Agustín Squella Narducci (2014). Introducción al Derecho. Legal Publishing: Santiago de Chile.

PRIMERA PARTE
FUENTES MATERIALES Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO

1. INTRODUCCIÓN

Normas jurídicas y fuentes del derecho. Diversas acepciones de la expresi6n

"fuentes del- derecho" en la literatura jurídica.

Normas jurídicas y foentes del derecho. Si el primer y segund o capítulo no s

condujeron a la conc lusión de que el derecho es una real idad normativa, esro
es, algo que consiste en normas, o qu e- ti e n e que ver preferentemente con nor­
mas, el presente capitulo, en cuanto trata de las fuentes formales del derecho,
y en panicular de las fuenres formales del derecho chilen o, procura dar una
respuesta a la pregun ca acerca de quiénes y valiéndos e de cuáles métodos o
procedimientos están autorizados para producir las normas jurídi cas así como
,

para modificarlas o dejarlas sin efecto.

En otras pala bras, si e l derecho es una realidad normativa, ciene sentido

preguncarse quiénes y por medio de cuáles procedimientos están aucorizados,
en e l caso del derecho chileno, para- pro duc ir normas juríd icas, o sea, para
incorporar nuevas normas al ordenamienco jurídico n acional , así como para
modificar cales normas o dejarlas sin efecto.

De eso es lo que trata, en consecuencia, la mayo r parte de este capítu lo .

Diversas acepciones de la expresión fuentes del derecho" en la literatura

juridica. Sin p erjuicio de 10 expresado en el p ite precedente. "fuentes del
ad

d erecho" es una expresión que reconoc e varias acepciones. De este modo,

sólo en una de - tales acepciones -la de fuentesflnnales del derecho- la aludida
expresión está conec tada a la pregunta de quiénes y cómo se hallan autori-
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO c;,.pI'TULO IV: LAs FUf.NTES DEL DERECHO 251
250

zados para producir nuevas normas o modificar o dejar sin efecro las que se supe rior que e s tablece quién, cóm o y dentro de qué límites está autorizado

encuentren actualmente vigentes. para producir la norma inferior correspondiente. Por 10 mismo, si la Consti- -
tución es nor m a superior respecto de la ley, porque es la que establece quién,
"Fuente" es una palabra que remite a p rocedencia \l origen, y en algunas cómo y dentro de qué límites se halla autorizado para producir las leyes, la
de sus distint as acepciones la exp resi ón "fuentes del derecho" re mi te a su vez Constitución es entonces lafoente de la ley.
al origen o procedencia del derecho_ Sin ir más lejos, aquella de las acepciones
que hemos adelantado -la de fuentes formales del derecho- se relaciona muy Es precisamente en las dos acepciones. anteriores que la expresi6n "fuente
directamente con la c ues tión del origen de las normas en actos de producción del derecho" da lugar al concepto de foentes formales del derecho.
de éstas que se hal lan confiados a distintas autoridades y sujetos.
En una quinta acepción , "fuente del derecho" al ude a factores de diversa
"Fuente del derecho --esc r i be Kelsen- es una expresión metafórica con más índole -políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos, erc.- que pre­
de un signific ado". Por lo mismo, resulta indispensable establecer a continua- sentes en una determinada sociedad en un momento dado, y en dinámica
-
ción esos diversos significados. y recíproca interacción, infl uyen de manera importante en la producción de
una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en
En un a primera acepc i ón, "fuente del derecho" alude al fun damento último el con tenido de que tales normas se encuentran provistas. Esta acepción de
del derecho -del derecho en general y no de un ordenamiento jurídico en la expresi ón que nos ocupa se refiere a lo que se llama comúnmente fuentes
.
particular-, y es en este contexro que aparece utilizada la expresión cuando se materiales del derecho.
afirma, por ejemplo, que Dios es el fundamento último del derecho, o que 10 es

el orden natural, o que lo es la naturaleza racional del hombre, o, en fin, que ese Por último, "fuente del de recho". en el sentido ahora de fiuntes del cono­
fundamento último es el espíritu humano, el espíritu del pueblo, o la persona. cimimto jurldico, O simplemente de fuentes cognitivas, son codas aquellas
manifestaciones externas reveladoras de normas jur ídicas o de hechos con
En una segunda acep ció n , "fuente del derecho" es una expresión que se significación o importancia jurídica, tan to actuales como pretéritos, que per­
emplea para aludir a cualquier forma de organización humana que requiera miten conocer el escado del derecho en un momento histórico determinado.
del derecho para exisdr y desarrollarse. Es en este sentido que se emplea dicha Así, PQr �jemplo, una inscripción hallada junto a la tumba de un an tiguo
expresión cuando se dice, por ejemplo, que la sociedad es fuente del derecho, faraón egipcio es una fueme del conocimiento jurídico en la medida en que
o que lo es el Estado, o que una determinada comunidad de Estados es fuente proporciona información acerca de las reglas por las que se regía enton ces la
del derecho, o que lo es la comunidad internacional como un todo. sepultación de esos mandatarios. Un ejemplar de un Código antiguo y ya
derogado es también una fuente cog nitiva . La exposición de mOtivos que hace
En una tercera acepción, "fuente del derecho" alude al órgano, autoridad o
el Presidente de la República al enviar al Cong reso Nacional un determinado
persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las normas
proy ecto de leyes igualmente una fuente del conocimiento jurídico. Pero un
de competencia de un ordenamiento jurídico determinado. De este modo, el
texto legal vigente en la actualidad, publicado en una recopilación de leyes,
legislador sería una fuente del derecho.
puede ser considerado del mismo modo una fuente cognitiva del derecho,

En una cuarta acepción, "fuen te- del derecho" significa fundamento de validez puesco que permite informarse acerca de las regulaciones jurídicas introdu­
de una norma jurídica, de modo que si la Constitución es el fu ndam en to de cidas por esa misma ley. Por lo mismo, en este último ejemplo la fuente de
validez de la ley, la Constitución es entonces una fuente- del derecho. Como conocimienco jurídico se confunde en cierco modo con la fuente formal del
habrá opor t unidad de explicar en el capítulo siguiente, toda norma jurídica derecho, entendida esta última no como método o procedimiento de creación

encuen tra el fun damento de su validez en otra norma jurídica del mismo orde­ de normas, sino como continente normativo donde es posible h allar nOfInas
namiento de que se trate, aunque de jer�qu{a o rango supe rior, concretamente jurídicas luego de que éstas han sido producid as por los órganos, autoridades
'
en aquella norma superior que regula su creaci ón , esto es, en aquella norma o personas que co r responda.
252 INTRODUCCION AL DERECHO CA pInJlO IV. LAs FU"NTES DEL DERECHO
253

2. LAs FUENTES MATIRlALES DEL DERECHO podrá enc o nt rarse en un hecho económico ysocial relevante -una alta cesan tía,
por ejemplo- y en la convicción socialmen te compartida de que el crabaj ado r
Concepto. Explicaci6n. Perspectivas para el esrudio de las fuentes materiales.
que ha perd i d o su fuente de trabajo debe ser protegi do m ientras encuentra una
La idea de fuerzas modeladoras del derecho. . nueva ocupaciÓn, sin perj u i ci o de que la adopciÓn de un seg u ro de ese tipo está
igualrnem:e determinada por el derecho al [[abajo corno uno de lo s derechos
Concepto. Fuentes materiales del derecho son los. f�ctores de � uy dive rs� ín­
. sociales que �n carácter de fund amen tales se declaran en la Conscituci6n yen
dole -pof[ticos, econ6 m ico s , sociales, morales, rehg loso s, c� ent1fi co� técniCOS,
.' tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por C hile . Del
etc.- que, presentes en una soci edad dada en un de� er mt nado momento, y
mismo modo, las primeras leyes que legislaron sobre tr aspl antes de órganos
en di nám i ca y recíp roca interacci6n unos con otros, Influy de manera de­
�� encontraron su ori gen en los avances de la medicina que a pa r ti r de.un deter­
cisiva, o a lo menos importante. en el hech o de la p�oducClon de las normas
i ado momento permitieron la práctica exitosa de esa terap ia quirúrgica. La
m n
j urídi cas del respectivo ordenamiento y en el contenIdo de que estas normas
llamada Ley de ReconstrucciÓn, aprobada en Chile en el p ri mer semestre de
resul t an provist as .
2010, tuvo su origen en un hecho de la naturaleza: el sismo y m aremoto que
afec t6 a la zona ce ntro sur del país el 27 de feb rero de 2010.
Por cierto que al deci r que se trata de factOres que i nfluyen en la !rod�:cidn
de las normas jurídica s, decimos también que influ yen en la modificact on de
. Como dice a este respecto Ricardo A. G uibourg , "la pregunta por el ori gen
éstas y en su derogación, o sea, se trata de factore presen te s tan t en la In.tra­
� � de las normas j ur ídicas admite. en el m odel o tradicional, dos clases de respues­
ducciÓn de nuevas normas como en la modificaCIón yen la pérdida de valIdez
tas: la� que buscan explicar las conductas y los procedimientos que desem­
de n o rma s jurídicas ya existentes.
bocan en la crea ciÓn de normas, y las que se refieren a los motivos o raZOnes
que determinan, por medio de aq uellos procedimientos, los conten idos que
Explicación. El derec ho, yen concretO la s nor mas .que con s ti tu yen c u alq�ier
hayan d e revestirse con la modal i dad normativa. El pri m er tipo de respuesta
orde n arnie nm juríd ico, provie nen siempre de determmados actO s de p roducc I6n
se encuadra en la cues tión de las denomi nad a s foent�sformales del derecho. El
normativa que ej ecutan 6rg ano s, autoridades o �ersonas que se encuenrr�n
. segundo se identifi ca por re feren ci a a las foenus materiales':
autorizadas para produ ci r talesnormas. EstO q Ul ere deCIr que en p es encJa
�
de una norma j u rídica cu alq u iera, o de un co nj un co d � ést� -por ejemplo,
Un au t or tanform alista como Kelsen, que maneja la expresión "fuenres
una ley- siempre es pos i ble identificar a quién la prodUj O y s � tuar canto en el
del derecho" para al ud i r ranco a los procedimientos de creación de las normas
tiempo como en el espacio el actO o serie de actos por med lO �el cual (Uva
jur ídicas como al fun d:un ento de validez de éstas (terc era y c;uarta acep cio­
lugar su producción.
nes), admite que dicha expresión también es ucilizad¡¡ para d esignar "todas las
representaciones que de hecho influyan sob re la función de producci6n y de
Sin embargo, pues tos a es t ablecer la p rocedencia de una no rma, podemos
aplicación del derech o, especialmente pri ncipios morales y políticos, te o rías
rastrear su or igen más allá del actO formal que .la produj o y de la voluntad de
. jurídicas, opini6n de experros, etc." (q uin ta acepc ión) .
qu ien ejecutÓ el co rrespondiente acto de creaCión, hasta desc ub nr uno o n:ás
faccares que influyeron en el hecho de que la n orma en cuestión fuera p�oduclda
Por l o mismo, quizás co nvenga di st inguir entre la proudencia de las normas
y, asimismo, en el conten id o de que se la dot ó al momento de prodUCirla. As{, jurídicas, que ciene lugar en determinado s actos formales de producci6n de
por ejemplo, una ley que int rod uce un seguro contra el desempleo sobre la las mi sm as, y el origen de las normas, que se encuentra en hechos y facrares
base de una cotización previa a la que concurran el Es tad o, el empleador � el de muy di versa Indole que han determinado esos actos, asl COITIO el contenid o
propio trabajador, tiene su pro cedencia en e l acto o conj � nt� de accos de tlpO de éseos, o, cuando menos, influido significativamenre en eUos.
formal por medi o de los cuales el Presiden te de la Repubhca y el Cong reso
.
Nacional conc u r ren a la formaci 6n de la ley respectiva.
. S'm em bargo, e1 Orf �en Del mismo m odo , y si bien se habla, de manera indistinta, de creacidn y de
.
de dicha ley. más allá de la voluntad de quienes concurrieron a su formaClon, producción de normas jurídicas, lo que ocurre propiamente cuando un órgano,
254 lNTRODUCC1ÓN tu. DERECl-IO CAPITULO IV. L\s FUENTES DEL DEREC1�O
255

autoridad o persona establece una nu eva norma ju r ídica es un.acro de producción del Derecho y la s egunda a la Sociología Jurídica. De este modo, serían los
antes que de c re ació n si es que por "creación" se ent ie nde sacar algo de la nada
, .
fi16sofos del derecho quie n es estarían interesados en h al lar una respuesta a

Por tanto, cada vez que se habla de creación de normas, la palabra "creación" la p regun ta que se formula a prop6sim de la pri me ra de las pers pec civas en ,

como advierte Roberto Vernengo-- no es tomada en su senti do religioso de tan o que los sociól ogos del derecho serían los interesados en dar respuesta a
�
-

c reació n ex nihílo, esro es, de creac ió n a partir de la nada, de donde resulta que las Interrogantes que se pl antean a partir de la segunda de las pe rsp ectivas .

"habría creación normativa cuando la i ntervención de un sujero es pe cifico es

con dición suficiente y necesaria de un cambio en el orden jurídico".'. La idea defoerzas modeladoras del derecl?o. La primera de las dos perspecti­
;
vas �tes s ñaIa�as es la que se asume cuando se hacen an rmacion es del tipo
Perspectivas para el estudio de las.fuentes materiales. ·Una debida atención por .
SIgUIente: El orIgen del de recho se enc uentr a en la fuerza", o "El ori gen del
las fuentes mate riales del derecho permite sustituir tanto una visión vo/unuzrisuz derecho está en la luchá', o "El origen del derecho se e n cue ntr a en' la volu n­

del derecho como una de carácter metafoico o acaso tan sól o mágica. Una visión tad de una clase dominante", o "El o rig en del derecho está en �1 espíritu del
del priIner tipo, por cuanto el concepro de fuentes materiales perm ite advertir pueblo", o "El origen del derecho se encu ent ra en el insti n to humano por
que las nor mas jurídicas no son pura creación de los sujetos autorizados para establecer relaciones de convivencia ordenadas y pad.6.cas".
producirlas y que deben su o rigen a facrores anteriores al acto formal de su pro­
Adopt ando esa p ersp ec tiva Edgard Bodenhe
d ucción. Una visión del segundo ripo, por cuanto la teoría de las fuentes formales ,
imer, en su libro Teoria deL
derecho, desarrolla un largo capít ulo acerca
muestra el origen de las normas en hechos y factores objetivos, relativamente de lo que élllamafoerzas modela­
doras del derecho.
fáciles de ident ificar que tienen que ver con hechos aspiraciones e inte reses que
, ,

conci er nen estrictamente a la vida de los hom bres en sociedad.

Entre tales fuerzas modeladoras el aut or estadounidense incluye fuerzas
Dos son las perspectivas desde las cuales pued en ser estudiadas las fuentes p ol lticas , fuerzas psicológicas, fuerzas económicas, y, por último, factores

materiales del derec ho , a sab er, preg un t án dos e por el o los facto res que pue­ nacionales y raciales.
dan estar en el origen del de recho en ge ne ral , o bien preguntándose por el
A p ropósito de las foerzas pollticas, el autor llama la atención, en ese mismo
o los factores que puedan explicar un orde na m ie nto j urídico en part ic ul ar o
ord e n , acerca de la transformación de l poder en derecho, del derecho como
una o más instituciones o normas pertenecientes a un orde na rrlÍento j urídico
compromiso entre -grupos opuestos, y del derecho como autolimitación de
determinado. La p rim era de esas dos perspectivas , en consecuencia, aparece
los gob ernantes
cu ando se pregunta ¿cuál es el ori gen del derecho?, mienrras que la s egunda
.

se configura cada vez que se pregunta ¿cuál es el origen de este de te r m inado E�

cuanto. a la transformación del poder en de rech o, se constata que al
derecho?, o ¿cuál es el o r igen de esta dete rm in a da institución, o de ésta o estas exammar la hlston. a de los g obi ernos y los Es t ad os nos encontramos con que
,

normas j u rídicas , pertenecientes a este derecho dado? muchos d� ellos deb ie ron su origen al poder y � la fuerza. Así, "los antiguos
estados gnegos y el romano fueron fundados por t r ibus conquistadoras, pro­
Desde luego que la p r ime ra de esas perspe�tivas es más am plia , y rambién
�
c den tes del norte, que subyugaron a la pobl a ció n indígena". Más carde, "las
más ambiciosa que la segunda, p uesto que con ella se t rata de descubrir algún
tnbus ge rm ánica s que inva di eron el decadente I mperio Romano establecieron
·

factor que esté en el origen de todo derecho, mientras que con la segunda lo
su dominio sobre Italia y las p rovi nci as romanas en forma semejante", mientras
que se trata de establecer son los f actor es que pu edan hallarse a la base de un
que "en la Edad Media el i m perio mongól.ico del Gengis Kan fue el res ultado
ordenami ent o jurídico determinado o de una o más n or ma s o instituciones de un san grie nto proceso de subyugación y conquista" .
de un ordenamiento dado.
Sin embar go, la conquisca y la subyugación desde afuera no ha n sido los
En cuan ro a la división del tr ab aj o incelectual por lo que resp ect a a esa s dos únicos medios de implantar Estados y gobiernos, puesto que en muchos casos
perspectivas, aco tu s m b r a admitirse que la primera co rresp o n de a la Filosofía esos dos fen6menos han surgido desde dent ro , es decir de la revolución, como
,
 INTRODUCCiÓN AL DIORECHO CAPITULO IV. LAs FUEt-1TES DEl. DERECHO 257
256

forma de elegidos exclusivamente de entre los patricios, quienes no estaban li mi tados

deben su independencia y su
es el cas o de los Estados Unidos, que por ningun a ley escrita. Sus sacerdorcs, los pontifices, pusie ro n por escrito las
contra Inglaterra
gobierno a una lucha revolucionaria
'

normas jurídicas más importantes y ocultaron los correspondientes documen­

.

de que si la fut:;r7.3. y la viol en cia han cos, a raíz de lo cual el derecho era algo prácticamente desconocido para el
Bodenheimer llama la atención acerca
s y gobiernos, en la mayoría d los � común del pueblo, con tOdo el r ie sgo de parcialidad que ello en tr añab a. En
ac om pa ñado en su origen a muchos Estado .
sea, los consecuencia, los plebeyos pidi eron una codificación del derecho consuerudi­
se ha inten tado transform ar el poder usurpado en derecho; o
casos
una nario, hasta que el año 462 a. de C. un tribuno, Terentilo Cersa, propuso que
más o menos permanente- d� dar
nuevos señores han tratad o -con éxito
se eligiesen cinco hombres que redaceasen un c6digo de leyes que obligaran
establecido".
base jurídica al orden social recién
J
a los mag ist rados en el-ejercicio de sus funciones udiciales. Los patricios se
a qué raz6n obedece esa transforma­ opusieron a dicha proposici6n y dur ante 8 afios consiguieron remisar la eje­
Cabe preguntarse, en consecuencia,
ue l os puntos de vista a este re specto
no son cución del proyecto, hasta que finalmente fueron obligados a ed er El nuevo
c
ción del poder en derecho, aunq
.

a de la raz6n lo c6digo grab6 en doce planchas de bronce fueron expues tas en el Foro
persuadidos de que es la fuerz se que
coincid entes. Así, h ay autores
que convenc e a un gobe rn ante
�
a establecer leyes nc amin ad as b i e n �
comú n. para que todos pudieran leerlas. Así, concluye el autOr, "de la lucha po lítica
nte al
esa transformacI6n obedece Simpleme entre dos clases de un pue blo naci6 la pr i me ra gran codificación del Derecho
OtrOS, en ca mbio sostienen que
nadie
s gobernantes, quienes advierren que
,

Romano que habría de te ner una enorme importancia para el desarrollo de

cálculo interesado de los nuevo
pode r, l qui ere decir aquél los siglos posteriores".
o ti empo en el cual en
puede durar tiránicamente much .
�
tldo favor ecer al
der en derecho [lene el se� de
que la transformación del po _
primero de esos dos términos. Por últim
r:-
o, no fal n qmenes senal an que la Dé! mismo modo, y tal como fue señalado en el capítulo anterior a propósi to
dd de la historia de los derechos humanos , la Carta Magna inglesa de 1215 fue el
m enc ionada transformación se
p ro d uce en la medIda en que la mayocla
resultado una lucha polít ica entre el Rey Y la nobleza. feudal, apoyada esta
de
lecido.
pueblo acepta el nuevo orden estab ,última por eclesiásticos y mercaderes. Como se sabe las fuerzas contrarias a ,

nheímer- contienen elementos de ver­ la corona formaron un ejércico y el Rey, que no fue capaz de hacerles frente,
"Todas esas explicaciones -dice Bode
r en d e re ch o es un proceso m y � se vio obligado a ceder y a fi rmar el acuerdo exigid o por los barones feudales,
dad", puesto que "la transformación del pode causa. y que habrJa de transformarse en la base del futuro derecho constitucional
explicado p or la a c cuació n de una sola
complicado que no pu ede ser
de Inglaterra .

so entre grupos opuestos, cabe señalar

En cuanto al derecho como compromi
Contemporáneamem:e, y s ig uiendo con los ej�m plos de �ormas constitu­
l surja como el resultado del acuerdo
a que
que es fre cu epte observaJ" que aqué
acue rdo p uede cionales que d eben su origen al �cuerdo por m edíp dd cutU fuerzas políticas
n por la supremacía. Este
llegan d i feren tes grupos qu e lucha
s y que, opuestas ponen término a un estado de enfrentamiento, cabe mencionar las
os en lucha que üenen fuerzas equivalente
lograrse por e nt end er los grup
por ta nto un compromiso p u
�
ede parecer lo más ra2.on ab e para todos el os,
o � llamadas garandas constitucionales aprobadas por el Congreso chileno luego
de la el ecci 6n presidencial de: 1970, la Constitución española de 1978 -pro­
e, movido por la pr ude nCia la c?mprens16n
o
,

b ien porque el g r up o más fuert

,

de que todo s duc to del llamado Pac to de la Moncloa-, y las reformas que se introdujeron
rse a un punt o VIsta
el interés, invita a los demás g rupos a suma a la Constitución chilena de 1 980 luego del p l e bi scito de 1988.
puedan com p a r tir.
En cuanto al derecho como autolimitación de los gobernantes, es men ester
Un ej e m plo del primer tipo es el
de la Ley de las Doce Tablas, e� Roma,
� dad que aquél se ori gina a veces en actos de aucouesrricci6n de un go­
ino a una larga l�c a que por la igual
señalar
por medio de la cual se puso térm
en contra de los �atnCI0s gob ernant s. o
� mo � bernante o de una oligarquía gober n ante poderosa, aunque no es condición
política sostuvieron los pleb e yos los necesaria de tales actos un motivo pmpi:unente altruista o humanirario. Pu ed e
los primeros ne m pos de la Repubhca
J,)arra el propio Bodenheimer, en
"

ser una acción dictada meramente por la voluntad de propia conservación,

ho, así como los jueces de hecho,
erarl
inagiscrados que aplicab an el derec
 IN"mODUCCION AL DEIlECHO ÚI'(TULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 259
258

sobre de producción que tiene una sociedad en un momento

las relaciones
por la ambición, por el miedo al descontento Y a la revolución o porque el
dado. En una versión más atenuada, el materialismo histórico afirma que
gobernante se haya dado cuenta de que al t ran sform ar ,:1 poder ar it� ario en
� los factores de orden ec �?ómico no ejercen una influencia exclusiva, aunque
derecho puede darle una base más amplia y d u radera Así, el codlgo más
sí preponderance y deC ISiva en el curso de la historia y en la evolución del
.

anciguo que se conoce -el de Hamurabi- fue promulgado por un autócrata

derecho.
que reinó en la antigua Babiloni� hasca el afio 2�OO a. de C . Por su p�te, y
aunque se trató de un 'cuerpo legal de derecho pnvado :- porq� e un aut� :rata, � �
or último, odenheimer menciona Jo que él llama factores nacionales y
�
,

si bien puede ser un creador en el ámbito del derecho prtva o, las condiCIOnes raczales, a proposlto de los cuales destaca el ideario de la Escuela Histórica del
mismas de su régimen le impedirán normalmente cOQver urse en campeón . �l � De:echo, que surgió en AJemania a inicios del siglo XIX, y cuyos planteamientos
derecho público" - cabe mencionar también a este respecto el Código CIVtl
,
seran expuestos en el capítulo relativo a la interpretación del derecho.
francés de 1804, mandado a redactar por Napoleón.

Pasando ahora a lo que Edgard Bodcnheimer IIama fiu-rzas psicológicas, cabe 3. LAs FUENTES FORMALES

mencionar la "fuerza normativa de lo real", según la expresión de Jellinek, co n

Concepto. Identificación. Clasificación.
10 cual quiere aludirse a la influencia que en el desarrollo del derecho jU'egan
factores como el hábito y la costumbre, el deseo de paz y el deseo de orden. , C�ncepto. Ft:
Por entes formales del derecho se entienden los distincos procedi ­

mientos de creaCIón de normas jurídicas, así como los modos de exreriorizació�

En cuanca a los dos primeros faccores -el hábito y la costumbre- juegan
de éstas y los c� ntj �enc� donde es posible hall arlas, tras los cuales procedi­
un papel particularmente importante en los primeros estados de la evolución .
mIentos es pOSible ldennficar un órgano, una autori dad una fuerza social o
del derecho, cuando las órdenes de gobernantes y de sacerdotes son obedecidas
,

sólo por respe to o cemor a la correspondiente autoridad.

�
sujetos de erecho que cienen competencia para producir normas jurídicas,
compet�ncla que les es o corgada por el mismo ordenamiento jurídico al que'
pasart a Jncorporarse las nuevas normas por ellos creadas.
Por su parte. los de paz y de orden, de una dist�ibució� equi�brada
deseos
del po de r que evitela guerra de todos contra todos y la Simple VIgenCia de la
En las fuentes formales se refieren canto a los procedimientos
consecuencia,
ley del más fuerte, así como de una cierta posibilidad de previsión y planifi­
�
a trav s delos cuale s se producen las n ormas jurídicas como a los modos que
cación de las conductas del hombre en sociedad, constituyen también factOres ,
és�s tienen de manifestarse y :a los continl!Tltes donde es posible l oc alizar a esas
poderosos en favor del establecimiento de un ordenami ento
.
jud�ic�común
mismas normas una vez que han sido p ro duci das As{, por ejemplo, la ley
para codos los que habi tan en un momento dado un mismo ter nto no
.

es una fuente formal del de recho y, en cuanto tal, aparece a la vez como un
.
,

procedimiento paca cr� norm� jurídicas (proceso de formación de la ley),

Tocante ahora a las fuerzas económicas, es conocida la influencia que las
condiciones económicas i m pe rn01:es en una sociedad tienen para el contenido como un m� do de mamfestarse dIchas normas (los correspondientes enuncia­
del derecho. Así, por ejemplo, la circunstancia de que nuestro Código Civil dos �ocmatlvos que apr u eb a el ó rgano legislativo), y como un determinado
haya dado un t ratam ien to a la propiedad inmueble rodeado d� solemnidades, continente donde es posible localizarlas (el texto legal finalmente promulgad·o
y publicado).
encuentra su explicación no en la voluncad de Andrés Bello, SlllO en el hecho
de que al entrar ese código en vigencia la propiedad más importante desde el �ras �
los d scintos procedimientos de normas jurídicas hay
de creación
punco de vista económico era la propiedad de la tierra. �gulen autonzado para producirlas, y ese algu ien es a veces un órgano cole­
giado (el Congreso Nacional en el caso de la ley), una a u rorida d unipersonal
En un sentido más general que el del ejemplo anterior, la reorIa marxista .
(el PresI d� nte de la Re pública en el caso de los decretos supre mos) una
del derecho, criticada, entre otros, por Stammler y por Kelsen. postula que el
,

.
fuerza SOCial (la comuOldad jurídica en el caso de la costumbre jurídica), o
n
derecho n o es más que u o de lo s elementos de la superestructura que se erige
 INTRODUCCIÓN Al DERECHO CAPITULO IV. lAs FUENTES DEL DEIlECHO 261
260

�
caso de los actos juríd cos y de los l a capacidad para producir normas j ur íd i cas ; instituye ciertos actos específicos
uno o más sujetos de derecho (como en el
tO podría ser unIformado, y, de esos sujetos como actos creadores de derecho, estableciendo un c ie rto
co n tra to s) . Sin embargo, el lenguaje a este respec
coma produ ctOr a de las normas del procedimiento en confor.midad al cual han de se r llevado a cabo los mismos'
s alvo el caso de la fuerza so cial que actúa
derecho consuetudinario, codos quien
es prod u ce n y. aplican derecho podrlan y establece, por lo común, un c ie rro cóntinente donde las no rm as así creada �
de estoS órgan os actúan como au­ van a exteriorizarse".
ser llalllados "6rganos jurídicos" Algunos
_

r Legislativo, por ejemplo, y otroS

coridades normativas, tales corno ei Pode
no, corno es el caso de los propios sujero
s de derecho respecto del derec o � Las precedentes constatacioneS a propósito del concepto de fuentes formales

vas, quienes tie'ile� reservado �n á�blto del derecho ponen de manifiesto la dimensión política de éstas, puesto que
que p rodu cen las autoridades norm ati , lcos y determinar cuáles son las fuentes de un determinado or de na mien to ju ríd ico
a cabo por medt o de actos Jund
propio de creación jurí dica que llevan equivale a de cid i r acerca del ejercicio y distribución del poder de'nteo de la
actOS corporativos en gener al, en especial contratoS.
sociedad regida por ese ordenarniento. Como sefiala Luis Prieto, definir quienes
de normas ju.rídicas se encuent� n tienen competencia para producir derecho, cuáles son los modos de producción
Quienes intervienen en la producción
amiento jUrídl CO al. que pasan a m­ de éste y cuál el orden jerárquico de ellos entrafia el establecimiento de una
autorizados pa ra ello po r el pmpio orden .
corporarse las normas creadas por los
.
distintos órganos JurídiCOS. Esto q�lere determinada es .
t ruc tu ra de pode r En suma, "decidir cuáles son las fuentes del
eac ión -según tendremos oportunI.dad derecho equivale a is mo , la identificación
dec idi r quién y cómo manda". Por lo m
decir que el d ere cho regula su propia cr .
cual sig nt fica que el derecho conuene y re gulación de las fuentes deberla ser siempre materia de la Constitución
y no
de analizar en el ca p ítulo siguiente-, lo
no s ólo normas que regulan la conducta
,
de los s uje tos imp erado s sino, ade­ de un Código -el Civil, por ejemplo- que es lo que ocur re, sin ir más lejos,

más, normas que regulan la manera en

que nuevas normas jurídicas p ueden con algunas de las disposiciones del Título Preliminar de nuestro C6digo Ci vil ,
o dejadas sin efecro en el
caso de las que la ley, de la costumbre y de la jurisprudencia
,
ser i n corpo rada s o bien modificadas
las cuales establecen el valor de

ya se encuentran vig ent es . de tribunales como fuentes del derecho.

En efecto, codo ordenamiento j urídico

contiene normas de obligación, Iden?ficación . . Son fuenres formales la ley, la costumbre jurldica, la jurispru­
directamente a los sujetos normativo y
s dmcta de los tnbunaks, los principios gmeraks del derecho, la equidad, los actos
esco es, normas que im p one n deberes
que éstos deben observar. Pero, además,
todo orden�iento jurí ico � contiene jurldicos, y los actos corporativos.
que regulan la lntrodu�16n de n�evas
normas de compet encia, o sea, normas
de las ya exIstentes. DIchas Cuando la ky es m e ncio n ada entre las fuentes fOrmales del derecho debe
normas, así como la modificación o derogación
o entenderse dicha expresión en su sentido amplio, esto es, como si nónim o de
vas normas constituyen el fundament
normas que regulan la creac;ón de n ue
cada vez que nuevas norm . a s son pro­ legislación, puesto que tal expresión comprende -al menos en el caso del derecho
de validez de éstas y result;tn aplicadas
pond iente . ,chileno- a la Constitución, a las leyes interpretativas de la Constitución, a las
ducidas por el órgano j urí di co corres
! ? rgánicas constitucionales, a las leyes de quorum califi
le es do , a las leyes o r­
ca

para el Curso de Introducción al dmarlas, a l s deereros con jerarquía de ley, a las manifestaciones de la potestad
Tal como se lee en un ma¡:erial de trabajo �
Marcelo Montero y Ca rlo s Pe a, todo � reglarnentarta, y a los am:oacocdados de los tribunales superiores de justicia.
Dere cho preparado por Jorge Correa.
tivo, en cuanto establece con claridad los
o rde n amie nto jurídico es autogenera
que lo componen. Ahora bien, ¿cómo La doctrina -ta.mbién de nom i nada "ciencia del derecho"- suele ser mencio­
modos de producción de los elementos
�
ra co�o de en c ' rearse s�s normas? nada entre l� fu en t es formales del derecho, aunque en verdad no lo es, puesto
regula el ordenamiento ju rídico la mane
jurídico atrIb uyen do a clert os actoS que no co ns tItuye un método para producir normas jurídicas) sino el resultado
"Esta regulación la hace el ordenamiento .
provenien tes de c ie no s sujetos la capac
idad para crear norm �
as .JUrí IC�. De de una actividad destinada a conocer y a difündir las nor.rnas de un ordenamiento

o efectúa, a lo menos, las

SIgUIenteS jurídico dado. Se trata, en suma, de una actividad que realiza cierta clase de
esta forma, roda ordenamientO j uríd ic
eres cosas: dota a cienos sujetos -personas,
autoridades o fuerzas sociales- de pe rso n as ,
-los juristaS- y que se expresa en los tratad os artículos, manuales,
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CAl'n'ULO IV. US FUENTES DEl D¡':RECHO 263
262

. . .
cuales los j uris ras raria. Los informes en derecho que las parees de un J UJCIO acompafian a un
erencias por medio de los
info rme s, pon encias, clases y conf
.
cogn osci tivo proceso cual qUlera,
. SI b ien inspirad oS an tes por 1os mrereses y pretensiones
de prop osic iones de cipo
comu nica n un conj unto siste mático
.

las n ormas y o eros de Ias parre:s �ue contratan a los juristas autores de cales informes ue or el
más co ncre tamente, acerca de
q P
acerca de un derecho dado, o, derecho obJcovamente atingente al caso pueden t' nflul' r en 1a manera como un
de vige ncia y realidad hist ó rica .
estándares de u n derecho dotado
.
)

J Uez resue1ve un dererminado asunto . Todo 10 cual muestra e1 importante

' papel
rina con stitu­ que 1a doctnna j uega como fuente material, mas no formol del derech o.
preg unta acerca de si la doct
Tres respuestaS son 'posi bles a la
_ _

mQs recién,
derecho. La primera, que adelanta .
ye o no una fuente formal del hoy a los En cuanto a los principios generales del derecho que menClOnamos aquí
aUto riza
n orde nam ient O j urídico
es negativa, pues to que n i ngú
'

e fuen tes como fuentes de1 derecho, no se corresponden, estrictamente hablando con
e entr
. La sigu ienr e resp uesr a dist ingu
j uristas para prod ucir dere cho e1 concepto de fuentes �ormales, según tendremos oportunidad de m�strar
notablem en te el
obliga torias, con lo cual amp lía
del derecho obligatorias y no en su. momento, y �onst1ruyen en verdad piezas o componentes del derecho '
segu nda s, pues to
e incluye a la doctrina entr e las
conc epto de fuente formal, semejantes mas no Iguales a las normas del derecho,
iones de los j uristas, aun que
en cuenta las opin
que legisladores Y j ueces toman
. Las fuentes formales p ueden clasificarse en het.t:r.1
no están obli gados a hacerlo unomAS y au-
ClAsificación.
, porque, de
tónomas; gnzerau l.s y parttcu
• lares; formalizadas y no formaL':--J_-· · J'
=, tnmeazatas y
uest a, ella es también afirmativa .
En cuanto a la tercera resp JCat.'OS,. y prmctpa les y supletorias.
.

meaz
doct rina , con lo
.

has veces sus sentenci as en la

hecho, los jueces fund an muc
eja bastante a la ante rior. l e e p ro duce las normas j Urldi Ca�
cual esta respuesta se asem

res y j ueces pueden atender a la

doctrina, aunq ue ��
co r � ��i�:���l::
.
�:: t: �::!:�: �: ��:�fi: ,
n en heteronomas y autónomas

Por lo mismo, que legis lado Las pnmer:s �on aquellas en l as que el productor de la norma se encuentr�
hech o sus deci sion es
a o que los j ueces fund en de .
no está n obligados hacerlo, en unt rOSlClOn de autoridad respecto de los sujetos norm.acivos que deben
fuen te material
ésta cons tituy e una i mpo rtan te
en la docerina, significa que mp Ir a¿ como es e1 �so de la ley y de la jurisprudencia de los tribunales
uel de Rivacoba,
carácter formal. Com o dice Man �
del derecho, mas no una de �egun a� son aqu d as en que el productor de la norma es de algún mod .
influ enci a en el
os juris tas ejercen una profu nda �1 7l�mo s uJ e to que d�b e c�mplirla, como ocurre tratándose de la costumbr�
"no pued e negarse que ciert
de sus opi­
de aplicar las leyes, po r el pres tigio
legislador y en los enca rgados inuación
Jur dlca y de l os actos J urídiCOS.
ngue a cont
ro de sus ideas" ) quie n disti
nion es y lo fu ndado y certe proc ede de
rina colectiva. La prim era es la que Ate? diendo ahora al tipo de normas que producen, las fuem f. e
entre doct rina individual y doce eren cias y
ulos . conf
y se expresa en los libro s, artíc ;: clas�ficar:- en generales y particulares. Las primeras son las que :n��:� :
cada j urista por separado, ,
gresos o reunio­
segu nda es la que resulta de con pro UCCl0n de normas abstractas y generales ' como la Irv -" y 1as segund as
lecc iones de que es autor; la
daciones con que
en las conclusiones o recomen 'b Paro d ucen normas concretas y singulares, como la J' urisprudencia
son las que
nes de expertos, Y se expresa
. de 1os tn un l es.
suel en concluir tales eventos
los órganos de
ncia, que la doct rina influye en Por tanto, no existe correspondencia entre las fuentes heterónomas Y hls
Es un hecho, en consecue
iona rios de la adm inis­ .
g� nerales, como tampoco entre las autónomas y paniculares La }. uC/spru
r, legisladores, j uece s y func den-
p roducción j urídica, a sabe as expertos
.

sus com ision es legislativas j urist cla es fuente h ereró noma y particular, mientras que la costum bre es tiuente
traci ón. Los primeros invi tan a
a

tan las obras de los aut6nom a y general.

es legislan; los segundos co nsul
en las materias sobre las cual del dere cho
s en la interpretación Y aplica ción
aUCores que puedan ilum i narlo
cen y que deben �endi endo a si las normas que por su in termedio se crean encuentran o
ión de los casos de los cuales cono
que llevan a cabo con ocas
guían u orien tan también por
la doct rina j urídica no
.
en
,
tex � fo �
las exprese, las fuentes formales se dividen en
':resolver; y los terceros se
rias que regulan el ejerc icio de
la potestad reglamen- r;::;:;;;
flrma / y no rma;zza Las prImeras se exteriorizan en u n texto, como
disp on ible sobre las mate
.
 INTRODUCCiÓN AL DEItECHO
264

es el caso de la ley, de la j urisprudencia de los trib unales y de los contraeos que SEGUNDA PARTE
constan por escrito, mientras que las segundas no se exteriorizan en un textO que LAs FUENTES FORMALES DEL DERECHO CHILENO
dé expresión cabal a las mismas. como aco n tece con la costumbre jurídica, los
principios generales del derecho y la equidad. Tratánd os e de los p ri n cipi os . sin
embargo, en oca sion es tienen ellos un carácte r exp licito , es decir, se s ustentan
en textos normativos tales como 'con stitu cio nes, códigos y leyes.

Desde el punto de vista de la fuerza obligatoria. que poseen, l�s fuentes

formales pueden ser inmediatas o mediatas. Inmediatas son las que p roducen
directamente normas j uddicas obligatorias, como pasa con la ley, y mediatas,
como en el caso de la costumbre según la ley, son aqu el l as cuya fuerza obli­
gatoria viene otorgada por o tra fuente form al .
1 . LA LEGISLACIÓN
En fin, atendiendo a la vinculación que los órgan os jurisdiccionales tienen
Ley en sentido am.plísiIno, ley en sentido amplio y ley en sentido estricto.
con ellas, las fuentes formales se clasifican en principales y subsidiarías. Las
primeras son aquel las que los jueces cienen siempre el deber de aplicar, como Constitución y control de constitucionalidad. Algo m.ás sobre la Constitu�

la ley, en tanro que las segundas son aquellas a que los j ueces están autorizados ción. Derecho Constitucional. Constituci onaliza ción. Constitucionalismo·.

a re cur rir en defecto de las fuentes pr incip ales o sólo con el fin de i n te rp retar
Estado Constitucional. NeoconstitucionalisIno. Ley. Efectos de la ley. ¿D�de

éstas, como aco n tece en nuestro derecho con lo que el arto 24 del Código Civil cuándo y hasta cuándo rigen las leyes? ¿En cuál territorio valen las leyes? ¿A
llama "es p íri tu general de la legislación" y "equidad natural". quiénes obligan las leyes? Tratados internacionales. Decretos con jerarquía
de ley. Manifestaciones de l a potestad reglamentaria. Autoacordados.

Ley en senudo amp lisimo, ley en sentúlo amplio y ley en sentido estricto. Afi­
nando un tanto lo adelantado sobre el paccicular, la palabra "l ey" , al menos
en el caso del derecho chileno, puede ser utilizada en tres diferentes sen tidos
o con t res distintos alcances.

Por ley en sentido amplisímo pueden entenderse todas las normas jurídicas
de observancia general en cuya pro ducció n inte.rvienen u no o .más órganos del
Estado, sea que 10 hagan o no en forma asociada.

En es te sentido amplísimo, la palabra "ley" suele ser reemplazada por "le­

gislación". y comprende la Constitución, las leyes interpretativas de la Cons­
titución. las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quorum cal ifica do ,
las leyes ordinarias, los tratados internacionales. los d ecreto s con jerarquía de
l ey, las m. an ifestaci on es de la potestad ceg lam enca ri a y los autoacordados.

Así, en los seis primeros casos conc u rren en forma asociada el Poder
Ej e cutivo y el Poder Legislativo, m ien tra s que en el caso de la pote s tad re-
 II'-TrnODUCCIÓN AL DERECHO CApITuLO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 267
266

g lam en t aria se trata sólo de au to rid ades ej ecut ivas y adm i nistrativas , m i en­ de la to talidad del ordena m iento j urídico , regulando por ello los órganos y
tras que en e l de los am:oacordados in tervienen únicam ente los t rib un a l es los procedimientos a través de los cuales deben ser p-roducidas las normas que

superio res de j usticia. le sig uen en jerarqula; b) la Constitución tiene supremacía so bre las restantes
normas del ordenamiento j urídico, las cuales no pueden contradecirla, en
Por ley en semido amplio p uede e ntenderse a todas las que producen normas aten ción a lo cual todos los o rdenamientos j urídicos establecen controles
de observancia ge neral y en cuya fo rmació n in te rv ienen , conjunramente, el ranto preventivos COITIO rep res ivos a fin de cautelar dicha supremada; c) la
ó rgano legislativo y el ej ecutivo, como acontece con la Constitución, las leyes Constitución reg ul a materias fundamentales p ara la organización del Estado
in rerpretativas de ésta. las leyes orgánicas cons t i cuci� nales. las leyes de quo­ y los derechos de las personas, tales como n aci on alidad y ciudadanla, dere­
rum calificado, las leyes orrunarias, los tratados internacionales y los decretos chos y deberes individuales, gobierno, Poder Legislativo. Poder Judicial, etc.,
con fuerza de ley. Por tanco, sólo quedarían exclu idos los decreros leyes, que y d) la Constitución, tanro en los valores supe rio res que declara como en los
emanan s610 del ej ecut ivo ; las ma n i fes tacion es de la potes tad reglamentaria, principios y norm as que establ ece , es s u s cep tibl e de directa aplicación por los
que p rovienen del ej ecutivo y de la administración, y los amoaco r d ados . que órganos j u risdi cci onales , sin perj u i ci o de que dicha aplicación, así como la
son dic rados p o r autoridades j udiciales. interpretación que la p recede, constituyan una tarea que representa mayores
dificultades para dichos órganos, arendida la generalidad y aun vaguedad de
En sen t ido estricto, "ley" es una palabra que se reserva ú ni cam ente para las los enunciados que declaran tales valores y p rin c ipios constitucionales.
leyes ordin arias o comunes, esto es, para aquellas leyes que para su aprobación
[

requieren en cada Cámara una mayoda simple. Tal es el caso, en nuestro or­ Ahora bien, suele distin guirse entre Constitució n en sentido material ;
de n am ien to j urídico, de las leyes a que se refiere el inciso fi na l del arto 63 de Cons tit ució n en sentido formal. Por Constitución en sentido material según
la Constitución. Kelsen, se entiende el conj unto de normas constitucion ales que regulan la
producción de las restantes normas ge n erales de la legislación, lo c ual supone
En todo caso, en n uestro medio n acion al 10 usual es distinguir sólo entre que aquellas normas determinen los órganos facultados para produci r estas
ley en sentido amplio, o leg is l aci ó n , como equivalente a lo que aquí hemos normas genera les y los p roce di m ientos que deberán segui r a ese respecto. Por
p resentado como ley en sentido am plísi m o, y ley en sentido estricto, expresión Constitución en sentido formal se emiende el conj unto de las dem ás normas
esta última con la que se cubriría, además de la ley o rdinaria o com ún, a las constitucionales, esto es, las que no regulan la producció n de otras normas
leyes orgán icas constitucionales, a las interpretativas de la Constitución, a las j u rídicas gene rales y se refieren a otros asuntos polít icamen te relevantes.
de q uorum calificado, a los decretos con fuerza de ley y a los decretos leyes .
Adj udicar la palabra "ley" en sentido estricto a todas esas disrintas clases de leyes Al i nterio r de un texto constitucional se suele distinguir también entre su
se j ustificaría en cuantO no existe entre todas ellas una d iferencia p ropiamente p a rte orgdnica y su p a rte dogmdtica. La p rimera está cons t i tuida por las normas
y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del Estado Legi slativo
de j e rarq uía , sino otras diferencias que aclararemos más adelan t� . - ,

Ejecu tivo y Judicial-, así como otros órganos públicos relevan tes , cales como
Conshtución y control de constitucionalidad. Se acos t um b ra afirmar que la Contraloda General de la República y Banco Central. En c u antO a la parte
Consücución es la ley fun damen tal de todo ordenamiento j urídico estatal, dogmática, es aquella formada por las no rmas y cap it ul as de la Co nsti tuc ión
puesto q ue ocupa el estrato o g rada superior de éste, prevalece sobre las res­ en que se establecen los p rincip io s constitucionales, los va l ores s up eriores
tantes gradas normativas del o rden amiento , y regula materias indispensab l es que asume la res pect iva Constitución y los derechos fundamentales que se
para la organización del Estado y los derechos de las personas. reconocen a las personas.

En consecuencia, que la Co nst i t uci ón sea la ley fu ndamen tal del Estado A propós i to de la cuestión relativa a quien tiene el pode r constituyente, esto
quiere decir, a la vez., las siguientes cuatro cosas : a) la Constitución ocupa el es, el po der para in troduc i r una Co ns ti tuc ió n o modificar la ya existente, suele
n ivel o grada n ormativa s uperior no sólo denero de la legislación , sino denno distinguirse enrre poder constituyente originario y poder constituyente tÚrivado.
 INTR.ODUCCIÓN AL DEREC HO CArtru1.o IV. LAs FUENTES DE.l DERECHO 269
268

conform idad con el proyecto p reviamente discutido; la sanción, que es el acto

El primero es el que actúa cuando no existe una Constitución vigente, sea
por el cual el proyecto de reforma, una vez aprobado por ambas Cámaras, es
porque se asiste a la fundación del Estado y al estable.cimiento de la primera
a su .vez aprobado por el Presidente de la República; la promulgación, o acto
Constitución histórica de ese Estado, sea porque tiene lugar la introducción
en vl rtud del cual el Presidente fij a el rexco definitivo de la reforma y ordena
de una n ueva primera Constitución histórica que es resultado de la pérdida .
� ubh�aclo en el Diario Oficial; y la publicación, que es el acto que consiste en
de vigencia de la anterior a raíz de un golpe de Estado o de una revolución
IDclulC el texto de la reforma en el Diario Oficial.
triunfante, en tanro que el poder constituyente de;rivado es aquel en el que
la propia Constitución vigente radica la facultad de produCir nuevas nounas
Respecto de la aprobación, cabe reite;ar que el quorum en cada Cámara
constitucionales y de modificar o derogar las ya exist,entes.
e� de ��es quineas pactes de los legisladores en ejercicio. aunque para la mo­
dificacl6n de de rermin�dos capítulos de la Constituci6n, incluido aquel que
ón contempla o no procedimientos
Finalmente, atendiendo a si la Cons tituci .
erata de �a propIa reforma de ésta. se exige un quorum de dos terceras partes
tituciones pétreas y Cons tituciones
para su reforma. se distingue entre Cons de los dtp utados y senadores en ejercicio. Dichos capítulos. además del ya
mplan proce dimiento alguno para su
rlgidas. Las prime["as son las que no conte sefíal �do ,. se refiere � a Bases de la institucionalidad, Derechos y Deberes
las que sí conte mpla n un procedimiento
reforma, mienrras que las dgidas son cons(ltuclOnales, Tnbunal Constitucional, Fuerzas Armadas, y Consejo de
rígidas se dividen en rlgidas propia­
semej ante. A su turno , las Constituciones Seguridad Nacional .
n un procedimiento de reforma que
mente tales, que son aquellas que contempla
ación de enmi endas const itucio nales; \
exige un quorum muy alto para la aprob El principio de supremacía constitucional, por su pane, es aquel en virtud
n un quor um más alto
semirrlgidas, que son aquellas que para su reforma exige del cual se postula y reconoce la superioridad jerárquica de la Constituci6n
leyes ordinarias o comu nes; y jüxibÜs,
que el que se necesita para aprobar las sobre cualquier otra fuente o norma del ordenamiento juddíco . En nuestro
imiento de refor ma c uyo quorum de
que son las que conte mpla n un p roced ordenamiento dicho principio se encuentra consagrado en el art. 6° de la
ap robación es simi lar al
de una ley ordin aria o comú n. Constitución, que dispone que los 6rganos del Estado "deben someter su ac­
ción a .la <: on � tituci6n y a las normas dictadas conforme a ella y garan tiz ar el
tituci ón exija distinros quor um para
Sin embargo, lo usual es que una Cons orden IDSt:ltuclOnal de la República". Pero para que dicho principio sea eficaz
const itucio nal que se trata de refor mar.
su reforma, depe ndien do del capítulo se requie re.n � r � os e instrumentos juddicos que permitan ejercer un conerol
l exige para s u refo rma. como
Así. por ejemplo, la Cons tituci ón chile na actua .
dc constltuclOnahdad . Sobre el particular, hay distintos tipos de control, por
tres quintas partes de los diputados y .
regla general, el voro confo rme de las eJ :�plo, el que en sede política el Presidente de la República c;:jerce sobre s u s
modi ficar los capítulos 1, III, VIII, XI
senadores en ejerci cio, pero si se traca de mInistros y las actuaciones de éstos, el que ciene l ugar e n sede �dministrativa
las dos terceras parte s de los diputados
o XIV, se necesita en cada Cámara de y qu : c � m? e� e a la Contratoría G eneral de la República, el que discurre en
y senadores en ejercicio. sede Ju nsdlcclOnal cuando las Cortes de Apelaciones conocen los recursos de
amparo y de p rotección que tuvimos ocasión de explicar en el capítulo relativo
En cuanto al proceso de reforma de la Constitución chilena de 1 980, se
encuentra regulado en el cap1tulo XV y final de nuestra ley fundamenta1.
� los derechos humanos, y el que se ejerce en una sede mixta, que es tanto
.
Jurídica corno poHoca, cuando in terviene el Tribunal Constitucional, órgano

Dicho procedimiento consta de la iniciativa, que es el acto formal por medio que e:'
au�ónomo e independiente de toda otra autoridad o poder. La j us ticia

del cual se presenta a consideraci6n del Congreso Nacional un deeermi nado cons �lcuclonal, y la misma existencia de tribunales constitucionales, son figuras
,
proyecto de reforma de la Constitución . El p royecto en cues tión puede ser pre­ relativamente reCientes, y se debate sobre la compatibilidad o falta de ella en­

sentado tanto por el Presidente como por miembros del Congreso y comenzar �re las decisiones que en sede legislativa adopta por mayoría un órgano cuyos
lDregrantes son degidos por sufragio uni versal,- y que representan poe tanto a
su tramitación ya en una como en oua Cámara; la discusión, que consiste en
toda la comunid �d, y las determi naci ones de un Tribunal Consticucional que
e� análisis que el Congreso Nacional hace del proyecto d e ["eforma; l a ap roba­ . . . efecto aquellas decisiones por esci mar-
pueden declarar 10aphcables o dejar S10
cíón, que es el aCCO por medio del cual cada una de l as Cámaras maniñesta su
270 INTRODUCCIÓN AL DERECHO ÚP(TULO IV. LAs FUEtvrF.s DEL DERr:CHO
27 1

las conuarias a la Constitució n. Se trata, en suma, de la co mp at ibilid a? entre un control no o bligatori o , sino eventual. Esto último qu i ere decir que el
deInocracia y j ust icia constitucional, entre la regla de la Inayoda. propia de la Tribunal Consti tucional s610 puede c ono cer y p ronunciarse sobre cuestiones
primera, y l os fallos que se adop tan por u n reducido número de j u:ces , que de constitucionalidad que se susciten durante la c ra mit ac ión de un proyec to
es a su turno lo propio del eje rc icio de l a segunda. Sob¡:e esta Inatena vamos de ley, de reforma constitucional o de un tratado cuando sea requerido para
a exte nde r nos en el acáp i t e sobre Estado Constitucional que se incluye en eIlo por el P res idente de la Repúb lica, por cualquiera de las Cámaras del
.
esta parte del l ibro . Congreso Nacional, o por una cuarta parte de s us miem b ros en ejercicio. En
tal caso, el tribunal deberá resolver la cues ti6 n en el plazo de 1 0 días, pudien­
En cuanto al co ntrol que se ejerce para cautelar la s up remacía constitucional)
do pro r roga r ese plazo p o r otro ig ual si exisren m o tivo s graves y cali ficados
existe , �omo dijimos) un control preventivo y otro rep resivo.
para ello, sin que el requerimi en r o suspenda la tramitació n del proyecto de

El p rimero, c o mo su p ropio nombre lo indica, o p er a �n tes d e que una ley, reform a constitucional o t ratado, aun q ue la parte i m pugn ada ' n o podrá
no rma íncbnstitucional entre en vige ncia) o sea, trata de LmpedIr .
que � n a ser promulgada sino hasra la expiración de ese plazo , salvo q ue se rrate del

norma inconstitucional se i nco rp o re al ord e nam ien to jurídico. De este up o proyecto de Ley de Presupuestos o de un p royec to relativo a la declaración
. de guerra propuesta por el Presidente de la Repúbl i ca . En ambos casos, las
es el control que ej erce en Chile el Tribunal Constitucional, de confo rmldad
a lo que dis po nen los núme ro s 1 Y 3 del ar t o93 de la C:0 nst it�ció n , y la disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales no

Co n traloda General de la República respectO de las ma O l fest a Cl O nes de la pod rán convertirse en ley.
potestad reglamentaria. La p r i mera de las citadas disposiciones de�lar� qu e
corresponde al Tribunal Co n stit uc io n al "ej erc er el con trol de :ons t1tuclO na­
El control represivo) a su turno, es el que opera después que una norm �
. se ha incorporado al ordenamiento j uríd ico , o sea, se trata de un control que
¡i dad de las leyes que interp reten algún precepto de la ConsrttuCJ6n, de las
procura corregir la existencia de nor ma s inconstitucionales. Este segundo
leyes o rgánicas Constitucionales Y de las normas de un �ratado
�ue versen
cipo es el co ntrol que se ejerce a través del recurso de inaplicabilidad y de la
sobre materias p r o p i as de estas últimas", contr o l que el tnbu nal ejerce antes
. acción de inconstitucionalidad. Tanto aquél como ésta, a p a rtir de la reforma
de la promulgaci6n de tales cuerpos n ormativos .. E n . s u momento exp 1 tc�re ­
co n sti t ucional del año 200 5 ) son de la exclusiva co m peTe n cia dd Tribunal
mas qué son las leyes i nter preta tiva s de la Co nstitucl6n y las leyes O:gá� iCas
Constitucional.
co ns titu ci on al es Y cuále s son sus diferencias r e s p ecto de las leyes ordman�s o
comunes. De la mi sma manera, explicaremos qué so n los tratados y cual es
En cuanto al recurso de inaplicabilidad, que se encuentra establecido en
el pro ceso de fo rm ac i6n a que deben som eterse ) un proceso que incluye .su
el número 6 del arr. 93 de la Constituci6n, es una acción o proceso de rango
aprobación por parte del Congreso Nacional. Po r ahora sólo quere�os dej ar
co ns titucional que tiene por finalidad declarar inaplicable un prece pco legal
establecido que tanco los tratados, cuando co ntienen normas propias de ley
cuya ap licac i6n en cualquier ges t i6 n que se siga ante un t ri bun al ordinario o
� �
o rgánica constitucional, como esos dos tipos � speciales d e ey , antes de ser
especial res ulte contraria a la Consrituci6n. Se trata, por tanto, de un co ntrol
promulgadas) p recis an ser r evi sadas por el Tnbunal Co nsntuclonal a fin �e
que tiene carácter concreto) espedfico, puesto que op era sobre la base de que
veri ficar que no v ul ne r an normas constitucionales. Se t rata, en consecuenCia,
exista una gesti6n j udi ci al en la que la apli cación de un determinado precepto
de un control preventivo de carácter o b l i gar o rio , de m ane ra que el proyecro
legal res u lte contraria a las normas constitucionales . Se trata también de un
de que se trate, una vez que queda totalmente traInitado por el Congreso,
�
tiene q ue ser e nvia do al Tribunal Constitucio nal p or aq el1a ��
las C�maras
control represivo, pu es to que el precepto que s� i n tenta declarar inaplicable
por ser i nconstitucional forma parte del ordenamiento j urídico . Y es también
� 2
en que tuVO su origen . En cua n to a la s egunda de las lsp � slcIo es Citadas)
un control .facu/tativo, desd e el momento que se eje rce a pe tició n de parte o
sefiala dla que co r respo nde también al Tribunal �onStltuCLonal reso�ver las
. del p rop i o j uez que conoce del asunm.
cuestiones sobre constitucionalidad q ue se sUSCicen durante l a tramItaCIón
�e los proyectos de ley o de reforma co n stitucio nal y de lo s tratados s ome­ Es i n teres an te destacar que esta acción pu eda ser i ntentada, además · de
.
t i dos a la ap robación del Co ngreso» , y se trata ahora, en consecu e nCia , de las pa r tes , por el propio j uez que conoce de un determinado asunto y tiene
272 INTRODUCCIÓN I\L DI'.RECHO CAPITULO IV. L\.s FUENTES DEI. DEIlECHO
273

dudas sobre la constitucionalidad de un precepto que sea aplicable a En

éste. Adic ional ment e, el Tribunal Cons tituci
onal resuelve las cuesriones sobre
cuantO a la oportunidad, la acció n puede intentarse por las parees antes de const itucio nalid ad relativas a la convo
cawria a un plebi sciro; resuelve taJIlbién
que se dicte semencia de término y por el j uez. antes de que s� pro�uzca �l los redamos en caso de que el Presidente no
prom ulgue una ley cuando deba
desasimiento del tri b unal . Y en cuaneo a los efectos de esta aCCión, S I el Tn­ hacerlo, prom ulgue un texw diverso del que
corres pond a o dicte un decreto
.

buna! Constitucional, por la mayoda de sus miembros en ej ercicio, declarn promulgatorio inconstitucional; y, en fin,
resuelve sobre l a constitucionalidad
inaplicable el precepto legal de que se trate, ello se lim ita a la gestión jud.icial de un decreto o resolución del Presid ente que
. la Cont raloda haya represent:ado
.

con motivo de la cual fue promovida la acCión y a qUienes tengan ·�a calidad por estimado incon stitucional . .
de partes �n dicha gestión. Esro significa que la decla�ación de i naplicabílidad
no p riva de validez. al precepro legal impugnado, el cual continúa formando En c�a� to a � a Contraloda General de la República, se trata de un organis­
parte del ordenamiento j urídico no obstante haber sido declara�o inaplicabl� . mo admmlscrntJvO autónomo, de rango constitucional, encargado de ejercer
Sin embargo, la declaración de inaplicabi lidad hecha por el TrIb unal ConsCl­ el control de constitucionalidad y de l egal i dad de la actividad que lleva a
mcional réspecto de un determinado precepto legal sirve de antecedente o de cabo la Administración del Estado. lo cual realiza a través del procedimiento
presupuesto procesal para una evenmal declaración de inconstitucion�lidad de toma de razón y de o tros instrumentos j urídicos y contables. Se trata, en
por parte del mismo Tribun al p uesto que el número 7 del arto 93 �trlbuye
,
consecuen c i a de un control externo, que, desde luego, no resta i m porta nci a
,

competencia a éste para resolver, por la mayoría de los cuatro qumtos de al de carác�er inter:zo
que l leva a cabo, respecto de sí mismo, cada o r ganismo
sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepeo legal que .
de la A�ml �lStraci�n, ya sea por el propio emisor de los actos de ésta, por.
antes hubiere sido declarado inaplicable en conformidad a lo que dispone el su supenor JerárqUiCO, o por alg una unidad de trabajo también interna del
número 6 de la misma disposición, competencia que el órgano puede ejercer respectivo organismo.
de oficio , es decir, de propia iniciativa, o a solicitud de cualquier persona con
capacidad procesal. La labor que realiza la Contraloda General de la República es eminence­
�ence fisc�izadora) puesto que está destinada a caUtelar el p rincipio de lega�
Existe pues, además del recurso de inaplicabilidad, la acción de inconsti­
hdad. conSistente en que los órganos de la Administración del Estado actúen
tucionalidad. Esta última es de carácter p úb lico y puede ser ejercida respecto
dentro del álnbiw de sus atribuciones y con sujeción a los procedimientos y
de cualquier precepto legal que el Tribunal Constitucion al hubier� dec�arado .
formahdades que las leyes contemplen.
inaplicable, sin perjJ.licio de que, com ? :u� ya
señal�do , el � ro�to �r1bunal
.
Constitucional pueda declarar de propia InlCJatlva la mconstl tucIOnahdad de La. toma de razón es el procedimiento por el cual la Contralorla verifica l a
un precepw �ntes deda.t'ado inaplicable. Ahora bien, la s e n ten cia que declara conscitucionalidad y legalidad de los actos administrativos que emanan d e los
la inconstitucionalida4 de un precepto legal produce el efecto de entenderse órga�os y servicios de la Administración del Estado, y tiene lugar en forma
éste derogado, "esro es, privado de vaIidez. Un efecto, como se aprecia, mu­ prevIa a qu� tales actos produzcan los efectos j urídicos que les son propios. Este
cho más amplio y radical que el que p roducen las sentencias que decla ran la co nt rol se ejerce sobre los aspectos j urídicos de las actuaciones adm i ni strativas
i naplicabilidad de un precepro. y no s � extiende al mérito o conveniencia de las decisiones políticas que tales
actuaCIOnes reflejan o pat'entiza n .
Además de 10 ya señ alado el Tri bunal Constitucional está llamado a resolver
,

las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de los decretos con Si un acto administrativo se conforma c o n l a Constitución y l a s leyes,
fuerza de ley, así como sobre la consti tucionalidad de 16s decreros supremos 1� Contralo:la tomará razón del mismo, y si no se adecua, representará esta
que dicte el Presidente de la República en ej ercicio de la potestad reg�ame n� CircunstanCIa a través de un oficio fundado. En este último caso, si la auto­
taria, siempre que se trate de decrews que se refieran a aquellas m ate n a� que ridad que emitió el acto objetado se conformare con la representación del
por disposición de la p ro pia Constitución deben ser reguladas por mediO de .
organIsmo contralor, quedará sin efe Cto 10 que ella hubiere resuelto. En caso
leyes. contrario, y sí la representación es por motivos de ilegalidad, el Presidente de
 INTRODUCClÓN AL DERECI-l0 CApITULO IV. L\s PUEl'TrES DEL DERECHO 275
274

por medi� de lo que se Las m ode rnas Constituciones, aden1ás de normasjurídicas propiamente tales,
la Repúb l ica pued e insis tir en l a trami tació n del acto
ser firma do por él y por todos estab lecen t am b i é n cierros principios de carác ter fundamental, y algunas de
llama "decreto de insistencia", e l cual tiene que
.�, ".

/idad, el ellas, de manera exp líci ta o implícita, y adjudicándoles o no la den o min ació n
e ntaci ó n es p o r ínconstituciona
sus m i n is t ros En cambio, si la re p res
.

que el acto obj etad o se j

a u s ta que sigu e, fijan también los valorES superiores del resp ectivo ordenamiento
Presidente no puede ins is t i r pero si cons idera . jurídico. De esta man era, en los textos constitucion ales, es posible encontrar
que ri r al Tribunal C On� t1 ruc lO n al
,

a la Co n sti m ci ó n , tiene la p o si b ilida d de re

últÍmo es lo que ocurre cambién cuand
o las cuarro piezas del derecho, o, si se prefiere, los cuatro tipos de estándares
para que se pron uncie al respecto Esto q ue fo rman parte del derecho como fenómeno preferentemente no r ma tivo,
e
.

r c t o a un decre co
la representación de la Co n t ralo ría
tuviere lugar con e s p
ma a saber, normas, p ri n c i pio s valores superi o res , y dere ch o s fundamentales.
ret o prom ulgatorio de �na ley o de una refor
con fuerz a de ley, a un d ec
,

Algunos autores, sin emb a rg o consideran q ue los -derechos fundamentales

constitucional por apar tarse del textO
aprobado.
,

son p r in ci pi os y que, por lo m ismo, no co ns tituir ía n un estándar distinto de

spon de también toma razón r éstOs. En cualquier caso, y si consideráramos a rodas aquellos estándares como
A la Con craloría gen eral de la República corre
a los cuales vamos a refe ri rn os más adelante "voces", ll egar íamos a la co nc l usió n de que la Constitución, como indica Luis
de los dec re to� con fuerza de ley,
en este m i s mo capít ulo. debi endo
represema dos cuando ellos exce an � con � ­
P ri et o , "habla con muchas voces".

travengan la ley dele gato ria respe ctiva

o sean co nt rarios a la ConstItucIón .
Au n q ue deuna manera fallida, al me nos por ahora, en el caso -de la Cons­
de am p aro, como acciones titución Europea, "Constitución" es también una pala b r a utilizada para aludir
Conc e r niente a los recurs os de protección y
l s personas q�e se encuentran a regulaciones e ins tancias jurídicas supranacionales que se concuerdan en
que garantizan derechos fundamenrales de � .
reml um os a la senalado en la parte un áffi b i to geográfico dete rmi n ado y cuyo ámbito de validez, por lo mismo,
decl arados en el texto constitucional, nos
,

anos . supera el de un ordenamiento jurídico interno o na cio n al.

final del capítu lo sobre derechos hum

1 8 . 97 1 , de 1 9 90, estableció un
recurso espe cial La cuestión de cuáles dis pos i cion es de un ordenamiento j u ríd ic o deben
Por su parte , la Ley N°
mico-, que tiene por obje to reclamar de las ser consideradas fundamentales y, por tant o, incorporadas a su Constitución, .
-llamado r�curso d� amparo econó
de la Con stitu ción . Esta últim a d i s p o s ici ó n es algo "obviamente op i na bl e -como dice Ricardo Gaasrini-, puesto que la
i n fracci o n es al arto 1 9 nú me ro 2 1
"

consagra el derecho a desarrollar cualq

?
uier aCtÍ.vida d ec nóm ica que no sea con­ palabra "fundamental'" no de no t a una propiedad e mp írica, de don de resulta

o a la s eg undad naclO nal, y de clara

adem ás, que calificar algo como " fu n dam ent al es, en última instancia, un juicio de
traria a la mora l, al orden públ ico
, "

s ariales o valor. Con todo, en u nci ado s fundamentales, s egún los di ve rs os puntos de v is ta,
odrán desa rro ll�r actividades e rr: pre
que el Esta do y sus orga nism os p
pueden ser con s idera do s los que: a) establecen l a organización del Estado y
parti cipar en e l las sólo si una ley
de quorum calificado los autOrIza.
el eje rc ic i o y lím i tes de las distintas func i o n es estatales (l egisl ativa, ejecU1:iva,
el contexto de las fuent:s for�ales. de, � administrativa, j udicial), así com.o la conformación de los órganos que ejercen
Algo más sobre la Constitución. En
e anterior, se llam a Cons CJ tuCl ón esos pod eres e, in clus o como es patem:e en el caso del Poder Legislativo , los
dere cho tal co m o fue s eñ alad o en el acápi t
,

del ordenam iento j u rídícc: ineerno procedimientos a que tales órganos deberán sujecar sus poderes n orm ativo s ; b)
al texto normativo que, form ando parte
ame ntal y de más al ta Jerarquía reconocen y garan ti zan a los individuos los así llamados d e rec hos fundamen­
'

de un Estado, ciene el carác eer de norma fund

regu la m aterias indis pensables para tales; y c) expresan p ri n ci pi o s y valores que informan la propia Constitución ,
dentro del respe ctivo orde n am ie n to que
los derechos fun ame ntales de las � erso n as
�
,

, y, as imis m o , a l resro del o rd en ami en to j u r1dico del cual e l la hace cabeza.

la o rg a nizació n del Es tad o , para
y para las co m p etenci as de las au tOr i d
ades no rm au:as que, como leglsla ores, �
n, conunúan el proceso de l�,t rO­ La anres señalada es la manera más habitual o corrienre de definir "Constitu­
jueces o funcio narios de la Adm inist ració . ción", al meno s según se señal ó, en el contexto de la materia que nos enco n tram os
duccÍón de n uevas norm as a ese orde
namiento . así como de modtficaclOn y ,

lo mism o, exige p rocedimi e n tos

y desarrol lando, a saber, la que concierne a las fuentes formales del derecho. Para
p.e ro gací6 n de las ya existentes, y que, por otros conceptos o s ign i ficado s de "Constitución", con el c on s i g u i e n te efecto
iento y reforma.
-

quorum especial para su establecim

276 TNTRODUCCIÓN AL D�IlECHO CAPITULO rv. LAs FUENTES DEL DERECHO 277

que cada uno de ellos puede traer para la cuestión de la interpretación consti­ que estudia esa rama o sector de regulació n . Una con fusión que es preciso

tucional, puede verse Constitución y teorla del derecho, de Paolo Comanducci. evitar, p uesto que "Derecho Constitucio nal" es también la denominaci ón '

De los cuatro conceptos o significados que ese autor idenófica en dicho texto, que se da no ya a una paree o sector del o rdenamiento j urídico in terno, sino

el que hemos dado aquí se corresponde con el tercero de -ellos. que él define de al saber que s e constituye, cultiva y difunde acerca de ese s ector. Es así que

la siguiente manera: "Constitución" designa "un conjunto de reglas j urídicas llamamos con el mismo nombre -Derecho Constitucional- tanro al conjunto

positivas, consueUldinarias o expresadas en un docun:tento que, respecta de otras de normas y arras estándares que se encuentran en una Constirució n y en

reglas j urídicas, son fundamentales (es decir, fundantes de todo el ordenamiento o ccos cuerpos ?or marivos próximos a eUa, como a la disciplina o saber que
.
localIza, .
j urídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas)" . estudia, Interpreta, concuerda, sistematiza, explica y difunde tales
normas y es�ándares. Este doble uso de la expresión "Derecho Constitucio ­
Derecho Constitucional. A su tu rno, "Derecho Cons titucional" es un árrtbito nal" es reflej o del similar doble uso que, en el mismo sen tido, a�ostumbra
del derecho ineerno de un Estado, esto es, un secror de regulación j urídica hacerse de la palabra ' "derecho" , puesto que este término s e emplea ranto
relativamenee autónomo y diferencia do dentro del ordenami ento j urídico para aludir a un fenómeno que es posible identificar y conocer (como en la
estatal, o sea, lo que comúnmente se llama una "rama del derecho" y, en frase "Es conforme al derecho de familia chileno que el divorcio pueda ser
concrero, una rama o parte de ese ámbito de regul ación jurídica aun más am­ demandado por uno de los cónyuges por falta imp utable al otro") como al
plio, llamado "Derecho Público", el cual, por 10 mismo, incluye otras ramas conocimíe�to de ese fenómeno (por ejemplo, en la frase "Mi hija destacó
o sectores de regulación, además del Derecho Constitucional; por ejemplo, el en el estUdlO del derecho de familia"). En la primera de tales frases, el tér�
Derecho Administrativo. mino, derecho es usado para aludir a un conjunto de normas, mientras que
en el segundo lo es para aludir a un saber acerca de esas norm.as. Com.o se
Cabe señalar que la Constitución, entendida de la manera que fue señalada recordará, este doble uso del término "derecho" fue explicado en el Capítulo
previamente, forma la parte más relevante, aunque no única, del Derecho 1 de este libro.
Constitucional, p uesro que a la hora de delimitar éste 'Como rama del derecho,
podrían incluirse también, si no todas, determinadas regulaciones que no se Al Derecho Consritu�ional como saber o disciplina que estudia el sector
contienen en la ConstiUlCión , sino en leyes especiales -por ejemplo, determi­ de regulación j uddica del mismo nombre se le llama también "Dogmática
nadas leyes orgánicas constitucionales- que rigen las materias más directamente Constitucional" .
vinculadas con las normas o enunciados fundamentales de la Constitución
y que ésta les encarga regular. En consecuencia, no hay estricta equivalencia Conscitucionalización. Se trara de un proceso acaecido a panir de la segunda
entre "Constitución" y "Derecho Constitucional". mitad del siglo XX, l igado a las condiciones que se indicarán poco más ade­
lanre, el cual presenta dos caras o reconoce dos aspectos.
,

Siguiendo en esro a Rodrigo Borja, podda decirse que "el Derecho Cons�
ritucional, dentro del árbol genealógico de las disciplinas j urídicas, es una La primera de esas caras o aspectos se m uestra en la existencia de constitu­

rama del Derecho Político y éste a su vez una de las ramas en que s e divide: ciones rígid as y de jerarquía superior a cualquier otra fuente del ordenamiento

e1 Derecho Público interno" . Por tanco -continúa diciéndonos ese auror- "la j urídico, que im.pregnan el conj unto o (otalidad del ordenamiento del cual

relación lógica entre ellos (Derecho Político y Derecho Constitucional) es de forman p arte, de manera que éste, en cada una de sus gradas normativas,

género a especie. Todo Derecho Constitucional es Derecho Político, y todo debe embeberse de una Constitución que, por 10 mismo, torna ese caráCTer

Derecho Político es Derecho Público, pero no codo Derecho Público es De� "i nvasor" que sefiala Paolo Comanducci, puesto que ella condiciona la acti­

recho PoHrico ni todo Derecho Político es Derecho Constitucional" . vi�ad no sólo de la doctrina, o sea, de los j uristas, sino de la legislación, de
� .
a } uClspruder:cia �
de la. administración del Estado, es decir, de legisladores,
_, Nótese, sin embargo� cómo el autor recién mencionado parece confundir el J ueces y funclOnanos, e mcluso los comportamientos de los actores políticos
Derecho Constitucional, en tanto rama del derecho, con la disciplínajurldica en general y las mismas relaciones enrre paniculares.
 lNTRODUCCI ON AL DERECH O CApITULO IV L>.s FUENTliS DEL DERECI-IO 279
278

La segunda cara o aspecto de la constitucionalización del derecho se mues­ se Ha ma "e� p�cificidad de la interpretación constitucional", sujeta a criterios
.
normativa, lo propIOS y dIstIntos de los que se aplican en el caso de-las leyes comunes y otras
tra en que la Constituci ón adquiere una cada vez mayor carga
derecho se
cual quiere decir que más reglas, pri ncipios u' otros estándares del fuentes del derecho; f) subordina la interpretación de esas arras fuentes a la
ella y no en otros
llevan a la Constitu ción, consagrándose o estableci éndose en interpretación del texto constitucional.
iento jurídico . Como resultad o de este
tipos de leyes o fuentes del ordenam
ializa" , como De acuerdo a lo que hemos e n tendido aquí por constitucionalización,
proceso, la Constitu ción se sustarlcializa cada vez más, se "remater
sentido: la Constitu ción se un dere:ho p ued e es:ac más o menos "coI)stitucionalízado", o, si se prefiere,
prefieren decir algunos, y ello a su vez en un doble . .
vo (más derecho la constttUClOnallzacló n de un derecho cualquiera puede ser más o menos
rematerializa desde el punto de vista de su volumen !1ormati
la diversidad de acusada, según el grado en que se presenten los dos aspectos antes señalados.
en la Constitución) y, además, desde el puntO de vista de
declaraciones y ello porque la constitucionali7.ación es mucho más que darse o tener una
estándares que se incorpor an a ella de manera explícita (no sólo
no únicame nte normas, sino también principi os; Constitución, aunque el hecho de darse una Consti tució n pueda ser identi­
programáticas, sino normas;
valores superior es; y no sólo valores ficado como el primer momento del proceso. Más p ropiamente, se trata d e
no únicamente principi os, sino también
las personas y garantía s para ha- un proceso por e l q u e pasa una Constitución, y en general e l derecho .de u n
superiores, sino derechos fundam entales de
Estado, y que se manifiesta o expresa e n l a s dos caras o aspectos que fueron
cerlos efectivos) .
previamente explicados.
Luis Prieto
Dicha "rematerialización" de la ConstÍtu ción -como apunta
tiene por objeto sólo la distribu ción Cabe indicar; asimismo, que la consurucÍonalizaci6n del derecho trae con- '
Sanchís, "supone que la Constitu ción ya no
sino que está dotada de sigo uha similar conscitucionalización de la ciencia del derecho, esto es, del
formal del p o er entre los dist:intos órganos estatales,
d
s fundam entales, saber acerca del d erecho. Ello ocurre, desde luego, con l a ciencia del Derecho
un contenido material, singularmente principi os y derecho
nan la validez de las normas inferiore s" . La Constitu ción no es Constitucional, o dogmática constitucional, o Derecho Constitucional en
que condicio
identificatoria cuanto saber acerca de la Constitución y oeros materi ales consti-rucionales,
únicamente "fuente" de las "fuentes del derecho" ) es decir, fuente
sino que, ella misma, opeea como fuente a� nque ocurre ca �bién con l o s demás saberes j u dd i cos particulares -por
y reguladora de las demás fuentes,
expresió n, es decir, origen mediara e eJ e� plo, la dogmática penal, la dogmática procesal o la dogmática adminis­
del derecho "en el sentido pleno de la
inmediato de derechos y obligaciones" . tranva-, p uestO que los sectores de regulación j urfdica o ramas del derecho de
l �s cu � �s se ocupa� tal� saberes se encuentran cada vez más permeados por
Dos caras de la constitucionalización del derecho -digámoslo una vez dISpOSICiones conStItUCIonales. En otras palabras, ninguna rama del derecho
más- porque mientras que con motivo de la segunda de eUas lo que tene­ es hoy inmune a la influencia constirucional, y de esa influencia tienen que
moS es mayor densidad y diversidad normativa, con moIÍvo de la primera la dar cuenta los expertos que hacen ciencia o dogmádca j urCdica respecro de
Constitución, en 10 que un autor como Ricardo Guastin i llama "condiciones cada una de cales ramas.
de la consti[Ucio nalización", a) deja de ser un conj unto de solemnes decla­
raciones vagamen te obligarorias para operadores j urídicos como legisladores, Constitucionalismo. No se trata de un proceso que acontezca a partir de cierto
j ueces y funcionarios de la Administración Y adquiere fuerza vinculan(� en �1 · momento en la realidad del derecho como fenómeno normacivo y social (como'
sentido jurídico y no solamente político de la expresión; b) expande o Irradia sí ocurre con l a co?sti �ucionalización) , sino un punto de vista acerca del proceso
. .
su fuerza no rmativa a todas las gradas del ordenamiento j u rídico que le está n � e cOn� tI Cuc10nallzaCJÓn . Un punco de vista que describe ese proceso, que lo
, hi tó ricamente, que lo explica en sus causas o antecedentes, que lo relata
SItUa
subordinadas, afirmando su supremacía; e) su texto se torna rígido, 10 cual :
.
quiere decir que para su cambio o reforma exige procedimientos y quorums en las d �scm tasy sucesivas etapas por las que ha pasado, eec. En esca acepción,
. .
especiales respecro de los que se necesiran para introducir, modificar o d� ro­ el conscltuclOnahsmo es una teorla que, como tal, registra y explica el proceso
gar leyes ordinarias; d) inrroduce controles j urisdiccionales canro prevennvoS d � consütucionalizac ón del derecho, y que muestra, además, l os efectos que
!
corno represivos para garantizar su vigencia e i n tegridad; e) favorece lo que dIcho proceso ha tenIdo no s610 para elfoncionamiento del derecho (produc-
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPtnJLO IV. LAs FUENTES DEL DEIU!CHO 28 1
280

ción, interpretación, aplicación y o b edeci m ie nm), sino para la comprensión de a reconocerlos, declararlos y protegerlos-. Para una concepción corno ésta, los
éste (definición del derecho y tipo de relación que guarda -necesariamente- o d ere ch os fundamentales serian anteriores al Estado; y el papel de éste, corno
p uede g uard ar -concingentemem:e- con la moral) . se dijo, seda recono cerl os , mas no otorgarlos.

Como doctrina ahora, el constimcionalismo es una corI"Íem:e del pensa­ Algu nos autores llaman "constitucionalismo" no sólo a lo que aquí hemos

miento j urídico que favorece y alienta el p roceso de constitucionalización del dado ese nomb re. sino también a lo que previamente presentamos corno
d erecho desde su primer momento, a saber, el de la aparición de. las cons­ "constitucionalización del de recho", en esp eci al en l a primera de las dos caras
tituciones. Más esp ecíficamen te, es la corriente de p e nsamie n to q�e, como o aspectos de este proceso. Así, por ejemplo, Alfonso Ruiz- Migue l, en su tra­

asuntoS relevantes del p roceso que apoya y alienta, propugna la limitación del bajo sobre ConstítucionaLismo y democracia, describe a aquél de una manera
poder p olí t ic o, esto es, el estricm sometimiento de las autoridades públ icas a que incluye lo que aquí fue presentado como la primera de las dos caras del
reglas, as! como el gobi ern o de dichas aumridades por medio de reg l as y no proceso de constirucionalización del derecho y, además, lo que expresamos
de decisiones caso a caso, y, por tanto , se trata de la doctrina del Estado de so b re el cons t itucion al ismo como teoda.
Derecho , del Estado tanto sujero a reglas de caclcter a:bstracco y general como
En cualquier caso, y sea que se utilice la distinción entre constítucionalización
del que manda por medio de reglas del mismo doble carácter, del Estado 'sub
y constitucionalismo, o que la segunda de estas expresiones absorba o englobe
lege (sometido a la ley) y del Estado per Lege (que gobierna por medio de leyes) .
a la primera, tiene razón Rui z-Miguel cuando señala que la primera manifes­
Del Estado , además, cuya acción está limitada por derechos fu n damental es
taci6n del constitucionalismo, en la forma amplia en que él lo define, o sea;
de las personas que se e ncu enuan declarados en un capítulo importante de
comprendiendo también lo que nosotros hemos llamado constitucionalizaci6n,
su resp ectiva Constitución, aunque no sólo limitada, puesto que si eso es lo
se produjo en el siglo XVII, en Inglaterra, con la famosa Declaración de De­
que pretenden los derechos humanos de primera generación (los así llamados
rechos de 1 689, porque ese habría sido el punto de partida de la limitación
derechos civiles o personales) -limitar el poder-, los de segunda generación (los
del poder real por el padamento y el de éste por los de re chos de los súbditos.
derechos políticos) permiten a los ciudadanos participar del poder, mientras
Pero como los británicos "n u nca han aprobado un texto constitucional uni­
que los de cercera generación (los derechos económicos, sociales y culturales)
tario que solemnice la organización y división de sus poderes políticos ni los
condicionan el ej e rcicio del poder en pos de la obtención de condiciones de
derechos de par ticipación p olí tica y de li bertad", fue a partir de ese inicial
vida más igualitarias para los miembros de la sociedad.
diseño británico como se desarrollaron luego "dos tipos de constitucionalismo
Rod rigo B orj a, el constituci onalismo significa bien di fere n tes e ntre sí"; el francés y el estadounidense. El p rimero de ellos -el
Como di ce nuevamente

y "afi rmación del valor de la persona ,ante francés, que fue seguido por la mayor parte de los países europeos- adoptó el
"sumisión del Estado al Derecho"
nte, el criterío de aprobar una Constitución que solemnizara aquellos dos criterios
el Estado y delimitación de su inviolable esfera de libertad" . Precisame
de -los �n texto único y de carácter sistemático, aunque en un prime r momento
cometido o propósito de los derechos humanos p r.imera generació n un

que la Constitución cuviera el ca rácter de norma programática y no inmediata­

cuales se basan en el valor de la libertad- es delimitar ese espacio al alude
mente efectiva, mientras q u e el segundo -el escadounidense- p rocl a mó su
Borj a.
Constitución de 1 787 como norma s up erio r a cualquier ley ordinaria, tanto
Cabe se ñalar, por o tra parte, que el constitucionalis mo , en lo que a la afir­ federal como estadual.
mación de los derechos fundamentales se refiere, suele ser relacio na d o con una
determi nada concepción de éstos -aquella que los considera derechos nacur ales­ Estado ·Constitucional. El proceso o fenómeno de la crecience cons ti tu ci on a­
y, asimismo, con un a determinada justificación de los derechos -aq ueUa que ve lización del derecho ha traído consigo la aparición de lo que se llama "Estado
el fundamento de los derecho s humanos en el derecho natural, es decir, en un Constitucional" o "Estado Constitucional de Derecho", el cual puede ser visto

OJ::den normativo ante ri or y superior a los ordenamientos jurídicos dotados de como un mejoramiento o bien corn o una sustitución de lo que antes hemos
realidad y vigencia his tó ric as , los cuales no otorgan tales derechos y se lim itan llamado "Estado de Derecho".
2 82 INTRODUCCiÓN Al DERECHO uprrul.O IV. LAs FUENTfS OI'L DERECHO 283

Así, m i en t r as el Estado de Derecho consiste en s uje c ió n de aq u é l a éste, Zagrebelski, es decir, aquella que resulra del modo en que una determinada
en el gobierno bajo la ley y poe medio de la ley, el Estado Constitucional es Consti tución es i n te rp re ta da y vivida en la realidad polftica.
el q ue se encuenua s uj e to ahora a la Constitución como norma superior del
ordenamiento. En co nsecuenci a, si "Estado de Derecho" es una expresión Si recordarnos la d is ti n c i ó n en tre e n u n ci ad os nor m ativos y normas
que s ugi ere imperio de la ley. "Estado Constitucional" alude al imperio de la p rop i a.m e nte tales, o, lo que es lo mismo, entre di spo s icio ne s y normas,

Constituci6n, es decir, de u na grada norm a t iva superior a la ley, es pec i al mente 10 cual fue expl icado en el Capítulo II d e este lib ro, puede encenderse lo
respecto de la p roducción normativa c on fiada al órgano legislativo, el que debe que sefíala Paolo ' Co ma nd ucc i cuando aJirma que "los productores d e la
aj ustarse en ella a toda la masa de p re ceptOs del orde� c on stitu cio n al , inclui­ Constitución-disposición s o n, al m.enos en pa r te , diferentes de los que p ro­
dos, como p a r ee más relevante del mismo. los derechos fundamentales de las ducen la Constitución-norma". Estos últimos "son aquell os que, de hecho.
personas. Por lo mismo, si el p rotago nism o que la ley tUVO como fuente del y dentro de un determinado sistema po lít ico , tienen el pod er de in terp re tar
derech o a p a nir del siglo XlX con duj o al Estado de Derecho, el p ro tagonismo con autoridad la Constitución-documento", de manera que del " i nva ri able

luego de la Co n s ti t uci 6n , a partir del siglo XX, habría co nd uc id o al Estado j uego de las influencias y de los recípro cos condi cionamientos de esos ór­
Con sti tuc i onaL ganos brotará el signi ficado contingente de la Constitución-documento, es
decir, la Constitución-norma".
Es por lo ante rio r que algu n os autores distinguen entre Estado Legi slativo
de Derecho y Es tad o Constitucional de Derecho. Observaciones como esas han c o n du cido a l o q u e se llama "obj eción
contram ayo ritaria" , p uesto q ue quie n establecerla lo que Comanducci llama'
Se debate acerca de si el Estado C ons titucion al constituye una figura distinta "Constitución-norma" sería un grup o limitado de jueces constitucionales, a
y la de l Estado de Derecho, a la cual sustituye como res ul tado de
a l te rnat i va a saber, los que integran el Tribunal Constituci on al . e incluso una si mple mayoría
una cris i s, o si se trata, en cambio, de un desarroll o o prolongación o de és te , de éstos, o sea, los que c o nsigu en imp oner su criterio en los fallos divididos de
caso en el cual podda decirse que lo transforma an tes que lo sustituye. dicho tribunal, lo cual trae consigo que las op i ni o n es de esos j ueces prevalez­
can sobre la de las mayorías legislativas que se e ncuentran legitimadas por el
A pro p ó s ito de lo cual habría que se fiala r que un Estado sometido an­ voto pop ul ar. Esto, como se ve, entraña un costo para la democracia, y caben
tes a la Co ns t it ución que a la ley parece un mejor Estado, un Estado más entonces preguntas como la que VJctOr Ferreres formula a este respecto: "si
respetuoso de los límites del p o de r y de los derechos fundamentales de l as el sistema poHtico se ha ido reformando a lo largo del tiempo para hacerlo
p e rs onas, pero , a la vez, se trata de un Es tado regu l ad o por disposiciones más se nsi b le a la voluntad p op u l ar, ¿c6mo es p osible pe rm i ti r que tribunales
cuyos pro ce di m i enros especiales y aJtos q uorum de aprobación y m od i fi ca ­
descalifi que n las leyes p arlamentarias con el argumento de que, en su opinión,
ción debilita en cierto modo el imperio de la regla de oro de la democracia violan lo disp uesto en el texto constirucional? ¿No es esto regresivo, más que
-el principio de mayo da-, y que pasa incluso por enci ma de d.i cha regla al p rogresivo , desde un punto de vi s ta democrático?".
confiar el conuol de con sti tuci onal i dad de las decisiones mayor itarias que
adop ta. u n Parlamen to ele gi do por s u frag i o universal a un tribunal consti­ Como i n dica Juan Carlos Bayon al planrear e s te mismo tema, la "obj e c i 6 n
tucional de escasos integrante s y qu e no son de mo crá ti ca m e n te ele gi dos , contramayoritaria" adopta en verdad dos formas: la primera apunta a qUe!:
q u i en es , al fij ar la in t erp retaci ó n de los textos constitucionales, si es que se la s uprem acía constitucional, con sus p ro cedimien tos y tfuorum especiales,
mira a és cos corno un co nj u nto de e n unci ados o disp osi c i o n es , determinan los cuales se extienden i n clus o m.ás allá de la Co ns ti t u ción , como sucede
a fi n de cu e ntas el contenido de las normas, principios, valores y derechos con las - leyes o rgán i cas consdtucionales, restringe lo que la mayoría p u eda
que rigen supremamente en la com u n i da d j u ríd i ca de que se trare. Serían y q u ie ra decidir en un m om e nto dado, mientras que la segunda a p unta a la
enco nces los j u eces constitucionales los que a fin de cuenras, a través d e legiümidad que puede reconocerse a jueces co n s titucio n ales no representati ­

sucesivas interpretaciones del texto co ns titucion al , fijarían la Co nsrituciÓn vos ni políticamente responsables para i nval i dar decisiones de un legislador
"viva", corno la llama Guasrini, o la Constitución "viviente", como dice democrático.
284 INTRODUCCIÓN AL DERJ:cHO CAPITUl.D IV. LAs I'\JENTES DEL DERECHO 285

Sobre elpanic ul ar, nos parece del caso señalar que el problema no está en proliferan aquellas a las que p recede el prefijo "pos". Una tendencia que corre
los p roced i m ie ntos y quorum especiales para la reforma de la Constitución a ]a par, en el sentido de que son tantos los "neo . . . " como los "pos . . . . ", lo
-casi siempre los hay-, sino en el hecho de que sean tan exigentes corno para cual constituye coda una paradoja, puesto que esos prefijos aluden a cosas bien
obstaculizar gravemente el cambio de disposiciones constitucionales, que es distintas, a saber, a algo "nuevo" o "reciente", por un lado, y a un "después
10 que ocurre entre nosotros con el quorum de dos tercios de los senadores y de" o a algo "pasado", por el otra. Por lo mismo. resulta excrafio comprobar
di pu tados en ejercicio para JTIodificar detetminados capítulos de l a Constitu­ cómo expertos e intelectuales de diversos campos -que son quienes usan
ción, y, asimismo, con el hecho de que se establezcan quorum tam bi �n excesi­ de preferenc ia tales prefij os-, junto con . descubrir a cada instante nuevos
VaJll ente alros para introducir o modificar textos no constitucionales, aunque fenómenos -"neocons titucionalismo", por ejemplo-, se apresuran también a
importa ntes como en el caso de nuestras leyes orilnicas constitucionales,
, descartar otros, como sucede con la mo dern idad en la actualidad sustituida
,

los cuales obran en la práctica corno un auténtico poder de vero otorgado por la "posmodernidad" . Cabe llamar también la atención acerca de' que tales
a la minoría. Poder de vero que se agrava si se lo exaITlina en conj unto con prefijos signifi can que si tenemos algo nuevo -por ejemplo, neoliberalismo- es
un sistema electoral binominal para elegi r senadores y diputados, en virtud porque 10 que tenemos se monta o erige, por así decirlo, sobre algo ya cono­
del cual la segunda coalici6n polltiea mayori taria se ve sobrerrepresentada en cido -en este ej e mplo el liberalismo--, y que si hemos fracasado , pe rdido o
,

an1.bas cámaras del Congreso Nacional. concluido algo -por ejemplo, la modernidad-, de lo que tendriarnos en su
ree mpl azo no sabemos más que viene después de ese algo que tuvimos antes,
y concerniente a la justicia constitucional, es del caso distinguir entre la y es por tal motivo que, siguiendo con el ejemplo, sólo atinamos a llamarlo.
existencia de ella y el sistema que se acuerda para el funcionamiento del órgano «
pOSITlOdernl'dad" _
respectivo y la designación de sus integrantes. Con esto queremos señalar que
una cosa es la objeci6n a la existencia de una justicia constitucional y otra la El uso de ambos prefijos tiene también el siguiente problema: "neo" (por
crftica que pueda hacerse al determinado sistema de justicia constitucional ejemplo, "neconstitucionalismo", o "neoliberalismo") , nos enfrenta a la cuestiÓn
que un país haya adoptado, puesto que bien podda convenirse en que es de sí a aquél y éste son algo que mejora, que corrige o que simplernente reemplaza
aceptable establecer un control de la constitucionalidad de las leyes y, a la al sufijo, en este caso a "constitucionalismo" y a "liberalismo", mientras que "pos"
vez, no considerar aceptable el sistema de control de constitucionalidad que (por ejemplo, "posmodernidad" o "pospositivismo") nos pone frente a la cuestión
exista en un ordenamiento jurídico determinado . Entonces, si fuera acep tab le de si el sufij o ha quedado realmen te en el p asado en este caso "modernidad"
,

establecer un sistema de control judicial de la constitucionalidad de la ley, a y "positivismo". A veces incurrimos en un reduccionismo cuando empleamos
pesar del coste democrático que esta institución entraña. -escribe Ferreres- "el el prefijo "neo", que es 10 que ocurre, según nos parece, con " n eoli b eral i s m o" ,
reto práctico es el de perfilar el concreto sistema de j us tici a constitucional que porque éste es menos que "liberalismo", en cuanto se trara de un término que
mejor se adop te a las condiciones políticas, so ciales y culturales de cada país, pone solo en evidencia la doctrina econÓmica del liberalismo y no su dimensión
tratando de maximizar los beneficios que pueda aportar esta institución y de polltica ni moral, mientras que cuando empleamos el prefij o "pos" incurrimos
reducir sus po s ibl es efectos colaterales negativos". en un em pobrecim ien to descriptivo, puesto que "posmodernidad", por ejemplo,
o "pospositivismo", constituyen expresiones que no di ce n ni explican dónde es­
Una buena presentación de este debate es la que en nueStro m edio hace tamos, sino únicaJ11em:e que nos encon traríam os en una situación que sucede á
Patricio Zapata, alinicio de su libro Justicia Comtituciona/. liorla y prdctica otra -en un caso a la modernidad y en el otro al posicivismo-, sÍ tuaci 6 n que no
en �¡ derecho chileno y comparado, en la que, junto con fijar sus argu me n tos a somos capaces de caracterizar sí no por referencia a aq uello que, según creeITlOS,
favor de dicha j usticia, reproduce y comenta el parecer contrario de Fe rnan do quedó ya . en el pasado y acaso también en el olvido.
Atria, exp uesto por éste en diferentes artículos_
Así las cosas, parece que todo renace con facilidad gracias al prefij o "neo"
Neoconstitucionalísmo. Acerca de este nuevo término, habría que señalar y que a la vez to'do muere tranquilamente en raZÓn del prefij o pos aunque,
" ",

que abundan hoy las palabras a las que se antepone el prefij o "neo", así corn o bien vistos, el uso algo obsesivo de ambos prefij os podda responder a un
 INTRODUCCIÓN AL DEll.F.clio CAPITuLO IV. lAs FUENTES Da DERECHO 287
286

mismo motivo: ansia por la novedad . Por la novedad que re presenta estar en De esta manera, el neoconsti tucionalismo no sería. más que el prop io
un estado nuevo o distinto respecto de otrO anterior (el constituc ionalism o, el constitucionalismo en su versión contemporánea, un a especie, s i se quiere, de '
constitucionalismo avanzado. En el primero de los tres as pectos antes mencio­
liberalism o . la modernidad), aunque la denominación de ese estado anterior
subsista en las nuevas maneras de hablar (neoconstitucionalísmo, neoliberalísmo, n ado s , neoconstitucionalismo equivale a Estado Constitucional de Derecho; en
posmodernídad) . el segundo constiruye una teoría apta para explicar qué se enti ende por Estado
Constirucional de Derecho; y en el tercero es u na ideología que j us tifi ca, de­
Dicho todo lo cu aÍ, volvamos ahora al término "neoconstítucio � alismo", fiende y promueve el Estado Constitucional de Derecho como un paradigma
para s e fialar que de to,dos los que hemos venido explicando en este adpi­ superior al si mple Estado de Derecho. o, comO también se lo llama, Estado
ce es el más difícil de p rec i s ar, puesto que, en verdad, lo que cenernos son Legislativo de Derecha. Así los describe, p or ejemplo, Luis Prieto Sanchís,
"neoconst itucionalismos". No por nada una de las mejores obras col ectivas aunque en una versión similar y más sofis ti cada, Paolo Comanducci, apli can­
sobre la materia, editada en 2003 p or Miguel CarboneU, se ticula, p recisamen­ do la di stinció n de Bobbio entre los eres p os i tivismos -positivismo jurídico
te, Neocomtitucionalísmo (s), de manera que no disponemo s
de una versión como método, positivismo jurídico como teoría y positivisITlo j u rídico como
estándar del neoconsti tucianalis mo . ideología-, dis ci ng ue a su vez en tre neoconstitucionalísmo teórico , neoconsti­
cucionalismo ideológico y neoconsritucionalismo metodológico. Para el autor
¿ Cuáles serian las nuevos ti empos que corren para el co ns cicucion alis m o y italiano, el neoconstitucionalismo como reoría del derecho aspira a describir
que j us ti ficarían el empleo del término "neaconstitucionalismo"? ¿Qué es lo los logros de la constitucionalización; el neoconsticucionalismo ideológico es­
nueVO que, puesto en llnea con el constitucionalismo. autoriza. hablar hoy de aquel 'lue, a di fe ren ci a de la ideología constitucionalisra, la cual acentuaba -el
un nueva conscitucíonalismo ? ¿Hay en rigor un nuevo conscitucionalismo o objetivo de la limitación del poder estatal, pone ahora énfasis en la garantía de
todo se reduce a una profundización del mismo consticucionalismo? Por otra los derechos fundamentales, des tacando la exigenc i a de que la actividad tanco
parte, ¿el neoconstitucionaJismo, co n ser posterior al constitucionalismo, mejora legislativa como j u dici al estén encaminadas directamente a la concretización'
a éste, 10 corrige, lo empobrece. o derechamente lo reemplaza? la actuación y la garantía de cales dere chos .

Miguel CarboneU nos da una primera o rien tación al resp ecto . cuando ad­ U�a versión más fuerte del n eoconsti r ucion al ismo está constituida por la
vie rte que cuando se habla de neoconstitucionalism o, ya sea en
smgular o en doctnna de autores como Dwo rki n y Rob err Alexy, quie n es encienden que el
.
" or parte , a una sene paradigma del Estado Co n sti t ucion al , en tanto sujeta los órganos del Estado
plural, se está haciendo referencia a do� cues �iones: � un a

de fenómenos evolutivos que han tenido eVIdentes impactOS en lo que se .ha a la Constitución y en tanto ésta i ncluye no sólo derechos fundamentales al
llam ado el paradigma del Estado Co nstitucional" , y, por ocra, a u n a "teoda modo de cartas de triunfo que hacer valer frente a dichos órganos, si no cambién
del derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o principios y valores superiores de índole ine quívo ca mente moral, forzarla una
qu e da cuema de ellos, nocmalmente en términos bastante positivos o incl us.o cc::m exión necesaria entre ésta y el derecho y traería consigo una obligación
elogiosos". Con todo , y al h ilo de lo que señala el propio Carbonell a partir m oral de obedecer la Constiruci ón , las leyes y las demás decisiones normati­
o
de las di scre p ancias entre los autores del libro antes mencionado, estaríam s vas co nform es con la ConstituciÓn. Por lo mismo, el neaco ns ti tuci on alismo
frente a "una materia que está lejos de considerarse como consolidad
a, tanto fuerte de tales autores equivaldría a una sueHe de "consti tucio nali smo ético'"
en la p rác tica como en la teoría" . que, como señala San tiago Sastre Ariza, entrafia "el peligro de identificar
Constitución con j usticia" .
Si continuamos con los plan team ie ntos de Carbonell , "neoconstitucio na�
lismo" hace referencia a tres asuntOS disüntos entre sí, a saber: a) al proceso Por su parte, Luigi Ferraj oli apunta a la configuración, o acaso tan solo pre­
de i nstalaci ó n y desarrollo del Estado Cons ti tucio n al ; b) a la teo ría que ,da configuración, de un tercer modelo de Estado de Derecho, un mod elo ampliado
a
cue nta de esa. instalación y desarrollo , y c) a la d octrin a que elogia y aViv que resultaría de la gradu al pérdida de soberanía por parte de los Estados y del
dlcho proceso. p rogresivo debili tamiento de las Consticucio nes nacionales frente a instancias
 INTROOUCC IÓN Al. DERECHO CA!'(TuLo IV. lAs FUENTES DEL DERECHO 289
288

y fuentes normativas supraestatales, producto todo eso de la aparició n de un crean n uevos servicios públicos, y, en gene ral con las que tienen relación con
,

constitucionaJismo internacional. De manera que si el constjtucionalismo ,re­ la administración financiera o presupuestaria del Estado.
flej ó la consti cucionalización del derecho, el constitucionalismo internacional
espejeada ahora la creciente incernacionalización del derecho, en especial en En cuanto a la Cámara en que un proyecto de ley debe iniciar su tramita­
materia de derechos fundamentales. ción, puede ser tanco en la de diputados como en la de senadores, salvo algunas
excepciones. La cámara ante la cual se presenta un determinado proyecto de
Ley. La ley es una fuente fo rmal del derecho por medio de la cual �l órgano l ey toma el nombre de cdmara de origen, mientras la otra se denomina cámara
o Poder Legislativo, en una rarea asociada con el órgano o Poder Ej ecutivo, revisora.
produce n o rma s jurídicas abstraccas, generales y de Validez comúnmence in­
definida. siguiendo para ello el procedimiento que la Constitución fija para la La discusión es el conjunro de accos que tienen lugar al i me rior de ambas
,

formación de la ley y ateniéndose igualmence a ciertos límices que en cuanco cámaras, canto en la sala como en las distintas comisiones en que cada rama
del Congreso divide su trabajo legislativo, y cuya finalidad es el análisis del
al contenido de la ley establece también la propia Constitución.
proyecto de ley respectivo, de modo que los parlamentarios p uedan ofrecer
La Constitución, como grada no rmativa fundan ce de la ley, escablece quién, las razones en favor y en contra del mismo, así como las proposiciones que
po� medio de qué procedimiento y con cuáles lími ces de concenido escá au­ permitan mejorar el texto primitivo del proyecto.
torizado para producir leyes.
Nuestra Constitución regula en forma pormenorizada el paso del proyec"­

De acuerdo a nuestra Constituci ón, en la formación de las leyes intervie­ [Ode 'una a Otra Cámara y lo que acontece cuando una de ellas lo aprueba,
'
modifica o rechaza.
ne tanto el Presidente de la República como las dos Cámaras del Congreso
Nacional.
La aprobación es el acw por medio del cual cada Cámara manifiesta su
Referente al procedimiento autoridades en la fo rma ció n
a seguir por cales confor.mídadcon el proyecto de ley de que se tra1:C, debiendo reunir para ello
de (a ley, dicho ptocedimiento se encuentra definido, en sus distintas fases o el quorum que para las distintas clases de leyes exige la propia Constitución.
etapas, en los arts. 65 y siguientes de la Constitución.
En cuanw a la sanción, es el actO por el cual el Pres'iaente de la República

El proceso de formación de la ley co n s ta de (as siguientes fases: iniciativa, da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cá­
discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación. maras. La aprobación es expresa cuando el Presidehte promulga el proyecto si n
más trámites y tdcita cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepció n
La iniciativa es la primera fase o ecapa del proceso de for.mación de una ,del proyecto por parte del Presidente sin que éste lo devuelva al Congreso.
ley y consisce en el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la En este último caso el proyecto se enciende aprobado por el solo transcurso
consideración del órgano o Poder Legislativo. de ese plazo.

Cuando la in iciativa p rovie n e del Presidente de la República, esw es, cuan­ Corno alternativa a la sanción del proyectO recibido, el Presidente tiene
do es ésta la autoridad que present a el proyecto de ley, la iniciativa coma el el veto, para lo cual cuenta obviamence con ese m ismo plazo de 30 dfas. Por
nombre de mensaje. En cambio, cuando la i nic ia tiva corresponde a uno o más lo mismo, nuestra Constitución establece que si el Pres i de nte desaprueba
dipucados o senadores, to.ma el no m bre de moción. S i n embargo, en cierras el proyecto, deberá devolverlo a la Cámara de o ri gen con las observaciones
materias la Constitución exige que la iniciativa sea del Presidente, o sea, reserva convenientes, dentro del término de trei nt a dfas. Si las dos Cámaras aprue­
la exclusividad de la iniciativa pa ra esta última autoridad. Así acontece, por ban las observaciones presidenciales, el proyec1:O queda afinado y se devuelve
ej ¿mplo, con las leyes que imponen, suprimen o reducen tribucos, con las que al Presidente para que proceda a promulgarlo. Lo mi s mo ocurre si las dos
 lNTI\ODUCCION J\L DEREC.HO CAPíTuLO IV. LAS FUENTES DEL DERECHO 29 1
290

por los dos N° 20 del art. 63 pareciera desmentir el carácter taxativo de la enumeración,
de las obse rvac iones e insis ten
Cámaras desechan todas o algu nas al establecer que es materia de ley "toda otra norma de carácter general y obli­
ecto apro
en la total idad o parte del proy
tercios de sus miem bros prese ntes
-

gatoria que estatuya la bases esenciales 'de un ordenamiento j u rídico" .

bado por ellas .
idente Antes de concluir con la ley como fuente formal del ordenamiento j urídico
que correspo nde ejecutar al Pres
La p romu lgación es tam bién un acto
exist encia de la ley, do tar a sta �
de fuena n acional, conviene reiterar que, además de las Leyes ordinarias o comunes, que
y tiene por finalidad certificar la son aquellas que para su aprobación, .modificación o derogación requieren de la
CIón se e presa
plida com o tal. La prom ulga :"
obligato ria y ordenar que sea cum mayoría de los diputados y senadores presentes en cada Cámara al momento de
dirse en
dicta el Presi dente . Este debe expe
en un decreto prom ulgatorio que , efectuarse la votación del caso, existen en el derecho chileno las otras tres clases
el decreto
proyecto haya sido sanc ionado y
el plazo de 1 0 días desd e que el de leyes que hemos tenido ocasión de identificar antes en este capcl:ulo.
n en la Con tralo ría Gen eral
de tom a de razó
correspon diem:e debe ir a trám ite
de la República. En cuanto a las kyes interpretativas Ek La , Constitución, son aquellas que
cienen por objeto interpretar normas constirucionales, esto es, establecer un
fases o etap as del p r? ceso . de forma­
La publicación, que es la últim a de las ma el determinado sentido y alcance para ese tipo de normas, y requieren p ara su
mfor
med iante el cual se comuntca o
ción d e la ley, consiste e n el acto aprobación, modificación o derogación el voto conforme de las tres quintas
de nues tro Código
ones cons titucionales y
cont enid o de la ley. Por disp osici partes de los diputados y senadores en ejercicio, encontrándose sujetas, además,
pleto de
mediante la i nser ción del texto com
Civil, la publicación debe hacerse a control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Respect ¿
la ley en el Diario Ofic ial, lo cual
�
ha de ser practicado entro del plazo
de 5
de este ripo de leyes, y en aplicación de l a regla que sobre leyes interpretativas
pletamente
Co ntrlloría haya tram ttado com
días hábi les contados desde que la en general establece el Código Civil, las leyes que interpretan la Constirución
el respectivo decreto prom ulgatorio. se han de entender incorporadas a ésta, aunque no faltan expertos que afirman
ón en ue se trataría de leyes con jerarquía superior a las ordinarias o co.munes, pero
fecha de la ley es la de su publ icaci �
Para todos los efectos lega les, la
r ley pued e estab lecer sm alcanzar, por ello, r�ngo constitucional,
de lo ante rior, cual quie
el Diario Ofic iaL S in perj uicio haya
as en que
icación y sobr e la fecha o fech
reglas diferentes sobr e su publ ley, Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias
ecto s de la
ante, cuan do tratemos de los ef
de entr ar en vige ncia . Más adel que la Constitución reserva en forma expresa para su regulación por esta clase
volveremos sobr e este punto. �
, de le es, y cuya aprobación, modificación o derogación requiere un quorum
formación espectal de las cuatro séptimas partes de los senadores y dip utados en ejercicio,
órganos que intervien en en la
En cuanto a los límit es que los
cont enid o, hallándose sujetas tambi én a un examen de constitucionalidad que corresponde
r a las leyes de un dete rmin ado
de la ley tienen que respetar al dota
dota r a las llevar a cabo al Tribunal Consti tucional antes de que se promulguen. Algunas
dichos lími tes son dos. En prim
er lugar, tales órga nos no pued en .
tucio nale s, y, en �egu�do de las matenas que por mandato constitucional deben ser reguladas por esta
ere preceptos cons ti
leyes de un cont enid o que vuln ctón clase de leyes son elecciones, partidos po\{ticos, educación, Congreso Nacional,
que la Con stlru
io de ieyes los asuntoS
térm ino, sólo pueden regular por med adas en Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Contra!ofÍa, etc.
cion
as materias se encu entran men
califica como materias de ley. Dich
el arto 63 de la Con stitu ción . Respecto de la j erarqula de esta clase de leyes, no la tienen superior a la
o Pefla, de las l�yes ordi narias o comunes. Las leyes orgánicas constitucionales, por
e Correa, Mauricio Mo n tero y Carl �
Sigu iend o en esto el texto de Jorg
larga !tsra del tanto, se diferencian de las ordinarias no en la jerarq uía, sino en el tipo de
de ley" , con la cual se enca beza la .
la expresión " Sólo son materias
puede reglar matenas que regulan, en el quorum especial que requieran en ambas Cámaras
s: a) el prin cipio de que sólo la ley
are. 6 0 , establece dos prin cipio y en el control de constitucionalidad a que las somete el tribunal competente
sólo esas
sividad); y b) el prin cipio de que
dichas materias (principio de exclu
. Sin emb argo, el para ello.
ley (principio de exclusión)
�a[erias pueden ser regu ladas por
292 I r-rrIlODUCC1ÓN AL D�RECHO CAI'ITULO IV: LAs FUENTES DEL DERECHO
293

En cuanto a las leyes de quorum calificado, son las que se refieren exclusiva­ de una Cámara que inte rviene decisivamente
vitalicios, que constituían el 200/0
mente a las materi as que según la Consútución deben ser reguladas por esta en la reforma de la Constitución, en la aprobación' de las leyes y en algunos
�
clase de leyes , que necesitan para ser aprobadas, m? di cadas o derogadas la relevantes nombramientos de a u tori dades públicas, tales corno Ministros de
mayoría absoluta de los diputados y senadores en eJerclc�. o, aunque n� est.án la Corte Suprema e integranres del Tribunal Constitucional. A través de tales
sujetas a examen de constitucionalidad por parte del Tnb unal C::0nstltUClO­ reformas, el país p udo pasar desde l a democracia limitada que consagró el
naL. Algunas de las materias que deben ser reguladas por este CIpO d� leyes texto constitucional de 1 9 80 a l a democracia en forma que tenemos a partir de
son nacionalidad, pena de muerte, televisión y radio, derecho de propiedad, 200 5 . Con todo, l a Consti tución vigente sigue necesi tada de reformas todavía
ac[�vidad empr es arial del Estado, empréstitos estatales.. etc. pendientes, en especial en la parte que establece los derechos fundamentales
de las personas y, desde l uego. en los quorum que exige para la reforma de
En cuanto a su j erarquía, vale para las leyes de quorum calificado lo mismo
algunos de sus capítulos y en los que estableció también para las leyes' orgánicas
que afirmamos respecto de las orgánicas constitucionales .
constitucionales. Estas úl timas regulan materias de gran i mportancia, y u n
­
Sobre el parcicular, cabe destacar cóm o la Co n sti [ ción� Política :-igence quorum de cuatro séptim as parees para su aprobación, derogación o reforma

mat� nas a l a
concede en el hecho un poder de ve to a la minoría que se oponga a ca mbios
desde 1 9 80 susrrajo progresivamente una buena canndad de
posibilidad de que pudieran ser legisladas por medio de leyes .
rdmanas o en este tipo de leyes. La simación se torn� aun más grave desde el punto de
�
vista de la soberanía po p ul ar y el ejercicio del poder democrático si se repara
comunes, en las que, corno sabemos, el quorum que debe reunuse en cada
Cámara es la simple mayoría de los dip utados y senadores pres nt s e � . Así, en el h��o de que casi todas l as leyes orgánicas constitucionales hoy vigen tes
-indu_ida la Ley Orgánica Cons ti tucion al de dictadas por
para determinadas materias fueron establecidas las leyes de quorum c �lfic��o ,

el gobierno militar antes del 1 1

Enseñanza- fueron
de marzo de 1 990, fecha en la qu e asumieron
�
que suben el quorum a la mayoría de los senadores y dipuca os en eJ � rclclO,
sus cargos el primer Presidente
de la República y los primeros senadores y
mientras que p ara otras materias, de interés político, económiCO o SOCIal aun
diputados elegidos por votación popular luego del golpe de Estado de 1 973 .
mayor, fueron establecidas las leyes orgánicas constitucio�ales, que au�e� t� n
Todavía más: la recién mencionada LOCE fue publicada en el Diario Oficial
el quorum a las cuatro séptimas partes de los senadores ! diputados en eJerclc lo .
. de 1 0 de marzo de 1 9 90, lo cual resulta bastante expresivo de la voluntad
La espiral continúa luego con el quorum de las tres qumtas partes q �e se CXlge
del régimen militar, 10 mismo que en el caso de las demás leyes orgánicas
para l a reforma de la Constitución, y el d� lo� dos terCIos �ue se
cul mina con
constitucionales aprobó, de sus(raer la discusión y apro bación de ésta al
necesitan para modificar aquellos capítulos de l a Constltuc16n más sensl les a � que
Congreso Nacional que se instaló un día después.
los acontecimienros políticos que el país vivió luego de 1 97 3 . Todavía mas, en
materia de reforma a la Constitución se contempla la posibilidad de convocar
Efectos de la ley. ¿Desde cuándo y hasta cuándo rigen las leyes? ¿En cuál -re­
a un plebiscito para que sea la ci udadanía la que resuelva las discrepancias que rritorio valen las leyes? ¿A quiénes obligan /as leyes? Las tres preguntas antes
sóbre el panicular p uedan surgir entre el Presidente y el Congreso, aunq� e s�, lo
enunciadas inquieren, respectivamente, por los efecros de la ley en cuanto al
para el caso de que, con moLÍvo de la tramitación de una reforma constttUClQ­
tiempo, en cuanto al territorio y en cuan to a las personas.
nal ambas Cámaras in si s tiera n ante el Presiden ce en un proyecto aprobado
po : ellas. Cuando esto último ocurre, según el arto 1 2 8 de la Const �tució
�
, el ¿Desde cuándo y hasta cuándo rigen las leyes? Tratándose de los efectos de la
Presidente tiene dos caminos, a saber, promulgar el texto que haya Sido objeto ley en cuanto al tiempo, corresponde recordar que ellas rigen desde la fecha de
de insistencia o consultar a la ciudadanía para que se pronuncie median ce un su publicación en el Diario Oficial y, además, rige n indefinidamente hasta que
plebiscito respecto de las cuestiones en desacuerdo. una nuéva ley las derogue o deje sin efecto. Tal es la regla general en cuanto
al inicio y término de vigencia de una ley.
La Co ns t icuci6n de 1 9 80 ha tenido diversas modificaci ones, las más
impo rtantes de las cuales ocurriero n en 1 9 8 9 y 2005. Recién en � 0 0 5, por Sin embargo, la regla sobre la entrada en vigencia de la ley tiene dos ex­
ejemplo, se eli minó de la Constitución la figura de los senadores deslgnados y cepciones, a saber, la vacancia legal y l a retroactividad.
294 INTRODUCCIÓN AL DERECHO CAPITULO IV. LAs FUENTES DEL D ERECHO
295

La vacancia legal designa el periodo que media entre la fecha d : pub icación
� constituye un mandato para el j uez, no púa el legislador, de manera que su
de una ley y el momento posterior de su efectiva entrada en vl� encl� . Esto alcance es que los j u eces no p ueden hacer aplicación de una ley en forma
significa que una ley puede por alguna razón diferir su entrada en vlgencla para retroactiva, salvo, claro está, cuando el legislador hubi ere dado ese carácter
un momenro posterior al de su publicación, caso en el cual debe d�cl �rarlo a una determinada ley.
expresamente así e indicar el plazo ? la condición a cuya ll�gada � �cae�JmlentO
,
se sujeta la entrada en vigencia. Así, por ejemplo, el .Codlgo .C�vtl Ileno f�e
� El carácter excepcional de la rec'roactividad obliga a que ésta deba ser �x­
promulgado el 14 de diciembre de 1 8 5 5 para que em:rara en vlgenclá a parnr presa y de derecho estricto. Lo primero significa que la retroactividad de una ley
del 1 de enero de 1 8 57. no puede ser tácita, ni tampoco presumirse, sino que debe estar claramente
manifestada en ella la voluntad legislativa de conferirle retroactividad. En
El fundamentO de la vacancia legal se encuentra en el hecho de que en oca­
cuanto a 10 segundo, significa que una ley retroactiva sólo puede se� aplicada
siones pueden existir motivos plausibles, derivados de la especial compleji ad
.
� retroactivamente a los determinados actos y situaciones a los que ella se re­
de un texto legal o de la conveniencia de difundido antes de que adqUiera fiere, sin extender su aplicación a actos o si tuaciones parecidos que no estén
fuerza obligatoria, que hagan aconsejable que entre la publica�ión de ese texto
mencionados en la respectiva ley retroactiva.
y su emrada en vígencia medie algún tiempo -el de su vacancia legal- durante
. -
el cual puede decirse que la ley existe, aunque no obltga. En codo caso, la retroactividad encuentra una importante limitación en
materia penal, puesto que allí existe el llamado principio de legalidad, a saber, .
La retroactividad es aquel efecto de l a ley que consiste en que las disposi­
que n�die puede ser juzgado ni condenado sino por una ley dictada con ante­
ciones de ésta rigen o afectan actos o situaciones acaecidas con anterioridad a
rioridad al hecho sobre el que recae el juicio, y a nadie puede aplicársele otra
la fecha de publicación de la ley. pena por la comisión d e un delito que no sea aquella que la ley contemplaba
El principio general es el de la ¡rretroactividad de la ley, puesto � ue l� le­ al mo me n to de come rcrse el ilícito . Sin embargo, si después de cometido un
yes sólo deben disponer para süuaciones futuras y no para actoS � sltu aclO �es del ito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulga una ley
.
acaecidos en el pasado. Un principio como éste fuvorece l a segundad Jurídtca que exima tal hecho de roda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá
en cuanto permite que los sujeros cuyos comportamienros �ige un d: terminado arreglarse el juzgamiento de la persona a las disposiciones de la nueva ley, esm
ordenamiento jurídico puedan conocer, al momento de ej ecutar cIertOS actoS es, de la ley que resulta más favorable para el procesado.
y no después de haberlos ejecutado, qué espera de ellos el der:cho y cuál�s
En cuanto al término de vigencia de la ley, la regla general, tal como dijimos
son los efectoS que vincula a la ej ecución de tales actoS. Por lo mIsmo, a nadIe
anees, es que las leyes rijan en forma indefinida en el tieIllpo, o sea, hasta el
� :
puede sorprender lo que establece el arto 9 del Código Civi : " a ley puede sólo
. Illomento que una nueva ley venga derogadas, total o parcialmente .
. disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto re�:oacnvo , aunq�e l� ego, en a

refiriéndose a las leyes interpretativas, establece que las leyes que se ltmltan a. La derogación es el cese de la validez de una ley en virtud de una ley pos­
declarar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas en éstas; pero no . que así lo establece.
terLor
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas
Como hemos tenido ocasi ón de decir antes, el orden
en �l tie-mpo intermedio". amie nto ju ;ídico con­
templa normas de comp etenc ia que autorizan a cierto
s órganos, a u t ori dades o
Sin embargo, mo tivos p lausibles p ueden hacer aconsejable, e �cepcio­ sujetos n.o sólo para produ cir nuevas normas, sino
t:ambién para modi ficar o
nalmente, que una ley retrotraiga sus efectoS a un momento antenor al de dei M sin efecto las normas ya existentes. Esto se
. . aplica también a1 1egisl ador,
la fecha de su publicación. ¿Cómo puede entonces conciliarse .\a enfátJ�a qUIen está facul tado no sólo para in troducir nuevas
leyes al ordenamienm
d�claración del primer inciso del art. 9 del Código Civil co n la existenCia jurídico, sino también para modificar o derogar las
leyes que se encuentran
de algunas leyes retroactivas? Sobre el particular, se entiende que esa norma vIgentes.
296 INTRODUCCJON AL DERECHO Ctu>ITULO IV: LAs FUENTES DEL DERECHO 297

En o tras p alabr as todo ordenamiemo ju rídico

, p revé el cambio delibera do irregulares del ordenamiem:o y produce el efecro de excl uir total m ente l a apl i ­

de las normas que lo componen. cabilidad de las normas que son declaradas n ul as Además, la derogación es un
.

actO que ej ec u ta la misma autoridad .que había previamente dictado la norma

Ante to do, es p reciso disting u i r entre derogación y desuso. El desuso de
una que se trata ahora de derogar, mi e n tras que en el caso de la anulabilidad és ta
ley equivale a la pérdida de su circunstancia de que la ley
efi caci a , esto es, a la es p rod ucto de un acto que ej ecu ta un órgano de ap l icaci6 n del derecho, p or
deja de se r generalmente obedecida por los sujetos imp erados y aplicada por los ejemplo, el Tribunal Co nsti ru cio nal o la Cone Supre ma .

órganos j urisdiccionales. En el capítulo si guie nte analizaremos qué ef�cto s tiene

la ineficacia de una norma sobre la validez de ésta, o: sea, sobre la existe ncia y O rra distinción imp o r tan te es la que puede ha ce rse entre derogación y
obligatoriedad de la norma, aunque el desuso o i neficacia, a d iferencia de lo abolición, entendiendo que la primera es un acto de extinció n del i b erada de
que oc u rre con la derogaci ó n no p rovie n e de un acto formal de una autoridad
, la validez de una ·o más normas legales determinadas, en ta nto que' la segun ­

no rmativa Sobre el partic ular cabe dis t ingui r corno hace Rivacoba, entre dos
. , , da co nsiste en una extinción deli b erada de la validez de toda una institución
maneras de invali da r una ley: la p ri mera ocurre por derogación, en virtud de j urídica deterrninada. Así, por ejemplo, se habla de ab ol ici ó n de l a pena de
la cual la ley p ierde su validez y dej a de pertenecer al respeccivo ordenamiento muerte, de la esclavitud, de la nobleza, con lo cual se quiere decir que todo
j urídico, mientras que la segunda ocurre por enervación, que es lo que ocurre un co mpl ej o entramado de no rmas se ha extin gui d o en su validez.
a una norma que aun manteniéndose formalmente inserta en el ordenamiento
j urídico , pierde su eficacia, esdeci r, pierde "la adhesión social del gru po en A p ro pó si to de dicha distin ci ó n Josep Agu il ó dice q ue su importancia
,

que debe regi r y dej a de hecho de cumplirse". puede es ta r en la abo l ición implica más qu e la derogación, y agrega;
que
" El efe c to norrnal de la derogació n consiste en la limitación te mporal de la
Cabe diferenc ia r también la derogación de la anulabilidad. aplicabilidad de las normas j uríd i cas de forma que l as normas derogadas
,

.
seguirá n si en do ap l icables a las rel ac io nes jurídicas que surgi ero n cuando la
Tal como tendremos op ortu n i dad de mostrar en el capítulo siguien te , toda norma estaba en vigor. La abolición, por el co n trari o tiene un cierto co'm­,

norma j urídica debe ser producida d entro del marco de exigencias que a su p o n ente de ruptura del que carece l a simple de rog ació n. La abolici6n de u n a
respecto fija la norma de grado superior que reg ul a su creación. Así, una ley institución implica po r decirlo de algún modo, un j u ici o de ilegitimidad
,

t iene que ser p ro ducida por las autoridades a las cuales

la Co nst i t ució n faculta s obre la misma que se manifiesta en la extinción de las relaciones j urídicas
para ello, tiene que seguir al momento de su c re ació n las distintas etapas de surgi das a su am pa ro " .

que co nsta el proceso de formación de la ley que diseña la propia Constitución

y, en fin, tiene que resp etar ciertos límites de contenido que la Constitución La j urisprudencia romana distinguió tambi én entre derogación y abrogación.
también le impone. La p ri mera se producía cuando de la ley derogada se sup rimía sólo una parte de
ella, en tanto que (a segunda tenía lugar cuando se la suprimía íntegram e nte .

Cuando una nor ma jurídica no satisface los requerimientos formales o ma­ Sin e m bargo esta disti nción no ha s u bs isti do y
, en n uesrros días una misma
teriales que p ara su p ro d ucci ó n fija la n o rm a superior correspondient:e, puede palabra -derogación- se em pl ea para re feri rse a las dos situaciones descri tas
decirse que aquella norma es nula, o, mejor aún, anulable, puesto que podrá en este párrafo.
objetarse su validez por medio de los recursos o acciones que en tal sentido
d is p onga el p ro p io o rdena m ie nto juríd i co de que se trate. Atendiendo ahora a 10 que exp resa el art. 52 de nuestro Có digo Civil , la
de ro gac i ón puede s er expresa o tácita, y total o parcial.
Por 10 mismo, derogación y anulabilidad son instituciones distintas. La de­
rogac ió n cumple la función de renovación o camb io regular del ordenamiento Es ocpresa cuando la nueva ley d ice explícitamente que deroga la an tigua .
j l,lddico y tiene el efecto de limitar en el tiempo la a�1icaci � n de l as Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no p ued en conciliarse
� no r�
derogadas. En cam b io la anulabilidad cum ple la fu ncLó n de impedir cambiOS
, con las de la ley anterior.
298 CArCTuLO IV. LAS r-UENTES DEl. Druu:CHO 299

Por su parte, derogación total es aquella que produce la íntegra eliminación otros que eliminar la norma derogada, carecerúi de sentido, puesto que recaería
de la ley an terior, mientras que la de tipo parcial p rod u ce la eliminación de sobre un "material j urídicam.ente irrelevante".
sólo parte de la ley anteri o r, quedando ésta en lo demás vigente.
DiscÍnto es el caso de una no rma de ro gatoria cuyo objeto sea arra norma
Suele hablarse tam.bién de derogación orgánica, que es aquella que se p roduce derogatoria que todavía no ha p ro ducido sus efectos derogatorios. Ello ocurre,
cuando una nueva ley _ regula en forma íntegca las materias que se hallaban explica Josep Aguiló, cuando la primera (en el tiempo) norma derogatoria
reguladas por una o más leyes an te riores, se entienden derogadas
las cuales deterlTlina que sus efectos se producirán �n un momento p osterior al de su
aunque no exista i ncompatibilidad entre sus normas :y las de la nueva ley. enteada en vigor. En este caso, que podríamos llamar de derogación aplazada,
sí se produciría la de ro gac ió n de la pri mera norma de rogatori a, siempre que
Para concluir ya lo relativo a la derogación, conviene detenerse un instante la derogació n tuviera lugar durante el intecva!o que va desde su entrada en

e n algu nas consideraciones doctrinarias sobre el tem a . vigor hasta el momento fijado para la producción de sus efectos.

Así, po r ejemplo, hay autores que consideran a las normas derogatorias" Kelsen sostiene también que la gran diferencia entre la no rm a derogatoria
como normas en sentido estricto, esto es, com o normas de deber u obliga­ no independiente y la norma derogada de carácter independiente consiste en
ción que regulan la conducta de determinadas personas. Más concretamente, que la primera estab lece "no un de ber ser, sino un no-de b er ser" ) puesro que l a
las normas derogato rias se rían normas de conducta dirigidas a los j uec es y a norma de roga toriasólo hace eli m inar e l deber ser de u n a conducta que había
los funcionarios de la administración, quienes estarían obligados a dejar sin sido establecida por otra n orma .
aplicación las normas que hayan sido derogadas.
Por su parte, Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin di s t ingu en e n tre

Para Kelsen, en cambio, la s i tuación es distinta. Partiendo de la base de adición y sustracción de normas. Esto quiere decir que un o rdenamiento
j uddico p uede cambiar por adición de nuevas normas y por sustracción de
que "la de rogació n consiste en la eliminación de la validez. de una norma" , el
las ya existentes.
autor co ncl uye que las nor mas derogatori as son un tipo de normas no i nde­
p endie ntes .
Cada vez. que se adiciona una nueva norma se p roduce un camb io en el
respectivo ord enamie n to j urídico. Sin embargo, para los dos autores antes
Normas no i n de p en dientes son para Kelsen todas aquella s que no imponen
mencionados, el sistenn j urídico está compuesto no sólo por las n o rm as for­
deberes coactivo s, aunque se hallen en que sí hacen
rel ación con oecas norInas
muladas, sino también por las de éstas. De este modo, cada vez.
que se derivan
esto úl ti mo. Por lo mismo, el sentido de una norma no i nd ep endien te existe en
que se adiciona una nueva norma, el sistema resu( ran te de esa acció n contiene
la medida en que resulta posible vincularla con alguna o algu nas otras normas
las consecuencias de sus norm as formuladas, las consecuencias de la n ueva
independientes del mismo ordenamiento j urídico .
norma y las consecuencias, as i m is mo , que se sigan de la suma de ambas.

Para Kelsen hay varias clases de no rm as jurídicas no independientes y las En cambio, cuando se traca de susuaer normas al sistema, cual es el caso de
de rogatorias forman una de esas clases. De este modo , todo el sentido de una la derogación, es preciso distinguir entre una forma de �erogación que produce
norma derogatori a está dado por su relación co n la correspondiente norma también un cambio en el sistema y otra que no conlleva cambio alguno en el
derogada, de lo cual se sigue que una vez que la n orma derogada ha perdido sistema. Así, cuando en un sistema una norma ha sido forlTlulada dos veces, o
su val id ez como co nsec ue nci a de la norma derogatoria, esta última pierd e y
bien cúando se form ula una norma que a exisría en el sistema co m o norma
asimismo su validez. En consecuencia, no podela producirse de ro gación de derivada, Ja derogación de la norma es redundante.
una norma deroga co r i a, puestO que esta última dej a de existir en el mismo
lTl o m e nto que dej a de existir la corresp ondiente no rma derogada. La deroga­ Por el contrario, cuando se deroga una no rma no redundante y se coloca
ci6n de una norma derogatoria que ya ha p rod ucido sus efectos, que no son otra en su l ugar. se produce un crunbio en el sistema, puesto que se sustrae de
 INTRODUCCION AL DERECHO C,.. l'trulO IV. lJ.s PUENW.s DEI, DERECHO 301
300

ésta la norma derogada, añadidas sus consecuencias y todas las normas para territo:io �e la República por chile no s o por extranj eros, no serán castigados
cuya derivación era necesaria la norma derogada. La cuestión se complica, en Cht1e S i n O en Jos casos determinados por la ley" .

sin embargo, cuando lo que se dero ga es una norma que de riva de o t r a -por
El pri nci pi o de territorialidad reconoce excepciones, lo cual quiere decir
ej emplo, la norma "Juan no debe tomar alcohol mientras. trabaj a", de r ivada de
la norma que establece "Juan debe trabajar todos los dfas de la semana entre
que hay casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y situaciones en
que la ley extranjera puede regir en Chile.
las 10 y las 1 8 hrs. "-, la norma dé rogatoria -en este caso, "Juan p u ede tornar
alcohol los sába dos entre las 10 y las 1 8 hrs."- es compatible co n cada una
. I?e Jo p ri me�o son ej emplos los a�ts. 1 5 y 6°, respectivamente, del Código
de las dos normas anteriores, si se mira a éstas en fort;na separada, pero no lo CIvIl y del CódIgo Orgánico de Tribunales. El primero de esos articulas sujeta
es si se la m i ra co nj untamente. En consecuencia, la p reg un t a es la sig u ie n te a las leyes chilenas a los chilenos, no obs tan te tener éstos residencia o , d omici l io
¿cuál de las dos p ri me r as normas es la que debe ser eliminada?
? � �
e país ex ranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su c pacidad para
e} e curar Ciertos ac tos que hayan de tener efecto en Chile, ase com o en las obli­
Con todo, corno dice Aguiló, más valdría que una s i tuac ión como esa no
fuera re s u el ta sobre la base de criterios vi n cu lad os a la derogación, sino rec u­ gaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, aunque sólo respecto
de sus cón ges y parie tes chile �os. Por su paree, la citada norma del Código
rriendo a "recursos interpretativos aj enos a la o rdenación temporal", lo ¿ual � �
_
Pe�al rde n ti fica una sene de delttos que quedan sometidos a la jurisdicción
quiere d ecir que el solo criterio de la o rden aci ón temporal de las normas no
basta aquí para dar una solución al caso p lanteado.
chilena, no o b stan te ser cometidos
.
fuera
del territorio de la Rep úb l ica. Entre.
� �
tales eh tos pue en ser mencionados, a vía de ejCInplo, Jos cometidos por un
.
Excepción a l a regla general sobre el término de vigencia de las leyes, consis­ agente di pl o m ánco
o consular de la República en el ejercicio de sus funciones;

tente en que éstas rigen indefinidamente hasta el momento de su derogación, los delitos contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado' la
'
la constituyen las leyes temporales, esto es, aquellas que en su propio articulado falsificación de moneda n aci on al ; la piratería; y los delitos comprendidos en

limitan el tiempo de su vigencia al establecer un pl azo o condición que, una los tratados con otras potencias.
vez llegado o acae c id a, producen el inmediato cese de la vigencia de la ley.
�
T mbién ha� situaciones en las que la ley extranjera puede regir hechos
¿En cuál territorio valen las leyes? Tocan'te ahora a los efectos de la ley en acaeCidos en ChIle. Así, por ejemplo, el art:o 955 del C ó d i go Civil d is p one que
cuanro al territorio, la regla general es e l principio de territorialidad de la ley, la su ces ión en los bienes de una perso na se abre al momento de su muene en
en razón dd cual las leyes rigen sólo en e l territorio del Estado que las dicta. su último domicilio, y agrega que la sucesión se regla por la ley del domicilio
en qu � se abre,
�
odo 10 cual puede traer consigo que una ley extranjera en
Dicho pdnciplo está consagrado en los an:s. 1 4 y 1 6 del Código Civil . La macerIa de su c eS Ión pueda tener aplicación en Chile.
pr i me r a de estas disposiciones establece que "la ley es o b liga to ria para codos los
habitantes de ht República, in cl u s o los extranjeros", mientras que la segunda Por ocra parte, constituye una tendencia ac t u al que ciertos delitos parti­
declara que "los bienes si'ruados en Chae están suj etos a las leyes chilenas, cularmente graves, como el genocidio, los crímenes de guerra y la torcura de
aunque sus dueños sean extranjeros y n o residan en Chile" . personas, p ue da n ser j uzgadas en el eXcranjero, no obstante ha b er sido come.:
tidos en el propi o país de las vícti mas y de l os victimarios. A esta materia nos
El mismo pri ncipi o de territorialidad aparece consagrado en los ares. 5° y referimos en el Cap í t ul o 111, a propósito de la historia de los derechos huma­
60 del Código PenaL La primera de tales disposiciones establece que "la ley nos, al momenro particularmente relevant:e de dicha historia que constituyó
penal c hi len a es obligatoria para todos los habitantes de la República, i ncluso el Estatuto de Roma que creó la Coree Penal Internacional.
los extranjeros . Los delitos cometidos dentro d el mar territorial o adyacente
quedan so m et i dos a las prescripciones de este Código". En cuanto al ouo de ¿A quiénes obligan las leyu? En cuanto a los efectos de la ley en rel ació n
los artÍculos, declara que "lo s crlmenes o si mp les delitos perpetrados fuera del con las personas, suelen ellos mostrarse en tres principi os jurídicos, a saber, el
 INTROOUCCION AL DERl'.CIiO CAPCTULQ IV. LAs FUENTES DEL DEIlliC HO 303
302

principio de obligatoriedad de la ley, el p ri n c i pio de igualdad ante la ley y el En el caso de Chile, nuestra Conscitución establece normas sobre l a for­
principio de conocimienco de la ley. mación de los tratados en el N° 1 5 de! are. 32, disposición ésta que establece
cuáles son las atribuciones especi ales del Presidente de la República.
Al p ri mero de esos principios se refieren los ares 6 y 7. del Código Civil que
.

j unto con establecer normas sobre la publicación de Las leyes, disponen que En la formación de un trarado es posible distinguir, en consecuencia, un a
éstas no o bl iga n sino una vez promulgadas y publ icadas de acuerdo con las fase extt!n1a y otra interna.
reglas correspondientes. Al segundo principi o se refiere el arto 1 9 de la Cons­
titución, que asegura a todas las personas la igualdad am:e la ley, y q�e declara
La fase eXUrna es la que está confiada a! Presidente de la Repúbl ica, puesto
que en tre las atribuciones exclusivas de éste se cuenta la de co nd uci r las re­
que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado y que ni la ley ni au ro ridad
"

laci ones políticas con las potencias extranj eras y organismos incen�acionales,
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. Por último, el tercero de los
y llevar a cabo las negociaciones", así como "concluir, firmar y ratificar los
principios aludidos aparece en e! arto 8 de l Código Civil, que dispone "nadie
tratados que estime convenientes para los intereses del p aís".
podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia",
disposición que consagra la presunción de conocimiento de la ley. .
La primera parte de la fase externa está constituida por l a negociación, que
es el conjunto de las acruaciones por medio de las cuales los Estados procuran
Tratados internacionales. Los tratados son paccos o acuerdos que suscriben
lle a un acuerdo acerca de las cláusulas de un trarado. Cuan do la negociación
dos o más Escados y t:Íenen por finalidad crear derechos y o bligaciones para �
es eXlcosa conduce a una segunda parte, a saber, la adopción del texto del tratado;
los Estados que concurren a ellos, u organizar enti dades internacionales que
que tiene lugar cuando e! texto de que se trace cuenta ya Con el en ti m ie n to
no son Estados y establecer la competencia de esas entidades y el modo
cons
COITlO
de todos los Estados participantes en su elaboración. Viene a continuación una
habrán de relacionarse con los estados.
tercera parte, ll am ada autentÍcaáón, que consiste en el acto formal por medio
De una manera más restringida, la Convención de Viena sobre el Derecho del cual el texto de un tracado queda establecido corno auténtico y definitivo.
de los Tratados, establece que para los efectos de esa Convención se entiende
por "reacado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
En cuanto a l a fase int't!n1a, consiste en la aprobación que al texto de un
rratado debe dar el Congreso Nacional. Por lo mismo, una vez autenticado ,
y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o
e tratado en formación ciene que ser sometido por el Presidente
� a la aproba­
en dos o más ins trumentos conexos y cualquiera que sea su denoITlinación
CIÓn del Congreso, en el cual se deben seguir los mismos trámites de una ley,
particular.
con la única diferencia de que el Congreso sólo puede aprobar o desechar los
Sin embargo, e n otra de sus disposiciones , la citada Convención establece tratados que le presente el Presidente, mas n o modificados. Esto último es lo
que ella se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de que se desprende del arto 54 de nuestra Constitución, que, al establecer las
una organización internacional y a codo t ratado adoptado en el ámbito de atribuciones exclusivas del Congreso, señala, en p rimer l ugar, la de "aprobar
una organización internaciona l, sin p e rj u i cio de cualquier norma pertinente o desechar Jos tratados internacionales que le presentare el Presidente de la
de l a organización. República antes de su ratificación. La aprobación d e un tratado se someterá
a los trámi tes de una ley" .
. La Convención de Viena, que fue suscrita el 23 de marzo de 1 969 y apro­
bada como ley en n uestro país recién el 22 de j unio de 1 9 8 1 , esrablece normas Es en atención a esa fase i nterna a que según n uestro derecho debe some­
sobre celebración y e ntrada en vigencia de los cratados; sobre observancia, terse la formación de los tratados que éstos se asimilan de algún modo a las
aplicación e inte�pretación de los m is ITlos ; sobre enmienda y modificación de leyes internas del país y, aunque, p ropiamente h ab l an d o no son leyes ni tienen
los tratados; y sob re nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tampoco la jerarquía de éstas por el solo h ech o de q ue debe suj etárselos a los
cratados internacionales. trámites p ropios de la formación de las leyes.
304 INTII.ODUCClóN "l DEIlECIiO DPITUlO IV. W FUENTES DEl DERECHO 305

Una vez cumplida la fase interna, el Presidente procede a ratijiqar el trata­ Presidente sobre la base de una au torización previa que le confi ere el Congreso
do, lo cual eq ui vale a m a n if es tar el consentimiento del Estado para obligarse Nacional.
p o r un tratado. La Co nvenci ó n de Viena dispone sobre el panicular que el .
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratac!-o podrá manifestarse Más precisamente, se trata de una fuente formal por medio de la cual se
mediante la firma, el canje de instrumentos que co nstituyan un tratado, la crean nor.mas jurídicas que regulan ma terias propias de una ley y que, no
ratificación, l a aceptación, la aprobación o la adhesión o en cualquier otra forma obstante, son dictadas por el Presidente de la Repúb lica en virtud de una
que se hubiere convenido. La prop ia Convención establece las m o d al i dades expresa delegación de la potestad legislativa que en manos del Presidente
que puede adoptar el consenrímienro de un Esta do en obligarse por un tratado hace el órgano o Poder Legislativo, valiéndose este último para ello de una
mediante la firma, mediante el canje, mediante la ril.lificación, aceptación o ley deno.min ada "ley delegatoria" . En cuanto a su denom i nación -decretos con
ap robación, o mediante la adhesión. fuerza. d e ley- ella se justifica porque los dicta el Presidente y porque regulan
marerias propias de ley.
A con ti n uac ión viene el canje o depósito de los instrumenros de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión. La Convención de Viena dice que tales Los decretos con fuerza de ley encuentran su fundamen to en el inciso
instrumentos harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por primero del arto 64 de nuestra Constitución, puesro que am se dice que el
un tratado al efectuar: a) su canje entre los Estados con t ra tant es ; b) su depós i to Presidente podrá solicitar autorización al Congreso p ara dictar disposiciones
en poder del depositario, o c) su notificación a los Estados contratantes · o al c� n fuerza �e l��
sobre materias que corresponden al do mi ni o de la l ey, y que
depositario si así se ha co nve ni do. Este depositario puede ser un Estado neu­ dicha autonzaClon debe ser dada por el Congreso por med io de u na ley.
tral, algún organismo internacional o el principal funcionario administrativo
. de dicho organismo.
�i�te� , sin embargo, algunas limitaciones a este respecto, a s abe r que la
,

aUtOnzacIón que se da al Presidente tiene una duración de un afio; que no

Por último, el regisTro y publicación de un tratado se efectúa de acuerdo al corresponde autorizar al Presideme para que regule p or medio de decreros

arto 80 de la Convención de Viena: los traeados, después de su em:rada en vigor,

leyes determinadas .materias qu e la Constitución excluye de manera expre�a,

se transmiten a la Secretada de la Organ iza c ió n de las Naciones Unidas pa ra tales como nacional i dad ciudadanía y otras; que tampoco es viable esa au to­
,

su registro o archivo e in scr i p c i ón , segú n . el caso, y para su publicación. Si se r izació n cuando se trata de regular asunros que deben ser materia de una ley

hubiere designado .\:ln depositario del tratado, éste se encontrará autorizado orgánica constirncional; y que, asimismo, la autorización no p uede alcanzar a

para realizar lós actos a'ntes señalados. la �icra�ión por part� del Presidenre de no t m as que afecten a la organización,
atnbUclones y al régt.men de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso
Decretos con jerarquía de ley. Los decretos con jerarquía de Ley conscituyen Nacional, Tri b unal Constitucional y Con rralor la .

una dara expresión regislativa del Poder Ejecmivo , puesto que, s i bien regulan
rnaterÍas propias de una ley, esto es, materi as que deberían ser aprobadas también
�
Ad má s la correspondiente ley delegato ri a debe sefialar con precisión las
,

matenas sobre las cuales deberá recaer la regulación legislariva que se confía
por Poder Legislativo, em anan sólo del primero de esos órganos o poderes.
al Presidente, y, del rrlismo modo, puede determinar arras limitaciones res­
. Por lo mismo, se les denomina también legislación irregular o de emer­ tri cc i on es y formalidades a que el Presidente deba sujetarse en la dictacíó � del
gencIa. decreto con fuerza de ley que se le autoriza emitir.

Los decretos con jerarquía de ley son de dos clases: decretos con foerza de . En cuant � a su publicación y efectos, los decretos con fuerza de ley se su­

ley y decretos leyes. J etan a las mIsmas normas que en general rigen para las leyes. Por otra parte,
�
corres onde a la ContraIorla examinar los decretos con fuerza de ley que dicte
Los decretos con fuerza de ley son actos legislativos del Presidente de la el PresJdente, de modo de asegurar que éste se aj uste estrictamente al marco
p
Re ública que regulan ma te ri as propias de una ley. procediendo para ello el que le hubiere fijado la ley delegatoria del caso.
 hHllODUCCIQN AL DERECHO CApITulO IV, lAs FUENTE.S DEI. DERECHO 307
306

excepcionales en el ca so de los d ecretos con fuerza de ley que en el

de los
Cuando un decreto con fuerza de ley contravenga la ley de lega to ri a, la
Contralorla debe rep rese ntarlo as e y devo lverl o al Presidente. Si el Pres ide n re de creto s leyes, p ues ro que el hecho que conduce a ·la dictaci6n de estos úlri� ,

disiente de la representaci6n h ec h a por el 6rgano conrralor, di sp o n e de diez . mos -la ruptura del orden constitucionaJ--:- es, de por s[, un aco nt ec im i e n to

días para solicitar al Trib unal Cons[Ímcional que resuelva la controversia. excep cio n al. En p u n t o a su di fere nci a, cabe rei tera r que ella se encuentra en
que a m b os ti p os de decreces regulan materi as p ro p i as de una ley, aunque
Respecto de su j e rarq uía, los decretos con fuerza de ley la ci ene n s imilar a sólo en el caso de los decretos co n fuerza. de l ey existe autorización previa
la de las leyes ordinarias o comunes y p ueden ser objeto del llama � o recurso de parce del ó rgano l egi slari vo.
de inaplicabilidad por inconsritucionalidad.
Man ifestaciones de la. potestad regla.mentaria_ La po te s tad reglamentaria
En cuanto a l os decretos leyes son actOs legis lativos del Presidente de la Re­ es la fac u l tad que la C onsti tuci 6 n y las l eyes o torgan al Presidénte de la
pública que regu lan m ate ri as propi as de ley, aunque sin que medie para el lo República, así como a ocras au tor id a des administrativas, para producir nor­
una auto rizac i ó n de parre del órgano o Poder Legi slat ivo. Su denominaci6n se m as j u rídicas, des ci na das a reg ul ar materias que no sean de dominio legal,
justifica por la misma raz6n que los decretOS con fuerza de ley, p u� tO que son a facilitar una adecuada aplicación de las l eyes y al mejo r y más eficaz. cum­
actos que emanan de l Presidente. lo cua l explica que se les de nom me decretos, p li m i e n to de las funciones de go bi ern o y adminisrrad6n que corresponden
y regu lan materias que tendrían que ser normadas por leyes, lo cual expli�a a tales auto ridad es .
que a aquella p alab ra se afiada la ex p res i ón lryes.
En el caso del ordenamiento constitucional chileno, a esta facultad se re�
Los dec reto s l eyes üenen s u o rige n en los llamados gobiernos defa cto, que fiere de modo expreso el N° 6 del arto 32 de la ley fundamental, que incluye
se p ro d uce n corno consec uencia de u n a ruptur a del
o rde n constit ucional encre las atribuciones especiales del Presidente de l a Rep ú bli ca la de "eje rcer
de Estado exitOso s. Tales hechos la po testad reglamentaria en todas aquell as materias que no sean propi;t$ del
causada por una revo l u ci 6 n o un go l p e
Legisla tivo que se enconr ra­ dominio legal, sin p erj ui ci o de la fucultad de dictar los d em ás reglamento s ,
s ue l e n pro d uc i r la cl a usu ra del 6rgano o Po de r
ba en funcio nes, de modo que quiene s encabe zan
l a revol u c i 6 n o e l go lpe decretos e i nstr ucci on es que crea co nveni en tes para la ejecución de ¡as leyes"'­
ivo de la n a c i 6 n , sino Todo ello en ate nc i 6 n a que, en un ámbito más gen eral que el de las atribu­
de Estado exitoso asume n no s6lo el Poder Ej ec u t
las funci ones l egislativas que corresp ondían al 6rgano clausu rado ciones especiales que l a Co nsti tuci 6n le o torga al Presiden te de l a República.
tambié n
o d i s ue l to .
según dispone el arc o 24 de la Constituci6n, co rresp o nd e el go b iern o y la
administraci6n del Estado, motivo por el cual se te recono ce como el Jefe del
Los go b i e rnos de fa cto, en
consecuencia, son aq u el l os que asumen el poder Estado y Jefe de Gobierno.
del Estado sin suj et ars e a las n o rmas consdrucionales y legales que ngen . �a
e l ecci ó n de las auceridades ej ecU t iva y le g is la tiva y que permiten la al ter n ancI a En co nsecue nc i a, m edianre el ejerclclO de la po tes tad reglamen taria, el
en el poder, p re ci s an do tales autoridades reg u lar materias de ley e n tretanto se Pres ide nte y demás a ut o ri d ades de gob i e rn o y administrativas regul an aquellas
restablece la n o rma lidad constitucional. lo c u al hacen med ia nte estoS actoS materias que no están reservadas a la ley. facilitan la aplicación de las leyes y
que se deno mi n an "decrecos leyes"_ cum ple n con las demás funciones que al Presidente y a esas Otras autoridades
corresponde.
fue rza de ley y los de�
Si se i n ten t a ra un p aral e lo entre los decret os con
tan de in me d i ato Por .ello es que se acos t u m b ra disti n guir enrre po testad reglam en t ar i a
cretos ' leyes, sus semejanzas, a la vez que su diferencia, sal
emana n del Presid ente de l a autónoma y potestad regl amentaria de ejecución. Por medio de la p ri me ra, el
.a la visea_ En cuanto a s us semejanzas, ambos
leg is la t iv as del Po� Presidente dicta normas sobre materias que la Con s ti tuci ón no ha reservado al
Repúb lica, e s decir, ambos co nsti tuyen manifestaciones
de u na ley; dominio legal, en tanto q u e por intermedio de la s eg u n da esa misma autoridad
der Ej ecutiv o; ambos , por o tra p ar te, re gu lan materias propias
: rdinar ias, aunque menos facilita la ap l icació n de las leyes .
y ambos, en fi n , re s p o nde n a ci rcunst ancias extrao
308 INTRODUCCION AL DERECHO CAP(TULO IV, LAs I'UENTES DEL DERECHO 309

En cuanto a la potestad reglamentaria autónoma, ella se fundamenta. en que En cuanto al proceso de formación q'ue tienen en general los decreros, y
no todas las materias tienen necesariamente que ser reguladas por leyes, mien tras descontado el hecho de que deben estar siempre escriturados y ser firmados,
que la potestad reglamentaria de �jecución se explica porque las disposiciones fechados y numerad os por la autoridad que Jos dicea, ellos, por regla general,
abstractas y generales de las leyes que p roduce el órgano legislativo están muchas deben ser enviados a roma de razón en la Contraloda, de modo que este
veces necesitad as de disposiciones complementarias que faciliten la aplicación o organismo tenga ocasi6n de llevar a cabo el respectivo control de legalidad.
ejecución de tales disposic i ones Tanto
. es así que con cierta frecuencia las propias En cuanto al m o do como los "decretos se difunde n , los que contienen nor­
leyes establecen en su articulado que el Pres idente de la República deb�rá dictar mas j urídicas generales se publican en el Di ario Oficial, en tanto que los que
las normas adicionales que sean necesarias para la mej<;>r aplicación o ejecución conciernen a uno o más sujetos determinados simplemente se comunican o
de sus disposiciones. El Presidente de la República ejerce asimismo la potestad transcriben a los correspondientes interesados,
reglamentaria para regular los aspectos particulares de aquellas materias respec­
to de las cuales la potestad legislativa s610 es competente para regular sus bases Cabe sefialar que determinadas instituciones fiscal izadoras creadas por
-como en los casos de los números 4 y 1 8 del are. 63 de l a Const i tuóón así ley -por ejemplo, la Superintendencia d e Seguridad Social, la de Bancos e
la declaración
-

como de aquellas materias de ley que pueden ser subsumibles en Instituciones Fi nancieras , la de Administradoras de Fondos Previsionales, la
del número 20 de esa misma disposici6n constitucional. de Insúruciones de Salud Previsional- cuentan con potestades n or mativas ,

es decir, con competencia para producir en sus respectivos campos normas

Con todo, el ejercicio de la potestad reglamentaria, según hemos señalado,
j u ríd icas de ob l i ga to ri edad general que ti ene n una gran importancia. EstaS
se orienta no sólo a regular materias no reservadas a la ley y a introducir normas
ins ti tu cio nes cuentan también con la atribución de i n terpretar normas
que faciliten la ejecuci 6n de ésta, sino a un mejor y más eficaz desarrollo de
legales y reglamentarias en las materias sujetas a su fi scalización, según
las funciones de gobierno y administración que el ordenamiento j urídico del
veremos en el Capítulo VI, d ando origen a lo que se llama "interpretación
Estado confía al Presidente y a otras autoridades superiores.
administrativa" .

Desde el punto de vista de su j erarq u ía las distin tas manifestaciones de la

Por otra p arte", determinados órganos autónomos del Estado, que no se
,

po testad reglamentaria tienen un lugar subo rdinado no sólo a la Constilllción,

encuentran subordinados al Presidente de la Repúb li ca, tales como el Banco
si no también a la ley. Esto quiere decir que el marca normativo dentro del cual
se ej erce la potesca.d reglamentaria está cons tituido por la Constitución y la ley,
Central, las Municipalidades. los Gobiernos Regionales, y e1 Conse o Nacional j
de Tel evisión, cuentan también con potestades n ormativas muy importantes.
Es por esto que a la Conrraloría corresponde ej ercer el co n tro l de legalidad de
Tales órganos son creados en ocasiones por la propia Constitución, como es
los actos de la adininistraci6'n, debiendo representar al Presidente la ilegalidad
el caso del Banco Ce n t ral, y en otros por la ley, aunqu.e se trata siempre de
de que puedan adolecer los decretos y resol uc iones que se le remiten para el
órganos de autonomía frente a la Administración del Estado.
trámite de toma de razón .

A las manifestaciones de la potestad reglamentaria s e las denomina en Respecto al control de los actos administrativos, es decir, de las decis i o nes
gener al decretos sup r�mos y n:soluciones. Los d ecre tos supremos son 6rdenes formales que emitan los órganos de la Admi nistraci 6n del Estado y en las
escritas que dicta el Presidente de la Rep úb lica o u n ministro por or de n del
,
cuales se contienen declaraciones de vol u ntad realizadas en el ejercicio de una
Presidente, sobre asuntos propios de la c ompete n cia de tales autO ridades . Por potestad pública, ca})e señalar que ellos gozan de una presunción de legalidad,
su parte, las resoluciones son actos administrativos que diCtan las autoridades i mperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, según lo dispone el are. 3 de
administrativas dotadas de poder de decisión. Según nuestra legislaci6n, cons­ la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, N° 1 9 .880. Por tanto,
tituyen también actos adminis trativos los dictámenes o declaraciones de juicio, la regla gen eral es el Control a pos teriori y no preventivo. Esa misma ley es­
constancia o conocimiento que real i cen los órganos de la Admin iscración en tablece distintas formas de revisión de tales actos, ya sea por propi a iniciativa
el �jercicio de s us competencias. del órgano que los dicta o a petición de personas interesadas.
310 IN1·ROOUCCION Al. DEREC;I-IO CApITULO Iv. LAs FUENTES DEL DI!RECIiO
311

Autoacordados. Los autoacordados emanan no de las autoridades p ol í ti cas disci �l i nari as guardan rel aci ón con la vigi l a nci a y cas tigo que los tribunales
n i administrativas, sino de los tribu nales s up er i o res de justicia, y co nti ene n supenores deben l l evar a cabo respecto de j u eces y funcionarios j u di ci al es . En
normas j urídicas de carácter genernJ. que tie ne n la finalidad de con segu ir una cuanto a las fa cu l tad es económicas, que son las que autorizadan a los rr i bu ­
eficaz. y exp edi t a adminisrraci6n de j us t i cia . Por lo mismo, no p u e de n ser nales s u �erio re s p� ra dictar a u ro a cord ados, Son aqueIJos que se ejercen para
enrendidos como exp res i 6 n de la función j urisd icci on a l que compere a l os conseguIr una m ej or y más p r o n t a administración de j usticia.
tr ibunales de j us ti c i a, si n o c om o m an i festa ci o n es l eg isla t ivas de l os uibunales
superiores de justicia, por medio de las c u al es es to s últ imo s , y en es peci al la Los auca acordados de carácter y ap li caci ó n ge n eral que dicte la Coree Su­
Corte Suprema, re gul an determinadas materias que e.n ri go r tendrían que ser prema deben ser publicados en el D iario Oficial.
normadas por medio de leyes. No fal tan au to res, sin em ba r go , que con s ideran
que los autoacordados se ase mej an a los decretos reglamentarios. Sin perj ui cio de los dos autoacordados previamente m encionados de la
Coree Suprema, orros auroacordados aparecen publicados en el Apéndice de
En cua mo a l a expl icaci 6 n que puede darse para la exis tencia de los au­ la Constiruci6n Pol1tica y en el de l C6digo Orgán i co de Tri b un ales .
toacordados, cabe señalar que ellos vienen a comple men ta r algunos vado s que
se advierten resp ecto del modo en que la ConstitUci6n o las leyes han regula ­ 2. LA COSTUM BRE JUR(DICA
do det er m in ad a s acciones o recursos de que deben conocer los tri b unales de
j usriciá. Es lo que aco n eece , por ej emplo, con los amoaco rda do s que la Coree �ncepto. Elementos. Paralelo entre legislaci6n y costumbre jurídica. Clasifica-.
·
S uprem a ha dictado acerca de la tra m it ac i 6 n que debe darse a dos recursos Clones Valor de la costumbre jurídica en el ordenantiento jurídico chilen o.
.-
establecidos por la Co ns c i tuci6n, como son el de p rote cci ón y el de amparo.
Existen también aueoacordados que reg u lan materias diseintas a a ccio n es y Con�epto.. La cos tu m bre jurídica fuente del de recho en la que las nor­
es u na
recursos, como es el caso del que n o r ma el n o m bram ien t o de los m i n is t ros mas J urldlcas que p or su intermedi o se p roduce n provienen de la rep etición
ti tulares del Tribunal Constitucional. C on todo, hay auroacordados que los co ns tan t e y u n ifo rm e de un deeerminado comportamiento colec ti vo , al que se
tribunales s uper i o res dieran de p ro pi a iniciativa y ocros que dictan por d is p o­ añade la c ? nvi cci n de que se trata de una conducta j ur ldi camenre o b li gato ri a,
�
sici6n de la C o ns ti tuci 6n o de la ley, com o es el caso de aquel que regula la · lo cual qUIere deCir que cabe es pe ra r co nsec uen ci as p ropi am e nte j u rídicas, esro
tramitaci6n del recurso de pro tecc i ó n. es, de carácter coactivo, cada vez. que el comporeamiento de que se trate no
sea observado por un s uj e to que debía observarlo.
En cuan e a a l a j u stificaci6n no rm at i va de los auroacordados, ella p ue d e
encontrarse en el are. 82 de la Co nstituc i ó n , que confía a la Corte Su p rema la En co �secuencia, el origen de las n orm as creadas por medio de esta fuente,
superintendencia directiva, corre ccio n al y eco n 6 mi ca de rodos los rribunales, cuyo conJunto se denomina "derecho consuetudinario", se e nc ue n tra en un
c o n excepci 6 n can solo del T ribunal C o n s ti tu cio nal, Tribunal C a l i ficad or de hecho. a :aber, l a repe ti ci 6 n constante y u n ifo rm e de una con ducta por parte
Elecciones, tribunales e lec t o r al es re gio nales y t r i b u na l es mil itares en tiempo de de los SUjetos que forman una comunidad j uríd ica determinada, al cual se
guerra, dis p osici 6 n que se co m pl e me n ta con l a del are. 3 del Cód igo Orgánico suma l a persuasión, eambién de carácter colectivo, que consis ee en admiti r
de Tri b u nal es, que declara que los t ri b u n al es además de la facul tad de con ocer que dicha co n d u cta es jurldicamente obligaroria, o sea, que vi en e exigida poi
las c"ausas, de juzgarlas y de hacer ej e cutar lo ju zgado , y de interven ir en todos el derecho y no por otro tipo de orden normativo.
aquellos asun tos no contenciosos en que un a l ey req u iere su i n terve n ci ó n, cie­
nen las facu ltad es conservadoras, disciplinarias y ec o n 6 m i cas que a cada uno Qu e la cos t u mb re sea una fuente formal del derecho permjee advertir cómo
de ellos se les asigna en los resp ect ivos dtulos de ese mismo Có d i go . un �echo -la repe tici6 n uniforme de un cierro componarni en to- puede pro­
dUCir no rm as jurídicas, llamadas consuetudinarias, que aparecen tam b ién entre
, Las facultades co nse rvadora s se refie re n a la labor que compete a l os tribuna­ los materiales in tegrantes de los ord en a m i entos jurídicos dotados de realidad
le� en la p ro tecci 6n de los derechos fundamenta les, m ien tras que las fac ul ta des hist6rica. Sin e m b argo , y tal co m o apunta Roberro Verne ngo , "la relaci6n
312 INTRODUCC iÓN AL D=,clio CAPITULO [V. l..As FUENTES DEL DERECHO 313

encre el hecho consuetudinario, como fuente, y l as normas consuetudinarias j ucldi ca dada, esto es, se trata d e un hecho que s e reconoce e n cuanto tales
po r él producidas, no es en cerame n te semejante a la que el j urista advierte, p o r sujetos se comportan bajo ciertas condiciones de una misma manera y que '
ej empl o , entre los actos legislativos y la ley. ·No sólo p o rque de al g ú n modo ese comporrarru ento si mi l a r se p rol o nga durante un tiempo suficientemente
repugna al estilo de p e ns ar j uríd ico acepcar que un meto hecho sea origen de l;lego.
enW1ciados normativos, sino también porque la tajante d istinción e n tre el hecho
co nsue tudinario y la norma pro duc ida es borrosa"1 ci rcunstan ci a que "impide Desde el punto d e vista de su demento obj et ivo , s e re qu i ere que la costum­
pensar la relación entre el hecho de la costumbre y la norma co ns ue tudinari a bre Sea observada en el lugae que se la in�oca, que sea de general observancia,
como la relación entre el acto legislativo y la l ey" . " que posea antigil.t!dad, y que sea constante.

Kelsen p ro cura explicar lo anterior diciendo que l as normas j urídicas pro­ En c uan to al p ri me ro de cales requis ico s , la costumbre no es una impo­
duc i das por vía l egis l ativa son n o rmas conscie nte me nte impuestas, y que si sición del Estado que deba regir en todo el territorio del Estado, de modo
los ac tos legislativos conducen a la p ro du cc ió n de normas, es porque el propio que ella sólo puede tener validez jurídica al inte ri o r de la comunidad que l a
derec h o confiere a esos actos el sentido obj e tivo de producir normas jurldicas, ha p roducido y que se atiene a ella. Seguidamente, q u e la costumbre j urld ica
10 cual no excluye que el derecho de un país pueda establecer también que un sea general no tiene un alcance territorial, sino social, en el sentido de que
"hecho consuetudinario esp ecífica m ente caracterizado" conduzca también a ella debe ser observada pOI" los in tegrantes dd grupo social de que se trate.
la prod ucció n de normas j urídicas . A co n ti n uació n , que la costumb re posea antigüedad significa que el hecho
consuetudinario debe ten e r es tabili d a d en el tiem p o , aunque no pueda de­
Por 10 demás, los i n icios de la vida en sociedad del ho mbre se caracterizan ci rse 'cuánto tiempo es el que se n ecesi ta con exactitud para entender que se
po rque la convivencia se organiza a partir de normas consuetudinarias ¡ndiferen­ ha co n fi gurado una costumbre j urídica, de donde resulta que el papel de l os
ciadas , entre las cuales no es posible disti ngui r a las normas prop iame nte j urídicas tribunales es a este respecto muy imp o rtan te , puesto que p o r medio de sus
de las de carácter rel i gioso y moral. Es en ese contexto indiferenciado de normas fallos pueden cercificar la e xi ste n cia de un a determinada cosnunbre j u rídi c a .
en el que las normas consuetudinarias de ci p o j u rídico se van co ns ti tuyen do En fin, que la costumbre j urídica sea constantt! significa que ella sea de hecho
como un sector normativo esp edfi co que precede a las n o rm as j urídicas escritas obs e rvad a regularmente cuando se dan las circunscancias q ue l a determinan.
qu e provienen de a ctos formales de c rea ció n j u ríd ica confiados a de te r m i n adas Por lo mismo, la constancia no significa a quí frecuencia, sino el hecho de que
autoridades normativas. Con todo, la costumbre jurldica retrocede más tarde en la conducta consuetudinaria de que se traca sea observada regularmente cada
imp o rtancia, p recisam e n te ante el avance de un derecho escrito que va más allá vez que sobrevienen las correspondientes circunstancias.
de reproduci r meramente las normas co n s u e tu di n arias y q ue expresa la volW1tad
normativa de qu ienes lo produ cen . Como escribe Rivacoba, " la cos tumbre y la En cuanto al elemento subjetivo de la costumbre j urídica, consiste en el con­
legis laci ó n son las formas histó ricame nte más importantes de p roduc i r y apare­ vencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, 10
cer el derecho . Sin emb argo , aq uélla es anterior en el tiempo, pues la segunda cual signifi ca, en síntesis, que los s uje tos normativos o bse rvan esa conducta con
requiere una no escasa evolución cultural en las comunidades humanas: que conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias espedfi�ente
hayan alcanzado un grado apreciable de o rganizació n política, con autoridades jurídicas y no de Otro orden. A este elemento se le ha llamado desde antiguo opinio
bien definidas q u e la dicten , y el uso de la es cri tura, para fij arla". iuro seu necessiratís, o, si mpl emen te , opinio iuris u opinío necessitatís, y consis te
en la convicción colectiva acerca de l a o bl igatori edad jurídica de la conducta
Elementos. De acuerdo al co n cepto que acabamos de dar de la costumb re constitutiva de la cos tum b re por parte de quienes la practican.
j u ríd ica, ésta consta de dos elementos. uno objetivo y o tro subjetivo.
Ahora bien, ¿qué es l o que produce la co n vi cci ó n de que una determinada
El elemen to objetivo está constituido por la re p e tición constante y unifo r­ cond ucta que los miembros de una comunidad practican es jurldicamente
me de una dete rmin ada conducta por pane de los sujecos de una co munidad obligatoria?-
314 INTRODUCCiÓN AL DERECHO CApITULO IV. lAs FUENTF.� DEL DERECHO 315

Siguiendo en la respuesta a esa pregunta a Al f Ross, toda costumb re es ob­ jurídica es una fuente autónoma, o en la que p red om in a una dimensión de
servada con conciencia de su obligatoriedad, esto es, baj o el convencimientO autonomía, tal como se tuvo oportunidad de mostrar en el Capítulo I1,
de que si no se la sigue el suj eto que dará expuesro a sufrir la desaprobación del
grupo social correspondiente. Sin em b argo, 10 que transforma esa conciencia c) el tiempo de formación de una ley es cierto y determinable, de modo

de ob l i gatoriedad en una conciencia de obligatoriedad propiamence jurídica que la fecha de su entrada en v igencia queda siempre claramente establecida;

viene dado por el hecho de que la materia sobre la cual recae el h echo con­ al contrario, el proceso de formación de una cost um b re j urídica es lentO y
larvado, lo cual trae consigo que la determ.inación del momento de su em:rada
suetudinario es de aquel l as reguladas comúnmente por el derecho. '
en vigencia sea de alg ún modo incierta;
Paralelo entTe legislación y costumbre jurldica. Legisl ación y cos tum b re j u rí­
d) tratándose de la legislación, una ley puede ser diferenciada de los actos
dica coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho, si bien las normas
legislacivos que la han producido, mientras que en la costumbre jurídica tales actos
de la primera son escritas y constituyen el derecho legislado, mientras que las
se confunden con aquellos que constituyen a la propia costumbre. Del mismo
que provienen de la segunda son normas no escritas y constituyen el derecho
modó, los comportamientos que la legisl ación regula son posteriores a ésta, en
consuetudinario.
tantO que las que regula la costumbre se dan simultáneamente con ésta;
Siguiendo en esto a Kelsen, se puede advertir que las constituciones de los
e) en punto al término de su vigen cia en el caso de la legis l ació n se trata
Estados modernos establecen órganos legislativos especiales que son competentes
,

también de u n momento cierto, normalmente el de su derogación, mientraS

para producir normas generales aplicab les tanto por los tribunales como por
que el término de la vigencia de una COStUmbre j u rídica es incierto;
los organismos administrativos, "de suerte que al escalón de los procedimientos
constituyences sigue el escalón de la legislación y a éste le sigue el de los proce­
f) la legislación tiene un modo también ciertO de expresión -la escritUra­
dimientos j udi ciales y administrativos" . Sin embargo, "la C onstit ución puede
y de transmisión -la pub licación , en tanto que la costUm b re jurídica tiene
- '

también establecer como hecho creador de derecho un hecho consuerudinario modos de expresión y transmisión inciertos, por 10 general de tipo oral, sin
espedficamente caracterizado" . Un he cho -continúa el autoc- que "se reconoce perj uicio de que los tribunales, en cuanto hacen ap l i cación de normas con­
en cuanto los hombres pertenecientes a una comunidad jurídica s e co mportan suetudinarias, contribuyen a patentizar la existencia de éstas y a facili tar su
bajo ciertas condicio n es iguales en manera determinada igual ; en que ese com­ expresión y transmisión;
portamiento se produce durante un tiempo suficientemente largo; y en que de
ese modo, con la costumbre que los individuos constituyen co n su actuación, g) las normas del derecho legisl ativo se presumen conocidas y no es necesa­
surgen la voluntad colectiva de que así debe uno comportarse" . rio probarlas cada vez que se las invoca ante un tribunal o ante un organismo
de tipo administrativo; en cambio, las normas dd derecho co nsuetudi nario
En cuan to a las diferencias entre una y otra fuente formal, pueden indicarse requieren s er probadas, y es por tanto usual que el propio derecho legislado
las siguientes: establezca po r qué medios debe probarse la ex istencia de una costumbre, que
es lo que acon tece, por ejemplo, con el Código de Comercio respecto de las -

a) la l egislaci ón se forma merced a un procedimiento claramente estable­

costumbres mercantiles.
cido por la Con s titución y que consta de diferentes etapas que van desde la
iniciativa hasta la publicación; en cambio, la costumbre j urídica se genera de Clasificaciones. Atendido el terri torio donde rige la costumbre j urídica p uede
,

modo espontáneo y no formalizable, a partir de la reiteración que los sujetos ser wcal, genera! e internacionaL
hacen de una determinada conducta;
Es wcal la que rige en una parte determinada y circunscrita del territOrio
b) la legislación, por lo mismo, es una fuente formal heterónoma, o en la de un Estado. Es general la que rige en todo el territorio de un Estado. Es
ti
q e predomina u na dimensión de heteronolTI[a, mientras que la costumbre internacional, en fin, la que rige en el ámbito de las relaciones interesratales.
316 INTRODUCCIÓN AL D�R.ECI-lO ÚP(TUlO IV. u.s FUENTES DEL DE.IUiCHO 317

Desde el p u nto de vista de las relaciones que guarda con la ley, la costumbre Por s u parte, e l C6digo de Comercio fija e'l estatuto de la costu m bre en
jurídica puede ser según la ley, fuera de la ley Y contra la ley. sus ares. 4°, 5° Y 6°.

La cos tumbre según la ley está constituida p or dos s�tuac iones en que ella El arto 6° acep ta la costumbre según la ley, e n la p rimera de las dos si­
puede e nco m:rarse en su relación con la ley. La p rime ra de esas dos s i tuaci ones tuaci ones a que se refiere este régimen de la costumbre, al declarar que "las
es la de la costumbre . in terp retativa y se produce si e m pre que la l ey admite cost u mbres mercantiles servirán de re gla para determinar el sentido de las

se r interp re tada en uso de normas del derecho consuetudinario. La segund a palabra� o frases técnicas del co mercio y �ara in terpretar los actos o conven­
ciones mercantiles" .
situación se refiere al caso en que la costturlbre j urídi ca tiene valor co mo fuente
formal del derecho bajo la condición de que la ley le otorgue en fo rma expresa
Por su parte, el arto 4° acepta la costu mbre fUera de la ley, al disponer que
ese carácter para deter mi nadas materias de reg ulación j urídica.
"las costumbres mercamiles s u p len el silenci o de la ley, c uando los hechos que la
cons tituyen son uniformes, p ú bli cos, generalmente ejecutados en la República
Costumbre foera de la ley es aquell a que s u rge al margen de la ley y es
o en u na dererminada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo,
utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta. En consecuenci a, la costu'mbre
que se ap reciará prudencialmente por los j uzgados de comercio" .
fuera de la ley está constituida por normas consuetudinarias que no se o p o­
nen a sus similares del derecho leg islado , sino que versan sobre m at erias no En cua nto al art. 5°, se trata de una dis posici6n que establece el modo de
reguladas por este último. probar las costu m b res mercantiles, y declara que no constando a los j uzgados.
de co�ercio la autenticidad de la costumbre que se i nvoque ante ellos, la cos­
Costumbre contra la ley es aquel la que está cons tituid a por normas consue­ tumbre en referencia podrá ser p robada por el testimonio de dos s entencias que
tudinarias que se oponen a las del derecho le gi slado y a las que se reconoce o aseveren la eJcistencia de la costumbre y hayan sido pron unci a das conforme a
concede un p ode r o fuerza de rogaroria respecto de este último. ésta, o bien por tres escrimras p úbl icas an teriores a los hechos que motivan el
j uicio en que debe obrar la prueba.
Wzlor de la costumbrejurldica en el ordenamiento jurídico chileno. Tanto en
el derecho civil chileno corno en el comercial se l egisla expresamente acerca Las dos normas an tes mencionadas de los ares. 4° y 5° del C6digo de Co­
del valor de la costumbre. mercio , además de sefialar alguno s requisitos de los hechos consuetudinarios
-uniformes, públicos generales y reiterados- adm i ten la -distinción entre cos­
El Có digo Civil fija el estatuto de la costumbre j urídica en su are. 2°, al tumbres locales y cos tum br es generale s, refuerzan la idea de que'las costumbres
di sp <;> ner que "La costumbre no constituye 4erech o sino en los casos en que deben ser p robadas y destacan la importancia que paca la certificación o prueba
la ley se re mi te a ella", con lo cual consagra un rég imen de costumbre según de una cos tu mbre jurídica tienen las sentencias j udiciales que se pronuncian
la ley.en la segunda de las si tua ci ones que fueron explicadas previamente. de acuerdo con ella.

Un caso de remisión de nuestro C6 d igo Civil a la costumbre se encuentra En las restames ramas del derecho chileno no se ha l egislado acerca del valor
en su acr. 1 546, que d ispone que los con tratos deben ejecutarse de buena fe, de la costumbre j u rídica. Sin embargo , tratándose del derecho penal carece de
y que, en consecuencia, obligan no sólo a lo que en el los se expresa, sino a rodo valor en razón del pri ncip io de legali dad que domina en mater ia penal
todas las cosas que emanan de la naturaleza de la ob l igación , "o que por la y en virtud del cual nadie p uede ser j uzgado ni condenado por un hech o que
ley o la costumbre p errenecen a el la". Otro caso 10 constituye el arr. 2 1 17 que no consti tuía deliro al momento en que se le ejecut6 y a ninguna person a
a prop6siro del contrato de mandato establece que éste puede ser gratuito o responsable de un dd i to puede serIe aplicada otra pena que la que el deli to
remunerado, añadiendo acto se g uido que la remuneraci6n del mandatari o , tenía señalada al momento en que fue come tido . Dicho brevemente , no hay
llamada honorario. "es determ i n ada por convención de las partes, p o r la ley, delito ni pena sin ley, y no resulta admisible que por medio de la costumbre
la costumbre o el j uez". p ueda produci rse un tipo penal o una pena.
318 INTRODUCCiÓN AL DERECHO CAPtruLO IV. lAs FUENTES DEL DERECHO 319

En el marco de las p ol íticas p úblicas de reconocimiento, respeto y p rotecci6n fuente material que infl uye en l a celebración d e trat ad o s y e n el con ten i do de
de nuestros pueblos in dlgenas y sus cul turas , la ley 1 9.253, de 5 de o c tub re éstos. El mismo princi p i o Pacta sunr servanda, que -presc ribe que los tratados -
de 1 993, con te mpl a normas especiales que 4eben ser ob se rv adas en los p ro­ vigentes obligan a las partes q ue los suscribieron y que d eb en ser cu mp li dos
cedi m i en t os j ud ic ial es . El a rto 54 de esa ley dispone qu.e "la costumbre hecha por ellas de buena fe, es una n o rma consuetudinaria que la Convenci6n de
valer en juicio enre e i ndlgena s p er te necientes a una misma e enia , constituirá Vie n a sobre el Derecho de lo s Tratados i ncor p or6 ' a su texto, en el arto 26
derecho, s i e mpr e que no sea incomp a tib le con la Co nsti tu ci6 n Política de la de la misma., en la parte en que esa Convención regula lo concerniente a la
República". En consecuencia, para que la costum bre constituya der.�cho se re­ observancia de los tratados intern acionales.
quiere que los i ndígenas sean de una mi sma etnia y que se respete el p ri nc ip io
gr
de sup rem acía constitucional. La citada di sp osición a ega que en materia penal 3. JURISPRUDENCIA
se conside ra rá a la c os tu mbre cuando "p udi ere s ervi r COTIla antecedente para
la aplicaci6n de una eximente o aten uante de responsabilidad". Y en TIlateria Acepciones de la palabra "jurisprudencia" . La jurisprudencia como saber.
de prueba de la costumbre, el aludido arto 54 di spon e que "podrá p robarse La j urisprudencia de Jos tribunales. El carácter normativo de la sentencia
por todos los medios que franquea la ley y, especial m en te , por un informe judicial. C reación y aplicación de derecho por los j ueces : el debate Atria­
p eri cial que deberá evacuar la Corporaci6n N aci on al de Desarrollo Indígena Bulygin. La jurisprudencia en el d erecho chileno.
(CONADI) a requerimiento del tribunal".
Acepciones de la palabra Jurisprudencia". La palabra "jurisprudencia" tiene
Todo lo a n te rio r se encuentra en concordancia con un Convenio de la OIT, en la lite ratu ra jurídica dos acepciones principales, una ligada a �
la idea d
rat ifi ca do por Chile, que pres cr i be que al a pl i car la legislaci6n naci o nal deben saber ' o conocimiento del derecho, y otra vinculada a la actividad de los
tomarse en debida consideraci6n las co stumbres o el de rech o consuetudinario órganos j u ri sdicci o n al es . Por lo mismo, en la primera de sus acepci o nes,
de los p u eb l os , los cuales tie nen derecho a conservar sus cos tumbres e insti­ "j urisprudencia" es una palab ra ligad a a la actividad de los juristas, mientras
tuciones p ro p ias, "siempre que éstas no sean i n co mp ati b les con los derechos que en su s egun d a acepci6n se rrata de una palabra vinculada a la actividad
fundamentales definidos por e! sistema j uríd ico nacional ni con los derechos de lo s jueces.
humanos internacionalmente reconocidos". Y el mismo con ven i o agrega que
"en la medida en que ello se a co m patible con el sistema jurídico nacional y Lajurisprudencia como saber. En su primera acep ció n "j urisprudencia" tiene a
su vez dos s i gn ifi cados , uno más habitual o común. conforme al cual se util iza
con lo s derechos humanos internacionalmente reconocidos, deber án respet arse
los m éro dos a los que los pueblos interesados recurren tradicional mente para esa palabra para al udi r a la actividad que des de antiguo realizan los j uristas co n
la represi6 n de los delitos cometidos por sus miembros", se fi al ando ram.bién el fin de exp o n er o describ i r un derecho vigente y facHicar su aplicación; y otro
menos habi�al que alude a un tipo de saber más general a cerca del derecho,
que "las autoridades y lo s tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestio­
n es penales deb er án tener en cu enta las cos tumbres de dichos pueblos en la cuya finalidad no es enunciar pro p os i ci on es acerca de un determinado dere­
'
m ateria". cho docado de vi ge ncia y realidad his tó rica , sino formular proposiciones que
puedan tener validez por referencia a to do derecho posi tivo. En el pri mero d e
Como se puede ap reci ar de! co nj unt o de las disposiciones antes citado, el esos dos significados, " j u risprudenci a" es 10 TIlismo que "cie nci a del derecho''',
de recho nacional reconoce las p ar ti cul ari dades culturales de los p u eblos in­ mienrras que en el segundo reemplaza a expresiones tales como "filosofía del
dígenas, incluso en materia p enal, aunque en lo s términos señalados y c on el derecho" o "teoría general del derecho".
Hm i te que representa ese mismo derecho y, desd e luego, los derechos humanos
En cuanto al primero de los dos significados que ciene la palabra "j urispru­
reconocidos por él y, asimismo, por el o rde n am i e n to j urídico internacional.
dencia" como saber, convi en e decir que en disti ntas partes de este manual se
, La costumbre j urídic a tiene gran impo rtan ci a en el derecho internacional, llama la atenci6n acerca de la diferencia entre el derecho, com o dato o fe nó ­
Canto como una fuen re formal au t 6n o ma, ind ep endie nte de los tratados, y como meno que acompaña la vi d a del hombre en socie dad, y la ciencia del derecho,
 l!'nRODuCCIÓN AL DERECHO CArITUI.D IV. lJ..s FUENTES DEL DERECHO 321
320

como un determinado saber que desde antiguo los hombres han con s tit uid o XII Tablas- del s iglo V a . de e., al que tuvimos oportunidad de referirnos en
acerca de ese dato o fe n6meno llamado "derecho" . El derecho, en cuant o la parte de las fuentes materiales del derecho.

orden normativo de la conducta, constituido . preferentemente p o r normas,

es el obj eto de conocimiento de un determinado saber llamado "ciencia del
P�ro es recién en el siglo II a. de e., cuando encontramos una j urispru­
denCla rom ana madura, caracterizada porque la labor de los juristas si bien
derecho". Por su parte, la ciencia del derecho, en cuanto saber acerca del
.

centrada sobre los precep tos del derecho estaba orientada a casos prácticos
derecho, constituida por proposiciones normativas, es una
actividad de tip o
,

y se expresaba, en consecuencia, en respuestas o dictámenes que los j uristas

cognoscitivo que se practica para conocer ese objeto denominado "derecho" .
.

tornan os emitían ace rca de tales casos. En ese momentO del desarrollo de la
Por lo mismo, el derecho es pro ducto de quienes tienen com p etencia para pro­
·

juris p rudencia -preciso es reconocerlo-, ella aparece como una actividad de­
ducirlo por intermedio de' las distintas fuentes fo rmales que nos encontramos
cisoria, puesto que, andando el tiempo, los dictámenes de los juristaS adquie
presentando mientras que la ciencia del derecho es p roducto de la actividad
­

ren fuerza vinculante y se transforman en una especíe de fuente del derecho.

,

de quienes, sin tene� competencia para producir normas jurídicas, hacen de

Esta situaci6n tuVO, sin embargo, un carácter transitorio y, cal como advierte
éstas su objeto o materia de estudio.
Manuel Atienza, constiruyó l a i nversa de l o que sería luego característico de
derecho es normativa única­ la jurisprudencia de la época si guiente y de la ciencia j urídica moderna; "'la
Por lo mismo , puede decirs e que la ciencia del
urídicas -las que compo nen un fuente de autoridad no 10 serán ya los juristas, sino las leyes; el derecho se
mente en cuanto versa o recae sobre normas j
anto a que a ella le corresponda configurará como algo previo a la labor del dogmático".
ordenamiento j urídico dado-, mas no en cu
.

que la ciencia
producir normas de un ordenamien to jurídico determinado. Lo L� posterior obra co dificado ra de Justin iano esruvo compuesta p or el
n ormati vas, esto es, enunc iados de ripo
del derecho produ ce son proposiciones
'

forma n parte de un Código, que fue una recopilación de las leyes vigentes; el Digesto, que recogi6
que
cognoscitivo acerca de las normas y otros estánd
ares
las obras de la jurisprudencia; las Instituciones, elaborad as sobre el modelo del
ordenamienco j urídico dado.
j urista Gayo y destinada a facilitar el aprendizaje del derecho; y las Novelas,

Ahora bien, que ese saber acerca dd derecho que llevan a cabo los j uristas que constituyó una recopilaci6n de las leyes posteriores al Código.
constituya o no una ciencia, es algo que va a depender, finalmente, dd concepto
Mucho más tarde, el descubrimiento del Corpus Juris, que fue el nombre
de ciencia que se maneje. Un concepto de ciencia puede ser lo suficientemente
que se dio al conjunto de la recopilación de Justin'i ano, fuvoreci 6 en la alta
amp lio como para incluir una actividad del tipo de la que realizan los juristas
Edad Media la aparici6n y desarcollo de una jurisprudencia eUro pea, a la que
cuando intentan describir un determinado ordenamiento jurídico, en tanro que .
contrIbuyeron grandemente los glosadores, a quienes nos VaInOS a referir ITlás
un concepto qlás restringido de ciencia puede excluir actividades como la seña­
adelante, en el capírulo sobre inrerpreraci6n e integración del derecho.
lada. Sin embargo, y sea que se trate o no de una actividad dotada de caráccer
científico, lo cierco es que ' desde muy ant iguo una clase especial de personas -los
A partir de ese instante, la j urisprudencia t uvo un rico proceso de desa­
juristas- practican esa actividad y pueden ofrecer, como resultado de la misma,
rrollo, hasta desembocar en la ci e ncia jurídica moderna, también llamada
un saber -<::ienrífico o no- que goza. de reconocimienco y prestigio.
"dogmática j urídica", cuya labor consistiría en identificar un ordenamienro
jurídico determinado; verificar cuáles de sus normas son válidas; interpretar
venirn os diciendo , se utiliza
Pues bien p ara aludir a esa actividad, según
las normas válidas del ordenamiento concordándolas entre sí; ofrecer una
de "ciencia del derech o , en el
,

la pa1abr a "jurisp rudencia' , como sin6nimo

,
"

reconstrucci6n de ripo conceptual y sistemático del respectivo material nor­

a p alabra cuando se la liga a
primero de los dos significados que tiene aquell
mativo previamente identificado e interpretado ; y favorecer, por úl timo, una
la idea de saber o conoci miento .
más adecuada aplicaci6n de las normas por parte' de los 6rganos y sujetos

, En tal sentido, la jurisprudencia es una actividad antigua, cuyos orígenes -en especíal los j ueces- que tienen competencia para producir fas normas del
se vinculan en el Derecho Romano al p ri mer texto legal escrito -la Ley de las ordenamiento j urídico .
322 INTRODUCCIÓN AL DERECHO CArfruLO IV. ill FUENTES OEL DERECHO 323

En su se gundo signifi cado como saber o conocim ie nto, "jurisprudencia", en esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares. Los
e special en los países de habla inglesa, designa una rama del saber bien distinta tribunales inferiores pueden no estar vinculados por los &.1Ios de los tribunales
de la cie nc ia j urídica o dogmática jurídica . . Como señala Alf Ross, en tales. s uperiores, en nombre de la independencia ím:erna que (iene roda tribunal para
p aíses jurisprudence es una palabra que designa una rama de l co n ocimien to resolver los asuntos de su competencia, pero es un hecho que fall o s concordantes
j urídi co que se d ist i n g ue de otras por sus pro bl emas, ob j e tivo s y métodos. En de Jos tribunales s u pe ri ores sobre un determinado asunto van a influir en los
Euto p a continental , en ca mbi o , ' para esa rama del conocimiento s e emplean criterios y decisiones que adop ten los correspondientes tribunales inferiores.
expresiones tales como filosofia del derecho, ciencia general del derecho, o teoría
generaL deL d"�cho, exp resion es todas con las que s e · alude a diversos es tud ios Por 10 mismo, pue de de ci rse que en los dos significados que acabamos de
. ver, la jurisprudencia, si bien no se configura como fuente formal del derecho,
gene rales acerca del derecho y, en cuanto tales , disti ntos de los es tudios co­
rri entes que se realizan en las Facultades de Derecho -destinados a exponer las j uega un importante p apel como fuen te material de éste. No se ' configura
normas j uríd ic as válidas en una cier ca s ocie dad y en una época determínada-, como fuente formal, porque la j urisprudencia que se hubiere formado sobre
aunque cales estudios generales no tienen o trO elemento en común que ese, determinada materia ju rídica no obliga ni al tribunal que la formó ni a los

puesto que se refieren a temas m uy disti nto s y re flej an tamb i én perspectivas tribunales inferiores, a u nq ue ju ega un papel importante como fuente materi al,
filosó ficas que difieren amp liamente entre sí. Para un análisis más d etall ado p uesto que, de seguro, influirá en las decisiones futuras d e l mismo tribunal y
de los co me tidos de la ciencia del derecho o dogmática j urídica, de la teoría en las de los de carácter i n fe rior.
gen eral del de recho y de la filosofía del derecho, p u ede consultarse nuestro
Los dos significados previamente explicados �irven tam bién para adverti �
libro Filosofta del Derecho, en el que se identifican y analizan, una a una, tanco
que. contra 10 que acostumbra decirse. 10 mismo puede formar j urisprudenci a
las fonciones de la do gmática jurídica como las operaciones que ella realiza con
el material n or mativo con el cual trabaja.
el tribunal supremo de un país que el j uez de poli cía local de la co m una más
pequefia. Corno comenta Manuel de Rivacoba, "can independientes s on, en
Lajurisprudencia de los tribunaks. Vinculada ahora a la función j urisdiccional, principio, uno co mo oero, del cri te ri o s ustentado en los fallos de c ualqui er
la palab ra "jurisprudencia" ti en e tres diferentes s i gnifi ca do s . órgano j u ris diccio n al e incluso en los suyos p ro p ios , porque, a través de l a
función de j uzgar y den tro de los lími tes d e sus respectivas c ompete ncias, tOdos
En primer lugar, se llama de ese modo al conj unto de fallos o deci sion es ejercen igualmente la soberanía o s upremo p ode r del Es tado" .
de un tribunal de justicia cualqu i e ra que han sido dictados sobre una similar
materia o asunto, sobre la base de ap licar un mis mo criterio acerca del dere� Con todo, es preciso admitir que de esos dos significados de "jurisprudencia",
cho co nce rnien te a esa materia y al mo do como debe interpretárselo. En este el segundo es el que se usa mayormente, a la vez que la modalidad en que a la
p ri me r sig n ificado, puede decirse que todo tribunal, cualquiera sea su posición jurisprudencia se s uel e conceder mayor imporrancia. Lo q ue ocu rre -escribe
o jerarquía en la organización de los tribunales de un país, tiene .o forma su Rivacoba- es q ue "'d crit erio de l os tribunales de mayor jerarquIa suele venir
pro p ia j urisprudencia en la medida en que resuelve un mismo tipo de asuntoS avalado por la superior preparación jurí dica que se exige a sus integrantes y la
de la m isma manera y da así una señal o indica c ión acerca de có mo los resol­ gran au toridad moral de que normalmente están revesad os , lo que hac e que se
verá probablemente en el fut u ro . Es cierto que un tr ibunal no está vinculado imponga a los inferiores por el convencimiento y el respeto que suscita, no por
por los fallos que hay a dado so bre un mismo asuntO, pero lo más p r o bable es obligatoriedad jurídica.. Esto se comprende mejor todavía si se tiene presente que
que confiera alguna estabilidad a los criterios de i nte r p re tac ión y decis ió n que esos mismos tribu nales no están vi ncul ad os por sus propios crit erios, y que es

hubiere o bse rvado previamente sobre determinada materia. usual que los cambien también más o menos a menudo. hablándose, ento nces,
de que el trib unal cal o cual ha camb i ado o variad o su j uri sprudencia".
En segundo lugar, "jurisprudencia" p alab ra que se emp lea para aludir a
es una
una serie de fallos concordantes dicrados por los tri bunales s up eriores de j usticia Distinto es el caso del derecho angl osaj ón, o del sistema d e l common /aw, que
en casos o as u mas similares, los cu ales p er miten establecer el o los criterios que aunque también se sirve de la legislación, l lamada en ese d e re cho sratute /aw, es
324 rNTRODUCCION N.. DERECI-!O ul'fruLO IV. LAs FUENTI!S DEL DERJiCHO 325

preferentemente un d ere ch o j urisprudencial, esto es , b as ado en las sen te n cias colaboró, por ej emp lo , la o rgan ización de un {[ibunal de casación más próx i mo
dadas por los tribunales, las cual es se configuran como p recede n tes obligato rios al Poder Legislativo que al judicia l y s uj e to al control de aquél y n o de éste,
a ser apl icados en los casos fururos de igual í n dol e que p uedan pro rn ove rs e . que tuvo por función fiscalizar al Poder Judicial y vigilar la i nterp retación y
En este sistema, los tribunales ienen el deber de atenerse a las decisiones an­
t aplicación que los jueces hadan de las leyes. Dicho tribunal, que s ól o más tarde
te r i o res que se hubieren a d m. s rrado para casos similares o análogos por los
i n i se in co rpo ró como una función propiamente j udicial confiada a la Corte de
mismos tribunales o por otros de 'mayor je rarq uía (sta re decisis). Se t r ata, como mayor j erarqJJía, cuvo por finalidad unifo rmar los cr i terios de interpretaci ón
acostumbra decirse, de un derecho del caso, lo cual explica que en · los países y apl i cación de las leyes po r parte de los j ueces e i m p edi r que éstos se aparta­
an glosaj o nes se hable de case úz.w y que los estudios de derecho y la prá.ctic::a ran de la voluntad que "el legislador había im p res o o depositado en los tex tos
.
de los abogados se concentren antes en el es rudio de casos que en el estudio legales de que era autor.
de leyes. En este co n texto , por 10 mismo, puede em:enderse perfectamente
la co no ci da definición que Holmes dio del derecho: "Las p ro fe cías acerca de Las precedem:es ideas en co n rrarán un mayor desarrollo en el C apítul o V;
lo que harán los tribunales" . Se trata, corno se ve, de una frase provocativa, e n el que se tratará de la Escuela de la Exégesis, caracterizada, en tre otros,
aunque no emeramente desli gad a de la realidad, p ues to que de acue rdo a ella por el p ost ul ado de q u e sólo el legi sl ad or crea derecho y qu e los jueces están
lo que un p rofesor reco no ce y exp li ca como derecho en sus cl ases, o lo que llamados nada más que a aplicar 10 que e l l egislador hubiere establecido pr e­
un ab o gado admite como derecho ante la con sul ta de un clieme, no serían viamente como derecho.
más que co nje turas acerca de lo que los j ueces, conociendo de esas materias,
recono ce rían y declararían co mo derecho. Entre otras razones , esto explica Para concluir lo concerniente a este segundo si gnificado de la voz "juris­
que el razonamiento j u dic i al, esto es, aquel que los j ueces llevan a cabo en pr udencia" . vale la pena añad i r algo más acerca de la casación y del pa p el
co n textos de derecho cuando conocen y fallan los asuntOS que se les someten, que ella juega. en la unificación de la jurisprudencia de los tribunales. Como
haya adquirido e n las ú l ti mas décadas una marcada preem ine nci a sobre oteas señala Rivacoba, "la casación es una institución j urídica complementaria, por
modalidades o m anifes tacio nes del razonamiento j ucfdico, por ej e mp lo , aquel su nacuraleza, del Poder Legislativo, p ero formalmente co n fi gur ada como un
que llevan a cabo los le gisladores cuando discuten y aprueban leyes . recurso procesal extraordinario y eje rcid a en alguno s ordenamientos por 6rganos
del Poder Judi cial, destinada, en principio, a anular las sentencias fundadas
Dicha defin ición, como es bien pat ent e, sugiere que si alguien p regunta en una i nterpretación errón ea de la ley, y convertida después , además, en el
en los pa ís es del cq17lmon �w qué dice el derecho sobre de term inado asunto p ri ncip al medio de unificación de la jurisprudencia".
o materia, el profesional o experto consultado a tien da ante todo a la mane ra
como los tribunales han resuelto antes esa materia, de modo que su respuesta. El carácter normativo de la sentencia judicial. El tercer significado que
'
a dicha pregunta, más. q.ue r�fe cirs e a las no m
r as legales o pr ove ni r de un buen ti ene la p alab ra "j urisprudencia" cua ndo es urilizada en relación con la la­
man ej o de éstas, p rop o rcio na información al clien te acerca de la manera en bor que c u mp len los ó rgan os jurisdiccionales, al u de a las normas j urídicas
.
que los tribunales decidirían el asunto de que se trate. concretas y s i n gul ares que p ro d u cen los j uece s por medio de las sentenci as
con las q u e ponen término a las controversias y d emá s gestiones que anre
.
En el llamado sistema continental, for ma do por la recepción del Derecho ellos se promueven .
Romano; las cosas o cu r re n de manera muy diferen te y la atención de todos
los o p er adores j ur ídi co s se co n ce n t ra antes en la legislación que en la j u r is- Si bien es te punro recibirá t rat amien to en el capí t ul o s igui ent e , a p ro p ó si ro
.
p r ud e n c i a de los tribunales. de1 1ugar que o cupa la sentencia jud i ci al en la est ruct ura escalonada del ordena­
miento j urí d i co , es p reci s o an ti ci par al gun os conceptos sobre el particular.
En los países de E u rop a continental, en especial en Francia, l ueg o de la
co dificac ió n que tuVO lugar a Íniciós del siglo XIX, la unificaci 6 n de la j uris­ De par ti d a, el derecho, visto como un orden normativo de la conducta
p r u dencia co nstituyó un objetivo p olít i c o deliberadamente buscado. A ello humana, no está constituido ú nicamente por las normas abstractas y genera/�s
 Ol'rruLO IV r......s FUENTES DEL DERECHO 327
INTRODUCCIÓN ;'L DERECHO
326

cie� den su ello, aplican derecho -el legislador las normas constitucionales que lo i nvisten
s de actoS o situaciones y �
de la legis lació n, las cuales regulan clase . de la competencia para aprobar leyes, fijan el proceso de fo rmaci6n de éstas y
ad Juríd ica
os normativos de una com umd
ámb ito de validez a todos los sujet establecen cierros límites en cuan to al concenido que el legislador pueda darles,
inde term inad o ésros .
de En efecr o, hay
dada o, cuan do men os, a un núm ero y el j uez las normas que regulan los casos som etidos a su conocimiento tanro
ucen los
también n ormas j urídicas concretas y
singulares -como las que prod
io de los actos desde el punro de vista procesal como sustantivo-, una operación, la de aplicar
sujetos de dcrec � h por med
j ueces por medio de sus fallo s o los . de recho que supone una interpretación de éste, es decir, que supone que [anro
regulan actos o ,.s t[�a�lOnesper f�
ctamen
j urídi cos y de los contratos , las que
.
­

los sUJer os que legisladores como j ueces acuerdan algún sentido y alcance a las normas q ue
circunscribe, en pnn clplO , a
-

te delimj-¡:ados y cuya valid ez se aplican con mo tivo del ejercicio de sus respectivas funciones. En síntesis, si
vía más,
la situació n de qUt: se trata . Toda
hayan intervenido en el acro o en producción de derecho es de consumo aplicación de derecho, toda aplicación de
onada
e ser visto como una estructura escal
todo orde nam iento j urídico pued derecho conlleva una inte rpretación del derecho que se aplica. Cosas distintas,
de la
las norm as abstractas y generales
de normas, en cuya pane superior es¡:án las nor­ a la vez, son el obedecimiento del derecho, co n ducta que corresponde llevar
que en la parte infer ior se ubi n una

Con stitu ción y de las leyes, mientras

ca

sus fallos . a cabo a los sujetos i mperados por éste, o sea, a los sujetos normativos, y la
med io de
m as concretas y singu
lares que producen los jueces p or
ejecución del derecho, que es algo distinto de su aplicación, y que consiste en
r el derecho previ �'eme la actividad de hacer efectiva una norma, como cuando Gendarmería recibe
Lo anterior signi fica que los j ueces, llamados a aplica mediO de un condenado a sufrir privaci6n de libertad y lo ingresa y mantiene en una
ucen también nuevo derecho por
a
estab lecido por e1 1egislador, prod
as abstractas y gene rales de celda por el tiempo que hubiere determinado la sencencia del caso .
las sentencias que dictan, esto es, aplican las norm
'

, a l a vez,
de la costumbre juríd ica, pero
la legislación y, cuando proceda, las tos DeSde un punto de vista dinámico, como escribe Kelsen, "la implan tación
lares que vien en a resolver los asun
producen las normas concretas y singu de una norma individual por el tribunal constÍtuye una etapa interITledia en el
sometidos a su comp etencia. p �ceso iniciado la erección de la Constirución, y que, pasarldo por la legis­
con

las
a producir erecho por medio de
d lacón y la costumbre, lIeva a la sentencia j udicial y, de ésta, a la ej ecu ci 6n de la
Por su parte , el legislador, llamado
normas sanción. Este proceso, en el cual el derecho se autorreproduce permanentemente,
aplica derecho, conc retamente las
leyes que vota y apru eba, tam b ién
seña lan el va de lo general (o abstr-acco) a lo individual (o concreco). Se trata de un proceso
de la facu ltad de dictar leyes, le
de la Cons ciruc ión que le invis ten
en cuan ro al cont enido de de una individualizaci6n o concretiz.ación en i ncremento ininterrumpido".
n cierros límites
procedimiento para ello, y le pone
que puede dotar a las leyes. . A mayor abundamiento, Kelsen insiste en que la sentencia j udicial no
como el juez aplican y producen dere­ nene un carácter meraInente declaratorio. Tiene por el contrario, un carácter
En consecuencia. cantO el legislador
,

ucción y constitutivo. El tribunal no tiene sólo que descubrir y reformular un derecho

vista tradicional que veía la prod
cho, y no es acept able el puntO de
encia das una de ya concluido y fijo, cerrado ya el proceso de su producción . La función del
func iones ente,ramente difer
apli caci ón del derecho como dos que
res Escado d i stintos. Es efect
del ivo tribunal no es mero descubrimien to y formulación de un derecho previamente
la otra y confi adas a órganos o pode te
onde ran dado, sino declaració n de algo que valdrá como derecho sólo a partir de la '
de producir derecho parece prep
en el caso del legislador la función
aco ntece la sentencia correspondiente.
tras que tratándose de los j ueces
respecto de la de aplicarlo, mien
ambos
de validez a l a afirmación de que
situa ción i nversa, pero e llo no priva c o. Descontada la hipótesis de las lagunas de l a ley y los casos en que la propia
� del dere �
ucci ón como a la aplic ción
órganos concu rren tanro a la prod smo ley perm i ee al j uez varias alt:e rnativas de decisión -por ejemplo, aplicar una
dere cho,
es no s6lo producen y apLtcl2 n
Todavía más, juece s y legis lador las pena pecuniaria o una pr ivativa de l i berrad en los que el carácter consri rutlvo
rica
no sólo relaciona, sino que jm
�
que interpreta n el derecho, lo cual
-,

de J uece Ys de la sentencia que dicta el juez resulta más evidente, lo cierro es que cada vez
e inter pretar derecho en el caso
operaciones de prod ucir, aplicar .
las que un j ue:z. en aplicación de las normas legales que regulan el caso, adopta en
s otro s prod ucen dere cho -en un caso por med IO de
legisladores. Uno y
su sentenCIa una determinada
decisión, está introduciendo una norma j urldica
n- y, para
medio de las sente ncias que dicta
leyes que apru eban y en ocro por
328 INTRooucOON AL D=cHO CAPITULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 329

individual que estatuye algu na consecuencia j urídica específica para determi­ que adoptan frenre al caso de que se trata, con el p rop 6 si t:o de persuadir de
nados sujeeos, norma individual que, c omo tal, no existía antes de la sentencia que l a deci s ión se ajusta no a las expectativas de la' sociedad, sino al derecho '
y que es también d is ti nta de las normas generales de la ley que condujeron preexistente al caso.
a su es tablecÍmien eo. Por ejempl o si la ley establece que una falta debe ser
,

castigada con una mulra de una a diez Unidades Tributarias, l a sentencia q ue Creación y aplicación de derecho por los jueces: el debate Arria-Bulygin. Un
condena a Juan, como res p o nsab l e de una. falta, a pagar una multa de cinco interesante debate sobre creación y aplicación del derecho por parte de los
Unidades Tri bucarias es cla ra m ente constitutiva, pu�to que ances de 'que el j uez j ue ces es el protagonizado p o r Eugenio �ulygin y Fernando Atria. Los tex[QS

10 deci diera de ese modo ninguna norma del o rde namiento impon ía a Juan de uno y otro fueron pu blicados en Valparaíso, en el Anua.rio tÚ Filosofia
la obligación de paga r a beneficio fiscal una cantidad de dineco equivalente a Jurldica. y Social N° 1 9, correspondiente a 200 l . Un debate, como se verá a

5 Uni dades Tributarias Mensuales. Es más, si la falta escuviera castigada por continuación, que se encuenrra mediado por la teoda de Kelsen ' acerca del
la ley con una p ena única de 1 0 Unidades Triburarias y el j uez apl i care a Juan juez como creador de normas j urídicas particulares.
esa misma y única s an c ió n p osible la s enten cia de éste continuada teniendo
,

En el texto de su autoría, B u lygin expone la doctrina tradicional al respecto,

un carácter constitutivo, puesto que Juan tiene la o bligación j urídica de pagar
que "se caracteriza por una tajante distinc i ón entre la creación del derecho por
esa m ulta sólo a partir del momento en que el j uez lo decidió as1, no antes.
parte d el legislador y la aplicación del derecho por los rr i b unales de justiCia",
En consecuencia, como escribe nuevamente Kelsen, "sólo la comprensión una doctrina que se apoya a su vez en "la separación enrre el Poder Legislativo
defectuosa en la función normativa de la sentencia jud i cial el prej uicio de que
,
como poder político por excelencia, ej ercido por el Parlamento compuesto por
el derecho sólo está constiruido p or normas generales, el igno ra r las normas los representantes del pueblo, encargado de la creació n del dere cho , y el PotÚr
jurídi cas individuales, ha oscurecido el hecho de que la sentencia j u dicial sólo Judicial, u n p oder puramente técnico, ejercido por j ueces profesionales, cuya
es la continuación del p roceso de producción de derecho, y llevado al error tarea se agota en la aplicación de las leyes dictadas por el Poder Legi slativo . "

de ver en ella s ólo una función declarativa".

Señala l uego B ulygi n que la doce ri na tradicional fue criticada por Kelsen,
Pero si raneo legisladores como j ueces producen, aplican e interpretan quien sostuvo, como hemos tenido oportunidad de mostrar aquí, que los actos
derecho, según mostramos en este acápite, existiendo por tan to encre la fun­ del legisJador y del juez son tanto de aplicación como de creación de derecho.
ción de unos y otros una diferencia antes cua.ntita.tiva. que cua.lita.tiva., hay , Sólo la ejecución de la sentencia sería un acto de pura aplicación, mientras
ciertamente algunos rasgos t ípicos de l a creación j udicial del derecho, a saber, que la aprobación de la históri cam e n te primera Constitución de un Estado,
que p o r regla general tiene lugar a p et ici ó n de partes o interesados en un caso o de una nueva p ri mera Constitución resultado de una revoluci ón o golpe de
de termi n ado, que se exp resa en normas jurídicas particulares que, como tales, Estado exitosos -según explicaremos en el siguiente c ap ít ulo- seria uno de
'
res tri n gen su imper io al caso y p artes de que se trata, y que la sentencia que pura creación de derech o Y agrega todavía Bulygin: de acuerdo a la doctrina
.

produce las nor mas del caso ciene que ser fundada po r el juez que la hubiere de Kelsen, "la diferencia entre la función de legi slado r, y la de j uez es sól o
dictado. Respecto de lo último, es cierto que el legislador, ya sea en el caso de cuantitativa: el j uez suele estar más lÍInitado que el legislador pero ambos crea n
las mociones o de los mensaj e s suele anreponer
, a los proyectos de ley de que derecho dentro del marco es tablecido por la no rma sup erior (la Constitución
es autOr una exp osició n de motivos, o sea, algo parecido a la j ustificación que en el caso del legislador y la ley en el del juez) " . Más limitado el juez que el
los j ueces hacen de la parte declarativa de sus fallos. Sin embargo, la densidad legislador -agregaremos por nuestro lado-, puesto que al mom e nto de crear
o espesor son bien d i s ti n tos en uno y ocro caso, sin perjuicio de que lo sea derecho está vinculado a mucho más derecho que el legislado r puesto que el ,

también la finalidad: tratándose de la exposición de m otivos el legislador busca

, marco dentro dd cual debe ejercer la función j urisdiccional, tanto desde el puma
convencer acerca de la conveniencia social de la ley que promueve, es m es, de vista de los p rocedr m ien tos a seguir como dd contenido de las decisiones'
de los buenos efectos que se segu i rán de ella para el conjunto de la so ciedad, normativas a idoptar, es tá constituido no sólo por la Constitución, como en

mientras que en el caso de los j ueces la j us tificación apunta a motivar la decisión el caso del legislador, sino por roda l a masa del derecho legislado, entendrendo
330 INTRODUCCiÓN Al. DERECHO CAPITULO IV. lAs FueNTES DEL DERECHO 33 1

aq uí "ley en el senti d o amplísimo del término que tuvimo s o p o rtu n id ad de

" que antes no exis tía o sea, una norma que correlaci o na el caso genérico del cual
,

explicar antes en este m ismo cap ítulo, p o r el derech o consuetudinario, cuando el caso específico sometido a conocimiento del j uez es ej emp lo con la solución
corres ponda, y, taITlb ié n , cua n do co r resp o nd a según la materia que se con­ ge nérica de la cual la parte resolutiva de la sentencia es una ap licaci ón Cabe .

tro vi e rt a e n s e de j udic
, ial por el derecho p rod uci do p o r s uj
. et o s de de recho a señalar, para mayor claridad, que la norma ge n e ral que los j ueces crearían en
rravés de actos j urídicos y actos corporativos qu e pueda ser pertinente a plicar el caso de lagunas apareceda en la par te de considerandos de sus fallos, de
al momento de dar el fallo j ud icial corresp ondiente. maner-a que la parte d ecisoria o resolutiva -la n o r-ma individual según Kelsen­
no seda oua cosa que mera concreci6n de esa norma gen eral así creada. Con
A continuación, B ulygi n critica la afirma ci6 n kelseniana de que las sen­ lo cual Bulygin quiere deci rnos que no es co n cebi ble una sen tenci a con pura
te ncias judiciales son normas i n dividual es, y e ll o, en primer l uga r porque las
,
norma individual. Si hay una no rm a general en el de rec ho preexistente al caso,
senrencias de los j ueces son entidades compl ej as que constan no s610 de una esa será la q ue el j uez. concretice en la parte decisoria del fallo ; y si -no hay tal
paree resolutiva -aquella en que, p or ej emplo el j uez. condena al acus ad o a
,
norma gen eral -que es la hipótesis de las l agunas es el j uez el que l a crea, en
-,

X p ena y crea según Kelsen la norma i ndividual sino de una extensa parte
-,
la par ee de considecandos de su fallo, pro cedie nd o l uego a concre tizarl a en la
considerativa que es esencial en el fallo, puesro que es en ella donde se con­ paree decisoria de éste. Pero en aITlbos casos la parte decisoria es aplicac i ón de
tienen las argumentaciones en que el j uez funda sus decisiones. El l eg is l ador una no rma gen e ral y no una n o rma i ndividual .
también justifica las normas que dicta, valiéndose para ello, según vimos antes,
de una expos ici6 n de motivos, aunque la difere ncia con la j ustificación de la Por su pacre, Fe rnan do Atria considera inadecuada l a distinción tajant�
s entencia estaría en que dicha exp o sici 6 n de motivos por pacte del l e gislado r entre creaci6n y aplicación del derecho, y prefiere decir que, "en términos
puede faltar sin que la omisi6n obste a la validez de l a ley correspondiente, y pol í ticos l a expl icaci6n de la diferenciación institucional enrre j ueces y legis­
,

en que, en cualquie r caso, la exposici6n de motivos, caso de hab erl a no forma , ladores se encuentra en las distintas lógicas de argum e ntaci6 n que cada uno de
parte de la ley que fundamenta. En cam b i o, la j ustificación de la sentencia no ellos debe manejar" . De este modo, según Atria, el l egisl ado r justifica normas ,

p uede faltar y fo rma parte sustancial de ésra. mientras que el juez aplica normas. Y si el j uez aplica normas es, si e mpre s egun
Atria, en e l sentido de q ue, s i hay un a norma que resuelva el caso, no tiene
Critica asimismo Bulygin la do ctrina de Kelsen porque le parece dudoso competencia p ara objetar la j ustificaci6n de ésta, debie n do limitarse a hacer
que las t1amadas "normas individuales" sean normas. El término "norma" -y aplicación de ella a la situaci6n de que se trate; y tOdo ello como expresi ó n
con m ayor raz6n el rér m ino "regla" , considera el · j urista argentino- "par-ece del deber de fi d el id ad que el j uez tiene hacia la l ey y, más amp liame n te , al
requerir la generalidad, al menos r-cspectO del sujetO o desrinatario de la nor­ derecho p reexisten te al caso.
ma". Por este motivo -continúa Bulygin- "ser-ía pwbablemente más razonable
de nom ina r a la parre resolutiva de una sentencia "d ispos i ci ó n
" o "mandaro" Po r ú l t i m o , y para el evento de lagunas del derecho, 10 que procede es
y no "norma i ndividual". que el j uez del caso rechace la demanda que no s e sustente en una especlfi ca
norma que obligue al j uez a co ndenar, lo cual equivale a sos tener que el juez
Concluye B ulygi n que el j uez "sól o crea derecho cuando la n o rm a general care ce de discreci6n para reSolver el caso i nd ividual respecto del cual haya una
no es una no rma cr-eada por el legislador-"
mediante la cual j ustifica su d ecis i6 n ,
laguna normativa. Una con cl us i ón que es indudablem.ente válida tra rándose de
que es lo que acon tece en el caso de lagunas del derecho , esto es, cuando el marerias penales en las cuales rige el principio de que no hay crimen ni pena
,

legislador no ha previsto soluci6n alguna para un caso j u rídi c a menre relevante sin ley que establezca o tipifique el primero y que determine l a segun da .
de la vida social en el que cabía espe rarl a es el j uez quien; en consecuencia,
,

y en virtud del p ri n cipio de inexcusabil i dad. está l lamado a crearla. Pero la En sínresis, si para Bulygin la pr-eg u n ta ¿qué disp o n e el derecho para un ti po
norma que el j uez cre a en esta hip 6 tesis no es i n dividual, sino general, puesto de casos? tuviera una resp ues ta negati va, la res p uesta a la pregunta ¿cuál es l a
que el tribunal que la estab l ece tiene la p rete nsi 6n de co l mar la laguna y de so l ució n par-a este determinado caso que n o se encuentra regul ad o ? se hallada
in troducir en el respectivo ordenamiento j urídico una norma de validez general en l a discreci6n del j uez, o sea, en 10 que el j uez, haciendo en cierto modo actO
332 lNTRODUCCIÚN AL DERECHO CAPITULO Iv. LAs FUENTES DEL DERECHO 333

de legislado r, considere más adecuado. Por su parte, Fernando Arria señala que nunciaren las sentencias ju diciales sí tienen fuerza obligatoria, lo cual �iene a
" las potestades jurídicas sólo pueden ser definidas jucfdicamente: la potestad confirmar e! carácter normativo o constimrivo que tiene la sentencia judicial
legislativa es la potestad de crear nuevas no rmas j urídicas" , mientras que la respecto del caso que se pronuncia.
.
"potestad j urisdicci onal es la potestad de declarar que los hechos o peratlvoS
de una regla j urídica han sido realizados y por consiguiente su consecuencia 4. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
normativa es debida" .
Antecedentes históricos, denominaciones más frecuentes y situación actual.
La jurisprudencia en el derecho chilen o . El arr. 30 del Código CivÍl declara Los principios generales como fuentes s up le to ri as del derecho. ¿Son los
que "las sen tencias j udiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las principios j uríd icos una fuente formal del derecho? Las doctrinas tradicio­
causas en que actualmente se pron unciaren" . Esta disposición, como es obvio, nales sobre los pri nci pios generales del derecho . Los diversos signifi�dos del
priva a la j urisprudencia dd carácter de fuente formal en los dos p rimeros término "principios" y de la expresión "principios jurídicos" y una clasifica­
significados que tiene la palabra "j urisprudencia" cuando se la asocia a la labor ción de éstos. Principios jurldicos .y normas juddicas. Las funciones de los
que cumplen los órganos jurisdiccionales. En consecuencia, ningún tribunal principios jurídicos. Los principios e n el orde nami en to jurídico nacional.
chileno está vinculado a sus fallos anteriores y campoco l o está a los fallos ¿Son lo mismo los principios jurídicos que los principios morales?
dictados previ amente por los tribunales superiores de j usticia. Sin embargo,
Antecedentes históricos, denominacionl!s másfrecuentes y situaciÓn actual Si
cuando un j uez decide aparearse de sus propios p recedentes, o de aquellos que
se encuentren bien asentados en la práctica j udicial de los tribunales superiores, bien los principios generales del derecho, baj o esa misma denominación, o

tendrá que hacer un esfuerzo argumentativo especi al al momento de j ustificar bajo la 'de "principios j urídicos", o simplemente "principios", constituyen · una
preocupación te6rica relativamente reciente, lo cierto es que los antiguos juristas
el fallo que se aparte de esos precedentes .
romanos supieron también de los principios, aunque los denominaron regulae
Otra cosa, naturalmente, es l� imporcancia que la j urisprudencia continúa o regulae iuro. S6lo más tarde esas Y'l!gulae o regulae iuris adoptaron la expresión
teniendo como fuente material y, sobre todo, como fuente de un adecuado y el nombre de mdximas. Eri todo caso, las regu.lae ¡uro tuvieron un carácter
conocimiento del derecho en nuestro medio. La revis ión y el conocimiento de explicativo. no n o rm a tiyo, puesto que se entendía que ellas procedían del
los fallos j udiciales más importantes, en especial cuando ésros son reiterados y derecho y no éste de las regulae, y estaban destinadas, por lo mismo, a reflejar
uniformes sobre determinada materia, permite un · conocimiento del derecho e! derecho, configurándose antes como recursos técnicos y pedagógicos que
más allá del que proporciona el sitnple examen de los textos legales. De este daban cuenta del derecho de esa manera breve, formal y atractiva en que se
modo, y aun en paises como el nuestro, que inscrihcn su derecho en el llamado expresan los aforismos y los adagios. Por su parte, la tradición iusnaturalista,
sistema continental, un adecuado y permanente acceso a las distintas recopi­ en especial en el siglo XVIII, impuso la palabra "principios" , y es así como
laciones de Fallos tiene siempre muy buenos efectos en la formación jurídica ahora sus denominaciones más frecuentes son, precisamente, "principios",
de los estudiantes y de los estudiosos de! derecho, e n la p ráctica profesional "principios j u rídicos" y "principios generales del derecho" , los cuales aparecen
de los abogados y en la destreza de los j ueces al momento de tramitar y de hoy, de manera recurrente, "entre los argumentos esgri midos por los j uristas
resolver los asuntoS que se les sometan. en sus actividades legislativas, jurisdiccionales o dogmáticas", como explica '
Alfonso García Figueroa en una de las mejores obras en lengua castellana so bre
Volviendo ahora al tenor del art. 3° inciso 20 del Código Civil, esta disposi­ la materia, Principios y positivismo jurldico, de 1 998.
ción ratifica en cierto modo que la ju risprudencia es fuente formal del derecho.
En efecto, al decir esa disposición que las sentencias j udiciales "no tienen fuerza Hoy, por 1 0 mismo, cualquiera d e esas tres denominaciones es más am.plia
obligator ia sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren", que la de máximas, aforismos o adagios, según tendremos oportunidad de
está privando a los fallos j udi ciales de obligatoriedad jurídica general, pero, a mostrar en el acapice sobre los distintos usos que la expresión "principios
la 'vez., está admitiendo que respecto de las causas en que actualmente se pro- j urídicos" admite en la actualidad.
334 INTRODUCCIÓN AL DERECHO UPI"TUW Iv. LAs FUENTES DEL DERECHO 335

Por otra paree, y establecidas las tres denominaciones ya mencionadas, cabe de lo s métodos tradicionales de im:erpretación de la ley, y, asÍInismo -aun

señalar que la legislación civil chilena se refiere a los principios juddicos con cuando esta tercera hipótesis tiene menos acepcación- de efectos notoria y .

la expresión "espfritu general de la legislación" , cuyo alcance examinaremo s gravemente injustos o inconvenientes que puedan seguirse de la aplicación
más adela n te Por su parte, la legislación p rocesal civil c;hilena se refiere a lo
.
de una ley a un caso determinado q ue cae baj o el campo de re gulación de
que llama "p r i n ci pios de equidad". aquélla. En otras palabras, esas tres anornalfas o dificultades de la ley son
las que autorizan al juez para recurrir a l as fuentes supletorias, y, por lo
Asimismo, más adeiance vamos a referirnos a las funciones que ,cumplen rnismo, son también las (Tes hipótesis o si tuacio n es en que el ordenamiento
hoy los principios j uridicos, aunque conviene dej ar establecido desde ya que j urídico abre paso a los principios generales y a la equidad. Con todo, el
la tra dición de estos principios rnuestra un rasgo qué subsiste hasta hoy. Tal are. 24 de nuestro Código Civil, según tendremos op o rt u nid ad de mostrar
r as go consiste en que los principios generales del derecho han sido tradicio­ más adel a n te, sólo admite los principios generales y la equidad" --con las
nalmente invocados por la doctrina para auxiliar a los jueces en el ejercicio de respectivas denominaciones de "espíritu general de la le gis lación y " "eq uidad
la función j u rjsdiccional, a la vez que para in troducir un control que evitara natural"- en la hipótesis de p asajes oscuros o contradictorios de las leyes
(as decisiones discrecionales de aquellos, operando en los casos de falra de que el j uez deb a despejar y siempre que no hubieren podido ser aclarados
ley que regule el caso a ser decidido; de oscuridades o contradicciones en las en uso de los m é todo s de interpretación que el mismo Código consagra en
leyes aplicables al cas o y que el juzgador no pudiere despejar valiéndose de sus arcs. 1 9 al 23.
los métodos habituales de interpretación de la ley; e, incluso, en presencia de
consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que pudieran derivarse Los principios jurídicos continúan cumpliendo las funciones antes señaladas,
de la aplicación de una ley al caso q ue el j uez debe resolver y que a éste pare­ aunque el desarrollo que han experimentado en el curso de las úlrimas décadas
ciera necesario evitar. -se habla hoy de una auténtica "rehabilitación de los principios" - permitió
que los principios expandieran su esfera de influencia más allá de los j��ces
Los principios generales co mo fuentes supletorias del derecho . Ese triple -llamados a aplicaclos- y de los juristas -llamados a explicarlos- y alcanzaran
cometido de los principios j urídicos, que son los misrnos que acostumbra también a la actividad normativa que llevan a cabo el kgislador y los órganos
indicarse para la equidad, trae consigo que a ésta y a aquéllos se les rotule de la Admin istración del Estado.
como "fuentes supletorias del derecho", o sea, corno fuentes de las que los
j ueces podrían echar mano cuando la fuente principal de sus decis i ones -la ¿Son los principios jurldicos una .fuente formal del derecho? Al hil o de 10
ley, en el sentido amplísimo del término- fallare en cualquiera de los tres explicado previamente, los principios generales del derecho, estrictamente
aspectos antes mencionados, a saber, porque ofrece v ados o l agunas , por­ hablando, no son fue n res formales del derecho, puesto que no constituyen, por
que presenta dificultades de interpretación que no ha sido posible superar sí mismos, métodos de producción de norrnas j urídicas, y, en consecuencia,
mediante el empleo de los elementos de interpretaci ón de la ley que estu­ no en caj an en el concepto de fuente formal del derecho.
diaremos en el Capítulo VI, o porque de la aplicación de una l ey a un caso
Sin embargo, los legisladores invocan a menudo los principios jurídicos,
dado p u ed a n seg uirse consecuencias notoriamente in jus tas o inco nvenientes
las autoridades administrativas y de gobierno hacen otro can ro, los j uristas
qu.e el juez considera su deber evitar en la medida en que tal es consecuencias
identifican y explican principios j urídicos en las obras de que son au tores, y los
no pudieron ser previstas p o r el legislador ni éste pudo tampoco querer que
jueces justifican a menudo sus decisiones no en normas, o no sólo en normas,
se produjeran.
sino también en principios, en particular en las tfes hipótesis que mencionamos
Por ello es que las ase llamadas "fuentes supletorias" del derecho, entre las antes. Es efectivo que en esas tres hipótesis los principios reciben aplicación
cuales se incluye a los p r in cipi os y a la equidad, suelen ser de fi nidos como por medio de los jueces, pero, al ser estos últimos los que producen la decisión
aql!-ellas a las que el juez está autorizado a recurrir en presencia de lagunas norrnativa del caso, la fuente formal p ropiam.ente tal, la que crea o produce
de la ley, de dificultades de interpretación que no es p osi ble salvar por medio la norma, s eria la senrencia judicial.
336 INTRODUCC ION AL OVU:CHO CAPrruLO IV. Lo.s FUENTES DEL DERECHO 337

Existe, pues, una fuerce presencia de los principios en tOdo ordenamiento en la asignatura de Introducción al Derecho y"se les explique en libros de ésta
jurídico, al margen de los debates acerca de si son principios propiamente en la paree en que una y orros tratan de las fuentes del derecho.
jurídicos o de carácter moral; de si forman par,te del ordenamient o jurldico o
En efecto, los principios jurIdicos no encajan en el concepto de fuente formal
son algo externo a éste; de si están en el derecho o sólo s� refieren al derecho;
del derecho, tal como fue indicado anres, puesto que no son métodos o proce­
de si son a fin de cuentas 10 mismo que las normas j urídicas o reconocen una
dimientos de producción de derecho tras los cuales pueda ser iden tificada una
existencia aparte de ellas; y -en caso de que se los estime como algo distinto
autoridad normativa, una fuerza social o 4nOS sujetos de derecho autorizados
de las normas- de cuáles serían las diferencias que reconocerJan con" éstas. '
para llevar a cabo actos de producción j urldica. La ley, los rratados, la costum­
RespectO de rodo lo cual nos gustarla añadir la siguiente: resulta incues­ bre, la jurisprudencia, los actos jurídicos y actos corporativos, responden sin
tionable la creciente importancia de los principios en el derecho, sea que problemas a dicho concepto, y es por eso que son iden tificados y estudiados
se los llame escuetamente así -"principios"-, o bien "principios jurídicos", como fuentes formales del derecho. fuentes de Jos derechos nacionales o del
"principios generales" o "principios generales del derecho" . Aparecen de­ derecho i nternacional, fuentes formalizadas o informalizadas, fuentes que dan
clarados de manera expresa en los textos constitucionales. en los códigos, origen a normas jurídicas abstractas y generales o bien concretas y singulares,
en las leyes, en los tratados, y no pocas veces, si bien no declarados, se los p ero fuentes todas ellas al fin. La equidad es también una fuente formal del
encuentra implícitos en textos normativos como esos, no faltando quienes derecho, puesto que, según explicaremos poco más adelance en esre mismo
consideran que hay incluso principios j urídicos externos al derecho, esto capItulo, ella' puede ser considerada como la j usticia del caso particular, como.
es, principios j urldícos extraj urídicos, lo cual constituye, cuando menos, la soluciÓn que se estima justo administrar no en general, es decir, sobre un
una evidente paradoj a. Los legisladores invocan principios al momento de géneró de casos, como hace la ley, sino en relación a un específico caso parti­
producir derecho en sede legislativa, los abogados se remiten a ellos en sus cular que no encuentra en la ley su soluciÓn o que, encontrándola, no parece
alegaciones o defensas, los j uristas los mencionan a la hora de dar cuenta adecuado aplicarle; peco a la vez, la equidad puede ser vista como el proceso
de los sectores o ámbitos normativos en los que trabajan (especialmente deliberativo de carácter prudencial que el j uzgador lleva a cabo para determi­
en el ámbito constitucional). los teÓricos del derecho debaten acerca de su nar dicha solución de justicia del caso parcicular, y, por lo mismo, en tanto
naturaleza, carácter, funciones, y similitudes y diferencias que tienen con proceso que lleva a cabo una autoridad normativa -el juez- para formarse una
las normas j urídicas, y, desde luego, los j ueces los invocan a men udo como idea de 10 justo a resolver frente a un caso determinado y adoptar al cabo una
fundamento de las decisiones que adoptan. decisión normativa, la equidad responde al concepto que hemos dado aquí
de fuente formal del derecho.
De este modo, los p [lincipios están hoy en todas las sedes donde cualquier
agente u operadbI' jurldico hace el trabajo que le es propio, sea éste legislar, La situaciÓn de los principios, en cambio, es diferente, puesto que, se los
representar intereses o prerensiones de partes en un j uicio, conocer y difundir defina como se los defina -y hay de hecho distineas doctcinas al respecro- di­
Lo que rige como derecho en un lugar y tiempo dados, reflexionar sobre la fícilmente puede vérsdes como un procedimiento de producción de derecho
naturaleza del derecho, o fallar casos jurídicamente relevanres de la vida social. proragonizado por alguna autoridad, fuerza social o sujetos, conscituyendo
Prácticos y teóricos del derecho aluden en forma permanente a Los principios más bien otra cosa, a saber, un componente o pieza dd derecho, lo mismo
y los eraen a colaciÓn en los razonamientos y argumentaciones que llevan a que lo son las normas j urídicas, y un componen te, además que, por sumarse a
cabo en las diferentes sedes en que realizan sus respectivas labores. ésras, impide definir el derecho como una realidad normativa, o exclusivamente
normariva, obligándonos a considerarlo como una realidad sólo pnftrentemente
Pero si no pueden ponerse en duda ni la presencia ni la importancia que normativa, segón hemos destacado en varias pactes de este libro.
rienen y que se les atribuye, es dudoso que los principios puedan ser consi­
derados, estrictamente hablando, fuentes del derecho, y. sobre todo, fuentes En otras palabras, cuando decimos "derecho" en el sentido obj etivo del
for�ales del derecho. aunque formen en realidad parte de éste y se les escudie término, es decir, en el primero de los cinco significados técnicos que de esa
338 INTRODUCC!ÓN Al DEI\ECIiO C,\PtnJLO IV. lAs FUENTES DEl DERECHO 339

exp re sión idenrificam.os en el Cap ítul o 1, aludi mo s a un orden de la condu c ta para valerse de ellos en caso de lagunas del derecho o en e l evento de que de la
humana compuesco tanco por normas como por princi p i os , y es por ello que aplicaci6n de una norma al caso panicular del cual con oce n vayan a s egui rse
hemos señalado más de una vez en este libro q�e el derecho es un conjunto d e consecuencias notoriamente inj ustas, abs urd as o inco nve nien tes que el creador
normas y otros estándares j u ríd i cos. Precisamente, los p r ipcip ios son esos otcos de la norma -el legislador- no previ ó ni p udo razonablemente prever que se
"están dares" del derecho, sin perjuicio de que se agreguen también los valores prod uj eran. Así, las cosas, los pri ncipios son fo�nte de las decis i ones j udiciales,
superiores del ordenam. ien to jurídico, seg ún tendremos oportunidad de ver más pero no en el sentido de fuentes formales, sino , 10 mismo que las no rmas jurí­
adelante en otro de los cap í t u lo s de este libro. Todavía más, . partiendo de una dicas , en el sentido de antecedentes, piezas o comp one n tes que forman parte
idea de "norma" como to do e n un c ia do que g uíe u oriente comportamientos, del derecho pree xi stente al caso que todo juez ti ene el debe r de aplicar en el
dicha p alab ra cubriría a la vez. dos tipos de estándares j uríd icos, a saber, las
ejercicio de la flinción jurisdiccional que le está encomendada. Del mis m o
"reglas", q ue eq uivaldrían a 10 que en este l ibro hemos llam.ado "normas", y, modo, l as normas del C 6digo Penal que u n j uez apl ic a para resol ve r un caso
asimismo, los así llamados " pri nc ip ios" . Si se a d op ta una no menclatu r a como
de homicidio, pueden ser consideradas corno foente d el co.rrespondience fallo ,
esa, se p od ría decir que en el derecho existen dos tipos de normas: las regI as
aunque en el sentido o significado reci én explicado, mas n o en e l d e fuente
y los pri ncipios, o, como esc ribe Jo rge Contesse, qu e "pri nci pi os" y "reglas"
formal del JÚrecho.
serían especies dentro del género "normas j urídicas" . Pero am.bos, p ri n cip i os
y regl as , serían así p iezas o componentes del derecho, mas no fuentes de éste. En otras p ala b ras los principios no p ro duc e n derecho, sino que form an
Ambos serían pamas o están da res que forman parte d el derecho y a los que parte de éste, y quien es sí p rod ucen derecho -legisladores, j ueces, autoridades
habría que considerar tanto para defi ni r el derecho en general corno para dar admi nistrativas- aplican pri ncipios jurídicos y los incluyen en los raz onamientos
cuenca de cada o r den amiento j u rí dico par ti cul a r en el que aparecen. y argumentaciones que hacen para justificar sus decis iones normativas, sean
estas leyes, sentencias j udici ales , decretos o resoluciones.
q
En cual uier caso, nadie pone hoy en dud a de que el derecho, además de
normas, está co m pu est o también por pr i nci pios , aunque no por ello éstos
. A pesar de todo lo expresado previamente y siguiendo en esto la tradiciÓn ,
sean fue n te de l derecho. Lo que si son, según hemos procurado expl icar aquí,
vamos a o cup arnos de los p rin ci p ios en este cap ít ulo sobre fúentes formales
es una pieza o componente del derecho, lo m ismo que las nor mas, las cuales
del derecho.
tampoco constituyen fuentes del de recho , sino partes de éste, resu ltad os de
los procesos de p ro ducci6n j urídica en que consiste n las así llamadas fuentes Las doctrinas tradicionales sobre los principios generales del derecho. Je�ús
formales del derecho. El con stit uyent e crea o p ro duce una Constituci6n, el Lima Torrados hace una buena p rese nt aci 6n de lo que n os corresp on de rratar
l eg islador crea o pro d u ce leyes, los j ueces dictan fallos en los casos d e que. co­ ahora.
no ce n, y todos dIos, como autoridades normativas que son, crean o p r odu cen
tanto normas como pr in ci pios j urídicos, los cuales se p at en ti z.an de manera En pri me r lugar, las doctrinas iusnaturalistas s os ci e ne n que los p ri ncipios
explícita , o es p o si bl e advertirlos de modo . impl íci to, en los textos que esas j uríd ic os son los que en tal carácrer fo rm a n parte del derech o natural, esto es,
a u to ri dades no rmativas emi ten con motivo de los pr o cesos de prod ucci 6 n de un derecho an t eri or y sup eri or a los ordenamientos jurídicos po si tiv os en
j ur íd ica que les están confiados por las así llamadas normas de compe t enc ia. los que tales p rinci pios recib en lu ego apli cació n, de donde se sigue que exis:'
En suma, decir que los pri nc i p ios j urídicos son una fuen te del derecho es tan ten tan ras co ncepci o n es de los p r incipios generales cuancas doctrinas existen
equívoco o erró neo corno sostener que las normas j urfdicas son una fuente acerca del de rech o natural.
formal del derecho.
El primer Código que regul6 los p ri n cipi os generales en el mar co de las
Lo que ha favorecido una filiación de los p ri ncipios como fuentes y no como doctr i n as arriba señaladas fue el Código Civil austrí aco de 1 8 1 1 , que en su

p ie zas o componentes del derech o , y, so br e todo, como fuentes sup le to ri as del art o 7° disp u so lo siguiente: "Si no se puede decidir una cu estió n j u rídica
d er�ch o, es la circunstancia de q ue los j ueces están normal me n te autorizados ní conforme a las palabras ni según el sen ti do natural de la l ey, se te n d rá en
340 INTJtoDuccróN AL DERECHO C,�P!TI.lLO IV. LAs FU!!NTES DEL DERECHO 341
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cuenta lo que se de ci d a por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de en su an. 24 -llamándolos " es p íri tu general de la legislación"- es tam bién
oeras leyes a nálogas . S i res ultas e aun du dos o el caso se decidirá de acuerdo con exp re siva de una concepción posi tivista de los pri n c ip i o s ge n e ral es .
las ci rcuns tan cias cuidadosamen te re co gidas y maduramente so pesadas, según
los principios j u rldicos naturales". Algo semej ance disp uso el Código Civil Con todo, una concepc ió n positivista de los principios admi ti rá también
po r tug ués de 1 8 67, al establecer que las cuesti ones que no pudieran resolve rs e que éstos, más que ínsitos u o cu l tos en el ordenamiento jurídico de que se
"por el texto de la ley, ni por su espí ri tu , ni por los casos análogos previstos trata, son a v�ces expresamente consagrados por éste, lo cual qui ere decir que
en las leyes, se decidirán por los p ri n cip ios de d e rech o natural, te n ie ndo en p ara una doceri na positivista hay tanto pri nci pi os ímpllcitos corno explicitas
en el derecho. .
cuenta las circunstancias del caso" .

Las doctrinas p ositivistas so s tienen que los pri n ci p ios genera l es del derecho En cua n ro a las docrrinas eclécticas. son aquellas que tratan de anrionizar las
viven en ci er to modo íns i t o s en cada o rd en amien ro jurídico y pueden ser es­ dos doctrinas previas de modo que, asociando una con otra, concluyen que los
tablecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones . principios gene rales son tanro los del respectivo ordenamiento positivo como
del respectivo o rdenamie nto jurídico. Se trata, en s um a, de componentes no los que p rovi enen del derecho natu ral .
escritos del ordenamienro j u rídi co, que vi ve n en éste "como el alc oho l lo hace
dentro del vino" , y que informan sus normas e instituciones.
Un ejemplo al respecto lo constituye el Código Ci vi l de Egip to de 1 949,
puesto que establece que "en defecto de dis p osicio nes legal es el juez resolverá
Tal como se dice, para l as doctrin as positivistas la identificación de los en conformidad con la costumbre, en defecto de costumbre según los princj�
p rin cipios se consigue merced a un proceso de progresiva abstracción que paree pios generales del derecho is lámi co , y a falta de éstos, según los pri ncip i os del
de las no rmas y p ro c uca llegar a los presupuestos de todo el ordenamientO derecho n amral y de la equidad".
j urídi co, aunque este o rdenami en to s iemp re es uno solo, no va�ios ni todos
los ordenamientos. En consecuencia, graci as a ese p ro ceso de a bs t racció n, 10 Una última doctrina sobre los prinCipIOS gene ral es , lla";ada histórico­

que se estable c e finalmente no s on los pri ncipios ge n erales del derecho, sino los romanista, sobre la b ase de entender que la p erfec ció n que alcanzó el Derecho

que acom pañan al determinado ordenamiento juridico a part i r de cuyas normas Romano hizo de éste un a suerte de razón natural, debido a la lógica y justicia

e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios. de sus preceptos y soluciones, propugna que los prin ci p ios gen erales no pueden
ser otros que l os que el Derecho Romano nos legó en tal carácter. En palabras
Por lo rrtislTIo., esta c.o qcepción de los pri n cip ios tiene cierca analogía de Mans Puiganlou, citadas por Antonio B ascu fián, "los auténticos pr incipios
con el elemento s i s te lTI árico de interpretación de la ley y, asimismo, con la del derecho, comprendidos los del derecho histórico y singularmente los del
analogía j u rídi ca � �egún c9mproharemos en el capitulo s ubsiguie n te de este romano, a un que hayan perdido su vigencia, conservan si empre su categoría de
manual. principios, y corno tales se lTIantienen inaccesibles ante el implacable devenir
de los rielTIpos y subs isten co rno ruinas gloriosas de una cons tr ucci ó n j urídica
Esta concepción fue seguida por el Código Civil italiano de 1 942, q ue i nsi gne" . Algo menos retóricamente, Andrés Bello, citado por Alejandro Guz­
estableció que en caso de d uda la cuestión l iti g io sa se resolver la "según los mán, decía, refi rié nd o s e a las leyes romanas, q ue "han pasado por la prueba del
pri n ci p ios generales del o rdenamiento j urídico del Estado", frase en la c u al ti e mp o, se han probado en el crisol de la filosofía y se han h all ado conforme
la palabra "Estado" relTIire obviamente al Estado italiano. El Código Civil a los principios de la equidad y de la recea razón" .
portugués de 1 966, des p u és de dar varias reglas acerca de qué deben hacer los
j ueces en los casos de lagunas de la ley, disp us o que "a falta de caso anál ogo, S eg ú n esta docerina, los principios generales provenientes del Derecho
la s i tu ación se resuelve s eg ú n la n o rm a que el p ro p io i n té rp rete dictaría si Romano se expresarían en máximas o afo c islTI os j urídicos, como el que dice
t uvi ese que leg i sl ar dentro del e spíritu del siste ma" . Por último, la manera que donde la ley no distingue tampoco el hombre debe distinguir, o el que
corno nuestro Código Civil se refiere a los principios generales del derecho dice que al que está permitido lo más está también permitido lo menos. Sin
342 TNTRODUCCION Al DERECHO CAI'ITUlO N, L-.s FUENTES DEL DERECHO 343

e m bargo, no faltan detractores a esta doctri na. Así, en Espafia, Luis Legaz Así las cosas, Carrió, con la elegancia y amenidad que lo caracterizan, se
y Lacam b ra expresaba que la "identificación de los principios generales del vale de un modelo no jurídico -el de las reglas del fútbol- para llegar a una '
derecho con los del Derecho Romano tiene un valor pu ramen te histórico y idea acerca de cómo se forman y expresan los principios en el derecho.
no podría sos tenerse hoy en serio", en tanto que De Casc.to, valiéndose de un
Dice él que en el fútbol h ay dos tipos de reglas, las que prohíben y sancio­
lenguaje más fuene, dice que las máximas heredadas del Derecho Romano
constituyen "expresiones técnicas' o recursos p edagógicos y las más de las
nan conductas precisas, como es el caso de la regla del hand, según la cual a
rodas los j ugadores, salvo al arquero denreo del área, les está prohibido tocar
veces cobertura de la pereza del pensar j urídico y signo de decadencia de la
ciencia del derecho".
intencionalmente la pelota con la mano; y las que prohíben y sancionan una
variedad heterogénea de comp ortamientos que no están de finid o s en forma
Los diversos significados del término principios "y de la expresión principios precisa. si no por referencia a una pauta amplia en la que caben varios com­
jurldicos " y una clasificación de éstos. El autor argentino Genaro CarrÍó ha portamienros. Así ocurre, por ejemplo, con la regla que prohíbe las "jugadas
di sti ngu ido nada menoS que diez acepciones de la exp re s ión "principios jurí­ peligrosas" , pero que no detalla cuáles son ellas y dej a al criterio del árbitro
dicos" , y es probable que esas diez acepciones no agoten del todo el ámbito decidir en cada caso cuándo un j ugador ha jugado en forma peligrosa y debe
de significado que tiene dicha expresión. ser sancionado.

Antes de referirse a los principios j urídicos, Carri6 se ocupa del término Carrió considera que no es diRcil enco ntrar en el derecho ejemplos de norm�

"principi os", así, en general, y nos dice que se trara de una palabra emparen­ análogas a esos dos tipos de regl as del fútbol. Así, reglas del fú t b ol del primer

tada con: tipo, que el autor llama "reglas específicas" . son análogas a las que sancionan
el homicidio o el robo, mientras que las segundas, a las que llama standards,
a) la idea de parte o ingrediente fundamental de algo; son análogas a las que prohíben causar daño a otro con culpa o negligencia.

b) l a idea de gula, orientación o indicación general de algo; Sin embargo, en el fútbol hay por lo menos una regla que cu mple una fun­
ción distin ta a la de las ya s e ñ al ad as diverge de éstas respecto de la persona de
.

c) la idea de fuente, causa u origen de algo; sus destinatarios y riene consecuencias normativas diferentes. Por 10 m ismo, los
análogos j urldicos de esta regla son también dis ti n tos a los análogos jurídicos
d) la idea de meta o finalidad;
que reconocen los dos primeros tipos de reglas del fútbol.

e) la idea de premisa o punto de partida para el razonamiento;

Los árbitros aplican una regla que puede ser enunciada as{; no debe sancio­
n arse una infracción cuando como consecuencia de ello resultaría beneficiado
f) la idea de un en u nciado práctico, es decir, relativo a la conducta humana,
y c uyo co n ten ido es incuestionable; y
el equipo infracror y perjudigdo el eq uip o al que pertenece el jugador vlcti rna
de la infracción. A esta regla se la conoce como "ley de la ventaja", y tiene
g) la idea de máxima, aforismo, p roverb io o cualquier otra manera de aplicación, por ej emplo, cuando el árbitro deja sin sancionar un flul que se

ll a m ar a enunciados de sabidu ría p ráctica ampliamente v a lid ada s por la comete en la persona de un delantero que se apresta a anotar un gol, y que,

experiencia. no obstante, conserva el control del balón y las posibilidades de alojarlo en el

fondo del arco contrario.
Utilizada ahora en contextos jurídicos, la palabra "p r i n ci p i os tiene también
"

múhiples sentidos. Canió identifica nada menos que 1 0 sentidos diferentes Carrió dice que él entiende que esa regla no figuraba en el reglamento

para ,"principios jurídicos", aunque se detiene preferentemente en uno de ellos. oncial del fútbol y que fue in corporada a éste bastante tiempo después que

al cual llega a partir del juego del fútbol . los árbitros comenzaran de hecho a aplicarla, de modo que antes de pasar a
)44 INTRODUCCIÓN AL DEIUOCHO CAPtruLO IV. LAs FUENTES DEL DEIUOCHO 345

formar parte de ese eg l am ento

r , la regla formó parte de 10 que podríamos ninguna ley les ha dado vigencia, estas máximas com:rolan- con frecuencia los
llamar la "jurisprudencia referi!" . efectos de los testamentos y prevalecen sobre el lenguaj e de éstos" .

Esa regla, en opinión de Carrió, posee cuacro caraqedstieas centrales, a Por su parte, el criterio que el tribunal usó en ese caso presenta caracterls­
saber, a) versa sobre la aplicación de o tras reglas del juego, concretamente de tieas similares a aquellas cuatro que, según vimos, tenía la "ley de la vemaja"
las reglas específicas y de las standards; b) se dirige primordialmente a los árbi­ en el fútbol. Así, tal criterio, y otros similares a él que se invocan en el ,ámbito
tros, no a los jugado res, lo cual quiere decir que impone un deber a aquéllos, del derecho, presuponen la existencia de. otras reglas y se refieren a ellas; se
no a éstos; c) sirve para j ustificar la introducción de �excepciones a las reglas dirigen en forma primordial a los jueces y s610 secundariamente a los sujetos
específicas y a las �tandards; y d) presenta cierto grado de neutralidad o de imperados; proporcionan una guía acerca de cómo y cuándo han de usarse las
indiferencia de contenido, toda vez que se la usa para resrringir el ámbito de reglas sobre las que versan y en ciertas circunstancias permi ee!) llenar vados
reglas que ptohiben conductas muy heterogéneas. de éstas o corregir resultados injustos que pudieren seguirse de la aplicación
de las normas; y, por último, exhiben un cierto grado de neutralidad o de
Cardó consiente en que hoy la "ley de la ventaja" es una de las reglas del relativa i ndiferencia de contenido, en el semi do de que trasponen los límites
fÚ1:bol, porque forma p arte del reglamento de este juego. Pero la verdad es de distintos campos de regulación jurídica.
que se trataba de una regla antes de su incorporació n formal al reglamento,
puesw que los árbitros la aplicaban regularmente corno si fuera una regla del De este modo --continúa Carri6- a todas esas pautas o criterios se las puede
j uego y no como un simple hábito. llamar "principios j urídicos" , a fin de distinguirlas de las reglas específicas y de
las standards variables, lo cual, como es bien patente, trae consigo la persuasión
Pues bien, �hay en el derecho pa u tas o cr ite rios que se parezcan a la «ley de de que el derecho, además de normas, está consti tu id o también por principios.
la ventaj a", esto es, que reciban aplicación por parte de los j ueces, no obstante En esto consiste, precisamente, una de las criticas que Ronald Dworkin dirige
no estar formalizadas como tales entre las normas del respectivo ordenamiento? en contra de la teoría de Herbert Harc, la que sostiene que el derecho es una
El autor da una respuesta afirmativa a esa pregunta e indica que tales pautas "unión de reglas primarias y secundarias" . Dworkin dice no estar de acuerdo
o criterios se llaman "principios", y a fin de probarlo recurre a un ejemplo con esta afirmación no porque el derecho no esté formado por reglas, sino
extraldo del derecho norteamericano, el mismo que utiliza Ronald Dworkin porque dicha afirmación sugiere que el derecho estaría formado únicamente
cu ando trata de los principios. por reglas, en circunstancias de que, además de las reglas, en el derecho existen
estas ouas pautas o criterios, llamados "principios", que s i rven, lo mismo que
Se trata del famoso caso de Riggs contra Palmer, que fue resuelw en 1 8 99 las reglas, para evaluar j urídicamente el comportamiento de las personas y
por un tribunal de Nueva York. El caso es el siguiente: para justificar las decisiones que adoptan los tribunales cuando conocen casos
concretos de la vida social.
Una persona X había owrgado testamento y en él dejaba un importante
legado a su nieto Y. Conocedor de ese hecho, Yasesinó a X para heredado, pero Precisamente, Ronald Dworkin se pregunta si acaso el derecho es un sistema
sobrevino un j uicio entre el homicida y otros herederos de X que se oponían a de reglas y su respuesta a esa p regunta es negativa, p uesto que afirmar que el
que Yrecibiera el legado con que había sido beneficiado. Pues bien, de acuerdo derecho es un sistema de reglas pasa por alto el importante papel que juegan
con las normas legales sobre testamento, el tribunal no podía evitar que el en el derecho determinados patrones de conducta que no son reglas o que no
legado fuera a parar a manos de Y. puesto que entre tales normas no hab ía funcionan como tales.
ninguna que impidiera en forma clara y explícita la pretensión de este último.
Sin embargo, el tribunal rechazó tal pretensión, argumen1:ando p ara ello que a A esos p atrones el autor los denomina "principios en sentido genérico",
nadie debe permitírsele obtener provecho de su p ropio dolo ni sacar ventajas de expresión con la que cubre dos tipos distintos de patrones: las "políticas" y los
sus' transgresiones al derecho, diciendo expresamente en su fallo que "aunque "principios en sentido estricto" .
346 INTRODUCCIÓN AL DERECHO CArtruLO IV. LAs FUENTI!.S OP.L DERECHO 347

Una po/itica es la clase de p atr6n que determina una meta a ser alcanzada, casos difíciles que se presentan a conocimie nto y fallo de los jueces. Por último,
por lo ge neral una mejoría en algún aspecto eco n6 mi co, p olici co o so cial de l a i m p acta también en el modo corno se concibe la ciencia j urídica, puesto que, al .
comuni dad . Principio, en el sentido estricto del .térmi no, es e l patrón que deb e ser hilo de la concepci6n de los pri nci pios que nos encontramos analizando, lo que
observado no porque promoverá o asegurará una situaciÓn econó m ica, p olltica se esp era de ella no es ú nicamenre que identifique, i n terp rete y rel acio ne entre
o social con si derada deseable, sino p o rqu e es una exi ge n cia de j ust ici a o eq u id ad sí las no rmas de un determinado orden amie nto, facilitando así su apli cación a
o de alguna otra dimensión de la' m oral i dad . Así -y por dar el m is mo ejemplo l os casos correspondientes de la v i da social, sin o que, ade m ás, dé cuenta de los
que propone Dworlcin-, "el p arr6n de que los acciden tcs automovüísticos han p ri nci pi os presentes también en dichos ordenamientos. En este últ imo sentido,
de ser red ucidos es una p olltica y el patrón de que na.di e p uede beneficiarse de la ciencia jurídica utilizaría l os p rincip ios con un dobl e pro p 6si to : sincetizar
sus pro p i os actos ilícitos es un p ri ncip io ". Un ej emp lo de pri nci pi o en s ent id o informaci6n rdativa a un o rdenamiento, p ues to que l os pri ncipios son enun­
estricto es el número 2 d el art. 19 de la Constitución cuando declara que "ni la ciados que h ace n p osi bl e una d escrip ció n abreviada o eco n ó mica dd derecho ,
ley ni autoridad alg u n a p o drán establecer diferencias arbitrarias" , mientras que de una rama de éste o de una instirucíón juddíca de ter mi n ada; y, p or otro lado,
un ej emp lo de directriz lo conscimye el enunciado final del an o 10 de la �ons­ advercir que el derecho es un co nj unm ordenado , esto es, un conj unto dotado
ritución: "es debe r del Estado reSguardar la seguridad nacional, dar p ro tección de sentido, y no una mera co nR uenc ia de pautas de comportamiento. Como
a la población y a la familia, p ro p ende r al fortalecirnienro de ésta , promover la. dicen al respecto Manuel Acienza y Juan Ruiz Manero, esta do b le capacidad
integraci6n armó nica de to dos los sectores de la Nac ió n y asegurar el dere cho de de los p rin ci pi os, consistente en presentar de manera breve y a la v= ordenada
las pers on as a participar con igualdad de opo rtun i dades en l a vida nacional". un ordenamiento j urídi co o una parte de éste, "no es ni más ni menos que lo
que suele llamarse sistematización del derecho", la cual constituye "la función
Luego de fijar la antes señalada distinción, D wo rkin se da a la rarea de es­
principal que, se s u p o ne , ha d e realizar la ciencia jurídica" .
tablecer las dife rencias entre los principios (en el sentido genérico del térmi no)
y las reglas ju,.Idicas. D e esto tr acarem os u n poco más adelante. Más allá de lo dicho hasca ahora sobre los p rin cip i os , conviene adverti r
que la p alab ra "princi p i o s" tiene varios usos en l a literatUra jurídica. Así, se
En to do caso, lo que i n te resa destacar en la concepción que Dworkin tiene
la utiliza:
de los p ri ncip i os es q ue éstos son estándares esencialmente morales y que , al
formar paree del derecho , ponen de relieve la estructura m or al que tendría este 1) p r inci pi o como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de
últi mo. Una posmra similar a este respecto asume Ro be rt Alexy, pa ra qu ien un ordenamiento j u ríd i co que no p o d rían faltar en una d es cri p ci 6n suficien�
la referencia a pri ncipi o s en el derecho es un instrumento de i n m i sión de la te m ente inform ativa del mismo. Por ej em p lo , el p ri ncip i o d e la s eparaci ón de
.
mo ral en el derecho.
p o de res , el p ri nci pi o de inexcusabilidad que impera a p ro p ó s i to de la función
j u ris diccio nal , el p rin cipi o de i n am ovi lidad de los j ueces;
Por lo mis mo, una concepción semejan te de los p ri ncip ios trae consigo efecms
en varios campos de la teoría jurídica.. En primer lugar, afecta al co n cepto mismo
2) p rincipio para aludir a generalizaciones ilustrativas o bte n i das a p ar ti r
de dere cho , en cuanto muestra que éste no se halla co mp uesto s610 p o r normas. de no rmas de un ordenamiento j ucídico . Po r ej em p l o , el p ri ncipí o de que no
En segundo término, afec ta el en fo que de las relaciones entre derecho y moral,
hay responsabilidad penal por hecho� aj en os .
puesto que, al c o nsiderar a los p ri ncipi os como estándares es en cialmen t e morales
y al afirmar acto segui do que e l l os forman pa r te del derecho, lo que se p o n e de 3) p ri nci pio para refe ri rse a la ratio lf!gis de una norma o co nj unto de norm as,
manifiesto, a fin de cuentas, es el carácter estructuralmente' moral que poseerla es dedr, a su meta o propÓsito. Por ejemplo, d pri n ci pio pro reo.
el propio derecho. En tercer lugar, cal concep ció n de los principios i mp acta en la
manera como se entiende la funci6n j urisdiccional, ya que se la co ns idera como 4) pri nci pi o para designar pau tas a las que se at rib uye un con te nido intrín�
una actividad ligada no sólo a normas, si no también a ot ros estándares -los secamente justo. Por ejemplo, el principio de no discriminación por motivos
p�i nc ipio s-, los cuales jugarían un papel im p o nan te y no sólo en presen ci a de los de raza.
 INTRODUCCiÓN .u. DEIlECf-lO OPtTULO IV. LAs FUENTES DEL DERECHO 349
348

pueden ser fij ados par t ir de las normas de un orden amiento . Explícitos
5) p r i ncipio para ide nti ficar cierros requisiIOs formales que roda ordena­ a

mientO jurídico deb e satisfacer. Por ejemp lo, el p ri ncipio de irretroactividad sedan, por ej e m plo, los dos antes mencionados, e implícito sería el principio
de que las normas de una ley deben interpretarse como si las hubiere dictado
de la ley.
un legisl ado r nacional;
6) p ri nc ipio para hacer referencia a guías diri gidas al legislado r y que tienen
d) principios inexpresos pero imp/lcitos y principios totalmente innpresos,
carácter exhortatorio. Por ej em plo , el principio de que el Estado está al serv icio
de la persona humana.
entendiendo ' p or los p rimeros aquell os q�e pueden induci rse a partir de u n a
o más normas del ordenamienco, y p o r los segun dos aquellos que se procura
7) principio para al u dir a juicios de valor que reco'gen exigen cias básicas de deducir del s istema j urídico en su conjunto, de la naturaleza de la cosa, de la
j usticia y moral positiva y que se dicen sustentados en la conciencia j u ríd ica Cons t itució n en se ntido material, eec. Para referirse a los segundos 'se habla a
p opular. Por ejemplo, el principio de la soberanía popular. veces de "principios extrasistémicos del derecho" , para referi rse a principios ni
explícitos ni i mplícitos, una figura paradój ica, sin duda, como señala Garela
8) p rincipio para referirSe a máximas que proceden de la tradición. Pór Figueroa, porque se trataría de "principios que son j uríd icos sin ser jurídicos':
ejemplo, el principio de que quien pu ede lo más p uede l o meno s. Se p odría decir, en consecuencia, que además de los p rincip ios expl ícitos e
im plíci tos, que tendrían carácter i ntrasistemático, porque explícita o impl1-
9) en el caso de la así llamada escuela h ist ó r ica del derecho. principio para citaJnente perten ecerían al derecho de que se trate, habría unos principio�
designar una misteriosa fuente generadora del ordenamiento j urídico. Por extrasisteJIláticos, que estarían p ropiamente fuera del derecho , y cuya validez
ejemplo, el principio del espíritu del p ueblo . sería enconces discutible.

1 0) principio para aislar enunciados que, según se p rete nde, derivan de una En cuanto a los principios exp l ícitos e i mp l ícitos , hay que co nve ni r en que
enigmática presencia de conceptos j urídicos fundamentales. Por ej emplo, el los p ri me ros no ofrecen mayores dificultades, puesto que tienen una base de
principio de q ue no hay s ujeto de d erecho sin p atri monio. s ustentación clara en alguna disposición constitucional o legislativa. mientras
que l o s segun dos se relacionan con el procedimiento de analogla qu e estu­
En cuanto ahora a las pri n cip ales clasificaciones de los p ri ncip i os , cabe
diaremos en el Cap ítulo VI. En cualquier caso, la diferen ci a entre principios
mencionar las siguientes:
explícitos e implícitOs es relativa, puesco que to dos los p.rincipios, para poder
realmente hablar de ellos, iden tificarlos e invocarlos corno tales, precisan hallarse
a) poHticas y principios en sen ti do estricto, de ac uer do a la disti n ci ón que
explicitados de algún modo, si no por la Co n stituc ió n y las leyes, al menos
Dworkin hace sobre el p an icu l ar. S eñalamos antes un ej emp l o al respec to, de
por los fallos j udiciales o la doctrina. De este IIlodo, no. vemo� cómo se podría
los arts. lo y 19 N° 2 de la Conscitución;
hablar de principios exclusivamente implícitos , esto es, sin ninguna forma de
b) p ri ncipios di rigidos a guiar la conducta de los sujetos normativos en ge­ explicitació n o exteriorización, p uesto que desde el mornenco m i sm o en que
neral y p r incipios dirigidos a guiar el ej e rcicio de poderes normativos públicos un principio se explicita, por implJcito que pueda haber permanecido hasta
v inc u la dos a la producción y ap licaci ón del derecho, en especial de los órganos ento nces -por ejemplo, porque la doctrina lo hace presente- deja ya de set,
j urisdiccionales. Ej emp lo de los p ri m eros es el arto 1 546 del Código Civil, que propia m en te hablando, un principio implícito u oculto en el o rd en am iento

dice que " los contraeos deben ejecurarse d e buena fe», y de los segundos el arto 6° jucldico de que se trate. En otras palabras, puede haber p rincipios implícitos,
de la Constitución, que dispone que "los órganos del Estado deben someter esto es; no expllcitos, pero no puede haber principios no explicitados.
su acción a la Co ns tituc i ón y a las nor mas dictadas conforme a ésea" . .
En cuanto a los principios totalmente i nexpresos , y en la m edida que se

'. c) principios explicitas, para aludir a aquellos formulados expresamen te obtienen no a p artir de d i sp osi c i on es normativas del ordenamiento, sino de
doctrinas morales o poHticas que se supone subyacen e i nforman al ordena-
e� un ordenamiento j ur íd ico , y pr i n c ip ios impllcitos, p ara aludir a los que
 INTRODUCCION Al. DE.ltECHO CArlTULO IV. L\s FUENTIlS DEL DEltEOlO 35 1
350

En una l ínea de pensamiento similar, Roben Alexy considera a los princi­

miento, consti tuyen lo que cam.b ién se denom.ina "principios extrasistem.át i ­
pios como mandatos d� optimización; con lo cual quiere decir que los principi os
cos" . La i de a que Dworkin t iene de los p ri n cipi os se rela ciona precisam.ente
fal tan autores que l os califican de "normas ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, de do n de se sigu e
con esta co ncepció n , aunque no
es, normas que son el fruto de: una activjdad creadora, a las que pueden ser cumplidos en diversos grados. En cam b io , las reglas exigen un
apó cri fas" , estO
cumplimiento pleno y, en esa medida. p u ed en ser sólo c um. p lidas o i ncum p l i­
que se presenta, sin embargo , como si fueran ob ra del legi slado r.
das. Por lo mismo, en caso de conflicto e ntre dos principios ju rídicos de un
Dwo rki n y Carrió acerca de los p ri nc i p ios , pero tam.bién las
Las obras de mismo ordenamiento "se i mpo n e un ejercicio de ponderación re feúdo al caso
"
contribuciones al terna de Manuel Acienza, Juan Ruiz Manero, Luis Prieto, conc ter o que no lesiona la existencia simultánea en el mismo ordenamiento de
Robert Alexy y Alfonso García Fi gue roa son de gran tlti lidad p ara esta blecer tales prin ci p io s , mien tras que un conHicto entre reglas, si es real, parece que ha
tanto los signi fi cados como las clasificaciones de los p rinc ip ios . La o b ra de de resolverse con la p érdida de validez de una de ellas". En otros términos. "los
esos mismos autores nos p erm i tirá ahora trazar las relaciones y diferencias principios pueden hallarse en una tensión superabl e sin afectar a su reconoci­
e n t re p ri n c i pi o s y no r mas , establecido ya que ambos tipos de es tá ndares están " miento j urídico, pero las normas sólo p ued en aparecer en u na contradicción que
presentes en to do ordenamiento jurídico. hace de ellas elementos incompatibles". Como dice Alexander Peczenik, ci tado
por Luis Prieto, a quien pertenecen la expresiones antes citadas, "si alguien está
Principios jurldicos y normas juridícas. Dworkin p o stu l a que la distinción en una situación regulada por una regla, sólo tiene dos posibilidades: obedecer
entre p rin cipio s j uddicos y reglas j urídicas es l ógi ca . Ambos patrones tienen la regla en cuestión o no obedecerla. Un p ri n cip io valorativo. por el contrario, "
en común que apuntan a deci s i o nes particulares sobre la o bligació n jurídica en es tabl e�e un id eal que puede realizarse en un cierto grad o , mayor o menor".
circunstancias cambién pa rt iculares , pero difieren en el carácter de la dirección
que señalan a quienes deben tom ar esas decisio nes . Retornando las expresiones de Dworkin, los principios, a d iferen ci a de las
reglas , no establecen consecuencias j ur ídicas que se si ga n automáticamente.
De partida, las reglas j urídi cas "-dice Dworkin- son apl icables a la manera De este modo, en el derecho puede darse por establecido e l p ri ncipio j urídi­
"todo o nada", con lo cual quiere decir que si se dan los hechos estipulados co de que nadie p uede beneficiarse de sus propios actos ilícitos, aunque con
por una regla, pueden seguirse dos s i t uaciones: o bien la regla es vál id a, en estO no se quiere decir que el derecho nunca p ermi ta que alguien se beneficie
cuyo caso no queda m.ás que aceprar la solución ant icip ada por la norm.a, o de l os actos ilíci tos Así lo demuestran, por ej em plo, los ca­
en que incurra.
b ien no es vál i da y en nada p uede ella co n trib u i r a la decisión. Tal es 10 que sos siguienres: el de la prescripción adquisitiva, en virtud del cual un sujeto
a co n tece , por ej em. plo , con l a regla que estableciera que para q ue valga un que pasa regularmente por la p ro p i edad de o tro sin estar autorizado para
testam.ento tiene que ser firmado por tres tes ti go s, puesto que "si la exigencia ello p uede llegar a adquirir el derecho a hacerlo, reclamando a p ar ri r de ese
de tres tes tigos es una regla jur íd ica válida, en tonces no puede ser que un hecho l a correspondiente se rvid u m bre de t rán s i r o ; lo m is m o , si una persona
testamenro sea firmado por s610 dos tes tigos y sea válido". abandona su empleo para tom.ac o tr o m ej o r rem u ner ado, i n fri ngien do así los
términos de su contrato de t rabaj o, quizás tenga que indemnizar a su p ri mer
Los principios, sin e m b ar go , no operan de ese modo, p u esto que ellos em p leado r, pero tiene derecho a cons e rvar su nuevo e m.p leo y su nueva y más
p
no s on a licables a la m a nera de todo o nada. Para aludir a esta diferencia, alta re m.uneraóó n ; también, si un sujero, sin acatar los términos del arresto"
Ricardo Salas recurre al si gu iente ej emplo: las normas se aplican codo o nad a . domiciliario al cual fue condenado, sale de casa y concurre a un hipódrom.o
es decir, tal y como se enciende y apaga la luz en una habi tación p ulsan do do n de gana. una buena suma de dinero, puede ser sancio nad o p o r que b ra n ta r
un i n terrupror convencional, que tiene una p osi ción hacia arriba y otra hacia la pena, "pero tendrá derecho a recener el dinero gan ado en el juego.
abaj o , mientras que los principios se aplican de me no s a más, al modo de
esos dispositivos que es preciso girar con los dedos, a izquierda o a derecha, Otra diferencia entre re gl as y p r i nci p ios consiste en que éstos tienen una
para que vayan da n do o restando gradual me n te la luz que queremos instalar di me ns ió n de la que las prim.eras carecen: la di mens ión de peso o importancia.
" " Esto quiere decir que en caso de o posici ó n entre dos p ri ncipios , qui en está
�
en l habitación .
352 INTRODUCCiÓN AL DERECHO CAPITULO IV. LAs FUENTES DEl. DERECHO 3 53

llamado a resolver el conflictO tiene que optar em:re uno y o tro pri ncipio to­ trara de componentes del derecho que ti e ne n entre sí di ferencias cualita­
mando en cuenta el peso relativo de cada uno de dIos. Las reglas en cambio,
,
tivas importantes, tales como las que Dworkin y Alexy p roc u ran poner de
carecen de esta dimensión, de modo que cuando dos de ellas entran en con­ manifiesto. Es por esta razón que en el marco de ideas de esos dos au to res

flíero la decisión sobre cuál de ellas es válida no podrá se,r adoptada fijándose lo que se contrapone es reglas a principios, y no normas a principios, puesco
en la mayor o menor importancia de las normas, sino que tendrá que serlo que reglas y principios, tal como son caracterizados por ellos, constituyen
apelando a consideraci.ones que van más allá de las normas; por ej emplo, a la dos especies de normas, en cuanto unas y otros expresan guías del compor­

jerarquía de la autoridad que las dictó, a! orden cronológico en que las normas tamienco humano. Para quienes se inclinan por una distinción dtbil entre

se hubieran incorporado al ordenamiento, a! carácte r genera! o especial que

principios y normas, lo ' que habría en el de recho son únicamente normas,

pueda adjudicárseles al con trastar una co n otra, etc. .

.
y aquello que se designa con la palabra " pr i nc i p i os " no serían otca cosa que
las normas fundamentales' y más ge ne ral es del ordenamiento ju rídico . En
El pUnto de vista de Dworkin, previamente expuesto , a pun t a a ofrecer una fin, para quienes niegan la distinción entre principios y normas, aquellos, en
separación fuerte entre principios y reglas. Aquéllos y éstas son considerados cuanto se obtienen a partir del manejo que se hace de las p ro p i as normas,
por él como normas, esto es, como estándares j u rídicos que regulan compona­ no so n otra cosa que enunciados lingüísticos que en nada se diferencian de
mien tas e in fluyen en la decisión de los casos c on cretOs , pero entre unos y otras las normas que les sirven de sustento.
exisre una diferencia exhaustiva que Alexy expresa muy bien de la siguiente
Con todo, la froncera que separa a la distinción fuerte de la distinción débil
manera: "toda norma es o b ien una regla O un principio",
entre principios y normas es mucho más pronunciada que la que separa a esta
Por Otra p arte, existen partidarios de una separación débil cntre pri n cipios última de la posición de quienes niegan sencillamence toda distinción. Con
y reglas. Estos sostienen que existen diferencias entre aquéllos y éstas, pero de esto se quiere decir que quienes ni ega n la distinción ten dr ía n menos proble­
carácter meramente gradual, que son las que se ponen de manifiesto cuando se mas en aceptar pasarse del lado de los que postulan una distinción débil que
dice, por ej emplo, que los principios son más fundamentales que las normas, los que tendrían estos últimos para pasarse del lado de quien es ofrecen una
o que son más generales que éseas, o que son más vagos e i ndeterminados, distinción fuerte. En otras palabras. es más fikil que alguien que crea que el
o que tienen mayor jerarquía que las normas. Por lo mismo, como cree Luis derecho está compuesto únicamente por normas acepte llamar principios a
Priero, "no es posible mantener una distinción lógica o cualitativa entre reglas aquellas que ti enen la propiedad de ser fun dame n tal es y más generales, a la
y principios, sino tan solo una distinción relativa y. por lo demás in segura". vez que más d ú c tiles e indeterminadas que las restantes, que el que propicia
una distinción débil basada sólo en cuestiones de gradualidad acepte que los
Por úlrimq, no fa!raQ quienes asimilan derech amente los pri ncipios a las principios s on algo cualitativamente distinto de las normas que forman un

normas y consic{eran a aquellos sólo como las normas fundamentales o ge­ orden'amien too
neraHsimas del ordenamiento. como es el caso de Bobbio, para quien si los
Lasfonciones de losprincipiosjurldicos. En primer l ugar, los principios cum­
pri ncipios se obtienen a partir de las normas mediante un proceso de gene­
ralización del p ropio material normativo del ordenamie n to , y si, además, los
plen una función explicativa del ordenamiento jurídico, o de una parte de éste,
en c u an to se nos presentan como una técnica descriptiva del ordena.miento"
principios tienen por finalidad la misma que se atribuye a las normas, a saber,
o de un sector o ra.ma de éste, que en forma abreviada o eco nó mi ca propor­
resolver conflictos, entonces los llamados principios no son algo sustancialmente
cionan i n formación j urídica relevanee. Al cumplir esta fu nción, los principios
distin to de las normas q ue componen el ordenamiento.
aparecen en el lenguaje de los jurisras, qui en es luego de . exam i n ar el lengu aj e
En síntesis, para los que se inclinan por una separación fuerte entre del legislad or, ponen de manifiesro las normas fundamentales que presiden
principios y reg l as aquéllos y éstas son dos ripos de estándares, y, en tal
,
el ordena mie nto en su conj unto, o un sector de ésre, o ciertos cri terios que
sem ido dos tipos de no rm as , porque ambos guían com portamientos, son
,
están presupuestos en l a multiplicidad de las n ormas de ese ordenam ienro o
razones para la acción y sirven para j us ti fi car decisiones de casos, si bien se sector.
 INTRODUCCIÓN AL D�RECHO CANTU!.O 1'1. LAs FUENTES OlL DIlRECHO 355
354

Como p ar t e también de su fun c ió n explicativa, los p rincip io s permitidan cul mras occidentales de cae la fe en las am:oridades, lo cual trae consi go ma­
que los juristas lleven a cabo una reconstrucción y exp osi ció n sistemática, esto yores demandas del público no sólo en o rden a limi tar el po d er de éstas. sino
es, ordena da , del material normativo con el que t rab aj an. a exigirles también una mejor y más completa justificación de las decisiones
que a d op ran. Pues bien, a ell o colaboran canco la teoría corno la práctica de
En s e gundo l ugar, los princip ios cump l e n una función normativa, no en los cuales, cuando se trata de legitimar y de controlar
los p ri ncipios jurídicos,
cuanto a que sean 10 I!l is mo que· las normas, sino en cuan to colaboran a la el po d er, tienden cada vez más a ser for m ul ados de manera explicita en las
ap li cac i ó n y producción de n o r mas por p arte de los órganos j u � ídicos co­ declaraciones de derechos que es posi b le . encontrar en las conscituciones de
rrespondientes. que es lo que aco ntece cuando se los ..emplea para mterprctar los Estado s democráticos.
normas, p ara integrar el derecho le gisla do en a us erici a de normas, o para·
orien tar la actividad del legisla dor y de otros ope radores j urídicos cuando Las funci on es más ad miti das de los principios son las que hemos s eñ alado
éstos deben decidir acerca del contenido que darán a las normas que están p re vi am e nte . a saber, la función exp l ica ti va, la normativa y la de l eg i ti mación
autorizados a produci r. y con tro l del po der. Sin embargo, y co n una mi ra d a más atenta, p o dríam os
d ecir que las funciones que ellos c u mp le n son las siguientes, la suma de
Dicho de arra manera, los p r i nc i p ios, lo mismo que las normas, j ue g an un rodas las c uales, como dice Garela Fjgue r o a, const it uy e p r u e ba de que l os
papel en el razonamiento que llevana cabo y en l a argumentación subsiguien­ principios en el derecho se han m ost rado "extremadamente versátiles": a)
te que ofrec en en favor de sus decisiones n ormativas q uien es, en calidad de formar parte del ordenamiento jurídico y ser c o ns iderad os al momento d�
j ueces, de legisladores o de autoridades de la administración, están llamados describir ésLe (fonción descriptiva) ; b) dirig i r la conducta de suj e tos normativos
a la do b le tarea de aplicar y pr o ducir derech o. (fUnción prescriptiva) ; c) orientar la ac tividad que realizan , cada cual en su
campo, los distintos op er adores j ur ídi cos (fUnción directiva) ; d) fu ndame n t ar
Mirados los princi p ios desde ese punto de vista, pue de decirse que ellos las decisiones n or mativas que ado p ta n autoridades igualmente normativas,
tienen una desventaja y a la vez una ventaja res p ec to de las normas. Esto quiere tal es como j u e ces y legisl adore s (fUnción justificativa) ; e) colaborar en la in­
deci r que vistos los p rinci p ios desde cierta perspectiva, su contribución a la terp r et a ció n de las normas j u rídi cas y del ordenamientó al cual p eC tenece n
.
argu mentac ión j urídica es más modesta, aun q ue viscos desde otra p ersp ecC lva (fUnción interpretativa) ; f) integrar lagunas (función integradora) ; g) resolver
su contribución resulta más i m portante. conflictos de: n ormas (fonción de soLución de antinomias) ; h) establecer lím i t es
a la c ompe te n ci a de det:er rn in ad os ó rganos (fonción limitativa) ; i) c ol ab or a r

Com o d i c e n Atie nz a y Ru iz Mane ro, los p rin c lplO s son

menos que las
en la reconstrucción c o n cep tual que la do gmática lleva a cabo del material
un curso
normas, p o rque no p ermi ten ahorrar ti empo a la hora de decidir
normativo de un o rd enam i en to j urldi co (fonción sistemdtica) , y j), en mi
tespecto de un
de acciÓn. Esto quiere decir que si se d ispone de una norma . o pi nión, evi1:ar consecuencias noto r iam en te inj us tas que pudieran s egu ir s e
de ponde �Clón
caso , el lo evita por lo general tener que e n trar en un proceso de la a pl icaci ó n de una n orma a un caso, co ns e cuenc i as que el legislador no
'de -razones a favor o en contra de una determ inada deci
sió n . En cambiO , los previó ni pudo querer que se p ro d uj eran y que p arece conveniente eviear
principi os exigen siempre ese proceso de pondera ción, p o r que , al men os en (fonción correctiva) .
.
n tar
un com i e nzo , aparecen dotados de men oS fuerza que las normas para one
con facilid ad una d e te r min ad a decisión . S i n emb a rgo , lo s
p ri ncip io s son más Los principios en el ordenamiento jurldico nacional. El estatuto acordado a

que las no rmas en cua nto pueden entrar en j ue go, por su

misma generalidad, los p r in ci pio s en el ordenamiento j u d di co es más modesto en el Derecho Civil

en un mayor número de situaciones. Esto quiere decir, por

su par te , que los y más relevanee en el caso del Derecho Procesal.

pr incip ios tienen un a mayor fuerza expansiva que las normas.

En cuanto al D erecho Civil, el ar t, 24 del Código respeccivo autoriza va­
Una te r cera función de
los p rincip i os es la de legitimar y controlar el poder lerse de los pri nci p i os sólo para inrerpretar pasajes o scuros o contradictorios
�
d ' las disTintas autoridades normativas. Corno razona Au l is Aarnio, en las de la legislación, y. to daví a, únicamente cuando en la interpretación de una
 INTRODUCCiÓN AL DEItECHO CA1'fTUI.O IV. LAs FUI!NTES DEL DERECHO 357
356

ley no se ha tenido éxito con la utilizaci ó n de las reglas de i nterpretación que

sabilida �
que se. co�sagra en esa misma legislación e, incluso, en la propia
norma � l� constt�u�lOnal. A mayor abundamiento, el art. 1 75 del Código de
se encuentran establecidas en las cinco dispos i ciones p revias al arto 24.
Procedumento Civil , al establecer los requisitos de las sentencias definitivas
En efecto . el mencionado arto 24, tanco respe'cco de los p.rincipios como de la que dictan los j ueces, establece que ellas deben contener la enunciación de las
equidad , es restrictivo al menos en tn!s sentidos. Es restrictivo, en priIner lugar, leyes conforme a las cuales se pronuncia el fallo o, en su defecto, los "principios
, porque autoriza recurrir,a los principios "en los casos a que no pudieren aplicarse de equidad" con arreglo al cual se ha fallado.
las reglas de interpretación precedentes"; es restrictivo, además, porque conforme
La norma antes aludida mejora cierta�ente la situación de los principios
a princip ios sólo es posible "interpretar los pasaj es osq.lros o contradictorios" .
generales del derecho puesto que a la función interpretativa que les asigna el
mas no integrar la ley ni menos evitar consecuencias no'toriamente i njustas que
,

puedan seguirse de su apücación a un caso dado; y es restrictivo en fin, porque

.
�ó �ig? �ivil sum� un � función integradora, aunque al emplear la expresión
pnnClplOS de eqUldad no se sabe bien si se está refiriendo a los principios
al mencionar a los principios no lo h ace baj o esa denominación, como tampOCO
generales del derecho a la equidad, o a ambos. Con todo. la j urisprudenc ia
baj o la de principios jurldicos o princip ios generales del derecho, sino baj o la de
,

de nuestros tribunales ha impuesto una interpretación amplia de dicha ex­

"espíritu general de la legislación", con lo cual opta por acotar los principios sóLo
presión encendiendo que ella cubre tanto a los principios generales como a
a aquellos que informan el ,derecho pos itivo chileno vigente.
,

la equidad.
antes indica dos, el art. 24 ' no
Además de restrictivo en los tres sentidos
¿Son lo mismo lbs principios jurldicos que los principios 7norales? De todo'
a ucasos en los que no pudieren
tiene una partida muy feliz en cuanto alude
p uesto que siempre será
cuanto hem� s señalado a propósito de los principios se desprende una res­
aplicarse las reglas de interpretación precedentes",
p uesta negativa a esta pregunta, aunque se traca por cieero de una cuestión
consag ran los di slÍntos métod os de
posi ble aplicar tales reglas , las cuales
debatible, y que es de hecho ampliamente discutida en la teoría jurídica actual.
dose ellas aplicado puedan
i nterpretación de la ley. Otra cosa es que, habién
Una cuestión que es asimismo importante, puesto que ella tiene efectos 'en
se trata de interpretar
subsist ir pasajes oscuros o contradictori os en
la ley que
,
,

la co �� re� sión del derecho y en el concepto de éste. Si se considera que los

caso en el cual el inté rprete puede recurri r
al espírit u general de la legislación . .
pnnclpJOs JurídICOS son principios morales, se establece una conexión necesa­
.
y a la equidad natural
ria entre derecho y moral . corno 'sucede con autores como Dworkin y AlexY,
Aun más restrictivo resulta el arto 24. en el tercero de los sentidos a ntes al paso que si se diferencia unos de OtrOS dicha conexión conceptual entre

explicados si se entiende que con su referencia al "espírim general de la legis

, ­
derecho y moral no es necesaria.

lación" ni siquiera alude propiamente a los principios generales del derecho.

La palabra "principios" tiene una incuestionable resonancia moral, de manera
s i no a una cierta razón o finalidad objetiva de la legislación apreciada en su
que no es extraño que se les vea como "estándares esencialmente mo rales ", algo
co nj unto De acuerdo
. a esta interpretación de la sefialada expresión del arto 24.
así como "cri�turas de la moralidad", para decirlo con palabras de Dworkin. Pero
que es la que postula Aleja ndro Guzmán Brito, así como cada ley en p articular
la verdad es que no sólo hay principios en el camp o de la moral, sino también
tiene una ratio o finalidad objet iva la legislación, vista en general, tendría asi­
,

mismo algo semejante. De este modo, sostiene el auro r, si el espiritu especifico

en el d� �
o:r� s fenó enos y actividades humanas. Hay p rincipios económicos,
ha?, p � ll:C1P{OS polincos, y hay también prin cip ios j urídicos y el hecho de que
,

de la ley singular que se trata de interpretar no pudo servir para descubrir su

pnnClpJOS como esos puedan p rovenir de ideas o convicciones de orden moral
ve rdadero sentido. según lo dispuesto en el inciso 2 del arto 19, el intérprete
tiene que desplazarse al nivel general de la legislación en su conj un to y tratar
�
n los n: msforma en principios morales. Muchos p rincipios j urídicos, explícicos
: .
e lmplkl Cos uenen una raíz moral, corno muchas normas jurídicas también la
de descubrir el espíritu general de ésta.
. ,

nenen, y no poe ell o dejan de ser pri ncipios y no rmas del derecho. Además,

, En camb io nuestra legislación procesal autoriza recurrir a los' principios no todo princi � io �? r� C?�stituye u n principio igualmente j uríd i co al paso ,

.
,

�
pa a integrar la ley, según resulta, i mplícitamente, del principio de inexcu- que no wdo p nnClpJO Jundlco constituye un princip io moral .
358 INTRODuccrÓN AL DERECHO CAPrr-Ul.o IV. LAs FUENTES DF.l DIrRECHO 359

Pr i n c ip ios es un término que se encuentra taneo en el l en guaj e de la mo­

" "
de desobediencia al derec ho moralmente fundamentadas, co mo ocu rre con

ral co mo del derecho, y Otro tanto sucede con la palabra n orm a y también "' " la objeción de conciencia y co n la desobed iencia Civi1. Y, de la misma ma­

con palabras como "deber", "obligación", "responsab ilidad", culp a y ese

"' ", nera, advertir que no ex i ste una relación necesaria entre principios mo rales

vocab ul ari o básico común, como advierte J uan Carlos B.ayón, p uede s ugeri r y j uríd i cos permite q ue los segundos puedan ser ex am i n ad o s a la luz de los
que existe algún tipo de conexión entre las exigen c i as que n acen del de rec ho
p ri m er os .

y a quellas que s e originan en la moral, o. más aún, que las normas jurídicas y
Por lo mismo. cuando hablamos aquí. de principios j urídi cos de 10 que
que los principios j urídi co s son subespecies de norm a's y de p rinc i p i os morales,
hablamos es de princtjúos de d"echo positivo, es decir, de aquel los que, como
y q ue, por tanto, tampoco existida diferencia entre deberes de uno y otro tipo,
indica Ricardo Guastini, "son directamente exp re s ados por, o al menos p ue d en
entre estar moralmente obligado a algo y estarlo jurldicamen te. Ni qué decir
ser persuasivamente derivados de, dis posicio n es positivamente formuladas en
cuando a ese elenco de palabras en común se suma el rérmino "derechos", en
las fuentes del derecho vigente". Sí hay otros principios fuera del derecho, es
el sentido de facuhad o p reten s i ó n de que los individuos son [itulares, que es
deci r, ni explícitos ni imp1{cítos en éste -que los hay-, se trata de principios
lo que o curre cuando se utiliza la expresión d erechos mo rales". Sin embargo,
de justicia que respo nde n a una determinada moral crítica, o que, según al­
"

y ate n didas las explicaciones que fue ro n dad as en el Cap ítul o II, no debería
gunos, fo rmarían parte del derecho natural, pero que, en cualquier caso, no
c o n fund i rse obl i gaci ón j urídica con obligación moral, ni norma j urídica con
' pueden ser confundidos con los principios jurídicos explícitos e implícitos ni
norma m oral , ni p rinci p i o j urídico con p ri n cip io moral.
presentados en l a misma canasta de éstos . Ahora bien, cuando uno de esos.

Así como las normas constituyen un estándar al

derecho, a la mo­
común principios de j ustic ia es de hech o incorporado al ordenamienco j u r ídi co , p or
ral e incluso a los usos sociales que ti ene n que ver sólo con la consideración, obra del constituyente o del legisl ado r por ejemplo, pasa a
, ser un principio
co rtesía y urbanidad que d eb emos a los demás, así también los prin cipios ju rídico explícito al hal l ars e ahora p os i t ivad o por dicho o rden ami en to .

constituy en un estándar o pauta de comportamiento que es comú n al dere

su o men toveremos también que hay razonamil!nto moral y r�na­
­

En m
cho y a la m o ral Y a un qu e la p ala b ra "principios" te n ga una resonancia an tes
miento jurldico, yque el carácter p rác tico que tiene el pri mero y ta m bién el
.

moral que j u ríd ica , ello no concede n i nguna suerte de hegemonía a la moral
s egun do cuando quienes lo llevan a cabo so n legisl ado res y jueces, no es motivo
sobre el uso, s ig n ificado y alcance de dicha palabra.
s u fi cien te para co n fu n di rlos ni para afirmar que el razonamiento , j urídico es

Los pri n c i p ios morales no son sie m pre j u rídi cos -así, por ejemplo, el de un tipo de razonamiento moral. Tienen raz6n auto res como Manuel Acienza
anteponer el amor a los antepasados, o en ge neral a la pro p i a familia, a cual ­ y Juan Ruiz Manero cu and o nos dicen que no basta con ver al derecho como

quier otro 'afecto que pueda cenerse--, y los p r i n cip i os j urídicos pueden no ser conj un to de normas, o como conjunto de normas y de pri n ci pi os sino que ,

es conveniente observarlo tamb ién en los procesos por med i o de los cuales
siempre m or al es -como s er ía el caso de la prescripción de las penas, la cual
los estándares del derecho son producidos, apl icados e interpretados, procesos
impide san cio nar pasado cierto tiempo al responsable de un d el ito que bien
p u ede repugnarnos desde un punto de vista mo ral-, y donde con la palabra que se llevan a cabo e n distintas sedes y p or diferentes actores, aunque rodas
éstos razonan con ocasión de tales p ro cesos Pero ese razonam iento es jurídico,
"moral" nos referimos a lo que en su momento lIruna.m.os "moral i deal o
.
"

"mQral crít i ca ".

no mora!, o no necesariamente moral, lo cual significa que el razonamiento·
j urídi co tiene autonomía respecto del razonamien to moral, como éste la tiene
Por, otra parte, p erc ib i r y prese rv ar la d i st i n ció n entre derecho y moral respecto de aquél. Una autonomía que, sin em b argo, no pasa por alto que
p erm ite que ésta, en su acepción de mo ral crítica, pueda ser utilizada de ambos son razo nam ientos del j u rídico al menos cu and o
prácticos (en el caso
manera eficaz como pauta para e l enj uiciamie nto moral de un derecho dado, j ueces), esto es, ori entados a la ado pci ó n de
lo llevan a cabo le gis l ad o res y
de una institución j u r ld i ca de un derecho dado, o de una o más no r m as decisiones, y que, desarToJlándose uno en Con textos de mo ra l y el otro en
jurídicas consideradas en forma aislada. Del mismo m o do , n o co n fun d ir con tex to s de derecho, se vin cu l an en tanto l a propi a moral y el derecho se
, o bligación ju r íd i ca con obligación moral es lo que permite las modalidades rdacionan enne sÍ.
 INTII.ODUCCION AL DERECHO UP(nJLO IV. L\s FUENTES DEL DERECHO 361
360

5. LA EQUIDAD Resp ecto de l a segunda de tales h ip ó tesis, Aristóteles considera que "lo que
produce la dincultad es que lo equitativo es en verdad justo, pero no según la
La idea aristotélica de la equi da d Una noción de e quida d Fuentes de las
. . ley, sino que es un enderezamiento de lo j usto legal. La causa de esto está en
decisiones equitativas. La e quidad en el derecho chiJen�. que toda ley es general, pero tOcante a cienos casos no es pos ible prom ulgar
co rrectam en te un dis p osici ó n general". En conse cuencia -agrega- "cuando
La idea aristotélica de equidad. Toda introducción útil al tema de la equidad la ley hablare , en general, se procederá rectamente c o rrigi endo la omisión en
debe comenzar por una presentación de las ideas que sobre la materia rran s mi ti ó aquella parte en que el legislador faltó y erró por hab e r hablado en términos
'
Aristóteles en el ca p ítulo X del libro V de la Ética a NicÓmaco. absolutos, porque si el legislador mismo estuviere presente, as! lo habría decla­
rado, y de haberlo sabido, as1 10 habría legislado" . Por su paree, y renriéndose
Aristóteles llama la atención acerca de que el derecho positivo, concreta­
ahora a la primera de las hipótesis, estO es, a los casos de lagunas dé la ley, el
mente en su expresión o manifes tación de derecho legislado, regula de manera
autor agrega lo siguiente: "la causa de que no todo pueda determinarse por
general sobre determinados hechos. casos o situaciones. Esto es así porque el
la ley es que sobre cierras cosas es imposible establecer una ley, sino que hace
leg isl ado r no p uede sino colocarse en los casos de más ordinaria ocurrencia,
falta un decreto".
sin que pueda exigírsele una p revis i ón de todas las posi bles variantes que tales
casos presentarán luego en la vida social efectiva ni de to das las particular ida ­ Piensa Aristóteles, por 10 mismo, que la senten ci a del juez se acomoda
des y circunstancias, muchas veces i rrep etibles, que acompañan de hecho al mejor a los hechos que la dispos i ción abstracta y general de la ley, al modo de
acaeci miento de esos mismos casos que el leg is l ador sólo pudo regular de modo "la regla de p lo mo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se acornad;
abstracto y general. En OLras palabras, los actos humanos son muchos, pero a la forma de la piedra y no permanece la misma".
la ley que regula un género de el l os es única; y porque es ún ic a, es t:arn.b ién
inevitablemente general. Volviendo a la segunda de las h ip ótesis aquí presentadas, cabe destacar que
al disponer la ley de un modo general, la falla no está propiamente en ella ' ni
El carácter abs tracto y general de las leyes es causa de dos situaciones que en el l egislador que la dictó, sino en la naturaleza. de la misma ley. Es ta no
son, precisamente, las que se intenta co rreg i r por medio de la equidad: por puede sino regul ar de modo general los casos a que se renere, de manera que
una paree, la imposibili dad de establecer una l ey sobre ciertas cosas; y, por si al acaecer uno de esos casos éste se presenta dotado de ciertas partic ularida ­

otra, la imposibilidad de que las leyes puedan prever todas las particulares des que el legislador no previó ni pudo razonablemente prever, con el efectO
circunstancias de los casos o hechos regulados por ellas y que t endrán que ser de que si se le aplica la ley general se van a seguir consecuencia s injustas o
conocidos y sen te nc iados por los jueces. inconvenientes que el autor de la ley tampoco p revi ó n i pudo querer que se
produjeran, el juez, vali éndose de la equidad debe corregir la sÍCuaci6n -tal
,

En principio, el j u ez debe sentenciar el caso que se le p tesente en aplicación como habría hecho el legislador si se encontrare presente- y dar por último
de la ley que, dada previamente p or el legislador, regula el género de casos al una solución al caso que evite tales consecuencias inj ustas o inconvenientes.
que pertenece aque l que el j uez tiene que reso lver. En pala bras de Aris t óte les ,

el j uez, frente al caso que se le presenta, tiene que determinar lo justo legal, Como escribe por su parte Tomás de Aquino, comentando el pasaj e que
o -sea, lo j us to según la ley que regula el caso. Pero bien puede ocurrir una u Aristóteles dedica a la equidad en su Ética a Nicómaco, toda ley "se da uni­
otra de las dos hip ótesis antes señaladas, a saber, que el derecho legislado no versalmente, porque, en efecto, las cosas particulares son infinitas, no pueden
regule el caso, esto es, que adolezca de un vado o laguna co n relación al hecho ser abafcadas por el entendi miento humano, de manera que se p ueda dar una
s e nt en ciable , o que de la aplicación de la norma legal al caso de que se trate se ley pa ra cada uno de los particulares. Por 10 tanto, es p rec iso que la ley se dé
sigan efectos perj udiciales y no queridos po r el legis l ado r, como co nsecuen cia universalmem:e. Pero en ciertos casos , no es posible que se diga algo que sea
de, que el caso presenta particularidades que la norma abstracta y ge ne ral del universalmente verdadero, como en las continge ntes, en las que, aunque algo
legislador no p udo p rever. sea ve rda d en la mayoría de los casos, en algun os pocos, sin embargo no lo
,
362 INTItODUCCION AL DERECHO CAP(TULO IV. lAs FUENTES OH DERECHO 363

es. Y tales son los hechos humanos, sobre los cuales se dan las leyes. En es tos Dícese que un caso j urIdicamente relevan te de la vida social se resuelve en
hechos es necesario que el legislador hable universalmente por razón de la e quidad cuando, al faltar una ley que 10 contemple y regule, o bien al existir
imp osib il i dad de abarcar los casos particulares, y, sin embargo, tarrlp O CO es u n a ley que lo regula de un mo do que resulta vago, indeterminado, oscuro,
posible que en ro d os ellos se compone rectamen te lo que ¡;e dice, en virtud de confuso o contradictOrio, o bien al ex is tir un a ley que lo regule y que de su
que falla en algunos pocos casos" . Y co ncl uye: "para d i rigi r las acciones par­ aplicación puedan seguirse consecuencias notorirunente inj ustas o inconve­
ticulares están ya los p receptos co ncretos de lo s hombres prudentes, mientras nientes que el autor de la ley no previó ni pud o querer q ue se produjeran y
que la ley, como ya hemos dicho. es un precepto necesario y común'�_. que pa re ce razonable evitar, el j uzgador encargado del conocimiento y fallo
del caso administra una solución construida sobre la base de la idea que él
As1, en el ejemplo que b rinda el propio Tom ás de Aquino , que el que recibió forja en conciencia acerca de lo q ue s ea j us to resolver a propósi to del caso de
de otro una cosa en depósito deba devolverla cuando aquel que la entregó la que se trate, para l o cual el j uzgador empleará ante tOdo su p rudencia, esto
requiera, es un acto j usto según la l ey puesto que éste, al regular el contrato de
, es, su capacidad de deliberar en torno al caso, a fin de verificar y c omp rende r
de pó si w , establece co m o obligación del depositario devolver la cosa depositada las p articul ares circunstancias de'! mismo, viéndose asimismo influenciado
al depositante cuando este ú ltimo la requiera. Además de tratarse de un acto en su decisión por d iversos factores a los que se puede llamar fuentes de las
justo s egún la l ey dicho acto no producirá p o r lo común ningún e fecto dañino,
, decisiones equi tativas .
de modo que si el depositario no devuelve la cosa y se promueve un l i tigio
al respecto , el j uez hará bien decretando que debe devolverla y, además, que Dicha noció n de equidad puede ser descomp uesta en tres partes. La prime-,
debe indemnizar al dep os i tante por los perjuicios que le hubiere ocasionado m.,que va desde la palabra "Dícese" hasta el verbo evitar , identifica las 'eres
" "

con su re tard o en la entrega de la cos a. Sin embargo en algún caso podría ser
,
hipótesis en que la equidad puede hacerse presente , que so n las mis mas por ,

inconveniente que el juez resolviera de ese modo, co mo por ejemplo, si el loco

,
lo demás, que dan cabida a los principios generales del derecho, razón p or la
furioso pide que se le d evuelva la esp ada que dio en depósito. En este c aso ,
cual estoS úl timos y la equi dad comparten la condición de fuentes suplerorias
e! j uez te nd r ía buenas razones para no decidir conforme lo justo según la ley, del d erecho De este modo, la equidad. según 10 expresado en esa parte de
.

p orq ue si bien existe y es j usta la norma abstracta y general que da derecho la noción que hemos dado de la misma, sirve para interpretar las leyes, para
al depositante a recupera r la cosa dada en depósito, en la situación del lo co integrarlas en caso de lagunas, y, asimismo para evitar que de la aplicación de
.

furioso que reclama la devolución de su espada no s er ía j usto resolver co nfo rme una ley a un caso dado puedan seguirse consecuencias notoriamente i nj us tas
a esa norma puesto que, de hacerlo, se seguirían consecuencias inconvenientes.
o inconvenientes que el autor de esa ley no previó ni pudo querer que se p ro­

¿Cuáles? Las que se siguen s ie mpre que un loco furioso circula armado entre dujeran, de modo que resulta razonable que sea el j uez quien evite finalmente
sus semejantes, ayer con una espada y hoy posiblemente con una metralleta o que se produzcan.
una bomba a ser colocada en el automóvil de su enemigo político.
La se-gunda parte de nuestra noción de equidad, que se inicia con la ex­
Por el lo
es que Tomás de Aquino se refiere a la equidad como "los precep­ presión "el juzgador" y concluye con la palabra trate , pone de manifiesto
" "

tos concretos de los hombres prudentes ". Por eso es tarrlbién que a l a equidad el núcleo del concepto de equidad puesto que dice que decidir en equid ad
.

s e la llama "justicia del caso parcicular". En consecuencia, la e q ui d a d no es

un asunto equivale a resolverlo sobre la base de la idea que acerca de lo justo
a lgo distinto de lo justo, sino algo j us w que es mejor que lo justo legal. D icho consigue formarse el j uzgador en relació n con el caso de que se trata. Por lo
brevemente: lo equitativo es j usto , y, a la vez, mejor que lo j usto legal. tanto, si decidir en equ i dad es decidir conforme a una idea de lo justo. cabe
advertir-que no se trata de una idea general acerca de la justicia, sino de la idea
Una noción de equidad. Sin em bargo , la equi dad juega un pap el importante de 10 j us to que frente al caso particular de que se trata ha podido formarse el
en el derecho no sólo en las dos h i pótesis
antes señaladas, sino también en la j uzgador. En consecuencia, la so!ución de equidad es una co ns tru cci ón esti­
interpretación de l as leyes oscuras o conrradictor.ias. Por lo mismo , es posible mativa que tiene lugar en la conciepcia del juzgador, quien forma denero de
construir la siguiente no ció n de equ i dad: si una idea acerca de 10 que sea j usto en relaci ón con el caso d e que se trata.
364 TNTRODUCCIÚN AL DERECHO CAPITuLO IV. LAs DEL DERECHO
FUENTES 365

Esto quiere decir que el j uez no se forma u n a idea acerca de "lo j usto", así, en virtud "no es sólo de lo universal, sino que debe conocer las circunstancias
ge n e ral , o, si se prefiere, en abstracto, sino acerca de l o j usto "aquí y ahora" , particulares, porque se ordena a la acción, y la acción se refiere a los casos
en el específico caso que debe resolver. Si pen�áramos no ya en u n juez., s i no particulares. La p rudencia, por tanto, es práctica; así 'que es p reciso poseerla
en un profesor que quiere ' ser justo al mo me n to de distribuir 30 ej empl a res en lo general y en lo panic ular, y más bien en esto último".
del libro de que es autor en tre sus 3 1 alumnos, bien podría decidir que hará
esa distribuci ó n por sorteo, lo cual sería ciertamen te una sol ució n j usta. Justa, Tal como ha sido sefialado, para dar la solución de eq uidad , esto es, para
digamos, e n gene ral puesto que si ese profeso r tiene clara concien�a de la
, llegar a formarse una idea acerca de qué s e�do jusro a resolver en el caso de que
manifiesta s i tuaci6n socio económica desmedrada de uno determinado de sus se trata, el j uzgador c uenta no sólo con su prudencia, sino con determinados
alum n os situación que le impide la compra d e1 1ibro; bien podría partir por
, antecedentes o factores que coadyuvan a formar ei criterio del juzgado r A .

entregar un ejemplar de s u libro a ese estudiante y proceder l uego a sortear tales antecede ntes y factO res puede llamárseles. por lo mismo, "fuen tes de las
los demás entre los restantes alumnos del curso.
'

d ecisiones equitativas" y a ellos nos vamos a referir a continuación.

Para dar la correspondiente solución de equidad, el j uzgador cuenta, ante Fuen�es de las decisiones equitativas. Si volvemos a la idea que Aristóteles tuvo
tod o con su propia capacidad valorativa, que le permiti rá sopesar las dis tintas
, de la e qu idad , comprobaríamos que para este autor la fueme de la equidad
alternativas de solución que el caso p ueda ofrecer y cuenta también con el pro­
, es 10 justo naturaL
pio caso a resolver, cuyos hechos y circunstancias delirn.itan un marco o bj etivo
al que se circu nscribe la atención y la activida d valorativa del juzgador. Jusro legal, según quedó establecido antes, es 10 j usto según la ley, de manera
que decir de una Cosa que ella es j us ta según la ley equivale a afirmar que 10
Lo anterior no significa que la soluci6n de equidad se consrruya arbitraria­ es en virtud de que el legisl ador así lo ha establecido en alguna de las normas
mente por el j uzgador, puesto que, además de lo ya dicho, es precis o advertir abstractas y generales de l a que es autor.
que esa solución vendrá siempre determinada, en mayor o menor medida se­
gún los casos, por distintos antecedentes o factores que, combinados entre sI y Pero tam bién hay cosas que son j ustas por naturaleza, esto es, porq ue la
debidamente ponderados por la perce pc i ó n valorativa del j uzgado r coadyuvan
,
n atural eza no el legisl ado r, así Jo ha dispuesto , d e manera que al Iado de 10
,

a formar el criterio de éste. justo legal existe lo justo natural.

A mIes factores o anteceden tes p uede denom in árseles "fuen tes de la Trasladando l a distinción entre j usto natural y j usto legal, entre cosas que
equidad " , o fuentes de las d ecisio n es equitativas, y a e l las vamos a refe­ son j ustas por nat uraleza y o tras que lo son por dis p osición de la ley, al lenguaje
rirnos al pasar ahora a la tercera parte de nuestra noción de equidad. Esa actual de los juristas, p uede decirse que p ara Aristóteles está por un lado el
parte comienza con la expresión "para lo cual" y concluye con la palabra derecho natural, que en todas partes tiene la m ism a fuerza y que no depende
"eq uitativas , que es aquell a con la que termina la pro pi a noción que nos
" de nuestra a prob ació n o desaprobación, y, por o tro, el derecho positivo, com­
e n co n tramos analizando . puesto por normas cuyo contenido es en p rincipio indiferente, de modo que
corresponde a la autoridad normativa dotarlas de un contenido o de Otro. En '
Dicha partefinal de la noción pun tualiza, en primer término, que l a equidad consecuencia, el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza, y porq ue
se vincula con la vir t ud intelectual de la prudencia, esro es, con la capacidad y la n aturaleza es la misma en todas partes, las p rescripciones del derecho natural
el hábiro de deliberar lo convenien te a cierto fin. Prudente, escribe Aristóteles, poseen similar fuerza y virtud en todas partes. Son universales e inmutables,
"es el que sabe delib e rar o sea, el que calcula bien 10 co nvenien te a cie rto fin",
,
"como el fuego, que quema aquí 10 mismo que en Persia", según la expresiva
en nuestro caso el de dar una sol ució n adecuada a la situación que el j uez debe declaración de Aristóteles. Por lo mismo, el contenido del derecho natural no
resolver. Tanto más se con ecta con la equidad la vi rt u d de la pruden cia si se es discurrido por el hombre, sino que proviene directamente de la naturaleza,
tienen en cuenta las expresio nes de Aristóteles en el sentido de que esta última traduciéndose dicho contenido, según Tomás de Aquino, en "cierros princi p ios
366 CAPCTIJl.O IV. lAs FUEN1eS DEL DERECHO 367

indemostrables y en las cosas próximas a ellos, tales como debe evitarse el mal, Por lo mismo, resulta conveniente atender a un p lanteamiento distinto
a nadie debe dañarse injustamente, no debe h urtarse, y o tros semejan res" . sobre la cuestión de la fuente de las decisiones equ i tativas, como puede ser -
el siguiente:
En cambio, el derecho positivo encuentra s� causa en la vol u n rad o decisión
del hombre, quien lo insti tuye dotándolo de los más div�rsos contenidos. Sus a) la solución de equidad responde siempre a una convicción de orden
normas, por lo mismo, son contingentes y variables y limitan su validez a un estimativo que el j uzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo

ámbito tempo ral y terri�orial determinado. En palabras de Acistóteles, �'las cosas resolver frente a un caso dado ;

j ustas que no son naturales si no por humana disposición no son laS mismas
b) p ara formar esa co nvicción, el j uzgador cuenta con su propia conciencia
en todas partes, como no lo son las constituciones pcil lricas".
valorativa y cuenta, además, con el caso concreto a] que la atención de dicha
conciencia debe dirigirse;
Con todo, Aristóteles entiende que el derecho p os i t ivo deriva del derecho
natural. ya por conclusión, ya por determinación. La derivación es por conclusión c) lo ancerior no significa que la solución de equidad se construya ar­
cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta ser una apli-­ bitrariamente por el j uzgador, p uesto que dicha solución vendrá siempre
cación directa de alguna norma o p rincipio del derecho natural. Por ejemplo, determinada, en mayor o menor medida, por cienos antecedentes o factores
cuando el derecho positivo castiga el homicidio, lo que hace es fijar una de las de diversa índole;
conclusiones que es posible derivar del principio del derecho n atural que dice
que a nadie debe dañarse inj ustamente. La derivación ocurre por determinación d) los p rincipios generales del derecho, que comparten con la equidad el ca�
en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto de un modo como cicter de fuenres supletorias del derecho, son uno de cales elementos o fuctores,
de otro, al no proceder su contenido directamente del derecho natural . como puesto que, debidamente inceligidos por el juzgador, demarcan un ámbito de
acon cece cada vez que la ley establece cuál es la escala de penalidad que un sencido que éste no podría traspasar con su decisión equitativa. En otros términos,
j uez puede recorrer en p resencia - de un delico de homicidio. los principios generales del derecho imponen al juzgador unos ciertos límiteS que
éste no puede craspasar al dar una determinada decisión de equidad;
En ese marco de ideas, Aristóteles considera que la fuente de la equidad es
e) otro factor importante está constiruido por los precedentes, esto es, por
10 j usco natural, lo cual significa que el j uzgador debe fijar el contenido de s u
otras decisiones de equidad previas que hayan recaído sobre casos próximos
fallo en equidad estableciendo qué e s l o que dispone e l derecho natural sobre
o afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. La combinación de la
la materia de que se crace. Ahora bien, si se pregunta cómo p uede acceder el
equidad con el precedente es perfectamente posible, puesto que las decisiones
j uzgador a lo justo natural, para derivar de allí la solución d e equidad, Acistó­
de equidad p ueden l legar a formar una masa de p recedentes a la que el j uez
teles responde que ello se consigue por medio de las virtudes intelectuales, a
que debe dar un fallo en equidad p uede sentirse fuertemente vinculado;
saber, prudencia, sabiduría e intuición .

f) el razonamiento por analogla, que constituye un mérodo de in tegración

L a solución dada por Aciscóteles en este p un to n o está exenta d e difi­
de la l ey, [a] como veremos en el Capírulo VI, puede ser también un valioso
cultades. puesto que para que el reenvío del j uez al derecho natural tenga
auxilio para el juzgador cada vez que éste deba recurrir la equidad en cual­
a
éxito se requieren varias condiciones, a saber, que el derecho na1:ural exista;
quiera de las tres hipótesis que fueron destacadas a p ropósito de la noción de
que el j uez esté convencido de su existencia; que el j uez cuente con medios
equidad que fijamos precedentemente;
connables para acceder al conocimienro del derecho natural; que el derecho
natural p rovea efectivamente la solución de equidad que el j uez tiene que g) la solución de equidad estará también determinada por las valoraciones
acoger en su fallo; y, establecido todo eso, que el j uez desarrolle certeza acer- - socialmente dominantes que respecto de la materia de que se trate tengan un

ca de que la solución que cree derivar del derecho natural forme realmente firme arraigo en la sociedad de que se [rate. En rigor, un j uez nunca es indi­
p ar �e de éste. ferente a ese cipo de valoraciones, l o confiese o no así, y los fallos en equidad
 INTRODUCC ION AL DEItECHO CAPCTULO rv: lAs FUENTES DEL DERroCHO 369
3 68

ley. Ni siquiera pensaba en la eq ui d ad co mo un correctivo o enderezamiento

s o n p ro p i cios a una m ayor influencia de la atmósfera valorativa que pueda
de 10 justo se gú n la ley. Decia él que "el j uez es esclavo de la ley" y que "deb e
ro dear al juez en un momento d ado ;
el j uez s eguir la equi dad de la ley, no la de su p ropi a cabeza" . expresi o ne s con
de,l j uez j ugarán tam­
h) las propias y p ersonales convicciones valorativas las cuales no hada sino ponerse a tono con las ideas por entOnces dominantes

bién un papel importam:e, como es obvio ,

al mome nto que aquél tenga que y exte rio r iz ar sus temores frenre a una judicatura profesionalmente déb i l en
a reso lve r frente a un caso deter- u n país que tenía sólo algunas déca das de vida independiente.
formarse una idea acerca de qué sea lo j usto
minado; e
En parecer de Alejandro G uz má n, la equicúui natural no es o tra que la que

i) por últim o, ? �
vale la pena de cí.r que to d s esos e eme.ntos
y factores, ac­ se encuentra en los textos, y que es produ cto de la reflexión y discusión de l os
tua n do e n conj unto y de mane ra interrelaclO
nada, mfluuán en
.
la solucló � juri s tas, aunque en t iempo s pretéri tos "todos los juristas pensaban que había

de equid ad , en mayor o me no r medid a según

�
os casos y de un modo mas
. .
un texto en que la equi d ad estaba i nscrita como por antonomasia: el Corpus

o menos consciente para el j uzgador. Por 10

mismO , la So lucIó n de eqUld�d Iuris". Domat es un buen ejemplo de este pu n to de vista, puesto que SOStu­
. .
n razo nada y volu n tana del p ro p �o
aparecerá s i e mp re como fruto de una decisió vo que "las reglas que se extraen de las dec is io nes contenidas en el Derecho
ras trea d as en la presenCIa
j uzgad o r, aunque las raíces de la decisi6n podrán ser Romano tienen el carácter de leyes naturales, por los principios de la equ idad

simult: ánea y no si empre armoniosa de esa suma

de an tecedentes y facto res natural de donde ellas han si do sacadas" . En esta misma línea de pensamienro ,
previamente identificados . el pro pi o Bello, refiriéndose a las leyes romanas, dij o de ellas que "han pasado ,
p or la prueba del tiempo, se han pr obado en el crisol de la filosofía y se han
La equidad en el derecho chileno. El estatuto ac
ordad� a la equida en nues­ � hallado con forme a los p ri nci pios de la equidad y de la recta razó n".
trO derecho es el mismo que
tuvim os ocas i6n de analIzar a p rop 6sI to de los
l t. 24 del C6d i�0 Ci:-il y el Por nuestra p a rte, reiteramos que equidad no es sinónimo de subjetividad ni
princi pios gen eral es del derecho. Jue� aquí � � .
. , así como las diSposlClones
arto 1 70 N° 5 del Código de ProcedImiento CiVIl menos de arbitrariedad, y que p a ra formar una deci si ó n equitativa bien p u ed e
ib u n ales que consagran el llamado
constitucionales y del Código O rgán i co de Tr recurriese también, además de los elementos o factores que ya indicamos, a
"principio de inexcusabilidad". criterios que se encue ntre n aprobados por la doctrina, lo cual dis ta mucho de
aceptar la idea, escasamente realista, de que las antiguas leyes romanas puedan
Es p cec iso mencionar, además, por lo que respecta a las lagunas del ere­ � constituirse en una cantera i na go table y si emp re actual de soluciones cada vez
cho leg is lado, el arco 50 del C 6 di go Civil, y, desde luego, el art 23
:
�
� l mIsmo que un j uez de nuestro t ie mp o tenga que dar un . fallo en .eqpidad.
� �
cuerpo legal, que declara que lo favorable u o jo so e una dlS!, oslclón legal
.
no se to mará. en cuenta para ampliar o restrIngIr su m terp retaClón . Cabe señalar, en fin, que lo mismo que vimos pasa c� n. l os principios, el arto
24 es restri c tivo con la equidad. Es restri ctivo porque la admite sólo cuando
llama la atenc i ó n , en to do caso, que el are. 24
se refiera a la eq u ida d ba; ? la
no han podido aplicarse las regl as de i nterpretaci ón precedentes, es decir, las
caso de la ex� r� I6n
e�presión "equidad natural", lo cual, lo mismo que : n el de los artículos 1 9 a 23; porque la convoca únicamente para i n terp retar pasajes
e r enten dldo com una rescncCIón,
"espíri tu general de la legislación", puede s � oscuros o contradictorios de las leyes; y porqu e , adj etivándola de " natur al ", y
p uesto que si se d ice "principios gene rale
s del der�c ho .
" se �,'ce �go ,�ás
�ue
cualquiera sea el sig n ifica do que demos a esa p al ab ra, parece acotar la e quidad
que SI se d I ce eqUid ad se dIce
"espíritu general de la legislación" , mientras a una determinada vers ió n o concepción de ésra.
tam b ién algo más que "equid ad natural" .
Respecto de la equidad, cabe agregar también lo que fue sefialado a pro­
¿Qué puede ser la eq ui dad natural? pósito de los p rinci pios: el princ ipio de inexcusabilidad que consagran tanto

Al valerse de un a e xpresió n co mo esa, B e llo no p e ns aba en la posibilidad de

la Constitución y el Código Orgánico de Tribunales, así como lo dispuestos
por el arr. 1 70 N° 5 del C ód ig o de Procedimiento Civil, mej oran su estatuto
que �eI j uez antepusiera su idea de justicia a la que se enco n trare plasmada en la
3 70 INTRODUCCIÓN AL DElU!CHO CAPITULO IV. LAs FUENTES DEL DEREC HO 371

corno fuente del derecho y s upera n al , m eno s en parte, las r estr i cc io nes qu e s u acci6n los establece la ley Ahora bien, un hecho i li ci c o del hombre puede
.

le i mp uso el art. 24 del C6 di go Civ il . s er deliberado, caso en el cu al estamos en p resen ci a de un delito. o resuhado '
sólo del desc u i do o negligencia de! autor, caso en e! cual estamos en presencia
6. EL Acre JUIÚDICO de un cuasidelito, pero, en todo caso, las co ns e cue nci as j urídicas resultames
no son queridas por quien ejecutó e! acto correspondiente, si no establecidas
Hecho jurídico, acto jurídico y contrato. Actos j urídicos y contratos como e impuestas por la ley.
fuentes formales del derecho .

En cuanro a los hechos j u rí dicos voluntarios y lícitos, pue d en ser produci­

Hecho jurldico, acto jurídico y contrato. Ante todo, es p reciso distingui r dos con i n tención de p rod uci r determinados efectos jurídicos, caso en el cual
entre hechos y hechos jurldicos, p uesto que los actos jurídicos -obj eto ahora de constituyen lo que se llama actos jurldícos, o bien sin intención de p ro d uc i r
nuestro interés- son una clase de hechos j ur íd i co s , mientras que, por su parte, determinados efectos j ur ídic os caso de los así llamados cuasicontratos.
,

los contratos son un tipo de acto j u rídi co .

Por tanco, actojurldico es coda manifestaci6n voluntaria y líci ta del hombre,

Un hecho, sin más calificaci6n, es aquel qu e proviene de la n atur al eza o del ejecutado con la intención p recisa de prod uc ir determinados efectos jurídi­
hombre y que no p r o du ce efeccos en el campo del derecho. La luna llena y cos, los cuales pueden c o nsis tir en la adquisición, pérdida o modificación de
el s alu do que alguien hace al conductor del vehfculo de transpone p ú b lico al derechos y deberes j urídicos.
que sube p or la mañana constituyen ejemplos, respectivamente, de hechos de
la naturaleza y del ho mbre que no producen efectos j urídicos. Ahora bien, una de las clasificaciones más importantes de los actos j urí dicos
es la que d ist i ngue enrre actos jurldicos unilaterales y actos jurldicos bilaterLlles.
Hecho jurldico. en cambio, es aquel que p tovie ne de la n aturaleza o del hom­ Los p ri m er os son aquellos que para formarse como tales precisan de la volun­
bre y que p r od uce efectos en el campo del derecho. El transcurso del tiempo, tad de una sola parte, mientras que los segu nd os son los que para fo r� arse
en virtud del cual un j oven ad quie re la mayoría de edad, y el matrimonio, como tales requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Como
son ejemplos, respectivamente, de hechos de la naturaleza y del hombre que se ve, esta c1asificaci6n atiende al n úm e ro de partes que se necesitan para la
p rod ucen efectos j urídicos. formación del acco y no al n úme ro de personas, p uesto que cada parte p ued e
estar constituida por un a o varias personas. Cabe señalar, asimismq, que al
A los hechos j urídi co s provenientes del hombre se les puede llamar hechos
acuerdo de vol untades necesario para producir un acro j urCdico bilateral se le
jurídicos propiLlmente tales. Por s u p ar te, estos hechos pueden ser involuntarios
llama consentimi�to.
y voluntarios. Involun tarios son aquellos que provienen del hombre, aunque
sin la intención precisa de producir efectos j urídicos, como es el caso, por En cuanto a los actos j u r íd ic os unilaterales, lo s hay que producen efectos
ej emplo, del are. 23 1 9 del Código Civil; que a pro pó s i to de los delitos y jurldicos sólo en rel aci6n con la parte que los o to rga como acon tece, por
,

cuasidelitos civiles, d isp one que no son capaces de delito o cuasidelito los ej emplo, con l a aferra de celebrar un co n tr ato que obl iga al que la h ac e a
menores de siete años ni los dementes, aunque serán responsables de los daños
s us cr i bi r el co n trat o cuando la oferta es a cep t ada o con el ofrecimiento de
causados p o r ellos las pe rs o n as a cuyo cargo estén, si p udi ere impu társeles un premio o recompensa. Pero hay también actos juddicos unilaterales que
neglige nci a. Hechos j urídicos voluntarios son aquellos que el hombre eje c u ta p rod uc en efectos respecto de personas distintas de aquella que lo s ejecuta u
consciem:emente y que p r od u ce n efectos j urídicos, sean o n o que rido s por su
otorga, como es el caso del resramenro.
autor. Estos he ch os jurídicos v ol u n tar io s pueden ser licitos o ilícitos. Los hechos
volunca.rios ilícitos se llaman delitos y los delitos pueden a su vez ser deliros A los actos j urídicos bilaterales se les l l am a también convenciones, y se les
civile s o delitos penales. En la comisi6n de del i to s el responsable de éstos busca deno m i n a contratos cuando la fi nal i dad es �ar derechos y obl igaci o n es De
.

ob tene r ciertos efecros, pero los efectos p rop i am en te j urídicos que se siguen de este modo, conv�ción es todo acro j u ríd i co bilateral destinado a crear, mo-
372 Im-RODUCCION AL DERECHO Or/TULO IV. LAs FUENTES Da DERECHO 373

dificar O extinguir de rechosy obligaciones, mientras que contrato es aquella en el cual la voluntad de las parees se hace presente al momenro de cel eb rars e
convención que está destinada únicam.ente a crear de rech os y o b l igacio n es el co ntrato , mas no en la determinación de sus efectos.
para las partes que intervienen en ella. En consecuencia, la convención es el
género y el contrato la especie. Lo que interesa destacar, en todo caso, es que, cualquiera sea la situación
de los contratantes respecto de la determinación de los efecros del co ntraro ,
Por su pa r te , los contratOS también
se clasifican en uní y bilaterales, de­ su voluntad es necesari a para que el co n trato pueda nacer a la vida jurídica,
pendiendo si las obligaciones que por su intermedio se crean son s,ólo para 10 cual significa que la voluntad de los sujetos contratantes siempre tiene, en
un a de las parees o paI:"a ambas . Así, contrato unilateral es aquel e n que una
mayor o menor medida según los casos, de producir normas jur{�
un p o der
de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna, como dicas particulares cuyo ámbito d e validez se circunscúbirá, en principio, a los
es el caso de la donació n y del comodato, mientras que contrato bilateral es propios suj e tos contratantes.
aquel en que arn.bas pa rtes se obligan recíprocamente, como acontece con la
compraventa y el arrendarrlienco. En c uan to a las demás clasificaciones de los actOs jurídicos, así como a
los elementos constitt,ltivos y a l o s requisitos necesarios para su existencia y
En materia de contratos, el p rinci pi o receor de los mismos es el que se se ñala
validez , son materias propias de un curs o de de recho civil. Lo m is mo cabe
por el art. 1 545 del Código Civil, q ue declara que "Todo contratO legalmente decir de los contraeos. Lo que i nteresa ahora, de preferencia, es percibir
celebrado es una ley p ara los conuata n tes y no puede ser i nvalid ad o si no por cómo los actos j urídicos, y en especial los contratos, conscituyen una fuente
su con �entimjento mutuo y por causas legales".
formal del derecho, esto es, un procedimi ento para crear o producir normas
j u rídi"c as , a la vez que un continente donde es pos ib l e identificar normas
Lo que semejante disposición persigue no es transformar el contrato en u n a
de ese tipo.
ley, puestO que sabemos que la ley es una fuente formal del derecho en la que
intervienen dos p o de res del Estado: legisla tivo y ej ecutivo. Al expres arse del Actos juridicos y contratos como fuentes formales del derecho. En efecto, los
modo que lo hace, la citada disposición quiere reforzar la autonomía que los actos jurídicos y tos co ntratos , cal como han sido de fin idos previamente, dan
sujems de derech o tienen para contratar y, por este medio, para crear derechos
cuenta de una zona que el ordenamienro j u rídi co deja a los sujetos de derecho
y o bli gacio nes, y reforzar, asimismo, el carácter vinculante que las cláusulas de para que participen en forma d irecta en el proceso de prod ucción del derecho
un cont ratO cienen respecto de quienes hayan co n curri do a su celebración. En
pOI:" m edi o de las determinaciones voluntarias que cales s uj etos quieran hacer
oeras p al ab ras, la dis posición del arto 1 545 del Código Civil refuerza la idea en ese sentido.
de que lo que hacen a fin de cuenta los contratantes al co n tratar es crear o
producir determinadas I1:0rmas j urídicas, de carácter panicular, que conce derán En otros términos, el negocio jurldíco -como a veces se prefiere llamar a los
derechos e impondrán obligaciones a las partes según el tipo de co n trato que actos j urídicos- es un hecho productor de derecho, tanto como 10 son la ley en
hayan celebrado. el caso del l egisl ador y la sen tencia en el caso del j uez, no más que tratá ndose
del acto j urí di co y de qu i enes 10 otorgan estam.os en presencia no de órganos
En cuanto a los efec tos de los contratos, eso es, concerniente a los dere�
juríd icos en posición de a utorida d, sino de sujetos normativos que qu edan
c hos y obl igaciones que resultan para los contratantes, p ued en producirse tres vinculados por las m is m as normas que ellos han co ncurri do a producir, unas
si t uaci o n es , a saber, que la legislación n ad a disponga al respecto y que todos
normas de carácte r particular, similares en estO a las de l a sentencia j udicial,
los e fe ctos se regulen exclusivamente PO[" l a voluntad de las partes; q ue la legis �
pueseo que por lo común afectarán sólo a los sujetos que hayan intervenido
lació n regule los efectos del contmtO de u n m odo gen érico que permite a l
� en la elaboración del acto jurídico de q ue se trate.
partes contratantes variar en alguna medida las normas legales so bre la �at��Ja
o introducir especificaciones no contempladas en éstas; y que la leglslaclOn Aceos jurídicos y co n traeos , por lo mismo, co nfirm an que el derecho cuenta
reg ul e de mo do pormenorizado y estricto todos los efeceos del co nt raro , caso tanto con métodos heterónomos como autónomos de producción de normas, y
 INTRODUCCIÓN Al. Dl!RECI-IO CAPtruLO IV. LAs FUENTES DEL DEII.'ECHO 375
374

que el derecho no está compuesco sólo por normas generaüs, sino que las hay hecho- no es más que el efecto que se sigue de ser el contrato, a la vez, un

también particulares. método de producción de normas y un concinente' donde es posible identi­

ficar las normas que han sido producidas convencionalmente por dos o más
Podría cree rs e que los sujecos de derecho no producen.normas j urídicas por sujetos de derecho.
medio de los actos j u r ídicos y de los contratos, puesto que al otorgar aquéllos
y suscribir ésros deben hacer aplicaci6n de las normas del derecho legislado
, .
Al contratar -continúa Kelsen- "las partes hacen uso de las normas legales
que se re fi ere n a su capacidad para otorgar actos j urídicos y celebrar c;:ontratos que hacen posible las transacciones j urídicas", de do nde resulta que "al conduir

y que regulan muchas veces, además, la manera de o�orgar1os y celebrarlos e, una transacción jurídica las partes aplican esas normas generales" . Pero, a la

incluso, los efectos j urídicos que habrían de seguirse. Sin embargo, y tal como vez, se trara de un a cto creador de derecho, "ya que produce deberes j urídicos

tuvimos ocasión de explicar a p ro p ósito de la sentencia judicial como fuente y derechos s u bj etivos de las partes que en él in tervienen" .
formal del derecho, que los sujetos de derecho al contratar hagan aplicación
De este modo; la voluntad de dos sujetos concordantes en la decisión que uno
de determinadas normas generales de la legislación no impide que a la vez
de dIos dé una cosa mientras el otro pague su valor en dinero, debe aj ustarse,
creen o produzcan normas jurídicas particulares.
canto formal corno m aterialmenre, a las normas generales sobre contratación

Tiene razón Kdsen. en consecuencia, cuando afirma que al establecer el y a las normas también generales de la legislación que regulan la co mpraven­

o rdenamiento jurídico al negocio jurídico como un hecho p roductor de de­ ta, normas que, por tanto, resultan aplicadas con ocasión del contrato que
'
recho. lo que hace, a fin de cuentaS , es "autorizar a los individuos sujetos al estamos imaginan do. Si se trata de un inmueble, por ejemplo, la declaraciQn

negocio a regular sus relaciones r e cíprocas en el m arco de las normas gene­

,
de voluntad de las partes tendrá que constar en una escritura pública (marco

rales producidas por vía de legislación o costumbre, por las normas que son formal), mientras que el precio de la ve n ta deberá ser determinado por los

producid as mediante el negocio jurídico". contrarantes, no pudiendo dejarse al arbitrio de uno de ellos (marco material) .
Pero los deberes y facultades j urIdicas concretas que derivan paca las partes
Tratándose en panicular de los co n tratos el autor aclara que se trata "de
, contratantes corno resuIrado del con trato no provienen propiamente de las
lejos del negocio j urídico más imporrante en el derecho moderno", configu­ normas generales que se aplican en este negocio. sino de las normas particulares
rándose los contTaros a partir de "las declaraciones concordanees de voluntad que por medio de este mismo negocio jurídico han sido creadas.
de dos o más individuos, dirigida a una deter mi nada conducta de los mismos".
Puede ser que el ordenamiento jurídico p rescriba determinada forma para esas De este modo, la determinada obligación de A de dar su casa a B a cam bio

declaraciones a fin de que produzcan efectivamente las normas que obliguen de una sum.a de dinero P, no proviene de que el Código Civil establezca como
obligación principal del vendedor la entrega de la cosa -por cuanto se trata
y faculten a los contratanees -por ejemp lo, estableciendo que el contrato ha
de celebrarse por escrico-, peI"O, en codo caso, "las parees tienen que expresar de una formulación abstracta y general-, sino de la voluntad expresada en tal

de alguna manera su voluntad, es decir, darle alguna exteriorización" . sentido al momento de celebrarse entre A y B el respectivo 'contraeo. Y lo mis­
mo puede decirse de la obligación de B de pagar el precio P. Tanto es así que
, Con tOdo, l a palabra "contrato", lo mismo que pasa con la "ley", designa �
�tes de la �ele ración del contrato, ni A ni B tenían recíprocamente ningún
canto al hecho productor de normas j urídicas como a las normas que resultan ttpo de oblIgaCión al respecto. Ni A debía entregar su casa a B ni éste debía
de ese hecho. Así. dice Kelsen, "se habla de la celebración de un contrato, a A la suma de dinero P. Si estas obligaciones j u rídicas han nacido, lo mjsmo
aludiéndose as! a los actos que constituyen el hecho prodúctor de normas " y que los d<;rechos correlativos a ellas. es en virtud de la declaración de voluntad
"se habla de la validez de un con t r a co , aludiéndose a la norma produ cida por concurrente. Si A Y B no contratan, nada se d ebe n , no existe -en suma- norma
ese hecho, puestO que sóloun a norma, y no un acto, puede tener validez". Lo jurídica alguna que les imponga, determinadarnente, los deberes ju rídicos que
que pone de manifiesto este doble uso de la palabra "contraeo" -para aludir cada uno reconoce como suyos, ni n o rma j urídica alguna, asimismo, que les
a �n hecho productor de normas y para aludir a las normas que resultan de ese conceda los derechos de que cada uno de ellos resulta investido .
 INTRODUCCION iU. DEIU;CHO CAPITULO IV. l..As FUENTES DEL DERECIiO 377
376

Así las cosas, y si del contrato resultan obligaciones y facultades jurídicas, zaci6n, quienes les deben acatamiento aunque no hubieren participado en
y si las obligaciones y facultades j u rídicas p rovienen siempre de una norma la producci6n de las normas . Al conjunto de las no rmas resu ltantes de los'

j urídica, quiere decir, entonces, que el contrato ha constituido, a la vez, un ac[Os corporativos se l e denomina derecho corporativo, o derecho estatutario,
acto de aplicación de normas ju rídicas y un acto de cr�ación de éstas. Ahora puesto que sus normas tienen origen en las organizaciones y se expresan y
bien, las normas generales que resultan apl icadas y las particulares que son contienen en los estatutos que cada corporaci6n se da a sí mism.a para regir
creadas con ocasi6n del contrato no difieren en su carácter normativo, sino en su actividad y regular los derechos y deberes de los asociados. Se trata, como
el hecho de que las primeras tienen un carácter general y abstracto,', mientras dice Antonio Bascufián Valdés, de "un conj unto de nor m as estatutarias de
que las segundas lo tienen individua/izado y singularizado. carácte r general, abstracto y permanente, que rigen la conducta no sólo de
quienes las dictaron, sino también la de quienes ingresan con posterioridad
A fin de contrastar las p recedentes ideas con la moderna evoluci6n tenida
-

a la instituci6n".
por el derecho de los contratOS y con las distintas modalidades que se cono­
cen, p ueden verse las páginas finales del trabajo del autor de este manual, "La Los actos corporativos como fuentes fo rmales del derecho. El ordenam iento
dimensión de autonomfa en el derecho", publicado en Revista de Ciencias j urídico , así como autoriza a los sujetos de derecho individualmente conside­
Sociales N° 20, El neokantismo m la ftLosofia dt:l derecho, Edeval, Valparaíso, rados para producir normas j urIdicas particulares en aplicación de las normas
1 98 2 . generales de la legislación, por medio de actos jurídicos y contrato s las autoriza
,

también para, asociándose entre sí, constituir corporaciones y fundaciones y

fij ar los estatutos por los cuales éseas habrán de regitse, y, del mismo modo
7. Acros CORPORATIVOS
reconoce competencia a las organizaciones p,ara producir normas generales en
Concepto. Los actos corporativos co mo fuentes formales del derecho. Actos el marco de la legislaci6n, aunque se traca de normas que, por su misma fina­
jurídicos y actos corp orarivos. lidad, no p ueden tener un ámbito de validez que sobrepase el de la respectiva
instituci6n y el de los que en calidad de asociados pertenecen a ella.
Concepto. Actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones e
instituciones, en general personas j u rídicas colectivas, y tienen p o r finalidad La legislaci6n, en suma, regula la producci6n del derecho corporativo por
crear o producir normas jurídicas generales, aunque circunscritas en su ámbito parte de los diversos tipos de instituciones, de modo que cada vez que éstas -
de validez únicamente a los asociados de la instituci6n de que se trate. - producen normas estatutarias aplican aquellas de la legislación que regulan
su p rodu cci ón. A la vez, y tal como acontece con los actos jurídicos, los actos
De este modo, por ej emplo, las corporaciones y fundaciones, ambas perso­ corporativos conducen a la creaci6n de nuevas normas, que j unto con establecer
nas j urídicas colectivas sin fines de lucro, producen normas de vasto alcance, el objeto de la instituci6n y la organizaci6n interna de ésta, fijan los derechos ,
esto es, que no afectan a uno o más determinados individuos, sino a todos los _ y deberes de los asociados y regul an las actuaciones de éstos en la esfera más
que forman parte del correspondiente círculo de asociados. Por lo inismo, los amplia de las actividades de la instituci6n.
actos corporativos, y las normas que por su in termedio se producen, regulan
la actividad de la institución y las relaciones que concern iente a ésta tienen En suma, los actos corporativos aplican y producen derecho, o, mejor aún,

entre s i los asociados. producen el llamado derecho corp orativo o estatutario en aplicación de las
normas del derecho legislado que da competencia a discÍntos tipos de orga­
Cabe destacar, por lo mismo, que los actos corporativos son ej ecutados nizaciones para producir las normas juddicas por las que habrán de regirse
no por sujetos de derecho individualmente considerados, si no p o r entes internamen te.
colectivos que en general se llaman "organizaciones". El resultado de los actoS
cQ,rporativos son normas j urídicas generales, en el sentido antes explicado, Actos jurldicos y actos corp orativos. De ambos puede decirse que ons tit uyen
c

no o bs ta n te que su validez se lim.Í1:a a los miembros de la respectiva organi- ámbitos que para la producci6n jurídica el ordenamiento jurídico reserva para
378 lNTItODUCCl ÓN Al. DERECHO

sujetos e instituciones que no tienen el carácter de órganos del Esrado. Sin

embargo, hay diferencias en tre unos y otros.

De partida, los actos jurídicos producen normas juríd�cas sobre la base de '
la voluntad de quienes los otorgan ,o concurren a ellos; en cambio, los actos
corporativos producen I?-0rmas paca el conjunto de los asociados, sin que éstos
tengan que consentir en las normas de que se trata, his cuales son dictadas por
los ó�ganos internos de la 'respectiva organización; por ejemplo, su directorio
o la asamblea de socios, actuando aquél y ésta por medio de determinaciones
de mayoría.

Por otra parte, los actos j urídicos conducen a la producción de normas par­
riculares que en principio circunscriben su validez, a los sujetos que concurren
al acco; en cambio, los actos corporativos conducen a la producción de normas CAPíTULO V
generales, aunque limitadas, en codo caso, a la organización que las dicta.
EL ORDENAMIENTO JURfDICO