Acomodamiento Razonable

El concepto jurisprudencial de acomodamiento
razonable. El Tribunal Supremo de Canad

y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ante la gestin de la diversidad cultural y religiosa
en el espacio pblico
The Case Law Concept of Reasonable
Accommodation. The Supreme Court of Canada
and the European Court of Human Rights facing
the governance of the cultural and religious diversity
in the public space
Por Mara Elsegui Itxaso
Universidad de Zaragoza
Resumen
Este artculo versa sobre el concepto jurisprudencial de acomodamiento
razonable, presentando de un modo novedoso un tema apenas tratado en la
doctrina espaola. Analiza la creacin de dicha nocin en la jurisprudencia
de Tribunal Supremo de Canad y su tmida introduccin reciente en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el que algunos jueces han hecho
una referencia explcita a dicha tcnica y abogan por su utilizacin. La obligacin de acomodar o ajustar es el deber que, en virtud del derecho, incumbe a los gestores de instituciones y de organizaciones pblicas y privadas de
evitar cualquier forma de discriminacin indirecta tanto de las minoras
como de las mayoras, tomando distintas medias de armonizacin en la aplicacin de ciertas leyes o de ciertos reglamentos, flexibilizando la norma o
adaptndola en su aplicacin. Ello permite una ms justa gestin de la
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diversidad cultural y religiosa en el espacio pblico, conforme al modelo

intercultural liderado por el Consejo de Europa.
Palabras clave: acomodamiento razonable, jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Canad, diversidad cultural y religiosa en el Tribunal Europeo
de Derecho Humanos, Consejo de Europa.
Abstract
This article deals with the legal concept of reasonable accommodation,
presenting in a novel way a topic that is not covered in the Spanish doctrine.
It analyzes the development of this notion in the jurisprudence of the Supreme
Court of Canada and the recent introduction in the European Court of
Human Rights, in which some judges have made an explicit reference to this
technique and call for their use. The duty to accommodate or adjust is the
duty, under the law, that managers of institutions and public and private
organizations have in order to avoid any form of indirect discrimination for
minorities and majorities, taking different harmonization adjustments in the
application of certain laws or certain regulations, making norms more flexible or adapting them in its implementation. This allows a fairer management
of cultural and religious diversity in public space, according to an intercultural model led by the Council of Europe.
Key words: Reasonable Accommodation, Supreme Court Case-Law in
Canada, cultural and religious diversity in the European Court of Human
Rights, Council of Europe.
Sumario: 1. Introduccin.2. El origen del concepto de acomodamiento razonable en la jurisprudencia canadiense.3. Los
acomodamientos razonables: un concepto jurisprudencial.4. El acomodamiento razonable en Europa.5. El Convenio Europeo de Derecho Humanos y la discriminacin indirecta. Acomodamientos razonables en el TEDH?6. Los lmites
en el ejercicio de los derechos protegidos por el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y el test de proporcionalidad.7. El margen de apreciacin de los Estados como lmite a
los derechos. Paralelismo con el concepto canadiense de Compelling State Interest.8. Un nuevo reto: los ajustes concertados y
las prcticas de armonizacin. Un cambio de paradigma.
Summary: 1. Introduction.2. The origin of the concept of reasonable accommodation in the Canadian Supreme Court.3. The
reasonable Accommodations: a case-law concept.4. The reasonable Accommodation in Europe.5. The European ConvenAFD, 2014 (XXX), pp. 69-96, ISSN: 0518-0872
El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal...
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tion on Human Rights and indirect discrimination. Reasonable

A c c o m m o d at i o n s i n t h e E u r o p e a n C o u r t o f H u m a n
Rights?6. The limits on the exercise of Rights protected by
the European Convention on Human Rights and the proportionality test.7. The discretion of the States as limits of Rights.
Parallelism with the Canadian concept of Compelling State
Interest.8. A new challenge: the concerted ajustments and
the practices of harmonization. A change of paradigm.
1.INTRODUCCIN
En el pasado congreso de Filosofa del Derecho de marzo de 2013,
celebrado en Santander y centrado en la crisis, me propuse tratar un
tema relacionado no precisamente con la crisis econmica sino con la
crisis que atraviesa Europa para aceptar su propia diversidad interna1.
Vivimos momentos de paradojas y contrastes.
Por una parte el segundo Plan Estratgico de ciudadana e Integracin 2011-2014 arroja datos de que en Espaa hemos recibido cinco
millones de extranjeros en estos ltimo diez aos. Por otra parte, confirma que la mayora de ellos permanecern ya para siempre con
nosotros2. Slo unos 300.000 han retornado a sus pases de origen.
Por otro lado los 47 pases que forman parte del Consejo de Europa
poseen muchsimas minoras propias, las denominada viejas minoras. Nuestros pases son y sern cada vez ms diversos, lo que resulta compatible con el aumento de partidos ms o menos racistas como
Plataforma per Catalua de Anglada3 o la liga Norte de Umberto
1
Este artculo refleja parte de una extensa investigacin llevada a cabo como
parte del Grupo de investigacin IDEA de la Universidad de Zaragoza, con ayuda del
Gobierno de Aragn (Direccin General de Investigacin e Innovacin), programa de
subvenciones de fomento de la movilidad de los investigadores, en su convocatoria
para el ao 2012, para una estancia de tres meses en Estrasburgo, en el Consejo de
Europa en la Direccin General de Derechos Humanos y de Asuntos Jurdicos del
Consejo de Europa, Divisin 1, y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, as
como otra ayuda del Ministerio de Asuntos Exteriores de Canad y al Consejo Internacional de Estudios Canadienses (International Council for Canadian Studies)
(CIEC), para una beca de investigacin en estudios canadienses del programa Understanding Canada sobre la elaboracin del informe de la Comisin Bouchard-Taylor en
la universidad de Laval en el ao 2009. Esta lnea de investigacin ha dado lugar a la
monografa publicada en marzo de 2013, El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable, por la editorial Aranzadi y prologada por Miguel Rodrguez-Piero. Todas las webs consultadas estn actualizadas a fecha 5 de abril de 2013.
2
Ministerio de Trabajo e Inmigracin, Plan Estratgico de Ciudadana e Integracin (2011-2014), 23 de septiembre de 2011, http://extranjeros.meyss.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico2011/pdf/PECI-2011- 2014.pdf
3
Comisin Europea Contra el Racismo y la Intolerancia, Report on Spain,
8 February 2011, disponible en: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/Countryby-country/Spain/ESP-CBC-IV- 2011-004-ENG.pdf
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Bossi, o el incremento de partidos nacionalistas excluyentes en Flandes, Holanda o Austria.

Vivimos en una sociedad de contrastes: por un lado aumenta el
racismo y la xenofobia en la sociedad civil 4, especialmente en el
deporte5; por otro, las instituciones pblicas y privadas estn liderando buenas prcticas en la gestin de la diversidad en los servicios
pblicos, como por ejemplo en hospitales6 y centros educativos. Adems el legislador espaol avanza en cambios legislativos a favor de los
Derechos Humanos, que incluyen medidas contra el racismo y la intolerancia7.
Tambin asistimos a paradojas como la prohibicin del ayuntamiento de Lleida a travs de una ordenanza municipal en octubre
de 2010, el primero en Espaa, del uso del velo integral islmico,
como el burka o el niqab, en edificios pblicos, frente a la reciente
sentencia del Tribunal Supremo espaol de 28 de febrero de 2013
declarando nula la ordenanza municipal8. Dicho Tribunal ha aceptado
el recurso de una asociacin de defensa de los inmigrantes contra una
resolucin del Tribunal Superior de Justicia de Catalua9, que a su vez
haba desestimado un recurso anterior contra la decisin del municipio cataln.
En medio de ese clima este artculo se centra en los beneficios jurdicos que supondra hacer un mayor uso jurisprudencial en el TEDH y
en las diversas instituciones pblicas y privadas de los mecanismos de
acomodamientos razonables.
4
Vase el estudio realizado en Espaa por el Consejo de promocin de la igualdad de trato de todas las personas sin discriminacin por razn de su origen racial o
tnico, Estudio anual sobre la discriminacin por el origen racial o tnico: la percepcin de las potenciales vctimas 2011, publicado en 2012. http://www.igualdadynodiscriminacion.org/recursos/publicaciones/2012/documentos/2012_panel/2011.pdf
5
Vanse las numerosas sanciones impuestas en la ltima Reunin de la Comisin
Estatal Contra la Violencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte
(28/02/2013). Disponible en: http://www.csd.gob.es/csd/documentacion/01GabPr/Noticias/reunion-de-la-comision-estatal-contra-la-violencia-el-racismo-la-xenofobia-y-laintolerancia-en-el-deporte-28-02-2013/
6
Observatorio del pluralismo religioso en Espaa, Gua de gestin de la diversidad religiosa en los centros hospitalarios, para la gestin pblica de la diversidad
religiosa pluralismo religioso en Espaa, Madrid, Ministerio de Sanidad, Poltica
social e Igualdad, 2011, 63 p.
7
Gobierno de Espaa, Informe de evaluacin del Plan de Derechos Humanos,
2012. http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2013/01/INFORME-DE-EVALUACION-DEL-PLAN-DE-DDHH.pdf
8
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin sptima, Recurso de casacin 4118/2011, 14 de febrero de 2013, Presidente Excmo. Sr. D. Jos
Rodrguez-Zapata Prez, magistrado ponente Excmo. Sr. Dr. Vicente Conde Martn de
Hijas.
9
Sentencia de la Seccin 2. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 7 de junio de 2011 dictada en el recurso
nmero 394/2010, interpuesto al amparo de lo previsto en los artculos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona.
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El concepto de acomodamiento razonable ha saltado a la palestra

del mundo jurdico europeo a raz del debate que tuvo lugar en Quebec en el ao 200710. La palabra acomodamiento apareca en el ttulo del informe que se elabor y que se ha hecho famoso a lo largo de
estos ltimos cinco aos. Tanto es as que el Consejo de Europa ha
comenzado a introducirlo en sus discusiones y ha convocado encuentros de estudio para analizarlo11.
A pesar de ser, en principio, un concepto extrao a las tcnicas
utilizadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su jurisprudencia, ltimamente se han dictado sentencias en las que algunos
jueces del tribunal, como la jueza belga Tulkens en el voto particular
en el caso Sessa contra Italia12, hacen una referencia explcita a dicha
tcnica y abogan por su utilizacin, citando autores belgas como
Emmanuelle Bribosia13 o la monografa de Sbastien Van Drooghenbroeck sobre el principio de proporcionalidad en el TEDH. Ellos se
inspiran a su vez en acadmicos canadienses como Pierre Bosset o
Jos Woehrling. Tambin ha sido utilizada en el caso Thlimmenos
contra Grecia y ms recientemente en la sentencia Eweida contra
Reino Unido, en la el voto mayoritario hace un uso explcito de este
concepto, sealando como referente el derecho canadiense.
Este artculo intenta aportar unas breves claves sobre la jurisprudencia canadiense y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
centrada en el empleo de la figura de acomodamiento razonable aplicado slo a dos temas; la diversidad cultural y religiosa: esta ltima
tomada como parte de la identidad cultural. El acomodamiento se centra fundamentalmente en los derechos individuales de las personas, no
tanto en los derechos grupales o colectivos de las minoras, aunque en
algn caso estos temas resulten transversales.
Por otra parte, en esta breve exposicin se sealan slo algunas
sentencias consideradas por los juristas como leading cases o sentencias paradigmticas. No se debe perder la perspectiva de que la jurisprudencia se limita a analizar casos concretos y que no pretende llegar
10
Informe de la Comisin Bouchrad-Taylor, Fonder lavenir: le temps de la conciliation, rapport final de la Commission de Consultation sur les Practiques
dAccommodements Relies aux Diffrences Culturelles, Qubec, Editeur officiel du
Qubec. 2008. Consta de 310 pginas en su versin completa y de 99 en la versin
sintetizada. Fue publicado en el ao 2009. Los textos de ambos informes estn disponibles en Internet en francs e ingls. En: www. accommodements.qc.ca
11
Conseil de lEurope (COE), Accommodements institutionnels et citoyens:
cadres juridiques et politiques pour interagir dans des socits plurielles, Strasbourg,
Conseil de lEurope/Council of Europe, 2009. Se citar por la edicin fracesa. Versin inglesa: Institutional accommodation and the citizen: legal and political interaction in a pluralist society. Ambos disponibles en Internet: www.coe.int/t/dg3/socialpolicies/socialcohesiondev/source/Trends/Trends21_fr.pdf.
12
TEDH, Sessa Francesco c. Italie, nm. 28790/08, 3 de marzo de 2012.
13
Bribosia, E., Ringelheim J., y Rorive, I., Amnager la diversit: le droit de
lgalit face la pluralit religieuse, Revue Trimestrielle des droits de lhomme,
nm. 78, 2009, pp. 325-333.
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a conclusiones generalistas aplicables a todos, siempre y en cualquier

circunstancia.
Consideramos que la tcnica canadiense del acomodamiento
razonable resulta un buen ejemplo para Europa, aunque eso no
significa que se deba hacer un traspaso directo de esa nocin jurisprudencial.
Al margen de los detalles de esta nocin jurdica, la posibilidad de
emplear en un futuro la figura del acomodamiento por parte del TEDH
requerira un cambio profundo de perspectiva y de actitud ante la
diversidad cultural y su gestin. Por eso la adopcin de estas tcnicas
slo ser posible desde un modelo intercultural de Estado. Es imposible simpatizar con ellas desde modelos jurdicos culturalmente asimilacionistas14 u homogeneizantes o desde modelos multiculturalistas
cerrados. Tratndose de mtodos jurdicos se precisa, tanto en el legislador como en el ciudadano, una apertura de mente, que parece un reto
difcil para el ser humano en general.
Requiere una visin positiva de las libertades, entre ellas del derecho a la propia identidad, forjada por variados elementos, como las
convicciones filosficas y religiosas, enfocando esa diversidad como
una riqueza y no como un problema15.
El acomodamiento es en el fondo un mecanismo contra las discriminaciones indirectas (no slo de las minoras, sino tambin de las
mayoras16) y eso requiere, como paso previo, el reconocimiento de
las mismas. Admitir la primera premisa, esto es discriminatorio,
resulta una tarea ardua. El primer paso en la bsqueda de soluciones
legalmente posibles (tanto normativas como jurisprudenciales) es
estar dispuesto a buscarlas y ello requiere evitar el negarlas como
punto de partida.
No es una casualidad que varios de los informes sobre diversidad cultural recientes hayan estado liderados por intelectuales y/o acadmicos:
14
Leitkultur con el significado de cultura dominante fue una expresin
inventada por Bassan Tibi, en Europa onhe Identitt? Leitkultur oder Wertebeliebkeit,
Munich, Pieper, 1998, referida a la cultura alemana, segn recoge BielefeldtI, H.,
Challenges faced by culturally diverse societies in Europe, en COE, Human Rights
in culturally diverse Societies. Challenges and perspectivas. The Hague, Netherlands,
12-13 Novembre, 2008, Proceedings, Directorate General of Human Rights and Legal
Affairs, Council of Europe (Strasbourg), Printed in Netherlands, October 2009, p. 41,
nota 10. Tambin insiste en ello, Jonh, B., idem, p. 83.
15
En este sentido comparto totalmente la visin de Malcom Evans en su artculo
Advancing Freedom of Religion or Belief. Agendas for change, Oxford Journal of
Law and Religion, vol. 1, Issue 1, 1 april, 2012.
16
La regla de la mayora que funda los sistemas democrticos debe ser respetada
como base, dentro del marco jurdico constitucional. La cultura mayoritaria, la tradicin y la historia deben jugar un papel fundamental y son imprescindibles para forjar
la identidad personal y de las naciones. Hacer sitio a otros, no significa desaparecer
uno mismo, sino compartir el espacio, tambin en la esfera pblica. Todo ello es compatible con los criterios del TEDH, segn los cuales se trata de evitar, por otra parte,
la tirana de la cultura dominante.
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por ejemplo, el informe Parek en Reino Unido17, la Comisin BouchardTaylor de Quebec18, o el informe belga del ao 2010, Assises de
lInterculturalit, liderado por la profesora Marie Claire Foblets y Christine Kulakowski, Directora del Centro belga de accin intercultural19.
El acomodamiento es un una tcnica jurisprudencial muy concreta
que hay que completar con otros mltiples recursos de gestin de la
diversidad, tanto jurdicos como de polticas pblicas.
2.EL ORIGEN DEL CONCEPTO DE ACOMODAMIENTO RAZONABLE EN LA JURISPRUDENCIA CANADIENSE
La idea de acomodamientos razonables como concepto jursprudencial fue introducida por la jurisprudencia, tanto estadounidense
como canadiense20. Esta prctica jurdica fue adoptada primero por la
legislacin y la jurisprudencia estadounidense, siendo legislada
en 1971 a travs de una enmienda del ttulo VII del Civil Rights
del 196421.
Aos ms tarde, se introdujo en Canad por va jurisprudencial a partir
de 1985, con la sentencia Ontario Human Rights Commission y OMalley
17
Parekh, B.C. (ed)., The future of multi-ethnic Britain: The Parekh Repport,
en Commission on the Future of Multi-Ethnic Britain, London, The Runnymede
Trust, 2002.
18
Informe de la Comisin Bouchard-Taylor, Fonder lavenir: le temps de la conciliation, rapport final de la Commission de Consultation sur les Practiques
dAccommodements Relies aux Diffrences Culturelles, Qubec, Editeur officiel du
Qubec, 2008.
19
Rapport Belge, Assises de lInterculturalit, 2010. Rapport remis Jolle Milquet, Vice-Premire Ministre, Ministre de lEmploi et de lgalit des Chances, en
charge de la Politique de migration et dasile, lors de la crmonie de clture des
Assises de lInterculturalit, le 8 novembre 2010 Bruxelles. Disponible en: www.
milquet.belgium.be/sites/default/files/Telecharger%20le%20rapport%20des%20
Assises%20de%20Interculturalite.pdf
Vase tambin el sugerente artculo de Foblets, M. C., Le droit face la multiplication des revendications identitaires. Pluriculturalit et pluralisme juridique au
dpart de lexperience belge, en Julie Ringelheim (Dir.), Le droit et la diversit culturelle, Bruxelles, Bruylant, 2011, pp. 877-906.
20
Maclure, J. y Taylor, C., Laicidad y libertad de conciencia, Madrid, Alianza editorial, 2011, 161 p. Traduccin de Mara Hernndez, original Lacit et libert
de conscience, Montral, Les ditions du Boral, 2010.
Elsegui, M., El fundamento filosfico de la laicidad abierta en Taylor y
Maclure versus las leyes de neutralidad en Alemania, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, nm. 27, 2011, pp. 209-254. Ver Elsegui, M., El modelo de interculturalidad en el informe de la Comisin Bouchard-Taylor, Anuario de Derechos
Humanos, junio, 2010, pp. 129-164. Enlace al texto completo en: www.ucm.es/
BUCM/revistas/der/02120364/articulos/ANDH1010110129A.PDF
21
Sobre la trayectora en Estados Unidos vase Bribosia, E., Ringelheim, J.,
y Rorive, I., Amnager la diversit: le droit de lgalit face la pluralit religieuse, op. cit., pp. 325-333.
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c. Simpsons Sears Ltd. 17 de diciembre de 198522 del Tribunal Supremo23. Se trataba de una vendedora, miembro de la Iglesia adventista del
sptimo da, que pide a su empleador no trabajar el sbado alegando que
su prctica religiosa entraba en conflicto con su horario de trabajo. El
Tribunal Supremo de Canad (a partir de aqu TSC) reconoce que el
empleador tiene derecho a explotar su empresa el sbado. Pero a su vez
detecta tambin que esta exigencia de empleo normal tiene efectos discriminatorios sobre esta empleada en razn de su prctica religiosa. Salvo
inconvenientes mayores o una carga excesiva (contrainte excessive o
undue hardship)24, el empleador no tiene derecho a impedirle practicar su
religin. Como consecuencia debe de buscar el acomodamiento modificando los horarios de trabajo de la empleada25. Por ello esta sentencia
fall a favor de la recurrente obligando al empresario a indemnizarle.
En ese mismo ao, en el caso R contra Big M. Drug Mart Ltd26 una
compaa se opuso a la validez de la Ley federal sobre el domingo,
que impona el cierre de todas las tiendas ese da de la semana,
siguiendo las prescripciones de la fe cristiana. Esta Ley sobre el
domingo obligaba a todos los no-cristianos a plegarse a esta regla
mayoritaria27. El tribunal reconoce que esta Ley tiene como efecto
una desigualdad entre cristianos y no cristianos, entre la religin
dominante y las religiones minoritarias28.
22
TSC, Commission ontarienne des droits de la personne et Theresa OMalley
(Vincent) c. Simpsons-Sears Ltd (1985) 2 RCS 536. En su versin inglesa, Human
Rights Commission y OMalley v. Simpsons Sears Ltd. Esta sentencia suele ser citada
de cuatro formas, como Human Rights Commission, como OMalley, otras con Simpsons-Sears, y otras como Vincent, que es el apellido de soltera de la Seora OMalley.
Disponible en: scc.lexum.org/fr/1985/1985rcs2-536/1985rcs2-536.html
Vase Informe de la Comisin Bouchrad-Taylor, Fonder lavenir. Le temps de la
conciliation, op. cit., p. 48.
23
La pgina web oficial del Tribunal Supremo de Canad es www.scc-csc.gc.ca/
court-cour/ju/cory/index-fra.asp. En ella se encuentra detallada la biografa de los
jueces que conforman hoy en da dicho tribunal, as como la historia de todos los que
han ocupado un puesto en el mismo desde los inicios de la creacin de esta institucin.
24
Este concepto se ha traducido al castellano de diversos modos, desde molestia
o carga excesiva, hasta efecto perjudicial excesivo, carga indebida.
25
Jzquel, M., LObligation daccommodement raisonnable: ses potentiels
et ses limites, en COE, Accommodements institutionnels et citoyens: cadres
juridiques et politiques pour interagir dans des socits plurielles, op. cit., pp. 21-36.
Aqu p. 24.
26
TSC, R. c. Big M. Drug Mart Ltd (1985) 1 RCS 295.
27
En todos los pases europeos existen conflictos sobre las leyes que regulan los
horarios comerciales. El uso del domingo como da de descanso no slo se utiliza en
sociedades cristianas u/o occidentales sino que tambin se mantuvo en la Federacin
Rusa durante el perodo comunista, y se utiliza hoy en da en la Repblica Popular
China. Vase Ferrer, J., El crucifijo en la escuela pblica, en Mara Elsegui
(Coord.), La neutralidad del Estado y el papel de la religin en la esfera pblica en
Alemania, Zaragoza, Fundacin Gimnez Abad y Fundacin Alexander von Humboldt, 2012, p. 54.
28
Vase la opinin de Woehrling, J., Lobligation daccommodement
raisonnable et ladaptation de la socit la diversit religieuse, Revue de droit de
AFD, 2014 (XXX), pp. 69-96, ISSN: 0518-0872
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3.LOS ACOMODAMIENTOS RAZONABLES: UN CONCEPTO

JURISPRUDENCIAL
En el libro sobre Laicidad y libertad de conciencia29, Maclure y
Taylor se hacen eco del sentido tcnico-jurdico en el que se est
empleando esta figura en Canad, especialmente en Qubec30, para
por su parte proceder a su fundamentacin filosfica en apoyo de esa
va como medio adecuado para lograr un mayor pluralismo integrador
y cohesin social en sociedades democrticas interculturales con un
slido Estado de Derecho entre personas con culturas diversas.
El tema que dio ttulo al informe Bouchard-Taylor sobre Quebec
fue precisamente el de acomodamiento razonable31. En el glosario
del informe se define ese trmino del siguiente modo; la obligacin
de acomodar o ajustar es el deber que, en virtud del derecho, incumbe
a los gestores de instituciones y de organizaciones pblicas y privadas
de evitar cualquier forma de discriminacin tomando distintas medidas de armonizacin en la aplicacin de ciertas leyes o de ciertos
reglamentos32.
Las prcticas de armonizacin intercultural en un sentido general
son las formas de flexibilizacin o de acuerdos para reglar las dificultades y malentendidos que se producen en el encuentro de culturas
diferentes. Ms concretamente son las medidas acordadas a favor de
una persona o de un grupo minoritario amenazado por la discriminacin en razn de su cultura (incluida su religin). Los acomodamienMcGill, 43, 1998, pp. 325-401: Cest le point de vue trs clairement adopt par la
Cour suprme dans ses deux premires decisins sur la libert de religion, les arrts
R. c. Big M.Drug Mart Ltd. (1985)1 R.C.S. 295 et R.c.Edwards Books,
[1986]2R.C.S.713, dcisions rengues un moment o larticle 15 de la Charte
canadienne, portant sur le droit lgalit, ntait pas encore en vigueur. Dans laffaire
Big M.Drug Mart Ltd., p. 336 et 337, le juge Dickson considre quune atiente la
libert de religin peut rsulter soit dune coercition tatique qui oblige ou empche
quelquun de se conformer une prescription religieuse, soit dune ingalit de
traitement dune religin par rapport aux autres.
29
El libro est basado en uno de los captulos del informe Bouchard-Taylor. No
citan apenas jurisprudencia, ya que remiten al informe, dado que la finalidad de esa
breve monografa es aportar argumentos de fondo y no persigue ofrecer un estudio
jurdico detallado de las sentencias. Una de las sentencias del Tribunal Supremo de
Canad que destacan es Amselem, que se falla en 2004, TSC, Syndicat Northcrest v.
Amselem, (2004) 2 SCR 551.
30
Vase por ejemplo un resumen de jurisprudencia de la Commission Ontarienne des Droits de la Personne, en el sitio web: www.ohrc.on.ca/fr/examen-de-la-jurisprudence-relative--la-croyance
31
Informe de la Comisin Bouchard-Taylor, Fonder lavenir. Le temps de la conciliation, Qubec, 2008. Commission de consultation sur les pratiques
daccommodement relies aux diffrences culturelles. Ver glosario: www.accommodements.qc.ca/documentation/glossaire-en.html
32
Informe de la Comisin Bouchard-Taylor, Glosario p. 289. Tambin se recogen de modo ms breve en el documento previo de consulta, pp. 41-44. Sitio web:
www.accommodements.qc.ca/documentation/document-consultation-en.pdf
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tos razonables y los ajustes concertados son por tanto dos formas de
armonizacin intercultural33.
El acomodamiento razonable es el que se produce por medio de
los fallos dictados por los tribunales, en el que hay una parte que
gana y otra que pierde (va judicial)34. Concretamente trata de acomodar la aplicacin de una norma o de una ley a favor de una persona o de un grupo de personas vctimas o amenazadas por discriminacin en razn de motivos especificados por la Carta Canadiense de
derechos y libertades en su artculo 15 y por la Carta de derechos y
libertades de Quebec en su artculo 1035. Lo que se acomoda es la
norma a las personas, no al revs, para permitir el ejercicio de un
derecho constitucional36.
El ajuste concertado (concert/concerted) obedece a una va utilizada entre los ciudadanos, o tambin entre las administraciones o las
empresas con sus usuarios, trabajadores o ciudadanos. Se basa en la
negociacin amistosa y bsqueda de compromiso. Su objetivo es llegar a una solucin que satisfaga a las dos partes sin acudir a los tribunales37.
En ambos casos poseen un carcter jurdico debido a que afecta a
un derecho constitucionalmente protegido. Por tanto, hay una obligacin jurdica de buscar soluciones porque, en caso contrario, se produInforme de la Comisin Bouchard-Taylor, Glosario, p. 289.
Para otros autores como Woehrling esta distincin no es tan estricta. En su
opinin un acomodamiento puede acordarse a travs de sentencia judicial, pero tambin podra ser negociado de un modo amigable, consentido de forma voluntaria por
una autoridad pblica o recomendado por una Comisin de derechos humanos. Para
este autor la diferencia entre acomodamientos y ajustes acordados se cifrara en que
en el primer caso lo que est en juego son materias basadas en derechos fundamentales, mientras que en los ajustes se negociaran aspectos que no son estrictamente exigibles. Vase Woehrling, J., La libert de religion, lobligation de neutralit
religieuse de lEtat et le droit laccommodement raisonnable: quelle place pour la
religion dans les institutions publiques?, Revista catalana de drt public, vol. 33,
2006, p. 20 (citado tambien por Bribosia, E. y otros, Amnager la diversit,
op. cit., pp. 338-339. Por nuestra parte consideramos que si bien acadmicamente es
ms precisa la tipologa presentada por Woehrling, la sntesis presentada por la
Comisin facilita un esquema ms pedaggico cara a los ciudadanos no especialistas
en derecho.
35
Informe de la Comisin Bouchard-Taylor, Glosario, p. 289: Reasonable
accommodation: An arrangement that falls under the legal sphere, more specifically
case law, aimed at relaxing the application of a standard in favour of an individual
threatened with discrimination because of personal traits protected by law.
36
Vase Jzquel, M., Lobligation daccommodement: un outil juridique et une
mesure dintgration, thique publique, vol. 8, nm. 1, 2006, pp. 52-59. Aqu p. 59.
37
Informe de la Comisin Bouchard-Taylor, op. cit., p. 19: Concerted
adjustment: Similar to reasonable accommodation except that the arrangement falls
under the civic sphere and is usually granted by the manager of a public or private
institution following amicable agreement or negotiation with users such as patients,
students, customers or employees.
33
34
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79
cira una discriminacin indirecta38 en relacin con el ejercicio de un

derecho fundamental39.
Pero el derecho a las prcticas de armonizacin no es absoluto: el
informe, siguiendo los argumentos jurdicos sentados por la jurisprudencia, establece unos criterios para rechazar las demandas de acomodacin o ajustamiento que no sean razonables, ni proporcionadas, por
motivos funcionales, que implicaran una limitacin, carga u obligacin
excesiva para el empleador (contrainte excessive en su versin francesa,
o undue hardship en su acepcin anglosajona40). Estos lmites funcionales se suelen concretar por lo menos en tres tipos: primero, los costes del
acomodamiento, es decir si ocasionara costes excesivos; segundo, las
trabas a la explotacin de la empresa, es decir si restringe excesivamente los fines de la institucin (educativa, sanitaria, de servicios pblicos,
etc, aqu se incluiran los gastos desproporcionados o excesivos) o si
dificulta gravemente su funcionamiento (porque suponga una desorganizacin funcional de los organismos pblicos) y tercero los derechos
de los otros empleados (o los otros usuarios)41.
En segundo lugar, se situara lo que Pierre Bosset ha denominado
lmites sociales, que para un lector espaol se entendera mejor si
los clasificamos como lmites formales marcados por el derecho
(por ejemplo, si se solicita algo contrario a derecho); el trmino jurisprudencial, creado en Estados Unidos, que resume estos lmites es el
de compelling state interest, que cabe traducirlo como inters preponderante del Estado, trmino que se utiliza tambin en el derecho
constitucional espaol.
Entre los lmites sociales se encontrara a su vez otra trada: el
orden pblico y la seguridad, los valores democrticos, y el bienestar general (o los derechos y libertades de los dems)42, lo que
38
Informe de la Comisin Bouchard-Taylor, Glosario, p. 289: Indirect discrimination: Injury to the rights of certain individuals stemming from the rigid application
of a statute or a regulation. The notion appears to be falling into disfavour among
Supreme Court of Canada justices but is still used by many jurists. Vase: www.
accommodements.qc.ca/documentation/glossaire-en.html
39
Informe de la Comisin Bouchard-Taylor, Glosario, p. 289: Obligation to
acommodate: The duty, which, under law, makes it the responsibility of the managers
of public and private institutions to avoid discrimination by adopting relaxation or
harmonization measures in the administration of certain statutes or regulations.
Vase: www.accommodements.qc.ca/documentation/glossaire-en.html
40
Ambas palabras son sinnimas, aunque su traduccin literal al espaol no es
exactamente la misma. El trmino hardship ingls significa claramente carga, sin
embargo la palabra contrainte francesa se suele traducir en este contexto como
limitacin . En francs tambin significa obstculo, presin, violencia. El verbo
contraindre significa molestar, obligar, constreir.
41
Bosset, P., Limites de laccommodement raisonnable: le droit a-t-il tout
dit?, thique publique, vol 9, nm. 1, 2007, pp. 165-168. Aqu p. 166. Pierre Bosset
form parte tambin de la Comisin Bouchard-Taylor. Es el Director de la Comisin
de derechos de la persona de Quebec y profesor de Derecho Pblico en la Universidad
de Quebec en Montreal.
42
Bosset, P., op. cit., p. 167.
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80
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se recoge de un modo conjunto en la nocin de compelling state

interest43.
En sntesis, segn el derecho constitucional canadiense los derechos
no son absolutos y se puede limitar su ejercicio, invirtiendo el orden que
acabamos de proponer, bien por motivos del inters preponderante del
Estado con el fin de proteger los derechos de los dems o para permitir
a los poderes pblicos legislar en funcin del inters general, bien porque supongan una carga excesiva, en consideracin de los costes econmicos. En ambos casos se utiliza el test de proporcionalidad.
Ofrecemos ya desde ahora un cuadro comparativo entre las tcnicas del Tribunal Supremo Canadiense y las establecidas en el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Los lmites funcionales
Derecho canadiense; Contrainte excessive o undue hardship= en
el TEDH principio de proporcionalidad (pero en el TEDH hay excepciones porque en algunos casos debe de otorgarse lo demandado aunque originen en ocasiones una carga excesiva).
1. Los costes del acomodamiento (los lmites de los recursos financieros) (el coste real del acomodamiento, las fuentes de financiacin del
mismo, si son de la propia empresa o externas, el tipo de empresa o de
institucin, el presupuesto de la misma, la coyuntura econmica).
2. Las trabas a la explotacin de la empresa, es decir si restringe
excesivamente los fines de la institucin o dificulta gravemente su
funcionamiento (la no intercambiabilidad de los empleados, la adaptacin de los espacios o de las instalaciones y equipo de trabajo, los
efectos sobre la productividad, los efectos benficos sobre los otros
empleados, la duracin de la medida).
3. Los derechos de los otros empleados (o los otros usuarios)
(riesgos para la salud o la seguridad de los empleados, de los colegas
o del pblico, el convenio colectivo, los conflictos de derechos)44.
Los lmites sociales o jurdicos45
Compelling state interest (el inters preponderante del Estado)= en
el TEDH se usa el concepto de margen de apreciacin de los
Estados.
43
Clasificacin utilizada por Maclure, J., y Taylor, C., op. cit., p. 127, quien
remiten a su vez al artculo de Pierre Bosset. Tambin vase el informe completo de la
Commission Bouchard-Taylor, en su versin inglesa, p. 19.
44
Brunelle, Ch., Discrimination et obligation daccommodement en milieu de
travail, Cowansville, Editions Ivon Blais, 2001, pp. 248-251.
45
Charte canadienne des droits et liberts, 1982. dicte comme lannexe B de
la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.). La Charte canadienne des droits
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1.Orden pblico y seguridad= en el TEDH, basado en la redaccin del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la defensa del
orden pblico, seguridad nacional, seguridad pblica. Se aade proteccin de la moral que no aparece en ninguna de las dos Cartas canadienses.
2. Los valores democrticos= en el TEDH, cohesin social,
democracia, sociedad democrtica.
3. Bienestar general y los derechos de los otros= en el TEDH, el
bienestar econmico del pas, la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.
4.EL ACOMODAMIENTO RAZONABLE EN EUROPA
Como hemos visto, en Canad la prctica del acomodamiento se
sita en la aplicacin del derecho a la igualdad y a la no discriminacin por razn de sexo, religin, etnia o cultura.
En Europa este concepto se ha empleado de momento solamente
en relacin con las personas minusvlidas, en el que se ha exigido la
adaptacin de las estructuras para que exista un acceso sin barreras al
ejercicio en igualdad de los derechos humanos. En el caso canadiense
ha quedado claramente establecido que el empleador tiene en principio la obligacin de ofrecer una solucin para acomodar a la persona
diferente para que esta ltima pueda ejercer los derechos garantizados
en la Carta de Derechos y Libertades de Canad. En Europa esta obligacin existe en el derecho comunitario europeo y en el Consejo de
Europa en relacin con personas con minusvalas.
En general en el mundo jurdico europeo y en la misma ciudadana
la meta ha sido lograr una cultura de una igualdad simtrica, que huya
de cualquier privilegio, a pesar incluso de la historia europea de discriminacin con muchas de sus minoras nacionales, tema frecuente de
conflictos especialmente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Si bien debido a los regionalismo se tolera mejor ciertos derechos
colectivos para las minoras nacionales o regionales, no se aplica ese
mismo razonamiento cuando se trata de minoras venidas de la inmigraet liberts. Garantie des droits et liberts. Droits et liberts au Canada. Art. 1: La
Charte canadienne des droits et liberts garantit les droits et liberts qui y sont noncs. Ils ne peuvent tre restreints que par une rgle de droit, dans des limites qui soient
raisonnables et dont la justification puisse se dmontrer dans le cadre dune socit
libre et dmocratique. Charte des droits et liberts de la personne du Qubec, 4 de
junio de 1999. Qubec, diteur officiel du Qubec, jour 1er mai 2012, ce document
a valeur officielle. Disponible en el sitio web: www2.publicationsduquebec.gouv.
qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/C_12/C12.HTM. El Art. 9.1. de
la Carta de Derechos y libertades de la persona de Qubec legisla que: Les liberts
et droits fondamentaux sexercent dans le respect des valeurs dmocratiques, de
lordre public et du bien-tre gnral des citoyens du Qubec. La loi peut, cet gard,
en fixer la porte et en amnager lexercise.
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82
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cin, aunque estas ltimas lleven asentadas en Europa desde los aos 50
o 60, debido a la necesidad de mano de obra que experiment Europa
con el desarrollo industrial de los aos 6046.
A pesar de las resistencias tericas y de los prejuicios, la realidad
de la diversidad cultural generada por la inmigracin se impone. El no
afrontar decididamente la lucha contra la discriminacin con las adecuadas medidas jurdicas conduce a conflictos de inestabilidad social
mucho mayores. A nivel del derecho internacional europeo y de los
derechos constitucionales se han creado slidos instrumentos jurdicos para perseguir el logro de la igualdad. El reto est en asumir una
igualdad en la diferencia, es decir en crear los resortes poltico-jurdicos que permitan un modelo de ciudadana intercultural. El Convenio
Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales se erige
as en uno de los instrumentos jurdicos pertinentes.
En la segunda parte de este articulo intentaremos responder a la
siguiente cuestin: En qu medida las tcnicas de acomodamiento
razonable utilizadas en el contexto canadiense y estadounidense pueden servir para luchar contra las discriminaciones indirectas por motivos de raza o religin en Europa con una eficacia similar?
5.EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y
LA DISCRIMINACIN INDIRECTA. ACOMODAMIENTOS
RAZONABLES EN EL TEDH?
El concepto de discriminacin indirecta permite detectar y prohibir
medidas que a priori parecen aceptables y neutras pero que suponen
de hecho desventajas en relacin con ciertos grupos, sin justificacin
objetiva y razonable. Tambin prohbe tratamientos diferenciados que
resulten discriminatorios47. Demostraremos como la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido introduciendo
acomodamientos razonables en materia de identidad cultural, y en
contraste veremos como es ms reacia a introducir este tipo de flexibilidad en cuestiones relacionadas con el derecho de libertad religiosa48.
46
Para un estudio detallado de proteccin de las minoras culturales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos vase, Marschall, J., Personal Freedom through
Human Rights Law?: Autonomy, Identity and Integrity under the European Convention of Human Rights, Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2009.
47
Vase Ast, F., La discrimination indirecte comme outil de protection du pluralisme: enjeux et limites, en COE, Accommodements institutionnels et citoyens:
cadres juridiques et politiques pour interagir dans des socits plurielles, op. cit.,
p. 90.
48
Algn otro autor encuentra que el TEDH es reacio a este tipo de flexibilidad
tanto en supuestos de identidad cultural como religiosa, y tambin en derechos lingsticos, vase Ruiz Vietez, E., Amnagements raisonnable: dpasser la Convention europenne des droits de lhomme pour rendre compte de la pluralit dans les
institutions nationales, en COE, Accommodements institutionnels et citoyens: cadres
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83
Nos centraremos en esta segunda parte, en ver cmo el Tribunal

Europea de Derechos Humanos ha desarrollado la nocin de acomodamiento razonable a travs de su jurisprudencia, de un modo paralelo
al TSC, aunque no utilice este trmino, sino otros mecanismos semejantes. Como se afirma en el caso Gorzelik y otros contra Polonia se
trata de proteger el pluralismo que se basa en: el reconocimiento y el
respeto verdadero de la diversidad y del dinamismo de las tradiciones
culturales, de las identidades tnicas y culturales, as como de las convicciones religiosas49.
Dejemos sentado que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
hasta la reciente sentencia de Eweida contra Reino Unido de enero
de 2013, no haba utilizado hasta ahora el trmino de acomodamientos
razonables (accommodement) o arreglos o adaptaciones (amnagement). Slo haba aparecido de un modo explcito en el voto particular
del caso Sessa contra Italia50, liderada por la jueza Tulkens.
Pero, aunque esa sentencia sea puntual y al margen de ella, en el caso
Eweida es posible dislumbrar ya de un modo explcito ciertos paralelismos entre las tcnicas del TSC y el TEDH. Anteriormente se vislumbraba
en sentencias relacionadas con el derecho a la identidad cultural.
El Consejo de Europa es un lugar privilegiado para estudiar la
diversidad cultural, ya que los 47 pases miembros de esta organizacin, si bien todos ellos europeos, poseen una gran diversidad tomados en su conjunto, con mayores contrastes, mucho mayor que la de
la UE y no slo por la variedad creada por la inmigracin sino por la
existencia de sus propias viejas minoras, que incluye tambin un gran
pluralismo cultural y religioso dentro de sus territorios nacionales.
Debemos insistir en el hecho de que el Convenio Europeo no reconoce de un modo explcito el derecho a la identidad cultural, aunque
existe la Convencin-marco para la proteccin de las minoras nacionales del Consejo de Europa51. Pero s lo hace indirectamente en
numerosos casos presentados ante el TEDH. Dicho Tribunal ha ido
elaborando a travs de una interpretacin dinmica una jurisprudencia
en la que se establecen ciertos contenidos referentes a los derechos
culturales en un sentido amplio, en relacin con otros derechos conjuridiques et politiques pour interagir dans des socits plurielles, op. cit.,
pp. 135-151. Aqu p. 141.
49
TEDH (Gran Sala), Gorzelik y otros c. Pologne, nm. 44158/98, 17 de febrero
de 2004.
50
51
Vase Basta Fleiner, L. R., Les droits de participation prvus par la Convention-cadre pour la protection des minorits nationales (CCPMN): volution vers
un cadre juridique rejetant la discrimination sociales et conomiques, en COE,
op.cit., pp. 69-87. Tambin Meda-Windischer, R., The European Court of Human
Rights and minority rights, Journal of European Integration, vol. 25, 3, sept. 2003,
pp. 249-271. Breitenmoser, S., The Protection of Groups and Groups Rights in
Europe, editado por Koen de Feyter y George Pavlakos, The Tension between Group
Rights and Human Rights: a multidisciplinary Approach, Oxford, Portlando (Oregon), Hart, 2008, pp. 245-269.
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templados de un modo explcito en el Convenio, especialmente el artculo 8 (derecho a la vida familiar y privada), el artculo 9 (derecho a la
libertad de pensamiento, religiosa y de conciencia), el artculo 10
(derecho a la libertad de expresin), as como el artculo 2 del Protocolo nm. 1 (derecho a la educacin)52.
Otro factor importante que explica el aumento de la jurisprudencia
en relacin con los derechos culturales ha sido el nmero de casos
presentados ante el Tribunal por personas o entidades pertenecientes a
minoras nacionales, incluyendo minoras culturales, lingsticas o
tnicas. Segn el informe de la Divisin de investigacin del TEDH,
aunque el Tribunal no siempre falla a favor de los derechos y minoras culturales los principios claves que ha establecido en estos casos
ofrecen bases para la futura litigacin y su desarrollo53. Todo ello
debe estudiarse tambin en el contexto del Libro Blanco para el dilogo intercultural, que si bien no es una norma jurdica, a nuestro juicio
ha abierto lneas y recomendaciones nuevas a los Estados parte en lo
que se refiere al respeto de las identidades culturales, tnicas y religiosas54, lo que quiz haya permitido avanzar en la lnea pionera que el
Tribunal marc en el caso Thlimmenos.
a) El caso Thlimmenos contra Grecia ha sido calificada como el
leading case de los acomodamientos55.
El Tribunal Europeo en el caso Thlimmenos est exigiendo a los
Estados legislaciones con flexibilidad en la norma general y tpica en
los casos en que exista una justificacin objetiva y razonable.
Pero esa causa objetiva se basa previamente en una conducta relacionada con la conciencia de una persona, que en este caso es pacifista hasta el extremo de no querer cumplir con una obligacin impuesta
a todos los ciudadanos.
En estos casos se plantea si el Estado puede estar abierto con flexibilidad al reclamo de algunos de sus ciudadanos a un tratamiento diferente por motivos serios y fundados.
52
Research Division/Division de la Recherche, Cultural rights in the case-law of
the European Court of Human Rights, Council of Europe / European Court of Human
Rights, January 2011. Este informe ha sido preparado por la Divisin de Investigacin
del TEDH en ingls y no es vinculante para el TEDH. Est publicado y disponible en
el siguiente sitio web: www.echr.coe.int (Case-Law / Case-Law Analysis / Research
Reports), p. 4.
53
dem.
54
COE, Libro Blanco sobre el dilogo intercultural: Vivir juntos en igual dignidad, CM (2008) 30 final, de 2 de mayo de 2008. Disponible en la web del Consejo de
Europa: www.coe.int/t/dg4/intercultural/Publication_WhitePaper_ID_en.asp.
55
Algunos autores opinaban que la argumentacin inaugurada en cierto modo en
el caso Thlimmenos contra Grecia no haba sido continuada posteriormente. Sin
embargo, el TEDH ha dado muestras en la jurisprudencia posterior al ao 2000 de una
nueva sensibilidad hacia la identidad cultural que bien podra ser vista en continuidad
con el caso citado.
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b) El caso de los nios gitanos checos y la obligacin de acomodar una norma para evitar una discriminacin indirecta basada en la
raza o etnia.
Otro caso presentado ante el TEDH que puede encuadrarse como
de acomodamiento razonable es el caso D.H y otros contra la Repblica checa, que se fall en el ao 200756. Estaramos ante una discriminacin indirecta basada en la raza, no en la religin. Los recurrentes
alegaron haber sufrido una discriminacin en su derecho a la educacin en razn de su raza o de su origen tnico (Cfr., prrafo 3).
c) El caso Orsus y otros c. Croacia. Demanda de una minora
gitana y la aplicacin de los mismos criterios que en el caso D.H. contra Repblica checa.
La Gran Sala del Tribunal ha querido asentar la lucha contra la
discriminacin indirecta escolar de nios gitanos en otra nueva sentencia, caso Orsus y otros c. Croacia, fallada el 17 de julio de 201057,
cuya decisin ha dividido a los jueces, con nueve votos a favor de la
existencia de discriminacin y ocho en contra de tal discriminacin, al
considerar que las medidas estatales estaban justificadas de un modo
objetivo y con un fin legtimo.
Aunque los hechos se pretenden presentar como similares al caso
D.H. c. Repblica checa, una lectura detallada de los datos aportados
en la sentencia nos permite comprobar que no son casos idnticos, de
ah la disensin en el TEDH.
d) Caso Glor contra Suiza. Un caso de acomodamiento en razn
de una minusvala.
Otro caso que podra considerarse de acomodamiento razonable es
el asunto Glor contra Suiza del ao 200958. Se tratara de una discriminacin indirecta por razones de una enfermedad, la diabetes. El ciudadano suizo Glor no poda realizar el servicio militar debido a que
padeca una diabetes. Segn la legislacin suiza, en su caso deba de
pagar una tasa igual que todos los dems ciudadanos suizos que, por
otros motivos, no pudieran realizarlo. En la legislacin suiza cabe
prestar un servicio alternativo, pero slo por motivos de objecin de
conciencia. Por otro lado, estn exentos de pagar la tasa slo los exentos por minusvalas mayores de un 40%.
56
TEDH (Gran Sala), D.H y otros c. Repblica Checa, nm. 57325/00, 13 de
noviembre de 2007. Vase la opinin disidente del juez Borrego-Borrego en esta sentencia y el comentario sobre la misma de Flauss, Jean-Franois, Actualit de la
Convention europenne des droits de lhomme (septembre 2009-fvrier 2010),
LActualit juridique droit administratif (AJDA), nm. 18, 17 mai, 2010, pp. 9971009. En opinin de Flauss las opiniones disidentes se han vuelto cada vez ms virulentas (vase, p. 998) y en ocasiones son ms agresivas que las formuladas por la
doctrina acadmica.
57
TEDH (Gran Sala), Orsus y otros c. Croacia, nm. 15766/03, 17 de julio
de 2008.
58
TEDH, Glor c. Suiza, nm. 13444/04, 30 de abril de 2009.
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6.LOS LMITES EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS POR EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS Y EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
Procedemos a continuacin a examinar las tcnicas que utiliza el
TEDH para establecer algunos lmites en los recursos planteados por
los particulares contra sus Estados, que justifican una denegacin de
los mismos al observar que no ha habido violacin del derecho o que
la restriccin al mismo est justificada. Existe tambin bastante paralelismo entre los lmites funcionales y sociales que establece el Tribunal Supremo de Canad con las tcnicas presentes en el TEDH.
Una primera tcnica consiste en el uso del test de proporcionalidad, que se aplica tambin en el TEDH tanto a los lmites sociales
(legales) como a los lmites funcionales en la limitacin de un derecho
del particular.
Los criterios de la jurisprudencia del TEDH son tres: primero, el
Estado debe demostrar en el caso de una norma en litigio que dicha
medida persigue un bien legtimo59; segundo, que existe una relacin
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad buscada; y tercero, que no existe otra medida que, logrando el
mismo fin, dae en menor medida el derecho individual, es decir sea
menos gravosa para el particular al que se le limita el ejercicio de un
derecho legtimo60. El TEDH se limita a examinar la segunda y omite
el anlisis de la primera y la tercera.
En los tres casos, todos estos criterios quedan englobados en el
otro conocido mecanismo del margen de apreciacin de los Estados
del TEDH, que examinaremos despus, y que lo hemos calificado
como una nocin equivalente a la de inters preponderante del Estado en el derecho canadiense.
En relacin con el primer criterio, el concepto indeterminado de
fin objetivo y legtimo ser interpretado por el juez y se concretar
a la luz de las circunstancias concretas del caso61.
Lo mismo es aplicable al segundo criterio: sern tambin los jueces quienes decidirn, utilizando los mtodos habituales de argumentacin jurdica, como el de proporcionalidad y el de ponderacin, si
existe una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad buscada.
En relacin con el tercer criterio, tambin, como parte del concepto de proporcionalidad, el Tribunal examina si la restriccin del derecho para ese ciudadano o la aplicacin de esa norma general sin admiTEDH, Thlimmenos c. Grecia (ya citado) y TEDH, Glor contra Suiza (ya citado).
Remitimos a los argumentos expuestos supra en el caso Glor contra Suiza.
61
TEDH, Rasmussen c. Dinamarca, serie A, nm. 87, de 28 de noviembre
de 1984; TEDH, Inze c. Austria, serie A, nm. 126, de 28 de octubre de 1987.
59
60
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tir excepciones le supone un sacrifico excesivo de su derecho, como

hemos indicado en el caso Glor contra Suiza.
Por tanto, conjugado con el concepto examinado anteriormente de
discriminacin indirecta, el principio de proporcionalidad ayuda a
detectar si el efecto de la norma es desproporcionado, lo que, en caso
de serlo, obligara entonces al Estado a adoptar una solucin que flexibilice la norma para evitar el impacto adverso en esos ciudadanos.
La norma puede estar formulada de un modo neutro (consistiendo o
no en una restriccin), pero sera indirectamente discriminatoria si sus
efectos imponen dificultades particulares a ciertas personas62. El fin
del test de proporcionalidad es detectar e impedir una diferencia de
trato injustificable, negativa (discriminatoria), basada en los efectos
discriminatorios indirectos de la norma neutral.
Para evitarlo se debe conceder a ese ciudadano, paradjicamente,
un tratamiento especial positivo (favorable), basndose en el principio
de que la igualdad requiere tratar diferente a lo diferente (caso Thlimmenos c. Grecia), realizando una adaptacin de la norma.
7.EL MARGEN DE APRECIACIN DE LOS ESTADOS
COMO LMITE A LOS DERECHOS. PARALELISMO CON EL
CONCEPTO CANADIENSE DE COMPELLING STATE INTEREST
Es apreciable a su vez un paralelismo entre el margen de apreciacin que posee cada Estado y los lmites a los derechos marcados en el
Convenio con la nocin canadiense (tomada a su vez de la jurisprudencia estadounidense) del compelling state interest (inters preponderante del Estado).
Como resultado del anlisis que hemos realizado de la jurisprudencia del TEDH se puede concluir que el TEDH est siendo ms proclive a defender los derechos culturales en apoyo de determinadas minoras, como por ejemplo la gitana entre otras, y que sin embargo no se
muestra muy inclinado hacia la defensa de la libertad religiosa, a los
Estados que la violan63, con la reciente excepcin del caso Eweida.
En mi opinin, la jurisprudencia del TEDH se muestra prometedora cara a la proteccin de minoras y de sus derechos culturales, y
parece alumbrar pocas esperanzas en relacin con acomodamientos
razonables que protejan la libertad positiva de manifestar la religin,
aunque haya habido alguna sentencia que se haya desmarcado de la
lnea general, y el TEDH est absolutamente cerrado a otorgar acomodos razonables a los padres por convicciones religiosas en materias
Bosset, P. y Foblets, M.C., op. cit., p. 63.
Vase Elsegui, M., El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable, Cizur-Menor, Thomson Reuters-Aranzadi, 2013.
62
63
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educativas, inaceptando la dispensa o la objecin a determinados programas de enseanza, al margen de algunas sentencias positivas como
las del caso Folger y otros c. Noruega64, as como el caso Hassan y
Eylem Zengin c. Turqua65.
En contraste con su jurisprudencia anterior el TEDH ha resuelto a
favor de Eweida66 el famoso caso Eweida v. British Airways67, relativo
a una empleada de Britsh Airways, a quien no se le permiti llevar una
pequea cruz con el uniforme siendo finalmente expulsada de la compaa, al que se ha aadido el caso de la enfermera Chaplin, a quien se
le prohibi llevar una pequea cadena en el cuello con el crucifijo68.
La sentencia del TEDH de 15 de enero de 2103 ha dado la razn a la
azafata Eweida, pero no as a la enfermera Chaplin. La sentencia ya es
definitiva porque Reino Unido no la ha apelado y las dos apelaciones
finales de Ladele y McFarlane han sido rechazadas el 30 de mayo
de 2013.
8.UN NUEVO RETO: LOS AJUSTES CONCERTADOS Y LAS

PRCTICAS DE ARMONIZACIN PREVIAS. UN CAMBIO
DE PARADIGMA
En Canad la jurisprudencia y las argumentaciones judiciales han
ido creando una nueva mentalidad en la lnea de fomentar medidas
previas de ajustes concertados y de adaptaciones previstas con antelacin o negociadas entre las partes sin necesidad de llegar a las situaciones de enconamiento que terminan plantendose ante los tribunales. Esto conduce a tener una actitud, como sealan muchos autores69,
preventiva y proactiva, y no slo correctivo.
64
TEDH (Gran Sala), Folger y otros c. Noruega, nm.15472/02, 84, CEDH
2007-VIII. Vase, Ducoulombier, P., Folgero v. Norway: dispensation from religious
education: from the United Nations Human Rights Committee to the European Court of
Human Rights, European Human Rights Law Review, issue 3, (2008), pp. 391-399.
65
TEDH, Hassan y Eylem Zengin c. Turqua, nm. 1448/04, 9 de octubre
de 2007.
66
TEDH, Eweida y otros c. Reino Unido, ns. 48420/10, 59842/10, 51671/10 y
36516/10), 15 de enero de 2013.
67
Eweida v British Airways [2010] EWCA Civ 80, junto con el caso de la enfermera Chaplin, See App Nos 48420/10 y 59843/10 (recibidos el 10 de agosto y el 29
de septiembre de 2010, respectivamente).
68
dem. Para un comentario detallado del clima en el Reino Unido vase el
extenso artculo de McGoldrick, D., Religion in the European Public Sphare and in
European Public Life. Crucifixes in the Clasroom?, Human Rights Law Review, 11,
3, 2011, pp. 451-502. Sobre Reino Unido pp. 456-457.
69
Jzquel, Bosset, Ast, Foblets, Woehrling, Kymlicka, en la bibliografa ya citada. Es decir, que como he dicho al final deben adelantarse a las demandas individuales de adaptacin, en la lnea que sealaba Jzquel, Bosset y Foblets., op. cit., p. 46.
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En ese sentido, la leccin aprendida conduce a un cambio de actitud y a analizar las normas generales teniendo en cuenta de un modo
proactivo su posible adaptacin a ciudadanos con necesidades o capacidades diferentes. El Tribunal Supremo de Canad ha encarecido a
las administraciones pblicas a que adopten una actitud activa para
responder a lo que forma parte de su obligacin. En lugar de esperar a
que se produzcan conflictos y buscar a posteriori las soluciones, se
trata de adelantarse a los problemas estableciendo pautas y buenas
prcticas. No hara falta entonces esperar que se planteen recursos
judiciales contra las discriminaciones indirectas, sino de evitar que se
lleguen a producir. De manera que en la implementacin de las normas y polticas de empleo se incorpore una perspectiva que evite las
barreras estructurales e institucionales a personas con caractersticas
diferentes a las de la mayora de la poblacin.
La aplicacin de esta nueva actitud conduce a distintos tipos de
soluciones; en unos casos la norma general slo requiere una pequea
adaptacin, en otros sera necesaria una norma diferente, por tanto
especial.
No se trata por tanto de que esas personas soliciten un rgimen de
excepciones que les llevara a situarse en una situacin de ventaja o
privilegio (de favoritismo) sobre los dems (trabajadores o usuarios)
sino que son medidas de justicia necesarias para que pueda ocupar el
mismo lugar que el resto de los ciudadanos70. No es un rgimen de
excepciones, sino de flexibilidad incorporada a la propia norma para
evitar que sta produzca efectos discriminatorios no buscados. Se
trata, en consecuencia, de prever modos flexibles de ejecutar la regla
general. Es un modo de aceptar la diferencia dentro de las situaciones
de ciudadanos normales con distintas necesidades71. Con ello todos
mantienen la obligacin de cumplir la regla, pero se evitan las discriminaciones que podran producirse si la regla se aplicara de un modo
70
Si bien la jurisprudencia que estamos tratando se centra en temas laborales y el
acceso a los servicios pblicos, cabra tambin pensar en el acceso a los derechos
polticos en personas capaces pero con minusvalas fsicas. De hecho ha habido grandes avances en las legislaciones para hacer posible el voto electrnico a personas con
minusvalas. Recientemente se ha reformado la legislacin en Espaa y en las elecciones nacionales de noviembre de 2011 se ha instaurado este nuevo sistema. Por
Resolucin Ministerial nm. 820, del da 17 de mayo de 2006, es creado en el mbito
de la Direccin Nacional Electoral del Ministerio del Interior, el Programa de Accesibilidad Electoral, cuyo objetivo general es Incorporar a la normativa electoral previsiones que faciliten el derecho al sufragio de personas con discapacidad. Tambin
Espaa ha sido lder europeo en el ao 2009 en poner a disposicin de la persona
invidente la posibilidad del voto accesible en Braille, lo que le permite ejercer su
derecho a voto pudiendo prescindir de la ayuda de una persona de confianza. Ver
tambin, Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptacin normativa a la Convencin
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Martes 2 de
agosto de 2011, BOE nm. 184, p. 87478. Disponible en: boe.es/boe/dias/2011/08/02/
pdfs/BOE-A-2011-13241.pdf
71
Vase, la opinin del juez Franois Blais en el asunto Soleno inc. c. Mtallurgistes unis dAmrique, 2005, CanLII. 55297, 196 (2005T-1114).
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rgido. Adems esas adaptaciones no afectan al objetivo esencial que

persigue la norma, sea la seguridad, el cumplimiento de un horario, el
uso de un uniforme, la atencin de la clientela, la instruccin acadmica etc.
Con ms motivo, a medida que las sociedades son ms plurales,
tambin desde el punto de vista cultural, los acomodamientos sern
ms necesarios72.
Esta nueva mentalidad abre perspectivas muy vlidas para la gestin de la diversidad cultural y religiosa. Hasta ahora ha sido una tcnica que ha servido para evitar discriminaciones indirectas a minoras
histricamente estigmatizadas, como los afroamericanos y minoras
autctonas, personas con minusvalas (hoy ya con un claro derecho
establecido), o las discriminaciones indirectas hacia las mujeres, pero
todava queda un largo camino por recorrer para aceptar la diversidad
proveniente de la inmigracin y los elementos que arrastra consigo
como las diferencias de color, de visiones de la vida o cosmovisiones,
de filosofas y de religin, as como las diferencias dentro de los propios ciudadanos de origen entre creyentes y no creyentes. Se trata de
avanzar utilizando tcnicas jurdicas hacia una ciudadana inclusiva,
que equilibre los privilegios de la sociedad y la cultura dominante. Por
ejemplo, la posibilidad de brindar intrpretes a personas recin llegadas que no han tenido tiempo de conocer el idioma del pas de acogida
posibilita de modo extraordinario el acceso a los servicios y la comunicacin con la nueva sociedad.
Estas tcnicas para detectar discriminacin indirecta en diversas
minoras o el impacto adverso tienen tambin su origen en la jurisprudencia estadounidense. Se trata de estudiar cmo afectar determinada normativa a grupos especficos en el acceso a los servicios pblicos
o a nuevos nichos laborales. Con mayor razn debe utilizarse este criterio para fomentar la integracin laboral de los inmigrantes73.
La filosofa de fondo de la necesidad jurdica de acomodamientos
razonables se apoya en una concepcin de la justicia social distributiva, desde una perspectiva de ciudadana incluyente. Se basa en un
modelo intercultural concreto, que ya hemos indicado y diseado en
obras anteriores, a las que remitimos74. Esta construccin de una ciudadana inclusiva exige compartir unos valores tico-jurdicos cvicos,
en los que caben tambin diferencias. Es ms, tanto la libertad cultural
como la religiosa forman parte de esos valores.
72
TSC, Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles) c. ColombieBritannique (Council of Human Rights), [1999] 3 RCS 868 (caso Grismer).
73
Por ejemplo el Ayuntamiento de Zaragoza, incorpor como empleados en el
Plan de restauracin del Casco viejo a los inmigrantes que vivan en esa zona. Vase,
Ayuntamiento de Zaragoza, Plan integral del Casco Histrico de Zaragoza 20052012, Zaragoza, Ayuntamiento de Zaragoza, 2012. Disponible en: www.zaragoza.es/
contenidos/urbanismo/Pich_informa.pdf
74
Elsegui, M., El derecho a la identidad cultural en la Europa del siglo XXI,
Pamplona, Eunsa, 2012.
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Esa integracin de la diferencia se debe llevar a cabo sin ceder en

los valores constitucionales fundamentales, pero a su vez requiere flexibilidad para distinguir aquello que no es esencial y que por tanto no
tiene porqu ser exigido a todos de un modo homogneo75. Esa es la
tarea del legislador, del poder judicial y de los intelectuales76.
Aunque el modelo canadiense o quebequense no es directamente
trasladable a Europa o Espaa, guarda muchos paralelismos con situaciones que se dan en ese continente y en nuestro pas. Tanto la sociedad de Qubec como la europea se encuentran en el dilema entre la
tradicin y la renovacin, entre sus identidades del pasado y la integracin de propios y ajenos en nuevos espacios de mayor autonoma
local y de aceptacin de lo extranjero.
Los particulares y las administraciones pblicas deben gestionar la
diversidad tanto por la va de la legislacin con posibles excepciones
previstas ya en las leyes generales (a travs de otras leyes ordinarias),
como a travs de ajustes acordados concertados (amistosos), y tambin a travs de la jurisprudencia adoptando acomodamientos razonables, con la resolucin de recursos planteados caso por caso ante los
tribunales de justicia.
Quiz el fenmeno de la religin en Europa se ha centrado en las
ltimas dcadas en la relacin del Estado con las Iglesias, en cuanto
instituciones, sin embargo es imprescindible hoy en da llamar la
atencin sobre la idea de que el Estado social se relaciona tambin
con ciudadanos individuales que, como tales, poseen sus propias
convicciones, tanto de creencias como de filosofas de vida. En ese
sentido, el Estado, las administraciones pblicas, las empresas privadas y los particulares deben de gestionar la diversidad de sus propios ciudadanos, tambin en cuanto trabajadores en el sector privado, como en cuanto funcionarios pblicos y, por otra parte, en la
convivencia vecinal.
Se trata de afrontar la gobernanza y la gestin de la diversidad
desde las Administraciones Pblicas y privadas con un sano realismo
consistente en aportar pequeas soluciones jurdicas y administrativas
factibles, para las que los conceptos de acomodamientos razonables
y ajustes acordados o concertados, surgidos en la jurisprudencia
estadounidense y canadiense (tambin en Quebec, en el Tribunal de
derechos de la persona y otras instancias judiciales, como el Tribunal
Superior de Justicia de esa provincia) podran resultar muy tiles para
hacer posible un nuevo concepto de ciudadana ms inclusivo para los
Elsegui, M., Derechos Humanos y pluralismo cultural, Madrid, Iustel, 2008.
Ramadn, T., Accommodements pour les minorits ou accommodements
pour tous et chacun, en COE, op. cit., pp. 173-182. Aqu pp. 178-179, donde afirma
que Las desconfianzas, los miedos, las controversias que se repiten, la cuestin lacerante de la inmigracin crean una atmsfera que contribuye al trabajo de los juristas
habitualmente discreto y sereno para tomar medidas, a la vez preventivas y continuas, de clarificacin, de transparencia, y de explicacin, especialmente en relacin
con la clase poltica y los periodistas.
75
76
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92
Mara Elsegui Itxaso
grupos y los individuos como particulares, adems de las relaciones

del Estado con las minoras culturales y con las distintas confesiones
religiosas. Interesara no tanto el tratamiento de la diversidad desde el
punto de vista del grupo, sino el del ciudadano individual, y las prcticas concretas adoptadas por los distintos poderes pblicos con el
objetivo de gestionar jurdicamente este desafiante reto. En esta lnea
parece encuadrarse muchas de las propuestas del II Plan estratgico
de ciudadana e integracin, 2011-2014, publicado por el Ministerio
de Trabajo e Inmigracin, Secretaria de Estado de Inmigracin y Emigracin, Direccin General de Integracin de los inmigrantes77, centradas en la gestin de los servicios sociales en los municipios y
barrios.
Como resumen, el tratamiento del tema en Canad es clarificador;
a mi juicio, la actitud de este pas constituye un modelo a seguir en los
actuales debates europeos un tanto crispados. En concreto, resulta
muy ilustrativa la tesis de que la relacin del Estado con el fenmeno
religioso no debe ser de distanciamiento sino de gestionar desde las
administraciones esa diversidad moral y espiritual de sus ciudadanos,
incluida la religiosa y la filosfica. Las administraciones pblicas y la
actitud de los magistrados del Tribunal Supremo de Canad son un
ejemplo de que la gobernanza o la gestin de la diversidad desde el
Estado debe y puede hacerse con una mentalidad amplia, utilizando,
entre otros muchos, los mecanismos del acomodamiento razonable y
de los ajustes acordados.
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AFD, 2014 (XXX), pp. 69-96, ISSN: 0518-0872
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Mara Elsegui Itxaso
Presidente Excmo. Sr. D. Jos Rodrguez-Zapata Prez, magistrado

ponente Excmo. Sr. Dr. Vicente Conde Martn de Hijas.
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TEDH, Eweida v British Airways [2010] EWCA Civ 80. Nos 48420/10 y
59843/10 (recibidos el 10 de agosto y el 29 de septiembre de 2010, respectivamente).
TEDH, Eweida y otros c. Reino Unido, ns. 48420/10, 59842/10, 51671/10
and 36516/10), 15 de enero de 2013.
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TSC, R. c. Big M. Drug Mart Ltd [1985] 1 RCS 295.
TSC, Syndicat Northcrest v. Amselem (2004) 2 SCR 551.
Fecha de recepcin: 30/06/2013. Fecha de aceptacin: 31/10/2013.
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El concepto jurisprudencial de acomodamiento

razonable. El Tribunal Supremo de Canad

Mara Elsegui Itxaso

diversidad cultural y religiosa en el espacio pblico, conforme al modelo

El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal...

tion on Human Rights and indirect discrimination. Reasonable

AFD, 2014 (XXX), pp. 69-96, ISSN: 0518-0872

Mara Elsegui Itxaso

Bossi, o el incremento de partidos nacionalistas excluyentes en Flandes, Holanda o Austria.

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El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal...

El concepto de acomodamiento razonable ha saltado a la palestra

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a conclusiones generalistas aplicables a todos, siempre y en cualquier

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3.LOS ACOMODAMIENTOS RAZONABLES: UN CONCEPTO

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cira una discriminacin indirecta38 en relacin con el ejercicio de un

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se recoge de un modo conjunto en la nocin de compelling state

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Nos centraremos en esta segunda parte, en ver cmo el Tribunal

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tir excepciones le supone un sacrifico excesivo de su derecho, como

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8.UN NUEVO RETO: LOS AJUSTES CONCERTADOS Y LAS

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rgido. Adems esas adaptaciones no afectan al objetivo esencial que

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Esa integracin de la diferencia se debe llevar a cabo sin ceder en

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grupos y los individuos como particulares, adems de las relaciones

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Presidente Excmo. Sr. D. Jos Rodrguez-Zapata Prez, magistrado

Fecha de recepcin: 30/06/2013. Fecha de aceptacin: 31/10/2013.

3.LOS ACOMODAMIENTOS RAZONABLES: UN CONCEPTO

8.UN NUEVO RETO: LOS AJUSTES CONCERTADOS Y LAS