res 39.

As pues, el "pacto en contrario" de las partes

no podra tener en caso alguno una connotacin
favorable al deudor, id est, excluyente o limitativa
de su responsabilidad obligacional por hecho ajeno;
slo podra ser agravatorio de sta.
La conclusin anterior se funda en el texto del
artculo 1328, en el que est consagrada la nulidad
de toda estipulacin limitativa o excluyente de responsabilidad para el deudor por el dolo o culpa
inexcusable de los auxiliares. Segn este ltimo
artculo, individualmente analizado, slo cabra una
especie de pacto de limitacin de responsabilidad
para el deudor: que las partes acordaran que el
obligado va a quedar liberado de responsabilidad
cuando sus colaboradores se conduzcan con culpa
leve; sin embargo, un pacto semejante sera completamente redundante desde el momento que en el
artculo 1325 ya se ha estipulado que la inejecucin
por culpa leve es el nico grado de culpabilidad de
los terceros por el que no le corresponde asumir
responsabilidad al deudor; as pues, es a todas luces
innecesario, que las partes estipulen una liberacin
de responsabilidad al deudor para dicha hiptesis,
porque ese beneficio ya lo ha concedido la ley.
Aceptada que fuera la impronta subjetivista de nuestro Cdigo Civil en torno de la responsabilidad por
incumplimiento, el problema del que no se libra la
regla del artculo 1328 es que limita la voluntad del
deudor y del acreedor en cuanto a la posibilidad que
ellos deberan tener para establecer - si as lo desean
- que no se imputar responsabilidad al primero

por el dolo o culpa inexcusable de sus auxiliares. Es

suficientemente revelador, en tal sentido, que ese
tipo de pactos sean pacficamente admitidos en
sistemas jurdicos como el alemn - que, como el
nuestro, exige la culpa del tercero para la atribucin
de responsabilidad al deudor - y el italiano, cuyas
experiencias pueden brindarnos, si no criterios definitivos, cuando menos pautas para inspirar una
mejor interpretacin de nuestras normas, y para su
conveniente coordinacin 40. En lo que coinciden
esos dos sistemas es en la censura exclusiva del
pacto liberatorio o limitativo de responsabilidad
para el deudor por culpa propia; se han mantenido
fuera de esa veda justificada los pactos del mismo
tenor concernientes al dolo y la culpa de los auxiliares del deudor 41
Una rplica atendible ha observado que si el deudor
no puede limitar su responsabilidad por culpa propia - en lo que el consenso es general - con menor
razn podra hacerlo por la responsabilidad debida
a la culpa de terceros, que son empleados por l para
ejecutar la prestacin debida42. A esto hay que responder, en primer lugar, que el efecto de un pacto
equivalente no obstaculiza la responsabilidad
extracontractual del tercero frente al acreedor (que
no queda desamparado); en segundo lugar, que el
acreedor, si as lo quiere, puede asumir el riesgo por
la actuacin de los terceros que apoyan a su deudor;
yen tercer lugar, que el acreedor no necesariamente
va a padecer una desproteccin si se estatuye que el
deudor no va a ser responsable del comportamiento
doloso o culposo de sus auxiliares, porque puede

l') Ese tipo de pactos de agravacin de la responsabilidad no son vejatorios por s mismos; deben ser vistos, en oposicin, como una va
para" objetivar" la responsabilidad contractual. Vid. DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato en general, primera parte, t.
1Il. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 204, 212.

,ti Ya autores como BECQU ropo cit., p. 312J, ENNECCERUS y LEHMANN ropo cit., vol. I, 43, pp. 226-227 Y nota 2; y 44, pp. 232233] daban cuenta de la inexistencia de "reparos de ndole moral" contrarios a las clusulas de exoneracin de responsabilidad por dolo
del auxiliar.
Con nuestra regla actual no sera posible, por ejemplo, que las partes dispusieran que en caso de comportamiento culpable de los terceros
en el cumplimiento, sean llos, y no el deudor, los que respondan directamente frente al acreedor. Umberto BRECClA [Le obbligaziO/,
en Traltalo di diritto privato a (ura di Giovmmi [udiea e Poolo Zatli, Giuffr, 1991, pp. 615-616J seala que una clusula "de liberacin" (di
mallleva) en tal sentido sera totalmente vlida, por tratarse de acuerdos que sin afectar las reglas de la responsabilidad contractual,
inciden slo en la determinacin del sujeto imputable, de modo que ese lugar le corresponda, por ejemplo, al auxiliar y no al deudor
mismo.
Mediante fallo del 21 de noviembre de 1988 [en NICOL y STELLARICHTER(dir.),op. cit., t.1II-!, p.1482J, la Corte deCasaCn italiana
estableci: "No puede considerarse prohibida por el artculo 1229 del Cdigo Civil, y es vlida por consiguiente, la as llamada clusula
de liberacin (clausola d manleva), mediante la cual el adjudicante de una contrata (appaltante) vuelca los deberes derivados porsu propia
responsabilidad frente a los terceros sobre el adjudicatario (appaltatore) ; y ello, cualquiera que fuera su grado de culpa, y aun en la
hiptesis en que la misma se concretara en la violacin de normas de ley - a condicin, sin embargo, de que quien asuma tales deberes
posea un inters".
l1 Ms reflexivamente, un integrante de la Comisin que reform el Cdigo Civillie 1936, Jorge Vega Garca, propuso en 1973 una
alternativa de texto que se segua con fidelidad el rgimen del Cdigo Civil italiano; el artc.ulo 195 de aquella propuesta, que debi
recogerse, estableca: "Es nulo todo pacto que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa
inexcusable". Vid.: Proyectos y anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil, t. n. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1980, p. 165.

" Vid., por todos, GARCA AMIGO, Manuel. Clusulas limitativas de la responsabilidad contractual. Madrid: Tecnos, 1968, pp. 408410.

THEMIS38
101

pactarse vlidamente, por ejemplo, que ser el auxiliar mismo, y no el deudor que se vale de ste, quien
asuma la responsabilidad por la insatisfaccin del
inters creditorio (v. supra nota 40).

venida liberatoria debida a "causa extraa" caso fortuito o fuerza mayor; esa liberacin de
responsabilidad para el deudor nunca puede
venir dada por el solo hecho de que sus colaboradores en el cumplimiento acten con "culpa
leve", puesto que a stos no les es atribuible
ninguna forma de culpabilidad" obligacional"
respecto del acreedor.

5. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS
Dos eran los problemas que me propuse analizar al
emprender el presente estudio, y sobre ellos tratan
mis consideraciones conclusivas:
a. En el juicio de atribucin de responsabilidad
indirecta por incumplimiento de obligaciones es
prescindible el anlisis del dolo o la culpa inexcusable de los terceros que colaboran en la ejecucin de la prestacin. Es impropio sostener que
tales terceros puedan desarrollar una conducta
de ndole obligacional, dolosa o culposa stricto
sensu, respecto del acreedor, puesto que entre
ste y aqullos no media un ligamen jurdico.

c. Aunque se decidiera mantener las directrices

subjetivistas que han inspirado nuestro rgimen
legal en materia de incumplimiento de las obligaciones, siempre sera necesario reformar el primer
prrafo del artculo 1328, de manera tal que quedara suprimida la parte que establece la nulidad del
pacto, no inmoderado ni vejatorio naturaliter, de
limitacin de responsabilidad para el deudor por
el dolo o la culpa inexcusable de sus auxiliares.

Post tenebras spero lucern" reza la versin latina de

una frase de Job (17:12) reproducida en los emblemas que adornaron las portadas originales de las
dos partes de Don Quijote. De algn modo, tambin
espero la luz despus de las tinieblas; abrigo la
esperanza, confo, en que las oscuridades que he
procurado resaltar en el presente trabajo se superarn, sino por una creativa, revolvedora y objetivante,
interpretacin de nuestros jueces, s por una razonada reforma futura.
11

b. Admitida, con el comn de la doctrina y jurisprudencia de los ordenamientos civilistas contemporneos, la imperiosidad de "objetivar" la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, segn la primigenia frmula debida a
Osti, se constata que la nica circunstancia que
permite consentir que el deudor no sea responsable por la falta en la satisfaccin del inters
creditorio, lo constituye la imposibilidad sobre-

THEMIS38
102

"
.
"
RESOLUCION POR INTIMACION

Hugo Forno Flrez"

La resolucin por intimacin es una de las modalidades a travs de las cuales puede manifestarse el
derecho de resolver la relacin contractual.
Se le ha caracterizado bajo la estructura de un
derecho potestativo del acreedor que aparece en el
momento en que se produce el incumplimiento por
parte del deudor. Permite al acreedor, mediante
declaracin, fijar una fecha para el cumplimiento
tardo de la prestacin; plazo adicional -diferente
del plazo normal de cumplimiento- luego del cual
quien acree puede extinguir la relacin contractual.
Bajo esta figura el acreedor, al determinar el plazo,
110 evaluar si es suficiente para la ejecucin de la
prestacin, sino en qu momento decaer su inters
en el cumplimiento de ella.
Este mecanismo resolutorio de carcter
extrajudicial, previsto en el artculo 1429 del Cdigo Civil, ha merecido, en el artculo que a continuacin presentamos, un extenso y clarificador anlisis por parte del autor.

SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Antecedentes.

3.- La omisin del legislador. 4.- Funcin de la
resolucin por intimacin. 5.- Naturaleza jurdica.
6.- Presupuesto de la resolucin por intimacin.
7.- Procedimiento resolutorio. 8.- Formalidad de la
intimacin. 9.- mbito de la resolucin por intimaClOno 10.- Alternativas del deudor intimado.
11.- Efectos.
1.- INTRODUCCIN
El artculo 1429 de nuestro Cdigo Civil establece
que en los contratos con prestaciones recprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
1
de su obligacin , la otra puede requerirla mediante
carta por va notarial para que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo no menor de 15 das, bajo
apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato
queda resuelto. El segundo prrafo del mismo artculo agrega que si la prestacin no se cumple dentro
del plazo sealado, el contrato se resuelve de pleno
derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios.
De esta manera, el legislado/ del Cdigo vigente
introdujo un mecanismo de resolucin por incumplimiento que era desconocido en nuestra legisla-

Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Catlica del Per'y U~iversidad de Lima.
J En realidad el artculo 1429 del Cdigo Civil no senala de manera directa cul es el supuesto de hecho que debe configurarse para la
aplicacin de las consecuencias en l previstas, sino que 10 hace indirectamente mediante remisin o referencia (per relationem) al artculo
1428. As, debe entenderse que cuando el artculo 1429 senala que "En el caso debrtculo 1428 ... ", est ordenando queJa consecuencia
normativa dispuesta por l se aplique a la hiptesis que contempla la norma a la c.ual se remite(hiptesis que es la falta de cumplimiento
de alguna de las partes de una obligacin surgida de un contrato con prestaciones recprocas ..

1 Es oportuno recordar que este precepto no estuvo incluido en el Proyecto de Cdigo Civil que la Comisin Encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil de 1936 (conocida simplemente corno "Comisin Reformadora") present en su momento al P~~er Ejecutivo.
Justo es reconocer que la atinada inclusin de la disposicin que contiene el artculo 1429 fue obra, en efecto, de la corruslOn ~eslgnada
por el Congreso de la Repblica para revisar dicho proyecto (denominada "Comisin Revisora"), y en particular de Jack BiglO Chrem,
uno de sus miembros ms conspicuos.

THEMIS38
103

cin precedente y en particular en el Cdigo Civil de

1936, pero que en cambio era ya familiar para otros
3
ordenamientos ju~dicos La utilidad que el precepto proporciona resulta ms que evidente y no debera
requerir de gran esfuerzo darle' suficiente justificacin. Son dos los aspectos que con mayor relevancia
contribuyen a prestar la referida utilidad, haciendo
4
de aqul un instrumento indispensable. En primer
lugar, como puede apreciarse de una lectura incluso
superficial del texto del artculo que se comenta, se
trata de un mecanismo extrajudicial de resolucin, es
decir de un instrumento resolutorio que opera sin
necesidad de pronunciamiento de la autoridad judicial, y que por tanto puede ser actuado directamente
5
por el acreedor .
Podra decirse que esta caracterstica fue la que ms
pes en la conciencia del legislador para introducir la
figura, y aunque Max Arias Schreiber manifest un
inexplicado e inexplicable temor, la Comisin Revi6
sora aprob sin ambages la propuesta de Bigi0
Cuando se formul la propuesta en el seno de la Comisin Revisora, el acceso al servicio de justicia administrado por el Poder Judicial encontraba ya se-veros
inconvenientes y manifiestas limitaciones causados
por diversos factores. Puede recordarse con indignacin cmo una exagerada dilacin en la atencin y
tramitacin de los procesos muchas veces acarreaba
tanto perjuicio al justiciable como si al fin de cuentas
la justicia le hubiera sido denegada. Era pues indispensable "introducir mecanismos giles para la solucin de los conflictos entre particulares a fin de dar
certeza a las relaciones jurdicas y de evitar los proce. d'ICla
. 1es... ,,7 ; h ab'd
" ... era conosos JU
l a cuenta d
e que
cido que en nuestro medio los procesos judiciales de
resolucin de contrato demoraban muchos aos y
que la dilacin generalmente favoreca a la parte incumpliente, lo que el legislador no deba permitir"s .
La preocupacin que manifiesta el legislador por la
situacin de la administracin de justicia de la que
da cuenta en 1983 como motivo de su propuesta,
cobra una actualidad manifiesta y clamorosa. Los
das que ahora vive el Poder Judicial nos permiten
asistir a un deplorable espectculo de desorden,

caos y de total prdida de los valores, para no hablar

de una vergonzosa orfandad intelectual, materiales
con los cuales se construye el reino de los pcaros, el
paraso de los deudores sin escrpulos que faltan
sin miramientos a sus compromisos y obtienen provecho ilegtimamente a costa del perjuicio de sus
acreedores. En un contexto de esta naturaleza, el
reforzamiento de la proteccin del crdito es una
exigencia insoslayable e ineludible ante la cual se
presentan como una alternativa indispensable y
asumen un rol estelar los mecanismos de autotutela
privada que tan poca atencin sistemtica han recibido, y que por ende debemos desarrollar, fortalecer y fomentar. En consecuencia, aunque de ello
habremos de hablar tempestivamente, la misma profunda- extraeza que manifest el legislador de
la Comisin Revisora por no encontrar un precepto
como ste en el proyecto que recibi de la Comisin
Reformadora para su revisin, tenemos que manifestar nosotros por no haber encontrado en el Cdigo vigente una regulacin completa de la resolucin
por intimacin sino ms bien una institucin fragmentada (segn tendremos ocasin de exponer ms
adelante) as como la total ausencia de un precepto
que consagre la resolucin por vencimiento de plazo esencial, que tanta falta hace en la prctica y que
tanta utilidad ha mostrado en las legislaciones comparadas que tuvieron el tino de incorporarla.
La segunda caracterstica de notable importancia
del instituto que ahora nos ocupa, reside en que no
requiere de una estipulacin de las partes porque
este derecho de resolucin emana directamente de
la ley. En tal sentido resulta un magnfico (aunque
fatalmente incompleto) complemento de aquel otro
mecanismo extrajudicial de resolucin por incumplimiento que es la clusula expresa de resolucin y
que, como su nombre lo indica, debe estipularse en
forma expresa para que pueda surgir el derecho
potestativo de resolucin. Antes de que nuestro
ordenamiento jurdico incorporara la resolucin por
intimacin, los contratantes tenan solamente la resolucin por clusula expresa como instrumento
resolutorio extrajudicial, de manera que si no cuidaban de estipularla oportunamente, llegado el caso

.1 Cdigos civiles como el alemn (pargrafo 326), el italiano de 1942 (artculo 1454), el argentino (artculo 1204 modificado por la Ley
N 17711), el etope (artculo 1774) yel boliviano (artculo 570) ya lo contemplaban cuando se elabor el texto del proyecto que ms tarde
se convirti en el artculo 1429 de nuestro Cdigo.

, LamE'lltablemente, como explicaremos despus, la figura no est completa, lo que le resta funcionalidad yeficacia.
s A ello se debe que, como veremos ms adelante, un sector apreciable, incluyendo al propio legislador (ver: Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil, Diario Oficial El Peruano, 8 de abr! de 1989, separata especial, pginas 6 y 10), denomine a esta figura "Resolucin por
autoridad del acreedor".

" Bigio Chrem, Jaek. En: Exposicin de Motivos Oficial, cit., pg. 10.
e Ibid, loc. cil..

" Ibid, loc. eH ..

THEMIS 38

104

no les quedaba ms remedio que enfrascarse en un

juicio de resolucin largo y costoso, pero sobre todo
de resultados imprevisibles. A partir de la vigencia
del Cdigo Civil de 1984, los contratantes tienen un
instrumento resolutorio extrajudicial que no requiere
de estipulacin. As, si no se incluy la clusula
expresa de resolucin en el programa contractual, o
si fue prevista respecto de una prestacin que no es
la que ahora ha incumplido el deudor, el acreedor
puede escoger entre dos mecanismos de resolucin
aunque no los haya estipulado, a saber: la resolucin judicial y la resolucin por intimacin.
Dentro de este orden de ideas, si el acreedor ha
perdido ya todo inters en el cumplimiento y por
ello no est dispuesto a recibir la prestacin, recurrir a la resolucin judicial impidiendo de ese modo
que el deudor cumpla a partir del momento en que
9
es emplazado con la demanda . Esta circunstancia
le permitir acumular otras pretensiones, como la
de restitucin de su prestacin si el acreedor ya
hubiera ejecutado la que se encontraba a su cargo; y
acumular tambin la de resarcimiento de daos y
perjuicios si acaso el incumplimiento los hubiera
provocado. Contar adems con la certeza y estabilidad que proporciona la autoridad de la cosa juzgada. Pero si el acreedor no puede someterse al tiempo
excesivamente prolongado que supone contar con
una sentencia de resolucin pasada en autoridad de
cosa juzgada, lo que supondra el transcurso de dos
instancias y frecuentemente la casacin, y siempre
que su inters en el cumBlimiento no se encuentre
del todo comprometido, o puede recurrir al mecanismo extrajudicial de resolucin por intimacin 11 .
Lamentablemen te no existe mecanismo extrajudicial

que ante la ausencia de una estipulacin permita al

acreedor directamente obtener la resolucin. Esta
deficiencia la analizaremos ms adelante.
La circunstancia ya anotada de que mediante este
mecanismo la resolucin se obtiene como consecuencia del ejercicio del derecho potestativo correspondiente por parte del interesado, sin que deba
recurrir al auxilio judicial, ha determinado que algunos tratadistas le denominen Resolucin por
12
Autoridad del Acreedor Esta denominacin no
es incorrecta; por lo dems se trata de un tema
convencional de ndole meramente distintivo, siendo evidente que lo que realmente importa al usar
una denominacin es que se sepa a qu entidad se
quiere hacer referencia con ella. Sin embargo, es
verdad que en todos los mecanismos extrajudiciales
de resolucin por incumplimiento, el fenmeno
extintivo se produce por autoridad del acreedor,
con lo cual una tal denominacin no sera suficientemente precisa o adecuadamente distintiva. Por tal
razn, identificaremos esta figura con el nombre de
Resolucin por Intimacin.
2.- ANTECEDENTES

Como ya se dej anotado, la resolucin por intimacinno tiene antecedente legislativo en el Per; pero
no era desconocida por otros ordenamientos jurdicos. Nuestro legislador -el de la Comisin Revisoradeclara que sus fuentes de inspiracin para la elaboracin del artculo 1429 se encuentran en los cdigos
civiles de Alemania, de Italia, de Argentina, de
Etiopa y de Bolivia, y en el Cdigo de Comercio de
13
Argentina. De todos ellos, los ms antiguos en la

o La excesiva demora con la que los jueces califican las demandas y emplazan a los demandados y el restablecimiento de las vacaciones
judiciales pueden muchas veces lesionar el inters del acreedor en la resolucin, si el deudor se apresura a ejecutar su prestacin despus
de que el acreedor interpone su demanda de resolucin; pero antes de que sea notificada al deudor. De igual manera, la ventaja que
proporciona al acreedor el impedimento de cumplimiento que el segundo prrafo del artculo 1428 del Cdigo Civil impone al deudor,
y que resulta instrumental a su inters en la resolucin, quedar gravemente comprometida cuando entre en vigencia la obligacin
dispuesta por el artculo 6 de la Ley 26872, de involucrarse en un procedimiento de conciliacin como requisito de procedbilidad para
plantear una demanda de resolucin judicial. Dentro de este orden de ideas, sila forma que el acreedor tiene para evitar un cumplimiento
tardo que ya no le es til es emplazando a su deudor con la demanda de resolucin, pero para poder demandarlo debe necesariamente
agotar el trmite de una conciliacin, el deudor podra cumplir extemporneamente evitando la resolucin y perjudicando el inters del
acreedor en la resolucin que ya no podr ser actuada pues el vnculo se habr extinguido por cumplimiento.
1" Aqu se encuentra el defecto de la institucin, puesto que el acreedor no cuenta con un instrumento de resolucin extrajudicial (que
no requiera de estipulacin previa) para el caso en que ya no tenga en absoluto inters en el cumplimiento sino ms bien en la inmediata
y directa resolucin de la relacin contractual.
11 De esta manifiesta ventaja dan cuenta COST ANZA, M .. Della Risoluzione per [nadempimen/o. artculo 1454. En: Commentario del Codice
Civi/e Scia/oja - Brmu;a, a cura di Francesco Galgano. Bologna - Roma: La nichelli Edtore - Soc. Ed. del Foro Italiano, 1990. p. 433. CRISCUOLI,
G .. li CO/ltrallo, Padova: CEDAM, 1996. Pg. 480. SCOGNAMIGLIO,R. TeoraCeneral de~Contrato. Traduccinde Fernando Hinestrosa,

Universidad Externado de Colombia, p. 357. RAMELLA, A. La resolucin por Incuinpimiento. Buenos Aires: Astrea, 1979. p. 156.
12 Ver: Exposicin de Motivos Oficial. cit., p. 6, 10. Tambin lo denomina de este modo, entre otros, LA VALLE, J. Cdigo Civil. Buenos
Aires: Astrea. 1984. T. 5, p. 998. Inclusive nosotros tambin hemos utilizado este nombre para la figura en otro lugar (Resolucin por
incumplimiento. En: Temas de Derecho Contractual. Lima: Cultural Cuzco, 1987, p. 121 Ysiguientes).

13

Exposicin de Motivos Oficial, cit., p. 10.

THEMIS38
105

regulacin de esta figura, y por tanto los que han

servido de modelo para las codificaciones posteriores, son el Cdigo Civil alemn y el italiano de 1942,
14
en ese orden. Sobre los antecedentes que inspiraron el artculo 1454 del Cdigo Civil italiano vigente
las opinione,s no son pacficas, pues hay quienes
15
piensan que el pargrafo 326 del BGB tambin
16
inspir al legislador italiano , y hay quienes consideran que en Italia el instituto en cuestin constituye el punto de arribo de una lenta evolucin experimentada por las modalidades de resolucin
extrajudicial que fueron previstas para el contrato
de compraventa primero por el artculo 97 del Cdigo de Comercio italiano de 1865 y ms tarde por el
artculo 67 del Cdigo de Comercio italiano de
17
1882 . Sin embargo, el primer prrafo del artculo
1517 del Cdigo Civil italiano vigente, ubicado precisamente en la parte relativa al contrato de com praventa, tiene un texto muy similar al del artculo 67
del Cdigo de Comercio italiano de 1882, de manera
que no se puede sostener que esta ltima norma
haya experimentado una lenta evolucin que culmin en un instituto distinto -el de la resolucin por
intimacin- que el Cdigo Civil italiano recoge en el
artculo 1454. Todo parece indicar que el referido
artculo 67ha experimentado un leve aggiornamento
-y no una pronunciada evolucin- al ser acogido en
el artculo 1517 del Cdigo Civil italiano vigente;
pero que no es antecedente inmediato del artculo
1454 de ese cdigo.
La evidente afinidad entre la norma que contiene el
primer prrafo del pargrafo 326 del BGB y el instituto de la resolucin por intimacin otorga la razn
a quienes piensan que es el Cdigo alemn el que ha

servido de fuente de inspiracin a los cdigos posteriores, empezando por el Cdigo Civil italiano
vigente. Sin embargo, es menester poner de relieve
-y sobre esto regresaremos ms adelante- que una
grave ligereza ha impedido ponderar en su real
dimensin el segundo prrafo del pargrafo 326 del
Cdigo Civil alemn, y debido a ello se ha omitido
incluir en el Cdigo Civil peruano de 1984, que ha
regulado por primera vez la resolucin por intimacin,la norma que el referido prrafo contiene. Esta
lamentable omisin nos entrega un instituto fragmentado en el cual el fenmeno resolutorio podra
observarse como una solucin subsidiaria y subordinada, porque el acreedor previamente debe pasar
necesariamente por la pretensin de cumplimiento.
3.- LA OMISIN DEL LEGISLADOR

Como ya hemos tenido ocasin de exponer, ellegislador tena en mente una cosa muy clara cuando
incorpor la resolucin por intimacin. Buscaba un
mecanismo de resolucin de la relacin contractual,
es decir una forma de tutela liberatoria que permitiera al acreedor liberarse de la relacin jurdica ante
el incumplimiento del deudor; pero que para lograrlo no tuviera que pasar por el tamiz de la autoridad judicial sino que, como exponamos lineas
atrs, se configurara como mecanismo de autotutela
privada, que operara, por ende, extrajudicialmente
por autoridad del acreedor. Por lo dems hemos
recordado ya, al efectuar la introduccin de esta
figura, que esa fue la justificacin que pes en la
conciencia del legislador cuando decidi introducir
la resolucin por intimacin; es decir, una forma de
resolucin que consista por un lado en un mecanis-

"Es verdad que los cdigos argentinos son ms antiguos, pero han regulado la resolucin por intimacin a partir de leyes modificatorias
posteriores a los cdigos alemn e italiano. En el Cdigo de comercio argentino se introdujo la figura en 1963 mediante Decreto Ley 4777/
63, Y en el Cdigo Civil de ese pas la introdujo la Ley 17711 en 1968.
15 El pargrafo 326 del BGB tiene el siguiente texto: "Si en un contrato bilateral una parte est enmora en cuanto a la prestacin que le incumbe,
la otra puede sealarle un plazo prudencial para la efectuacin de la prestacin con la declaracin de que rehusar la aceptacin de la
prestacin despus del transcurso del plazo. Despus del transcurso del plazo est autorizada a exigir indemnizacin de daos a.;:ausa de
no cumplimiento o a desistir del contrato, s la prestacin no est realizada a tiempo; la pretensin al cumplimiento est excluida. Si la prestacin, hasta el transcurso del plazo, no es efectuada en parte, se aplica oportunamente la disposicin del pargrafo 325, prrafo 1, inciso 2.
Si el cumplimiento del contrato no tiene ningn inters para la otra parte a consecuencia de la mora, le corresponden los derechos
indicados en el prrafo 1 sin que sea necesaria la determinacin de un plazo.".

1(,

Es el caso de Enrietti y de Mosco, citados por COSTANZA, M. op. cit., p. 435, nota 1; y de Aragona, citado por SMIROLOO, A. Profili

della Risoluzionc per Inadempimento. Milano: Giuffrie, 1982. p. 81, nota 9.

17 Es la conocida tesis de SMIROLOO, A., op. cit., p. 97,98, que comparte COSTANZA, M., op. cit., p. 433, 434. Las normas mercantiles
recordadas en el texto, parecen ser, ms bien, el antecedente inmediato del artculo 1517 ubicado en sede de compraventa en el cdigo
italiano vigente. En efecto, el primer prrafo del artculo 67 del Cdigo de Comercio de 1882 indicaba que: "En la venta comercial de cosa'
mueble la condicin resolutoria tiene lugar de derecho a favor de la parte que antes del vencimiento del trmino establecido para el
cumplimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, en los modos usados en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del
precio, si sta no cumple su obligacin"; porsu parte, el primer prrafo del artculo 1517 del Cdigo Civil Italiano vigente seala que "La
resolucin tiene lugar de derecho a favor del contratante que, antes del vencimiento del trmino establecido, haya ofrecido al otro, en las
formas de uso, la entrega de la cosa o el pago del precio, si la otra no cumple la propia obligacin". GRECO, P., YCOTTINO, G. (De la
Vmdila. En: Commentario del Codice Civi/e, a ama di Scinloja e Branca. Bologna-Roma: Zanichelli Editore - Soc. Ed. del Foro Italiano, 1981.
p. 395-3%.) no slo destacan la similitud entre estas dos normas sino que ellos tambin ponen de relieve que la t10rma del primer prrafo
del artculo 1517 contiene un remedio peculiar, distinto de la resolucin por intimacin,

THEMIS38
106

mo extrajudicial, y que adems no requera ser

incluida en el programa contractual mediante un
pacto especfico como s es necesario en el caso de la
resolucin por clusula expresa. Pero insistimos, el
legislador buscaba una forma de permitir al acreedor liberarse de la relacin contractual en caso de
incumplimiento. Recurdese que el legislador motiva el instituto en elhecho de que los procedimientos
judiciles de resolucin de contrato demoran muchos aos y que la dilacin generalmente favorece a
la parte in~umpliente, lo que el legislador no puede
1
permitir. ' Es manifiesta pues, la intencin del
legislador de procurar al privado un mecanismo de
resolucin (que evite la penosa va judicial).
La tarea no era tan compleja, porque bastaba con
establecer un derecho de resolucin que el acreedor
pudiera ejercer mediante una simple declaracin
dirigida al deudor incumplidor, aunque la resolucin no se hubiera pactado en el programa contractual. Es decir, una frmula parecida a la de la resolucin por clusula expresa, pero que no tuviera
necesidad de ser estipulada en el contrato.
Sin embargo, nuestro legislador no se esforz en
imaginar e implementar un procedimiento que permitiera al acreedor en forma simple resolver la
relacin contractual directa e inmediatamente sino
que, como suele suceder, fue atrado enseguida por
las experiencias normativas comparadas, y en este
caso especfico por las desarrolladas a partir de la
l9
disposicin contenida en el primer prrafo del
pargrafo 326 del BGB por los artculos 1454 del
Cdigo italiano y 1204 del Cdigo Civil argentino.
De este modo entonces estableci un procedimiento
de resolucin que pasa primero por una exigencia
de cumplimiento, esto es, un procedimiento que
impone a un acreedor que busca la resolucin, la
liberacin, el no cumplimiento, la necesidad de
pedir, de exigir, de reclamar primero al deudor la

l'

ejecucin de la prestacin no obstante que ya no le

interesa.
y entonces cmo se concilia la norma consagrada
en el artculo 1429 (es decir la de la resolucin por
intimacin) con el propsito del legislador de facultar al acreedor a optar directamente por la resolucin de la relacin contractual? Qu pasa con el
inters del acreedor en la liberacin que el legislador
valor positivamente considerndolo digno de atencin jurdica? Qu pasa en la situacin ms frecuente y ms comn, que se presenta cuando el
acreedor, a causa de la falta de cumplimiento, tiene
inters directa e inmediatamente en la liberacin y
por lo tanto desea resolver la relacin contractual?;
es decir, qu ocurre cuando el acreedor, a consecuencia del incumplimiento, pierde el inters en la
prestacin y no desea exigir el cumplimiento? Qu
solucin le brinda el ordenamiento jurdico a ese
acreedor que desea liberarse rpidamente sin necesidad de un largo y costoso proceso judicial pero
que no ha pactado expresamente la resolucin?20
El legislador peruano no se percat que el Derecho
Civil alemn, dentro de cuyo contexto se haba
forjado la figura de la resolucin por intimacin
que haba tomado prestada, haba previsto precisamente para esta hiptesis la facultad del acreedor de liberarse de la relacin contractual sin tener
que pretender el cumplimiento y sin tener, por
tanto, que conceder un plazo al deudor. El segundo prrafo del mismo pargrafo 326 del BGB dispone que si el cumplimiento del contrato no tiene
ningn inters para la otra parte a consecuencia de
la mora, le corresponden los derechos indicados en
el prrafo 1 sin que sea necesaria la determinacin
21
de un plazo. En resumen, el ordenamiento jurdico alemn confiere al acreedor el derecho a provocar inmediatamente la resolucin extrajudicialmente aunque no lo haya estipulado en su

Exposicin de Motivos Oficial. cit., p. 10.

1" LamentablPmente, el legislador slo se detuvo a considerar el primer prrafo de este pargrafo, sin advertir que la solucin que buscaba
se encontraba en verdad en el segundo prrafo del mismo pargrafo.

", La experiencia nos ha enseado que en la inmensa mayora de los casos en que no existe clusula de resolucin, cuando el acreedor
recurre a la resolucin por intimacin ya no desea en realidad el cumpImiento sino que busca la rpida liberacin del vnculo contractual
y para ello no le sirve la resolucin judicial. Entonces, a pesar que ya I1.0 le i?teresa la prestacin acta la resolucin por intimacin a veces
seguro de que el deudor no cumplir a pesar del requerimiento y otras veces corriendo el riesgo de que el deudor ejecute una prestacin
en la que ya no tiene inters. Es por eso que algunos autores, sobre todo argentinos, al no encontrar en su propio ordenamiento una forma
directa de resolver laJelacin contractual extrajudicialmente sin tener que pasar. por el requerimiento de pago, ponen todo el nfasis de
la figura en el aspecto resolutorio, intentando soslayar el aspecto que est vinculado con el inters en el pago, que es -l requerimiento.
As, Santiago se preocupa de dejar sentado con todo nfasis, aunque' con total ausencia de fundamento, que este procedimiento
extrajudicial est destinado ms a la resolucin que al cumplimiento (op. cit., p. 744).Idea semejante tiene Ramella cuando afirma que
la direccin de la voluntad del declarante tiende al ejercido del derecho de resolucin, quedando en un segundo plano la parte de la
declaracin que contiene la exigencia de cumplimiento (op cit., p. 158).
:1 LARENZ, Kar!. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, T.l. p. 353. HEDEMANN, J.w., Derecho de
Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. Vol. 1II, p. 181.

THEMIS 38
107

contrato, si a causa del incumplimiento ya no tiene

inters en la prestacin.

miento, el inters -del acreedor- en la liberacin de

la relacin contractual.

El legislador peruano, que intentaba articular un

procedimiento resolutorio extrajudicial que operara sin necesidad de estipulacin especfica, perdi
de vista su propsito central y slo consagr aquel
procedimiento mixto compuesto primero por la
exigencia de cumplimiento como paso preliminar a
la resolucin, olvidando completar el instituto con
una frmula como la contenida en el texto legal
alemn, que permite al acreedor resolver directamente la relacin sin tener que pasar por la exigencia de cumplimiento cuando ste ya no le es til. En
las puertas de una reforma estas son las deficiencias
que debern corregirse con un sistema ms completo como el que prev el Cdigo alemn.

Dentro de este orden de ideas, todo parecera indicar que, en tanto que incompatibles, la nica forma
de regular ambos supuestos es ponindolos a dispo23
sicin del acreedor de manera alternativa lo que
supone que ante el fenmeno del incumplimiento,
el acreedor debe hacer un juicio de conveniencia y
escoger una de las soluciones (cumplimiento o resolucin), desechando la otra. Y esto es lo que efectivamente ocurre en los ordenamientos jurdicos, en
los que se otorga por un lado la posibilidad de exigir
la ejecucin de la prestacin y por otro tambin se
prev la posibilidad de provocar la resolucin de la
relacin contractual. Recurdese que de conformidad con lo que dispone el artculo 1428 del Cdigo
Civil, en los contratos con prestaciones recprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
de su prestacin, la otra parte puede solicitar o el
cumplimiento o la resolucin de la relacin contractual.

4.- FUNCIN DE LA RESOLUCIN POR INTIMACIN

La resolucin por intimacin tal como ha sido concebida en nuestro ordenamiento, es un mecanismo
bastante peculiar porque parece conjugar en un solo
procedimiento dos alternativas de solucin para el
mismo problema, pero que sin embargo se presentan como soluciones alternativas no slo distintas
entre s sino -y sobre todo- claramente incompatibles; se trata por una parte, de la exigencia de
cumplimiento, que constituye nada menos que el
ejercicio del derecho de crdito, es decir la pretensin de la ejecucin de la prestacin; y, por otro lado,
de la resolucin, esto es la destruccin de la relacin
contractual y por ende la extincin del referido
derecho de crdito, en suma su no ejecucin. Estas
dos soluciones, que como se aprecia resultan incompatibles entre s, constituyen la respuesta que el
ordenamiento ofrece parala realizacin de dos tipos
de intereses tambin distintos e incompatibles, que
22
en un proceso de calificacin han recibido del
legislador un juicio positivo de valor y por ende son
considerados dignos de atencin, a saber: el inters
en la obtencin de la prestacin, y, ante la lesin
definitiva de este primer inters debido al incumpli-

Ahora bien, debemos empezar por observar que la

norma que contiene el artculo 1429 de nuestro
Cdigo Civil propone ambas soluciones (la de la
exigencia de cumplimiento y la de resolucin) combinadas dentro de un solo esquema procedimental
ordenndolas en forma sucesiva y empezando por
la pretensin de cumplimiento. Esta norma, como
las que le sirvieron de fuente, se pone en el supuesto
que, en momentos distintos -dada la incompatibili. dad de los fenmenos-, el acreedor pueda ser titular
de ambos intereses (el referido al cumplimiento
primero, y el relativo a la resolucin despus) pues
las circunstancias pueden hacer que un inters existente en un momento determinado desaparezca y
d o por e1 otro 24 ; pero sob re
sea entonces sushtUl
todo -y esta es la nota caracterstica y peculiar de la
figura- se pone en el supuesto que el acreedor puede
establecer con anticipacin tal sucesin de momentos de manera que pide el cumplimiento, pero como
ya sabe cundo desaparecer su inters en l y
surgir en su reemplazo un inters en la liberacin,

22 Se utiliza aqu la palabra calificacin como expresin del proceso de valoracin de un inters por parte del ordenamiento (Breccia,
Bigliazzi, Natoli y Busnelli, Derecho Civil, T. 1, V. 1, traduccin de Fernando Hinestrosa, Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1992). Para usar la expresin tutela en su sentido tcnico de reaccin del ordenamiento jurdico frente a la lesin o al peligro de lesin de
una situacin de intereses jurdicamente relevantes.

Que es como debe operar y como en efecto opera en general el sistema. Represe en que segn el artculo 1428 del Cdigo Civil, "En'
los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar
el cumplimiento o la resolucin-del contrato ... " (el nfasis es agregado).
lO

Esta sucesin o cambio de intereses es precisamente lo quejustifica el derecho a cambiar de alternativa, derecho conocido tambin como
Variand. Cabe destacar no obstante, que por regla general en funcin del tipo de inters del acreedor, ste escoge una solucin, la que
considera ms adecuada, en cada mometo. Es decir, considera primero la existencia de un inters al s:umplimiento y exige en
consecuencia la prestacin; ms tarde ese inters decae y surge por tanto un inters en la destruccin del vnculo y en la consiguiente
liberacin, que realiza mediante el ejercicio del derecho de resolucin.
2.

[liS

THEMIS 38
108

al mismo tiempo, en un solo acto, fija un plazo para

ello que determina'hasta cundo subsiste su inters
en la prestacin, y por ello advierte al mismo tiempo
que a la expiracin de dicho plazo, dentro del cual
espera el cumplimiento, quedar resuelta la relacin contractual si la prestacin no fue ejecutada.

dad por la doctrina, arroja luz sobre varios problemas que la aplicacin del instituto nos plantea, y
permite darles una solucin compatible con la funcin de la figura y con los intereses por ella garantizados.

5.- NATURALEZA JURDICA

El primer prrafo del pargrafo 326 del Cdigo Civil
alemn, en efecto, seala que en caso de incumplimiento de una de las partes, la otra puede sealarle
un plazo prudencial para efectuar la prestacin con
la declaracin de que rehusar la prestacin despus del transcurso del plazo. Obsrvese en primer
lugar, que el acreedorexige el cumplimiento, para
lo cual debe conceder un plazo, lo que necesariamente supone que tiene todava inters en la prestacin, pero ya anticipa que tal inters decaer al
vencimiento de ese plazo y por ello advierte al
deudor que no la recibir despus de ese momento.
La segunda parte del mismo prrafo agrega que si la
prestacin no est efectuada a tiempo, el acreedor
est autorizado a desistir del contrato y la pretensin al cumplimiento est excluida, lo que nos permite apreciar el segundo momento que implica la
prdida del inters en el cumplimiento y el inters
en la liberacin, lo que es autorizado por la disposicin bajo comentario.
En resumen, el ordenamiento jurdico le confiere al
acreedor dentro del contexto de un solo procedimiento, el derecho a exigir extrajudicialmente el
cumplimiento, y a establecer el momento en que
tendr lugar automticamente la resolucin, tambin extrajudicialmente, si el cumplimiento no se ha
verificado al vencimiento del plazo establecido.
Como se podr observar a continuacin, la identificacin y adecuada ponderacin de esta extraa pero
til simbiosis, que no ha sido observada con clari-

El derecho de resolver la relacin contractual por

causa de incumplimiento, en las diferentes modalidades a travs de las cuales puede manifestarse, y la
resolucin por intimacin no es la excepcin, ~dop
b
ta la estructura de un derecho potestativo . El
acreedor, en efecto, emite una declaracin sealando que se extinguir la relacin contractual si al
vencimiento de un plazo que al efecto seala, la
prestacin a cargo del deudor permanece insatisfecha, extincin que efectivamente tiene lugar si tal
situacin se presenta, afectando de esa manera la
26
esfera jurdica del otro contratante
Pero aunque bien puede considerarse la opinin
preponderante, no todos estn de acuerdo con esta
calificacin de la resolucin por intimacin en trminos de derecho potestativo. Se ha afirmado que
de derecho potestativo slo puede hablarse si la
facultad en que l consiste puede ejercerse independientemente de un comportamiento de la otra parte,
lo que en la resolucin por intimacin no ocurre si se
considera que la ley hace del incumplimiento del
otro contratante un presupuesto indispensable, de
manera que recurriendo al expediente del cumplimiento de su obligacin, el deudor neutralizara el
27
efecto resolutorio de la intimacin Esta opinin
no puede ser compartida si se toma en cuenta que la
resolucin constituye un medio de tutela que la ley
proporciona al contratante como reaccin frente a la
lesin que provoca el incumplimiento de la otra
parte, de modo tal que el contratante slo puede
producir la resolucin en la medida en que exista tal
situacin de incumplimiento. Lo que ocurre es que

2.' El derecho potestativo como es sabido, es una categora elaborada por el pensamiento jurdico alemn de fines del siglo XIX, que se
ha ido abriendo camino dentro de un contexto de arduas pero fructferas polmicas. Giuseppe Chiovenda la import a Italia a principios
de este siglo para intentar explicar el derecho de accin; a partir de entonces tambin adquiri en Italia, aunque no sin dificultad, carta
de ciudadana y ha sido materia de una interesante evolucin que en la actualidad nos presenta un concepto bastante acabado y
largamente difundido en la doctrina. Se trata de una situacin jurdica subjetiva de ventaja activa -es un tipo de derecho subjetivo- que
permite a tu titular, mediante su ejercicio, provocar una modificacin en la esfera jurdica de otro sujeto, quien se encuentra sometido a
tal posibilidad sin poder hacer nada para impedirlo (lo que, correlativamente, se configura como una situacin jurdica subjetiva de
desventaja inactiva denominada sujecin).

2"

Que la resolucin por intimacin se configura como un derecho potestativo es aceptado, entre otros, por SPALLAROSSA, M.,

Giurisprudenza Sisiernatica di Oiritto Civile e Commerciale, fondala da Walter Bigiavi, I Con/ratti in Generale, diretto da Alpa e Bessone, Torino:
UTET, 1992. Vol. IV, T. 2. P. 883; Ypor COLLURA G.Impar/anza dell'Inadelflpment~, e Teoria del Contra tia, Milano: Gtuffre, 1992. p. 113.
27 MICClO, R.. 1 Diritti di Cr.edito. Torino: UTET, 1997. Vol. JI, parte JI, p. 442. Este~ autor "ostiene adems, que el hecho que el acreedor
imponga un trmino perentorio a la otra parte para cumplir bajo pena de resolucfn de derecho, constituye solamente un medio de
defensa que la ley confiere al acreedor mismo frente a la tenaz resistencia y al comportamiento negativo de su adversario. Si bien es
correcto afirmar que la resolucin por intimacin es un medio de defensa (rectius tute/a), tal aserto no implica negar que se trate de un
derecho potestativo, pues los mecanismos de tutela pueden instrumentarse, y en efecto se instrumentan, a travs.de diferentes tipos de
situaciones jurdicas subjetivas de ventaja.

THEMIS38

109

en el mecanismo de la resolucin por intimacin, el

fenmeno extintivo de los efectos contractuales no
tiene lugar como consecuencia inmediata de la declaracin de intimacin por parte del titular, pues la
resolucin como fenmeno extintivo queda sometida a un plazo que debe ser fijado por ste en la
intimacin, y que en el Per no puede ser inferior a
15 das, plazo que indica el momento en que desaparece el inters en la prestacin y surge en el acreedor
el inters en la extincin de la relacin contractual.
Como durante el transcurso de ese plazo la obligacin subsiste, el deudor puede ejecutar su prestacin, en cuyo caso desaparece el presupuesto indispensable para que pueda actuarse el mecanismo de
tutela, y con ello desaparece el derecho mismo. En
efecto, si durante el transcurso del plazo concedido
en el requerimiento el deudor cumple, desaparece
la lesin que haca surgir el derecho potestativo de
resolucin, lo que determina la desaparicin misma
de ese derecho. Empero, si subsiste la situacin de
incumplimiento, la otra parte no puede evitar en
modo alguno el efecto resolutorio. No parece pues
que pueda continuar dudndose de la naturaleza de
derecho potestativo de la resolucin por intimacin.
Pero es conveniente puntualizar claramente que la
alteracin de la realidad jurdica que este derecho
potestativo (la resolucin por intimacin) provoca
(como cualquier otro mecanismo resolutorio), consiste en la cesacin de los efectos contractuales
(resolucin) y no simplemente en la modificacin
de la relacin contractual mediante la introduccin
de un elemento nuevo consistente en la concesin
de un plazo de cumplimiento que se caracteriza por
su perentoriedad, como algunos han afirmado al
asignarle al plazo que la ley exige otorgar al deudor
en la intimacin una funcin sustancialmente dis28
tinta de la que en realidad tiene . En efecto, no
puede olvidarse que se trata de un mecanismo de
resolucin por incumplimiento, de manera que no
es dable considerar el plazo de la intimacin como
el efecto fundamental de la figura, y por tanto como
"la" modificacin en que se agota este derecho
potestativo.
An cuando el plazo del requerimiento ser despus materia de un anlisis ms detenido, anticipamos ahora que este plazo que por disposicin de
nuestra ley debe incluirse en la intimacin, no es un
plazo de cumplimiento, pues si as fuera, el deudor
se encontrara en una situacin normal, no patolgica, que el ordenamiento no podra reprocharle pues

dispone de un plazo para cumplir. Las consecuencias de una interpretacin como la que se rechaza
seran muy graves pues si durante el transcurso de
tal plazo la prestacin deviene imposible por causa
no imputable a las partes, se extingue la relacin
contractual con liberacin de ambos contratantes
sin que el deudor deba responder, tal como lo dispone el artculo 1431 del Cdigo Civil. Por eso, tiene
razn Costanza cuando ensea que la intimacin
tiene -en este aspecto- efectos no muy diversos de la
constitucin en mora, pues su emanacin determina una inversin del riesgo por la eventual prdida
de la cosa objeto de la prestacin (perpetuatio
obligationis en los trminos del artculo 1336 del
Cdigo Civil)29 .
Para efectos de este anlisis debe tomarse en consideracin cuanto ya hemos afirmado a propsito de
la funcin que cumple la resolucin por intimacin
pues su naturaleza no puede estar divorciada de tal
funcin. Hemos insistido en aquella oportunidad
en que el ordenamiento se ha puesto en una doble
hiptesis: la primera es que el acreedor tiene todava
inters en el cumplimiento para lo cual la norma le
permite pretenderlo consignando la exigencia correspondiente en su requerimiento; y la segunda
que el acreedor sucesivamente pierde tal inters,
que es reemplazado por el inters en la liberacin.
Tambin hemos explicado que la peculiaridad de
la figura consiste precisamente en que esta sucesin de momentos y de situaciones es prevista y
determinada por el propio acreedor al momento
de efectuar la intimacin, de modo tal que l
anticipa cundo es que experimentar la prdida
del primer inters y se producir en su reemplazo
el surgimiento del segundo. Pues bien, el plazo
que el acreedor seala en el requerimiento es justamente el puente entre el primer momento y el segundo, porque el vencimiento del plazo marca el
instante en que decae el inters en la ejecucin de la
prestacin para dar paso al inters del acreedor en la
liberacin, la cual tiene lugar mediante la resolucin
que se verifica a dicho vencimiento realizndose as
el segundo inters del acreedor. Por eso sealamos
antes que la adecuada configuracin de la figura y la
cabal comprensin de su funcin nos permita arrojar luz sobre ciertos problemas fundamentales en la
aplicacin de la resolucin por intimacin.
Esto significa que si la imposibilidad de la prestacin sobreviene despus de efectuada la intimacin
el deudor responde como un incumplidor incluso si

2' Postulan esta tesis, sobre la base de ta opinin de Natoli, SPALLAROSSA (op. dt. T. II,Vol. IV, p. 884), COLLURA, G. (op. dI., p.l13)
YPELLEGRINI, G. (En: Le fonti del Diritto Itaiiano, Codice Cile, a cura de Pielro Rescigno, terza edizione. Milano: Giuffre Editore, 1997, p. 1659).

2Y

COSTANZA, M.. op. dI., p. 437, 438.

THEMIS 38
110

la imposibilidad se debe a una causa que no le sea

imputable. Pero significa adems, que el plazo que
prev el artculo 1429 de nuestro Cdigo y que el
acreedor debe establecer en su requerimiento, no es
un plazo de cumplimiento ni por tanto debe tener
una extensin suficiente para que el deudor pueda
durante su transcurso ejecutar la prestacin. En
consecuencia, el acreedor no tiene que evaluar cunto
tiempo' necesitar el deudor para poder ejecutar
ntegramente la prestacin sino ms bien en qu
momento es que decaer su inters en la prestacin;
ese momento es el que, bajo la forma de un plazo,
debe establecer en su requerimiento. Es verdad que
nuestro Cdigo, siguiendo el texto argentino y separndose ms bien del alemn y del italiano, dispone
que el plazo que establezca el acreedor no debe ser
inferior a 15 das. Con esta extensin mnima (que
nosotros no compartimos) el ordenamiento busca
proteger un inters del deudor que, a diferencia de
lo que nosotros pensamos, el legislador ha considerado digno de atencin jurdica. Se trata del inters
del deudor en no ser sorprendido por la resolucin.
Advirtase, en efecto, que la resolucin por intimacin tiene una doble caracterstica: por un lado, es
un mecanismo resolutorio de carcter extrajudicial;
y, por otro, no requiere de un pacto porque lo
confiere directamente la ley. En el caso de la resolucin judicial, por ejemplo, es verdad que tampoco se
requiere pacto para actuarIa, pero la resolucin
tiene lugar al final de un proceso durante el cual
ambas partes exponen sus respectivos puntos de
vis ta y a portan las pruebas de los hechos que alegan,
de modo que la sentencia es pronunciada despus
de que el juez ha escuchado y evaluado los argumentos de los litigantes y ha merituado la prueba
por ambos producida, de suerte tal que no se puede
afirmar que el deudor es sorprendido por la resolucin. En el caso de resolucin por clusula expresa,
es cierto que se trata de un mecanismo extrajudicial,
como la intimacin, pero el derecho de resolver
surge de una estipulacin expresa que ambas partes
han incluido en el programa contractual, especificando incluso la prestacin cuya inejecucin permitir la resolucin por esta va, de manera que tampoco puede considerarse que el deudor es sorprendido por la resolucin.
El plazo que prev el artculo 1429 de nuestro
Cdigo dentro del contexto de un mecanismo

'ti

mediante el cual la resol ucin se prod uce de pleno

derecho (es extrajudicial) sin necesidad de haberlo
estipulado en el contrato, indica el momento en
que el inters en la prestacin se extingue en el
acreedor para dar paso a un inters en la liberacin del vnculo; pero adems sirve para advertir
a la otra parte que la consecuencia de su incumplimiento ser la resolucin, evitando con dicho
plazo sorprender al deudor. En consecuencia, el
referido plazo tiene por funcin establecer el momento en el cual tendr lugar la resolucin. Es
obvio que para ese momento tienen que estar
presentes los presupuestos necesarios para que
opere dicho fenmeno de modo tal que si la prestacin fuera ejecutada antes de la expiracin del
plazo,la resolucin no podra verificarse. Se trata,
en resumen, de un plazo suspensivo del efecto
resolutorio. Es verdad que, como se analizar ms
adelante,la intimacin debe contener una exigencia de cumplimiento, pero el plazo, repetimos, es
para establecer el momento de la resolucin. A
esta interpretacin contribuye que, a diferencia de
lo que ocurre con los cdigos alemn e italiano, el
legislador haya evitado deliberadamente ordenar
que el plazo que se establezca en la intimacin
deba ser adecuado o conveniente para permitir el
cumplimiento30.
Es oportuno este momento para reflexionar acerca
del instituto que ahora ocupa nuestra atencin. Se
ha sostenido que el artculo 1429 del Cdigo Civil
slo puede representar un aporte valioso para que
la resolucin por incumplimiento discurra por los
cauces que deben corresponderle, en la medida que
constituya un procedimiento que no atente arbitrariamente contra la normal finalidad de todo contra3l
to, que es su cumplimient0 No tendra sentido -se
aade-, que la ley concediera a la parte fiel un poder
tan grande como es hacer ineficaz el contrato, si es
que no se ha otorgado a la parte infiel una chance
efectiva de cumplir cabalmente la inejecutada pres32
tacin
Habra que ver primero, cul es el cauce que segn
el autor de esta idea debe corresponderle a la resolucin por incumplimiento. En nuestra opinin, no
debe perderse de vista que la resolucin por incumplimiento es un mecanismo de tutela que el ordena. miento jurdico pone a disposicin de los contratantes para remediar la lesin que les provoca el incum-

Ver Exposicin de Motivos Oficial, cit., p. 12.

" Son reflexiones de DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Urna: Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XV, Pontificia
.
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1993. Segunda Parte, T. IV, p. 367.
J2

bid., p. 368.

THEMIS38

111

plimiento de la otra parte. Es menester advertir, que

lo que atenta contra la normal finalidad del contrato
es precisamente la situacin de no ejecucin de la
prestacin por parte del deudor, de manera que la
resolucin debe ser entendida como un remedio
para esa situacin patolgica y no como un atentado
contra la finalldad del contrato. Y frente a tal incumplimiento bien puede subsistir el inters del acreedor en la prestacin, o esa situacin patolgica
puede provocar la desaparicin de dicho inters,
caso en el cual la prestacin sera del todo intil para
el contratante. En este ltimo caso surge en l un
inters distinto al del cumplimento, ms an, incompatible con el cumplimiento: es el inters que
consiste en la liberacin. Pues precisamente para
permitir la realizacin de este inters que el ordenamiento considera relevante, surge un derecho orientado a realizarlo que es el de la resolucin. Se trata
de un derecho de la misma jerarqua que el derecho
al cumplimiento y no de uno subordinado o subsidiario. La fijacin del plazo a partir del cual decae
definitivamente el inters en el cumplimiento y
surge alternativamente el inters en la liberacin que se obtiene mediante la resolucin- depende
pues exclusivamente del contratante perjudicado
por la inejecucin de la prestacin y enmodo alguno
tiene que ver con las necesidades del deudor para
poder ejecutar la prestacin. Producido el incumplimiento el ordenamiento debe dejar de considerar
el inters del deudor.
No es dable por ello sostener, que la resolucin
constituya un procedimiento que atenta contra la
normal finalidad del contrato que es el cumplimiento si no se otorga a la parte infiel una chance efectiva
de cumplir cabalmente la prestacin inejecutada;
como si al ordenamiento le interesara el cumplimiento del contrato como un fin en s mismo, por
encima del inters del acreedor. Es evidente que la
situacin de incumplimiento provocada por el deudor es la que ms bien atenta contra la finalidad del
contrato y lesiona de paso el inters del otro contra-

tante, de suerte que en tal hiptesis el ordenamiento

debe proporcionar a ste los ms eficientes mecanismos de tutela.
Finalmente es oportuno recordar que se reconoce
comnmente que la intimacin se configura como
33
una declaracin unilateral de carcter recepticio.
Esta apreciacin no carece de importancia pues
como se sabe la declaracin recepticia tiene un
tratamiento particular en nuestro Cdigo Civil. La
declaracin de intimacin es recepticia, en efecto,
porque en todo caso est dirigida a la parte que no
ha ejecutado su prestacin, de manera que es sta la
nica a quien tal declaracin interesa y frente a la
cual puede producir efectos. En consecuencia, la
declaracin de intimacin, como toda declaracin
recepticia,34 produce efectos desde que llega a conocimiento del destinatario, conocimiento que, por
aplicacin del artculo 1374 del Cdigo Civil, se
entiende producido en el momento en que la declaracin llega a su direccin a no ser que el destinatario pruebe haberse encontrado sin su culpa en la
imposibilidad de conocerla.
Discutida es en cambio la naturaleza negocial que la
mayora le atribuye a la declaracin de intimacinaunque apoyados no todos en los mismos argumentos-, y que algunos niegan en cambio para asignarle
ms bien naturaleza de acto jurdico en sentido
estricto. As, hay quienes consideran que el efecto
negocial se manifiesta en la modificacin que la
intimacin provoca en la relacin contractual por
disposicin unilateral del acreedor, al establecer un
plazo para el cumplimiento que es distinto al originalmente previsto por las partes y ya vencido intilmente, y que se caracterizara por su perentorie35
dad. Otros observan el fenmeno negocial en el
compromiso que como efecto de la intimacin asumira el acreedor, consistente en no exigir la prestacin ni la resolucin de la relacin mientras el plazo
concedido en el requerimiento se encuentre pen36
diente.

33 SPALLAROSA, M., op. cit., Vol. IV, T. 2, p. 884. SACCO, R. En: Trattato di Dirilto Priva/o, iredlto da Rescigno. Obbligazioni e Con/alfi, Vol.
X, T. 2, Torino: UTET, 1983. p. 522. CARRESI, F. En: Il Contratto, en Traftatodi Diritto Civile e Cornrnerciale,giil diretto da Cicu e Messineo,
continuato da Mengoni, Milano: Vol. XXI, T. 2, Giuffre, 1987, p. 920, PELLEGRINI, G., op. cit., p. 1659.

J.

Para unas breves consideraciones acerca del tratamiento de las declaraciones recepticiasen el ordenamiento peruano me permito remitir
a mi trabajo La oferta al Pblico: razones para una discrepancia. En: Derecho N 45, .Facultad de Derecho, Pontificia Universidad atlica
del Per. Lima. (1991) p. 233 Y siguientes. Una visin completa y profunda del tema se tiene en GIANPICCOLO, G .. La dicl1iarazione
rece/tizia. Milano: Giuffre,1959; del mismo autor hay una presentacin ms resumida en la voz: Dichiara:zione recettizia. En: la Enciclopedia,
del Diritto, Milano: Giuffre. 1964. Vol. XII, p. 384 y.siguientes.
]S Es la tesis que patrocina NATOL! (voz: Diffida ad adempiere. En Enciclopedia del Diritto, Milano: Giuffre, 1964. Vol. XII, pg. 509 Y
siguientes.) y con la que simpatiza tambin SPALLAROSSA, op. cit., Vol. IV, T. 2, p. 884.

MlRABELL!, Dei Contra/ti in Generaie. En.. Cornrnentaro del Codice Civile. Torino: UTET, 1980. P 618 Y 619, Entre nosotros sigue este
temperamento, DE LA PUENTE. op. cit., T. IV, p. 369. No aparece claro cmo es que CARRESI (op. cit., Vol. X-XI, T. 2, p. 920) aprecia la
naturaleza negocial del instituto.

J',

THEMIS 38
112

Tambin, aunque con menos acogida, como ya se

dijo, se ha esbozado la idea de que la intimacin se
configurara como un acto jurdico en sentido estricto, argumentando para ello que los efectos
resolutorios no tienen su fuente directamente en la
voluntad del acreedor, al punto que la ley exige para
ello la concurrencia de otros factores como son la
gravedad y -para quienes as lo consideran- la
imputabilidad del incumplimiento, que son fenmenos que escapan a la disponibilidad del acreedor
de suerte tal que la fuente de la resolucin se en17
cuentra en la ley.
La teora que califica la intimacin resolutoria como
un acto jurdico en sentido estricto no merece ser
compartida pues confunde la fuente de los efectos
resolutorios con los presupuestos y requisitos establecidos para el surgimiento del derecho de resolucin. El derecho de resolucin constituye un mecanismo de tutela frente al incumplimiento y dentro
de este orden de ideas tal incumplimiento no es otra
cosa que un antecedente lgico y necesario en el que
se sustenta el derecho de resolver. La gravedad del
incumplimiento por otro lado, es una forma de ser,
una exigencia impuesta por el ordenamiento a ese
presupuesto, es decir, una calificacin que
individualiza el tipo de incumplimiento a partir del
cual surge el derecho de resolver. Esto quiere decir
que el ordenamiento jurdico no confiere el derecho
de resolucin por intimacin en el caso en que se
verifique cualquier incumplimiento sino nicamente
cuando se presente un cierto tipo de incumplimiento caracterizado por su relevancia. No se puede
sostener por ello, que adems de la intimacin, que
constituye el ejercicio del derecho de resolucin y
por lo tanto de un acto negocia!, se requiera de otros
factores complementarios o concomitantes a ese
ejercicio -que estn fuera de la esfera de disposicin
del acreedor- como es la gravedad del incumplimIento pues sta, como caracterstica del incumplimiento, es ms bien necesaria para el surgimiento
del derecho subjetivo de resolucin, y posteriormente la subsistencia de este presupuesto resulta
indispensable para la eficacia del derecho.
Est fuera de duda en nuestro concepto, que la
intimacin resolutoria sea un acto negocial. Pero
falta identificar entonces la modificacin que este
acto negocial, como derecho potestativo, provoca
en la relacin contractual. Debe descartarse de

inmediato que tal modificacin sea la introduccin

de un nuevo plazo de cumplimiento en la relacin
contractual o la creacin de una nueva obligacin que estara a cargo del propio acreedor- cuya prestacin consistira en no exigir la obligacin incumplida ni resolver de otro modo la relacin. La sola
enunciacin de esta ltima tesis permite que apreciemos enseguida su inconsis tencia pues nos parece
absurdo sostener que el ejercicio de un mecanismo
de tutela frente al incumplimiento consiste en provocar en el tutelado como efecto principal y directo
la creacin de una situacin jurdica subjetiva de
desventaja, es decir, una deuda. No debe olvidarse
que la funcin principal que se ha asignado a la
intimacin resolutoria se concreta en la resolucin
de la relacin contractual y en sta debe encontrarse
el efecto que produce.:18 No puede constituir una
objecin seria a esta afirmacin, la circunstancia de
que la resolucin no sea siempre el efecto de la
intimacin en los casos en que, despus que ella
haya sido cursada pero antes de que expire el plazo
que se ha conferido, el deudor ejecuta la prestacin
impidiendo as que se verifique la resolucin. En
efecto, la resolucin depende de que exista incumplimiento y por lo tanto el efecto extintivo de la
resolucin no puede verificarse si no hay incumplimiento a ese momento. Pero esto no es ajeno al
acreedor pues l mismo somete la resolucin al
plazo que al efecto concede; en otras palabras, el
acreedor indica con la intimacin que la resolucin
tendr efecto si al expirar el plazo que l fija se
mantiene la situacin de incumplimiento. As, el
incumplimiento relevante que constituye un presupuesto del surgimiento del derecho de resolucin
por intimacin se mantiene despus como un requisito de eficacia del derecho ya surgido.
6.- PRESUPUESTO DE LA RESOLUCIN POR
INTIMACIN

Como ya se ha tenido ocasin de indicar, el incumplimiento de la obligacin por parte de uno de los
contratantes es el antecedente lgico y necesario
(presupuesto) para que pueda surgir y ejercerse
eficazmente el derecho de resolucin. Se trata,
como puede observarse, de un presupuesto de orden general aplicable a cualquiera de los mecanismos de resolucin, de manera que no es oportuno en
"est lugar revisar el fenmeno del incumplimiento;
pero s es pertinente reVIsar ahora algunos aspectos

" COSTANZA, op. cit., p. 444: Tambin, aunque por razones que no explica, VON TUHR" 'Andreas. Tratado de las Obligaciones.
Traduccin de W. Roces. Madrid: Reus, Madrid, 1934. T. 2, p. 122.
Las palabras de RamelJa, (op. cit., p.158), son ms que elocuentes. Segn l, la direccin de la voluntad del declarante tiende en sustancia
al ejercicio de la resolucin, quedando en un segundo plano aquella parte de la declaracin que contiene la exigencia de cumplimiento,
pues ella no es ms que la observancia de un presupuesto exigido por la ley para que pueda producirse el efecto resolutorio.

1<

THEMIS 38
113

de este presupuesto relativos especficamente al

caso de la resolucin por intimacin. Nos referimos
a la cuestin de la relevancia del incumplimiento.
La doctrina, en efecto, sobre todo la italiana, se ha
preocupado de analizar con mucho detenimiento si
ha de aplicarse a la hiptesis de la resolucin por
intimacin, y en qu medida, aquella regla segn la
cual la resolucin no puede tener lugar si el incum-plimiento es de escasa importancia. Recurdese que
dicha regla ha encontrado sancin legislativa en el
artculo 1455 del Cdigo Civil italiano. La mayor
parte de los autores se inclina por la tesis afirmativa
con el apoyo del argumento -de orden sistemticosegn el cual la aplicacin de la norma sobre la
importancia del incumplimiento se debe a que el
artculo 1455 que la contiene est ubicado a continuacin de aquel que consagra la resolucin por
intimacin (artculo 1454)39.
Cabe ad vertir que no ha tenido fortuna y ha permanecido del todo aislada aquella tesis segn la cual en
el caso de la resolucin por intimacin no resultara
aplicable el requisito de la importancia del incumplimiento, habida cuenta de la ratio de la norma
correspondiente, pues el problema que con ella
habra afrontado y resuelto el legislador se refiere a
cuestiones que comprenden el valor econmicojurdico de la certeza de los trficos, ofreciendo en
consecuencia a los contratantes un remedio a travs
del cual salir de la incertidumbre de una situacin
en la cual no se sabe todava si el contrato tendr
ejecucin o permanecer definitivamente
inejecutado 4tJ. Es claro para nosotros que la resolucin slo es un mecanismo de tutela disponible para
los contratantes si se presentan los presupuestos y
los requisitos necesarios para su actuacin. En tal
sentido, si se tiene un incumplimiento de escasa
importancia, la resolucin no es una opcin vlida
para el contratante de manera que siendo su nica
alternativa la va del cumplimiento, no existe ningu-

na situacin de incertidumbre que pueda ser despejada por la resolucin.

La cuestin no carece de inters para nosotros.
Como sabemos, en nuestro Cdigo no existe un
precepto especfico que slo permita la resolucin
en los casos de incumplimiento de importancia no
escasa o, si se prefiere, que excluya la posibilidad de
resolver la relacin contractual cuando el incumplimiento es de escasa relevancia. Sin embargo, en el
ordenamiento peruano tambin debe considerarse
presente tal norma, pues constituye una especfica
manifestacin de la regla de la buena fe objetiva
cuya aplicacin ordena el artculo1362 de nuestro
Cdigo 41 En tal sentido, para determinar cundo es
que el incumplimiento de una de las partes es de tal
entidad como para justificar la resolucin, debe
atenderse a las reglas de la buena fe, considerando
que el incumplimiento puede ser cualitativo, cuantitativo o temporal. Ciertamente el anlisis resulta
superfluo cuando se trata de la falta de ejecucin
total de la prestacin principal, puesto que en este
caso el inters del acreedor se encuentra del todo
insatisfecho, presentndose as la hiptesis ms clara de aplicacin del mecanismo de tutela. Pero s
cobra sentido cuando se trata de incumplimiento
cualitativo o cuantitativo (o de ambas caractersticas) de la prestacin principal o cuando es un incumplimiento cualitativo, cuantitativo o temporal
de prestaciones accesorias.
No cabe ninguna duda acerca de que la tarea de
evaluacin de la idoneidad del incumplimiento en
trminos de su importancia para determinar si se
justifica la resolucin corresponde en definitiva al
juez de mrito. En cambio, los criterios que la
doctrina ha sugerido para evaluar la importancia
del incumplimiento no son homogneos, puesmientras que algunos estiman que se debe atender a la
presumible voluntad de las partes 42, otros recomiendan tener en cuenta la interdependencia fun-

J'J Conformes, MlRABELLI, G., op. cit., p. 617; GIORGIANNI, M .. L'Inadempmento. Milano: Giuffre, 1975. p. 106; Scognamiglio, R.,
op. cit., p. 358.

411

COLLURA, G., op. cit., 1992. p. 118.

41 No puede soslayarse que el artculo 1362 de nuestro Cdigo que se ha citado en el texto, dispone que el contrato debe ejecutarse-adems
de negociarse y de celebrarse- segn las reglas de la buena fe. Pero no creemos que ello autorice a sostener que la aplicacin d~ dichas
reglas est excluida cuando se trata de la actuacin de los mecanismos de autotutela predispuestos por la ley, y en particular de aquellos
que consisten en el derecho de suspender la ejecucin del contrato o de resolverlo, con el argumento de que en tales casos no se tratara,
en estricto sentido de la ejecucin del contrato que.es la hiptesis prevista por el referido artculo 1362, sino todo lo contrario, supuestos
de no ejecucin del contrato. Aparte del hecho que tratndose de resolucin por clusula expresa tal argumento no sera consistente, la
norma impone una regla de conducta que alcanza a todas las fases del contrato, aunque en su redaccin se haya contemplado slo el
supuesto fisiolgico de snormal actuacin. En todo caso tendr que admitirse por quienes piensen que la norma no se aplica
directamente a los supuestos que no configuran una estricta ejecucin del contrato, que en tales casos el artculo 1362 s se aplica por
analoga.

42

Segn MIRABELLI, (op. cit., p. 606), esta opinin fue expresada por Dalmartello en una obra publicada en 1939.

THEMIS38
114

cional entre las prestaciones desde el punto de vista

de la perturbacin que el incumplimiento de marras
provoque a tal interdependencia43; otros ms entienden que se debe decidir sobre la base de un juicio
de equidad, aunque al expresarlo el juez deba recurrir inexorablemente a consideraciones de orden
H
subjetivo y conjetural ; otros en fin han escrito que
debe atenderse a una comn apreciacin tornando
en cuenta las circunstancias del caso 45.
Ahora bien, al analizar el rol que la relevancia del
incumplimiento pueda desempear dentro del fenmeno resolutorio no puede dejar de considerarse
que la resolucin constituye un mecanismo de tutela para el contratante, que el ordenamiento le concede como reaccin frente a la lesin de su inters en
la prestacin, provocada por el incumplimiento de
la otra parte. Si esto es as, corno en efecto lo es, la
eleccin de la resolucin que efecte el contratante
debe responder a una evaluacin personal acerca de
la subsistencia de su inters en la prestacin, habida
cuenta del incumplimiento. Dentro de este orden
de ideas, la valoracin que ms tarde se haga acerca
de la importancia del incumplimiento no puede
prescindir de la ponderacin del referido inters 40.
En otras palabras, el juez debe decidir si el incumplimiento ha originado un decaimiento del inters del
contratante considerando ntegramente la economa de la relacin y las circunstancias del caso.
Ahora bien, el incumplimiento debe presentarse al
momento en que se realiza la intimacin y subsistir
hasta el vencimiento del plazo, pero la valoracin de
la importancia del incumplimiento debe tener corno
referencia temporal el momento en que expira el
plazo concedido en la intimacin y no el momento
47
en que se intima al contratante incumplidor . La
justificacin de esta afirmacin tiene que hacer con
el momento resolutorio. En efecto, la importancia
del incumplimiento debe ser observada corno un
requisito o exigencia, una forma de ser en fin, del
presupuesto resolutorio constituido por el incumplimiento. Siendo esto aS, lo lgico es que el requisito se satisfaga al tiempo en que la extincin de la
relacin contractual deba tener lugar. Precisamente

el plazo consignado en la intimacin tiene corno

funcin diferir hasta su trmino el momento
resolutorio. En otras palabras, la funcin que segn
hemos indicado tiene el plazo que el acreedor consigna en la intimacin consiste en establecer el momento en que decae su inters en el cumplimiento y
aparece en su reemplazo el inters en la liberacin,
de manera que la gravedad del incumplimiento que
es el fenmeno que lesiona el inters del acreedor en
el cumplimiento debe ser apreciado justamente al
momento en que esa lesin tiene lugar.
En consecuencia, si despus de producida la intimacin pero antes de que expire el plazo fijado por el
acreedor el deudor cumple parcialmente, la magnitud del incumplimiento debe ser apreciada, corno se
ha dejado indicado, al momento en que vence el
plazo; pero con esta aclaracin. Si el pago parcial no
fue aceptado por el acreedor, se har caso omiso de
l al efectuar la evaluacin; si, al contrario, el pago
parcial fue aceptado por el acreedor, la evaluacin
acerca de la importancia del incumplimiento recaer
nada ms que en la parte de la prestacin no ejecutada.
Finalmente es menester analizar la problemtica de
la mora en cuanto concierne al procedimiento de
resolucin mediante intimacin, y el problema conexo de la oportunidad en que se puede recurrir a la
resolucin por intimacin. Todos los procedimientos de resolucin -a excepcin de la resolucin por
vencimiento de plazo esencial- pueden desarrollarse por el contratante despus de que la otra parte
est constituida en mora, si ese fuera el caso, porque
la resolucin no es incompatible con una previa
situacin morosa. Lo que no es dable admitir es que
la resolucin corno mecanismo de tutela -establecido por el ordenamiento jurdico corno reaccin frente a la lesin del inters del contratante- consistente
en la liberacin del vnculo contractual, y por ello
incompatible con la ejecucin de ste, slo pueda
actuarse corno paso posterior a la constitucin en
mora, lo que supondra un inters del contratante en
el cumplimiento, pero sobre todo corno paso posterior a una exigencia de pago, que es el mecanismo

"' Con!. MIRABELLI, op. cit., p. 606.

44 Segn CARRESI, F., (op. cit., Vol. XXI, T. 2, p. 918) esta opinin corresponde a propio Dalmartello pero expresada ms tarde en otra
obra publicada en 196.9.

45

Esta es la tesis de CARRESI, op. cit., Vol. XXI, T. 2, p. 918.

4'. La ponderacin del inters del cOntatante en la evaluacin de la importancia del incumplimiento es aconsejada con incuestionable
pertinencia por CIORCIANNI, M., (op. cit., p. 106).

" Cunf. BlANCA, M., PA TTI, C., PATTI, S .. Lessico de Diritto Civile. Milano: Ciuffre, p. 273; MIRAELLI, C., op. cit., p. 617, PELLECRINI,

G., op. cit., p. 1659.

THEMIS38
115

necesario para que la constitucin en mora tenga

lugar.
Esta exigencia previa es tanto ms innecesaria en
este caso especifico cuanto que el procedimiento
resolutorio por intimacin prev una exigencia de
cumplimiento compatible con un todava subsistente inters del acreedor en la prestacin, de manera que sera exagerado, por decir lo menos, imponer
al contratante que pretende resolver por la va de la
intimacin, que previamente a la exigencia de cumplimiento requerida por la ley como parte del contenido de la intimacin resolutoria, exija el cumplimiento para constituir en mora al deudor. As, de
aceptarse la tesis aqu combatida, si el contratante
desea resol ver por intimacin debe necesariamente
exigir el cumplimiento al otro contratante (con el
nico fin de constituirlo en mora) y acto seguido
exigirle nuevamente el cumplimiento dentro del
contexto del procedimiento resolutorio por intimacin. Debe pues ser rechazada la tesis que afirma
que es requisito p,revio a la intimacin constituir en
mora al deudor. "
En nuestra opinin, nada impide que si la situacin
de mora todava no se ha presentado, la propia
intimacin resolutoria, en tanto que exigencia de
cumplimiento, provoque los efectos de la mora 44
porque la interpelacin consiste justamente en la
exigencia de cumplimiento, realizndose as el propsito de la norma que ha previsto la interpelacin
como requisito general de configuracin de la mora;
de otro modo se dejara al acreedor sin la proteccin
necesaria. En consecuencia, si la imposibilidad de la
prestacin por causa no imputable ocurre durante
el transcurso del referido plazo, el deudor debe
responder con arreglo a las reglas generales
(pl'rpetuatio obligationis). Del mismo modo, si el
deudor ejecuta la prestacin dentro del plazo de la
in timacin, debe resarcir el dao causado por la
mora.
Dentro de este orden de ideas, la intimacin con la
que se da inicio a este procedimiento de resolucin

4K

puede realizarse cuando al vencimiento del plazo

establecido para el cumplimiento se configura una
situacin de falta de ejecucin de la prestacin ya
sea que en forma previa se haya constituido en mora
al deudor o no; o cuando su ejecucin es parcial o
defectuosa, habida cuanta de que se trata de una
forma de tutela que, como repetidamente se ha
dicho, combina la proteccin del inters en la prestacin y la del inters en la liberacin. Consecuentemente, este mecanismo de tutela slo puede
actuarse cuando la falta de cumplimiento (cualitativo, cuantitativo o temporal) origina una lesin al
inters del acreedor pero nunca antes. No nos
parece que pueda compartirse aquella tesis segn la
cual la intimacin puede formularse antes del vencimiento de la obligacin, anticirando el supuesto
5
de no cumplimiento oportuno. La razn es bastante simple, el derecho en que la tutela consiste,
como reaccin del ordenamiento jurdico frente a la
lesin de un inters jurdicamente relevante, slo
s1
puede surgir cuando tal lesin se ha producido
Ahora bien, como ocurre en general con todos los
supuestos de resolucin, la ley no ha fijado un plazo
especial de prescripcin o de caducidad para el
ejercicio del derecho de resolucin por intimacin,
lo que a nuestro modo de ver constituye un acierto,
ya que tratndose de un mecanismo de tutela alternativo al derecho al cumplimiento, el plazo para el
ejercicio del derecho de resolucin debe prolongarse tanto como subsista el derecho al cumplimiento,
de tal modo q,ue se extingue con la prescripcin de
2
este derecho: Por esto no avalamos la solucin
introducida por el Derecho alemn y compartida
por algunos autores, que permite al deudor fijar un
plazo al acreedor para que decida si ejerce su derecho de resolver con el efecto de quedar extinguido el
derecho de resolucin si no se ha ejercido a la
expiracin de ese plazo. 53
7.- PROCEDIMIENTO RESOLUTORIO

Como hemos ya anticipado, el artculo 1429 del Cdigo Civil prescribe que el contratante que se perju-

Conf. COSTANZA, M., op. cit., p. 438, PELLEGRINI, G., op. cit., p. 1659.

'" Conf. COSTANZA, M., op. cit., p. 438, PELLEGRINI, G., op. cit., p. 1659.
,,, La opinin criticada pertenece a HALPERIN, 1., op. cit., p. 50, Y ya con anterioridad hemos expresado nuestra discrepancia (La
resolucin por incumplimiento. En: Temas, cit., p. 128); tampoco comparte la referida opinin DE LA PUENTE, M., op. cit., T. IV, p. 370.,
\1 Salvo en los contados casos de tutela preventiva: en los cuales la proteccin se orienta a evitar que pueda producirse una lesin y por
ello estn previstos como reaccii1 frente a una lesin potencial.

s, Conforme MlQUEL, J., op. cit., p. 179.

El pargrafo 355 del Cdigo alernnconfier~ el referido derecho en los siguient~s trminos: "Si no est pactado un plazo para el ejercicio
del derecho de resolucin, puede ser sealado por la otra parte para el ejercicio un plazo prudencial al titular. El derecho de resolucin

51

THEMIS 38
116

dica con el incumplimiento de la otra parte, puede

requerirla para que satisfaga su prestacin dentro de
un plazo no menor de 15 das bajo apercibimiento de
que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Esta intimacin es la que da inicio al procedimiento
resolutorio y de la cual ahora nos ocupamos; debe
contener, por lo menos, una exigencia formulada al
deudor para que ejecute la prestacin insatisfecha, la
fijacin:' de un plazo y la advertencia del efecto
resolutorio para el caso de que al final del plazo que
el acreedor haya establecido la prestacin permanezca insatisfecha. A continuacin habremos de analizar detenidamente cada uno de estos elementos que
54
conforman el contenido de la intimacin.

tos hemos ya detallado, es determinante para resolver el problema relativo al criterio que debe
adoptarse para determinar la extensin del plazo.
Es conocida la polmica que ha surgido en torno a si
el plazo que el acreedor debe establecer habr de
tener una extensin tal que permita al deudor durante su transcurso ejecutar la prestacin. En la
lnea afirmativa se encuentran fundamentalmente
1os autores a1emanes 5 5e .Ita l'lanos, 56 en b uena me d'Ida condicionados por la exigencia que contienen,
respectivamente, el primer prrafo del pargrafo
326 del BGB y el primer prrafo del artculo 1454 del
Cdigo italiano. El primero ordena que el plazo sea
57
prudencial y el segundo que sea conveniente.

El artculo 1429 indica claramente que quien se

perjudica con el incumplimiento debe requerir a la
otra parte para que satisfaga la prestacin. No existe
pues lugar a dudas de que la intimacin debe contener una exigencia de cumplimiento que no es otra
cosa que el ejercicio extrajudicial del derecho de
crdito, esto es de la pretensin por parte del acreedor de la ejecucin de la prestacin a cargo del
deudor, de guisa que no sera suficiente simplemente recordar la falta de ejecucin. Y es que como
hemos ya puntualizado, la resolucin por intimacin supone una actual subsistencia del inters en el
cumplimiento por parte del acreedor.

En cambio, en pases como Argentina cuyos cdigos

no incluyeron la exigencia de un plazo prudencial o
conveniente, sino que se limitan a exigir un lazo
mnimo de 15 das siguiendo en esto la novedad que
introdujo en su momento el Cdigo italiano, la
58
opinin dominante se inclina por la tesis que
considera suficiente en cualquier caso fijar el plazo
mnimo legal aunque sea manifiestamente insuficiente para permitir al deudor la ejecucin de la
prestacin insatisfecha.

En segundo lugar, el acreedor debe establecer un

plazo en su requerimiento, de cuyo sentido y funciones ya nos hemos preocupado detenidamente
con anterioridad. Es un plazo durante el cual subsiste el inters del acreedor en el cumplimiento y
cuya expiracin pone de manifiesto la extincin de
dicho inters y el surgimiento de aquel relativo a la
liberacin, que se realiza automticamente mediante la resolucin. Esta conclusin cuyos fundamen-

Entre nosotros, que en este aspecto tenemos una

semejanza respecto del Cdigo argentino, tambin
se ha presentado la polmica, ya que algunos insisten en que el plazo debe tener una extensin tal que
59
permita cumplir al deudor (siempre con el lmite
mnimo de 15 das) y otros opinan que el plazo debe
ser fijado por el acreedor en funcin de su inters,
bastando que se seale en cualquier caso el mnimo
establecido por la ley.6
Para nosotros, aquellas ideas que hemos vertido a
propsito de la naturaleza y funcin del instituto de

Est conforme conque este es el contenido de la intimacin la mayor parte de la doctrina; ver por todos DE LA PUENTE, op. cit., T. IV,
p. 371 Y372; MAIORCA, Il Contralto. Torino: Giappichelli, 1984. p. 278;CARRESI, op. cit, p. 920; COSTANZA, op. cit. p. 441; MIRABELLI,
op. cit., p. 617; HALPERIN, op. cit., p. 49. Algunos autores argentinos, interpretando su cdigo consideran que en la intimacin debe
incluirse una exigencia de pago de daos y perjuicios.
q

"LARENZ, K., op. cit., p. 353. HEDEMAN, J. W., op. cit., p.181. ENNECCERUS, L.. Derecho de Obligaciones. Barcelona: T. II, VoL 1, Bosch,
1954. p. 95.
Sh

MIRABELLl, G., op. cit., p. 619. SPALLAROSSA, M., op. cit., Vol. IV, T. 2, p. 885.

El segundo prrafo del artculo 1454 del Cdigo Civil Italiano agrega que'el plazo -conveniente por disposicin del primer prrafo- no
debe ser inferior a 15 das, salvo estipulacin en contrario de las partes o salvo que'por la naturaleza del contrato o segn los usos, resulte
conveniente un plaz9 iJ1enor.
57

S< Es el caso de CSAR SANTIAGO, H., op. cit., p. 744. HALPERlN, L, Pp.ct:"p: 51. RAMELLA, A., op. cit., p. 163 Y 164. MIQUEL
op. cit., p. 166 Y 167. BORDA, ~., Tratado de derecho Civil, Contratos. Buenos Aires: Perro~,T: 1, p. 240.
.

'" Es el caso de DE LA PUENTE, Manuel, op. cit., T. IV, p. 372 Y siguientes.

,,1 Es el caso del legislador de la Comisin Revisora, Exposicin de Motivos Oficial, cit., p. 12. Yo tallbin he opinado en el mismo sentido
en otro trabajo: ver por todos Resolucin por Incumplimiento, cit., p. 125.

THEMIS38
117

la resolucin por intimacin nos permiten salvar

con facilidad el escollo al apreciar claramente que el
plazo lo establece el acreedor con arreglo a su propio
inters, pues como ya sabemos dicho plazo indica
cundo se extingue su inters en el cumplimiento y
cundo surge en sustitucin de ste el inters en la
liberacin. En consecuencia, la extensin del plazo
que se consigne en el requerimiento debe determinarse en funcin de tales intereses mas no en atencin a lo ~ue sea necesario para que el deudor pueda
cumplir. No podemos dejar de poner de relieve
las opiniones de juristas italianos, que incluso dentro del contexto de su ordenamiento jurdico entienden que la conveniencia del plazo dispuesto por la
ley italiana debe medirse con respecto a las concretas posibilidades que el deudor tiene de afrontar sus
compromisos, pero teniendo como lmite la posicin del acreedor cuya espera no puede superar el
tiempo en el cual sea razonable suponer que l
62
mantenga todava inters en el cumplimiento.
Estas opiniones no slo comparten nuestra tesis en
cuanto al protagonismo del inters del acreedor en
cuya tutela se ha dispuesto el instituto de la resolucin por intimacin, sino que permiten apreciar que
la conveniencia del plazo no tiene que estar referida
necesariamente a la posibilidad de cumplimiento
sino precisamente al inters del acreedor.
Ahora bien, el plazo, como los dems aspectos del
contenido de la intimacin, de los que trataremos
ms adelante, es esencial para el instituto si se considera que es este plazo el que nos indica si todava se
mantiene o si se extingue la relacin. Ello trae como
lgica consecuencia que la omisin en fijar un plazo
en la intimacin, su indeterminabilidad objetiva o la
indicacin de uno inferior al legal, tornan ineficaz a

la intimacin evitando que se produzca el efecto

63
resolutorio. En efecto, en los dos primeros casos,
que son equivalentes, nadie -a menos que la ley o el
pacto lo autoricen- puede suplir un plazo que es
manifiestamente relativo y que est referido al inters del acreedor. Sin embargo, habida cuenta que la
ley -en una tesis que no compartimos- decidi fijar un
plazo mnimo, hubiera sido deseable que -atendiendo a un principio de conservacin- otorgara a ese
plazo mnimo tambin una funcin supletoria de
manera que operara o bien cuando el acreedor no
estableciera un plazo determinado o determinable, o
cuando estableciera un plazo menor.
Otro aspecto que debe ser cuidadosamente considerado por las implicancias prcticas que reviste y
sobre el cual la doctrina tampoco es pacfica, es el
relativo a la posibilidad de revocar la intimacin o
de modificar, para ampliar o reducir, el plazo consignado en ella por el acreedor. Algunos autores
sostienen que el acreedor no puede revocar, reducir
ni ampliar el plazo fijado en la intimacin por cuanto existe un inters del deudor a la certeza de la
situacin, inters que la ley protege y que se vera
afectado si el acreedor puede cambiar de opinin
precipitando la resolucin con una reduccin del
plazo o postergndola con la ampliacin del mismo."" Otros piensan que el plazo puede ser amplia65
do pero no reducido argumentando que en el
primer caso el deudor podra haber ajustado la
ejecucin de la prestacin con arreglo al plazo fijado
impidindose la posibilidad del cumplimiento con
la reduccin del plazo; y que en cambio en la segunda hiptesis en nada se afecta al deudor que siempre
puede ejecutar la prestacin antes de vencimiento
66
del nuevo -mayor- plazo.

<>, Si bien la doctrina italiana no ha sido capaz de apreciar en su exacta dimensin el fenmeno de la resolucin por intimacin habida
cuenta que el Cdigo Italiano tampoco concede la posibilidad de resolver prescindiendo del plazo, como en cambio lo hizo el segundo
prrafo del pargrafo 326 del BGB, y ms bien exige la concesin de un plazo prudencial no inferior a 15 das, resulta sumamente sugestivo
que voces muy autorizadas piensen que el lmite mximo del plazo debe estar dado por el inters del acreedor. Maria Costanza, por
ejemplo, si bien considera con la doctrina mayoritaria que la conveniencia del plazo debe medirse en funcin de las c<?ncretas
posibilidades que el deudor tiene de enfrentar sus compromisos, advierte con significativo nfasis que ello debe hacerse sin ovidar la
posicin del acreedor cuya espera no puede superar el tiempo en el cual sea razonable suponer que l mantenga todava inters en el
cumplimiento (op. cit., p. 446). Mirabelli, por su parte, admtiendo tambin la tesis ms difundida en cuanto a la adecuacin del plazo,
considera que siempre debe estar dentro del lmite mximo del inters del acreedor en recibir la prestacin (op. cit., p. 618).
(.2 Muy cerca de esta tesitura para el Derecho suizo; pero con referencias al Derecho alemn, que en este aspecto coincide, VONTUHR, Andreas,
op. dt., T. 1I, p.123, pues dicho autor seala que el plazo deber ser tanto ms corto cuanto mayor sea el inters que tenga el acreedor en el pronto
cumplimiento de la obligacin, ya que no debe traducirse en un perjuicio demasiado grande para el acreedor fiel al contrato.
(,1

IZA MELLA, A., op. cit., p. 164.

,,' SPALLAROSSA, M., op. cit., Vol. IV, T. 2, p. 885. MlRABELLI, G., op. cit., p. 619.
(,; MIQUEL, J., op. cit., p. 168. RAMELLA, A., op. dt., p. 165.
"" No aparece muy clara la opinin de Mcdo, R, (op. cit., p. 443), quien despus de plantearla interrogante defiende la tesis, por lo dems
no negada por nadie, segn la cual nada impedira que una modificacin del plazo sea materia de una estipulacin entre las partes de
suerte que tal modificacin sea una manifest1ltin de la autonoma privada es claro que de lo que se trata es de establecer si el acreedor
puede realizar la mentada modificacin de manera unilateral. Tampoco es clara su explicacin acerca de porqu puede el plazo SE'r
reducido por autoridad del acreedor.

THEMIS 38
118

El derecho potestativo en que la resolucin por

intimacin consiste se ejerce cuando el acreedor
intima al deudor y le fija un plazo en dicha intimacin. Dentro de este orden de ideas, creemos que
com o regla general la in timacin no puede ser revocada ni el plazo alterado en una forma o en otra. Sin
embargo, la ley puede autorizarlo a ello por razones
de poltica legislativa que es justamente lo que
ocurre en el caso del llamado LIS varand y que
nuestro Cdigo no tiene el cuidado de regular como
en cambio hace el Cdigo de Italia en el segundo
67
prrafo de su artculo 1553 a propsito de la resolucin judicial. En tal sentido, lo que se resuelva a
propsito de este problema servir para resolver
tambiu aqul desde que se trata justamente de una
de sus manifestaciones. Aunque no nos ocuparemos ahora con detenimiento del problema del llS
-unriandi, en nuestra opinin resulta admisible en
ambos sentidos y as debera consignarse en nuestro
Cdigo en una futura reforma.
Por ltimo, el contenido de la intimacin se completa -adems de 1requerimiento de cumplimiento y de
la fijacin de un plazo- con la advertencia del efecto
resolutorio. El acreedor debe poner de manifiesto
que est ejerciendo su derecho de resolucin por
intimacin para lo cual no es suficiente que exija la
prestacin y seale un plazo; debe advertir que su
inters en el cumplimiento tiene un lmite temporal
al final del cual surgir un inters en la liberacin, lo
que ocurrir a la expiracin de ese plazo si la prestacin no ha quedado ejecutada. Tal exigencia es
compatible con la necesidad de revelar claramente
al deudor que se est ejerciendo este derecho, lo que
adems se condice con el hecho de que la intimacin
se instrumente mediante una declaracin recepticia.
Esto pone de manifiesto una preocupacin en el
ordenamiento por valorar un inters del deudor en
conocer las decisiones que adopta legalmente el
acreedor con relacin al vnculo del cual el primero
tambin forma parte. Ese inters legtimo queda
satisfecho expresando en cualquier manera en que
se quiera -siempre que resulte sin lugar a dudas-la

ad vertencia de que la resolucin ocurrir, advertencia que por ello..resulta indispensable para configu68
rar el instituto.
8.- FORMALIDAD DE LA INTIMACIN

En cuanto a la formalidad se refiere, el artculo

1429 del Cdigo Civil dispone que la intimacin se
realice por carta y que sta se remita a su destinatario por conducto notarial. Frente a tal disposicin sera pertinente preguntarse acerca del carcter de la referida exigencia a fin de establecer si se
trata de una formalidad ad solemntatem, cuya inobservancia comprometera directamente la validez de la intimacin en tanto que se tratara de un
requisito impuesto a la declaracin como elemento del negocio de intimacin, o si la ausencia de
semejante formalidad no afecta la validez de la
intimacin en tanto que es exigida por la ley para
efectos de disponer de un medio idneo para
probar la existencia y el contenido de dicha intimacin. Felizmente, el sistema de las formalidades
establecido por nuestra ley civil aleja toda posibilidad de duda, de guisa que no parece que por
ahora pueda presentarse mayor controversia sobre el particular. El artculo 144 del Cdigo Civil,
en efecto, puntualiza que cuando la ley impone
una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, se trata tan slo de un medio de prueba de
la existencia del acto. Por lo tanto, habida cuenta
de que ni el artculo 1429 ni ningn otro dispone la
nulidad de la intimacin en el caso en que no se
cumpla con adoptar la forma escrita o no se remita
la comunicacin por conducto notarial, la ausencia de las referidas formalidades slo repercutir
en el aspecto probatorio mas no en lo ~ue concier6
ne a la validez o eficacia del instituto. En consecuencia, ser vlida la intimacin formulada por
escrito pero remitida por un mensajero o por fax,
o formulada verbalmente. Por lo dems, nada
impide que el interesado pueda producir la prueba a travs de cualquiera de los medios que admite
la ley.70

,., La indicada disposicin tiene el siguiente tenor: "La resolucin puede ser demandada an cuando el juicio haya sido promovido para
obtener el cumplimiento; pero no puede pedirse el cumplimiento cuando haya sido demandada la resolucin.".
,., LARENZ, K., 0p. cit., p. 353. SPALLAROSSA, R, op. cit., Vol. IV, T 2, p. 884. COLLURA, G., op. cit., p. 113. CRISCUOLI, G., op. cit.,
P 479. HEDEMANN, op. cit., p. 181. ZATTI YCOLUSSI, Llleamenti di Di-itto Prizato. Seconda edizione. Padova: CEDAM, 1989. p. 446.
MIQUEL, L op. cit., p. 161.
,." Conforme, Exposicin de Motivos Oficial, ,;t., p. 11.
"'1)

. No creemos que pueda compartirse la opinin de DE LA PUENTE (op. cit. T. IV, p. 371) segn la cual,la carta nolarial sera en este caso
la nica forma de probar que se ha realizildo la intimacin, a menos queel destinatario acepte que s tuvo lugar. Ocurre que el citado autor
es del temperamento que tambin la formalidad Ild probatirmerrl tiene necesariamente que ser acatada (ver por todos: op. cit., T.I, p. 170),
olvidando que el artculo 144 seala que dicha formalidad (ad probatiol1em) es slo "un" medio' de prueba de existencia del acto, a
diferencia de la solucin que adopt para el anteproyecto que l present conjuntamente con Susana Zusman que sealaba que dicha
formalidad era "el" medio de prueba, texto que no mereci acogida.

la

THEMIS38
119

Antes de concluir estas ideas acerca de la formalidad que concierne a la resolucin por intimacin,
conviene tener en consideracin el precepto que
contiene el ltimo prrafo del artculo 141 del Cdigo CiviL Hemos ya dejado establecido queno acatar
la formalidad que prev el artculo 1429 no aCarrea
la nulidad de la resolucin por intimacin, pero
debemos recordar que la manifestacin de voluntad
no puede ser tcita cuando la ley exige declaracin'
expresa, de modo tal que si as fuera, es decir si la ley
exigiera declaracin expresa, una manifestacin tcita se equiparara a la ausencia de manifestacin de
voluntad y por ello a la nulidad del negocio jurdico.
Es cierto que en este caso es muy poco probable que
el problema se pueda presentar si se considera que
por el contenido que la intimacin debe tener, manifestarla tcitamente es poco menos que imposible.
Pero si alguna circunstancia permitiera
hipotticamente intimar tcitamente cumpliendo
con todo el contenido que debe tener la intimacin
-contenido que ya hemos estudiado- deber concluirse que la intimacin tcita no es legalmente
vlida porque el artculo 1429 exige la expresa indica que sea por escrito-, y el artculo 141 del
Cdigo Civil seala que en casos como ese -es decir
cuando la ley exige declaracin expresa- no puede
considerarse que existe manifestacin tcita.

Ad portas de una ley de enmiendas del Cdigo Civil,

el legislador tiene oportunidad de corregir errores,
pero tambin de perfeccionar los institutos jurdicos
para tender a un mejor funcionamiento de los mismos. Creemos que el legislador debe optar claramente en la problemtica de la formalidad relativa
a la resolucin por intimacin imponiendo una
forma ad solemnitatem, o eliminando toda referencia
a formalidad desde que la formalidad ad probationem
no tiene ninguna relevancia prctica. En otras palabras, o se eleva la forma escrita de la intimacin y la
necesidad de que sea cursada por cond ucto notarial
a la categora de solemnidad esencial, o simplemente se omite en el artculo 1429 toda referencia a
forma. Para ello, el legislador debe evaluar por un
lado la importancia prctica que tiene facilitar a los
privados el ejercicio de sus derechos agilizando
hasta donde sea posible y razonable el trfico jurdico, en una sociedad que reclama cada vez ms
rapidez y fluidez en los negocios, reduciendo a la
vez los costos que las formalidades de tales negocios
significan para las partes, hiptesis que aconseja
eliminar toda solemnidad para dejar a la. prudencia
de los particulares decidir en cada caso concreto de
acuerdo a las circunstancias, la forma que debe
adoptar el especifico negocio q~e se proponga cele-

71

brar y asumir el riesgo que su decisin comporte en

trminos de seguridad jurdica. Y por otro lado, la
necesidad de otorgar certeza y seguridad, sobre
todo en el caso de los m.ecanismos de autotutela
privada, evitando la proliferacin de juicios o facilitando la solucin de los mismos, y procurando una
predictibilidad de las sentencias judiciales; lo que
aconsejara la imposicin de una solemnidad como
la que ahora prev el artculo 1429 slo como forma
ad probationem. De ambas alternativas nosotros postulamos la primera.
9.- MBITO DE LA RESOLUCIN POR INTIMACIN

Hemos ya puntualizado que la intimacin puede

actuarse tan pronto como expira el plazo establecido para el cumplimiento, sin necesidad de que el
deudor haya sido previamente constituido en mora.
Hemos dicho tambin que en este ltimo supuesto,
es decir cuando el deudor no ha sido constituido en
mora todava, la intimacin provoca dicho efecto al
cumplir una funcin interpelatoria, desde que contiene, como hemos visto, un requerimiento de cumplimiento.
En cuanto a su mbito de aplicacin, resulta indicativo que el artculo 1429 del Cdigo Civil, norma que
regula la resolucin por intimacin, est ubicado en
el Ttulo VI relativo a los "Contratos con Prestaciones Recprocas", que a su vez est comprendido por
la Seccin Primera que concierne a los "Contratos en
General", dentro del Libro VII que se ocupa de las
Fuentes de las Obligaciones; pero adems, dicho
artculo (como todos los dems de la misma Seccin) encuentra complemento en el artculo 1353
que est ubicado en los mismos Libro y Seccin
(pero en el Ttulo 1), y a cuyo tenor las normas
generales de la referida Seccin se aplican a todos
los contratos de derecho privado, tpicos o atpicos,
salvo en cuanto a estos ltimos que resulten incompatibles con las reglas especficas dispuestas para
ellos, en lo que constituye una aplicacin de aquel
principio segn el cual las reglas particulares prevalecen sobre las generales. Por tanto, no puede existir
ninguna duda acerca de que el sistema de resolucin por intimacin es aplicable a todos los contra.
,
71
tos con prestaCIOnes reCIprocas.
Tal afirmacin, que es correcta en lneas generales,
no es, no obstante, unnimemente admitida por los
escritores. As, un primer grupo de autores afirma
que la resolucin por intimacin sera inaplicable a
todos los contratos en los que el acreedor que pre-

Conforme con esta afirmacin para el derecho italiano, SMIROLDO, A., op. cit., p. 102.

THEMIS38
120

ten de resolver ya ha ejecutado su prestacin pues en

tal hiptesis carecera"del ttulo de ejecucin necesa72
rio para obtener la restitucin de su prestacin.
Sin embargo, se ha replicado con razn que la necesidad de contar con un ttulo de ejecucin para, por
esta va, obtener la restitucin de la prestacin previamente ejecutada, no es bice para actuar cualquiera de los mecanismos de resolucin extrajudicial,
desde que, si fuera necesario, el acreedor puede
despus de provocar la resolucin premunirse de
un ttulo de ejecucin demandando la condena a la
restitucin de su prestacin en un proceso en el que,
adems, se ventilar la resolucin extrajudicial que
el demandante invocar como fundamento de su
pretensin restitutoria y que dar lugar a una sentencia declarativa (esto es, no constitutiva) de resolucin que servir de ttulo de ejecucin para obtener (en ejecucin de sentencia) la restitucin de la
prestacin.
Tambin se ha negado que la resolucin por intimacin pueda resultar aplicable a los casos de contratos traslativos o constitutivos de derechos reales
inmobiliarios sujetos a registro. Esta objecin tampoco parece aceptable habida cuenta de que el sistema de inscripcin de los derechos en nuestro ordenamiento no interfiere en modo alguno con la eficacia automtica de la intimacin resolutoria. Por lo
dems no es insuperable la dificultad que se presenta con relacin al tipo de instrumento que resulta
indispensable para efectuar la inscripcin del efecto
resolutorio.
Por ltimo, es opinin comn que la resolucin por
intimacin no procede en los casos de incumpli73
miento que pueda calificarse como definitivo.
Supngase que se trata, por ejemplo, del incumplimiento de una obligacin con prestacin de no
hacer, que no admite ya la posibilidad de cumplimiento. En casos como este, no sera procedente
recurrir a un mecanismo que est concebido para el
caso en que existe todava inters en el cumplimiento y, por ende ste es susceptible de verificarse, lo

que no se da en la hiptesis planteada. La concesin

de un plazo -que pone de manifiesto durante cunto
tiempo subsistir el inters del acreedor en la prestacin y la posibilidad de ejecucin de la prestacin
durante su transcurso, que como hemos visto forma
parte de la estructura de la resolucin por intimacin-, aparece manifiestamente impertinente y demuestra que esta figura resolutoria no se adeca a
tal tipo de supuestos. Entonces, como puntualiza
4
Auletta/ habr que concluir que en estos casos en
los que la resolucin es tanto ms necesaria cuanto
apremiante por tratarse de los casos tpicos para los
que la resolucin debera estar concebida -recurdese que se trata nada menos que de los casos en los
que el incumplimiento es de tal naturaleza que ha
lesionado de manera definitiva el inters del acreedor en la prestacin-, sera necesario prescindir de la
resolucin extrajudicial e involucrarse en un juicio
resolutorio. Podra sostenerse que, de ser necesario
para el acreedor, aunque el mecanismo resolutorio
no est concebido para este supuesto, habida cuenta
de que la prestacin no puede ser ya ejecutada, el
acreedor puede intimar al deudor al cumplimiento
fijando el plazo mnimo de 15 das al trmino del
cual quedar resuelta la relacin, y de esta manera
se vale del instrumento de resolucin por intimacin que de todos modos le resulta ms til y expe75
ditivo que un proceso judicial de resolucin. De
cualquier modo esta es una nueva demostracin de
la grave omisin denunciada por nosotros con tanta
insistencia, en el que incurri el legislador al no
complementar la figura de la resolucin por intimacin con un instrumento de resolucin extrajudicial
que no necesite de la determinacin de plazo alguno
sino que permita la directa e inmediata disolucin
del vnculo, al estilo de lo que contempla el segundo
prrafo del pargrafo 326 del BGB.

10. AL TERNATIVAS DEL DEUDOR INTIMADO

Recibida por el deudor la intimacin resolutoria,
ste tiene varias posibilidades de actuar. Puede,
slo dentro del plazo fijado en la intimacin, ejecu-

72 Esta afirmacin corresponde a autores italianos que comentaban los cdigos de Comercio (artculo 67) y Civil (artculo 1512) abrogados
por el Cdigo Civil italiano vigente, tales como PIPIA (Traltato di diritto commerciale, Vol. IV, Le obbligazioni, pg. 317, 320), SABATO
(Vclldlla con/mema/e, nO 139); VIVANTE (Trattatodi din'tto commerciale, Vol. 1Il, No. 1700, p. 181) y,respectivamente, ROSSI (Vendita civile,
No. 546), todos Citados por SMIROLDO, op. cH., p. 103, nota 51.
7J Conformes con esta ~pinin AULETT A, G., La risoluzione per inadempimen~o, cit:;p. 407; COSTANZA, M., op. cit., p. 439. En cambio,
opman; pero 5m nmgun sustento, que para los efectos de la actuacin de la resolucin por intimacin puede tratarse tambin de
incumplimiento total'Y<lefinitivo: BlANCA, M., PATT!, G, PATTI, S., op. cit., p. 273.

74

AULETTA, G, op. cit., p. 408.

': Se trata d~ una solucin netamente prctica que consideramos no slo aceptable sino ~onveniente, y que aunque no armoniza con la
hplCR funClon que es propia de la resolucin por intimacin, si se condiceconla ratio uris del instituto,de la resolucin.por incumplimiento
en general y desde ese punto de vista contribuye a tutelar al acreedor ante la ausencia de una figura ud Me que deber introducirse en
nuestro cdigo lo Rntes posible.

THEMIS38
121

tar la prestacin incumplida evitando la resolucin

de la relacin jurdica y extinguiendo ms bien su
obligacin por cumplimiento. La ejecucin deber
ser total pues en caso contrario no habr propiamente cumplimiento y la resolucin tendr igualmente lugar.
Por otra parte, el deudor puede no ejecutar la prestacin dentro del plazo fijado yen este caso, expirado que quede el plazo, la relacin contractual queda
automticamente resuelta sin necesidad de ninguna actuacin o declaracin ulterior por parte del
acreedor.
El deudor no puede paralizar la intimacin ni sus
efectos por la va de una oposicin judicial o
extrajudicial toda vez que est sujeto al derecho
potestativo resolutorio del acreedor. Sin embargo,
es comnmente admitido que el deudor puede impugnar la intimacin y, en su caso, la resolucin
provocada por el vencimiento del plazo fijado en la
intimacin, mediante un proceso en el cual el juez
habr de limitarse a constatar si existieron o no los
presupuestos de la intimacin resolutoria (incumplimiento imputable, gravedad del incumplimiento, fijacin de un plazo de al menos quince das), y
declarar cul es la situacin jurdica, esto es, declarar que la resolucin de la relacin efectivamente
se produjo a la expiracin del plazo, o que al no
haberse verificado dichos presupuestos la resolucin no tuvo lugar, de manera que la relacin contractual mantiene su vigencia.?6
Hay quien sostiene que en el proceso de impugnacin debe demandarse y, en su caso sentenciarse, la
invalidez (suponemos que se refiere a la anulacin
y no a la nulidad) de la resolucin, con efecto retroactivo a la fecha de la citacin con la demanda.??
Esta tesis no carente de lgica jurdica, se basa en
que la intimacin resolutoria es un acto negocial, es
decir, un negocio jurdico que debe someterse, como
sus congneres, al sistema previsto para ellos, y
como parte de dicho sistema al rgimen de la invalidez (nulidad, anulabilidad y rescisin) establecido
para tratar los defectos estructurales de los que
adolezca el negocio jurdico. No obstante la cierta
dosis de lgica del argumento, no creemos que
pueda ser compartido. En primer lugar, es menester aclarar que si de anulabilidad se tratara, tendra
que basarse en alguna de las causales previstas para
ella y no encontramos en el artculo 221 del Cdigo

Civil o en algn otro una causal de anulabilidad

para este caso. Adems, en la hiptesis negada de
que la anulabilidad fuera la respuesta prevista para
este caso, la inevitable aplicacin del artculo 222 del
Cdigo determinara que la retroactividad se remonte al momento mismo de la celebracin del
negocio, es decir al momento en que se declar la
intimacin y no a la fecha de la citacin con la
demanda de impugnacin. En caso contrario habra
que admitir el absurdo consistente en que la resolucin s se produjo, aunque anulable, de manera que
la extincin de la relacin contractual se verific
efectivamente pero la sentencia de anulacin extingue el efecto resolutorio haciendo resurgir el vnculo contractual; pero el resurgimiento slo ocurrira
a partir de la fecha de la citacin con la demanda por efecto de la retroactividad limitada que postula
De la Puente- lo que significara en definitiva que
entre el momento en que expir el plazo fijado en la
intimacin (que es cuando se produce la resolucin)
y el momento en que se emplaz al demandado el
vnculo habra quedado extinguido definitivamente.
En rigor de verdad, la ausencia de uno o ms de los
presupuestos necesarios para actuar la resolucin
por intimacin no provoca la anulabilidad de la
resolucin -lo que no significa que la resolucin s se
produce aunque adolezca de alguno de sus presupuestos. En primer lugar tenemos que advertir que
la intimacin resolutoria como acto negocial (y lo
mismo vale para la resolucin por clusula expresa)
no se ejerce en virtud del poder negocial del sujeto,
es decir en virtud de aquel poder abstracto y general
que todo sujeto de derecho tiene por delegacin del
ordenamiento jurdico para celebrar negocios jurdicos ejerciendo as su autonoma privada y creando reglas dentro de los lmites de dicha autonoma.
La resolucin operada en virtud de la intimacin
resolutoria as como la resolucin que emana de la
declaracin que se efecta en virtud de la clusula
expresa de resol ucin, son consecuencia de un derecho potestativo cuyo surgimiento est pre~isto en
concreto por el ordenamiento jurdico (artculo 1429)
o por una estipulacin contractual. En otras palabras el acto negocial de resolucin constituye el
ejercicio de un derecho potestativo de resolucin
otorgado bajo ciertas circunstancias por la ley o por
pacto entre las partes, y tal derecho potestativo no
surge mientras no se den los presupuestos previstos

71, MIRABELLI, G" op. ct., p. 620. SIGLIAZI GERI, L., BRECCIA, U., BUSNELLI, F., NATOLL U., op. cit., p. 1080. SCOGNAMIGLIO, R.,
op. cit., p. 359.

77 Esta opinin pertenece a Manuel de l~ Puente (op. cit., T. IV, p. 381) Y tiene similitud con la que -dentro del contexto del ordenamiento
jurdico argentino- propugna Miquel (op. cit., p. 176), quien sin embargo sostiene que lo que debe demandarse es la nulidad de la
resolucin.

THEMIS38
122

para ello. En consecuencia, si dichos presupuestos

no se han verificado simplemente no surge el derecho de resolucin y por lo tanto tampoco existe el
acto negocial (intimacin) de resolucin ni, por
cierto, el efecto resolutorio.
Por esa razn la doctrina ms autorizada entiende
que la impugnacin de la resolucin en estos casos
slo conduce a que el juez constate si los presupuestos resolutorios se haban presentado al tiempo en
que se declar la resolucin, y en caso afirmativo a
que declare (sentencia declarativa o de accertamento,
como dicen los italianos) que por tal razn la resolucin efectivamente se produjo, o, en caso contrario,
a que declare que la resolucin no tuvo lugar.
11.- EFECTOS

Los efectos del instituto de la resolucin por intimacin pueden ser identificados segn que se aprecien
dos momentos, a saber: antes del la xpiracin del
plazo fijado en la intimacin y despus de tal vencimiento.
Una doctrina autorizada se inclina por pensar que
durante el decurso del plazo el acreedor no puede
78
exigir el cumplimiento de la obligacin.
Esta
opinin responde necesariamente a la concepcin
que sus autores tienen de la intimacin como mecanismo resolutorio que pasa inexorablemente por
conceder al deudor una nueva oportunidad de cumplimiento para lo cual se le debe otorgar un plazo
adecuado a tal efecto. Dentro de este orden de ideas,
es evidente que otorgado un plazo de cumplimiento, cesa la exigibilidad de la obligacin pues se trata
de un plazo establecido en beneficio del deudor. Sin
embargo, nosotros no compartimos esa concepcin
inadecuada del instituto de la resolucin por intimacin desde que es un medio de tutela del acreedor y no uno de proteccin de los intereses del
deudor. La naturaleza y la funcin de este mecanismo han sido ya expuestas por nosotros en los rubros
correspondientes. De acuerdo con ello, consideramos que durante el transcurso del plazo fijado en la
intimacin, el acreedor puede exigir la ejecucin de
la prestacin, es decir puede ejercer su derecho de
crdito, habida cuenta de que su inters en el cumplimiento subsiste precisamente hasta que el plazo
expire. Recurdese que el plazo no es un plazo de
cumplimiento que suspenda o difiera la exigibilidad
de la obligacin, ~ino que es slo un plazo que fija el

momento del decaimiento definitivo del inters del

acreedor en la prestacin. Evidentemente esta exigencia de cumplimiento, cualquiera que sea la forma en que se canaliza, cesa de tener relevancia
jurdica en el mismo momento en que concluye el
plazo fijado y se resuelve la relacin contractual.
Por otra parte, los mismos autores por los argumentos ya anotados consideran que pendiente el plazo
fijado, el acreedor no puede resolver la relacin
contractual. Nosotros coincidimos esta vez con la
referida conclusin; pero por fundamentos ciertamente distintos. Entendemos que el plazo fijado
por el acreedor lo vincula de modo tal que no puede
precipitar una resolucin que l mismo ha diferido
a la expiracin de un plazo. La misma razn nos
cond uce a rechazar la posibilidad de que el acreedor
pueda reducir el plazo ya fijado.
Ahora bien, consideramos tambin que antes de la
expiracin del plazo fijado el acreedor puede evitar
la resolucin cambiando de determinacin solamente si el ordenamiento admite, y en la medida en
que lo admita, el ills variandi, al cual ya hicimos
somera referencia con anterioridad. Esta misma
regla debe regir respecto de la posibilidad de ampliar el plazo fijado. De ser el caso, el ills variandi
debe ejercerse en este supuesto mediante una declaracin recepticia que el acreedor debe dirigir al
deudor y que debe llegar al domicilio de ste antes
que concluya el plazo fijado en la intimacin.
En lo que concierne a los efectos que se desencadenan
a la expiracin del plazo, el propio artculo 1429 nos
seala que el principal efecto de la intimacin consiste en supeditar la vicisitud resolutoria a la expiracin
del plazo fijado en la intimacin si la prestacin no ha
quedado ejecutada en el interregno. Dicho de otro
modo, por efecto de la intimacin la relacin contractual se resuelve -es decir se extingue- de pleno derecho si la prestacin no ha quedado ejecutada al
momento en que vence el plazo fijado en la intimacin. No parece innecesario aclarar que cuando la
norma seala que la resolucin se produce de pleno
derecho quiere significar que tal efecto jurdico tiene
lugar por ministerio de la ley, y por lo tanto sin
necesidad de que deba ser constituido ,por un pronunciamiento de la autoridad judicial.?
Pero el efecto resolutorio no slo ocurre sin necesidad de intervencin judicial o de otra autoridad

" SCOGNAMIGLIO, R, op. cit., p. 358. CARRESI, F., op. cil., p. 920.

,e, BIGLIAZZI, L.; BRECCIA, U.; BUSNELLI, F.; NATOL!, U., op. cil., p. 1078. GALGANO, F., Dirtto Civile e Commerciale. Padova:
CEDAM, 1990. Vol. Ir. T 2, p. 427. HALPERIN.I., op. cit., p. 54. MOSSET, J., Contmtos. Buenos Aires: EDIAR, p.385. DE LA PUENTE,
M., op. cit., T. IV, p. 377.

THEMIS38
123

sino que se produce al momento en que el plazo

expira, sin solucin de continuidad, y sin necesidad
de ulteriores actuaciones o nuevas declaraciones
del acreedor. No aparece correcta aquella tesis
segn la cual, cuando el plazo expira la relacin no
queda extinguida en forma automtica pues se requiere una nueva declaracin del acreedor resolviendo la relacin pues de otro modo se privara a la
parte cumplidora de la gosibilidad de exigir el
cumplimiento y los daos. Ha quedado claramen-

te explicado ya, que el acreedor efecta su eleccin

al momento de intimar al deudor que es cuando
decide la resolucin estimando el momento en que
ella deber tener lugar, lo que por lo dems juzga de
acuerdo a sus intereses. En consecuencia, no puede
sostenerse que si no se le permite una nueva eleccin, el acreedor no tiene la posibilidad de exigir el
cumplimiento. La nueva eleccin deber admitirse
dentro de los lmites del ius variandi y siempre antes
de la expiracin del plazo.

Sil SANTIAGO, H .. Pacto Comisorio. En: Contratos. BuenosAires: Depalma, T. 1, p. 745. Es verdad que en el Cdigo Civil Argentino
no se utiliza la expresin "resolucin de pleno derecho" sino que tornando una expresin del Cdigo Civil de Honduras, el artculo 1204
seala que transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida quedarn resueltas "sin ms" las obligaciones emergentes del
contrato. A su vez, SACCO R. y DE NOVA, G;, por un lado (op, dt., p. 522) YCOSTANZA, M, (op.cit" p. 447) por otro, denuncian una
practica viciosa que los primeros atribuyen a la jurisprudencia italiana y que consiste en subordinar el efecto resolutorio a una nueva
eleccin del acreedor.

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