabida en el artículo 435.3
t I'. Como es bien sabido, el depósito judicial puede revestir en nuestro
istema una doble naturaleza: bien como medida preliminar (art. 499 ^* Véase el embargo a que se refieren los arts. 597-614 LECr, para el caso de no
1 liC) o bien como medida de aseguramiento, ya sea cautelar (el embargo prestarse la fianza exigida con el fin de asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias
preventivo del art. 1409 LEC), ya sea ejecutiva (el embargo acordado en derivadas de la comisión de una infracción penal,
^'^Por lo que al Derecho administrativo se refiere, hay que hacer referencia a lo dis-
un proceso de ejecución, según el art. 1454 LEC). Al análisis de estos puesto en el art. 104 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
supuestos dedicamos las páginas que siguen. Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al establecer que
«la ejecución forzosa por la Administración se efectuará por los siguientes medios: a)
Apremio sobre el patrimonio...». Si las deudas consisten en cantidades líquidas y el deu-
dor se resiste al pago de las mismas, la Administración puede hacerlas efectivas sobre el
propio patrimonio de aquél a través del procedimiento previsto en el Reglamento General
de Recaudación [arts. 91 y ss. del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (sobre el
embargo, véanselos arts. 110 y ss.)], al cual se remite el art. 97 de la Ley 30/1992, antes
citada. Asimismo, el procedimiento de apremio se encuentra regulado también en los arts.
126 y ss. de la Ley General Tributaria (referente al embargo concretamente, el art. 131).
"Utiliza otra terminología, DIAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, en «NEJ "'Véanse al respecto, entre otros, ARANGÜENA FANEGO, Teoría general de las medi-
Seix», t. XV, Barcelona, 1972, p. 824, quien engloba a los encargados y a los deposita- das cautelares reales en el proceso penal español, Barcelona, 1991, passim; y PEDRAZ
rlos bajo el nombre de quebrantamiento de depósito. En este sentido, véase también HER- PENAI.VA, IMS medidas cauliUnvs reales en el proceso penal ordinario español, Madrid,
NXNDIÍZ HERNÁNDEZ, Malversación, en «La Ley», 1996-2, p. 1454. \\ embargo, aunque 1985, passim.
lanío en el n." 1 del art. 435, como más concretamente en el n.° 2 S" i iic-da hablar, en al- "Véame, i- ' i<>di> ^i • •<••• Nosiiri:, Derecho Procesal. Proceso Civil, t. 1, vol.
gunos casos, de «quebrantamiento de depósito», estimamos más adi :ido reservar dicha 2, Madrid, l'> p * lís I>IMIN(IUI;/., Derecho proce.ial civil, VVAA, 2.'
nomenclatura únicamente para el supuesto del n." 3 del art. 435, según hace también la ed.. Madrid. I |i|> \NI)I/, Derecho Procesal Civil, t. III, Madrid, 1991,
jurisprudencia. pp. 346-366.

291
 LUIS ROCA
J
pcrsoiii de responsabilidad". Esta persona, por tanto, será una de las
iomprendidas en el artículo 435.3 CP.
EL DELITO DE MALVERSACIÓN UB CAUDALES PÚBLICOS

monial'\ sea alienable y no haya sido dci larado inembargable-"'; debe

velar también por que se siga la pudación de bienes establecida en el
* El embargo ejecutivo consiste en un conjunto de actividades cuya artículo 1447 LEC; y por que exisian deiciininadas circunstancias fácil-
principal finalidad es afectar determinados bienes del patrimonio del eje- mente perceptibles de que ese bien |)crienecc al ejecutado.
rutado a una concreta ejecución frente a él despachada". En .segundo lugar, y con el fin de mantener en el patrimonio del
La única diferencia que existe entre el embargo preventivo y el eje- deudor todos los bienes afectados por la traba a la responsabilidad de la
i utivo es de índole funcional. Mientras que en éste se embarga como ejecución y sin detrimento en su valor de realización (evitando su enaje-
:icto previo de delimitación de los bienes del deudor que serán objeto su- nación, gravamen, minoración u ocultación), se procede al aseguramiento
liciente de la expropiación, en cambio, en aquél se embarga no para eje- o garantía del embargo, medidas éstas que perdurarán hasta el momento
cutar, sino para asegurar una posible ejecución. en que los bienes sean efectivamente realizados, y que, por lo que a la
El embargo ejecutivo, que, como es sabido se realiza en un juicio o malversación interesa, serán los momentos que determinen el ámbito de
proceso ejecutivo (arts. 1429 y ss. LEC), consta de distintas fases: locali- la misma: desde el aseguramiento para la realización del embargo {dies a
/ación, traba, aseguramiento y realización de los bienes. quo) hasta la entrega de los bienes {dies ad quem). Durante este período
El embargo se inicia con la afección o traba de los bienes. «Entién- puede cometerse el delito de malversación impropia del artículo 435.3
licsc por afección una declaración de voluntad del Juez ejecutor por la CP, pero no antes, ni tampoco después.
(|iic traba uno o varios bienes determinados de entre los que forman el Según la naturaleza de los bienes embargados, la LEC contempla,
palrimonio del deudor, con la finalidad de proyectar sobre ellos los actos básicamente, cuatro medidas para el aseguramiento del embargo'^: el de-
ejecutivos posteriores»'''. Sin embargo, previa a la traba es la localiza- pósito (arts. 1442 y 1447.1.°, 2.°, 3.° y 4.°), la administración judicial
cióii de los bienes. El Derecho positivo no impone al ejecutado deber al- (arts. 1447.5.° y 10.° y 1450), la anotación preventiva en Registros públi-
guna de manifestación de sus bienes. De todas formas, el juez podrá di- cos (arts. 1447.7.° y 1453) y el requerimiento o retención al deudor de
rii'irsc a todo tipo de registros públicos, organismos públicos y entidades lo embargado (arts. 1447.4.°, 8.° y 9.° y 1451).
liiKiiicieras, a fin de que faciliten la relación de bieiies o derechos del A efectos de la malversación interesan tan sólo el depósito judicial
diiidor de que tengan constancia (art. 1455 párr. 3." LEC). En la prácti- y la administración judicial, dado que ni la anotación preventiva ni la re-
ca, la búsqueda de los bienes que puedan ser embargados le corresponde, tención dan lugar a que pueda incluirse alguna persona dentro de la ex-
casi |)or completo, al acreedor, porque si él no lo hace, nadie lo va a ha- presión «administradores o depositarios» utilizada por el artículo 435.3
i ci por él. CP."
i.a afección debe realizarse de forma expresa, autónoma y documen-
lada
1 a ix)testad para afectar válidamente bienes determinados a una con-
i K la ejecución corresponde sólo al juez ejecutor. Aunque en ocasiones
li)s actos materiales de afección los realicen el Secretario y el Agente ju-
dicial, sus actos son eficaces únicamente en la medida en que se entien- "Son inembargables los bienes sin valor económico por sí mismos, como los dere-
den realizados por el ejecutor. chos de la personalidad (derecho a la vida, a la integridad física, al nombre, a la libertad,
Corresponde al Juez la decisión acerca de qué bienes deben ser em- al honor, a la intimidad, a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones, etc.), dere-
chos de carácter político, honorífico, social o administrativo (una condecoración, un título
Ilargados y la cuantía por la que debe hacerse el embargo. El Juez debe académico, un acta de diputado, etc.).
velar por que el bien designado por el ejecutante tenga contenido patri- "'Tampoco son embargables, entre otros, los bienes de uso o dominio público, ni los
bienes patrimoniales del Estado, Comunidades Autónomas o Entidades Locales, ni tampo-
co, por razones de interés social o humanitario, los bienes descritos en los arts. 1449 y ss.
"Caso de un embargo preventivo de otros bienes, no será subsumible en e! art. 435.3 LEC. Véanse también los arts. 44.1 del RD-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre,
CP, porque si se tratase de bienes inmuebles, el embargo se limitará a una anotación pre- |X)r el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, 27.2 de la
veniiva en el Registro de la propiedad; y si se tratase de metálico o efectos públicos, se Ley 8/1980, del E.statuto de los Trabajadores, 18 de la Ley de Patrimonio del Estado
consignarán en el establecimiento destinado al efecto. De todas forma: sio no impide que (Texto articulado por Decreto 1022/1964, de 15 de abril).
»e puedan establecer otro tipo de medidas cautelares que puedan con' • ir al particular en Para mayores detalles, véase, por iodos, la exposición de MORENO CATENA, en Dere-
sujeto activo de la malversación impropia [vid. infra los apartados II. h) y c)l. cho l'rocesul Civil, VVAA. 2.' ed.. Madrid, 1997, pp. 471-476.
"Véase, por todos, FURNXNDK/, Ot-rec/iw Procesal Civil, I. III. M.i>irld, 1991, p. 173. "Véase, a este respecto, es|icciul referencia al embargo judicial que realiza LORCA
"FIÍRNANDEZ, Derecho procesal civil, t. III, Madrid, 1991, p 185. MARTINIJ; Kl jraude en lo iransmisiiín de bienes, Madrid, 1992, pp. 99-101

292 293
 LUIS ROCA AOAnTO EL DELITO DE MALVERSACIÓN Dli (CAUDALES PÚHLK'OS

Depósito judicial de lo embargado: (le los depositarios a las personas jurídicas*', pero a nuestro juicio, y sin
rntrar a examinar dicha posibilidad, hay que excluirla del Derecho penal,
El artículo 1442 párr. 1." LEC dice que los bienes que resulten em- pues, por principio, las sociedades no delinquen, y la responsabilidad pe-
bargados «se depositarán con arreglo a derecho», lo que parece indicar nal únicamente se exigiría, a través del artículo 31 CP, a los depositarios
qni.- el depósito judicial es la forma genérica de garantizar el embargo personas físicas que sean administradores o miembros de un consejo de
Ki. aído sobre cualquier bien. administración, y no a la sociedad en sí misma. En cualquier caso, nunca
Se entiende por depósito judicial la tenencia de bienes afectados a puede serlo el propio solicitante.
mía ejecución por persona distinta del acreedor ejecutante, para guardar-
En cuanto a las obligaciones del depositario, según el artículo 1766
los y retenerlos a disposición del juez hasta que éste ordene su entrega a
("C éste debe guardar y restituir la cosa depositada cuando le sea pedida.
otra persona (el rematante o el propio acreedor) 2**.
A este respecto, es importante que en el momento de la constitución del
Si se trata de dinero o efectos públicos, el depósito se hará en la depósito se haga constar el estado del bien depositado, para que se pue-
C'iRuta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado que tramita el proce- da comprobar si al término del depósito los bienes siguen conservando
dí miento-'". La constitución de depósito de las demás cosas embargadas las mismas cualidades que al principio. Debe determinarse de forma es-
supone la designación de un depositario. l^ecífica y sin lugar a dudas los bienes objeto del embargo y sus cualida-
El nombramiento del depositario corresponde exclusivamente al des''^
luc/,. La designación, en cambio, corresponderá al solicitante del depósi-
ii), según lo dispuesto en el artículo 1454 LEC. No cabe que la designa- El depositario tampoco puede usar la cosa, pues en otro caso, y se-
ción la realice el demandado o la persona contra la que se conceda el gún el artículo 1767 CC, deberá indemnizar los daños y perjuicios. Ade-
más el artículo 1768 CC establece que en caso de que se permita el uso
dciiósito, aunque sí es posible que sea el propio juez quien lo designe, si
se está ante un contrato de préstamo o comodato. El incumplimiento de
lu) lo ha hecho el solicitante.
esta obligación tendrá responsabilidad civil, pero, en principio, no penal.
Depositario, en principio, puede serlo cualquier persona, con tal que
Ahora bien, es posible concebir que en la práctica se dé algún supuesto
le liga capacidad para obligarse. Así, se exige que el depositario sea ma- en el que exista una autorización de uso y que el depósito no pierda su
vor de edad (véase la STS de 31 octubre 1988, respecto a un menor de cualidad de tal, porque siga manteniendo como finalidad principal la
i(l:i(l)"'. Depositario puede serlo un tercero designado por el solicitante o guarda y custodia de los bienes. En este caso sería también posible la
11111 c\ propio juez; pero también lo puede ser el propio demandado o existencia de una responsabilidad penal en el caso de un uso del objeto
pnsoiia contra quien se acuerde la medida, pero en ningún caso el soli- a fines privados del depositario, o lo que es lo mismo, un uso concreto
I iiaiiic. Algún autor ha apuntado la posibilidad de incluir también dentro para el que no exista autorización, a tenor de lo dispuesto en el artículo
434 CP, siempre, claro está, que concurran los requisitos típicos exigidos
"Aii. 1785 CC: «El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el en él (ánimo de lucro y el —poco probable— grave perjuicio para la
cmbnrj'ii o el aseguramiento de bienes litigiosos». causa pública, que en referencia a la malversación impropia cabría enten-
'•'iJ RD 34/1988, de 21 de enero, desarrollado por Orden de 5 de junio de 1992, y der, a nuestro juicio, como la imposibilidad o grave quebranto en el pro-
también ])()r la Instrucción de 30 de noviembre de 1989, de la Subsecretaría de Justicia, ceso de ejecución).
ilesignu al Banco Bilbao Vizcaya como entidad bancaria en la que el órgano jurisdiccional
deberá abrir lal Cuenta.
"'lista STS afirma que «la comisión del delito del art. 399 [hoy art. 435]... presupone
una designación válida de depositario, dado que ésta es un elemento del delito determi- "CACHÓN CÍ*PENAS, El embargo, Barcelona, 1991, pp. 643-644.
nante del carácter de autor del mismo. En la medida en que dicha designación requiere, a 'Véanse sobre este extremo, entre otras muchas, las SSTS de 30 abril 1988 (con co-
su vez, la capacidad general de realizar actos jurídicos o de ser funcionario, la misma no incriiario de MuÑoz CUESTA, en «La Ley», 1988-4, pp. 313-319), en la que sólo con la
será válida cuando esta capacidad no se ha alcanzado todavía. — En el caso del depósito manireslación del embargado ante el representante de la autoridad competente señaló los
judicial, el Código Civil (arts. 1785-1789) no contiene una regulación expresa de la capa- l'u-in's para que fuesen sujetos al cumplimiento de la obligación pecuniaria, sin que el
cidad y en lo que allí no se regula remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tampoco luiicionario ejecutante los tuviese ante sí, y consiguientemente pudiese reflejar en la pape-
i onlicnc una regulación expresa de este aspecto en las diferentes disiiosiciones en las que leta de embargo sus peculiaridades; o la de .'2 octubre 1991, en la que el TS entendió
hace referencia a los depositarios... Sin embargo, teniendo en cuent;; -le silencio del Có- i|ue una caja isciii-uiiica IIMÍ-IH i mía indiviilnalidail e identidad propias, y que la fórmula
digo Civil y que el ikpositario judicial tiene una tarea funcionarial i ••' üca pm delegación abstracta uiiíi/.n! a |a d Jc emlMird ce decía que dicha caja isotérmica junto
judicial Icgalmente aiii"ii/.ada, se le debe considerar un pari(ci|)c di • icrcicm de la fun- con el ' immn I i!.iii • id ii.iin nii ¡i.iia el fin iü (jue estaba destinado el vehí-
ción publica y ello imi'iica que debe realizar actos piiblicos, que raquieren li mayoría de culo, t ! ' I : . iim.II 1,1 cmbaieada, con lo cual únicamente
edad exigida ya en c-l moinenld ¡\c la aceptación del cargo».
!te con lili •••''• nimii \ no el de la caja isotérmica.

2"! 295
 LUIS ROCA Al. MI III EL DELITO UE MALVERSACIÓN lili ( AUDAl.liS PIIULICOS

Por Último, el depositario deberá devolveí > i l>icn, a tenor de lo dis- (o venta) es el medio más generalizado en lu práctica (regulada en los
puesto en el artículo 1758 CC, que, udemás, según el artículo 1770 CC, arts. 1483-1519 LEC). Lo que a nosotros nos interesa es que, una vez
deberá hacerse con sus productos y accesiones. En caso de negarse a la efectuada la subasta, con todas las fases que ella tiene (avalúo, anuncio,
restitución responderá penalmente, no por el hecho simplemente de la consignación, celebración y remate), el Juez ejecutor aprobará el remate
desobediencia, sino porque se acredite su sustracción o su consentimiento y mandará al depositario de los bienes que los entregue, haciéndolo
a la sustracción por un tercero, y el depositario no pueda devolverlo, constar en autos (art. 1509 LEC).
quebrantándose, de esta manera, el depósito. Por lo tanto, la cualidad de depositario concluye con la entrega de
Esta obligación de restituir la cosa depositada conduce a la tercera y los bienes una vez verificado el remate de la subasta. Hasta ese momen-
última fase del embargo ejecutivo: la realización de los bienes embarga- to de la entrega el depositario sigue estando obligado a conservar y cus-
dos. Pero antes de estudiar esta fase, es preciso hacer referencia a otra todiar los bienes, siendo indiferente, por otra parte, que el adjudicatario
forma de asegurar el embargo que puede tener significación en sede de o rematante haya adquirido o no la propiedad ""^
malversación impropia. Nos referimos a la administración judicial de lo 3) La administración forzosa para el pago (art. 1505 LEC) es poco
i'inliargado. frecuente, pues si los frutos fuesen cuantiosos el ejecutante habría optado
Cuando lo embargado sean frutos o rentas (art. 1447.5.° LEC), se desde un principio por el embargo de los mismos. Pero si de todas for-
prevé como medida de garantía la constitución de una administración ju- mas opta por esta medida, con ella se pone término a la administración
dicial. judicial del artículo 1450 LEC como medida de garantía de la que antes
La designación de la persona que ha de ser administrador judicial hemos hablado, dejando de ser el administrador judicial del artículo 1450
rorrcsponde al acreedor (art. 1450 párr. 1.° LEC), pero su nombramiento LEC, desde ese momento, sujeto activo de la malversación.
lo hace el Juez. El administrador es, al igual que el depositario judicial,
un auxiliar del Juez y actúa, como los demás auxiliares del órgano eje-
rulivo, con potestad delegada del juez ejecutor (STS de 30 junio 1921). b) Depósito. '
lil administrador judicial no es representante o mandatario del acreedor
\, puesto que está investido de potestad pública, puede realizar con efi- Según hemos visto, el embargo puede consistir en un depósito. No
i atia jurídica actos de administración sobre el patrimonio del ejecutado. obstante, no todo depósito acordado por la autoridad pública es un em-
bargo. Existen otras posibilidades de depósitos que, en términos genera-
También se constituye una administración judicial, a tenor de lo dis-
les, tienen las mismas características que antes hemos examinado respec-
puesto en el Decreto-Ley de 20 de octubre de 1969, cuando: lo embarga-
to del embargo en lo que concierne al nombramiento de depositario, a

I
ilo sea una empresa o un grupo de empresas, o se trate de acciones o
participaciones que representen la mayoría del capital de una sociedad, o los requisitos que debe reunir tal persona, a sus obligaciones de guarda y
la mayoría del patrimonio común de una sociedad o de los bienes o de- restitución el bien depositado y a los términos a quo (entrega) y ad
uichos adscritos a su explotación (art. 2 del citado Decreto-Ley). quem (devolución) de su cualidad de depositario.
La tercera y última fase del embargo, decíamos, es la realización de Por lo que al nombramiento del depositario respecta, debe de seña-
los bienes embargados, que la LEC denomina también «procedimiento de larse que es competencia exclusiva de la autoridad pública, a tenor de lo
i|>remio» (arts. 1481-1531). Al final de ella cesa ya la posibilidad de co- dipuesto en el propio artículo 435.3 CP. Si fuese realizado por un parti-
meter la malversación impropia. cular nos encontraríamos ante un depósito a título privado, que podría
La LEC prevé tres formas principales de realización: 1) la adjudica- dar lugar a una apropiación indebida, pero no a una malversación impro-
ción forzosa (a favor del ejecutante y en pago de su crédito); 2) la venta pia"". También sería el caso si el depósito lo realizase un funcionario,
en pública subasta; y 3) la administración forzosa (para pago). pero únicamente a título privado.
1) Cuando se realice dinero, créditos realizables en el acto, sueldos
y pensiones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1481 en relación con "Cabe entender que el adjudicatario, en principio, y haciendo un paralelismo con la
ios núms. 1.", 4." y 8." del artículo 1447 LEC, estos bienes se entregarán compraventa, no adquiere la propiedad hasta la entrega de los bienes (traditio), siendo la
directamente al acreedor ejecutante. Si se realizan valores admitidos a aprobación del remate únicamente el título.
"En eslc sentido, entre otros, CUEIXO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. II,
ncgtK'iación en un mercado secundario oficial, se hará S' \cnta a través vol. 2, 14.• cd., Barcelona, 1980, pp. 46.3-464, quien, al respecto, señala que si «no hubie-
de dicho mercado (art. 1482 LEC). ran üido nombrados por la autoridad pública, no pueden ser asimilados a los funcionarios
^) La realización de bienes muebles o inmuebles cu publica subasta públicos pora los efectos de eslc capítulo, sino que .se les considerará como simples parli-

29(. 297
 LUIS ROCA AOAITIn l-.I. DBLITO DE MALVERSACIÓN IJb CAUDAI.BS PUBLICEOS

.Sr!;ún hemos dicho, existen más supuestos de depósitos ordenados 2. Las medidas cautelares típicas, como la anotación preventiva de
|)t)i l;i autoridad pública que el embargo. Dada la duración que, hoy en demanda (art. 42 Ley Hipotecaria), la exhibición y depósito de cosa
lila, puede tener un proceso, es posible que, durante el período de trami- mueble (art. 499 LEC) y la intervención judicial de bienes inmuebles
Uicioii del mismo, el demandado realice multitud de maniobras que obs- (arts. 1419-1420 LEC). De estas medidas únicamente la del artículo 499
taculicen o hagan imposible la realización de una posible futura condena, LEC permite concebir al sujeto como «depositario o administrador» a
ya sea intentando la destrucción, el deterioro o la enajenación de las efectos del artículo 435.3 CP. El depósito de cosa litigiosa del artículo
cosas reclamadas, ya sea utilizando cuantos medios estén a su alcance 499 LEC tiene una finalidad conservativa de la cosa objeto de la recla-
]iaia colocarse voluntariamente en situación de insolvencia''•\ Por este mación judicial.
inoiivo, la autoridad pública (en un proceso que se celebre ante ella) po- 3. Las medidas cautelares innominadas (art. 1428 LEC). Bajo este
dra adoptar una serie de medidas cautelares con el fin de evitar estos precepto tienen cobijo desde el embargo preventivo hasta el depósito, pa-
¡K-i juicios. sando por el secuestro, el requerimiento o intimación, la intervención ju-
Son muchas y muy variadas las medidas cautelares que se pueden dicial, la anotación preventiva en registro público, etc. Las tres primeras
adoptar en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, a los efectos de (embargo, depósito y secuestro) serían las únicas relevantes a efectos
determinar el ámbito de aplicación del artículo 435.3, nos interesan úni- malversatorios.
camente aquéllas que hagan referencia a un depósito o una administra- 4. Sin ser medidas cautelares propiamente dichas, pero establecidas
ción, de tal manera que podamos afirmar que dichas personas han sido con el fin de evitar posibles futuros perjuicios, cabe hacer referencia a
designadas por la autoridad pública «administradores o depositarios» de las constituciones de depósitos judiciales o a las administraciones orde-
determinados bienes. nadas en procedimientos del abintestato, de las testamentarías, de los
En este sentido, podemos distinguir cuatro grandes grupos *'': concursos de acreedores o de la jurisdicción voluntaria mercantil. Véan-
1. El embargo preventivo (arts. 1397-1418 LEC), ya analizado*^. se, en este sentido, los siguientes artículos:
— Arts. 1005-1035 LEC sobre la administración del abintestato.
cularcs y, en tal caso, los fondos no se considerarán públicos, sino particulares; por consi- — Arts. 1096-1100 LEC sobre la administración de la testamentaría.
guiente, en el caso de apropiación de caudales no depositados por la autoridad pública, — Arts. 1173-1192 LEC sobre el depósito y administración de los
sino por meros particulares, no tendrán aplicación los artículos de este capítulo, sino muy bienes del deudor tras la declaración del concurso de acreedores.
especialmente el art. 535 (apropiación indebida), o algún otro de los referentes a los deli-
tos conlra la propiedad»; DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, en «NEJ De estos tres últimos grupos de preceptos cabe destacar la amplitud
,Scix», 1. XV, Barcelona, 1972, p. 824, quien, trayendo a colación la STS de 8 mayo de las funciones del depositario, que no se limitan únicamente a la mera
l').(4. afirma que «si el acto dispositivo fue ejecutado por particular que tenía los efectos custodia y posterior devolución de los bienes depositados, sino que inva-
pul haluMselos confiado a título privado el funcionario encargado de su custodia, no se da
i'.ii- delito»; FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 202, den el campo de la gestión y la administración del patrimonio ajeno,
qiiK-ii hace referencia a una rigurosa STS de 20 mayo 1890, además de la de 8 mayo constituyéndose en verdaderos depositarios-administradores. En estos su-
1''14; PACHECO, El Código Penal concordado y comentado, t. II, 2." ed., Madrid, 1856, p. puestos, es posible que tenga cabida la administración de bienes inmue-
515, quien es bastante expresivo: «en tal caso podrá o no haber responsabilidad criminal; bles, lo cual podría también, a su vez, dar lugar a una responsabilidad
pero no la habrá, no la deberá haber nunca, por este capítulo. Aquí tratamos de culpas
públicas, y esas serían solo culpas privadas». penal según el precepto 434 CP, siempre que se den —repetimos una
Vid. supra nota 18 de este Capítulo. vez más— los requisitos exigidos en dicho artículo (ánimo de lucro y
"De aquí el claro paralelismo que surge entre la malversación impropia y el delito grave perjuicio para la causa pública).
de alzamiento de bienes, que analizaremos más adelante {vid. infra III. 2. e) del Cap.
XII). — Arts. 2119-2127 LEC sobre el depósito de efectos mercantiles''^
•"'Véanse, por todos, las exposiciones sobre las medidas cautelares en el ámbito del 5. Por último, y sin ánimo de exhaustividad, encontramos otros su-
proceso civil de ALMAGRO NOSETE, Derecho Procesal. Proceso Civil, t. I, vol. 2, Madrid,
1996, pp. 311-335; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal civil, VVAA, 2." ed., Madrid, puestos extravagantes' «administradores o depositarios», con la con-
1997, pp. 525-551; FERNÁNDEZ, Derecho Procesal Civil, t. III, Madrid, 1991, pp. 339- siguiente responsabilidad penal a título de malversación impropia, en:
384.
Kcspcclo de las medidas cautelares en el proceso penal, vid. supra nota 30 de este
Capítulo. "Véanie lo» an*. 248. 332, 367. 369. 625, 656, 657, 668, 678, 844 del Código de
•"Véase también el cmb-ii)'o preventivo decretado al amparo del aii 20.2 Ley 49/ Comercio.
1960, de 21 de julio, sobre Pi'piedad Horizontal. '" Uxtravagantcn r«»peclo d« !• LEC, xe entiende.

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 LUIS ROCA AOAPIIO EL DELITO DE MALVERSACIÓN Db CAUDALES PÚBLICOS

— Art. 103.2.", 3." y 4." CC sobre medidas provisionales en asuntos cuestro de bienes inmuebles, las funciones del secuestratario se pueden
iiKiirimoniales"'. aproximar a las de un depositario-administrador, parecidas a las que os-
— Art. 136 Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo tentan los administradores del abintestato, o de la testamentaria, o de los
1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la bienes del deudor declarado en concurso de acreedores. En este supuesto,
Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las por tanto, los bienes inmuebles podrían ser objeto material del delito de
disposiciones vigentes sobre la materia). malversación impropia (art. 435.3 en relación con el 434 CP).
— Arts. 63 c) y 134 Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. Haciendo un resumen de lo expresado hasta ahora, cabría elaborar la
siguiente tabla en la que se recogen, a título meramente ejemplificativo,
c) Secuestro. supuestos subsumibles en el artículo 435.3 CP.

El secuestro se encuentra regulado en los arts. 1785-1789 CC, y en Regulación Posible sujeto activo de malversación impropia
lo que no se halle dispuesto en el CC, rige subsidiariamente la LEC. Art. 600 LECr: «Vecino con casa abierta» declarado deposita-
Dado que el artículo 435.3 que estamos estudiando propone como rio de los bienes embargados al procesado
cosas distintas el depósito y el secuestro, parece obligado preguntarse en Art. 1409 LEC: Depositario de bienes muebles o semovientes
qué pueda consistir la diferencia existente entre ambos. A la luz de la embargados preventivamente.
regulación positiva, intentaremos aquí exponer algunas diferencias entre
ainhos, no siempre fáciles de percibir. Art. 1442 párr. 1." LEC: Depositario en embargo ejecutivo de dinero,
valores admitidos a negociación en un mercado
Como hemos visto, el depósito puede revestir en nuestro sistema secundario oficial de valores, alhajas de oro,
ui);i doble naturaleza: bien como medida preliminar (art. 499 LEC) o plata 0 pedrería y bienes muebles o semovien-
bien como medida de aseguramiento, ya sea cautelar (el embargo preven- tes.
tivo del art. 1409 LEC), ya sea ejecutiva (el embargo acordado en un Art. 1450 Administrador judicial de frutos y rentas en un
proceso de ejecución, según el art. 1454 LEC). El secuestro, en cambio, embargo ejecutivo
es puramente cautelar (art. 1428 LEC). Decreto-Ley de 20 de octubre de Administrador judicial de una empresa o de un
El depósito, como medida cautelar, procede únicamente respecto de 1969: grupo de empresas.
hirncs muebles•'i (arts. 499, 1409 LEC). El secuestro, en cambio, proce- Art. 499 LEC: Depositario de cosa litigiosa.
dí- respecto de bienes muebles e inmuebles (art. 1786 CC).
líl depósito tiene una finalidad conservativa del objeto litigioso (art. Art. 1428 LEC: Depositario o secuestratario.
!')'') y también asegurativa del valor de lo embargado (art. 1409 LEC). Arts. 1005-1035 LEC: Administrador del abintestato.
I.l secuestro, en cambio, sólo tiene una finalidad conservativa de la cosa Arts. 1096-1100 LEC: Administrador de la testamentaría.
objeto de la reclamación judicial.
Arts. 1173-1192 LEC: Depositario-administrador de los bienes del
Por último, el depósito, al no tener siempre una finalidad conserva- deudor tras la declaración del concurso de
tiva, no se basa en la desconfianza del poseedor, y el propio poseedor acreedores.
puede quedar constituido en depositario, según hemos podido comprobar
Arts. 2119-2127 LEC: Depositario de efectos mercantiles.
más arriba. En cambio, el secuestro, al basarse en la desconfianza hacia
el actual poseedor de la cosa, exige su desposesión y la entrega de la Art. 136 LPI: Depósitos en procedimientos de protección de
cosa a un tercero. los derechos de propiedad intelectual.
A pesar de estas diferencias, el contenido del secuestro es igual que Art. 103 CC: Depositario de bienes en procedimientos de nu-
el del depósito: guardar y custodiar el objeto secuestrado y su posterior lidad, separación o divorcio.
restitución. Sin embargo, es preciso destacar que, al ser posible el se- Art. 20 LPH: Depositario de los bienes del deudor titular del
piso 0 local embargados preventivamente.

*'Véase también lo di.spucslo en los arts. 1881-1900 LEC sobre mcdidiis provisiona- Art. 131 LOT: Depositario de bienes embargados en un proce-
les en relación con la mujer casada, concretamente el art. 1891 LEC. dimiento administrativo de apremio
"Véase, entre otra», la ST.S de 22 mayo 1996.

U)() Ull
 LUIS ROCA AaAHIlo EL DELITO DE MALVER.SAClrtN DB CAUDALI'.S l'l'lULICOS

2. Jurisprudencia. Requisitos. III. RELACIÓN DE LA MALVI US ACIÓN IMPROPIA CON LA

MALVERSACIÓN PROPIA. HIKN JURÍDICO PROTEGIDO.
La jurisprudencia" ha señalado reiteradamente como requisitos de la
malversación impropia, los que enumeramos resumidamente a continua- 1. Tipo objetivo.
ción: 1) Que exista un procedimiento judicial o administrativo. 2) Que
en el mismo se haya acordado por la Autoridad competente un embargo, a) Conductas típicas.
secuestro o depósito de bienes de una determinada persona física o jurí-
dica. 3) Que se constituya el depósito de bienes en legal forma, entre- En el artículo 435 se trata de las mismas conductas contempladas en
{.'iinclo su posesión al depositario, el cual adquiere ex lege el ejercicio de los anteriores preceptos del Cap. VII «De la malversación», careciendo
liinciones públicas. 4) Que éste haya aceptado el cometido que se le en- en tal sentido de sustantividad propia. El artículo 435 CP se limita a
toiiiicnda, tras ser debidamente informado de las obligaciones que con- completar las anteriores modalidades delictivas de los artículos 432, 433
irae y de las responsabilidades en que puede incurrir. 5) Que el deposita- y 434 CP, sustituyendo tan sólo los sujetos activos de las mismas. Por
lio realice un acto de disposición de los arts. 394-398 [hoy los arts. 432- ello, no es preciso que digamos aquí nada sobre las conductas mismas, y
434 CP]. nos remitimos, simplemente, a los anteriores Capítulos de este trabajo en
I'ambién cabe señalar que la jurisprudencia exige en la malversación donde se estudiaron en profundidad.
impropia otros requisitos como que el depositario sea mayor de edad
(SIS de 31 octubre 1988, ya citada), que se determine de forma especí- b) Objeto material.
IK;I y sin lugar a dudas los bienes objeto del embargo, junto con sus
i iKilicladcs y el estado en que se encuentran en el momento de efectuar Respecto del objeto material contemplado en la malversación impro-
rl (k-|)ósito (SSTS de 30 abril 1988, 21 octubre 1991). Y a ello habría pia es preciso indicar que abarca no sólo bienes públicos, sino también
que añadir que, en el caso de que se trate de un depósito a título priva- bienes de carácter privado (n.° 3 del art. 435). El que quepa que los bie-
ilo, en la! caso se daría una apropiación indebida, peío no una malversa- nes sean privados puede que sea lo que justifique, según dijimos más
ción impropia. arriba, el cambio de rúbrica experimentado en el Capítulo VII respecto
del anterior Código. Actualmente se dice tan sólo «De la malversación»,
mientras que antes rezaba «De la malversación de caudales públicos». Lo
que sucede —según ha afirmado la jurisprudencia en numerosas ocasio-
nes— es que a los efectos de este delito, los bienes depositados, embar-
gados o secuestrados por autoridad pública, se les reputa como si fuesen
públicos.
Pese a que el CC admite la posibilidad del secuestro sobre bienes
inmuebles, esta posibilidad carecía de importancia debido a que los bie-
nes inmuebles no se hallaban contemplados como objeto material en nin-
'-V, :in.se, entre otras, las SSTS de 28 mayo 1980, 25 enero 1985, 21 marzo 1985, 29 guna de las modalidades de malversación. La situación ha cambiado en
mayo l'iív\ 24 enero 1986, 16 abril 1986, 30 enero 1989, 1 marzo 1989, 26 junio 1989,
'9 sepiirmhre 1989, 8 febrero 1990, 27 febrero 1990, 7 mayo 1990, 17 octubre 1991, 2 el nuevo Código, dado que la modalidad malversadora contemplada en el
marzo l'i')2, 14 abril 1992, 25 septiembre 1992, 15 octubre 1992, 9 febrero 1993, 16 art. 434 se ha ensanchado hasta comprender a los bienes inmuebles, de
marzo l'i'M, 30 abril 1993, 14 febrero 1994, 10 marzo 1994, 21 mayo 1994, 12 julio la forma y en las restricciones que han sido expuestas en su momento^^
1994, !n septiembre 1994, 14 marzo 1995, 26 mayo 1995 (con una amplia exposición y
. ita de otras sentencias), 9 febrero 1996, 18 diciembre 1996, 22 abril 1997, por citar entre
l.is más recientes. 2. Tipo subjetivo.
Véase también la exposición que realizan de esta jurisprudencia, entre otros, LÓPEZ
HARJA DE QUIROGA, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, VVAA, t. III, Madrid, En cuanto al tipo subjetivo en la malversación impropia es preciso
1997, p. 4113; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial señalar que el sujeto activo debe conocer el carácter público de los bie-
• l,-l Código Penal, VVAA, Pamplona, 1996, p. 1259; ORTS BERENGUER, en Comentarios
• il Código Penal de 1995, VVAA, Valencia, 1996, p. 1861; EL MISMO, en Derecho penal, nes (en lo que respecta a los núms. 1." y 2.° del art. 435 CP) o, que los
i'arte especial, VVAA, Valencia, 1996, p.714; ZABALEGUI MUÑOZ, La malver.\ación de
• lindóles públicos, en «Cuadernos de Derecho Judicial», l. IV (Delitos de los funcionarios
pilNicos), Madrid, 1994, p. 191. ' Vid. supi apartado I. 4. a) del Cap IX.

303
U)?
 LUIS ROCA AÜAFI-K» EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÜBLICOS

bienes han sido embargados, secuestrados o depositados por autoridad sempeño de una función jurídico-social similar ai de una función públi-
pública poniéndolos bajo su administración o depó.sito (en los supuestos ca". Quebranta de igual manera el depósito quien sustrae para lucrarse
tlcl art. 435.3), además de tener voluntad de realización de alguna de las del bien del cual es depositario, que quien lo destruye. En ambos su-
(.onductas previstas en los arts. 432 a 434 CP''''. puestos se lesiona el correcto desempeño de la función que tiene enco-
También hay que indicar que en la nueva regulación, puesto que se mendada. Además, recordemos que depositario también puede serlo el
remite in totum a las diversas modalidades de malversación tipificadas en propio dueño del bien, y en tal supuesto parece difícil hablar de ánimo
los artículos anteriores al 435, hay que entender exigido el ánimo de lu- de lucro.
t ro. Según el CP de 1995 no basta con que el sujeto actúe con conoci- No nos parece, por tanto, acertada la inclusión del ánimo de lucro,
miento y voluntad de incumplir las obligaciones que le corresponden pues, además de las críticas apuntadas en otro momento-^^ cabe añadir
como depositario de unos bienes embargados, secuestrados o depositados, las ahora expresadas. Todo lo cual nos lleva a pensar que el ánimo de
sino que se precisa, además, que actúe con tal ánimo, en claro contraste lucro se presenta como un elemento heterogéneo en esta regulación,
con la dirección mantenida hasta ahora por una línea jurisprudencial y como si se tratase de un cuerpo extraño a la naturaleza de la malversa-
un sector de la doctrina". La jurisprudencia, de todas formas, no tendrá ción.
mayores problemas, en principio, a la hora de aplicar este artículo, dado
^•1 amplio concepto de ánimo de lucro por ella defendido, según vimos
iiKÍs arriba. Pero, si interpretamos el ánimo de lucro como nosotros lo 3. Bien jurídico protegido.
luinos hecho, entonces, supuestos como por ejemplo el contemplado por La presencia de artículo 435 CP dentro del Capítulo «De la malver-
l:i S rs de 23 junio 1997, referido a la destrucción de un bien embarga- sación» y su configuración en los términos que han sido expuestos,
do, no podrían incluirse en el campo de aplicación del artículo 435, dado constituyen, a nuestro juicio, pieza clave en la determinación del bien ju-
i|iic no concurre en él el requisito típico del ánimo de lucro'^*. rídico protegido en el delito de malversación.
La exigencia del ánimo de lucro en la malversación impropia supo- Pese a la crítica expuesta por un sector doctrinal en contra de la
ne un desenfoque absoluto de lo que es la naturaleza de esta figura, que equiparación punitiva entre la malversación propia y la impropia •^^, en-
se encuentra en el quebrantamiento del depósito, el cual supone el de-
^'Sobre esta significación de función similar a una función piíblica es interesante, en-
" Sobre los problemas del dolo en cada una de estas conductas nos remitimos a lo tre otras, la STS de 31 octubre 1988, que quedó citada en nota 40 de este Capítulo.
expuesto en los respectivos Capítulos, concretamente el apartado I. del Cap. VI, el aparta- '»V/d. supra los apartados II. 3. y 4. del Cap. VI.
do I. 2. del Cap. VIH y el apartado II. del Cap. IX. ' ' S e muestran críticos con la malversación impropia, entre otros, ETXEBARRÍA Z A -
"Reconocen expresamente la innecesariedad de la concurrencia de ánimo de lucro, RRABEITIA, Malversación de caudales públicos, en «Delitos contra la Administración Pú-
i-nlrc otras, las SSTS de 8 abril 1981, 17 julio 1985, 22 octubre 1986, 23 octubre 1989, 7 blica», Bilbao, 1997, p. 187, puesto que entiende que «con ello parece producirse una
mayo 1990. desnaturalización de la esencia de la malversación, en cuanto que ésta debe suponer un
En este sentido y en referencia expresa a la malversación impropia, véanse, entre ataque al correcto funcionamiento de la Administración Pública en el manejo de los fon-
cilros, Lói'HZ BARJA DE QUIROGA, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, VVAA, t. dos públicos»; FEIJOO SÁNCHEZ, Delitos contra la Administración pública: consideracio-
líl, Madrid, 1997, p. 4114; LORCA MARTÍNEZ, Las estafas del artículo 251 del Código nes generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en «La Ley»,
l'cnal de 1995, Pamplona, 1997, p. 159, al indicar que «el ánimo de lucro propio o ajeno 1997-2, p. 1687, quien indica que «este número tercero del art. 435 rompe la unidad sis-
y el logro de alguna utilidad no son requisitos esenciales de este delito»; ORTS BEREN- temática que ha conseguido este Capítulo VII en relación a la regulación anterior»; EL
iiiil-R, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1993, p. 489; RODRÍGUEZ DEVESA, Dere- MISMO, en Comentarios al Código Penal, y\kk, Madrid, 1997, p. 1158; o M U Ñ O Z CON-
<hi> penal español. Parte especial, 18.» ed., Madrid, 1995, p. 1188; SERRANO GÓMEZ, De- DE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 876, al afirmar que «ninguna duda
iiclio penal. Parte especial, 2.» ed., Madrid, 1997, p. 722. hay en asimilar a la malversación propia a los que se hallaren encargados de fondos o
"'Los hechos probados de la sentencia a quo de la Audiencia Provincial de Logroño rentas pertenecientes a las Administraciones Públicas o de caudales o efectos públicos, por
lie 29 junio 1996 señalan que: 1.°. Se había levantado diligencia de embargo en la que se cuanto, aun siendo particulares los tales encargados, la importancia de dichos bienes es
consignaba al acusado depositario de los bienes embargados, entre los que constaba un notoria y su carácter público es indiscutible», pero continúa el citado autor, «más dudas
vehículo marca Porsche, modelo 944. Se entregó copia de dicho acta a un tercero que le ofrece el caso citado '-ii el páriíifo tercero, ya que en este supuesto los bienes, por la in-
hizo llegar después al acusado, siendo éste, por tanto, consciente de su nombramiento tervención de la Aii' • ! id pul h ,i en la constitución del secuestro, depósito o embargo,
como depositario. 2.". Celebrada la subasta de los bienes embargados, cuando el acusado .se asimilan :i los cm pul i' •••. v n inicio de este autor, «de este modo, se pretende
regresaba luego de asistir a la misma, conduciendo el vehículo Porsche que tenía en con- dar una m i i imiii ' ^ de la Autoridad, al constituir dichos estados
dición de depositario, el acusado paró el vehículo en una explanada y aprovechando que |M).sc!>(>rio!> ' (al ili II. al imponer penas demasiado severas a per-
nadie podía observarle, incendió el vehículo con el fin de perjudicar al adjudicatario del sonas que llKi uisidcrarsc funcionarios públicos»; o también
PoLAINo N MMIiii ' piiuil. Parle especial, t. II, Madrid, 1997, p.

;i).i 305
 LUIS ROCA Ai.APITU EL DULITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÚBLICOS

tendemos que, con todo, parece que pueda encontrarse justificación sufi- den administrativo, como lo demuestra el art. 119 |hoy 24 CP]»*^. Ade-
ciente a tai equiparación. más —continúa el citado autor— «nada impide, por ello, que este mismo
Los supuestos en que el objeto material esté constituido por bienes concepto [se refiere al concepto de funcionario público] sea aún más
de carácter público —como son los referidos en los apartados 1." y 2." descargado, en armonía con las conveniencias de la materia delictiva»*^.
del art. 435— en realidad puede hacer comprensible, sin graves estriden-
cias, el tratamiento parigual, según ya en ocasiones ha señalado la doc- '•^SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, en RGLJ, 1966,
trina**. Pero a nuestro juicio, aún en tales casos, existe algo más, que p. 869. También ha resaltado la amplitud del concepto penal de funcionario, entre otros,
trasciende a la sola significación del hecho de que se trate de bienes pú- MiR PuiG, Nombramientos ilegales, en «NEJ Seix», t. XVI, Barcelona, 1982, p. 346 nota
blicos: el hecho de que una persona —sea funcionario o particular— ha 10, al señalar que «es curioso e indiciarlo de que las necesidades jurídicas materiales tras-
cienden a la mera decisión de un ordenamiento jurídico particular, que en Derecho alemán
recibido el «encargo» de actuar, respecto de ellos, de forma análoga o también se amplía el concepto penal de funcionario más allá de la cualidad administrativa,
equiparable a la que es propia de un funcionario (deberes de custodia, para alcanzar a todo aquel al que se confían funciones públicas en virtud de un acto jurí-
administración, conservación, gestión, etc.). Y es justamente esta última dico-público expreso o tácito».
razón —no la del carácter público de los bienes— lo que explica tam- Vid. supra el apartado II. 1 b) del Cap. II.
bién la equiparación ordenada para los sujetos previstos en el número 3 "SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., p. 869.
Siguen la dirección abierta por este autor, entre otros, ORTS GONZÁLEZ, El delito de
del repetido artículo 435. En base a la exposición efectuada en el exa- usurpación típica de funciones públicas, Córdoba, 1987, pp. 75-76, quien, al analizar la
men antecedente en torno al artículo 435, creemos que se puede decir, equiparación punitiva en el art. 399, afirma que «el reconocimiento de una tal asimiliación
sin exageración, que en todos los supuestos de dicho artículo se trata de en el tratamiento punitivo puede asumir un relevante interés en orden a la delimitación de
actividades equiparables a las propias de una función pública*'. "lege lerenda" del concepto penal de funcionario público, pues determinados sujetos que
de "lege lata" no ostentan la cualidad de funcionarios públicos pudieran merecer de "iure
A este respecto, cabe traer a colación la opinión de SUÁREZ MON- condendo" su consideración como propios funcionarios públicos».
TES, quien justifica la equiparación punitiva entre la malversación propia Posteriormente, y respecto de un artículo similar al 435, pero en sede de cohecho
(nos referimos al art. 388 CP de 1944 —hoy 422—), VALEIJE ÁLVAREZ afirma respecto
y la impropia desde esta perspectiva. Según él, «la función jurídico-so- de este artículo que se refiere a sujetos que están «a medio camino entre la función públi-
cial que desempeña el depositario o administrador de bienes embargados, ca stricto sensu y el mero particular colaborador de la Administración» y que el precepto
secuestrados o depositados, no difiere sustancialmente de Ja función pú- en cuestión «no es el residuo de una categoría histórica..., sino la respuesta de! legislador
blica propia de un funcionario», lo que determina que «la infracción de penal a la necesidad de romper la rígida distinción entre el funcionario y el particular co-
laborador de la función pública para dar cabida a supuestos intermedios en los que el in-
iMi deber jurídico público anejo a ciertas funciones sociales tienda una terés público exige, por un lado, la incorporación de elementos profesionales con sus pro-
i'.pccie de puente entre las dos clases de malversación» (la propia y la pias características, pero, de otro, exige también su sometimiento a un orden general y al
iiii|)ropia), y ello porque «el derecho penal, vinculado siempre a la reali- control penal cuando su actuación sea lesiva de aquel interés». Además, dicha autora se
ilail, no tiene por qué supeditar sus conceptos a los que rigen en el or- muestra partidaria de buscar una fórmula ampliatoria del concepto de funcionario, al modo
en que sucede en Italia (art. 358) o en Alemania (§11 StGB), a través de la elaboración
de un concepto de encargado de servicio público o de una función pública (véase, VALEI-
JE ÁLVAREZ, El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho,
414, quien, desde un punto de vista político-criminal y también en relación con su posi- Madrid, 1995, pp. 70-72; LA MISMA. Reflexiones sobre los conceptos penales de funciona-
ción defendida para todo el Capítulo de la malversación, entiende que «la actual equipa- río público, función pública y «personas que desempeñan una función pública», en CPC,
ración en responsabilidad penal de los particulares mencionados en este precepto a autori- 1997, pp. 494-496; ORTS BERENGUER/VALEIJE ÁLVAREZ, en Comentarios al Código Penal
dades y funcionarios públicos, en los términos previstos, resulta desproporcionada y no de 1995, VVAA, t. 11, Valencia, 1996, pp. 1827-1829). Vid supra la nota 3 del Cap. II.
adecuada a las exigencias jurídicas del principio de igualdad». Una ampliación del ámbito del sujeto activo similar a la que sucede en los arts. 422
"'Así, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. Valencia, 1996, p. 876, al afir- y 435, se produce también en el campo de los delitos de denegación de prestaciones de la
mar que «ninguna duda hay en asimilar a la malversación propia a los que se hallaren en- Secc. I.» del Cap. IV del Tít. XXI del Lib. II del CP. Concretamente en el art. 511.1 se
cargados de fondos o rentas pertenecientes a las Administraciones Públicas o de caudales impone una pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa de 12 a 24 meses e inhabihta-
o efectos públicos, por cuanto, aun siendo particulares los tales encargados, la importancia ción especial para empleo o cargo público por tiempo de 1 a 3 años al particular encar-
de dichos bienes es notoria y su carácter público es indiscutible». gado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga
'•' En este sentido apuntan las palabras de OLESA MUÑIDO, El delito de malversación derecho por algún motivo di.scriminatorio. La doctrina entiende que la ley se refiere aquí
por sustracción de caudales o efectos públicos en el vigente Código penal español, cit., p. a aquella persona iim- pininipe en funciones públicas, pero sin la concurrencia de algún
671, quien entiende que «este delito, por su carácter de delito propio, sólo puede ejecu- título de los piovi'.iir , M i! ail. 24.2 CP (disposición inmediata de la ley, elección o nom-
torio —sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga— quien sea funcionario público —o l>ramicnlo Uc ;iii i i "iii|ietcntc), especialmente aquellas personas que colaboran con la
quien cslé funcional o Icgalmcnlc equiparado a él— y que además tenga a su cargo o a Adniítii'ii 1'1"! i i ii.ivés de instituciones como la concesión, la contratación o la
\u disposición caudales o efectos públicos; pero sólo cuando así sea por razón de sus auloii M spcclo, entre otros, BERNAI. DEL CASTILLO, La discriminación
funciones». en </ l:i, l')<)8, pp. 105 y ss.

V)(, 307
 LUIS ROCA AGAnrO

Por ello, la malversación impropia no es, a nuestro juicio, un mero

delito patrimonial cualificado por la condición pública del objeto mate-
rial, sino que la razón de la distinta gravedad punitiva entre la apropia-
ción indebida y la malversación impropia estriba en el ejercicio de deter-
minadas funciones públicas por el sujeto activo. Lo protegido en el
delito de malversación impropia trasciende de lo meramente patrimonial
para ubicarse en la función pública desempeñada por el particular*''. De
esta suerte, malversación propia y malversación «impropia» figuran legí-
•f- ! . í .
timamente bajo un mismo y único Capítulo.

TERCERA PARTE
OTRAS CUESTIONES RELEVANTES EN EL
DELITO DE MALVERSACIÓN

''•"Explican en este sentido la malversación impropia, entre otros, DÍAZ PALOS, Mal-
vrrxación de caudales públicos, en «NEJ Seix», t. XV, Barcelona, 1972, p. 824; FEIIOO
SANCIIIZ, Delitos contra la Administración pública: consideraciones generales, nuevas fi-
nuras delictivas y modificación de otras conocidas, cit., p. 1687, al entender que se refie-
re «a situaciones en que una persona ocupa una posición de garante similar a la de un
luncionario que tiene a su cargo caudales o efectos por razón de sus funciones»; MORA-
l.l-s I'RATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código Penal,
VVAA, Pamplona, 1996, p. 1258, al señalar que en la malversación impropia «cohabitan
los elementos que justifican la existencia de los delitos de malversación, cuales son la re-
lación específica que une a sujeto activo y objeto material (aunque diversa, imprescindible
en la configuración del tipo) y el específico interés o expectativa que sobre su destino
manlicnc la Administración pública»; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de cau-
dales públicos, cit., p. 869.
En otro sentido, acentuando el carácter patrimonial. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de
Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 1991, p. 451, quien encuentra el aspec-
to básico del injusto en el carácter defraudatorio patrimonial y no en la función adminis-
trativa; o también LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en Código Penal. Doctrina y jurispruden-
cia. 1. III, Madrid, 1997, p. 392, quien concibe este delito como la protección de las
expectativas de terceros a realizar (en su caso y en su momento) el derecho que reclaman.
Por último, acabamos de ver, cómo MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial.
Valencia, 1996, p. 876, entiende que lo que se pretende con este delito es «dar una ma-
yor protección a las decisiones de la Autoridad», al constituir los embargos, secuestros o
depósitos. En este sentido también se pronuncia DE LA MATA BARRANCO, IA)S delitos de
malversación, en «Revista aragonesa de Administración Pública», n.° II, diciembre 1997,
p 449,

308
 Capítulo XI
ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD

I. BREVE REFERENCIA A POSIBLES CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN.

En cuanto a las causas de justificación de posible concurrencia en el

delito de malversación, cabe indicar que no plantean problemas dignos
de especial mención.
Como es sabido, y hemos visto, el funcionario que consiente a un
tercero la sustracción de los caudales piiblicos comete delito, lo cual ob-
viamente implica que no tiene capacidad para disponer, mediante consen-
timiento, de los caudales. Igualmente hemos defendido en las diversas
modalidades de malversación la viabilidad de una responsabilidad del
funcionario en concepto de comisión por omisión, lo cual significa la
ineficacia del eventual consentimiento del funcionario. De ello se sigue
la total ineficacia del consentimiento ^
De las restantes causas de justificación ^ será el estado de necesidad
(art. 20.5 CP) la que eventualmente pueda entrar más en aplicación. En

' Sobre el consentimiento presunto a la utilización de dinero público, véase TIEDE-

MANN en comentario a una sentencia del Oberlandesgericht Koln (Tribunal Superior de
Colonia) (Die mutmafiliche Einwilligung, insbesondere bei Unterschalgung amtUcher Gel-
der —OLG Koln, NJW 1968, 2348, en JuS, 1970, pp. 108-113).
Más ampliamente sobre el consentimiento, AMELUNG, Die Zulassigkeit der Einwilli-
gung bei der Aiulsdcliklcn, en «Festschrift für Dünnebier», 1982, pp. 487-518, quien ad-
mite la posibilii ipiciiación de la eficacia del consentimiento en determinados deli-
tos de runcioiiii \[M\\\c no examina su aplicabilidad en la Amtsunterschlagung, por
enconlrar.se yti i
• Ali'iln mil lili. Mil-, ha concebido los supuestos de compensación (lo que
scrÍM 1 lüc I ' III ,.1 lie justificación, concretamente el ejercicio de un de-
rcch( Hi • n\i.li 1,1. iDfii .lili problemi del dolo nel delitto di peculato, en
RP, p. (I iciitr luilo 19 en donde cita autores contrarios a esta opinión.
cnirc > l.*\

^1 I
 LUIS ROCA AOAPITO liL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES Pl)BUCOS

cualquier caso, todas ellas deberán ser interpretadas con criterio restricti- lo mismo cabe decir de la impropia. Difícilmente se va a dar en ella,
vo, conforme ha señalado la doctrina\ porque es requisito típico de la misma, según hemos visto más arriba, la
constitución de un depósito, en la cual se ha de informar al depositario
de sus obligaciones, lo que excluye la ignorancia de la prohibición gene-
II. CULPABILIDAD. ral de disposición de los bienes embargados.
De otra parte, cuando el autor cree que se dan los presupuestos ob-
Especial referencia merece en el marco de la culpabilidad, el error jetivos de una causa de justificación, sin que objetivamente se den, pue-
lie prohibición. Como es sabido, incurre en él quien, con conocimiento de también producirse un error de prohibición por considerar el sujeto
lie los elementos objetivos integrantes de la conducta típica, no tiene que actúa al amparo de tal causa de justificación. En este caso, el autor
n)nciencia de la significación antijurídica de la misma, de suerte que no desconoce la iUcitud objetiva de su acto, independientemente de que su
loma conciencia del sentido disvalioso de su acto. error sea vencible o invencible. Según más arriba hemos visto, esta clase
Utilizando la terminología tradicional al uso, el error de prohibición de error será muy poco frecuente, dado que las causas de justificación
I Hiede ser directo o indirecto. El primero puede obedecer, principalmente, tienen un campo muy reducido en el delito de malversación'*.
.1 que el autor ignore la norma prohibitiva, o que conociéndola la estime El error de prohibición —sea directo o indirecto— puede ser venci-
.in vigencia, o que la haya interpretado equivocadamente y por esa razón ble o invencible. El invencible excluye siempre la responsabilidad penal,
la considere inaplicable. El error de prohibición directo difícilmente ha- conforme al artículo 14.3. Por el contrario, el error vencible no excluye
ll rá de darse en el dehto de malversación. Y ello debido a que, si se tra- la culpabilidad, sino que sólo la disminuye, debiendo de aplicarse la
ía de la malversación propia, el funcionario conoce —en su cualidad de pena inferior en uno o dos grados a la correspondiente al delito doloso,
la!— las obligaciones de custodia, administración y gestión que le con- conforme dispone el artículo 14.3 CP^.
riernen, por lo que parece excluido que el funcionario desconozca la
prohibición general de disponer libremente de los caudales públicos. Y
"Prevalentemente será el estado de necesidad. Como ejemplo pudiera citarse el caso
de quien vende un bien embargado porque le supone una considerable carga económica a
'En este sentido véanse, entre otros, BLECUA FRAGA, La aplicación'pública de cau- la que no puede hacer frente, y, después de haber intentado todo lo posible por solventar
dales a diferente destino como delito de malversación. (Estudio del artículo 397 del Códi- sus dificultades económicas, no tiene otra forma de afrontarlas que enajenando el bien
gii l'entil). en ADPCP, 1985, pp. 756-757, quien admite el estado de necesidad en supues- embargado.
lo de accidente, calamidad pública o de desgracia que hayan obligado al funcionario a 5 Sobre el error de prohibición en referencia al delito de malversación, véanse, entre
quchrunlar las asignaciones específicas de recursos públicos, puestos a su cargo por razón otros, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Inducción o autoría mediata en malversación impropia,
de sus funciones; FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. en «La Ley», 1986-4, pp. 525-527; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Dolo y error en un delito de
199, quien destaca la posibilidad de que quede excluida la responsabilidad en virtud de la malversación impropia. (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2.', de 22
obediencia jerárquica y el estado de necesidad; OLESA MUÑIDO, El delito de malversación de septiembre de 1989), en «La Ley», 1990-2, pp. 1076-1078.
por sustracción de caudales o efectos piiblicos en el vigente Código penal español, en En cuanto a la jurisprudencia, pueden consultarse, entre otras, las SSTS de 4 junio
«Estudios jurídicos en honor del profesor Pérez Vitoria», t. 1, Barcelona, 1983, pp. 657- 1986 (con comentario de Díaz y García Conlledo en «La Ley», 1986-4, pp. 522-530), 29
659. quien también admite posibles causas de justificación, aunque restrictivamente; QUE- febrero 1988 (voto particular), 22 septiembre 1989 (con comentario de Rodríguez Monta-
RAl.T JiMÍNl-z, Derecho penal español. Parte especial, 3." ed., Barcelona, 1996, p. 670, ñés, en «La Ley», 1990-2, pp. 1074-1078), 13 octubre 1989 (que rechaza su apreciación),
quien alude también, a este respecto, a los fondos reservados. Los fondos reservados, en 24 febrero 1992 (no estima error de prohibición en depositario de bienes embargados), 28
ningún caso, deben considerarse de libre disposición, a pesar de su carácter secreto, y por febrero 1992 (si lo estima), 24 marzo 1992, 26 enero 1993 (un funcionario encargado de
tanto, el funcionario que sustrae, distrae o aplica a fines privados fondos reservados pues- confeccionar las nóminas se atribuye un coeficiente y unos trienios que no le correspon-
tos a su cargo por razón de sus funciones, comete malversación, sin que en su conducta dían; el TS no apreció error de prohibición ni vencible ni invencible), 22 abril 1994 (no
le ampare como justificante ningún secreto. Respecto al problema de los fondos reserva- estima error de prohibición en un Alcalde e Interventor que cargan al Ayuntamiento el
dos, véanse las referencias jurisprudenciales de FEIJOO SÁNCHEZ, en Comentarios al Códi- pago de unas facturas médicas particulares), 27 mayo 1994 (se estima error de prohibición
go Penal, VVAA, Madrid, 1997, p. 1150; MORALES GARCÍA, Fondos reservados, revela-
vencible en depositario de bienes embargados que no ha sido suficientemente instruido de
ción de secretos y denegación de auxilio. (A propósito de los últimos pronunciamientos
sus deberes), 11 junio 1994 (no se estima en depositario de bienes embargados), 12 julio
del Tribunal Si4premo), en «Act. Pen.», 1996-1, pp. 259-295, quien además anuncia un
próximo trabajo sobre la malversación, en el que trata el tema de los fondos reservados 1994 (se estima error de prohibición vencible ya que faltaba la advertencia de las respon-
como objeto material del mismo. sabilidades pcn;i!i-. ni deposii.uio de bienes embargados), 24 septiembre 1994 (inaplicable
al tener conocii i' del cnil - y de las obligaciones como depositario), 27 septiembre
En cuanto a la jurisprudencia, pueden consultarse, entre otras, las SSTS de 21 octu- 1994 (no lo :i|M '-n un:i d ii:iii:i administrativa encargada de confeccionar las nómi-
bre 1957, 20 marzo 1969, 17 abril 1972, 23 febrero 1988, 23 noviembre 1991. relativas a na»), 15 Icl'i' '• ' • I"
causas de justificación en el delMo de malversación. Tnmbh n i. u,i. . ícelo In SAP Madrid de 6 julio 1992 sobre el caso

3n
 LUIS ROCA AQAnTl)

Conviene, no obstante, hacer una preci.sirtn importante respecto del

error ocasionado por la suposición errónea de que se da una causa de
¡usiificación, pues, como es sabido, es una de las cuestiones más polémi-
eas en la dogmática. También dentro de la doctrina española falta unani-
midad de criterio acerca de la conceptuación y efectos que deban atri-
luiirse a esa clase de error. A juicio de unos, es un mero error de
prohibición, que debe ser tratado a tenor del párrafo 3.° del artículo 14 Capítulo XII
( I'. A juicio de otros, y desde diversas construcciones, debe tener los
mismos efectos que el error de tipo (art. 14.1 y 2 CP). Sería imprudente FORMAS DE APARICIÓN
i|uc nosotros pretendiésemos adentramos aquí en la búsqueda de una so-
lución personal en esta trillada y problemática cuestión central de la teo-
iia del delito: teoría del dolo/teoría de la culpabilidad con sus variantes,
o teoría de la doble posición del dolo (en el tipo de injusto y en la cul-
pabilidad). .
El presente Capítulo aborda las distintas formas de aparición del de-
lito de malversación. Se ha dividido en tres apartados, en cada uno de
los cuales se analizan los problemas fundamentales al respecto, como
son, el iter criminis, la autoría y participación, y los problemas concúr-
sales. Las fases de ejecución del delito no plantean grandes problemas,
por lo que serán analizadas brevemente, haciendo tan sólo alguna indi-
cación de modo conciso. Más detenimiento, en cambio, merecerán las
otras dos cuestiones. La primera (autoría y participación) por plantear
cuestiones discutidas ya desde antiguo, como es la referente a cuál sea
el título por el cual debe responder el extraneus partícipe en delitos
especiales. Y la segunda (concursos) para distinguir la malversación de
otros delitos y ver en qué medida puede cometerse junto con otras in-
fracciones.

I. ITER CRIMINIS.

Como es sabido, hasta que la conducta del funcionario llega a reali-

zarse plenamente, esto es, a consumarse, pasa por distintos momentos o
fases que configuran el iter criminis (preparación ^conspiración, propo-
sición y provocación para delinquir—, tentativa y consumación).
Frente a la anterior' regulación, actualmente los actos preparatorios
de malversación no son punibles a tenor de lo dispuesto en los arts. 17.3
y 18.2, dado que en el Capítulo «De la malversación» no se contiene
ninguna disposición expresa que tipifique la conspiración, la proposición

'Víase, por todos, respecto de l;i anterior regulación, OLESA MUÑIDO, El delito de
malversación por xuslracctán de canJiiIcs o efectos públicos en el vigente Código Penal
de la recientemente fallecida Pilar Miró (ex-directora de RTVE) (con comentario de Maza español, en «Eitudloi jurídicoi en lionor del profesor Pérez Vitoria», t. I, Barcelona,
Martín, en RGD. 1993, pp 121-146). 1983, p 674.

3L
 LUIS ROCA AOAIMTO t-L DELITO DE MALVERSACIÓN l>B CAUDALES PÚBLICOS

y la provocación para cometer este delili). Por oíra parte, si en la nueva en el resultado pretendido por el funcionario (apropiación o uso, según
regulación de la malversación ha habido una importante patrimonializa- los casos) ^
ción de su naturaleza, no se entiende que los actos preparatorios sean
punibles en la estafa y la apropiación indebida —según lo dispuesto en
el art. 269 CP—, y no lo sean en la malversación. A fortiori deberían II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
castigarse también en la malversación.
En cuanto a la consumación, ésta no precisa la terminación o agota- A continuación pasamos a examinar el tema de la autoría y la parti-
miento material del injusto. En los delitos de resultado cortado, de los cipación en el delito de malversación. Pero antes de entrar a desarrollar
males, como hemos visto, la malversación forma parte, la consumación dicha cuestión, haremos alguna observación sobre la naturaleza de la
i! produce ya con la realización formal de los elementos del tipo. Así, malversación, en cuanto a si es un delito especial o no, y si lo es, si es
par ejemplo, la malversación del artículo 432 CP se consuma cuando el propio o impropio. Respecto de la autoría se empezará examinando la
luncionario se apropia con ánimo de lucro de los caudales o efectos pú- autoría directa, pasando luego a la autoría mediata, en donde se analiza
I'lieos puestos a su cargo por razón de sus funciones, con independencia con algún detenimiento (aunque no de forma extensa, porque el tema po-
lie que a continuación logre o no lucrarse efectivamente con dicha apro- dría ser objeto, por sí solo, de un estudio monográfico) la cuestión del
piación ^ instrumento doloso no cualificado, y por último, haremos una breve refe-
rencia a la coautoría. Para concluir este capítulo, analizamos la participa-
La consumación del delito de malversación se produce cuando el
ción de otras personas (cualificadas o no cualificadas, intranei o extra-
luncionario (o la persona a él equiparado en la malversación impropia)
nei) en la malversación.
incumple las obligaciones que dimanan de la tenencia a su cargo por ra-
/lin de sus funciones de los caudales públicos (o bienes a ellos equipara-
dos de forma paralela en la malversación impropia), bien apropiándose 1. Naturaleza del delito de malversación.
(lo los mismos o consintiendo que otro los sustraiga (art. 432 CP), bien
iK'stinándolos a usos ajenos a la función pública (art. 433 CP) o bien Conforme es sabido, el delito especial es aquel cuya acción típica
ilandoles una aplicación privada (art. 434 CP). exige un sujeto activo dotado de una especial cualidad. Los delitos espe-
ciales se dividen en propios e impropios. En los delitos especiales pro-
Sin embargo, respecto a la cuestión que ahora nos ocupa, es preciso pios la particular cualificación del sujeto activo es constitutiva para el
i lasificar estas conductas en dos grupos distintos. En las figuras malver- carácter delictivo de la acción. En cambio, en los delitos especiales im-
..alnias de uso o utilización de caudales públicos, el delito no queda propios, dicha condición del sujeto no es constitutiva para el tipo de in-
i un limado hasta que se utilizan los mismos, con el consiguiente lucro justo, sino meramente agravatoria, o en su caso, atenuante^.
Milu unte. Por el contrario, las dos modalidades de apropiación (tanto la
.Kii\.i como la omisiva) se consuman en el momento en que se realice
iilm- ellos un acto de disposición, sin que sea necesario un efectivo y
ii ;il aprovechamiento de los caudales3.
Con lo cual, la tentativa es perfectamente posible, tanto en las mo-
i "En este sentido, véanse, entre otros, OLES A MUÑIDO, El delito de malversación por
sustracción de caudales o efectos públicos en el vigente Código penal español, cit., pp.
653 y 674; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español. Parte especial, 18." ed., Madrid,
1995, p. 1184; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, en «Cuadernos
il.iliilades apropiativas, como en las de uso. Se dará la tentativa cuando de Derecho Judicial», t. IV (Delitos de los funcionarios públicos), Madrid, 1994, p. 175.
i I medio empleado para conseguir el apoderamiento o el uso de los cau- En cuanto al Derecho comparado es de destacar que, a diferencia de lo que sucede
en nuestro ordenamiento jurídico, en Francia, la tentativa de malversación se castiga con
dales requiera una cierta complejidad cuyo desenlace final no se plasme igual pena que la consumación («La tentativa del delito previsto en el párrafo anterior es
ca.stigada con las mismas penas», dicen los arts. 432.15 párr. 2." y 433.4 párr. 2.» del CP
francés). En Derecho español, en cambio, como es bien sabido, tendrá una pena atenuada
^Las SSTS de 22 octubre 1986, 7 mayo 1990, indican a este respecto que la consu- en uno o dos grados a la correspondiente al delito consumado (art. 62 CP).
mación del lipo delictivo del art. 399 en relación con el art. 394, se produce tan pronto 'Califican la malversación de delito especial, aunque sin precisar si propio o impro-
como ocurre la disposición del objeto embargado, aunque no conste lesión patrimonial ni pio, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, en «NEJ Seix», t. XV, Barcelona,
lucro económico. 1972, p. 818; ETXIÍDARKIA ZARRABErriA, Malversación de caudales públicos, en «Delitos
Véanse también a este respecto, entre otras, las SSTS de 25 enero 1980, 24 marzo contra la Administración Piiblica», Bilbao, 1997, p. 186; MUÑOZ CONDE, Derecho penal.
1992. Parte especial, II.' cd.. Valencia, 1996, p. 876; MUÑOZ CUESTA, Comentario a la Senten-
cia del Trihunal Supremo ilf M) de abril de ¡988, en «La Ley», 1988-4, p. 315 (en refe-
'RoDRiouEZ DEvn.SA, El huftP propio. Madrid, 1946, pp. 200 y ss.

"(17
316
 LUIS KOCA A Q A m O EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES Pl'llil.lCOS

l a malversación se suele incluir dentro de los delitos especiales im- pecto de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión.
piopios', basándose en el criterio de que lu distinción entre los delitos Pero es que ahora, además, lo extiende expresamente a los delitos de los
r\|K\i;ilcs impropios y los propios depende de que se encuentren o no funcionarios, «en los que la caracterización de la función piiblica, como
(iispcciivamente) conectados con una figura comiín. En este sentido, la cualidad de la autoría, aparece unida con la cualidad especial de la ac-
I na I versación estaría conectada con algunos delitos patrimoniales comu- ción, con su relación respecto al oficio piíblico ejercido» '2.
lus, como el hurto, y más particularmente con la apropiación indebida, A este respecto también cabe destacar la opinión de JAKOBS, quien
II instituyendo aquélla una forma agravada de estos delitos por la circuns- propone definir el delito especial propio como aquel en el que autor sólo
laiuia de que el sujeto activo fuese un funcionario piiblico y de que el puede ser una persona que se encuentre en una relación (status) con el
iil)|cto material fuesen caudales públicos. Califican la malversación de bien jurídico '^
ilrliic) especial impropio, entre otros, D Í A Z Y GARCÍA CONLLEDO^, M I R
También dentro de la doctrina española siguen este criterio, al que
l ' n ( i \ MORALES PRATS/MORALES G A R C Í A ' , POLAINO N A V A R R E T E ' " .
nosotros nos adherimos. C O B O DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, quienes en-
Ahora bien, a nuestro juicio, esta clasificación (especial propio-espe- tienden que el criterio formal de distinción consistente en ver si existe
C\A\ impropio) debe ser contemplada más bien desde una perspectiva ma- una figura comtin paralela, «sin duda se nos muestra como insuficiente».
lí rial y no meramente formal como es la acabada de citar. La distinción Según estos autores puede suceder que exista una figura común correlati-
ilii)c venir deparada por el injusto típico. En este sentido cabe citar a va al delito especial, pero, a pesar de ello, se tenga que afirmar la cuali-
Arniin KAUFMANN quien entiende que «en el ámbito nuclear del Derecho dad de propio en el mismo. Y ello, porque, a su juicio, «la diferencia
penal no parece haber delitos con puros elementos de la autoría, sino entre una y otra clase de delitos especiales radica en el injusto, de modo
sólo "interpretables", en el sentido de que el sujeto y la materia de la que delitos especiales en sentido estricto serán únicamente aquellos en
norma, autor y acción u omisión típicas, resultan caracterizados al mismo los que las particularidades del sujeto activo pertenezcan al tipo de in-
lirnipo mediante una relación especial entre el sujeto y su acción o me- justo de la infracción correspondiente, mientras que cabrá hablar de de-
ilianic el no ejercicio o ejercicio defectuoso de una función por parte de litos especiales en sentido amplio o impropio cuando dicha condición
sn liiular»". Este criterio ya lo había seguido el autor de referencia res- del sujeto fundamente una punición distinta dentro del mismo tipo de in-
justo, pero sin afectar a su esencia» "*.
ii-ni la ii la malversación impropia); QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte es- Estos autores, precisamente, ponen como ejemplo de delito especial
lir.nil. V" cd., Barcelona, 1996, p. 666; SERRANO GÓMEZ, Derecho penal. Parte especial, en sentido estricto la malversación. Para ello se basan en lo expuesto ya
2 • .-.l., Madrid, 1997, p. 717. con anterioridad por SUÁREZ M O N T E S , quien también concebía la malver-
' lii Alemania, por ejemplo, la malversación se calificó mayoritari amenté como un
di'liiii rs|)i'cial impropio (véase, por todos, WELZEL, Derecho penal alemán. Parte general, sación como un delito especial propio. En su momento expusimos las ra-
(II.ul ik- la 11." ed. alemana por Bustos Ramírez y Yáñez Pérez), Santiago de Chile, zones que para este autor impiden configurar la malversación como un
I''/I). |) 1)4). Sin embargo, hay que tener en cuenta la configuración que tenía en el
.SKIU. piu-s en aquel país era concebida como una apropiación indebida agravada por la
i'iuuliimii pública del sujeto activo {Unterschlagung im Amt o Amtsunterschlagung). '^Ibidem, p. 12. Además, en nota 24 asume una serie de críticas que se le habían
' Ü(AZ Y GARCIA CONLLEDO, Inducción o autoría mediata en malversación impropia, efectuado y abandona la interpretación de la «propiedad de funcionario» como «puro» ele-
II «La Ley», 1986-4, p. 523. mento de la autoría no interpretable que sólo sirve para la caracterización del sujeto de la
"Mn< PuiG, Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996, p. 207, al poner como norma.
' jcmplo de delito especial impropio la malversación, pues el que realice la sustracción sin "JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
ser autoridad o funcionario competente, segiín él, cometerá el delito (común) de hurto (trad. J. Cuello Contreras y J.L. Serrano González de Murillo), Madrid, 1995, p. 214.
lart. 234). "•COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, 4." ed.. Valencia,
"MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en Comentarios a la Parte Especial del Código 1996, p. 327.
l'enal. Pamplona, 1996, p. 1257, califican al art. 434 CP de delito especial propio por la En este sentido también apuntan las palabras de QUINTERO OLIVARES, LOS delitos es-
incxi.stcncia de un delito común al que reconducir la ausencia de alguno de los requisitos peciales y la teoría de la participación, cit., p. 69, quien indica respecto del delito de
idyaccntcs al verbo, lo que significa contrario sensu que los otros artículos son delitos malversación que el «tipo de partícipe» «se compondrá en función del tipo que describa
i-spcciaics impropios, pues en caso de faltar la condición de funcionario público llevan las el delito, sin que pueda darse una variación en base a que éste sea especial propio o im-
conductas a otros delitos. propio: la pena se debe en todo caso medir con arreglo a la señalada en el tipo del autor
'"POLAINO NAVARRIÍTE, Curso de Derecho penal. Parte especial, t. II, Madiiil, 1997, principal |...|; si la valoración del legislador... se ha plasmado en un delito especial que se
l>. 405. corresponde en cicrlos aspecto» con uno común, ello no puede impedir que el «delito de
" K A U F M A N N , Fundamento del deber jurídico y delimitacidn de la lípicidad. (nail de participación» nutra el conienido de su injusto de aquella misma norma incriminadora del
Cuello Conircra.s), en ADPCP, 1984. p. 12. delito principal.

. IS íj')
 EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES IHJBLICOS
LUIS R(>( A AOAnrO

mero delito patrimonial cualificado por el carácter publico del sujeto ac- también conciben la malversación como delito especial propio OLESA
MUÑIDO 2' y OLIVEROS ROSELLÓ".
tivo y de los bienes'\ y a las cuales nosotros nos adherimos. Además,
hay que añadir la configuración por él defendida del contenido material Por último, respecto a la naturaleza del delito de malversación, resta
del injusto en el delito de malversación, constituido no sólo por la lesión por analizar si es un delito de propia mano. Como es sabido, delito de
del acervo público y los servicios prestados por la Administración Públi- propia mano es aquel que exige una ejecución personal inmediata o di-
ca, sino también por la infracción de un deber jurídico-público inherente recta del hecho descrito en la Ley^^ A primera vista, y según una inter-
a ciertas funciones sociales (funcionarios y depositarios-administradores pretación formal basada únicamente en el sentido literal del texto de la
de bienes embargados)"». Todo ello determina que la malversación «es, ley, podría pensarse que la malversación es un delito de propia mano^".
sin duda, un delito especial propio. O lo que es igual: en el capítulo X Sin embargo, según nuestro parecer, la malversación no tiene esta cuali-
del título VII no se trata de hechos de suyo delictivos agravados por la dad, porque el funcionario que tiene a su cargo unos caudales puede ser-
cualidad púbUca del sujeto activo, sino de hechos que sólo pueden ser virse de otra persona para apropiarse de los mismos, ya sea porque esta
realizados por quienes desempeñan alguna de las referidas funciones pú- persona actúe bajo coacción, o por error, o por otra circunstancia que
blicas» ". Esta solución se justifica más aún si tenemos en cuenta la re-
lación específica que une al funcionario con los caudales'**. «En base a
esta característica ^continúa unas líneas más abajo SUÁREZ MONTES—
se halla establecida la distinción legal entre el tipo de malversación y la contrario, se entiende que en la malversación el bien jurídico protegido no es sólo el pa-
apropiación cometida por el funcionario mediante abuso de su cargo, que trimonio, sino que, junto al patrimonio, aparecen contemplados intereses extrapatrimoniales
de la Administración, que fundamentan la configuración autónoma del delito, entonces no
constituye un tipo especial cualificado contra la propiedad (artículo 403) podrá afirmarse que un tal delito puede ser cometido por cualquiera. Habrá, cuando me-
[hoy 438]»'". nos, una porción del injusto específico de la figura que podrá ser realizada únicamente
por el funcionario público. Comprendiendo el delito la totalidad del correspondiente tipo
Aparte de SUÁREZ MONTES y de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN ^O, de injusto habrá que concluir que se trata de un delito que solamente pueden realizar los
funcionarios y, en consecuencia, de un delito especial en sentido estricto, a pesar de que
puedan hallarse, entre los delitos contra la propiedad, figuras comunes correlativas».
"Vid. supra el apartado II. 3. del Cap. I. ^' OLESA MUÑIDO, El delito de malversación por sustracción de caudales o efectos
"' Vid. supra lo expuesto en el apartado II. 4. b) del Cap. I. públicos en el vigente Código penal español, cit., p. 671, quien entiende que «este delito,
por su carácter de delito propio, sólo puede ejecutarlo —sustrayendo o consintiendo que
"SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, en RGLJ, 1966,
otro sustraiga— quien sea funcionario público —o quien esté funcional o legalmente
p. 871.
equiparado a él— y que además tenga a su cargo o a su disposición caudales o efectos
'"Lo que en las opiniones antes expuestas de Kaufmann y de Jakobs podría incluirse públicos; pero sólo cuando así sea por razón de sus funciones».
dentro de una relación o status con el bien jurídico protegido.
Es significativa también la clasificación que realizan algunos autores alemanes en de- ^^ OLIVEROS ROSELLÓ, LM malversación en el código Penal de 1995, en «Cuadernos
litos de funcionarios comunes y especiales (véanse, entre otros, DREHER/TRÓNDLE, Straf- de Derecho Judicial», t. XXX (Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Pe-
¡¡f.u'izbuch und Nebengesetze, 46." ed., n.m. 6 antes § 331; JESCHECK, StGB Leipziger nal de 1995), Madrid, 1996, pp. 272-273, para quien «el contenido de injusto viene deli-
Kommentar Grofikommentar, 11." ed., 25." entrega, Berlín-Nueva York, n.m. 13 antes § mitado, además de por la lesión de la actividad patrimonial de las Administraciones Públi-
331; CRAMER, en SCHÓNKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch. Kommentar, 25." ed., Munich, cas, por la lesión de la función pública, en tanto los bienes púbhcos son sustraídos del
1997, n.m. 9 antes § 331). Según esta clasificación los delitos del primer grupo los puede cumplimiento de sus fines constitucionales y legales, es decir, el funcionario encargado de
cometer cualquier funcionario. Los delitos del segundo grupo, en cambio, sólo unos deter- la gestión modifica el régimen de asignación de tales bienes alterando su destino público,
minados funcionarios, que tengan en el hecho una especial posición pública requerida por bien apropiándoselo, bien destinándolo a usos ajenos a la función pública o dándole una
el tipo. La especial posición pública es un elemento personal especial fundamentador de aplicación privada». Y continúa diciendo, «en este sentido para determinar si es propio o
la pena (vid. nota 47 de este Capítulo) y otros funcionarios son considerados aquí como impropio hay que atender al contenido de injusto y no, tan sólo, si existe homólogo co-
e.xiranei. mún o no o si fundamenta o agrava la puniblidad, por lo que se evidencia que la malver-
sación tiene un contenido de injusto singular y no exclusivamente patrimonial».
'''SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, cit., pp. 870-871.
Vid. también lo expuesto en el apartado III. del Cap. IV. ^Wéase al respecto, entre otros, la monografía sobre el tema de MAQUEDA ABREU,
^"CoBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, 4." ed., Valencia, Ix>s delitos de propia mano, Madrid, 1992, passim. «La realización del delito sólo es po-
1996, pp. 327-328, quienes continúan su argumentación diciendo que «ciertamente, entre sible en la forma de comisión directa, no pudiéndose afirmar la autoría de quien no reali-
los delitos contra el patrimonio existen figuras correlativas a la malversación. Pero la afir- za actos ejecutivos personalmente como sucede en el autor mediato» (p. 16).
mación de que el tipo de injusto de la malversación puede ser llevada a cabo por cual- "Esta parece ser, entre otras, la opinión de QUINTANO RIPOLLÉS, Curso de Derecho
quiera y de que, por consiguiente, la condición personal del funcionario determina una penal, 1. II, Madrid, 1963, p. 511; y DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos, p. ,
agravación en un delito que puede cometerse por un sujeto no cualificado requiere la pre- 818; y de otros autores que le siguen en este punto como HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Mal-
via —y discutible (aquí es en donde se apoyan en la argumcniai lón de SUARBZ MON- versación, en «La Ley». 1996-2, p. 1452; RAMO.S GIL. La malver.mción, en «Comentarios
Tiis]—, configuración de In malversación como un delito contra el patrimonio. Si, por el ul nuevo Código Penal», en Cuademoi de la Guardia Civil, año 16, n.° 15, p. 391.

T'O 321
 LUIS K(X-A AOAPlí'
i;i. DULITü DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PlJULICOS
haga que su actuación esté subordinada a l.i NMIIHUKI de aquel funciona-
rio " . El problema que debe ser p!;mtcado es el de si cabe la autoría me-
diata de un funcionario que utili/1 como instrumento a un extraneus (el
«hombre de atrás» es el funcional io o intraneus y el «hombre de delan-
2. Autoría inmediata o directa. te» es el no-funcionario o extrumus). La dificultad no existe si se trata
de un supuesto en que el extraño no actúa dolosamente. En tal supuesto
Puesto que, como acabamos de ver, la malversación es un delito es- no existe obstáculo alguno en admitir la autoría mediata del funciona-
pecial, la autoría en sentido estricto sólo puede ser apreciada en aquellas lio^". La teoría del dominio del hecho no tiene en este supuesto dificul-
personas que reúnan los requisitos típicos exigidos en los arts. 432-435 lad alguna para determinar la autoría en el «hombre de atrás», pues es el
CP, esto es, la autoridad o funcionario púbUco que tenga a su cargo los funcionario quien controla o domina a su voluntad el acontecer lesivo.
caudales o efectos públicos por razón de sus funciones, los que se hallen
Ahora bien, los problemas surgen cuando el extraneus particular ac-
encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Ad-
túa dolosamente 29. Nos referimos a la cuestión del instrumento doloso no
ministraciones Públicas, los particulares legalmente designados como de-
cualificado, al que se une además, puesto que se exige ex novo el ánimo
jxisitarios de caudales o efectos públicos y los administradores o deposi-
i;ii¡()s de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por de lucro, el problema del instrumento sin intención.
aiiioridad pública, aunque pertenezcan a particulares. Ciertamente aquí la teoría del dominio del hecho no puede determi-
nar la autoría en el «hombre de atrás», porque el instrumento doloso es
Este supuesto no plantea mayores problemas que los interpretativos
quien domina el hecho, ya que actúa libremente. Con lo cual, se negaría
lie cualquier tipo penal, que, por otra parte, ya han sido analizados en
piol'undidad en los lugares correspondientes, a los que nos remitimos2^. aquí la autoría mediata.
Pensemos en el siguiente ejemplo:

í. Autoría mediata. El problema del instrumento doloso no «A» es un funcionario que está a cargo de unos determinados fondos
cualificado. públicos. «B» es amigo de «A», pero no tiene ninguna relación con esos
fondos, es un simple particular. «B» piensa apropiarse de dichos fondos,
Según el artículo 28 CP «son autores quienes realizan el hecho... ingresándolos después en una cuenta numerada en Suiza, que había abierto
|i<)i medio de otro del que se sirven como instrumento». En esto consiste ya con anterioridad. «B», que es muy olvidadizo, apuntó la clave de la
l.i denominada autoría mediata. cuenta en un papel, para así acordarse de la misma, y lo guardó en la caja
fuerte que tenía en su casa. Sin embargo, «A», tras haber escuchado ile-
No existe problema en el seno de la doctrina en entender que no
galmente una conversación telefónica que «B» tenía con su amante, en la
' IIH- I;I autoría mediata de un extraneus en un dehto especial, puesto que que, entre otras cosas, explicaba todo el plan que había urdido para apro-
l.i iiiioiía mediata es autoría, y el extraneus no posee la cualidad especí- piarse los fondos públicos, incluido lo de la cuenta numerada y lo del pa-
in .1 ixigida por el delito especiaP?. Quien no puede ser autor inmediato pel que guardaba en la caja fuerte, decidió aprovecharse de esta situación.
K una malversación, tampoco lo puede ser mediato. Así, un particular Para lograr su propósito, «A», en la víspera en que «B» iba a llevar a
iiinn a cometería malversación si se aprovecha del error de un funcioná- cabo su plan, entró en casa de «B», abrió la caja fuerte y cambió el pa-
is' n le coacciona y le obliga a que sustraiga unos caudales públicos pel, poniendo en su lugar otro con una clave distinta, que se correspondía
i|iie I ¡ene a su cargo para entregárselos luego a él. Sería, en tal caso, au- con una cuenta que «A» había abierto también en el mismo Banco suizo.
tdi mediato del correspondiente delito patrimonial común. «A», inmediatamente después de haber sido ingresado ese dinero en su
cuenta, lo sacó todo y desapareció durante unos años, hasta que fue des-
cubierto todo el plan que había llevado a cabo y fue puesto a disposición
"Vid. infra lo expuesto en el epígrafe 3. de este mismo apartado referente a la auto- judicial.
ría mediata.
"' Vid. supra los Caps. II y X del presente trabajo.
"Véanse, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en el Derecho penal,
Madrid, 1966, pp. 229-242, quien señala que «si un extraneus utiliza a un funcionario "La aulorín mi .li.iij ili-l iiiiniiii'ii.<í se excluye tan sólo de los delitos especiales de
como instrumento (funcionario inimputable o que actúa bajo miedo insuperable) no por propia mano (' l>Mi iniln, I iiMiii KNAi OKIIHIG, Autor y cómplice en el Derecho pe-
ello se convierte aquél en autor mediato del delito especial» (p. 229); GONZÁLEZ RUS, nal, cil., p. 2y I r M l n IIU 10, la 111; 11 versación no es delito de propia mano, se-

Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría, en «Cuadernos de Derecho Judi- gún vcrcmo» ;i
cial», t. XXXIX (Problemas de autoría), Madrid, 1994, p. 116; HI;KNANI>IZ I'I.ASENCIA, "r.n el ^ .,. (rl 1 llh 1 M I L U 1 1 es el in,strumento y actúa dolosamente),
I Al autoría mediata en Derecho l'cnal. Granada, 1996, p. 307. como iicHhumo i(»ii>ii lili
|.||i i c cometer malversación en autoría mediata.
l'.n Cute «upue« 10 t n li I I . 1 I I L l l > i-ixuclón.

N22 -(T-í
 LUIS ROCA A(.AriIi) EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES PÜBLICOS

A pesar de la dificultad de determiiuir el dommio del hecho en el Cono DEL ROSAL/VIVES ANTÓN", D(A/. Y GARCÍA CONLLEDO", GIMBER-
«hombre de atrás» en los supuestos de utilización de un instrumento doloso NAT O R D E I G ' \ QUINTERO OLIVARE.S", RODRÍGUEZ MOURULLO^*, entre
no cualificado, algunos autores son partidarios de calificar al funcionario otros, niegan tal posibilidad.
como autor mediato del delito especial-''°. Esta solución, basada, sin duda, en Este sector doctrinal, al que nosotros nos adherimos, entiende que
plausibles razones de justicia material para evitar imperdonables abusos esta opinión atenta contra el principio de legalidad, puesto que el par-
l>or parte de las personas cualificadas (en nuestro caso del funcionario ticular en ningún caso ha cometido un delito especial, además de que el
(]ue tiene a su cargo por razón de sus funciones los caudales públicos), no instrumento no actúa sometido al hombre de atrás, sino con plena liber-
es, a juicio de un notable sector doctrinal, correcta. Así, ANTÓN ONECA", tad y voluntariamente, de tal manera que puede interrumpir su ejecución
cuando lo desee. Con lo cual no se da el requisito básico que configura
la autoría mediata: el instrumento ha de encontrarse en una posición su-
'"Por ejemplo, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4." ed., pp. 373-374, según bordinada frente al «hombre de atrás». Y puesto que en realidad éste
él nos encontramos ante un concurso de leyes entre participación en el delito común y au- deja sometida a decisión del instrumento la realización del hecho, en-
loría mediata de delito especial, que según el art. 8.4 CP llevaría a la calificación que su-
pone la pena más grave (p. 396). Sin embargo, a nuestro juicio, tanto la primera compo- tonces el intraneus sería en cualquier caso partícipe, pero no autor del
nente del concurso, como la segunda, pueden ser objeto de alguna crítica, según se hecho.
desprende de las líneas que siguen en el texto. Ahora bien, esto no quiere decir que la solución que se pretende
En Alemania, véase, por todos, y con las ulteriores referencias ahí citadas, JESCHECK, con la teoría del instrumento doloso no cualificado no sea acertada, o
U'hrbuch des Strafrechts. Allgemeíner Teil, 5.° ed., Berlín, 1996, pp. 669-670.
Mención aparte merece, a este respecto, la opinión de ROXIN. Como es sabido, este mejor dicho, no sea justa. A nuestro juicio sí lo es. Argumentos de justi-
autor loma como punto de partida en este tema la contraposición entre los por él denomi- cia material abogan por castigar al funcionario como autor de un delito
nados PJlichtdelikte y los Herrschaftsdelikte (véase, ROXIN, Taterschaft und Tatherrscha¡ft, de malversación, puesto que en el ejemplo que antes hemos propuesto, al
('.' ed., Berlín-Nueva York, 1994, pp. 352 y ss.). Estos últimos delitos son aquellos en los
que la auton'a no surge de una especial posición de deber, sino a través del dominio del fin y al cabo, quien acaba apropiándose los caudales es el funcionario
hecho (pp. 354-355). Mientras que los denominados Pflichtdelikte son aquellos en los que que tiene a su cargo la custodia, administración y gestión de unos cauda-
hi autoría, precisamente, viene determinada por la infracción de un deber extrapenal (p. les por razón de las funciones que desempeña".
354), cualquiera que sea la aportación del obligado a la ejecución del delito. Al hablar de
lu ¡lulorfa mediata en los Pflichtdelikte, indica que partícipe es quien participa en la reali-
zación del tipo, pero sin infringir un especial deber extrapenal fundamentador de la auto- para el supuesto del instrumento sin intención, considera al ejecutor autor principal y al
ría (p. 364), con lo cual, todo aquel que interviene en un hecho delictivo infringiendo un que lo utiliza inductor, y en el supuesto del instrumento doloso no cualificado, «el extraño
is|Tccial deber que le corresponde es autor. será responsable de un delito común o quedará impune, según los casos» y «el calificado,
Véanse, sin embargo, las críticas que realizan a ROXIN, entre otros, GIMBERNAT OR- en virtud de la accesoriedad de la participación, responderá también como partícipe del
I iliKi. Autor y cómplice en Derecho penal, cit., p. 298, quien, aunque no niega el papel delito común o quedará impune». El autor de referencia indica respecto de esta solución
deslucadísimo de la infracción del deber, entiende que el principio de legalidad prohibe la que «no es justa, pues deja la impresión de quedar burlada la voluntad de la ley, que es
solución propuesta por dicho autor, ya que no se puede considerar a las acciones de in- sancionar el incumplimiento de deberes gravitantes sobre personas determinadas y, eviden-
ducción, cooperación necesaria o complicidad, acciones de autoría si el CP no lo dice ex- temente, en tales casos, dichos deberes han sido infringidos», por eso, a su juicio, con
presamente; o también RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho penal espa- buen criterio, el legislador en determinados preceptos ha previsto expresamente, junto a la
ñol, en ADPCP, 1969, p. 473, al afirmar que la doctrina de Roxin no está en consonancia ejecución inmediata, la ejecución mediata, y cita entre ellos el art. 394 [hoy 432 CP]: el
con el Derecho vigente, pues la diferencia consagrada en el Derecho positivo entre autoría funcionario que consiente que un tercero sustraiga los caudales.
y participación contradice el concepto extensivo de autor que entraña la concepción roxi- "COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte general, 4." ed.. Valencia,
niana. Este autor además añade que la teoría del instrumento doloso no cualificado sólo 1996, p. 678.
|H)dría justificarse desde una perspectiva subjetiva de la autoría (autor = quien actúa con " D Í A Z Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, pp.
tinimiis auctoris, partícipe = quien lo hace con animus socii), pero incluso los defensores 618-620, quien expone sus razones a través de un ejemplo extrapenal, sobre un premio al
de esta doctrina —que, por otra parte, no es la admitida por nuestro Código, que diferen- mejor trabajo publicado en España por un profesor universitario en un determinado año.
cia autor y partícipe objetivamente (véase, por todos, ANTÓN ONEGA, Derecho penal. Par-
le general, 2." ed., Madrid, 1986, p. 454)— no la admiten, porque el que falte la inten- •"GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966, pp. 260-
ción o la cualificación en el instrumento, ello no implica que el instigador tenga animus 265 y 296-298.
(luctoris. "QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, Barce-
lona, 1974, pp. 97-104.
Para una exposición en mayor profundidad sobre esta problemática cuestión del ins- "'RODRÍGUEZ MOURULLO, FA autor mediato en el Derecho penal, en ADPCP, 1969,
iilímenlo doloso no cualificado, véanse, entre otros, GONZÁLEZ Rus, Autoría única inme- pp. 469-477.
diata, autoría mediata y coautoría, cit., pp. 118-119; HERNÁNOPIZ PLASENCIA, IM autoría "Véase la exposición que realiza DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Inducción o autoría
mediata en Derecho Penal, cit., pp. 309-318. mediata en malversación impropia, cit., pp. 528-531, concretamente el apartado Vil, en
"ANTÓN ONECA, Derecho penal. Parte general, 2." cd., Madrid, 1986, p. 470. quien, donde constata las diricullades que existen para imputar una malversación impropia a

324 325
 LUIS R(K'A AOAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN OB CAUDALES PIJBLICOS

Sin necesidad de apurar más esta cuestión harto problemática, el su- "A" es autor de malver-
puesto de hecho de referencia, y de conformidad con lo que hemos ex- el funcionario actúa dolosamente, en- sación en comisión por
puesto ya en más de una ocasión en páginas anteriores, dicho supuesto competente "B" tonces omisión.
lie hecho cae bajo la forma de comisión por omisión contenida en el es instrumento "B" es autor de malversa-
artículo 432, que se refiere al funcionario que consiente que un tercero que ción.
se apropie de los caudales, sin hacer nada para impedirlo, y al cual cas- "A" es autor mediato de
tiga con la misma pena que si los hubiera sustraído él personalmente. no actúa dolosamente, malversación.
Por lo demás, ya hemos señalado en su momento que las responsabilida- 1. Si el
entonces "B" no tiene responsabi-
des en concepto de comisión por omisión son igualmente viables en las funcionario
competente lidad.
otras dos modalidades del delito de malversación, a saber, la de distrac-
"A" es el "A" es autor de malversa-
ción (art. 433) y la de uso (art. 434)38. hombre de ción en comisión por omi-
Resta por examinar la cuestión del instrumento doloso que actúa sin actúa dolosamente, en-
atrás y el funcionario no sión.
tonces
ánimo de lucro. Según hemos expuesto ya en su momento's, el artículo competente "B" es "B" comete el delito del art.
4 í.' CP exige el ánimo de lucro tanto en la conducta del funcionario que instrumento que 438 CP.
consiente, como en la conducta del tercero que sustrae los caudales. Una "A" es autor mediato de
\r/ más se advierte aquí el desatino a que puede conducir ese requisito malversación.
no actúa dolosamente,
iKI ;ínimo de lucro en el delito de malversación^", como lo pone de ma- entonces "B" no tiene responsa-
ní I icsto el que la ausencia de ánimo de lucro en la conducta del tercero
bilidad.
irMiancus) determinará fatalmente la atipicidad y consiguiente impunidad
(Ir la conducta del funcionario'*', impunidad ésta que, dicho sea de paso, "A" es autor de mal-
versación en comisión por
no cía posible conforme al Código anterior.
actúa dolosamente, en- omisión.
Finalmente, apenas si es preciso señalar que para la autoría mediata tonces
icsnha indiferente el que el instrumento sea un extraneus o un intraneus el particular "B" es "B" comete el coiTCspon-
instrumento que diente delito patrimonial
(Inncionario que tiene los mismos caudales), así como el que este último
pnccla, por su parte, cometer un delito de malversación'*2.
"A" es autor mediato de
que no actúa dolosa-
malversación.
inuii iDiivence al depositario de bienes embargados a enajenarlos, creyendo que podía mente, entonces
"B" no tiene responsabi-
li.i. tilo liste mismo autor termina su artículo diciendo que «personalmente, por razones
'1.- lu'.iu i;i material y de prevención general, considero deseable la punición del sujeto que lidad.
I' iii:i (li-nfis en los casos vistos y, por ello, acertada la propuesta de Luzón Peña» (se re- 2. Si el el funcionario
!• ii.i :i ampliar la interpretación de los términos «los que fuerzan» del art. 14.2 CP ante- particular competente "B"
mi :i niios tipos de fuerza como la intimidatoria, a la vez que permitir que se recogiesen "A" no es autor de malversación, porque no reúne las
"A" es el es instrumento,
r,,r, i|ui- no son de fuerza, sino en que, por ejemplo, un sujeto hace nacer en otro un cualificaciones exigidas.
hombre de entonces
iiiDI i i n c i i c i b l c ) .
atrás y El funcionario no
'" Vi.l. supra lo expuesto en los apartados 11. 2. del Cap. V, III. del Cap VIII y I 4
>) del l i i p - IX. competente "B" es "B" responderá igual que en 1.
'•' y 1:1. xupra el apartado II. del Cap. VI. instrumento,
*"I:M;I crítica hay que añadirla a otras que han sido expuestas en los apartados II 3 entonces
y 4. drl Cap. VI, y III. 2. del Cap. X.
*' r:il será el caso si, en el ejemplo por nosotros propuesto, «B» actuara con la única El particular "B"
linaliii;iil de hacerse pago de un crédito líquido que tiene contra la Administración. os insliunicnto,
•••' Rispeclo a este supuesto del instrumento humano que actúa como autor criminal- cnlDiii i-.
mente irs|Hiiis:ii>ic, véase, por todos, RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato en el De- 3. Si i e l p ; i i l ! i iil.ii " U " i-s "A" quedará impune.
/echo i<rn.i! rsiuinol, ADPCP, 1969, p. 469, quien indica que cabe este supuesto siempre
funcionar 11 A ,• '• i;,i:'llln.
"II" responderá de un delito de realización arbitraria del
iliic <<il i|i,iiini (|in- \c comporta ya 'por su cuenta' de manera criminal, esté siendo uti-
lizado ;il Mil 111(1 iKiii|i,, como involuntario instrumento delictivo por la persona que actúa "A" es ' l'K'pii) derecho del art. 45.'i CP, siempre que la conducta
ksdc lililí V [ I 1 iiindamcniar esto trae a colación el conocido ejemplo de Oraf zu hombre ' i 1' uiiii los requisitos exigidos por el mismo ("violencia,
I>ohna iK- un .uiim ikii.is del autor. airá.s y iiiiiiiiiilación o fuerza en las cosas").

<26 327
 LUIS ROCA AdAPITU
EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

4. ('üautoría.
bilizar al partícipe basta que el hecho del autor sea contrario a derecho
(antijurídico), pero no necesita que el autor sea culpable''\
Respecto de la coautoría cabe distinguir dos supuestos: 1." Que un
particular y un funcionario sustraigan conjuntamente los caudales públi- Esto supone que si el autor actúa con un error de tipo invencible, la
cos; y 2". Que dos funcionarios que tengan los caudales a su cargo por participación es impune. Si el error es vencible, el autor comete un he-
razón de sus funciones sustraigan tales caudales. cho imprudente —recordemos, que en la malversación es atípico—, con
lo cual la participación también es aquí impune. Si, en cambio, el autor
Empezando por este último, cabe decir que es perfectamente posible
configurar este supuesto como coautoría, pues ambos reúnen todos los actúa bajo un error de prohibición, su hecho es típico y antijurídico, con
requisitos típicos exigidos en los preceptos reguladores de la malversa- lo cual —aceptando la accesoriedad Umitada de la participación— sí ca-
ción. bría la responsabilidad del partícipe. Por último, si el error es vencible,
no hay obstáculo en admitir la responsabilidad del partícipe, pues al au-
Por el contrario, en el primer supuesto, deberá romperse el título de
tor le es imputable subjetivamente la conducta y únicamente se le atenúa
imputación y penar por separado al funcionario y al particular, quienes
responderán: el primero por malversación y el segundo por el correspon- la pena en uno o dos grados a tenor de lo dispuesto en el artículo 14.3
diente delito patrimonial por él cometido (hurto, apropiación indebida, CP. Por consiguiente, el carácter vencible o invencible del error de pro-
robo, etc.)«, puesto que como extraneus no puede ser (co)autor de mal- hibición en nada afecta al partícipe*.
versación. En el tema que nos ocupa de la participación en delitos especiales
propios, cabe señalar que nuestro Código no cuenta con un precepto ex-
preso que regule esta cuestión, a diferencia de lo que sucede en otros
5. Participación. países, como por ejemplo en Alemania a través del § 28 I StGB''^.

A continuación pasamos a analizar la problemática que plantea en el "5 Esto se desprende de que la justificación de un hecho es válida para todos los in-
(Ir I lio de malversación la participación stricto sensu, esto es, la responsa- tervinientes en el mismo. Así, la inducción a legítima defensa no es contraria a derecho.
l>iHilad de los sujetos a que se refieren los arts. 28 párr. 2.° y 29 CP (in- Otro argumento que cabe añadir es que el propio CP, concretamente en el art. 300,
(liuiores, cooperadores necesarios y cómplices)'*'•. excluye —para el delito de receptación— la accesoriedad máxima (aquella que exige que
el autor sea culpable).
Hemos de partir del principio de accesoriedad de la participación. «s Véase, entre otros, la clara exposición al respecto de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
Pero además, de una accesoriedad limitada, en que para poder responsa- Inducción o autoría mediata en malversación impropia, cit., p. 527 (concretamente el
apartado VI).
"'El § 28 StGB dispone lo siguiente:
•" Tratándose de este supuesto de coautoría, la doctrina es prácticamente unánime, en- «1. Si faltan en el partícipe (inductor o cómplice) elementos personales especiales,
icndiendo que procede una calificación separada conforme a los actos de ejecución que que fundamentan la responsabilidad del autor, se deberá atenuar la pena según el § 49
•ada uno ha realizado, es decir, el funcionario responde del delito especial y el extraneus párr. 1.
leí delito comiín. En este sentido. CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. II, 2. Si la ley determina que los elementos personales especiales agraven, atenúen o ex-
• ol. 1, 14." cd., Barcelona, 1980, p. 455, pero quien engloba en un mismo grupo a'coau- cluyan la pena, esto sólo vale para aquel interviniente (autor o partícipe) en que concu-
íorcs, cómplices y encubridores; DÍAZ PALOS, malversación de caudales públicos, cit., p. rra».
S19; OLESA MUÑIDO, El delito de malversación por sustracción de caudales o efectos pú- Si hoy estuviese en vigor en Alemania la anterior regulación de la malversación, en-
blicos en el vigente Código penal español, cit., p. 667, quien trae a colación al respecto tonces habría que concluir que el extraneus no podría ser partícipe en malversación, por-
la STS de 25 marzo 1927; QUINTANO RIPOLLÉS, Curso de Derecho penal, t. II, Madrid, que, recordemos una vez más, la malversación en Alemania era concebida como una
1963, p. 511; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, 18." ed., Ma- apropiación indebida agravada por la condición pública del sujeto activo (era una forma
drid, 1995, p. 1184; SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, agravada de Unterschlagung) y el § 28 II StGB lo impediría [véase, en este sentido, la
i it., p. 872; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit., p. 165. exposición sobre la doctrina alemana respecto de la participación en la Amtsunterschla-
gung de PAGLIARO, Brevi note sul concorso del privati nel delitto di peculato, en RIDPP,
En contra, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, cit.,
1964, pp. 701-702 (concretamente, la nota 2)].
p. 292, quien al defender en la participación la unidad de título de imputación, incluye
I amblen a los coautores. Para una exposición más actualizada de la doctrina alemana sobre la cuestión de la
"Véase la arenga escrita por CARMIGNANI en defensa de Francesco Galli, quien ha- participación de extraños en delitos especiales, véase, entre otros, JESCHECK, StGB Leipzi-
l'ía sido acusado de cómplice en un delito de peculado (// delito di peculato, en «Arch. ger Kommentar uro'' nimenlar, W.' cd., 25." entrega, Berlín-Nueva York, 1997, n.m. 12
I'cn.». 1952, I, pp. 72-90 y 223-244). CARMIGNANI niega que aquella persona pueda ser antes S 331, con uli ri iclcrcncias. Así, la opinión dominante es juzgar al partícipe no
considerada cómplice de peculado por el simple hecho de recibir, a causa de un crédito cualificado wgUn «1 b.lMcn Sm embargo, existe también un sector doctrinal (igual-
que tenía con cl verdadero malversador, un dinero público sustraído por ésic mente numeroso) qn "V.^ por extraer la pena del marco del delito del cargo en el que
el fxlraneua hoya p.i I-.KIO leniir oíros. WAÍÍNI-R, CORTES ROSA, ROXIN y RUDOI.PIII).

328
329
 LUIS ROCA AOAPno EL DELITO DE MALVERSACIÓN Dli CAUDALES PllBLICOS

Ésta puede ser una de las razones que hayan favorecido la polémica rio (que responderá por malversación). Otros autores, en cambio, mantie-
que ha existido y aún hoy sigue existiendo— sobre la unidad o no del nen la unidad del título de imputación. Entre los primeros cabe citar, en-
liiiilo de imputación en la participación en delitos especiales. tre otros, a CUELLO CALÓN", PACHECO", PEÑARANDA RAMOS^'', QUIN-
Respecto a esta cuestión es preciso distinguir dos supuestos. Por TANO RiPOLLÉs ••'•', RODRÍGUEZ MouRULLO •'<' ^, SÁNCHEZ TEJERINA". Entre
una parte, la participación protagonizada por un extraneus o no cualifica- los segundos cabe citar, además de otros, a ANTÓN ONECA'^ DÍAZ
do •'"; y, por otra, la participación protagonizada por un intráneas o cuali-
ficado.
'^CUELLO CALÓN, Derecho penal. Parte especial, t. II, vol. 1, 14." ed, Barcelona,
1980, p. 456, quien alega dos razones a su favor: «1." El motivo del castigo específico de
la malversación es el quebrantamiento por el funcionario del deber de fidelidad en el ma-
a) Participación de un extraneus. nejo de los caudales a su cargo y el particular no puede violar semejante deber. 2." La
disposición del art. 60 (80 del CP de 1870), que no se limita, como Groizard afirma, tan
Este supuesto es muy controvertido y se puede decir que la polémi- sólo a las atenuantes y agravantes genéricas, sino que, como ha declarado el TS, establece
una regla que comprende lo mismo a las agravantes genéricas que a las que siendo tam-
ca viene de antiguo. Así, PACHECO se manifestaba en los siguientes tér- bién de carácter personal cualifican determinados delitos».
minos: «Conjuntamente con los empleados que cometen este delito, pue- "PACHECO, El Código penal concordado y comentado, t. II, Madrid, 1856, p. 510.
liiii concurrir particulares que sean co-autores, cómplices, o encubridores '''PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad,
cu el. El presente capítulo no dice sobre ellos nada; pero claro está que Madrid, 1990, pp. 340 y ss., quien niega, en una amplia y brillante exposición, la acceso-
riedad «positiva», esto es, la comunicación al partícipe, de los «elementos altamente per-
no es aquí donde debe buscarse su pena. Tales delitos, en tales delin- sonales»; EL MISMO, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991,
e nriites —continúa el ilustre comentarista—, son sólo privados, y corres- passim, quien ataca el argumento esgrimido contra la ruptura del título de imputación de
ponden a títulos que hallaremos después»'*'. En contra de este parecer que no es posible tomar parte en un delito que realmente no se ha cometido (sobre este
(inptura del título de imputación) se alzaron unos años más tarde las vo- argumento véase, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal,
cit., pp. 278-279), e indica que se deben distinguir dos supuestos diferentes de participa-
irs de VIADA•'^° y GROIZARD", quienes defendían la unidad del título de ción: una en que no niega la unidad del título de imputación (el intraneus es partícipe y
imputación, al entender que los particulares deberían responder como in- el extraneus autor), y otra en que es posible la ruptura (el supuesto inverso), porque nadie
ilnriores, cooperadores necesarios, cómplices o encubridores del delito de niega que el error del partícipe sobre la cualidad de intraneus del autor excluye la posibi-
malversación. lidad de hacerle partícipe del delito especial.
^'QuiNTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código penal, 2." ed., Madrid, 1966, p. 726,
La división de pareceres es clara. Mientras que unos optan por la quien afirma que «la posibilidad de una extensión de esta naturaleza [se está refiriendo a
inpiiira del título de imputación, esto es, rigen distintos títulos de im- la unidad del título de imputación] repugna al carácter de la malversación. Y esto no sólo
pu I ación para el extraneus (que responderá por el delito patrimonial porque, como decía Carrara, el que no es funcionario no rompe vínculo alguno de con-
i oniiin: apropiación indebida, hurto, estafa, etc.) y para el funciona- fianza estatal, sino porque siendo este delito de contextura hasta cierto punto artificial, re-
sultaría abusivo hablar de un contagio o desbordamiento de la maldad, como es factible,
por ejemplo, en el parricidio».
.111 i-mbargo, a esta opinión se opone la literalidad del texto del § 28 II {«sólo»). De to- "'RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código Penal, t. I, pp. 865-867, concreta-
l.is lormas, la opinión dominante toma en cuenta en la determinación de la pena que el mente señala que «no se participa en el delito en sí (hecho ya valorado), sino en el he-
^11 uncus ha participado en un delito de funcionario. cho. Normalmente, a unidad de hecho corresponde unidad de valoración, pero a veces el
mismo y único hecho es susceptible de ser calificado (valorado) en atención a la intención
'"Un no cualificado es, a estos efectos, un particular y un funcionario que no tenga a
específica o por la personal condición de algunos de los participantes, conforme a figuras
su cargo por razón de sus funciones los caudales públicos. En este último caso, el funcio-
delictivas diversas» (p. 866).
nario está equiparado a un particular.
'''PACHECO, El Código penal concordado y comentado, t. II, Madrid, 1856, p. 510. "SÁNCHEZ TEJERINA, Derecho penal español, t. II, 3." ed., Madrid, 1942, pp. 178-
"'VIADA Y VILASECA, Código penal reformado de 1870, con las variantes introduci- 179.
•las en el mismo por la ley de 17 de julio de 1876, concordado y comentado, t. II, Ma- '"ANTÓN ONEGA, Derecho penal. Parte general, 2." ed., Madrid, 1986, p. 465, quien
ilrid, 1890, p. 653, quien señala que «puestos de acuerdo funcionario y particular para co- afirma que «es ya más difícil aceptar lo mismo [se refiere a la ruptura del título de impu-
iiiclcr el delito idcntifi'canse de tal modo, que separados nada son al objeto del delito, y tación en un delito de falsedad cometida por funcionario público y participando un parti-
unidos lo son todo; sabe el particular cuál es la responsabilidad que contrae el funcionario cular] en el delito de malversación de caudales públicos, de modo que el particular induc-
público al cometer el delito, y con unirse a él para llevarle a cabo no puede menos que tor o cómplice de la m ilvcrsación cometida poi el funcionario sea responsable no por esta
aceptar aquélla y hacerse participante de la misma, ya que al realizarse el delito participa infracción, sino por InuU) o apropiación intlcluda. No cabe duda que contra la separación
tumhién en sus efectos, del resultado del mismo, en virtud de la intervención que en él ha de delitos hay una i i MI tócnicu y a l'avoi un nioiivo de justicia: la primera, porque el
Icnido el funcionariu público». conccpio de partici|'.i> im sujionc siempre la mit i Miición en un delito ajeno y porque el
hurto o la apropiacn'Hi iiulrbiüa no hun icmao i n rigor, realidad; la segunda, porque el
"GHOIZARD Y GóMiiz DE I.A SERNA, El Código penal de 1870 concordado v comen- castigar al pnriiculni y .il liiniionnno |X)r lu mr.iii.i infracción va contra la voluntad de la
lado. l. IV, 2.' cd., Madrid. 1912. pp. 307-308.

3"^!
^30
 LUIS ROCA AUAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALE.S PÚBLICOS

PALOS", DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO*", FBKKBR SAMA*', GIMBERNAT OR- OLIVEROS ROSELLÓ", ORTS BERKNOUER*', QUINTHRO OLIVARES*^', RO-
DEIG", GROIZARD", M I R PuIO*^ MUÑOZ C O N D E " , OLESA MUÑIDO'*^ DRÍGUEZ DEVESA'", VIADA", ZABALEOUI MUÑOZ".
Quienes defienden la división del título de imputación en la malver-
sación se apoyan, en primer lugar, en que «el motivo del castigo de la
malversación —dice CUELLO CALÓN— es el quebrantamiento por el fun-
ley encerrada en el delito especial, voluntad claramente dirigida a sancionar el incumpli- cionario del deber de fidelidad en el manejo de los caudales puestos a su
miento de un deber que pesa sobre la persona calificada, pero no sobre el particular. Tan-
to vale este argumento que Mezger, partidario de la doctrina dominante a favor de la par- disposición y el particular no puede violar semejante deber»'^. Sin em-
ticipación del extraño en los delitos especiales, llega a la siguiente conclusión; cualquier
clase de participación del no calificado en el delito especial desciende por sí misma a la
simple complicidad».
'''D(AZ PALOS, Malversación de caudales públicos, cit., pp. 819-820.
'•"DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Inducción o autoría mediata en malversación impropia, " OLIVEROS ROSELLÓ, La malversación en el Código Penal de 1995, cit., pp. 279-
cit., pp. 523-524 (concretamente el apartado III), al indicar que «nada hay que objetar al 281.
argumento de la accesoriedad y unidad de título de imputación en la participación». •^'ORTS BERENGUER, en Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, vol. II, Va-
"'FERRER SAMA, Comentarios al Código penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 186, quien, a lencia, 1996, p. 1854; EL MISMO, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, 2.» ed.. Va-
pesar de reconocer que sea discutible su posición, se inclina por resolver los supuestos de lencia, 1996, pp. 710-711, quien entiende que «cuando es el funcionario el que sustrae los
inteivención de particulares en el delito de malversación cometido por funcionario público caudales, la participación del extraño habrá de inscribirse en la inducción, en la coopera-
a través de la extensión a esos particulares de la responsabilidad a título de malversación ción necesaria o en la complicidad», y añade también «o en la receptación».
en concepto de cooperadores, de inductores o de cómplices. "QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, cit., pp.
"GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, cit., pp. 251-287 sobre la 65-71, quien se opone a la aplicación del art. 60 CP anterior a los supuestos de participa-
participación en delitos especiales de modo genérico, y en concreto sobre la participación ción de un no cualificado en un delito especial, y concretamente, en la p. 69, en referen-
en delitos de funcionarios las pp. 288-298. Particularmente sobre la malversación indica cia al delito de malversación, dice que «el tipo de «complicidad en malversación de cau-
que «dogmáticamente es claro que el extraño que induce a una malversación induce a este dales públicos» consistirá en ayudar a un funcionario público a dar destino indebido a los
delito y no a una apropiación indebida que no se ha dado en la realidad, y cuya existen- caudales a su cargo —y no en colaborar en una apropiación indebida que no tiene lu-
cia sólo se puede fundamentar con juegos de prestidigitación dogmáticos que hacen apare- gar—, y la sanción será la que corresponda en función de la establecida en el tipo del au-
cer delitos donde no están y desaparecer otros que sí que están» (p, 292). «Que el hecho tor principal». Y unas líneas más abajo, este mismo autor indica también respecto de la
de no estar vinculado por un deber especial podría considerarse una circunstancia atenuan- malversación que el «tipo de partícipe» «se compondrá en función del tipo que describa
te en los delitos especiales de funcionarios es evidente. Pero, con razón o sin ella, el CP el delito, sin que pueda darse una variación en base a que éste sea especial propio o im-
no lo ha recogido como tal circunstancia. Inventarla no me parece dogmáticamente posi- propio: la pena se debe en todo caso medir con arreglo a la señalada en el tipo del autor
ble. Y aún menos me lo parece dar a esta inventada circunstancia un valor del que care- principal [...]; si la valoración del legislador... se ha plasmado en un delito especial que se
cen las reconocidas por el CP, las cuales sólo sirven, si no son muy cualificadas, para im- corresponde en ciertos aspectos con uno común, ello no puede impedir que el «delito de
poner en el grado mínimo la pena señalada para el delito. Pretender, por ejemplo, que el participación» nutra el contenido de su injusto de aquella misma norma incriminadora del
particular que induce a un funcionario a apoderarse de las 300.000 pesetas que están con- delito principal; así si el particular cómplice de un funcionario público en una malversa-
11 atlas a éste (art. 394 núm. 4) ha de ser castigado, no con reclusión menor, sino, como ción de caudales ha actuado en contra del respeto debido a los bienes de la comunidad, y
inductor a apropiación indebida, con la de presidio mayor (art. 535 en relación con art. ese bien jurídico preside igualmente su tipo de delito. Por ello su pena se resentirá de esa
528 núm. 1) es abogar por una solución que no tiene nada que ver con el método de in- naturaleza de la infracción que comete, y será distinta a la que hubiese merecido en caso
dividualización de responsabilidad seguido por el CP: el de imponer el grado mínimo de de cooperar en la comisión de un delito común contra la propiedad. [...] O se mantiene
la pena cuando concurra una circunstancia atenuante» (pp. 292-293). Además, en nota 203 —termina diciendo este autor— que el extraño participa siempre en el injusto de los deli-
señala que no ve inconveniente en establecer aquí una circunstancia atenuante nueva por tos especiales, ya sean propios, ya impropios, o bien se niega esa posibilidad en ambos
analogía con alguna de las que positivamente existen. Y en nota 204 afirma que el térmi- casos. Así pues, a nuestro juicio, la pena del partícipe en un delito especial impropio, se
no medio ideal, según él, sería, al igual que propone para el parricidio, la pena del delito mide con arreglo a la establecida para éste y no según la del delito común básico, y a
especial en su grado mínimo. Hoy esta atenuante analógica tendría como efecto la deter- esta conclusión se llega tanto por razones de tipicidad como de antijuridicidad» (pp.
minación de la pena en la mitad inferior del tramo correspondiente al delito de malversa- 70-71).
ción, según lo dispuesto en el art. 66.2." CP. '"RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte especial, 18." ed., Madrid,
'•'GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código penal de 1870 concordado y comen- 1995, p. 1184, para quien «un extraneus puede ser inductor, o auxiliador, necesario o no,
i,i,lo. t. IV, 2.» ed., Madrid, 1912, pp. 307-308. y también encubridor».
"•"MiR PuiG, Derecho penal. Parte general, 4.» ed., Barcelona, 1996, pp. 395-397 "VIADA Y VILA.SRCA, Código penal reformado de 1870, con las variantes introduci-
(mil referencia a la malversación en nota 34). das en el mi.tmo por lii h'v de 17 de julio de 1876, concordado y comentado, t. II, Ma-
'•'MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11." ed.. Valencia, 1996, p. 877, al drid, 1890. p. 653.
indicar que «el particular que participe (induzca o coopere) en la malversación del funcio- "ZAI IOUI MtiÑi ,• hi malversación de caudales públicos, en «Cuadernos de De-
nario responderá también de este delito». recho Jiu ", I. IV (De hiDS de lo» funcionarios públicos), Madrid, 1994, pp. 165-167.
•"OLESA MUÑIDO, El delito de malver.sación por .sustracción de caudales o efectos "Ci I I CAI.<^N. Derecho penal. Parte especial, t. II, vol. 1, 14." ed, Barcelona,
públicos en el vigente Código penal e.tpañol, cit., pp. 667-673. 1980. p

TIT :^33
 LUIS ROCA AOAmO EL DELITO t)E MALVERSACIÓN Olí CAUDALES PÚBLICOS

bargo, quienes defienden la unidad del título de imputación rebaten este injusto de la autoría. Si se defiende la división del título de imputación,
argumento diciendo que en realidad el particular ha colaborado en un de- en el tipo de autoría el bien jurídico sería la correcta gestión del patri-
lito de funcionario y no (sólo) en un delito común. Así, decía GROI- monio público, mientras que en el tipo de participación, al aplicarse la
ZARD: «Cuando la ley define claramente un delito, como aquí ha defini-
figura delictiva de la apropiación indebida se protegería tan sólo el patri-
do el de malversación, los que en él de cualquier manera intervienen,
monio.
autores o cómplices o encubridores de ese delito deben ser»^". En favor
de la ruptura del título de imputación se aduce, en segundo lugar, el A este respecto hemos de partir de que el legislador, por razones de
párr. 1." del artículo 60 CP anterior (hoy 65.1 CF)''\ Sin embargo, en- economía legislativa, no repite en todos los preceptos de la Parte Espe-
tendemos que el artículo 65.1 CP (referente a la comunicabilidad de las cial las disposiciones referentes a la participación contenidas en los arts.
circunstancias a los partícipes) no es aquí aplicable. Es opinión general 28 y 29 CP, pero se debe entender que tales preceptos configuran tipos
entender que este artículo se refiere tan sólo a las circunstancias de mo- de participación en cada una de las figuras delictivas existentes en el
dificación de la responsabilidad penal, pero no a los elementos persona- Código. Así, el artículo 432 CP incluiría no sólo un tipo de autoría, sino
les que fundamentan la responsabilidad del autor, como sucede en la también un tipo de participación. Si el legislador no especificó nada en
malversación, que es, según hemos señalado más arriba, un delito espe- la parte general sobre si pueden existir delitos sin modalidades participa-
cial propio. Actualmente se discute en el seno de la doctrina si el tivas, ¿por qué habría que entender, si se defiende la división del título
artículo 65.1 CP se refiere a las atenuantes y agravantes en sentido es- de imputación, que tácitamente lo ha hecho en la malversación? No ve-
iricto de los arts. 21, 22 y 23 CP'^ o si además de éstas incluye aque- mos razón alguna para admitir la existencia de un tipo de injusto de par-
llas circunstancias previstas en la Parte Especial del Código que configu- ticipación en la malversación cuyo sujeto activo sea un particular. Y
i:m un tipo circunstanciado atenuado o agravado". Pero en lo que la ello, porque, a nuestro juicio, en ambos supuestos se está lesionando el
(loi trina está de acuerdo es en negar su aplicación a los tipos con ele- mismo bien jurídico protegido, tanto cuando el funcionario público sus-
iiuntos especiales de la autoría o delitos especiales propios, porque el trae caudales públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones,
|)i()|)io tenor del artículo 65.1 habla de «circunstancias agravantes o ate- como cuando un particular induce al funcionario a sustraerlos (en ambos
miaiUes», pero no se refiere, en ningún caso, a los elementos que funda- supuestos se ataca la correcta gestión del patrimonio público adscrito a
niciuan la responsabilidad del autor (como hace, por ejemplo, el § 28 I unos fines públicos). Se podría objetar que esta afirmación supone una
SKIB). alteración de la configuración que hemos hecho de la malversación,
Cabría añadir, como argumento que opera contra la división del títu- como delito de funcionario. Sin embargo, el que quepa como sujeto acti-
lo (le imputación, que se hace difícil comprender cómo puede ser que el vo del tipo de participación en malversación un particular no contradice
tijio de injusto del partícipe tenga un bien jurídico distinto que el tipo de dicha configuración de la malversación, porque este tipo es subordinado
del tipo de autoría. Estamos ante un hecho único. El tipo de inducción
en la modalidad activa de malversación por apropiación sería: «El que
induzca directamente a un funcionario o autoridad pública a sustraer con
"GROI/.ARD y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código penal de 1870 concordado y comen- ánimo de lucro los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por
lado, t. IV, 2," ed., Madrid, 1912, pp. 308. "^ razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión 3 a 6 años e in-
"Art. 65.1 CP: «Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la dis- habilitación absoluta por tiempo de 6 a 10 años».
posición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
i ausa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos en Conforme a lo expuesto, y siguiendo a un amplio sector doctrinal,
i|iiicncs concurran». nos mostramos partidarios de admitir la participación de extranei en deli-
"•Véanse, entre otros, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Inducción o autoría mediata en tos especiales, siguiendo las exigencias de los principios de accesoriedad
iimlversación impropia, cit., p. 523; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4." ed., Bar-
.\-l()iia, 1996, p. 396; QUINTERO OLIVARES, LOS delitos especiales y la teoría de la parti- y de unidad del título de imputación. El particular que induce a un fun-
• ipación, cit., pp. 55-71, todos ellos con ulteriores referencias. cionario a que se apropie de los caudales que éste tiene a su cargo por
"Véanse, entre otros, CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, t. 11, Barcelo- razón de MIS funciones, está participando en una malversación y no en
na, 1972, p. 252; MAQUEDA ABREU, El error sobre las circunstancias. Consideraciones un mero dolito patrimonial.
en lomo al art. 6 bis a) del Código Penal, en CPC, 1983, p. 717; QUINTANO RIPOLLÉS,
Comentarios al Código penal. 2." cd., Madrid, 1966, p. 357; PÉREZ ALONSO. Teoría gene- Por niia parte, la im isprudcncia parece estar orientándose última-
ral de tas circun.itancias: espi'iial consideración de las agravantes «indeterminadas» en mente en esta dirección n materia de delitos de funcionarios, pues, de
tos delitos contra la propiedtut >• <•/ patrimonio, Madrid, 1995, p. 252.
lo contrario, la inipiiniíl ii del caso «repugnaría a la justicia material y a

335
 LUIS ROCA AtiAI'lIO
EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

la propia conciencia social» [SSTS de 18 enero 1994 (caso de la cons- gulación, y lo que se hace es inventar una atenuante inversa ^^, ni tampo-
trucción de Burgos) y 24 junio 1994 (caso Juan Guerra)] ^^ co existe una disposición como la del § 28 I StGB que obhga a atenuar
Junto a esto, es de destacar que tanto la doctrina como la jurispru-
dencia, por influencia de la regulación alemana sobre esta materia^', se
han esforzado en paliar, lo que a su juicio es una pena excesivamente
grave para el partícipe en estos supuestos. Para a ello, se propone como
atenuante analógica la de no ser funcionario. Sobre esta base, hay quien
propone como «término medio ideal» la pena del autor (funcionario) en
I la pena del extraneus partícipe en un delito especial propio.

b) Participación de un intraneus. Remisión.

El segundo supuesto de participación que más arriba habíamos
el grado mínimo (al concurrir una atenuante): hoy sería la mitad inferior anunciado está referido a la hipótesis en que el particular {extraneus) es
de la pena del delito de malversación a tenor de lo dispuesto en el autor y el funcionario {intraneus) partícipe.
artículo 66.2." CP^°. Otros autores van más allá y defienden la aplicación A pesar de que algún ilustre comentarista del CP de 1870 haya pos-
analógica de la atenuación prevista para la tentativa^'. En este último tulado la unidad del título de imputación en el supuesto de que haya ha-
sentido, al menos en lo que al grado de pena a imponer se refiere, pare- bido connivencia entre ambos ^'^, a nuestro juicio, también aquí —al igual
ce que se orienta la jurisprudencia al apreciar una atenuante analógica que en la coautoría— hay que exigir su división. Nos adherimos a la
muy cualificada de no-funcionario que disminuye la pena en uno o dos opinión de SUÁREZ MONTES a este respecto, quien afirma que «la parti-
grados ^^ Sin embargo, a nuestro juicio, es discutible esta construcción cipación de un funcionario no puede alterar, respecto al particular, el tí-
mitigadora, por cuanto que no existe una atenuante similar en nuestra re- tulo de imputación del delito común por éste cometido» ^^. Este autor, al
analizar la conducta de apropiación en su modalidad de comisión por
omisión, ofrece los argumentos que a su juicio abogan por esta solución:
™ La jurisprudencia, tradicionalmente, ha venido exigiendo la ruptura del titulo de im- «Si no hay cooperación ni connivencia por parte del funcionario, la cir-
putación, aunque con algunas excepciones, precisamente en particular cuando se trata del cunstancia de que los autores de un delito común encuentren facilitado el
ilelilo de malversación: entre otras, las SSTS de 16 junio 1951, 18 mayo 1963, 15 octubre camino de la ejecución a causa del incumplimiento por parte de un fun-
1969 (véase la exposición que realiza SUÁREZ MONTES sobre la jurisprudencia antigua en cionario de sus personales deberes, en nada debe alterar el título de im-
'.u trabajo sobre El delito de malversación de caudales públicos, cit., pp. 873-879). En
lamhio, se puede decir que actualmente se está abriendo paso la unidad del título de im- putación. — Pero tampoco en los casos en que haya participado el fun-
putación: véanse, entre otras, las SSTS de 12 diciembre 1975, 31 diciembre 1979, 4 julio cionario. No siendo éste, por definición, autor ejecutor de la sustracción
l')86 (con comentario de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en «La Ley», 1986-4, pp. 522-530), —ya que entonces su conducta sería punible a tenor del inciso primero.
16 marzo 1987, 25 enero 1993, 20 junio 1995, 10 enero 1997.
'•' Vid. supra nota 47 de este mismo Capitulo.
"" Vid. supra nota 62 de este mismo Capítulo referente a la opinión de GIMBERNAT '^'Se muestra crítico con esta tesis de la atenuante analógica de no funcionario, entre
ORDI-IO a este respecto.
otros, GONZÁLEZ CUSSAC, El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públi-
"' Véase, en este sentido, PÉREZ ALONSO, Teoría general de las circunstancias: espe- cos, 2.* ed.. Valencia, 1997, p. 135, quien, en el ámbito del delito de prevaricación, ofre-
cial consideración de las agravantes «indeterminadas» en los delitos contra la propiedad ce cuatro críticas: «Primera, el tenor del artículo 21.6 exclusivamente se refiere y alcanza
y el patrimonio, Madrid, 1995, pp. 241, puesto que afirma que, «si la tentativa consiste, a las anteriores circunstancias atenuantes; y entre ellas desde luego no se encuentra la de
jKir definición, en la falta de alguno de los elementos del tipo objetivo que impide la ple-
no ser funcionario público. De modo que se opera con una flagrante transgresión del
na consumación del mismo, parece evidente que en estos casos se da una situación análo-i
ga a la de la tentativa de delito. Al inductor extraño le falta uno de los elementos del tipo principio de legalidad criminal. Segunda, el artículo 65 disciplina la comunicabilidad de
objetivo para haberlo realizado de forma total, precisamente, la carencia de su condición las circunstancias comunes, pero nunca puede utilizarse como vehículo de comunicación
de intraneus —funcionario público— le impide haber realizado él mismo el delito —por de elementos normativos esenciales y constitutivos de un tipo delictivo. Y menos aún in-
ejemplo, en el delito de prevaricación (art. 351 CP), la condición de juez para dictar una ventándolos en negativo. Tercero, la analogía está terminantemente vedada en Derecho Pe-
.sentencia injusta». nal, incluso la beneficiosa para el reo (artículo 4.1 del Código penal)[?]. Cuarto y último,
resulta a todas luces innecesario invocar el principio de proporcionalidad en favor del ex-
Sin embargo, es discutible que quepa la analogía en este supuesto, porque al inductor traneus, pues este principio ya se manifiesta sobradamente en la pena de inhabilitación es-
exiraneus no le falta uno de los elementos del tipo objetivo para haberlo realizado de for- pecial para empleo o cargo público, en la medida que para el particular sólo despliega el
ma loial. El tipo por él cometido no es el de autoría, sino el de participación, y éste no efecto de imposibilitar el acceso a la función pública, pero no el segundo de privarle de
precisa la cualificación del partícipe, según ha quedado dicho unas líneas más arriba. la condición de i'uncionario, ya que evidentemente no la tiene».
"Véanse a este respecto, entre otras, las exposiciones de CIIOCLÁN MONTALVO, La "GROIZARD Y GÓMIÍZ DB LA SIÍRNA, El Código penal de ¡870 concordado y comen-
atenuación de la pena del partícipe en delito especial propio, en «Acl. Pcn.», 1995-1, pp. lado, t. IV, 2.* cd., Madrid, 1912, p. 307, quien dice que «al particular que sustrae fondos
95-104; MARTÍN DE E.SPINOSA Ci BAU.OS, IM atenuación de la pena al partícipe no cuati- públicos debe imponérsele la misma pena que al empleado que presta para esto su con-
J'lcodo en delitos e.ipeciate.i. (( m, ntarío a las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de scntimienlo».
enero de ¡994 y 24 de junio Í/. "i4), en «Act. Pen.», 1996-1, pp. I9-2.V
"SiiAma MoNTlu, W dtUio dt malversación de caudales públicos, cit., p. 873.
^ ifi
337
 EL DELITO DE MALVERSACIÓN DB CAUDALES Pt)BLICOS
LUIS R(XA AUAPtTO

no del segundo del art. 394—, sino mero partícipe (cooperador necesario segundo, más importante, a la distinción de la malversación frente a los
o cómplice), no se alcanza por qué la circunstancia de la participación delitos patrimoniales. Y el tercero y último, se ocupa particularmente del
de un funcionario ha de acarrear para el autor ejecutor del hecho califi- concurso con otros delitos de funcionarios.
cación distinta de la que resulte del delito común por él cometido» ^'^.
Por lo tanto, la responsabilidad del particular en este supuesto será 1. Distinción de las diferentes modalidades de malversación entre sí.
i:i correspondiente al delito patrimonial común por él cometido, pues,
i.()iiu) persona no cuaUficada que es, no puede ser sujeto activo del delito Esta cuestión ya ha sido estudiada con detenimiento al ir analizando
cir malversación, y además la intervención del funcionario no altera el tí- las distintas conductas recogidas en el Cap. VII «De la malversación».
iLilo de imputación. Aquí basta simplemente con decir, de forma resumida, que el
Apenas es preciso decir que para que pueda plantearse una respon- artículo 432 CP se diferencia del artículo 433 CP en que en el primero
sabilidad del funcionario a título de participación en delito ajeno, es pre- se requiere una voluntad de apropiarse los caudales, mientras que en el
ciso que el comportamiento que realice el funcionario no respresente de segundo tan sólo de usarlos, junto con la intención de restituirlos. El
suyo un comportamiento constitutivo del delito de malversación, ya sea artículo 432 CP se distingue del 434 CP igualmente en que este último
on la modalidad activa ya en la de comisión por omisión^'. artículo recoge una conducta de uso, frente a aquél que recoge una con-
ducta de apropiación. Además, la conducta del artículo 434 CP no supo-
ne un desplazamiento de los bienes, lo cual es imposible para el supues-
to de los bienes inmuebles. Por último, los arts. 433 y 434 se
ni. CONCURSOS.
diferencian entre sí en que la conducta del artículo 434 no implica un
desplazamiento de los bienes, en contra de lo que exige el 433. Además
En este apartado vamos a abordar de forma breve, el tema del con-
el artículo 434 requiere un grave perjuicio para la causa pública, requisi-
curso del delito de malversación con otros delitos ^^. Ello nos obügará a

I
tratar en ocasiones la distinción entre nuestra infracción y otras figuras to éste que no es preciso que concurra para poder subsumir la conducta
delictivas. en el artículo 433 ^''.
Dividimos este apartado en tres epígrafes. El primero está dedicado Respecto a la problemática concursal de las diversas modalidades
a la distinción de las diferentes modalidades de malversación entre sí. El entre sí, cabe señalar que, a nuestro juicio, no es descartable, de manera
absoluta, la posibilidad de un concurso real de las distintas modalidades
entre sí, como tampoco el que se dé un delito continuado de malversa-
"•Ibidem, p. 851. ción «o.
Defienden también la ruptura del título de imputación en este supuesto {intráneas -
partícipe; extraneus = autor), entre otros, DÍAZ PALOS, Malversación de caudales públicos,
i;il., p. 820; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11." ed., Valencia, 1996, p.
877; OLIVEROS ROSELLÓ, La malversación en el Código Penal de 1995, cit., pp. 281-283;
ORT.S BriRENGUER, en Comentarios al Código Penal de 1995, VVAA, Valencia, 1996, pp.
18.54-1855; EL MISMO, en Derecho penal. Parte especial, VVAA, 2.» ed., Valencia, 1996,
p. 711; ZABALEGUI MUÑOZ, La malversación de caudales públicos, cit, p. 167.
En sentido contrario, como hacía GROIZARD, defiende la unidad del título de imputa-
ción para el supuesto de connivencia entre el funcionario y el particular LÓPEZ BARJA DE
OiiiROGA, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, VVAA, t. III, Madrid, 1997, p. «i* Para la distinción de estas tres conductas, véase lo expuesto con mayor detalle en
4066. También QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, 3.-' ed., Barce- los apartados I. 2. a) del Cap. VIH y I. 4. a) del Cap. IX.
lona, 1996, p. 667, parece decantarse por una unidad del título de imputación, pues en- '"Respecto a un delito continuado de malversación, véanse, entre las más recientes,
liendc que en el supuesto de comisión por omisión del art. 432 CP se produce un concur- las SSTS de 30 mayo 1994, 5 octubre 1994, 27 diciembre 1994 (no lo estima), 25 enero
.(> entre un delito de hurto y la cooperación necesaria en el delito de malversación, y para 1995, 24 febrero 1995, 31 enero 1996, 12 noviembre 1996, 26 septiembre 1994, 13 febre-
•I la participación en la malversación resulta preferente (parece, por tanto, un concurso ro 1997.
iparcntc de normas en que se decanta por el principio de alternatividad). Véase también CUELLO CALÓN, Derecho Penal. Parte especial, t. II, vol. 1, 14." ed.,
Barcelona, 1980, p. 455, quien entiende que «la sustracción repetida de cantidades, aun
"'Para una más amplia exposición de esta situación y solución —bipolaridad del
' ()m[M)riainicnto del funcionario— nos remitimos a lo expuesto en el apartado II. 2. del ejecutada en diversas ocasiones y tiempos diferentes, constituye un solo delito, pero es
I 'ap. V (especialmente el texto a que se refiere la nota 44), además de los apartados III. preciso que Unios Ion ruudaics estén a la disposición del funcionario bajo el mismo con-
Id Cap. VIII y 1. 4. c) del Cap. IX. cepto. Pero sí el fuiíi iimano público sustrajere cantidades de caudales piiblicos puestos a
""Sobre la problemática concursal, véase más ampliamente, entre oun-, SAN/. MORAN, su cargo |X)r illfertni<'^ mntcpio» sería culpable de varios delitos de malversación», y las
i-:t concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, Vallaüolld, l')K(i. f.i\slm. SSTS por t\ cIladM.

<s 339
 LUIS ROCA AdAPITl) EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

2. Distinción de la malversación Árente a varios delitos patrimoniales.

Cuantía Malversación Apropiación Comparación
Dado que en el delito de malversación está presente un sustrato pa- indebida
trimonial, deberá procederse al deslinde y diferenciación de nuestro deli-
to frente a los delitos de carácter estrictamente patrimonial''. 1-50.000 pesetas prisión de 6 meses a 3 arresto de 2 a 6 432>252
años, multa de 2 a 4 fines de semana o
meses, y suspensión de 6 multa de 1 a 2
a) Hurto y robo.
meses a 1 año meses
El comportamiento típico de malversación nunca puede reproducir, 50.001-499.999 prisión de 6 meses a 3 prisión de 6 meses 432 tiene una pena
por parte del funcionario, el esquema propio del deltio de hurto, ni del pesetas años, multa de 2 a 4 a 4 años parecida al 252. Incluso
robo, dado que aquél se encuentra ya previamente en la posesión y dis- meses, y suspensión de 6 si nos fijamos en la pena
ponibilidad fáctica del objeto'^ El paralelo patrimonial de la malversa- meses a 1 año privativa de libertad (la
ción habrá más bien que buscarlo en el delito de apropiación indebida. de mayor entidad
restrictiva), el límite
máximo es superior en el
b) Apropiación indebida. 252.

Efectivamente, la figura dehctiva patrimonial con la que la malver- 500.000 en ade- prisión de 3 a 6 años e prisión de 6 meses 432>252
sación presenta mayor similitud es la apropiación indebida, dado que en lante inhabilitación absoluta a 4 años
ambos delitos el sujeto activo se apropia de cosas ajenas que tiene ya en de 6 a 10 años
su poder. Sin embargo, se diferencia en varios extremos: el sujeto activo
en la malversación es el funcionario público, mientras que en la apropia-
ción indebida puede serlo cualquiera; el objeto material en la malversa- De este cuadro cabe resaltar que existe un tramo en el que la con-
ción está constituido por bienes públicos —o privados a ellos asimila- ducta cometida por un particular puede ser castigada con una pena más
dos—, mientras que en la apropiación indebida se trata simplemente de grave que la correspondiente a esa misma conducta cometida por un fun-
l'ii-nes privados; pero fundamentalmente se diferencian en la relación que cionario que tiene los caudales a su cargo por razón de sus funciones.
une al sujeto activo con el objeto material. Mientras que en la apropia- He aquí un defecto de coordinación intrasistemática en el nuevo Código,
i HUÍ indebida dicha relación tiene un carácter meramente privado, en la que en un futuro habrá que revisar.
malversación, por el contrario, tiene un carácter público. La malversación
.sLi|K)nc el desempeño de unas funciones públicas cuya tarea central es la c) Robo y hurto de uso de vehículos a motor.
custodia, gestión o administración del patrimonio público (o de bienes
asimilados a éste), que le colocan en posición de garante de los mismos. El delito de malversación puede tener por objeto material vehículos
a motor. Por tanto, es preciso distinguir el peculado de uso (art. 433) del
A este respecto es interesante comparar las penas entre ambos deli- robo y del hurto de uso de vehículos de motor (art. 244). En principio
tos, lo cual se aprecia mejor en el siguiente cuadro: cabría afirmar lo mismo que respecto del hurto y del robo. El funciona-
rio ha de tener previamente a su cargo por razón de sus funciones los
vehículos. Por lo tanto, ambos delitos se excluyen mutuamente'^. Por lo
demás, aquí son igualmente válidas las diferencias fundamentales señala-
das a propósito de la distinción frente a la apropiación indebida.
De todas formas, es preciso resaltar que se produce aquí una contra-
dicción intrasistemática en la nueva regulación del CP de 1995 en esta
materia. A pcsai de que el legislador se ha preocupado de evitar privile-
•" Más ampliamente sobre ello en los apartados II. 3. y II. 5. del Cap. I.
•"Recordemos las palabras de CARRARA a este respecto criticando la utilización del
término «sustracción» para referirse al peculado. Vid. xupra nota 5 del Cap. V. También •'Vé;isc. entre niios, ZIKÍAI.IIIA E.SIMNAR, Delitos contra la propiedad y el patrimo-
se ha ocupado de esta distinción, entre otros, CASSINELLI. Peculato e furto, en SP. 1931 nio, i ln/iiiii i<mr\ ./. " Mailiul, 1088. p. 226, quien expresamente señala que el art.
II, p. 431. 396 (hoy 4U) c» I- . • i "I icspi. lo del 516 bi» (hoy 244).

•^•tl
 LUIS R()< \ \(IAI'
EL DELITO DE MALVERSACIÓN Dli CAUDALES PIÍBLKOS

gios para los funcionarios, resulta tjiK' la i.mhh la de malversación con- por razón de sus funciones», dado que la entrega de los caudales ha sido
templada en el artículo 433 puede suponer un privilegio respecto de la obtenida sólo como consecuencia de un error dolosamente causado por el
misma conducta realizada por un particular.
funcionario público mediante engaño. Según vimos en su momento'*, la
En el artículo 244 CP se establece un plazo de 48 horas para devol- competencia para poseer viene a menos cuando la recepción del dinero
ver el vehículo. Si no se reintegra en ese plazo, se aplica la pena del traiga su origen de un fraude, de dolo o violencia o de un acto que sea
hurto o del robo en sus respectivos casos (hurto: prisión 6 a 18 meses si ilícito. En este caso el sujeto activo recibe para sí y no para la Adminis-
la cuantía es superior a 50.000 pesetas; y robo: prisión de 1 a 3 años), tración Pública. Con lo cual no se puede hablar propiamente de malver-
l^n cambio, si un funcionario usa para fines ajenos a la función pública sación, sino de estafa.
im vehículo público que tiene a su cargo por razón de sus funciones y
Dentro del capítulo dedicado a la estafa se encuentra el delito de es-
lU) lo restituye pasadas 48 horas, pero sí antes de los 10 días siguientes
telionato (art. 251 CP), que pudiera parecer que se encuentra en una re-
a la incoación del proceso, entonces se le aplica una pena de multa de
lación de alternatividad con la malversación impropia (art. 399 CP). Sin
sois a doce meses y una de suspensión de empleo o cargo público por
embargo, esa similitud es sólo aparente, porque, conforme ha puesto de
1 lempo de seis meses a tres años, según lo dispuesto en el párrafo 1° del
relieve LORCA MARTÍNEZ, «existen claras diferencias» entre uno y otro:
artículo 433 CP.
diferente bien jurídico protegido (en el estelionato el patrimonio, la bue-
La menor pena que se advierte para el funcionario podría estar justi- na fe en la contratación y la protección de la seguridad de esas particu-
ficada por el diverso ataque que realiza un particular y un funcionario: el lares operaciones jurídicas'"'; mientras que en la malversación es la co-
liincionario no tiene necesidad de sustraer la cosa, pues ya la tiene en su rrecta gestión del patrimonio público —y de los bienes a él asimilados—
posesión, mientras que en el hurto tiene que mediar un acto de sustrac- adscrito a unos fines concretos), y diferente sujeto activo (en el estelio-
ción previo a la apropiación. Sin embargo, precisamente el que (ya) los nato el propietario; en la malversación el depositario de bienes embarga-
iciiga en su poder y a su cargo por razón de sus funciones para su con- dos, secuestrados o depositados por autoridad pública, pudiendo ser el
.scrvación, custodia o administración 5^ es la razón que justifica la mayor dueño u otra persona, esto es indiferente)'^.
gravedad de las conductas de malversación, y pese a ello, según se vio,
esa mayor gravedad no halla reflejo en la pena.
A nuestro juicio, para evitar esa incoherencia punitiva habría que e) Alzamiento de bienes.
castigar, de iure condendo, al funcionario con una pena, cuando menos,
Igual (aunque más adecuado sería que fuese mayor) que la del particular. Respecto del delito de alzamiento de bienes (art. 257 CP) cabe se-
ñalar que, aunque se ha afirmado por un sector doctrinal que puede exis-
tir un concurso ideal con el delito de malversación impropia (art. 435)",
d) Estafa.
En la malversación, la tenencia de los bienes debe encontrar su ori- "• Vid. supra el Capítulo IV de este trabajo.
gen en la razón de las funciones, y prexiste a la ilícita apropiación o uti- "LORCA MARTÍNEZ, El fraude en la transmisión de bienes, Madrid, 1992, pp. 34-39.
lización del bien púbUco en provecho del funcionario público o del ter- " Véase al respecto, entre otros, LORCA MARTÍNEZ, El fraude en la transmisión de
bienes, cit., pp. 138-140; EL MISMO, Las estafas del artículo 251 del Código Penal de
cero. En la estafa, en cambio, la adquisición de los bienes sigue a la 1995, Pamplona, 1997, pp. 158-161, quien además realiza una exhaustiva exposición de la
acción ilícita del agente consistente en la inducción a error del sujeto pa- jurisprudencia sobre la materia. En concreto, en tema de participación, resalta cómo el TS,
sivo mediante artificios o engaños. En supuestos de estafa cuyo sujeto cuando el dueño es partícipe en una malversación impropia, rompe el título de imputación
activo fuese un funcionario habría que hablar de estafa agravada (art. y le castiga según el art. 531 (hoy 251).
'"MUÑOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes, Barcelona, 1971, p. 184, quien
4ÍS CP) y no de malversación'*. En estos supuestos de engaño llevado a es partidario del concurso ideal de delitos entre el alzamiento de bienes y la malversación
talid por el funcionario, éste pone en marcha una conducta ilícita que impropia, dada la diversidad de bienes jurídicos, oponiéndose a la jurisprudencia del TS,
apaicce como indispensable para conseguir un poder de disposición que que «en la mayoría de los casos ha optado por aplicar uno u otro alternativamente». Trae
111) tiene los requisitos para ser calificado como una tenencia «a su cargo a colación la STS de 25 de junio de 1959 que distinguió entre ambos delitos, y condenó
al depositario por malversación y a los dueños por alzamiento. Algo similar acontece en
el delito de i--,iclinii:i!n sciMÍii \imos más arriba. En opinión de MUÑOZ CONDE «existirá
concurso i i- ilililos, si el autor es en ambos el mismo, es decir, el deu-
"* Véase a este respecto SDÁRI-Z MONTES, Robo y hurto de uso de vehkulos de mo-
tor, en RGU, 1970, p. 121. dor; l:r. . II ulcmás, propiedad de éste; y actúa con intención de frus-
"V/'í/. infra el apartado III '\. de este mismo Capítulo. trar I I 1 En términos similares también se expresa QUINTERO
Ol.iv . V, Himclona. 1973, p. 180 y la STS de 18 junio 1990.

342
343
 LUIS R(X:A AOAPITÜ EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES POBLICOS

debido a los distintos bienes jurídicos protegidos en cada precepto, a malversación. Este supuesto quedaría regido por los principios del con-
nuestro juicio, y en este punto nos adherimos a una reciente línea juris- curso ideal de delitos.
prudencial, nos encontramos ante un concurso aparente de leyes, regido Y lo mismo cabría afirmar respecto de la falsificación de documen-
por el principio de consunción. La lesión patrimonial ocasionada por el tos cometida por funcionario público, utilizada como medio para poder
alzamiento de bienes queda absorbida dentro de la conducta de la mal- apropiarse o usar indebidamente los caudales públicos puestos a su cargo
versación impropia. La malversación impropia, aparte de la infracción de por razón de sus funciones'°2.
un deber jurídico público anejo a ciertas funciones sociales equiparables
a funciones públicas, comporta también un cierto aspecto patrimonial
b) Apropiación indebida o estafa cometida por funcionario. • ' •'
(igual que sucede en la malversación propia). Este aspecto patrimonial
consiste en la frustración del derecho del acreedor favorecido por el em- Sabido es que existe una similitud muy acentuada entre la modali-
bargo. Conforme a ello, si apreciamos un concurso ideal de delitos entre dad de apropiación indebida contemplada en el artículo 438 CP'°^ y la
alzamiento de bienes y malversación impropia, tomaríamos en considera- malversación (en este caso, del art. 432 CP). Sin embargo, al exponer la
ción por dos veces esa lesión patrimonial""'. relación que une al funcionario con los caudales públicos'°'', hemos teni-
do ocasión de comprobar cómo el delito de malversación no consiste
simplemente en apropiarse de unos caudales prevaliéndose de la función
3. Concurso con otros delitos de funcionarios. pública. Consiste en algo más. Supone el quebrantamiento de la compe-
tencia específica a él encomendada (o a los asimilados) de custodiar,
a) Prevaricación y falsedades documentales. conservar, administrar o gestionar los caudales públicos (o los bienes
embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública y puestos
Todas las infracciones examinadas anteriormente hemos dicho que a su cargo)'''^. El artículo 438 CP, a nuestro juicio, queda desplazado
no pueden entrar en concurso de delitos con la malversación, pues la por el artículo 432 CP, en virtud de la relación de especialidad, que en-
malversación las excluía, bien por aportar ésta un elemento más especial, tre ellos existe. La malversación exige que los caudales públicos estén
bien por quedar comprendido dentro de ella todo el desvalor de aquellas específicamente confiados al funcionario, cosa que no ocurre en el 438.
conductas. Ahora bien, es en el seno del grupo de los delitos de los fun- Esta específica relación entre el funcionario y los caudales debería
cionarios donde la malversación podrá entrar en concurso con otros deli- comportar que las penas del delito de malversación fuesen más graves
tos, especialmente con el de prevaricación (art. 404 CP) y con la falsifi- que las de la apropiación indebida del artículo 438. En principio ello es
cación de documentos (art. 390 CP).
«Nada impide —como acertadamente afirma GONZÁLEZ CUSSAC—
la compatibilidad del delito de prevaricación con otras figuras relativas puesto en el art. 434, el cual comprendería ya todo el desvalor del hecho, pues exige el
grave perjuicio para la causa pública.
al ejercicio de la función pública»'°' y pone como ejemplo el delito de Véanse las SSTS de 10 julio 1995, 22 abril 1996, 25 marzo 1997, por citar algunas
de las más recientes.
'"^Véanse, entre otras muchas, las SSTS de 17 marzo 1989, 6 abril 1989, 31 mayo
""'Véase, entre otras, la reciente STS de 24 junio 1997, en la cual se afirma que «en- 1991, 26 marzo 1992, 20 septiembre 1994 (Secretaria de un Juzgado que se apropia de
Irc el delito de malversación y el de alzamiento de bienes existe sólo un concurso de nor- 9.500 pesetas de la cuenta del Juzgado falsificando la hoja de reintegro estampando su
mas o concurso aparente regido por el principio de consunción. De tal manera que el con- firma y simulando la del Juez), 27 septiembre 1994 (administrador de un hospital público
icnido de la ilicitud del delito de alzamiento de bienes está ya contemplado en el del art. que firma un contrato laboral falso en favor de su esposa y altera también facturas de
399 CP. Precisamente este delito ha sido establecido en el Código Penal con la misma fi- proveedores), 27 diciembre 1994, 25 enero 1995, 10 febrero 1995, 22 abril 1996 (guardias
nalidad que el de alzamiento de bienes, toda vez que no sólo protege a la Administración civiles que falsifican un atestado para apropiarse de cantidades de tabaco de contrabando
de justicia, sino también a los acreedores en favor de cuyo crédito se ha trabado el em- incautado), 10 enero 1997, 15 febrero 1997.
bargo. La desaparición de los bienes embargados, en consecuencia, no puede ser sanciona- ""Art. 438 CP: «La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, co-
da conjuntamente con el delito de alzamiento de bienes sin infringir el principio ne bis in metiere algún delito de estafa o apropiación indebida, incurrirá en las penas respectiva-
Ídem». mente señaladas a éstos, en su mitad superior, e inhabilitación especial para empleo o car-
"" GONZÁLEZ CUSSAC, El detito de prevaricación de autoridades y funcionarios pú- go público pnr tiempo de dos a seis años».
blicos. Valencia, 1997, pp. 139-140, quien entiende que «cuando la resolución arbitraria '"*Vii¡ <ra el apartado III. del Cap. IV.
.sea el medio para cometer otro delito, estaremos en presencia de un concurso ideal, siem- '"Vé respecto de la relación del anterior art. 403 [hoy 438] y la malversación,
pre y cuando la resolución arbitraria no sea en sf misma considerada, la conducta típica 1 I STS •• marw) 1945, 22 junio 1959, 7 febrero 1974, 13 junio 1984, 12 marzo
de la otra figura, o .<te trate de tipo.s pluriofcnsivos», y apunta la posibilidad de este su- l'"M, 22 I M. 1995.

34S
 LUIS KUC A AUAPIIo

asf Sin embargo, volvemos a constatar aquí oti;i deficiencia a la hora de

aiiKular en el nuevo CP la penalidad de dos priccptos. De un cotejo en-
lu- las penas del artículo 432 y del 438 se desprende que las de la mal-
Ncisación son superiores, excepto cuando la cuantía de lo apropiado por
i;l funcionario sea más de 50.000 pesetas y menos de 500.000 pesetas,
lín una tabla comparativa se podrá observar mejor:
Capítulo XIII
Cuantía de lo apropiado Art. 432 Art. 438
PENALIDAD
desde 500.000 pesetas. prisión de 3 a 6 años e prisión de 2 años y 3 meses a 4
inhabilitación absoluta de 6 a años, e inhabilitación especial
10 años. de 2 a 6 años.

más de 50.000 y menos prisión de 6 meses a 3 años, prisión de 2 años y 3 meses a 4

de 500.000 pesetas. multa de 2 a 4 meses y años, e inhabilitación especial
suspensión de 6 meses a 1 año. de 2 a 6 años. I. LAS DISTINTAS PENAS.
hasta 50.000 pesetas. prisión de 6 meses a 3 años, arresto de 4 a 6 fines de 1. Sustracción.
multa de 2 a 4 meses y semana y multa de mes y
suspensión de 6 meses a 1 año. medio a 2 meses. El artículo 432 CP de 1995 establece para el funcionario o autori-
dad que sustrajere los caudales o efectos piíblicos puestos a su cargo por
razón de las funciones que desempeña unas penas sensiblemente menores
Conforme a ello, si la apropiación oscila entre 50.000 y 500.000 pe-
que en el Código anterior. En la anterior regulación las penas de esta
sriMs la pena por malversación es la de prisión de 6 meses a 3 años,
modalidad de malversación podían llegar hasta la reclusión menor si la
limita de 2 a 4 meses y suspensión de 6 meses a 1 año; mientras que la
cuantía de lo sustraído superaba los dos millones y medio de pesetas.
|Hii;i según el artículo 438 sería de prisión de dos años y tres meses a 4
Este rigor punitivo había sido objeto de severa crítica, y había dado lu-
aiiiis e inhabilitación especial de 2 a 6 años.
gar a multitud de peticiones de indulto por parte de los Tribunales. Baste
recordar, respecto de este rigor punitivo, que la pena de reclusión menor
(de doce años y un día a veinte años) era la misma pena que la del ho-
micidio, lo cual vulneraba el principio de proporcionalidad.

a) Tipo básico.
En el tipo básico de malversación por apropiación (art. 432.1), se
castiga al funcionario con una pena de prisión de tres a seis años e inha-
bilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. La inhabilitación ab-
soluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 41 CP, produce la privación
definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el
penado, aunque sean electivos, y produce, además, la incapacidad para
obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos pú-
blicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la
condena'.

I» I I litación en el delito de malversación en el Derecho italiano,

en COI > «ILt i circunstancias atenuantes, o se trate de una tentativa o de

347
 LUIS ROCA AGAflTO LL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES POBLICOS

b) Tipos agravados. primeros apartados del artículo 432 en los que, si no concurre ninguna
circunstancia que modifique la determinación de la pena, ésta no puede
En los tipos agravados de malversación por apropiación (especial ser ni suspendida ni sustituida, dado que imponen una pena de prisión
;,ravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o en- superior a los dos años (límite máximo de la suspensión y sustitución).
lorpecimiento producido al servicio público; que tenga por objeto bienes
declarados de valor histórico; o se trate de efectos destinados a aliviar
2. Destino a usos ajenos a la función pública.
alguna calamidad pública) (art. 432.2), las penas de prisión e inhabilita-
lión se elevan sensiblemente. La prisión pasa de los tres a los cuatro Según el artículo 433 CP, la autoridad o funcionario público que
años en el tope mínimo, y de los seis a los ocho años en el límite máxi- destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos públi-
mo. La pena de inhabilitación absoluta se incrementa casi en el doble: cos puestos a su cargo por razón de sus funciones, será castigado con la
inisa de los seis años en el tope mínimo a diez, y de los diez a los vein- pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo pú-
te años en el tope máximo. blico por tiempo de seis meses a tres años, si reintegrare el importe de
Tanto en el tipo básico como en los agravados, las penas a ellos lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del pro-
asignadas son, como se puede ver, penas graves^. ceso. Si no lo reintegrare, se le impondrán las penas de la malversación
por apropiación, que acabamos de describir. La pena prevista para el pri-
mer supuesto es una pena menos grave. La del segundo, pena grave.
c) Tipo atenuado.
La pena a imponer a la conducta del párr. L" del artículo 433 no es
Al tipo atenuado de malversación por apropiación previsto en el susceptible de suspensión o sustitución.
artículo 432.3 CP, se le asigna la pena de prisión de seis meses a tres
años, multa superior a dos y hasta cuatro meses, y suspensión de empleo 3. Aplicación a fínes privados.
o cargo público por tiempo de seis meses a un año.
La penas del tipo atenuado son todas ellas penas menos graves^. A tenor de lo dispuesto en el artículo 434 CP, las penas son las de
Cabe señalar que si la pena impuesta no rebasa los dos años de pri- prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo
sión, podrá ser suspendida, a tenor de lo dispuesto en los arts. 80 y ss. público por tiempo de tres a seis años. La privativa de libertad es pena
CP, o sustituida por una de arresto de fin de semana, multa, según lo es- menos grave, en tanto que la de inhabilitación especial es pena grave.
lablecido en el artículo 88 CP; a diferencia de lo que sucede en los dos La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público im-
plica, según el artículo 42 CP, la privación definitiva del empleo o cargo
sobre el que recayere y de los honores que le sean anejos, y produce,
uti delito continuado, véanse, entre otros, AZZALI, In tema di applicabilitá della pena ac- además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante
i essoria delle interdizione dai pubblici ujfici in ordine al tentativo dei delitti di peculato, el tiempo de la condena, debiendo especificarse en la sentencia los em-
malversazione e concussione, en RIDPP, 1964, pp. 227-229; FRISOLI, Determinazione de-
11(1 pena accessoria nel peculato, en SP, 1968, I, pp. 29-40, en torno a la interpretación pleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.
lie los arts. 314, 315 y 317 del CP italiano antes de la reforma de 1990, que establecían
nuc «la condena comporta la inhabilitación perpetua del funcionario público», pero «si por
i ircunstancias atenuantes se aplica la reclusión por un tiempo inferior a tres años, la con-
ilcna comporta la inhabilitación temporal». El actual art. 317 bis CP italiano viene a re- II. DELITO GRAVE Y MENOS GRAVE.
producir estas disposiciones.
^Art. 33.2 CP: «Son penas graves: La diversidad penológica contenida en la regulación de la malversa-
a) La prisión superior a tres años. ción determina que las conductas contenidas en los artículos 432 y 434
b) La inhabilitación absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años. consitituyan un delito grave*, mientras que la del artículo 433 sea delito
d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a tres años. menos grave'^.
'Art. 33.3 CP: «Son penas menos graves:
a) La prisión de seis meses a tres años. *E» grave, |" conl 11.' al art. 33.4 CP: «Cuando la pena, por su extensión, pue-
b) Las inhabilitaciones cspii iales hasta tres años. da incluirse a hi ' n 1:1-. ini(inad:is en los dos primeros números de este artículo, el
c) La suspensión de empí • < cargo público hasta tres años, delito %c ' Oh iM. 1 iMi ' niiiii grave».
g) La multa de má.H de >l icses». ' A IrlMil .1. n . I 111 n i CP: «Son delitos graves las infracciones que

148 1')
 LUIS ROCA AíiAI'IK)

Según se puede observar, en el delito de malversación nunca ha lu-

gar a la infracción leve (falta), por mínimo que sea el valor del objeto
malversado, en sintonía con la naturaleza del delito.

III. OTRAS CUESTIONES.

El CP de 1995 ha suprimido, con muy buen criterio, la cláusula del
penúltimo párrafo del artículo 394 del CP anterior, por la cual se facul-
taba ai Tribunal a imponer «la pena que estimase procedente» de entre
las legalmente previstas para la malversación cuando estuviese probada
la sustracción, pero no su cuantía. El arco punitivo que dejaba abierto
CUARTA PARTE
esta disposición oscilaba entre una pena privativa de libertad de un mes
y un día (límite mínimo del arresto mayor) a 20 años (límite máximo de CONCLUSIONES. PROPUESTAS
la reclusión menor). Semejante indeterminación de la pena fue objeto de
severa crítica, dada su difícil compatibilidad con la exigencia de certeza
en la pena que impone el principio de legalidad en el Derecho penal.
No era ésta la única crítica en tema de penalidad de que podía ser
objeto la regulación anterior. La excesiva gravedad de las penas, que en
el último tramo de la escala —en concreto cuando la cuantía sustraída
era superior a 2.500.000 pesetas— llevaba aparejada la misma pena que
la correspondiente al homicidio doloso, dio lugar a que los Tribunales
frecuentemente recurrieran a la solicitud de indulto, a través del artículo
2 CP derogado (hoy art. 4)«.
Por último, cabe concluir diciendo que, a tenor de lo dispuesto en el
iiiículo 1.2 de la LO 5/1995, sobre el Tribunal del Jurado (redactado por
la I )¡sii<)sición Final 2." del CP), el Tribunal del Jurado será competente
l>aia el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en
liis aiiículos 432 a 434 CP, quedando excluida la malversación impropia,
i|m- M.- regirá por las reglas del procedimiento abreviado, a tenor de lo
'lispiK sU) en el artículo 779 LECr (redactado por la Disposición Final 1."
lili ( 1'), según el cual, las disposiciones del procedimiento abreviado se
i|)ln.aiaii al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa
iK libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas
ili' distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cual-
c|iiuia que sea su cuantía o duración. Y según acabamos de comprobar,
il liinile máximo de privación de libertad por un delito de malversación
(.sin perjuicio del incremento que pueda resultar por determinadas reglas
especiales, como, por ejemplo, en materia de concurso) es de ocho años.

la Ley castiga con pena grave». Respecto de lo que sean penas graves y menos graves,
vid. notas 2 y 3 de este Capítulo.
"Véase, entre otras, las SSTS 8 julio 1991, 26 octubre 1991, 15 noviembre 1991. 14
innyo 1992, 4 diciembre 1992, 25 enero 1993, 5 febrero 1993, 18 febrero 1993, 25 mayo
1993. 20 (Klubre 1993, 16 noviembre 1993.

<50
 Capítulo XIV
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE
FERENDA

CONCLUSIONES

I. El delito de malversación de caudales públicos se encuentra regu-

lado dentro del Cap. VII del Tít. XIX («De los delitos contra la Admi-
nistración pública») del Lib. II del Código Penal. La inclusión de la mal-
versación dentro de esta rúbrica legal no es cuestión baladí, y tiene
importancia significativa a la hora de determinar la naturaleza del bien
jurídico protegido en tal delito.
La malversación, junto con la prevaricación, el cohecho, el tráfico
de influencias, los fraudes y exacciones ilegales y las negociaciones pro-
hibidas a los funcionarios, vienen a constituir el bagaje punitivo con que
el legislador penal ha querido hacer frente al fenómeno de la corrupción
en sus diferentes manifestaciones.
En términos generales, la corrupción se considera una mezcla entre
deslealtad y apropiación de aquello que se administra en nombre de la
comunidad. Esto se presenta de forma clara en el delito de malversación,
puesto que concurren en él esos dos aspectos. Por una parte, presenta,
como delito incardinado en el Tít. XIX, una quiebra al correcto ejercicio
de la función pública; pero, por otro lado, ofrece también un importante
aspecto patrimonial por afectar al patrimonio público.
Teniendo esto en cuenta, cabría pensar en una configuración de la
malversación desde una de las tres siguientes perspectivas políticocrimi-
nales: como un delito de carácter puramente patrimonial; como delito
cuyo contenido de injusto se agota en la infracción del deber del cargo;
o, finahucnic. como delito mixto de contenido material pluriofensivo.
Una conccpciiiii meramente patrimonial de la malversación, como
hurlo agiiiviulo poi l.i cualidad pública de la cosa sustraída, podría tener
como ai((iinionlt) a n lavoi la configuración que históricamente ha teni-

"(ST
 LUIS ROCA AOAMTO
EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES I'ÚIJLICOS

do, sobre todo a través del crimen de peculatus del Derecho Romano.
iúncionarios no se ejercen en beneficio de la Administración, sino en be-
Sin embargo, en nuestra investigación hemos podido comprobar cómo
neficio de los ciudadanos. La Administración pública es un medio o ins-
este argumento histórico no es del todo satisfactorio, pues en la regula-
iiumento dirigido al fin común y no un fin en sí mismo.
ción histórica se ha dado una divergencia en el interés jurídico a prote-
ger: o bien el patrimonio público, o bien la fidelidad en el ejercicio de En cuanto al aspecto patrimonial de la malversación, es preciso te-
la función pública, no existiendo una línea clara en su concepción que se ner en cuenta que los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el
siguiese a lo largo de la historia de nuestros textos jurídicos. Es más, se municipio y, en general, de los entes públicos, tengan o no autonomía,
puede afirmar que, en el curso de la codificación española, la malversa- se ven afectados por las conductas malversadoras. E igualmente la deno-
ción no ha tenido nunca el carácter de hurto cualificado, sino que, por el minada malversación impropia, supone la frustración del derecho del
contrario, la génesis de los preceptos muestran un firme concepto de de- acreedor favorecido por el embargo. No obstante, con todo, no puede de-
lito propio del sujeto que ejerce debidamente legitimado una función pú- cirse que sean técnicamente delitos contra la propiedad cualificados, por
blica, y que proyecta su acto contra esa función. una serie de razones que se exponen detalladamente a lo largo de la in-
vestigación.
En la moderna doctrina sobre el delito de malversación casi nadie ha
El delito de malversación en el nuevo Código Penal sigue teniendo
defendido el carácter puramente patrimonial de este delito, sino que más
la misma naturaleza dual de antaño, aunque la inclusión del ánimo de lu-
bien su naturaleza se ha concebido desde una perspectiva dual. Por una
cro supone una cierta distorsión de su verdadera naturaleza al acentuar la
parte, se destaca el aspecto patrimonial, puesto que la conducta se proyecta
dimensión patrimonialista de la misma. El bien jurídico protegido sigue
sobre caudales o efectos públicos, pero, por otra, se acepta también como
siendo, a nuestro juicio, el mismo, a saber, la correcta gestión del patri-
componente codefinidor del mismo la deslealtad del funcionario, en cuanto
monio público o de los bienes equiparados a través de la malversación
infracción de los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales
impropia.
públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones.
Por lo que a esta última dimensión se refiere (la malversación como
IL Como elementos comunes a las diferentes modalidades de mal-
delito de funcionario), cabe indicar que tras la entrada en vigor de la
versación propia se encuentran, aparte del bien jurídico protegido, el su-
Constitución española de 1978 surgieron diversas críticas frente a la tra-
jeto activo, el objeto material y la relación existente entre ambos.
dicional concepción basada en la infracción del deber del cargo como
1. El sujeto activo es el «funcionario o autoridad pública». El pro-
aglutinadora del contenido desvalorativo total de los delitos de los fun-
pio CP ofrece una interpretación de dichos conceptos en su artículo 24,
cionarios. Se busca ahora un bien jurídico común que abrace a todos es-
con lo cual el análisis del sujeto activo de malversación lo hemos centra-
tos delitos, pero desde una perspectiva distinta a la que con anterioridad
do fundamentalmente en el estudio exegético de dicho precepto.
se venía ofreciendo. Si antes la teoría del deber del cargo se fijaba úni-
camente en la relación que une al funcionario con la Administración, El concepto de funcionario es un concepto utilizado por diversas ra-
aiiora los autores dirigirán su mirada a las relaciones que existen entre la mas del ordenamiento jurídico, fundamentalmente por el Derecho adminis-
Administración y los ciudadanos, en una interpretación más acorde con trativo. Sin embargo, como es sabido, el concepto penal de funcionario tie-
los principios plasmados en nuestro texto fundamental (art. 103 CE). El ne una autonomía y exclusividad respecto del concepto administrativo.
sustrato homogéneo a todos estos delitos de funcionarios se centrará en En cuanto al análisis del propio concepto penal de funcionario, he-
el correcto ejercicio de la actividad administrativa, en la función pública mos podido constatar que se compone de dos elementos igualmente co-
como bien jurídico protegido en última instancia. Ahora bien, es difícil constitutivos, que son: la participación en el ejercicio de funciones públi-
hacer referencia al correcto ejercicio de la actividad administrativa o a la cas y el título habilitador (por disposición inmediata de la ley, por
función administrativa al servicio de la sociedad, sin tener en cuenta los elección, o por nombramiento de autoridad competente).
concretos deberes que obligan al funcionario. Lo que la Constitución El concepto de autoridad se encuentra respecto al de funcionario pú-
aporta es una concepción objetiva de tales deberes. Si la tradicional con- blico en una relación de especie-género. Es decir, el concepto de funcio-
cepción subjetiva de estos delitos como infracciones de los deberes del nario abaira en todo caso al de autoridad. No se concibe una autoridad
cargo se basaba en las relaciones entre el funcionario y la Administra- que no si i imu imiario, ya que para que un sujeto sea considerado como
ción (en las denominadas relaciones de sujeción especial), ahora la rela- aniniidul ,iiiii ,li lif reunir los requisitos necesarios para ser funcionario
ción se traslada a otro plano dimensional, cual es la relación entre la |iiiMh M iiiiiii,, piiiii ipación en funciones públicas). La autoridad única-
Administración y los ciudadanos. Las funciones públicas que realizan los 11). ni • (lil I lililí innario en unas características propias y ex-
I III 1 • lie in.iiulii 1) ejercer jurisdicción propia por sí solo o
354
355
 LUIS ROCA AOAnrO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÜBLICOS

como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado. Di- tración, si bien entendida ésta no sólo en sentido estricto (Estado, Comu-
cho lo cual, el concepto de autoridad se basa en las características de nidades Autónomas, Diputaciones y Municipios), sino también en sentido
mando, como potestad de reclamar obediencia y también la capacidad de amplio (Entes públicos. Consorcios, Organismos Autónomos, Corporacio-
decisión ad intra; y de jurisdicción, como capacidad de resolución en nes de Derecho Público y con algunos matices las empresas públicas). El
asuntos judiciales o administrativos {ad extra). Por último, la autoridad, que los caudales o efectos deban pertenecer a la Administración debe en-
cuando forma parte de un órgano pluripersonal, su título es individual, tenderse en sentido amplio. En principio y fundamentalmente se tratará
no colectivo. de un derecho de propiedad, pero puede también tratarse de cualquier
2. En cuanto al objeto material, cabe indicar que está constituido otro derecho real, como es la simple posesión, usufructo, etc. Así, a raíz
por los «caudales o efectos públicos». Hay que distinguir, por tanto, de de la nueva legislación penal, el funcionario que diese una aplicación
lina parte lo que constituye el objeto material en sí, y de otra, las carac- privada a un bien inmueble sobre el cual la Administración tiene un de-
terísticas que debe reunir. recho de usufructo o simplemente el propio de un arrendatario, incurrirá
En cuanto a lo primero, es decir, el sustrato material del objeto de en la malversación contemplada por el artículo 434, siempre que se den
l;i acción, cabe señalar que, tanto en la doctrina como en la jurispruden- los restantes requisitos exigidos para dicha modalidad.
cia anteriores al Código hoy vigente, la expresión «caudales o efectos» Por último, en lo que respecta al momento a partir del cual los bie-
cía equivalente a bienes muebles, aunque también hemos podido compro- nes adquieren el carácter de públicos, hemos visto que dicho momento
bar que se daban algunas excepciones por ambas partes, en las que o es el de la incorporación de los mismos al erario público. A este respec-
bien se anipliaba el ámbito de dicha expresión, o bien se reducía. El to, se pueden seguir dos criterios: uno, el de la incorporación efectiva al
nuevo Código mantiene expresiones que ya figuraban en los anteriores, erario público; y otro, el que considera suficiente con que el bien se en-
como son: «caudales o efectos», «fondos, rentas o efectos», «dinero o cuentre destinado a ingresar en las arcas del erario, sin necesidad de que
bienes». Parece, por tanto, que el CP vigente intenta seguir, en principio, esto haya ocurrido formalmente ya. Hemos podido comprobar que este
la postura tradicional de nuestros antiguos Códigos, que, como hemos di- último criterio es más justo, y que, por otra parte, es el seguido de for-
clio, habían sido interpretados en el sentido de limitar el ámbito del ob- ma mayoritaria por la doctrina y la jurisprudencia. Por lo tanto, la perte-
icto material a los bienes muebles. nencia de los bienes a la Administración Pública se produce a partir del
Ahora bien, en el CP de 1995 se produce una novedad que no tiene momento en que existe un derecho expectante de ésta para recibir los
antecedentes en nuestro país, ni en los Códigos ni en los Proyectos habi- caudales, aunque todavía no se hayan ingresado formalmente en las arcas
dos en estos últimos años. Esta novedad consiste en que el nuevo de la misma. De esta manera se pueden considerar como caudales públi-
artículo 434 CP amplía la malversación a la utilización de bienes inmue- cos los impuestos, tasas, etc., recaudados, pero aún no ingresados (así,
hlí's. Sin embargo, esta ampHación, que a primera vista parece tan tras- por ejemplo, el supuesto del funcionario que se queda con el importe de
condente, se ve gravemente limitada en su virtualidad operativa a causa una multa entregado directamente a él).
de la serie de requisitos a que se ve sometida. 3. Como último elemento común a las diversas modalidades de mal-
En cuanto a las características que debe reunir el objeto material de versación, se encuentra el de que entre el funcionario y los caudales se
la malversación, son: corporeidad, aprchensibilidad y valor económico, y ha de dar una relación específica: dicho objeto ha de hallarse a cargo de
cii lodo caso el carácter público del mismo (en la malversación impropia ese sujeto por razón de sus funciones. No basta cualquier relación con el
pueden ser tanto públicos como privados). También se hace mención a la objeto material para que se dé el delito de malversación. Tener a su car-
movilidad, pero es preciso tener en cuenta que esta característica no es go los caudales significa tenerlos a su cuidado o procura, supone un es-
común a todos las conductas típicas de malversación, dado que el CP de pecial deber de conservación, custodia o inversión para fines y en condi-
1995 extendió una de las modalidades de nuestro delito a los bienes in- ciones determinadas.
muebles, según antes se dijo. Por no poseer tales características, no pue- Esta situación, aunque, de ordinario, llevará consigo la posesión de
den ser objeto del delito de malversación tanto los derechos como las los caudales (entendida como mera detentación material), ello no es in-
energías (especialmente, la mano de obra), así como los bienes que ten- dispensable, l'iicde tratarse de un poder de hecho o de derecho, esto es,
gan únicamente valor afectivo. una disponil'ilulad jurídica o posibilidad de disponer de la cosa, aunque
Junto a esas características debe concurrir otra fundamental, cual es sean otros <iin ncs la detenten materialmente.
c\ carácter de público del objeto: el Código dice caudales o efectos «pú- 1 I 1 iMi poi razón de sus funciones» entendida en un sentido
blicos». Éstos adquieren dicho carácter por su pertenencia a lu Adminis- lato 1 ^iiii ocasión de» o «en consideración a». Sin embargo.
»56 357
 EL DELITO DE MALVERSACIÓN Dli CAUDALES PÚBLICOS
LUIS ROCA AOAPITO

emendemos que es necesario concebir dicho requisito típico en un senti- En cuanto a la primera cuestión, hemos llegado a la conclusión de
di) estricto, debiendo existir entre la función pública y la tenencia de los que el consentimiento a la sustracción supone la simple omisión del de-
laiidales la relación propia de una competencia específica. ber de custodia de los caudales puestos a cargo del sujeto, con indiferen-
cia de que tal omisión vaya acompañada o no de algún acto de favoreci-
III. La conducta típica de malversación presenta tres modalidades miento a la sustracción. Por ello, el consentir comprende tanto actos
diferentes. En primer lugar, se encuentra la modalidad de «sustracción»; positivos como meramente negativos u omisivos, es decir, un simple no
hacer nada. Lo relevante es el no impedir la sustracción.
en segundo lugar, la de «destinar a usos ajenos a la función pública»; y
en tercer lugar, la de «dar una aplicación privada» a los caudales. En cuanto a la justificación de la equiparación punitiva entre el
1. La modalidad de sustracción se encuentra regulada en el artículo «sustraer» y el «consentir que otro sustraiga», se han examinado las di-
432 CP, el cual se divide en tres apartados: el primero dedicado al tipo versas respuestas ofrecidas en la doctrina, y, a nuestro juicio, la más sa-
básica; el segundo a tres supuestos agravados; y el tercero, a un tipo tisfactoria es la ofrecida por SUÁREZ M O N T E S , quien negando la antigua
atenuado o privilegiado. concepción de esta modalidad como una forma de participación en delito
ajeno elevada a delito autónomo, la concibe como una forma de autoría
a) La modalidad básica de sustracción se encuentra regulada en el
en comisión por omisión. Tesis ésta, por otra parte, hoy dominante, tanto
artículo 432.1 CP. Su tipo objetivo está compuesto por cuatro elementos:
en la doctrina como en la jurisprudencia. La equiparación punitiva se
el sujeto activo, el objeto material, la relación específica entre ambos y
basa, pura y simplemente, en la omisión del deber de custodia o procura
las conductas de sustraer o consentir que otro sustraiga. Los tres prime-
que tiene el funcionario sobre los bienes, que le constituye en posición
i'os han sido examinados ya en la parte referente a los elementos comu-
de garante, y así da origen a un delito de comisión por omisión. Al fun-
nes a las distintas modalidades de la malversación, con lo cual, ahora
cionario se le castiga no por lo que hizo, sino por lo que ha dejado de
simplemente haremos mención a las conductas.
hacer: impedir la sustracción de los caudales.
Las conductas o modalidades delictivas del tipo básico de malversa-
ción del artículo 432 CP son dos: una activa, «sustraer»; y otra omisiva, b) El tipo subjetivo de esta modalidad está constituido por la volun-
«consentir que otro sustraiga». tad de apropiación y —conforme al nuevo Código— el requisito subjeti-
Por lo que a la modalidad activa se refiere, el tenor literal del texto vo adicional del ánimo de lucro. No basta el tipo de injusto propio de
punitivo parece significar separar o extraer. Sin embargo, el término «sus- ésta, dado que se ha introducido, ex novo, el requisito del ánimo de lu-
11 acción» debe ser entendido como equivalente a «apropiación». Y ello por cro. No basta la mera sustracción por parte del funcionario de los cauda-
dos razones: primera, porque los caudales están ya en poder del funciona- les puestos a su cargo, sino que el tipo de injusto propio de esta modah-
lio, dado que por definición legal se encuentran «a su cargo por razón de dad depende de la intención con que actúa el sujeto. Conforme a ello, el
sus funciones»; y segunda, porque aquella expresión no refleja adecuada- análisis del tipo subjetivo del artículo 432 CP se centra en dos aspectos:
mente el elemento subjetivo propio de esta modalidad, que está constituido por una parte, el dolo, con su correspondiente vertiente negativa consti-
por la voluntad de apropiación, que es lo que permite distinguir tal moda- tuida por el error de tipo; y por otra parte, el elemento subjetivo adicio-
lidad frente a la de distracción momentánea de caudales públicos (art. 433 nal del ánimo de lucro.
CP). Si se debe interpretar el término sustracción como equivalente a apro- a') El dolo supone que la autoridad o funcionario público ha de cono-
piación, cabe decir, entonces, que la conducta consiste en aquel comporta- cer y querer sustraer los caudales o efectos públicos puestos a su cargo por
miento por el cual el funcionario realiza un acto de dominio sobre una razón de sus funciones, o consentir que los sustraiga un tercero. Se anaU-
cosa que ya tiene en su poder con ánimo de incorporarla de forma defini- zan los dos elementos del dolo: el elemento cognoscitivo y el volitivo.
tiva a su patrimonio o proceder respecto de ella como si fuera dueño. El elemento cognoscitivo supone que el autor conoce, actualmente y
Sin embargo, el comportamiento típico que contempla el artículo no sólo de una forma potencial, la parte objetiva del tipo, esto es, que es
432 CP no se contrae a la «sustracción», sino que además castiga tam- un funcionario púlilico a efectos penales, que los caudales son públicos,
bién al funcionario que «consiente que un tercero sustraiga los caudales que han sido pmsios a su cargo por razón de sus funciones, que sustrae
o efectos públicos». Respecto de esta última modalidad, han debido de o consifiilc i|ii iL-rcero sustraiga, y, por último, respecto del supuesto
iilVoninisi' dos cuestiones importantes. En primer lugar, la de determinar de coiiÚMiin 'inisióii, que ese tercero sustrae dichos caudales con
(|m (i, h I lio entenderse por consentir que otro sustraiga; y, en segundo ánimo (U- lu>
lii MI . lili sea la justificación de la equiparación punitiva que la ley es- Tinltis I I I I I niiis objetivos del tipo son elementos normativos,
lallicc i iiiic la comisión activa y la omisiva. es d c u i . lid' lili (pillados a la luz de una norma jurídica o social.

.158 359
 LUIS ROCA AOAPITO
EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES Pl'jBUCOS

Los elementos normativos, como es sabido, también deben ser abarcados

por el dolo. Sin embargo, no es preciso un conocimiento formal y rigu- cepto económico subjetivo, en que el ánimo de lucro consiste en el pro-
roso de tales elementos, sino que es suficiente —utilizando la conocida pósito de obtener un provecho económico contemplado desde el punto de
fórmula mezgeriana— una valoración paralela del autor en la esfera del vista del agente.
profano. Siguiendo a RODRÍGUEZ DEVESA, a nuestro juicio, esta última con-
cepción parece la más acertada, pues, un concepto amplio de ánimo de
b') Si el dolo requiere saber que se realiza la situación prevista en
lucro no permite percibir las diferencias que existen entre el delito de
el tipo, el desconocimiento de todos o de alguno de los elementos del
hurto y el delito de daños, ni tampoco entre el hurto y la realización ar-
tipo determinará la ausencia del dolo. En esto consiste el error de tipo.
bitraria del propio derecho. Por otra parte, el concepto económico objeti-
A tenor de lo dispuesto en el artículo 14 CP habrá que distinguir si es
vencible o invencible. Si es invencible, la conducta es impune, por que- vo no permite distinguir el ánimo de apropiación del ánimo de lucro,
dar excluida (al menos) la culpabilidad. Si, en cambio, el error es venci- que son dos cosas distintas. En el presente trabajo se señalan las graves
ble, se dará una comisión por imprudencia. Sin embargo, debido a la au- consecuencias que se pueden seguir de la doble exigencia de ánimo de
sencia de una modalidad imprudente de malversación y de la exigencia lucro: en el funcionario y en el tercero a quien aquél consiente la sus-
de ánimo de lucro, ambos errores excluyen plenamente la responsabilidad tracción.
penal del funcionario. c) El artículo 432.2 CP recoge una modalidad agravada de malver-
sación por apropiación, elevando la pena considerablemente cuando «la
c') Ahora bien, el dolo no es sólo conciencia, sino también voluntad malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las can-
de la realización de los elementos objetivos del tipo. El elemento voliti-
tidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio pú-
vo consiste en querer o al menos en aceptar la posibilidad de la realiza-
ción de los elementos objetivos del tipo. blico», por una parte, y por otra, «si las cosas malversadas hubieran sido
declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos desti-
El elemento volitivo del dolo en la conducta de apropiación consiste nados a aliviar alguna calamidad pública».
en la voluntad de apropiación o voluntad de haber la cosa como si fuera ^
a') En esta modalidad agravada, la especial gravedad se hace de-
propia. Con lo cual, resulta evidente que el delito de malversación no
pender de dos criterios que actúan alternativamente: por una parte, del
admite la comisión culposa en su modalidad de apropiación.
valor de las cantidades sustraídas, y por otra, del daño o entorpecimiento
Este elemento subjetivo, por otra parte, desempeña en nuestro delito causado al servicio público.
una función delimitadora muy importante, porque es lo que va a permitir
La regulación de la malversación en el Código anterior utilizaba
distinguir una malversación por apropiación (art. 432) de una malversa-
también un criterio referente al valor de la cantidad sustraída para la gra-
ción por distracción (art. 433). En palabras de PACHECO —mutatis mu-
duación de la responsabilidad, ya que utilizaba el conocido sistema de
tandis—, lo que en el artículo 432 es «apropiación definitiva, absoluta,
una escala de cuantías. El legislador penal de 1995 consideró oportuno
después de la cual no se piensa hacer nada», en el artículo 433 es una
prescindir del mismo, pero, al igual que ocurrió en su momento con la
«distracción interina de fondos, con ánimo e intención de reponerlos».
reforma de 1983 del CP anterior que suprimió el sistema de cuantías
d') En la nueva regulación de la malversación no basta que el funcio- para los delitos patrimoniales, tampoco en el delito de malversación se
nario quiera y sepa que «sustrae o consiente que otro sustraiga los cauda- pudo omitir por completo una referencia al desvalor de resultado a la
les o efectos públicos que han sido puestos a su cargo por razón de sus hora de determinar la pena. Así, se introduce el tipo cualificado a que
lunciones», sino que además, ambas conductas, tanto la activa como la estamos haciendo referencia y un tipo privilegiado cuando el valor de lo
omisiva, han de estar animadas por la intención de obtener un lucro. sustraído sea inferior a las 500.000 pesetas. Por tanto, se establece otra
El concepto de ánimo de lucro no ha sido pacífico nunca, ni lo si- vez un cierto sistema objetivo similar al anteriormente existente de la es-
gue siendo. Se examinan los diversos conceptos del ánimo de lucro: El cala de cuantías. Se examinan las dificultades que puede plantear la de-
concepto amplio (seguido fundamentalmente por la jurisprudencia), con- terminación y concreción de este elemento cualificante, tanto en doctrina
forme al cual el ánimo de lucro consiste en la intención del sujeto activo como en jurisprudencia, a la vez que se hace un examen comparativo, y
de obtener cualquier tipo de beneficio, ventaja, provecho o utilidad, in- valoración, en razón de ciertas cuantías, que ofrece el nuevo Código,
cluida la meramente contemplativa o de ulterior beneficencia; el concep-
firiKC al r lOma iUltciioi,
to económico objetivo, que lo concibe como una tendencia subjetiva del
autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropia- Kl I ' «1 niMi |u i iiniento al servicio público debe considerarse
ción de una cosa con valor económico o de tráfico; y finalmente el con- i n al il .Invado lie la propia sustracción, es decir, un
1 / di I' iiui. lo criiiiómico. El daño o entorpecimiento al
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 lil. DIU-ITO DE IVIALVBRSACIÓN Dli CAUDAI.ES PÚBLICOS
LUIS ROCA AOAPITO

ai Ya hiinos visto en qué consisten los diversos elementos del tipo

servicio público ha sido definido de diversas maneras, pero todas ellas
objelixo coniuiies a las distintas modalidades de malversación, en con-
coinciden en señalar que el daño es equivalente a una lesión más o me-
nos duradera o definitiva, y el entorpecimiento a un retraso en la presta- creto, el sujeto activo, el objeto materia! y la relación que ha de unir a
ción de los servicios a los que están asignados los caudales y que la Ad- ambos.
ministración debe llevar a cabo. En todo caso, el daño o entorpecimiento Respecto a la conducta típica, el verbo rector del tipo es «destinar»,
ha de derivarse directamente del hecho de la sustracción y no es descar- el cual debe ser interpretado en el sentido de «distracción».
table que estemos ante una cualificación por el resultado, en donde sea Esta conducta supone un comportamiento a través del cual un funcio-
suficiente la imprudencia. nario público, valiéndose de medios de apropiación (ya que los caudales
se encuentran a su cargo por razón de sus funciones), usa indebidamente
b') El segundo supuesto de modalidad agravada tiene lugar cuando
(bien porque carezca de autorización, bien porque sea ilegal dicha autoriza-
las «cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o
ción, o bien porque se exceda de la autorización válidamente otorgada por
artístico». No resulta fácil determinar lo que se deba entender por esta
disposición legal o por persona facultada para ello) los caudales o efectos
clase de bienes. Los criterios doctrinales al respecto se resumen en dos
públicos sin intención de apropiárselos y con ánimo de restituirlos, apar-
posturas antagónicas: por una parte, un criterio material o real, que re-
tándolos del ámbito público en que se encontraban.
puta histórico o artístico un objeto si intrínsecamente dicho objeto tiene
tal carácter; y por otra parte, un criterio formal, que entiende que un Se examina el doble requisito que ha de concurrir para que se dé la
bien tiene tal carácter cuando una disposición normativa así lo declara. presente modalidad: la falta de ánimo de apropiación, y la verificación
efectiva del reintegro de los caudales.
El tipo agravado en cuestión, teniendo en cuenta el tenor literal del
Por otra parte, el funcionario puede ser responsable de este delito a
precepto, no se limita a exigir el valor histórico o artístico de estos bie-
título de comisión por omisión ex artículo 11 CP —de modo paralelo a
nes, sino que requiere, además, que las cosas «hubieran sido declaradas»
lo que se vio en la modalidad apropiatoria—, pues él es garante de la
de valor histórico o artístico. Esta expresión supone la exigencia de una
correcta gestión de los caudales públicos puestos a su cargo por razón de
formalidad administrativa, precisándose la inclusión efectiva en un inven-
sus funciones.
tario, catálogo o registro para que pueda ser aplicable esta modalidad
agravada. Tal exigencia no parece oportuna. b) Como tuvimos ya ocasión de comprobar, el tipo subjetivo de la
modalidad de apropiación implicaba una intención de excluir a la Admi-
c') El supuesto agravatorio de que los efectos hayan sido destinados
nistración pública de los caudales de una forma duradera. En cambio, la
(I aliviar alguna calamidad pública, para que pueda apreciarse, es preci-
distracción implica solamente la intención de privar temporalmente a la
so que se haya producido una situación de desgracia para muchas perso-
misma de las facultades de uso de los caudales, puesto que el funciona-
nas y que los efectos estén destinados a auxiliarlas. El fundamento axio-
rio actúa con intención de restituirlos. Por tanto, y a la vista del tipo
loi'ico de esta agravación punitiva es doble. Por una parte, la
subjetivo de esta conducta, tampoco aquí cabe la comisión imprudente.
«ihsiaculización que puede ocasionarse a la ayuda destinada a una plurali-
dad de personas afectadas por algún tipo de desastre grave; y, por otra, c) Se destaca en esta figura la importancia del reintegro de los
il desprecio e indiferencia del agente hacia esa situación de necesidad y caudales, dado que si no concurre, a tenor de lo dispuesto en el párr.
IKMiuria en que se encuentran aquéllas. 2." del artículo 433 CP, se imponen las graves penas de la malversación
por apropiación.
d) El artículo 432.3 CP describe una modalidad atenuada de mal-
Esta disposición contempla un tipo agravado de peculado de uso, en
versación por apropiación para cuando la «sustracción no alcance la can-
el que se eleva la pena hasta hacerla coincidir con las del artículo 432.
tidad de 500.000 pesetas», a la que se asigna una pena sensiblemente in-
Algo similar acontece en el robo y hurto de uso de vehículos de motor,
ferior a la de la modalidad básica. Cabrá apreciar, por tanto, este
en donde el artículo 244.3 CP impone las penas del hurto o del robo
supuesto cuando la cuantía sustraída sea de 1 a 499.999 pesetas (ambas
propios, si no se efectuase la devolución del vehículo a motor o del ci-
inclusive). Esto supone dos cosas. Primera, que no cabe una malversa-
clomotoi ili niio del plazo de 48 horas. Sin embargo, es preciso señalar
ción de objetos que no posean valor económico alguno. Y segunda, que
que la ¡niiih ,u mn de tan grave salto punitivo no es fácil de hallar, pues
el artículo 432.3 CP se convierte en un tipo residual al que irán todas
no MUÍ lili' !> iiu razones de tipo utilitario ni tampoco la presunción del
aquellas malversaciones que, por no tener una cuantía determinada, no
advrniii u una voluntad de apropiación.
sea posible subsumirlas en el apartado 1." o 2." del citado artículo.
M c intenta dar solución, al efecto que pueda tener un rein-
2. La modalidad de distracción o destino a usos ajenos a la fun-
t i<»ii pública se encuentra regulada en el artículo 433 CP. tegro [).

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 LUIS ROCA AdAPITO EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

3. La Última de las modalidades de malversación —la aplicación ponsabilidad penal por malversación a sujetos que, aun no siendo funcio-
privada de bienes muebles o inmuebles— se encuentra regulada en el narios públicos, son equiparados a los mismos a efectos de realización
artículo 434 CP. de estos tipos delictivos. El artículo 435 CP regula la denominada mal-
Este precepto supone una novedad en el seno de la malversación. versación impropia.
Esta disposición viene a colmar, según ha señalado la doctrina, la exis- Conforme a él, el sujeto activo de las diversas figuras típicas de
tencia de una laguna de punibilidad para conductas cada vez más exten- malversación está constituido por determinados particulares que, por ex-
didas en el ámbito de la Administración púbHca. presa disposición legal, son equiparados a funcionarios públicos, por vir-
a) Respecto al tipo objetivo de esta modalidad de malversación, nos tud del ejercicio de la función administradora que a aquéllos se enco-
remitimos a los elementos comunes ya expuestos con anterioridad. Úni- mienda respecto de determinados bienes legalmente afectos a fines
camente se han estudiado de modo particular dos cuestiones. En primer públicos, o equiparados a estos fines.
lugar, y en cuanto al ámbito del objeto material, es preciso tener en El núcleo de los comportamientos aquí conminados se halla consti-
cuenta que se da entrada a los bienes inmuebles, hasta ahora ajenos a la tuido por las respectivas conductas de malversación incriminadas en cada
malversación; y en cuanto al carácter público de los mismos, pese a que uno de los singulares tipos delictivos antes estudiados.
se ha sustituido la expresión «públicos» por la de «pertenecientes a cual- La razón de esta equiparación entre particulares y funcionarios se
quier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos halla en que el Derecho penal debe permanecer ceñido a la realidad, y
dependientes de alguna de ellas» su significado es el mismo. Y en se- no tiene por qué supeditarse a categorías normativas extrapenales que no
gundo lugar, aunque no se exija expresamente la relación específica del respondan a la criminalidad, como la del concepto administrativo de fun-
funcionario con los caudales, una interpretación sistemática uniforme de cionario público, por cuanto al ordenamiento punitivo le interesa funda-
todo el Capítulo aconseja mantener incólume este requisito común a las mentalmente el desempeño de la función, más que la titularidad del car-
otras modalidades de la malversación. go. Esa función está asimilada a funciones públicas.
b) El mayor problema que plantea este precepto es el relativo a la Por tanto, la justificación de la equiparación punitiva entre la mal-
conducta típica, concretamente en su delimitación con las otras dos mo- versación propia y la impropia se halla en que el particular, en esos su-
dalidades de malversación. La utilización del verbo «aplicar» en poco o puestos contemplados en el art. 435 CP, tiene unos deberes de custodia,
liada se distingue de «destinar» empleado por el artículo 433 CP. Si conservación, gestión o administración, cuyo desempeño es equiparable a
ciuiere diferenciarse en algo estas dos conductas habrá que entender que la participación en el ejercicio de una función pública.
en la «aplicación» se da una ausencia de desplazamiento de los bienes.
Lo cual sucede siempre con los inmuebles, por definición, pero que de- V. La antijurídicidad y culpabilidad no plantean mayores proble-
berá quedar acreditado tratándose de los muebles (excluido en este caso mas.
il dinero, pues su utilización ya implicaría de suyo un desplazamiento). 1. De las causas de justificación existentes en nuestro ordenamien-
Ln conclusión, el «dar una aplicación privada» a los bienes públicos to jurídico, el estado de necesidad será la que más pueda entrar en apli-
lonsiste en aquella conducta tendente a la obtención de ventajas econó- cación en el delito de malversación. En cualquier caso, todas ellas debe-
micas derivadas de la utilización privada de bienes muebles o inmuebles rán ser interpretadas con criterio restrictivo, conforme defiende la
¡le las Administraciones públicas, siempre que no concurra ánimo apro- doctrina.
piatorio ni desplazamiento físico del objeto material.
2. Especial referencia merece en el marco de la culpabilidad, el
Al igual que en las demás modalidades hasta ahora examinadas, el error de prohibición. Como es sabido, el error de prohibición puede ser
limcionario que consiente que un tercero utilice bienes públicos con fines directo o indirecto.
piivados puede ser responsable a título de comisión por omisión. El error de prohibición directo difícilmente habrá de darse en el de-
En último término, hay que tener en cuenta que la aplicación de lito de malversación. Y ello debido a que, si se trata de la malversación
este precepto queda subordinada a la constatación de un grave perjuicio propia, ci l'uncionario conoce —en su cualidad de t a l ^ las obligaciones
para la causa pública, caracterizado por la alteración en el desarrollo de de custodia, idministración y gestión que le conciemen, por lo que pare-
i a función pública, y del requisito subjetivo del ánimo de lucro, que, a ce excluido i|iir dcscoiio/.ca la prohibición general de disponer libremen-
nuestro juicio, resulta en este precepto innecesario. te de los c.iu.l.ili's |iulilii.(is. Y lo mismo cabe decir de la impropia. Difí-
cilmcnir sr \.i a d;ii ii cili. poujue es requisito típico de la misma la
IV. El artículo 435 CP contiene una cláusula de extensión de la res- conMiiuiióii de un il' p'isiin, cu (|uc se ha de informar al depositario de
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 LUIS ROCA AOAPITO BL DELITO Dlí MALVERSACIÓN DE CAUDALES I'l'JBLICOS

SUS obligaciones, lo que excluye la ignorancia de la prohibición general el extraneus debe responder por malversación según el grado de partici-
de disposición de los bienes embargados. pación que su conducta represente.
Cuando el autor cree que se dan los presupuestos objetivos de una Se examinan igualmente los supuestos inversos, en que un funciona-
causa de justificación, sin que objetivamente se den, puede también pro- rio participa en la conducta delictiva de un tercero, la cual recae sobre
ducirse un error de prohibición si el sujeto considera que actúa al ampa- bienes públicos. Se destaca a este respecto, y en este orden de cosas,
ro de una causa de justificación. En tal caso, el autor desconoce la ilici- que para que pueda plantearse una responsabilidad del funcionario a títu-
tud objetiva de su acto, independientemente de que su error sea vencible lo de participación en delito ajeno, es preciso que el comportamiento
o invencible. Pero, esta clase de error será muy poco frecuente, dado que que realice el funcionario no represente de suyo un comportamiento
las causas de justificación tienen un campo muy reducido en el delito de constitutivo del delito de malversación, ya sea en la modalidad activa, ya
malversación. Su tratamiento es discutible.
en la de comisión por omisión.
3. Por último, en lo referente a la cuestión de los concursos, cabe
VI. Por lo que a las formas de aparición respecta, hemos abordado indicar que es posible un concurso real entre las diferentes modalidades
tres cuestiones: el iter criminis; los problemas de participación, y los del de malversación, si, por ejemplo, se sustraen unos caudales y otros sim-
concurso. plemente se distraen.
1. Por lo que al iter criminis se refiere, es preciso constatar que en La distinción de la malversación respecto de los delitos patrimo-
las figuras delictivas de malversación son atípleos los actos preparatorios niales ofrece gran interés, pues pone de manifiesto la naturaleza dual del
de conspiración, proposición y provocación, pero, en cambio, sí es puni- delito de malversación (aspecto patrimonial y delito de funcionario). Par-
ble la tentativa. Así sucede en aquellos casos en que para conseguir el ticularmente interesante es la distinción frente al delito de apropiación
apoderamiento o la utilización de los bienes muebles o inmuebles públi- indebida, diferencia que se cifra en tres notas fundamentalmente: el suje-
cos deba desplegarse un conjunto de actividades complejas cuyo desenla- to activo (en la malversación sólo el funcionario público, o los sujetos
ce final no se plasme en el resultado pretendido por el funcionario. equiparados a ellos ex artículo 435 CP), el objeto material (los caudales
2. Una de las cuestiones más controvertidas en el delito de malver- públicos en la malversación, o los bienes a ellos equiparados también ex
sación, que es un delito especial (propio), es la relativa a la autoría y art. 435 CP) y la relación que une a ambos (en la malversación tiene un
participación de terceros no cualificados o extranei, esto es, de no fun- carácter público; en la apropiación indebida, privado). Se examina tam-
cionarios. bién la distinción frente al hurto, el robo, la estafa, el robo y hurto de
a) Los mayores problemas en sede de autoría se centran en la auto- uso de vehículos a motor y el alzamiento de bienes. La malversación se
ría mediata, y concretamente en si ella es posible o no cuando se utiliza encuentra con todos estos delitos en un concurso aparente de leyes, pues
un instrumento doloso no cualificado. A nuestro juicio no cabe esta po- la apreciación de la misma excluye la de los demás delitos patrimoniales.
sibilidad, porque lo impide el principio de legalidad y el criterio del do- Por último, la malversación puede entrar en concurso de delitos con
minio del hecho para la determinación de la autoría. A nuestro juicio, ta- otros delitos de funcionario, como la prevaricación y la falsificación de
les supuestos son incriminables a tenor de una autoría en comisión por documentos, entre otros. En referencia a los delitos cometidos por los
omisión. funcionarios, especialmente significativa es la diferencia entre los delitos
b) Tratándose de coautoría proCtde una calificación separada de contenidos en el artículo 438 CP (apropiación indebida y estafa cometi-
conformidad con los hechos de ejecución que cada uno haya realizado: das por funcionario público abusando de su cargo) y la malversación. Su
el funcionario responderá de malversación; el extraneus del delito común diferencia estriba en el requisito exigido en la malversación de que la te-
que proceda. nencia a cargo del funcionario «por razón de sus funciones», y no sólo
c) La discrepancia surge a propósito de la participación en sentido «con motivo» o «con ocasión» de la función que desempeña el funciona-
estricto (inducción, cooperación necesaria y complicidad). Mientras que rio. Lo cual permite afirmar que la malversación se constituye en un de-
hay autores que postulan la división del título de imputación de modo lito especial propio que sólo puede ejecutarlo (sustrayendo, consintiendo
similar a lo que sucede en la coautoría, otros, a quienes nosotros nos ad- que (iiM) Misilaiga, distrayendo o utilizando bienes públicos —o los bie-
herimos, mantienen la unidad de delito, porque el particular interviene en nes a i-ll ' .(luiparados—) quien sea funcionario público (o esté equipa-
un hecho (típicamente antijurídico) constitutivo de malversación, y su rado li: i.nic a iM) y que además los tenga a su cargo, pero sólo
impunidad «repugnaría a la justicia material y a la propia conciencia so- cuuiiilii M pi>i tii/Dii (le sus funciones.
rial» (en palabras de la reciente jurisprudencia del TS). Conforme a ello, In ^.imcn ili- l.i lunalidad .se ponen de relieve ciertas incoheren-

66 367
 LUIS ROCA AGAITIO

cias axiológico-punitivas que se advierten en algunas de las figuras del

delito de malversación.

PROPUESTAS DE LEGE FERENDA.

No quisiéramos terminar nuestro estudio sobre la regulación del de-

lito de malversación en el nuevo Código, sin formular unas breves refle- BIBLIOGRAFÍA
xiones de lege ferenda, por más que pueda sonar un poco a sarcasmo el
hablar de reformas para un Código Penal recién estrenado.
A nuestro juicio, cabría mejorarlo en los siguientes extremos:
1. Suprimir el requisito subjetivo del ánimo de lucro, por alterar y
m
restringir indebidamente el ámbito de nuestro delito.
2. Sería conveniente volver & tipificar la aplicación de los caudales ' ADORNATO, Cario: // possesso nella malversazione, en GP, 1954, II, pp.
a fines públicos pero distintos de los que tuvieren legalmente asignados, 512 ss.
si bien limitando la figura a sólo los supuestos en que con ello se cause • ALASTUEY DOBÓN, María del Carmen: Delitos de comisión por omisión
un grave daño al servicio a que tales caudales estuvieren destinados. en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ADPCP, 1992, pp.
3. Para evitar posibles dudas exegéticas, sería conveniente hacer 969 ss.
constar de forma expresa la viabilidad de una responsabilidad en la for- ' ALIBRANDI, Luigi: Peculato per distrazione e sindacato dell'atto ammi-
ma de comisión por omisión en todos los artículos del Capítulo, de aná- nistrativo, en RP, 1974, pp. 27 ss.
loga manera a como se hace ya en la modalidad contemplada en el ALMAGRO NOSETE, José: Derecho Procesal. I. Proceso civil, vol. 2.% Ed.
artículo 432. Trivium, Madrid, 1996.
4. Respecto del tipo referente al mero uso transitorio, sin voluntad . ALONSO IBÁÑEZ, María del Rosario: El patrimonio histórico: Destino pú-
aiiiopiatoria, consideramos conveniente introducir las siguientes matiza- blico y valor cultural, Ed. Civitas, Madrid, 1991.
ciones: 1." Para el supuesto de falta de reintegro, no parece oportuna una ALTA VILLA, Enrico: Pubblica Amministrazione (Delitti dei pubblici uffi-
pena tan grave como la actual, que ordena se apliquen las penas corres- ciali contro la), en «NDI», t. X, Ed. UTET, Turín, 1939, pp. 933 ss.
pondientes a la apropiación (art. 432). En su lugar, propondríamos una ÁLVAREZ VIZCAYA, Maite: Libertad de expresión y principio de autori-
pena superior a la del párrafo primero, pero sin llegar en ningún caso a dad: el delito de desacato, Ed. Bosch, Barcelona, 1993.
l:i penalidad de la apropiación. 2.^ Flexibilizar el precepto para evitar el AMATO, N . : Una precisazione in tema di appartenenza (art. 314 e 315
iiiidinatismo con que funciona el hecho de la falta de reintegro. cod. pen.) e di atti pubblici di fe de privilegiata, en GP, 1962, II, pp.
5. Considerar como objeto posible del delito de malversación la 104 ss.
mano de obra, siempre que pueda ser causa de un considerable daño o AMELUNG, Knut: Die Zulassigkeit der Einwilligung bei den Amtsdelikten.
cniorpecimiento al servicio público. Zum Verhdltnis von Staatsschutz und Individualschutz im deutschen
6. En la malversación impropia parece innecesario, por superfino, el Amtsstrafrecht, en «Festschrift für Dünnebier», 1982, pp. 487 ss.
actual número 2° del artículo 435. Pues ese supuesto se entiende que es ANTOLISEI, Francesco:
subsumible en el número 1.° del mismo artículo. •— Sulla nozione di pubblico ufficiale, en «Scritti giuridici in onore di
7. Por último, respecto de las penas señaladas en los artículos 432 a Vincenzo Manzini», Ed. CEDAM, Padua, 1954, pp. 27 ss.
4/Í5 CP habría que corregir las incoherencias intrasistemáticas que se pro- — Manuale di Diritto pénale. Parte speciale, t. II, ll.'' ed. (puesta al
iliieeii al comparar dichas penas con las de los delitos patrimoniales (así, día a cargo de L. Conti), Ed. Giuffré, Milán, 1995.
iiis 244, 252) y alguno de funcionario (art. 438). A nuestro juicio, la pena ANT<')N ONI'CA, José:
I imponer en la malversación en ningún caso debería ser inferior a la co- — ¡•'.Miilii. en «Nlü Scix», t. IX, Barcelona, 1958, pp. 56 ss.
luspondiente a un particular juzgado según estos últimos artículos, para — l)iir,liii penal. Parte general, 2." ed., (anotada y puesta al día por J.
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íuncionarios públicos), Ed. Consejo General del Poder Judicial, Ma- 4. La malversación como delito de funcionario 40
drid, 1994, pp. 153 ss. a) Breves indicaciones sobre los delitos de los funcionarios 43
ZAI I ARONi, Raúl: Criminalidad y corrupción, en RlntDP, 1997, l'^' y 2° a') La infracción del deber del cargo 44
uimestre, pp. 455 ss. b ' ) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva
ZANOBINI, Guido: Corso di diritto amministrativo. 1. Principi generali, Administración-ciudadano 46
8." ed., Ed. Giuffré, Milán, 1958. b) Los deberes en el delito de malversación 51
ZiJGALDÍA ESPINAR, José Miguel: Delitos contra la propiedad y el patri- 5. El aspecto patrimonial de la malversación 56
monio. /. Infracciones de uso, Ed. Akal, Madrid, 1988. 6. Conclusiones
III. El bien jurídico protegido en el CP de 1995 65
1. Principales novedades en la nueva regulación 66
2. Conclusiones
393
392
 iNlih I (NDICE

Capítulo II II. Características del objeto material 124

EL SUJETO ACTIVO 1. Características generales 124
2. El carácter público 127
I. Introducción 79 a) Carácter público como pertenecientes a la Administra-
II. Funcionario 83 j ción 128
1. Consideraciones preliminares 83 a') Administración corporativa 131
a) El concepto administrativo de funcionario 84 b') Administración institucional y empresas públicas 131
b) Autonomía y exclusividad del concepto penal de funciona- i) Administración institucional 131
rio. Diferencias con el concepto administrativo de funcio- '••''• ii) Entidades de Derecho público con régimen jurídico
nario público 86 privado 133
c) El concepto de funcionario como concepto funcional 90 iii) Empresas públicas 134
2. Participación en funciones públicas 91 b) Relación jurídica entre los caudales y la Administración 137
a) Funciones públicas 91 c) El problema de los caudales pertenecientes a particula-
a') Criterio material-finalista 93 res 139
b') Criterio formal : 94 III. Momento de incorporación o de destino 141
c') Criterio subjetivo 96 IV. Algunos supuestos específicos 144
d') Criterio mixto restrictivo 96
b) Participación en las mismas 97
c) El funcionario de hecho. Remisión 99 Capítulo IV
3. El título 100
a) Por disposición inmediata de la ley 100 LA RELACIÓN ENTRE EL SUJETO ACTIVO Y EL
b) Por elección 101 OBJETO MATERIAL
c) Por nombramiento de autoridad competente 103
d) Especial referencia al llamado funcionario de hecho 104 ' I. Tenencia a su cargo: custodia de los caudales y su disponi-
III. Autoridad 106 ^ bilidad jurídica 151
1. Introducción 106 II. Tenencia por razón de sus funciones. Criterio amplio versus
2. Mando 109 criterio estricto 156
3. Jurisdicción 111 III. La trascendencia de esta relación específica 161
a) Interpretación amplia versus interpretación restringida .... 111
b) Jurisdicción propia 112
4. Especial referencia a los Diputados, Senadores, y miem- SEGUNDA PARTE
bros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas y del Parlamento Europeo 113 LAS DIFERENTES MODALIDADES DE LA MALVERSACIÓN
5. El ejercicio de la autoridad incardinado en el ámbito de
un órgano corporativo 114 SUSTRACCIÓN (ART. 432)

Capítulo III Capítulo V

EL OBJETO MATERIAL MODALIDADES DE LA CONDUCTA. TIPO OBJETIVO

L El objeto material 117 I. Modalidad activa: «sustraer» 169

1. Precedentes 118 II. Modalidad omisiva: «consentir que otro sustraiga» 174
2. El objeto material en la actual regulación de la malversa- 1. Alcance de la expresión «consentir que otro sustraiga» .... 175
ción 123 2. Justificación de la equiparación punitiva 176

394 395
 ÍNDICÜ
ÍNDICE
Capítulo VI
b') Objeto material
TIPO SUBJETIVO
c') Relación entre el sujeto activo y el objeto material
I El dolo 186 b) La conducta típica. «Destinar», como verbo rector del
1. El elemento cognoscitivo del dolo y el error de tipo 187 tipo
2. El elemento volitivo del dolo. La voluntad de apropia- 2. Tipo subjetivo
ción 189 a) El tipo subjetivo en el art. 433 y su distinción frente al
II Elemento subjetivo del injusto. El ánimo de lucro 190 art. 432
1. Consideraciones generales sobre la inclusión del ánimo de b) Otras cuestiones referentes al tipo subjetivo
lucro 191 3. El reintegro. Su plazo
2. El concepto de ánimo de lucro 194 IL La falta de reintegro (párr. 2." del art. 433 CP)
3. Consecuencias de la inclusión del ánimo de lucro 199 1. Diversas interpretaciones de esta disposición
4. Breve consideración crítica 201 2. Reintegro parcial
III. Comisión por omisión
IV. Atipicidad de la conducta de aplicación pública diferente de
Capítulo VII
la legítimamente asignada (art. 397 CP anterior)
TIPOS DERIVADOS DE LA MODALIDAD BÁSICA DE
APROPIACIÓN APLICACIÓN DE BIENES PÚBLICOS A FINES PRIVADOS
(ART. 434)
L Modalidad agravada (art. 432.2 CP) 203
1. Malversación de especial gravedad 204 Capítulo IX
a) Especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades APLICACIÓN DE BIENES PÚBLICOS A FINES PRIVADOS
sustraídas 204
b) Especial gravedad atendiendo al daño o entorpecimiento Tipo objetivo 264
al servicio público 207 1. Sujeto activo 264
c) ¿Acumulación o disyunción? 211 2. Objeto material 264
2. Cosas «declaradas de valor histórico o artístico» 214 a) Bienes muebles o inmuebles 264
3. «Efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública» .. 223 b) Carácter público 266
4. Parte subjetiva de esta modalidad cualificada 224 3. Relación entre ambos 267
a) ¿Existe en este precepto un delito cualificado por el re- 4. La conducta típica 268
sultado? 224 a) Dar una aplicación privada a bienes públicos 268
b) El error sobre uno de estos elementos del tipo cualifi- b) El «grave perjuicio para la causa pública» 270
cado _. 227 c) Comisión por omisión 273
II. Modalidad atenuada (art. 432.3 CP) 228 II Tipo subjetivo 274
1. Dolo ; 274
DESTINO A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA (ART. 433) 2. Ánimo de lucro 275
III Consideración final 276
Capítulo VIII
LA DISPOSICIÓN DEL ARTICULO 435
DI STINO A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA
Capítulo X
I. Destino a usos ajenos a la función pública 234 LA MALVERSACIÓN IMPROPIA
I. Tipo objetivo 234
:i) Elementos comunes con la modalidad de apropiación 234 Particulares y caudales públicos 281
a") Sujeto activo 234 1. Personas que se halU-n encargadas por cualquier concepto
de bienes públicos (:iit. 435.1 CP) 281
396
397
 (NDICB ÍNDICE

2. Particulares legalmente designados como depositarios de 2. Distinción de la malversación frente a varios delitos pa-
caudales o efectos públicos (art. 435.2 CP) 288 trimoniales 340
II. La «malversación» de particulares sobre bienes privados 290 a) Hurto y robo 340
1. Examen del art. 435.3 CP 291 b) Apropiación indebida 340
a) Embargo 291 c) Robo y hurto de uso de vehículos a motor 341
b) Depósito 297 d) Estafa 342
c) Secuestro 300 e) Alzamiento de bienes 343
2. Jurisprudencia. Requisitos 302 3. Concurso con otros delitos de funcionarios 344
III. Relación de la malversación impropia con la malversación a) Prevaricación y falsedades documentales 344
propia. Bien jurídico protegido 303 b) Apropiación indebida o estafa cometida por funcionario .. 345
1. Tipo objetivo 303
a) Conductas típicas 303 Capítulo XIII
b) Objeto material 303
2. Tipo subjetivo _
. 303 PENALIDAD
3. Bien jurídico protegido 305 Las distintas penas 347
1. Sustracción 347
TERCERA PARTE a) Tipo básico 347
b) Tipos agravados 348
OTRAS CUESTIONES RELEVANTES EN EL DELITO DE c) Tipo atenuado 348
MALVERSACIÓN 2. Destino a usos ajenos a la función pública 349
3. Aplicación a fines privados 349
Capítulo XI II. Delito grave y menos grave 349
ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD . III. Otras cuestiones 350

I. Breve referencia a posibles causas de justifícación 311 CUARTA PARTE

II. Culpabilidad 312
CONCLUSIONES. PROPUESTAS

Capítulo XII ^^ Capítulo XIV

FORMAS DE APARICIÓN CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA
I. Iter criminis 315 Conclusiones 353
II. Autoría y participación 317 Propuestas de lege ferenda 368
1. Naturaleza del delito de malversación 317 BIBLIOGRAFÍA 369
2. Autoría inmediata o directa 322
3. Autoría mediata. El problema del instrumento doloso no
cualificado 322
4. Coautoría 328
5. Participación 328
a) Participación de un extraneus 330 6403802834"
b) Participación de un intráneas. Remisión 337
III. Cítiuiirsos 338
1. Dislincíón de las diferentes modalidades de malversación
iMiliT sí 339

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