DERECHO DE ACRECER ENTRE COHEREDEROS - Biblioteca ...

UNIVERSIDAD DE MÁLAGA 

FACULTAD DE DERECHO 

DERECHO DE ACRECER 

ENTRE 

COHEREDEROS 

CARMEN ORTÍN GARCÍA 

2002

ANTONIO ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, Catedrático de 

Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad de 

Málaga. 

CERTIFICA, que: 

Doña Carmen Ortín García ha realizado bajo mi dirección el trabajo 

titulado “Derecho de acrecer entre coherederos”. 

Este trabajo es original y reúne las condiciones necesarias para 

que se presente como 

MEMORIA DE TESIS 

para obtener el grado de Doctor. 

En Málaga, a 13 de junio de dos mil dos. 

Prof. Dr. Antonio Ortega Carrillo de Albornoz

INDICE GENERAL 

INTRODUCCIÓN..................................................................................... 9 

CAPÍTULO PRIMERO.- CONCEPTO DE ACREMIENTO. ORI- 

GEN Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA FIGURA ........ 16 

1.1. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 17 

1.2. ORIGEN DEL ACRECIMIENTO ........................................................ 18 

1.3. APROXIMACIÓN A LA IDEA ROMANA DEL ACRECIMIENTO ........ 24 

1.3.1. Acrecimiento en sentido general ........................................... 25 

1.3.2. Acrecimiento en sentido técnico............................................ 32 

1.3.2.1. Acrecimiento general típico y necesario. El 

principio de universalidad........................................................ 38 

A) La regla nemo pro parte testatus pro parte 

intestatus decedere potest. ........................................... 41

B) Universalidad de la renuncia y la aceptación.......... 48 

1.3.2.2. Acrecimiento especial voluntario y excep- 

cional. La coniunctio................................................................. 55 

A) Coniunctio en sentido técnico. Clases .................... 58 

B) Especial consideración a la coniunctio re 

tantum. Su valoración legal ........................................... 64 

1.3.3. La prevalencia de la llamada cumulativa sobre la 

llamada ordinaria............................................................................... 77 

1.4. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL ACRE- 

CIMIENTO ................................................................................................. 89 

1.4.1. Fundamento jurídico del acrecimiento .................................. 90 

1.4.1.1. Teoría subjetiva. Voluntad presunta del 

testador ...................................................................................... 97 

1.4.1.2. Teoría objetiva ............................................................ 107 

1.4.2. Naturaleza jurídica del acrecimiento ................................... 125 

CAPÍTULO SEGUNDO.- LA VACANCIA Y SUS CAUSAS .....133 

2.1. CUESTIONES PRELIMINARES....................................................... 134

2.2. CAUSAS QUE PRODUCEN LA VACANCIA EN LA CUOTA........... 140 

2.3. PREMORIENCIA .............................................................................. 149 

2.4. INCAPACIDAD ................................................................................. 154 

2.4.1. Incapacidad absoluta: nasciturus........................................ 156 

2.4.2. Incapacidad relativa: indignidad y exheredatio .................. 177 

2.5. RENUNCIA ACTIVA: CRETIO Y PRO HEREDE GESTIO............... 210 

2.6. CAUSAS DE RENUNCIA PASIVA: PRESCRIPCIÓN Y 

CADUCIDAD............................................................................................ 220 

2.7. OTRAS CAUSAS DE VACANTE...................................................... 233 

2.7.1. Revocación............................................................................. 233 

2.7.2. Ius abstinendi......................................................................... 235 

2.7.3. Restitutio in integrum............................................................ 239 

2.7.4. Institución de heredero bajo condición suspensiva o 

resolutoria ........................................................................................ 241 

CAPÍTULO TERCERO.- CAUSAS DE INCAPACIDAD 

ESPECÍFICAS ESTABLECIDAS POR LAS LEYES CA- 

DUCARIAS..............................................................................255

3.1. OBSERVACIONES PRELIMINARES............................................... 256 

3.2. EL ACRECIMIENTO COMO CONSECUENCIA DE LAS 

INCAPACIDADES PRESCRITAS POR LA LEX IULIA Y PAPIA 

POPPAEA ............................................................................................... 275 

3.3. EL DERECHO DE ACRECER Y EL IUS ANTIQUUM 

IN CADUCIS ............................................................................................ 295 

3.4. EL DERECHO DE ACRECER Y EL IUS PATRUM.......................... 305 

3.5. EL DERECHO DE ACRECER Y EL IUS LIBERORUM.................... 312 

3.6. EL DERECHO DE ACRECER Y LA SOLIDI CAPACITAS .............. 331 

3.6.1. La edad................................................................................. 336 

3.6.2. La impotencia ...................................................................... 348 

3.6.3. La ausencia.......................................................................... 350 

3.6.4. Cognación y afinidad .......................................................... 352 

CAPÍTULO CUARTO.- REQUISITOS Y EFECTOS 

JURÍDICOS DEL DERECHO DE ACRECER.............................. 359

4.1. REGULACIÓN JURÍDICA DEL ACRECIMIENTO. CUES- 

TIONES PREVIAS ................................................................................... 360 

4.1.1. Presupuestos lógicos para la admisibilidad del 

fenómeno............................................................................................ 364 

4.1.2. Supuestos de hecho................................................................ 368 

4.1.3. Asimilación con la coniunctio en su forma 

tripartita .............................................................................................. 371 

4.2. REQUISITOS PARA QUE TENGA LUGAR EL ACRE- 

CIMIENTO ............................................................................................... 374 

4.2.1. Pluralidad de sujetos............................................................... 375 

4.2.2. Atribución in solidum .............................................................. 376 

4.2.2.1. Institución de heredero ex re certa......................... 382 

4.2.2.2. Institución de heredero ex aequis 

portionibus ............................................................................ 385 

4.2.4. Otros requisitos ....................................................................... 391 

4.3. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL ACRECIMIENTO........... 392 

4.3.1. Ausencia de alguno de los requisitos de la acep- 

tación .................................................................................................. 393 

4.3.2. La sustitución .......................................................................... 396

4.3.3. Algunos casos de trasmisión hereditaria.............................. 398 

4.4. EFECTOS JURÍDICOS DEL ACRECIMIENTO ................................ 400 

4.4.1. Modo de actuar el derecho de acrecer .................................. 401 

4.4.1.1. Necesidad, automatismo e irrenunciabilidad .......... 402 

4.4.1.2. Ambito de actuación del acrecimiento..................... 404 

4.4.2. Efectos propiamente dichos................................................... 417 

4.4.2.1. Antes de la aditio........................................................ 418 

4.4.2.2. Después de la aditio................................................... 430 

4.4.3. Especial consideración a la hereditas vendita ..................... 432 

CONCLUSIONES FINALES....................................................446 

BIBLIOGRAFÍA.......................................................................465 

INDICE DE FUENTES.............................................................485

INTRODUCCIÓN

Ante todo, es preciso advertir que, aun siendo el derecho de 

acrecer una institución sobre la que no existe excesiva bibliografía, 

circunstancia inusual en el ámbito de nuestra disciplina, sin embargo, 

a nuestro juicio, es una de las materias más deficientemente 

estructurada por la doctrina, como ha sido advertido expresis verbis 

por algunos autores. Al respecto, resultan sumamente ilustrativas las 

palabras de Bonfante, cuando a propósito del fundamento jurídico 

del acrecimiento, afirma que: “E veramente deplorevole che la 

scienza del diritto sia tuttora in uno stadio così metafisico, così poco 

positivo, rimanga così invischiata nella dialettica formale, anziché 

penetrare nell’analisi organica degli istituti, da mantenere in vita 

queste nebulose fisime” 1 . Y es sintomático comprobar cómo casi 

todos los autores consultados están de acuerdo en considerar el 

acrecimiento como un tema, cuanto menos embarazoso, como una 

institución jurídica con fama de oscura y controvertida y cuyo estudio 

presenta no pocas dificultades. 

1 BONFANTE, Corso di diritto romano 6. Le Successioni, parte generale. Milano 

1974, p. 318. En el mismo sentido, SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento 

nelle succesioni a causa di morte. Milano 1953, p. 1, cuando afirma: “... ma ci 

sembra necessario, prima di concludere in tal senso, gettare lo sguardo al di là 

delle apparenze: per stabilire se qui, come in altri casi, questo consolidamento, per 

così dire, della materia, non dipenda -piuttosto che giustificare il rilevato 

attegiamento della dottrina- da una inadeguata e superficiale elaborazione 

dell’istituto”. 

10

Todo ello nos ha impulsado a intentar una reestructuración 

coherente del instituto, planificando y ordenando las numerosas 

cuestiones planteadas por el ius adcrescendi en un pormenorizado 

índice, que esperamos contribuya a clarificar las perspectivas de su 

estudio y, sobre todo, a disminuir la enorme incertidumbre y 

confusión que reina alrededor de muchos puntos de esta materia. 

Por otro lado, y es ésta una circunstancia que también ha 

motivado nuestra elección, los principios y planteamientos de los 

juristas romanos sobre el derecho de acrecer, impregnan las 

soluciones de la dogmática moderna, constituyendo un antecedente 

válido y directo de la regulación del instituto en nuestro Derecho civil, 

que sigue muy de cerca las pautas marcadas por el Derecho 

romano. 

Finalmente, y pese a los recientes estudios que la romanística 

moderna ha dedicado al derecho de acrecer, creemos que esta 

institución es todavía acreedora de una exposición metódica, 

racional y completa, encardinada dentro de los principios sucesorios 

romanos, de los que se nutre. Precisamente en este sentido hemos 

11

orientado nuestro trabajo de tesis, esperando que nuestro esfuerzo 

no resulte baldío y sirva de orientación y guía para futuras 

investigaciones. 

Justificada así la elección del tema, pasamos a exponer la 

estructura formal que, en la elaboración del trabajo, se ha seguido. 

Ante todo, el estudio se ha dispuesto conforme a una división en 

cuatro capítulos (de cada uno de los cuales se relaciona 

someramente a continuación su contenido) para finalmente recoger 

algunas reflexiones a modo de conclusión. 

En el capítulo primero, tras algunas páginas en las que se 

indaga sobre el posible origen de la institución, exponemos el 

concepto del así llamado ius adcrescendi, pues sólo así podrá fijarse 

el exacto alcance de todos sus singulares extremos, siempre sin 

olvidar -y así lo señala la propia rúbrica- que nuestro esfuerzo se ha 

dirigido hacia una aproximación a la idea romana de la figura. En 

efecto, la tradicional clasificación del acrecimiento en sus dos 

modalidades, típico y especial, precede al estudio y exposición del 

fundamento y naturaleza jurídica del acrecimiento, dos cuestiones 

12

que compiten entre sí, disputándose el mayor número de opiniones 

doctrinales. 

El capítulo segundo aborda el estudio y sistematización del 

hecho jurídico que pone en funcionamiento el mecanismo del 

acrecimiento; nos referimos, naturalmente, a la vacancia de una o 

varias cuotas, junto a la que aparecen clasificadas las diversas 

causas que la producen. Entre ellas destacan por su importancia 

aquellas relativas a la incapacidad, en las cuales se incardinan 

también las establecidas por las leyes caducarias. Sin embargo, el 

detenido análisis de las mismas aconsejó estudiarlas y exponerlas 

por separado, haciéndole objeto de tratamiento en un capítulo 

distinto, concretamente, el tercero. 

De este modo, el capítulo tercero se dedica a las llamadas 

leyes caducarias, de enorme trascendencia en este campo, y que 

marcarán un antes y un después en la regulación del instituto: sólo 

conociendo el Derecho que rigió en tiempos más antiguos podremos 

comprender el verdarero alcance y significación de las 

modificaciones introducidas por las leyes augusteas, luego 

13

etomadas y desarrolladas en la legislación posterior y, a la sazón 

vigentes en las modernas legislaciones de base romanística. 

Pensamos que, sistemáticamente, la citada planificación confiere 

mayor claridad al tema, aunque en estricto rigor, y por razón de la 

materia, el estudio de las conocidísimas reglas augusteas 

correspondería hacerlo a propósito de las causas de vacancia, en el 

capítulo segundo. 

Por último, tras ciertas cuestiones previas, el capítulo cuarto 

inserta la materia que atañe a los requisitos y efectos jurídicos del 

derecho de acrecer, analizada la cual constatamos que el 

acrecimiento no es una figura jurídica autónoma e independiente, 

sino más bien la consecuencia lógica y necesaria de una especial - 

eso desde luego- vocación: la vocación solidaria, y así lo hemos 

pretendido avalar a lo largo de nuestro trabajo. 

No quisimos dar por concluído el trabajo sin antes exponer de 

manera sucinta ciertas reflexiones finales a las que nos ha abocado 

la investigación, y que de alguna forma han sido avanzadas a lo 

largo del estudio. Un índice de las fuentes consultadas y de la 

14

principal bibliografía que facilite el manejo de esta tesis se añaden a 

las conclusiones en las últimas páginas. 

15

CAPÍTULO PRIMERO. 

CONCEPTO DE ACRECIMIENTO. ORIGEN Y 

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA FIGURA

1.1. INTRODUCCIÓN. 

Para alcanzar un conocimiento lo más acertado y aproximado 

posible del derecho de acrecer en el derecho romano, es preciso 

remontarse a los orígenes del instituto, y tratar de delinear los 

aspectos básicos de esta figura, atendiendo a la doble vertiente 

“histórica” y “doctrinal”. Sólo de esta forma podremos comprender 

muchas de las cuestiones que rodean el estudio de esta institución, 

y sólo así podremos también comprender su verdadera esencia y 

naturaleza jurídica; lo cual, de paso, nos colocará en una posición 

más óptima para entender el concepto actual que de la misma se 

tiene, por más que pueda resultar en cierta medida diverso y hasta 

contradictorio con el que podría colegirse de las fuentes romanas. 

En ausencia de datos seguros en los que basar cualquier 

hipótesis acerca de los principios por lo que se regía ab antiquo el 

acrecimiento en derecho romano, nos vamos a limitar a referir las 

teorías más relevantes avanzadas a propósito por la doctrina, 

resaltando aquellos resultados que pueden considerarse como más 

firmes o seguros, los que -creemos- mejor se adaptan a la realidad 

17

jurídica de los primeros tiempos, y que aún pueden considerarse 

válidos para la elaboración moderna del derecho de acrecer. 

1.2. ORIGEN DEL ACRECIMIENTO. 

La multiplicidad de opiniones doctrinales formuladas en torno 

a este asunto, permite afrimar que nos encontramos ante una figura 

cuyos orígenes resultan especialmente oscuros, si bien es cierto que 

para la mayor parte de los romanistas, sus raíces se urdían en el 

consortium familiar que se formaba a la muerte del pater 2 , en el que 

cada heredero era cotitular indivisum. La aludida situación presenta - 

según algunos autores- cierto paralelismo con aquella otra de 

Derecho público, característica de las magistraturas romanas, 

regidas por el principio de la colegialidad. En efecto, ante la eventual 

muerte o renuncia de uno de los colegas, el otro asumía de forma 

necesaria la total autoridad 3 . También del citado principio derivaba, 

2 

Dada la peculiar configuración y naturaleza de la familia agnaticia, respecto al 

patrimonio familiar existe un derecho de copropiedad (aunque sólo el pater tenga 

capacidad de obrar); teniendo esto en cuenta, cobra sentido la conocida 

denominación de sui heredes atribuida a los hijos. 

3 

BONFANTE, Corso cit., p. 323, añade además que sin necesidad de nueva 

investidura. A propósito, se afirma en D.50,16,173, pr. (Ulp. 39 ad Sab.): 

‘Collegarum’ appellatione hi continentur, qui sunt eiusdem potestatis. 

18

como sabemos, la facultad de interponer la intercessio frente a los 

demás; y, en este sentido, autores como Frezza, Coli o Grosso 4 , 

aprecian una estrecha relación entre la colegialidad e intercessio de 

las magistraturas con la estructura y función del antiquísimo 

consortium ercto non cito y el ius prohibendi atribuido a cada 

condómino. 

Otro grupo de autores mantiene, sin embargo, una postura 

más particular a la hora de abordar el problema de los orígenes, 

siendo éstos localizados en las más diversas razones y fuentes. 

Tres son fundamentalmente las teorías que al respecto se barajan: 

-de un lado, aquellos que sostienen que se trata de una 

elaboración jurisprudencial, tesis ésta defendida fundamentalmente 

por Bortolan 5 y Pugliese 6 ; 

4 FREZZA, “Lístituzione della collegialità in diritto romano”, Studi Solazzi (Napoli 

1948) pp. 507 ss.; COLI, “Sul paralelismo del diritto pubblico e del diritto privato 

nel periodo arcaico di Roma”, Scritti di Diritto romano 2 (Milano 1973) p. 243; 

GROSSO, Lezioni di storia del Diritto romano. Torino 1965, p. 175. 

5 BORTOLAN, Il diritto di accrescere. Bologna 1932, p. 22. 

6 PUGLIESE, “Accrescimento (dir. rom)”, ED 1 (1958), p. 314. En concreto, al 

autor apuesta por principios consuetudinarios que fueron reconocidos y 

desarrollados por la jurisprudencia, matizando que, en cambio, no existió ninguna 

ley o plebiscito que reglamentara la figura del acrecimiento hasta la legislación 

augustea. 

19

-de otro, los que opinan que nos encontramos ante un 

instituto creado ex lege, como así sostiene, entre otros, Glück 7 ; 

-y, finalmente, los que -como Robbe 8 - defienden su aparición 

de manera espontánea por necesidades sociales. 

Al margen de esta discusión, ociosa a juicio de Arangio-Ruiz 9 , 

del que por cierto participamos, creemos que lo realmente importa, 

si queremos abordar el estudio de esta figura desde un punto de 

vista histórico, pasa más bien por tratar de dar una respuesta 

7 GLÜCK, Comentario alle Pandette 29 (trad. BONFANTE, Milano 1907), p. 1. 

8 

ROBBE, Il diritto di accrescimento e la sostituzione volgare nel diritto romano 

classico. Milano 1953, pp. 62 ss. Más precisamente, el autor encuentra el origen 

de la figura en las peculiares características del antiguo dominium ex iure 

Quiritium: “...Tanto léredium, quanto láger limitatus, quindi, erano ben delimitati e 

circoscritti nei loro confini: confini, che erano persino annoverati tra le res sanctae 

..... erano entrambe ordinate in guisa da assicurarne las piena autonomia e tutela 

contro ogni influenza straniera ... Perciò, quando uno dei compartecipanti della 

communio su lédificio e il fondo (per una qualsiasi ragione) non prondeva la sua 

parte, láltra parte -spontaneamente, naturalmente e necessariamente- si 

spandeva e si accresceva ... in modo da abbracciare líntero edificio con líntero 

fondo e da conservare e mantenere lúnità, líndependenza e lésistenza obbietiva 

materiale e giuridica dellédificio e del fondo .... E´questa lórigine storica del ius 

adcrescendi, che -intimamente e strettamente collegato, com´è, col diritto reale -si 

spiega e si giustifica con tutte le precipue caratteristiche della primitiva proprietà 

privata romana...”. 

9 

Afirma al respecto ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di Diritto romano. Napoli 1960, p. 

473, que las diversas tesis que se han barajado en torno al origen de este 

instituto, no son, en realidad, más que el resultado de una diversa valoración 

doctrinal de los textos relativos a la materia, a partir de los cuales, y de manera 

inconsciente -asevera el autor- cada uno contruye su propia jerarquía en torno a 

los datos de que dispone. 

20

satisfactoria a los siguientes interrogantes: -¿Por qué nace?; -¿A 

qué principos y realidad jurídica responde?; -y, ¿Cómo evoluciona? 

Y, en este sentido, debemos partir de una idea básica e 

indiscutible y es que en el derecho de acrecer influyen de manera 

particular los principios generales del derecho sucesorio romano, 

conectándose en efecto con las reglas fundamentales que rigen su 

sistema: 

In primis, que la sucesión no es otra cosa que la continuación 

de la personalidad del difunto por el heredero, título mediante el cual 

uno o varios sujetos reciben “per universitatem” todas las relaciones 

jurídicas en las que activa o pasivamente había participado el de 

cuius. 

Y, en segundo lugar, que esta sucesión responde al principio 

fundamental, tantas veces mencionado, “nemo pro parte testatus pro 

parte intestatus decedere potest”. 

21

Luego, para comprender el origen del instituto, debemos 

remitirnos directamente, dada su estrecha conexión, a la 

problemática que rodea el estudio de los orígenes mismos de la 

sucesión romana y el modo en que van fraguándose los principios 

básicos que se erigirán en la base de todo el régimen sucesorio. 

Prescindiendo de la vexata quaestio de la anterioridad 

histórica de la sucesión testada sobre la intestada 10 , el estudio de 

las fuentes romanas revela que el derecho romano -a diferencia de 

lo que ocurre en otros pueblos de la antigüedad- se interesó ab 

antiquo por los problemas derivados las sucesiones mortis causa, 

otorgando en este sentido una especial relevancia a la voluntad del 

difunto, manifestada a través de su testamento. 

10 Frente a la opinión dominante entre la doctrina, que sostiene la preminencia 

histórica de la sucesión testada sobre la intestada, tesis ésta que se acomoda a la 

propia evolución lógica de la institución y a favor de la cual parece abogar la 

propia terminología romana, no han faltado autores que, sobre la base de 

argumentos diversos, han defendido la teoría contraria. Entre ellos, PEROZZI, 

“Problemi di origini”, Studi in onore di V. Scialoja 2 (Milano 1905) pp. 167 ss.; y 

ARANGIO-RUIZ, Le genti e la città. Messina 1914, p. 61. Frente a éstos, vid. 

ampliamente BONFANTE, Corso cit., pp. 77 ss. 

22

Aunque se discute 11 , parece que el testamento primitivo tenía 

como finalidad impedir la disgregación de la familia, poniendo al 

frente de la misma a un jefe o cabeza del grupo: el heres 12 . Y sólo, 

por tanto, de manera secundaria o accesoria, tendría el testamento 

el efecto de traspasar el patrimonio hereditario. 

Desde este punto de vista, el acrecimiento encuentra una 

perfecta justificación en el concepto mismo de la antigua sucesión 

romana pues, en efecto, más que un derecho sobre el patrimonio 

hereditario o una porción del mismo, se trata de un título con 

carácter personal, que se proyecta consiguientemente sobre el 

patrimonio hereditario. Y de aquí que, en ausencia de un instituido, 

11 

Además de PEROZZI y ARANGIO-RUIZ (ops. et locs supra cit.), cfr. a propósito 

LENEL, “Zur Gesch. der her. institutio”, Essays in legal history (Oxford 1913) pp. 

120 ss., autores todos ellos que sostienen que originariamente el reparto del 

patrimonio se operaba entre los miembros de la familia del difunto atendiendo al 

principio de igualdad y, sólo en defecto de hijos, era posible la sucesión de 

personas extrañas, mediante el expediente del testamento-adopción. 

12 

Es más, en opinión de LEVY-BRUHL, “Heres”, RIDA 3 (Bruxelles 1949) pp. 137 

ss., el término heres sólo puede aplicarse, propiamente, a la persona elegida por 

el testador para sucederle como jefe del grupo familiar, el cual habría gozado 

frente a los demás filiusfamilias de una auctoritas o poder de carácter moral o 

religioso, siendo considerado un primus inter pares. Bajo este prisma, el autor 

considera que la norma decemviral: Si intestatu moritur cui suus heres non escit, 

adgnatus proximus familiam habeto (T. V,4), se refería originariamente a la 

ausencia absoluta de heredero y a la llamada, en consecuencia, a los agnados del 

difunto, teniendo siempre en cuenta la proximidad de grado. Sólo más tarde - 

prosigue el autor- adoptaría la mentada regla el sentido que hoy se le atribuye, de 

atribuir un orden de herederos (ahora sí podría emplearse ya el término) en 

ausencia de testamento. 

23

su “parte” acrezca ipso iure a la del resto de los sucesores. Baste de 

momento con apuntar esta idea, sobre la que volveremos a incidir 

ampliamente a lo largo de este estudio. 

1.3. APROXIMACIÓN A LA IDEA ROMANA DEL 

ACRECIMIENTO. 

En este apartado no pretendemos, en modo alguno, aportar 

una noción acabada o perfilada del acrecimiento en el derecho 

romano, sino describir, a través del análisis de los principios 

fundamentales que rigen, en general, el sistema sucesorio y, en 

particular, esta determinada institución, cuales son las notas o 

caracteres básicos que nos servirán para aproximarnos a la idea 

que de la misma tenían los juristas romanos. A tales efectos, 

abordamos en primer lugar la idea de acrecimiento en un sentido 

amplio, para luego detenernos en su noción técnica, partiendo para 

ello del examen detenido del principio fundamental de la 

universalidad del régimen sucesorio romano, y sus corolarios 

principales. Finalmente, nos centramos en el debatido fundamento y 

naturaleza jurídica de la institución, trayendo a colación las 

24

principales teorías que han sido propuestas por la doctrina para 

explicar tales extremos. 

1.3.1. Acrecimiento en sentido general. 

Al abordar esta cuestión, debemos partir necesariamente de 

una idea o principio que se extrae de la lectura de las fuentes 

relativas a la materia, y es que los jurisconsultos romanos no 

distinguieron entre ius adcrescendi e ius decrescendi, y de ello 

daremos cumplida muestra a lo largo de este trabajo. Partiendo de 

aquí, si queremos aproximarnos a la idea romana del acrecimiento, 

hemos de comenzar teniendo en cuenta los presupuestos 

necesarios para que juegue este instituto. A saber: 

La delación de la herencia, como es sabido, puede tener lugar 

a favor de una sóla persona (hipótesis ésta que no plantea mayores 

problemas) o, a favor de varios sujetos. Dentro de este último caso, 

en que existe una pluralidad de llamamientos, es posible a su vez 

diferenciar entre diversas situaciones: 

25

-que se trate de una sustitución vulgar, esto es cuando se 

producen diveras delaciones sucesivas, para el caso en que el 

primer llamado a heredar no pueda o no quiera aceptar la herencia; 

-que se trate de una sustitución fideicomisaria, es decir, 

cuando diversos sujetos son llamados a suceder después de otros; 

-o, que se trate de un llamamiento conjunto, como cuando la 

herencia es deferida a diversas personas, conjuntamente (in 

coniunctio), en relación a la totalidad del as hereditario. En esta 

última hipótesis, pueden darse a su vez dos circunstancias distintas: 

la primera, que concurran todos los llamados a heredar, 

correspondiéndoles entonces a cada uno una parte alicuota de la 

herencia; o, segunda, que alguno de los llamados no concurra, 

supuesto éste que nos interesa especialmente pues es entonces 

cuando tiene lugar el acrecimiento, es decir, la cuota del ausente 

acrecerá a la de los que fueron instituidos con él, en relación a esa 

misma parte. 

26

Partiendo de lo anterior, hemos de tener en cuenta, es 

importante destacarlo, que esta figura del acrecimiento puede tener 

lugar no sólo entre coherederos, y ya se trate de sucesión testada o 

intestada, sino también entre legatarios y usufructuarios, apreciación 

ésta válida tanto para el derecho romano como para el vigente en la 

actualidad 13 . 

En el antiguo derecho romano, la idea de acrecimiento, 

aplicable en el ámbito de las disposiciones testamentarias, supone, 

en definitiva, que dos o más personas han sido llamadas 

conjuntamente a suceder, bien en lo que respecta a la totalidad del 

as hereditario, bien en una cuota o parte del mismo, y ello, como 

13 Nuestro Código civil contempla, además, diversos supuestos concretos de 

acrecimiento, como es el caso de las donaciones efectuadas conjuntamente a 

ambos cónyuges (art. 637) o, las retribuciones conjuntas previstas expresamente 

por el testador para los albaceas testamentarios. No obstante, creemos que esta 

aplicación del derecho de acrecer a los actos inter vivos, que nuestro actual 

Código civil admite -como vemos- sin reservas, debe excluirse en lo que respecta 

al derecho romano, pues no existe -o al menos no nos consta que exista- texto 

alguno que se refiera a tal eventualidad. Pese al silencio de las fuentes, no faltan 

autores que admiten ya en el derecho justinianeo aplicaciones concretas del 

derecho de acrecer, como en el caso de las donaciones hechas por el mismo 

emperador a favor de varias personas a la vez. Frente a esto, pensamos sin 

embargo que la intromisión de la donación romana en la figura que nos ocupa es 

sólo aparente, pues es claro que la ratio de tales concesiones poco o nada tiene 

que ver con el fundamento de las atribuciones realizadas mediante negocios 

mortis causa. A propósito de esta cuestión, siguen resultando fundamentales los 

estudios de SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento nei negozi tra vivi. Milano 

1953; PAMIERI, “Il diritto di acrescimento nelle donazione”, Rev. dir. civ., pp. 1 ss.; 

y SEMIN, “Il diritto di acrescimento contrattuale”, Rev. Dir. civ. (1938) pp. 205 ss. 

27

líneas atrás expusimos, ya sea por voluntad del causante (sucesión 

testamentaria) ya por imperativo legal (sucesión ab intestato). Si 

todos los coherederos aceptan la llamada, es claro que la 

concurrencia de idénticos derechos sobre una misma cosa supone 

una limitación de las facultadas de cada uno de ellos, de suerte que 

será necesario, para salir de este estado de indivisión, efectuar un 

reparto del caudal hereditario en tantas partes como herederos 

concurran al mismo. Por el contrario, cuando uno o varios de los 

llamados no quiere (renuncia) o no puede aceptar el título de 

heredero que le es deferido, el resto de los coherederos verán 

incrementarse sus respectivas cuotas, en la medida en que la 

restricción sobre las mismas ha desaparecido. Incluso podría 

suceder que uno sólo de los llamados a heredar obtuviera la 

totalidad del as hereditario, si todos los demás renunciasen a sus 

cuotas 14 . 

14 Los juristas romanos aplican estos principios básicos del derecho de acrecer, 

que arrancan del antiguo derecho romano y permanecen en esencia inalterables 

pese al carácter innovador de las leyes caducarias, también en relación a los 

legados y el usufructo. En concreto afirma Ulpiano en D.7,2,3, pr. (Ulp. 17 ad 

Sab.), reproduciendo el parecer de Celso, que: “...toties ius accrescendi esse, 

quoties in duobus, qui in solidum habuerunt, concursus divisus est”. 

28

Se trata, en definitiva, del conocido principio de elasticidad del 

dominio (totam hereditatem et tota legata esse partes autem 

concursus fieri), en virtud del cual el derecho que corresponde a 

cada coheredero sobre el caudal hereditario, alcanzará un mayor 

desarrollo en la medida en que no se encuentre “comprimido” por el 

derecho concurrente del resto de los que participan en la misma 

sucesión. En este sentido consideramos, siguiendo una opinión 

defendida por cierto sector de la doctrina, que resultaría más lógico 

y ajustado a la propia naturaleza de la institución que tratamos, 

referirla con la expresión ius non decrescendi, pues ciertamente el 

que ejerce tal derecho está más cerca de una amenaza de pérdida, 

que de una adquisición nueva debida a la fortuna. Se entiende, en 

definitiva, que existe un derecho potencial a la totalidad del as 

hereditario, que sólo se hará efectivo gracias al acrecimiento; y, 

desde esta perspectiva, la idea de acrecimiento se corresponde en 

realidad con el “beneficio de no decrecer”. 

A fortiori, la idea expuesta se confirma por los propios 

principios en los que descansan y se nutren los derechos sucesorios 

en derecho romano, y fundamentalmente aquél según el cual “el 

29

herederero ocupa la misma posición jurídica que el causante”; luego, 

en principio, debemos considerarlo sucesor in universum, esto es, 

en todas las relaciones jurídicas en que activa o pasivamente había 

intervenido el de cuius. 

Ahora bien, contemplada bajo este prisma, la sucesión mortis 

causa se presenta en contradicción con la existencia de varias 

personas ocupando “la misma” posición jurídica del causante, 

simultáneamente; no en vano afirma Paulo a este respecto: uni duo 

pro solido heredes esse non possunt 15 . Pero es que esta 

incompatibilidad de que hablamos, no sólo se manifiesta desde un 

punto de vista jurídico, sino aun bajo una perspectiva material, como 

ha sido advertido por voces autorizadas 16 . No obstante, cuando 

hablamos de imposibilidad de que existan varios herederos 

solidarios, no queremos con ello excluir la posibilidad de que se de 

una “vocación solidaria”, esto es cuando varias personas son 

15 D.50,17,141,1 (Paul. 54 ad ed.). 

16 A propósito, razonaba el jurista castellano Antonio Gómez, que sería 

monstruoso que se pudiera representar al difunto sólo en parte, de la misma 

manera que un hombre estuviese vivo sólo en parte; concluyendo que no se 

puede, por ficción legal, ser representado post mortem sólo en una parte, pues tal 

imposibilidad, además de ontológica es natural y material (cit. por Rivas Martínez, 

Der. de suc. común y foral 2. Madrid 1992). 

30

llamadas a heredar; pero eso sí, siempre que se entienda como una 

participación mancomunada respecto del total del as hereditario, por 

razón de su concurso simultáneo. 

Aclarado este extremo, y volviendo a una idea antes 

expuesta, consideramos más satisfactoro y aceptable considerar el 

acrecimiento como un “aumento” que recibe el heredero en ausencia 

de otros que podían concurrir a la misma cuota, restringiendo 

consiguientemente su derecho; y que así es entendido por la 

jurisprudencia romana se desprende de una lectura atenta y 

detallada de las propias fuentes relativas a la materia, como 

enseguida veremos. Sin embargo, también es cierto que, salvando 

un sector minoritario de la doctrina, existe un rechazo hasta cierto 

punto natural a emplear esa doble terminología: ius adcrescendi y 

ius non adcrescendi, aplicando la primera de estas expresiones a la 

vocación solidaria o in solidum (coniunctio re et verbis), y la segunda 

a aquellos casos en que el testador emplea formas distintas de 

delación (disiunctim o separatim). 

31

Tampoco en derecho clásico apreciamos una clara distinción 

entre estos dos conceptos; antes bien, los juristas romanos parecen 

otorgar siempre los mismos efectos a la vocación in solidum de cada 

heredero, resultando irrelevante si el resto de los coherederos 

habían sido llamados al mismo tiempo (coniunctio re et verbis) o si, 

por el contrario, se había dispuesto respecto de los mismos de 

manera diversa (disiuncti verbis). 

Tal distinción sí aparece claramente formulada en el derecho 

justinianeo, contribuyendo decididamente a dificultar el estudio de la 

materia, haciendo que aparezca ante nosotros como un instituto 

oscuro, y tremendamente complicado 17 . 

1.3.2. Acrecimiento en sentido técnico. 

Para los jurisconsultos romanos, el concepto de acrecimiento 

en sentido amplio -lo hemos visto- tiene el mismo significado que 

tiene esta palabra hoy en el lenguaje vulgar: “aumento”. No es más 

17 La distinción entre ius adcrescendi y ius decrescendi aparece también recogida 

en los arts. 1044 y 1045 del Código napoleónico, siguiendo en este punto 

fielmente los postulados del derecho justinianeo. 

32

que un “añadido” que puede producirse en varias hipótesis, siempre 

que, entre varias personas, exista una relación de comunión de 

derechos y que sean adquiridos precedentemente a través o por 

elementos patrimoniales de la misma naturaleza. 

En este sentido, podemos afirmar que el acrecimiento 

propiamente dicho se dá cuando, correspondiendo a varias 

personas una misma cosa, el derecho “íntegro” de cada una sufre 

una limitación resultante del concurso de los demás. Un derecho al 

todo que es, por otro lado, consecuencia lógica de la 

incompatibilidad romana de la sucesión testamentaria con la ab 

intestato: nadie puede -salvo que fuese militar- morir o recibir parte 

por testamento y parte por intestada la herencia. Y de aquí, en 

efecto, no quedase más solución que sumar la vacante a la porción 

de los herederos instituidos, evitando así la concurrencia de los 

herederos legítimos. 

Ahora bien, importa destacar que esta “suma” o “añadido”, tal 

como se contempla el acrecimiento en derecho romano, no puede 

contemplarse desde la perspectiva del derecho de crecer, y mucho 

33

menos como manifestación de la voluntad del causante, ya que este 

efecto aritmético se produce incluso aunque el testador hubiese 

manifestado expresamente su voluntad contraria. A fortiori, aunque 

el testador hubiese querido que cada uno de los herederos hubiese 

recibido materialmente toda la herencia, sin el concurso de los 

demás, tal disposición sería nula, pues -como hemos advertido- de 

un causante sólo puede haber una herencia y es claro que dos 

personas no pueden recibir la totalidad de la herencia, si ella 

procede del mismo causante: Uni duo pro solido herede esse non 

possunt 18 . 

Realmente, la adquisición de la parte que acrece viene 

determinada solamente por el hecho de estar en posesión del título 

de heredero y tal título tiene carácter universal independientemente 

de que la llamada ley testamentaria o abintestato. El simple título, la 

cualidad jurídica de heredero, implica o faculta (de forma 

automática) el derecho a participar y adquirir la totalidad de la 

herencia independientemente de que la vocación o llamada haya 

sido hecha total o sólo en una parte o cuota. 

18 D. 50,17,141,1, cit. 

34

Cuando la cuota establecida inicial y expresamente en la 

llamada, aumenta, no se ha producido más que una consecuencia 

inevitable y lógica derivada de la posesión del título de heredero, y 

de la aplicación a la misma vez del citado principio sucesorio 

romano que, al contrario de lo que ocurre en nuestro C.c., impide la 

aplicación conjunta de la sucesión testamentaria y de la intestada. 

In summa, el concepto técnico de acrecimiento en el Derecho 

clásico, no hay que buscarlo en el hecho de que la vocación sea 

parcial o solidaria, sino en el derecho personal del heredero por su 

condición jurídica de tal 19 . Lo que es igual: antes de concurrir cada 

uno tiene un derecho potencial absoluto al todo; después, cada uno 

recibirá la cuota que resulte del propio concurso del resto de 

herederos (luego, a menos número de herederos mayor será la 

cuota de participación de cada uno). 

19 Y es más, nosotros entendemos que cuando ya en el Derecho clásico se 

empieza a dibujar la figura especial de acrecimiento coniunctio (en su forma 

tripartita) no la consideraron ellos como delatio solidaria, y muchos menos supuso 

el fundamento jurídico del derecho de acrecer. Para que esto se produzca, hay 

que esperar a una época más tardía. 

35

Por otro lado, y volviendo a una idea ya expuesta, el 

acrecimiento entre herederos tiene lugar tanto en la sucesión 

testamentaria como en la abintestato. Centrándonos en el 

acrecimiento en la sucesión testamentaria, éste puede tener lugar 

en los siguientes dos supuestos: 

1º.- Que el testador sólo disponga de una parte del caudal 

hereditario o, que aun disponiendo de la totalidad de su patrimonio, 

uno de los llamados a heredar no quiera o no pueda aceptar la cuota 

que le es deferida; supuestos ambos en que entraría en juego la ya 

mentada regla: nemo pro parte testatus pro parte intestatus 

decedere potest, que enseguida analizaremos; 

2º.- Que el testador disponga del total de la masa hereditaria, 

realizando al tiempo una llamada conjunta, en cualquiera de sus tres 

modalidades: coniuctio re et verbis; coniunctio re tantum; coniunctio 

verbis tantum, única hipótesis ésta que ha pasado a la legislación 

moderna 20 , y que será objeto de detenido estudio en el presente 

trabajo. 

20 Vid. a propósito D. 28,5,13 (Ulp. 7 ad Sab.). 

36

Partiendo de aquí, Bonfante 21 , seguido por otros muchos 

autores 22 , cree poder distinguir dos tipos de acrecimiento. A saber: 

-El acrecimiento general típico y necesario (correspondiente a 

la primera de las hipótesis expuestas), que es independiente de la 

voluntad del causante; 

- Acrecimiento especial voluntario y excepcional 

(correspodiente a la segunda hipótesis) y que, siguiendo al mismo 

autor, depende directamente de la voluntad del difunto. 

Profundizando en la referida distinción, nos encontramos con 

que, aquello que para Bonfante es la perspectiva general, típica o 

necesaria, corresponde a la hipótesis normal de la institución 

hereditaria, que se fundamenta precisamente en los principios 

21 BONFANTE, Corso cit., pp. 316 ss. 

22 Aunque no faltan quienes rechazan tal construcción por considerarla demasiado 

rígida o radical, es esencialmente admitida por la doctrina; entre otros, SOLAZZI, 

Diritto ereditario romano 1. Napoli 1932, p. 17; ALBERTARIO, Il diritto romano. 

Milano-Messina 1940, p. 213; LONGO, Manuale elementale di diritto romano. 

Milano 1953, p. 436; y, SANFILIPPO, Corso di diritto romano. Evoluzione storica 

della hereditas. Napoli 1946, p. 28. 

37

ásicos del derecho sucesorio romano, que enseguida 

analizaremos. Por otro lado, cuando contemplamos la institución 

bajo ese otro prisma especial, voluntario y excepcional, nos 

estaríamos refiriendo a la llamada cumulativa o in solidum, a la 

coniunctio en definitiva, lo que plantea la necesidad de fijar las 

cuotas concurrentes, ya que el difunto no las ha dejado 

determinadas en su testamento. Analizamos ahora cada una de 

estas modalidades de acrecimiento detenidamente. 

1.3.2.1. Acrecimiento general típico y necesario. El principio de 

universalidad. 

Centrándonos en el supuesto normal o típico de acrecimiento, 

antes que nada es preciso hacer constar que en derecho romano se 

contemplaba como algo excepcional o poco frecuente la hipótesis de 

que un testador, conscientemente, dispusiera sólo de una parte de 

su patrimonio. Si la herencia no se agotó en el testamento, se 

estimaba bien que era debido a error de cálculo, a un olvido, 

38

desconocimiento y falta de una información acertada. No entendían 

otro motivo 23 . 

Al margen lo expuesto, se entendía que si una persona 

otorgaba un testamento, independientemente de la modalidad 

elegida: calatis comitis o per aes et libram, debía hacerlo de modo 

completo, sucediendo los herederos en todas las relaciones 

jurídicas, sin más limitaciones que la participación de los restantes 

coherederos. De aquí que no fuera posible que las partes 

convertidas en vacantes (porque los herederos la dejaron libre por 

cualquier causa) pasaran a los herederos legítimos 24 . 

Todo sumado, es claro que si se trataba de la llamada a un 

sólo heredero, aun cuando el testador lo hubiere instituido por una 

sóla parte del as hereditario, éste recibía la totalidad del mismo. 

Luego, se desprende, en caso de herencia deferida a varias 

23 

Debe tenerse en cuenta, además, que su mentalidad, su elevado sentido 

jurídico, eran de tradición predominantemente testamentaria, por lo que si el 

heredero sucede in colum defuncti o in ius defuncti, uni ictu, había que procurar 

por todos los medios eludir la llamada abintestato. 

24 

A propósito, razonaban, que si la voluntad del testador era realmente que parte 

de su herencia pasase a los herederos abintestato, debería haberlo manifestado 

expresamente; por tanto, la única solución viable consistía en elevar la cuota de 

los demás instituidos, repartiendo esa porción de la que el testador no dispuso o 

que, cualquiera fuese la razón, había quedado vacante. 

39

personas, la cuota que -cualquiera fuese el motivo- quedare 

vacante, se extiende ipso iure al derecho del resto de coherederos. 

En esta comunidad hereditaria primitiva podemos encontrar, como 

ya advertimos, cierta similitud con la colegislatura romana en que, 

renunciando o muriendo un colega, el otro asumía necesariamente 

la entera autoridad, sin necesidad de una nueva investidura 25 , del 

mismo modo que los herederos ocupan la cuota vacante, por efecto 

mismo de su llamada. 

Esta forma de acrecimiento, que denominamos típica o 

necesaria, no es más que una consecuencia del principio de 

universalidad, o principio universitas iuris, que tuvo varios 

corolarios en Derecho romano. Fundamentalmente: 

1º.- El principio general sucesorio de la incompatibilidad de la 

sucesión testada e intestada. Fundamental a este respecto resultó el 

siguiente pasaje atruido a Pomponio, en base al cual se llegó a 

teorizar la regla fundamental: nemo pro parte testatus pro parte 

intestatus decedere potest: 

25 Cfr. a propósito LEVY-BRUHL, “Heres” cit., p. 157. 

40

41 

D.50,17,7 (Pomp. 3 ad Sab.): Ius nostrum non patitur 

eundem in paganis et testato, et intestato decessisse; 

earumque rerum naturaliter inter se pugna est, testatus et 

intestatus. 

2º.- Prohibición de la institución ex re certa 26 . 

3º. Universalidad de la renuncia y la aceptación. 

A) La regla nemo pro parte testatus pro parte intestatus 

decedere potest. 

Una consecuencia directa del principio de universalidad de la 

herencia, tal como hemos indicado, es la incompatibilidad de ambos 

tipos de sucesión, testada e intestada, en relación a un mismo 

patrimanio hereditario. Siendo así, como también lo hemos 

26 A propósito, tenemos noticia de una ley ex fundo (D.28,5,1,4 Ulp. 1 ad Sab) 

que hizo que el pueblo romano considerase el fundo como contenido central del 

as hereditario; y fue práctica común del pueblo romano, lleno de sentido jurídico, 

instituir un sólo heredero para el patrimonio agrícola. De aquí que algunos hayan 

visto una estrecha relación entre la lex ex fundo y la regla nemo pro parte 

testatur... y la prohibición de la herencia ex re certa: es curioso -razonaba en este 

sentido Max Kaser- que cuando el desarrollo económico posterior hizo que 

perdiese su razón de ser la norma, el Derecho clásico no las derogó, sino que el 

pueblo recurrió a subterfugios para eludir su cumplimiento.

advertido, en caso de vacancia de una cuota, cualquiera fuese el 

motivo de la misma, la parte de los demás instituidos aumentaría 

automáticamente y de forma proporcional, con respecto a aquella 

que quedó vacante. 

Sólo se excepciona de este principio general el caso del 

testamento militar, el cual no se somete a esta norma común nemo 

pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, 

deduciéndose que cuando el militar, en pie de guerra, realiza su 

testamento y no agota el as hereditario, la porción de herencia de la 

que no dispuso se transmite a los herederos abintestato. Salvo que 

se pueda presumir claramente que fue voluntad del militar lo 

contrario, en este caso aumentaría a los instituidos. Así lo afirma 

Cicerón, en Inventione 2,21,63: 

42 

suponator ne ius ab heredibus haec ratio: unius pecuniae 

plures dissi milibus de causis heredes esse non possunt, 

nec uniquams factum est eiusdem pecuniae alius 

testamento, alius leges essent.

Y así se infiere también de otros muchos textos jurídicos, 

considerados empero interpolados por cierto sector doctrinal. Entre 

ellos: 

43 

D. 29,1,37 (Paul. 7 quaest.): si duobus a milite liberto 

scriptis heredibus, alter omiserit hereditatem, pro ea parte 

intestatus videbitur defunctus decessisse, quia miles et 

pro parte testari potest...nisi si haec voluntas defuncti 

probata fuerit, ut omittente altero ad alterum vellet totam 

redire hereditatem. 

Aquí se admite que cuando el soldado instituye a dos 

herederos, y uno de ellos, renuncia, se considerará que murió sin 

disponer, sobre aquella parte renunciada y se procederá a la 

sucesión abintestato, para la vacante que se produce, como 

consecuencia de la renuncia. 

También del siguiente texto de Ulpiano en que, con su 

particular retórica, reconoce el jurista la posibilidad de ambos tipos 

de sucesiones, en caso de testamento militar:

44 

D. 29,1,6 (Ulp. 5 ad Sab): si miles unem ex fundo 

heredem scripserit, creditur, quantum ad residumm 

patrimonium, intestatus decessisse; miles enius pro parte 

testatus potest decedere, pro parte intestatus. 

Y de sendas constituciones del emperador Antonino, 

recogidas en C.6,21,1 y 3, respectivamente, en que así se declara 

de forma expresa 27 . 

In summa, la regla nemo pro parte testatus pro parte 

intestatus decedere potest no afecta a los testamentos militares, 

como tampoco afectaba (porque no lo impedía) a la successio 

contra testamentum. Tal regla no es más que una consecuencia 

lógica del principio de universalidad de la “institución de heredero”, 

que unido al requisito ineludible de su existencia (para la validez del 

testamento) hizo que la incompatibilidad de las dos clases de 

sucesión (testada e intestada) resultase evidente 28 . 

27 Vid., por todo, HERNÁNDEZ GIL, El testamento militar. Madrid 1946, pp. 80 ss. 

28 Hay que advertir, sin embargo, que cuando en la época de Augusto se admite el 

Codicilo, que aun no teniendo valor de testamento formal, lo tiene como 

disposición mortis causa, la incompatibilidad quedaría sensiblemente reducida, 

pasando a ser sólo corolario de la universalidad del título, que daba lugar al 

acrecimiento. Hasta el punto que, a partir de ese momento histórico, los herederos 

abintestato, adquirirán la condición de herederos fiduciarios, debiendo hacerse 

cargo, por tanto, legados, manumisiones o fideicomisos, y ello como consecuencia

Todas estas viejas reglas romanas, olvidadas en el Derecho 

romano vulgar, son recepcionadas nuevamente en el Derecho 

castellano de las Partidas en que 29 , en aplicación de la norma nemo 

pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, se vuelve a 

considerar que: 

a) instituido un sólo heredero se presume llamado llamado 

respecto del total de la masa hereditaria. 

b) también en caso de ser varios los llamados a heredar sin 

determinación de cosa, se entienden instituidos en relación al todo, 

sin perjuicio, claro está, de la recíproca reducción que produce el 

concursus. 

No obstante, tales principios no prevalecieron durante 

demasiado tiempo pues, aunque se discute, parece que el 

Ordenamiento de Alcalá (19,1) derogó nuevamente el principio de 

del uso de la cláusula codicilar. 

29 Vid. Partidas 6,3,14 y 6,8,5. 

45

universalidad y consiguientemente el de la incompatibilidad de 

ambos tipos de sucesiones 30 . 

Bajo este prisma, no es de extrañar que nuestro Código civil 

vigente consagre definitivamente la derogación del principio de la 

universalidad del heredero y de la regla de incompatibilidad de las 

sucesiones testada e intestada, en su artículo 658, 3º, cuando 

dispone que: “podrá también deferirse la sucesión en una parte por 

voluntad del hombre y en otra por disposiciones de la ley” 31 . 

No obstante, el C.C. no supone una quiebra al principio de la 

universalidad, y así se desprende, sin ir más lejos, de una sentencia 

de 16 de abril de 1947, que dice: “El heredero se encuentra llamado 

30 Sobre esta particular cuestión, vid. ampliamente VALLET DE GOYTISOLO, 

Estudios de derecho Sucesorio 1. Madrid 1987, pp. 82 ss. 

31 En igual sentido debemos citar el artículo 667 que siguen la nueva orientación, 

que acabamos de exponer, define el testamento con el acto “por el cual una 

persona dispone de todos o de parte de sus bienes; y el artículo 764 el tratamiento 

será válido aunque no contenga institución de heredero o ésta no comprenda la 

totalidad de los bienes y aunque el nombrado no acepte la herencia o sea incapaz 

de heredar. En estos casos se cumplirán las disposiciones testamentarias hechas 

con arreglo a las leyes y el remanente de los bienes pasará a los herederos 

legítimos. El artículo 912 como consecuencia del 764 nos dice: La sucesión 

legítima tiene lugar cuando el testamento no contiene institución de heredero en 

todo o parte de sus bienes, o no dispone de todos los que corresponden al 

testador. En este como la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto a los 

bienes no dispuestos. Finalmente, el mismo criterio impregna -pensamos- el 

artículo 768 cuando se limita a decir: “El heredero instituido en una cosa cierta y 

determinada será considerado como legatario”. 

46

en principio a la totalidad de la herencia” o, lo que es igual, que 

cuando una sola persona es instituida heredera sin determinación de 

partes, ni cuota, se entenderá llamada al todo. El heredero ocupa la 

misma posición jurídica del causante, la única novedad que 

introduce –pen-samos- el Código civil y “es permitir” que los 

herederos procedan de distintas llamadas (testamentaria por un 

lado, y abintestato por otro). Con todo, no hay que confundir la 

universalidad del título de heredero con la universalidad del derecho, 

que tiene el heredero testamentario ya que de no haber dispuesto el 

causante de la herencia en su totalidad, el Código civil excluye que 

el heredero instituido tenga un derecho universal, pues acepta que 

este debe suceder conjuntamente con los herederos ab intestato. 

Pero no debe afectar a la universalidad del título de heredero. 

Por todo, podemos afirmar que el principio nemo pro parte 

testatus pro parte intestatus decedere potest tiene aún vigencia 

(aunque soslayada) en nuestro Código civil, y de una manera 

manifiesta y clara en la legislación foral 32 . 

32 En cuanto a la recepción de estos principios en las legislaciones forales, 

conviene recordar antes que nada que la regla nemo pro parte ... guardaba en 

Roma relación con la práctica social de instituir para el patrimonio agrícola a un 

solo heredero y de traspasar dicho patrimonio como un todo, con la finalidad de 

47

B) Universalidad de la renuncia y la aceptación. 

La regla ut vel omnia admittentur vel omnia repudientur, 

expresada por Justiniano en C. 6,30,20, no es más que otro 

corolario de la universalidad de la institución de heredero: 

conservarlo durante el mayor tiempo posible en la familia. Pues bien, el logro de 

esa finalidad, se sigue, curiosamente persiguiendo también hoy en nuestros 

derechos forales y especiales aplicando los mismos principios romanos. Quizá por 

ello, el Código de Tortosa que pretendió con anterioridad al ordenamiento de 

Alcalá, invalidar la obligatoriedad de la heredis institutio (para la validez del 

testamento) ni siquiera intentó, por el contrario, sortear el principio de la 

universalidad de la institución ni ninguno de sus corolarios. Así en la costumbre 

segunda de la rúbrica 5ª de su libro 6º resolvió que: “El heredero en cosa cierta 

debe ser heredero de todos los bienes del testador que queden, no haya 

asignado, ni hecho mención”. Así hemos de considerar también las normas de 

privilegio concedidas por Pedro el Ceremonioso a la ciudad condal (1339) en el 

supuesto de que el heres scriptus quoqunque modo et cualiter qunque defficiat, es 

decir, de falta de heredero instituido. El mismo criterio heredado del Derecho 

romano es recogido por el Derecho especial de Cataluña: el artículo 97,1, 

apartado 2º dice: “La sucesión intestada sólo podrá tener lugar en defecto de 

institución de heredero y es incompatible con la testada”. Igualmente recoge estos 

mismos criterios el artículo 15 de la Compilación de Baleares aplicables a Mallorca 

y Menorca: “El heredero único o todos los herederos que lo son en cosa cierta, se 

estimarán legatarios de ella. Y continúa ... pero en cuanto al resto de la herencia 

tendrán el carácter de herederos universales, por partes iguales si fuesen varios”. 

La compilación foral de Navarra en su ley 215 admite la institución de heredero 

universal, aunque no comprenda la totalidad de los bienes. En la ley 312 de la 

misma compilación concede “la universalidad de la institución del llamado a parte 

de la herencia, atribuyendo a los herederos el derecho de acrecer, aún sin 

conjunción de llamamientos. También es fiel a las reglas romanas, la ley 216: “si 

el heredero ex re certa no concurre con otros, se entenderá llamado a toda la 

herencia. Y habrá por último que señalar y con más razón, la similitud del sistema 

troncar forzoso de Vizcaya donde todo su Derecho foral se centra en la 

conservación del caserío indiviso e íntegro con sus pertenencias (mobiliario, 

semovientes y aperos de labranza) dentro del mismo tronco familiar, (artículo 28 

párrafo 2º y 29, párrafo 1º), similitud indiscutible con la antiquísima costumbre del 

pueblo romano antiguo (ex fundo) de la que ya hicimos mención. 

48

49 

C.6,30,20 (Impp. Iustinianus A. Ioanni, p.p.): quidam 

elogio condito heredem scripsit in certas uncias, et post 

certa verba testamenti eundem in alias uncias vel tantas 

vel quantascunque, et tertio vel in aliam partem 

hereditatis vel in quendam unciarum modum, ille autem 

unam institionem vel duas admittens, unam vel duas vel 

quantascunque respuendas esse censuit. quaerebatur 

apud veteres, si hoc ei facere permittitur. similique modo 

dubitabatur, si impuberem quis filium suum heredem ex 

parte instituit, et quendam extraneum in aliam partem, 

quem pupillariter substituit, et postquam testator decessit, 

pupillus quidem patri heres exstitit, extraneus autem 

hereditatem adiit, et postea adhuc in prima aetate pupillus 

constitutus ab hac luce subtractus est, et pupillaris 

substitutio locum sibi vindicavit; quumque substitutus 

eandem partem admittere noluit, quaesitum est, si potest 

iam heres ex principali testamento factus pupillarem 

substitutionem repudiare. utramque igitur dubitationem 

simul decidendam esse censemus. placuit etenim nobis, 

sive in institutionibus, sive in pupillari substitutione, ut vel 

omnia admittantur, vel omnia repudientur, et necessitas 

imponatur heredi particulari facto vel aliam aut alias 

partes hereditatis admittere, vel etiam substitutionem 

pupillarem.

Justiniano en este texto contempla dos cuestiones diferentes 

que resuelve de la misma manera: 

La primera, se refiere al caso en el que un hijo ha sido 

instituido: primero en una parte, o varias del as hereditario (onzas) y, 

después, lo instituye también y de forma separada en otras onzas. 

La cuestión que se plantea en este caso es la siguiente: ¿puede el 

heredero aceptar aquéllas y rechazar éstas o viceversa? 

La segunda cuestión que se contempla en este texto es el 

caso de un heredero que recibe parte de la herencia en calidad de 

heredero y otra parte de la herencia como sustituto pupilar 

nombrado por el testador. Aquí se plantea el siguiente interrogante: 

¿puede el heredero aceptar una y rechazar la otra? 

La respuesta en ambas cuestiones es que se debe aceptar o 

rechazar la totalidad de aquéllo que le es deferido. Es, en efecto, el 

principio de la universalidad de la renuncia y la aceptación el que 

juegas en ambos casos. 

50

vemos: 

Al mismo principio se refiere también Gayo en D.29,2,53. Lo 

51 

D.29,2,53, pr. (Gai 14 ad leg. Iul. et Pap.): qui ex duabus 

partibus heres institutus fuerit, ex alia parte pure, ex alia 

sub conditione, et ex pura instituione adierit, et 

decesserit, posteaque conditio extiterit, ea quoque pars 

ad heredem eius pertinet. 

Aquí se refiere Gayo al supuesto de un heredero instituido en 

dos partes del as hereditario: de una parte, como heredero puro y 

simple; y, de la otra parte, bajo condición. En tal caso, resuelve el 

jurista, que se aceptada la primera parte, el heredero fallece antes 

de cumplirse la condición impuesta a la segunda, una vez cumplida 

ésta, la misma pasará también a sus herederos. 

A nuestro juicio, la solución recogida en estos textos debe 

considerarse extensiva también a los casos en que: el llamado 

concurra en parte como instituido y en otra parte como sustituto 

vulgar; al supuesto de acrecimiento forzoso o voluntario, a veces 

producido con diversidad de tiempos debido a efectuarse la

epudación después de la delación del sustituto o de quien con ella 

dió lugar al acrecimiento. 

En base al principio de universalidad de la institución de 

heredero, todos estos supuesto tendrían, en efecto, idéntica solución 

en Derecho romano, en el sentido unívoco de que la aceptación de 

un llamamiento implicaba la del otro y viceversa; del mismo modo 

que la renuncia de uno, significaba la del otro. 

Sumamente ilustrativo resulta, por otro lado, el siguiente 

pasaje de Ulpiano relativo a los legados: 

D. 30,17,2 (Ulp. 15 ad Sab.): si uni ex heredibus fuerit 

52 

legatum, hoc deberi ei officio iudicis familiae erciscundae, 

manifestum est; sed etsi abstinuerit se hereditate, 

consequi eum hoc legatum posse, constat. 

La lectura del fragmento no deja lugar a dudas: una 

consecuencia de la doctrina romana del prelegado, junto al principio 

de la indivisibilidad de la aceptación, es que en caso de aceptarse la 

herencia, es absorbido por el título de institución de heredero

(universal), de suerte que, si se acepta la herencia, es imposible 

rechazar el legado. Pero, inversamente en caso de rechazarse la 

herencia, el repudiante de la herencia podía aceptar el prelegado. 

Es posible que este mismo criterio fuese de aplicación, 

igualmente, a la mejora, sobre todo a partir de la época justinianea, 

disponiéndose en este sentido que los instituidos herederos y 

mejorados puediesen repudiar la herencia o aceptar la mejora, 

después de deducir primero -claro está- la parte proporcional de las 

deudas del difunto. 

Por último, no podemos evitar ver “la misma ratio” que inspira 

este último texto que comentamos en los artículos relativos de 

nuestro Código civil, en concreto, en los artículos 833 y 890 33 . Es 

más, en la medida en que se recogen en nuestra actual legislación 

aquellos principios romanos, se está admitiendo -es importante 

resaltarlo- como fundamento del principio de indivisibilidad aquél 

33 El artículo 833 recoge el sentido del texto de una forma escueta cuando dice: “el 

hijo o descendiente legítimo y mejorado, podrá renunciar a la herencia y admitir la 

mejora”. Por su parte, el artículo 890 recoge el mismo principio del artículo 833 

pero admite también la posibilidad inversa: “podrá renunciar ésta y aceptar 

aquélla”; es pues, una extensión al supuesto inverso del artículo 833. 

53

otro principio romano, en virtud del cual “el heredero ocupa la misma 

posición jurídica que el causante”; y esto, en cierto modo, contradice 

el contenido del art. 658 de nuestro C.c., que admite las dos clases 

de llamada, testamentaria e intestada, en una misma sucesión. 

De aquí que tengamos que recurrir a otro fundamento, para 

explicar, tanto la indivisibilidad de la aceptación y la renuncia, com,o 

la posibilidad de repudiar la herencia y aceptar el legado o la mejora 

o, la facultad contraria de repudiar el legado y la mejora y aceptar la 

herencia. Y este fundamento lo encontramos en la “presunta 

voluntad del testador”, siguiendo el cual, lógicamente, todos aquellos 

supuesos en que en derecho romano aparecen como consecuencia 

del principio de universalidad no podrían operar con carácter 

general, pues en todo caso habría que estar a la voluntad del 

testador en cada supuesto en concreto, siendo aplicable en último 

término, en materia de interpretación, lo dispuesto en el art. 675. 34 

34 Art. 675 C.c.: “Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido 

literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad 

del testador. En caso de duda, se observará lo que aparezca más conforme a la 

intención del testador según el tenor del mismo testamento...”.. 

54

1.3.2.2. Acrecimiento especial voluntario y excepcional. La 

coniunctio. 

El acrecimiento especial, como ya adelantamos, se produce 

por una llamada conjuntiva o cumulativa hecha por el mismo 

causante o de cuius. A juicio de Bonfante 35 , se trata de un supuesto 

que no depende (diversamente de lo que ocurre con el acrecimiento 

típico) de una posición jurídica evidente conferida mediante el título 

de heredero, por el cual -es sabido- se adquiere necesariamente 

toda aquella parte del as hereditario que pudiere quedar vacante. 

Diversamente, el acrecimiento especial dependería directamente de 

la voluntad del causante, puesta de manifiesto a través de la 

llamada cumulativa. Más precisamente, en caso de ser varias las 

personas instituidas en relación a una misma cuota, el derecho de 

cada uno de los mismos respecto de esa cuota sólo está limitado 

por el derecho concurrente de los demás instituidos conjuntamente; 

de suerte que, una vez que cesa tal limitación, el derecho de 

llamado in coniunctio se extiende automáticamente a la totalidad de 

la cuota. 

35 BONFANTE, Corso cit., pp. 316 ss. 

55

En cierto modo, esta forma de acrecimiento especial 

cumulativo se podría interpretar como una limitación al acrecimiento 

general. Pues, en efecto, si el difunto realizó una llamada conjunta a 

varios herederos en relación a una misma cuota, los así instituidos 

son titulares de un derecho preferente sobre la misma en caso de 

vacancia, frente al resto de coherederos. 

Por otro lado, interesa resaltar cómo esta forma de 

acrecimiento que denominamos especial, en contraposión a aquella 

otra típica o necesaria, y que se da -como acabamos de indicar- en 

caso de institución cumulativa, es por lo demás la única admitida en 

los legados. En efecto, según revela el estudio de las fuentes, el 

acrecimiento general no se da nunca en la referida institución 

testamentaria. Y, lo que es aún más importante, este tipo de 

acrecimiento especial es el único que tiene valor -como veremos- en 

el derecho moderno. 

Remontándonos a los orígenes de esta forma de acrecimiento 

especial o cumulativo, aunque aparece ya en Derecho romano ab 

56

antiquo, interfiriéndose con el acrecimiento general, no supuso la 

introducción en el sistema sucesorio romano de la delación solidaria. 

Antes bien, y aun en los caso de llamamiento coniunctim, el 

verdadero fundamento del derecho de acrecer continuaba siendo el 

título personal de heredero, con el consiguiente derecho a toda la 

herencia. Es, fundamentalmente, con la recepción de estos 

principios como derecho común, a partir de la glosa, cuando el 

acrecimiento necesario se debilita considerablemente adquiriendo 

relevancia la conjunción. Es entonces, en efecto, cuando se intenta 

incorporar -desde luego con grandes esfuerzos interpretativos- la 

figura de acrecimiento conjunto, considerando además que esta 

institución obedecía a principios propios 36 . 

A fuer de lo expuesto, los glosadores -apoyándose en la 

figura clásica romana de la coniunctio- iniciarán un largo y 

complicado camino para conseguir: en primer lugar, una 

diferenciación clara y precisa de los tres tipos de conjunción romana; 

36 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento nelle successioni cit., p. 21 y p. 516, 

opina al respecto que la principal equivocación de la glosa fue acoger el término 

coniunctio y aplicarlo por igual a herederos y a legatarios basándose en la 

constitución justinianea de caducis tollendis en la que Justiniano contempla “sólo y 

en todo caso” a los herederos conjuntos, lo que supuso, asevera el autor, el 

definitivo olvido del acrecimiento típico del Derecho romano clásico. 

57

y, en segundo lugar, y sobre todo, establecer una preferencia 

indiscutible de los herederos conjuntos sobre todos los demás, 

otorgando una a especial consideración a la vocatio in solidum. 

Aunque es en los albores del Derecho moderno cuando el derecho 

de acrecer adquiere definitivamente un carácter patrimonial, 

apoyándose en unos principios más progresistas; aunque será el 

simple y sencillo el principio de elasticidad del derecho de propiedad 

el que ayudará decisivamente a que se contemplara el acrecimiento 

solo a la luz de la coniunctio, ahora entendida como la presunta 

voluntad del testador. Y esta postura del Derecho común es la que 

prevalece en las codificaciones modernas 37 . 

A) Coniunctio en sentido técnico. Clases. 

Cuando en el acrecimiento hablamos de conjunción 

(coniunctio), nos estamos refiriendo al caso especial en el que el 

testador, habiendo repartido su herencia en diversas fracciones, ha 

hecho de una fracción una unidad a la cual están llamadas varias 

personas, de manera que cada una de ellas tiene derecho a la 

37 

Así, nuestro C.c, art. 981; también el BGB, art. 2094; el art. 674 del C.c. italiano; 

y el art. 1.044 de C.c. francés. 

58

fracción entera si los demás así institudos faltan. En este caso se 

entiende, en efecto, que cada heredero es llamado a la totalidad de 

esa cuota, pero si por muerte, renuncia o incapacidad, queda 

vacante una porción de la misma, el acrecimiento -de acuerdo con la 

voluntad del testador- no tiene lugar en favor de todos los 

coherederos del mismo, sino solo en favor de los llamados 

cumulativamente, cuyo derecho potencial sobre toda la cuota se 

extiende a la porción vacante. En realidad, no se trataría sino de los 

mismos principios que rigen en el acrecimiento general, pero 

aplicados a una cuota exclusivamente 38 . 

Aunque exista unanimidad en la doctrina a la hora de admitir 

esta forma de acrecimiento 39 , no faltan autores que, como Voci, 

38 

A propósito, afirma BONFANTE, Corso cit., p. , que la “conjunción es una 

llamada cumulativa in solidum peril totum de varias personas a la misma cuota, 

con la necesidad de establecer las partes (de la cuota) por concurso, ya que el 

difunto no las ha determinado, no es más según su criterio que una forma 

subordinada del acrecimiento general y normal que al aplicarlo solo a una cuota 

se convierte en excepcional. También, asevera ROBBE, Il diritto di accrescimento 

cit., pp. 313 ss., que la conjunción es la unión de dos personas sobre la misma 

cosa y con respecto a un mismo objeto; pero -advierte- no una unión sencilla, 

simple o sin vínculo alguno entre estas personas, sino un verdadero y estrecho 

vínculo, cualificado por una relación jurídica entre ellos. 

39 

Incluso algún autor, como ROBBE, que criticó inicialmente tal forma de 

acrecimiento, acabará más tarde admitiéndolo sin reservas; como expressis verbis 

reconoce el mismo autor (op. et loc supra cit.): “la profunda investigación 

altamente científica llevada a cabo por Bonfante ha obtenido un seguro y gran 

resultado que es preciso reconocer sin más, y haber instituido feliz y agudamente 

59

diferencian el acrecimiento general romano de la coniunctio, 

considerándolos dos institutos distintos sólo coincidentes en los 

efectos que producen 40 . Partiendo del carácter sólo formal del primer 

supuesto de acrecimiento, arguye el autor que se da la coniunctio 

cuando en la misma propositio son nombrados varios herederos y 

pone dos ejemplos: a) Titius et Caius heredis sunto; b) primus heres 

esto ex parte dimidia; ex altera parte dimidia secundus et tertius 

heredis sunto. 

En el primer caso, explica, la coniunctio tiene por objeto toda 

la herencia, porque son llamados en una sola disposición; 

diversamente, una disposición no conjuntiva hubiese rezado, algo 

así como Titius heres esto Caius heres esto. En el segundo caso, 

tenemos la coniunctio secundus et tertius se refiere a la segunda 

mitad del as hereditario; mientras que la disposición no conjunta 

hubiese sido: secundus heres esto ex cuarta parte; tertius ex altera 

cuarta. 

la existencia de dos derivaciones del ius adcrescendi (general y especial)”. 

40 VOCI, Istituzioni di diritto romano. Milano 1954, pp. 697 s. 

60

Pero aun distingue el autor entre dos casos más de 

coniunctio. A saber: a) Primus et secundus ex deunce heredes 

sunto; tertius et quartus heredes sunto, conjunción ésta que 

denomima “por consecuencia”, en cuanto la llamada va referida a la 

parte que no se le dió a primus y secundus; b) primus heres esto; filii 

fratris mei heredes sunto, supuesto éste en que computándose los 

nietos como unidad (estirpe), se oponen al otro heredero. 

Analizada la cuatripartición propuesta por Voci, podemos 

afirmar que cuando la institución de heredero concierne a la 

totalidad del caudal hereditario, la distinción entre coniunctio y 

disiunctio tiene un significado meramente teórico, ya que las 

diferencias sólo comienzan cuando son instituidos varios herederos 

conjuntamente en relación a una misma cuota; pues es en efecto en 

estos casos cuando a los coniuctim se les considera como “uno 

sólo” (al igual que ocurre en los casos de successio in locum). 

Volviendo a la llamada cumulativa, es preciso hacer constar 

que, por más que la coniunctio se pueda dar también en la sucesión 

abintestato, y ello así cuando se produce la successio in locum y la 

61

herencia se reparte por estirpes, naturalmente muestra sus 

manifestaciones más completas en la sucesión testamentaria, 

porque es en ella donde la voluntad del testador puede formular con 

matices la institución de heredero utilizando la conjunción. En este 

caso, en efecto, el automatismo del acrecimiento puede ser 

modificado eligiendo el testador voluntariamente cualquiera de las 

tres modalidades de coniunctio conocidas ya en el Derecho romano, 

tal como resulta del siguiente texto de Paulo: 

D.50,16,142 (Paul. 6 ad leg. Iul. et Pap.): triplici modo 

62 

coniunctio intelligitur: aut re per se coninctio contingit, aut 

“re et verbis”, aut “verbis” tantem. nec dubium est, quin 

coniuncti sint, quos et nominum, et rei complexus iungit, 

veluti: “Titius et Maevius ex parte dimidia heredes sunto”, 

vel ita “Titius Maeviusque heredes sunto”, vel “Titius cum 

Maevio ex parte dimidia heredes sunto”... 

Tres son, afirma el jurista, las formas de entender realizado el 

llamamiento conjunto: 

a) coniunctio re et verbis; 

b) coiniuctio re tantum;

c) coniunctio verbis tantum. 

En el primer supuesto, coniunctio re et verbis (conjunción real 

y verbal), se instituye a varios herederos en la misma cuota y de 

forma conjunta también en la misma disposición. Ejemplo, Ticio sea 

heredero de tres cuartos (9 unciae) Cayo y Sempronio de otro cuarto 

(3 unciae). Cayo y Sempronio están instituidos coniuncti re et verbis. 

En el segundo supuesto, coniunctio re tantum (meramente 

real), varios herederos son instituidos en la misma cuota pero en 

distinta disposición. Ejemplo, Ticio sea heredero en tres cuartos (9 

unciae), Cayo de un cuarto (3 unciae), Sempronio del mismo un 

cuarto que Cayo. Cayo y Sempronio están instituidos coniuncti re 

tantum. 

Finalmente, en el caso de la coniunctio verbis tantum 

(meramente verbal), varios herederos son instituidos en cuotas 

distintas pero en la misma propositio. Ejemplos: Ticio sea heredero 

63

de tres cuartos, Cayo y Sempronio de cada uno de un octavo o a 

partes iguales. Cayo y Sempronio estarían coniuncti verbis tantum 41 . 

B) Especial consideración a la coniunctio re tantum. Su 

valoración legal. 

Antes que nada hay que hacer constar la discrepancia de 

opiniones doctrinales a la hora de abordar el estudio de esta figura 

especial de acrececimiento. Cierto sector de la doctrina rechaza la 

figura del acrecimiento voluntario entre los coniuncti verbis tantum, 

pues consideran que en tal caso cada uno de los llamados ha sido 

instituido en relación a cuotas específicas y distintas dentro de la 

misma disposición. Frente a esto, los doctores del Derecho común sí 

consideraban coniunctio verbis tantum a los llamados misma 

cláusula testamentaria y en distintas porciones, mientras llamaban 

disiunctim a los llamados en diversas claúsulas y separadas 

porciones (v.gr., Instituyo a Ticio en media parte de mi herencia, a 

41 No obstante, se duda si este último caso lo romanos admitían realmente el 

acrecimiento por conjunción o, al contrario, aplicaban acrecimiento ordinario, es 

decir, en selección con todos los que habían quedado herederos. A propósito, 

opina cierto sector de la doctrina que en esta tercera modalidad, al no 

establecerse cuotas y sí agrupaciones de herederos en la misma frase, no se 

produciría modificación alguna en relación a las generales normas de 

acrecimiento. 

64

Cayo en la otra mitad; llamada en la misma cláusula pero en 

oraciones distintas). 

Pero las discrepancias doctrinales aumentan en caso de 

existir concurrencia entre la coniunctio re tantum y la coniunctio 

verbis tantum, hipótesis ésta contemplada, entre otros, en D. 32,89, 

de Paulo: 

65 

D.32,89 (Paul. 6 ad leg. Iul. et Pap.): re coniuncti 

videntur, non etiam verbis, quum duobus separatim 

eadem res legatur; item verbis, non etiam re: “Titio et 

Seio fundum aequis partibus do lego”, quoniam semper 

partem habent legatarii. praefertur igitur omnimodo 

ceteris, qui et re, et verbis coniunctus est; quodsi re 

tantum coniuntus sit, constat, non esse potiorem; si vero 

verbis quidem coniunctus sit, re autem non, quaestionis 

est, an coniunctus potior sit. et magis est, ut et ipse 

praeferatur. 

En este caso, algunos autores, contradichos por otros, 

sostienen la prevalencia de la primera forma de conjunción mentada 

sobre la segunda, mientras otros admiten el acrecimiento de los 

instituidos de una y otra manera, sin prelación alguna entre ellos.

Por nuestra parte, consideramos más acertada la solución que 

ofrece Del Castillo, al afirmar que: “el derecho de acrecer se produce 

siempre que, los llamados sean correctamente conjuntos”, 

considerando que esa conjunción es clara si el testador utilizó la 

frase “por partes iguales”, ya que en este caso les es deferida la 

misma cosa, siendo la separación meramente intelectual; e incluso 

llega admitir mayor fuerza y efecto a la coniunctio verbis tantum 

sobre la coniunctio re tantum. 

Analicemos detenidamente los textos de Paulo referidos a la 

conjunción, cuyo contenido ha sido fuertemente debatido, partiendo 

de los glosadores y toda la doctrina posterior, avazándose al 

respecto numerosas teorías, algunas de ellas absolutamente 

contradictorias entre sí. Comenzamos por D. 50,16,142: 

En el primer apartado Paulo recoge la primitiva tripartición de 

la coniunctio, ya citada: 

a) re et verbis: admitida como única por Sabino; 

66

) re per se: llamada más tarde re tamtum por los 

intérpretes; y, 

c) verbis tantum: a la que el ius civile apenas reconoce 

efectos sustanciales y a la que más tarde se llegará a 

considerar simplemente como acrecimiento general 

simplemente. 

En la segunda parte, presupone la definición de Celso 42 , 

según la cual la coniunctio es, sobre todo, un hecho sustancial, la 

atribución del todo a cada uno. Partiendo de aquí, Paulo enumerar 

con ejemplos los diferentes casos de coniunctio re et verbis que se 

pueden dar, deduciéndose que, según el jurista, cuando se dá un 

nexo en las palabras y en las cuotas éste afecta a los herederos y 

también a las cosas que componen el as hereditario con carácter 

universal, y sólo “el concursus” provoca la división, es decir, la 

coniunctio propiamente dicha. 

42 D.32,80 (Cel. 35 dig.): coniunctim heredes institui, aut coniunctim legatari hoc 

est: totam hereditatem, et tota legata singulis data esse, partes autem concursu 

fieri. 

67

En tercer lugar se refiere Paulo a la coniunctio re tamtum, y 

recoge el famoso ejemplo en el que dos herederos son llamados a la 

misma cuota (mitad) pero en dos disposiciones distintas: sea 

heredero Lucio de la mitad; Seyo de la parte que instituí a Lucio; y 

Sempronio de la mitad. 

Juliano, cuya opinión es expresamente referida por Paulo en 

el fragmento que analizamos, nos presenta en este ejemplo dos 

soluciones interpretativas: 

a) considerar que el testador dividió la herencia en tres 

partes, cosa imposible porque el causante utilizó la expresión “parte 

dimidia”, y es materialmente imposible dividir una cosa en tres 

mitades; 

b) considerar que Lucio y Seyo han sido instituidos 

conjuntamente (coniunctim), solución ésta que el mismo Iuliano 

considera más verosimil, porque al adjudicar una mitad a 

Sempronio, la otra mitad correspondería a partes iguales a Lucio y 

Seyo. 

68

En todo caso, es importante resaltarlo, esta clasificación de la 

coniunctio referida por Paulo no encontrará una acogida unánime 

entre la jurisprudencia clásica, más preocupada la mayoría de las 

veces por la propia voluntad del testador 43 . En este sentido, cabría 

pensar que los textos en que la división se llevó a cabo fueron 

extraidos de la obra de Paulo Ad legem Iulia et Papia referida a la 

institución del ius caduca vindicandi y no al derecho de acrecer 

propiamente dicho 44 . Por lo demás, y aunque esta triparción haya 

sido recogida en la compilación justinianea, llegando hasta las 

modernas legislaciones, no creemos que establezca la misma la 

existencia del acrecimiento en cada una de las tres modalidades; al 

menos, no de forma expresa y contundente. Al contrario, habría que 

considerarla más bien como una clasificación formal, fría, rígida, que 

sólo ha servido para complicar el estudio de la materia, impidiendo 

descubrir la esencia intrínseca del derecho de acrecer 45 . 

43 El mismo Celso, en el ya citado fragmento de D.32,80, asevera que la 

coniunctio puede efectuarse siempre que se trate de una “res singulis in solidum 

relicta”, prescindiendo de la clásica tripartición de la coniunctio. 

44 

Así lo entiende, entre otros, VACCARO-DELOGU, Láccrescimento nel diritto 

ereditario romano. Milano 1941, p. 60. 

45 

Al respecto, opina BIONDI, Istituzioni di diritto ereditario romano. Milano 1954, 

pp. 210 y ss., que las tres formas de coniunctio de que habla Paulo tuvieron sólo 

69

Centrémonos ahora en el otro pasaje de Paulo citado, D. 

32,89. En primer lugar, lo recordamos, contempla el jurista la 

hipótesis de coniunctio re tamtum, esto es cuando una misma cosa 

se ha legado a dos personas pero han sido nombrados en distintas 

disposiciones. Aquí la forma separatim elegida por el testador es 

irrelevante -dice Celso- , supuesto que la coniunctio tendrá lugar en 

todo caso. 

En segundo lugar aporta Paulo un ejemplo de coniunctio 

verbis tantum, en el cual se atribuye el “fundus aegis partibus” a dos 

personas. En tal supuesto, parece que el testador eligió la coniunctio 

sólo respecto a la proposición, pero no respecto a la cosa, que es en 

realidad la sustancia. Luego si la división está ya hecha por cuotas, 

en cierto modo se excluye la coniunctio. 

Más dificultad presenta el análisis de los últimos párrafos, no 

sólo por la referencia al concurso de diversas coniuctiones, sino 

un valor aproximado, ya que los juristas en sus interpretaciones procuraron 

siempre hacer prevalecer la voluntad del testador para determinar si éste, 

efectivamente, había querido llamar a varias personas a heredar la misma cuota. 

70

porque parecen ser los mismos el resultado de una superposición de 

las labores interpretativas de distintos juristas (Sabino, Juliano, 

Ulpiano ), los cuales recurren, por otro lado, a los términos coniuctim 

y disiunctim de manera tácita y meramente formal (criterio éste de 

libertad, que usa también Paulo). Siguiendo a Voci 46 , resulta de la 

lectura de esto últimos párrafos un concurso de conjunciones, 

ilustradas con dos ejemplos: 

a) coniunctio re et verbis y coniunctio re tantum, prevalece la 

primera sobre la coniunctio re. 

b) concurso entre dos coniunctiones re, en el cual no hay 

lugar a prevalencia alguna, aplicándose antes bien el régimen puro y 

simple de acrecimiento. 

No obstante, en el último párrafo parece concederse 

preferencia a la coniunctio verbis tantum. Si bien, advierte Voci, 

debemos tener en cuenta dos cosas: 

46 VOCI, Diritto ereditario romano cit., p. 720. 

71

1º) que esta preferencia se dá solamente en legados per 

vindicationem y en las leyes caducarias; y, 

2º) que a partir de la época justinianea la clasificación de 

legados se modifica y las leyes caducarias desaparecen. 

Deduciéndose de aquí que este última parte contiene simples 

afirmaciones sin contenido sustancial, siendo en todo caso un 

discurso accesorio o añadido al principal. 

Por lo demás, la confrontación del citado texto con dos 

fragmentos extraídos de las Instituciones de Gayo, 2,207 y 208, 

permite arrojar algo más de luz a esta cuestión, pues, en efecto, 

vienen a confirmar el acercamiento del concepto de coniunctio al ius 

caduca vindicandi de la lex Iulia et Papia Poppaea, leyes éstas que - 

es claro- tienen mucho que ver con la figura del acrecimiento 47 : 

47 Cfr. ERMINI, “Notte sul diritto di accrescimento ereditario secondo la glossa di 

Accursio al Corpus iuris”, Studi Besta 1 (Milano 1939) p. 378; DE CILLIS,” Del 

diritto d’accrescere secondo la dottrina romana comparata col codice civile 

italiano”, AG 23 (1897) p. 172. 

72

73 

Gai 2,207: et quamvis prima causa sit in caducis 

vindicandis heredum liberos habentium, deinde, si 

heredes liberos non habeant, legatariorum liberos 

habentium, tamen ipsa lege Papia significatur, ut 

collegatarius coniunctus, si liberos habeat, potior sit 

heredibus, etiamsi liberos habebunt. 

Gai 2,208: sed plerisque placuit, quantum ad hoc ius, 

quod lege Papia coniunctis constituitur, nihil interesse, 

utrum per vindicationem an per damnationem legatum sit. 

Siguiendo el testimonio de Gayo en 2,207, resultaría que en 

los bienes caducos tendrían derecho preferente: en primer lugar, los 

herederos con hijos; y, en segundo lugar, los legatarios con hijos. 

Pero la propia ley Papia establece que el colegatario 

coniunctim (siempre que tenga hijos) es preferido al heredero 

(aunque también éste tenga hijos). En cuanto al segundo de los 

textos citados, 2,208, aquí se refiere el jurista a los legados, aunque 

su contenido es esencialmente aplicable también a los herederos. A 

propósito, afirma Gayo que la coniunctio prevalece “siempre”, 

independientemente del tipo de legado que se trate.

Podemos completar este análisis trayendo a colación el ya 

citado fragmento de Paulo, contenido en D. 50,17,141. Del mismo 

resulta diáfano que a partir de la época justinianea se sustituye con 

más o menos acierto el término successio in universus ius por el otro 

más reducido de successio in ius (lo cual pudo confundir/dividir a la 

doctrina de una forma más radical). Ahora bien, en relación a la 

cuestión de si la llamada a varios herederos se debe considerar 

como una llamada universal, lo cierto es que Paulo en este pasaje 

niega de forma expresa una llamada de cada uno de los instituidos 

in solidum, pues, arguye: Uni duo pro solido heredes esse non 

possunt (dos no pueden ser herederos de uno sólo en la totalidad), 

razón por la cual no habla el jurista de concurso, pues en estos 

casos las cuotas son determinadas por el testador o por ley. 

Sin embargo, Celso sí habla expresamente de concurso en el 

citado D. 32,80 (coniunctim heredes est). Es decir, a diferencia del 

pasaje anterior referido al acrecimiento típico y necesario, en éste 

que nos ocupa se establece una clara alusión a la coniunctio, con 

base en la cual, se entiende que faltando la aditio de uno de los 

llamados y produciéndose, por tanto, la vacante, la adjudicación 

74

material de las cuotas se lleva a cabo por el concurso, que se 

destruye con tal asignación. 

En aparente contradicción con lo expuesto se muestra 

también el siguiente texto extraido de Vaticana Fragmenta 78-79, del 

que parece desprenderse que en caso de llamada in solidum, las 

partes se formarán bien por el concurso, bien por el causante, 

directamente: 

75 

scribit si duobus heredibus institutis deducto usufructu 

propietas legetur; ius adcrescendi heredes non habere, 

nam videtur usum fructum (per partes) constitutum, non 

per concursum divisum. Neratius putat cessare im 

adcrescendi libro primo responsorum: cuius sententiae 

congruit ratio Celsi dicentis totiems ius adcrescendi esse, 

quotiens in duobus qui solidum habuerunt, concursu 

divisus est. 

Por último podemos citar otro pasaje de Ulpiano, contenido en 

D. 39,2,15,18, que alude a un supuesto de acrecimiento que tiene 

lugar incluso fuera de derecho hereditario. En concreto, contempla el

caso en que varias personas a la vez realicen una cautio por daño 

temido: 

76 

D.39,2,15,18 (Ulp. 53 ad ed.): quum autem plures 

mittuntur in possessionem, aequaliter mittuntur, non pro 

rata damni, quod unumquemque contingeret; et merito, 

nam et quum unus mittitur, an pro portione damni mittitur, 

sed in totum; quum igitur plures mittuntur, aequaliter 

omnes quasi in totum missi concursu partes habebunt. 

Vemos pues cómo las contradicciones existentes entre todos 

estos textos, justifica sobradamente la polémica sostenida por la 

doctrina acerca del fundamento del derecho de acrecer, así como 

que sea la opinión más difundida, aquélla que lo centra en la 

llamada universal al patrimonio. En todo caso, y con esto 

concluimos, el análisis de los textos no permite hablar de 

fundamento del derecho de acrecer de una manera absoluta y 

rígida, sino -en todo caso- de un carácter absolutamente “relativo”.

1.3.3. La prevalencia de la llamada cumulativa sobre la 

llamada ordinaria. 

Supongamos que el testador manifiesta en el testamento su 

intención de que la herencia pase a todos los instituidos por entero, 

sin que el concurso de los demás les perjudique recíprocamente. Tal 

voluntad, obvio es, no hubiese podido ser ejecutada pues dos 

personas no pueden ser herederas a la vez de la totalidad de un 

mismo patrimonio hereditario. 48 Pese a la voluntad del testador, 

habría que aplicar las normas del acrecimiento. 

Ahora bien, aquella voluntad del testador sí podría haberse 

cumplido si el mismo hubiese repartido su herencia en diversas 

fracciones, y hubiese hecho de una o varias de las fracciones “una 

unidad”, a la cual varias personas estuviesen llamadas de manera 

que cada una de ellas tuviera derecho “a la fracción entera” en caso 

de no concurrencia del resto de los llamados. 

48 Así lo afirma expresamente Paulo en el ya citado fragmento de D.50,17,141,1: 

uni duo pro solido heredes esse non possunt. 

77

La vocación de varios instituidos a una misma cuota de la 

herencia establece entre ellos una solidaridad, en virtud de la cual 

adquieren la cualidad jurídica de coniunctim, cualidad ésta tiene 

como consecuencia la adjudicación de la cuota por entero a todos y 

a cada uno de los llamados conjuntamente. Y ese derecho universal 

a la cuota (que sólo será dividida en caso de concurso de los 

demás) es, sobre todo, un obstáculo al derecho de acrecimiento 

general, que se produciría automáticamente (de no existir la 

coniunctio, y en virtud de la regla nemo pro parte testatus pro parte 

intestatus decedere potest). Este último acrecimiento forzoso tendrá 

siempre carácter subsidiario, y solo recibirá su aplicación en el caso 

de que todos los incluidos en la coniunctio faltasen. Y esto así con 

independencia de de la forma que adopte la conjunción: re et verbis, 

re tantum o verbis tamtum. 

Todo esto que decimos no debe interpretarse en el sentido de 

que existan dos formas independientes de acrecimiento (forzoso y 

voluntario) y, mucho menos, de que exista una incompatibilidad 

entre los mismos. Antes bien, también en el acrecimiento por 

conjunción se da el acrecimiento forzoso o necesario, por lo que se 

78

trata simplemente de una superposición entre ambas formas, en 

virtud de la cual, primero y preferentemente, tendrán derecho a 

acrecer los herederos llamados coniunctim; y sólo después de éstos, 

y en segundo lugar, operaría tal institución frente a los demás. 

Esta preferencia es reconocida expressis verbis por Celso, en 

el siguiente pasaje: 

79 

D.28,5,59,3 (Cel. 16 dig.): quum quis ex institutis, qui non 

cum aliquo coniunctim institutus sit, heres non est, pars 

eius omnibus pro portionibus hereditariis accrescit, neque 

refert, primo loco quis institutus, an alicui substitutus 

heres sit. 

No existe -asevera Celso- acrecimiento a favor de la 

generalidad de herederos nada más que cuando el causante no 

hubiese realizado un llamamiento conjunto. Luego, es claro que los 

juristas clásicos admiten o contemplan el principio de la voluntad del 

testador, como una suerte de “Ley de la sucesión”, según la cual 

habría en todo caso que ajustarse al texto del testamento y si 

resultase del mismo una llamada in coniunctio, el acrecimiento se

limitaría a los así instituidos; de no ser así, entonces sí operaría el 

acrecimiento general entre todos los herederos. 

Ahora bien, frente a la opinión sostenida por un representativo 

sector de la doctrina, según la cual la coniunctio representaría una 

excepción a la figura general y común del derecho de acrecer 49 , 

creemos que más bien debe hablarse de esta específica y principal 

función de preferencia, siendo así más fácil descubrir el verdadero y 

propio fenómeno del acrecimiento por conjunción en el Derecho 

romano. El llamamiento hecho por el testador de forma conjunta 

sirve -sin duda- para limitar el derecho de acrecer para 

determinadas personas, que de otra manera se verificaría a favor de 

todos los herederos; pero también es cierto que su principal efecto 

es asegurar la preferencia a los llamados conjuntamente. 

Con esto no queremos significar que la conjunción en los 

llamamientos sea un elemento indispensable del ius adcrescendi; 

antes al contrario, debe considerarse como un elemento accesorio 

49 En este sentido, vienen a colación las palabras de BONFANTE, Corso cit., p. 

258, cuando afirma que el ius adcrescendi de la coniunctio representa sustancial y 

jurídicamente una excepción, derogación o limitación de la figura normal y típica 

del acrecimiento. 

80

del acrecimiento. Magistralmente sintetiza Voci las diferencias 

existentes entre acrecimiento, coniunctio y acrecimiento común 50 : 

En primer lugar, cuando el testador llama a varios herederos 

a la misma cuota, no puede hacer mención a como debe hacerse el 

reparto de la misma. Por ejemplo, no podría atribuir a uno de los 

instituidos coniunctim 1/3 y al otro 2/3, como tampoco podría instituir 

a dos personas “en partes iguales”. Si lo hace, y atribuye a cada uno 

una cuota concreta personalmente, la coniunctio no existiría. En 

definitiva, el testador no puede expresar de forma concreta el 

resultado de la disposición conjuntiva 51 . 

Y, en segundo lugar, y siguiendo la opinión de los juristas 

clásicos, es preciso además que exista una llamada directa a la 

misma cuota; no basta una llamada tácita al sobrante 52 . 

De todo lo cual resulta que la conjunción surge de una 

disposición única, siendo ésta la primera noción que los romanos 

50 VOCI, Diritto ereditario cit., p. 689. 

51 Al respecto, vid. VOCI, op. cit. p. 699 nt. 35. 

52 VOCI, op. cit., p. 699 nt. 36 y 37. 

81

tienen del coniunctio. Ahora bien, en tiempos de Adriano, la 

jurisprudencia comienza a plantearse si es posible hablar de 

conjunción también cuando no ha sido utilizada una sola 

proposición. Las soluciones difieren al respecto. Por un lado, se 

encuentra la opinión de Juliano, referida por Ulpiano en D.28,5,15, 

pr. y, por otro, el pensamiento relativo de Celso, recogido en 

D.32,80: 

D.28,5,15, pr. (Ulp. 7 ad Sab.): Iulianus...refert, si quis ita 

82 

heredem scripserit: “Titius ex parte dimidia heres esto; 

Seius ex parte dimidia, ex qua parte Seium institui, ex 

eadem parte Sempronius heres esto”, dubitari posse, 

utrum in tres semisses dividere voluit hereditatem, an 

verum in unum semissem Seium et sempronium 

coniungere; quod est verius, et ideo coniunctim eos videri 

institutos. sic fiet, ut Tituis semissem hi duo quadrantes 

ferant. 

En el ejemplo citado en el texto, el testador ha instituído a 

Ticio por una mitad; a Seyo por otra mitad; y a Sempronio lo 

instituye por la misma parte que había instituido a Seyo. Juliano dice 

que en este caso se puede interpretar la voluntad del testador en

dos sentidos diversos: primera, que hubiese querido dividir el as 

hereditario en tres mitades, solución ésta erronea pues es obvio que 

ninguna cantidad se puede dividir en tres mitades; o, segunda, que 

el testador hubiese querido asignar una mitad a un heredero, y la 

otra, conjuntamente, a los otros dos, opción ésta que desde luego 

parece más razonable, y que es igualmente compartida por Ulpiano. 

claves: 

Luego, se deducen del análisis del fragmento dos ideas 

Por un lado, que Juliano admite que dos proposiciones 

puedan atribuir la misma cuota a dos personas, con derecho 

preferente en caso de acrecimiento. Y, por otro, que pueda aplicarse 

en este caso por analogía el régimen general de la coniunctio, sólo 

que limitado aquí a dos personas. 

Y a idéntico resultado práctico había llegado Celso, aunque 

partiendo de un concepto diverso de conjunción, como así se 

desprende del mentado fragmento: 

83

84 

D. 32,80 (Cel. 35 dig.): Coniunctim heredes institui, aut 

coniunctim legatari hoc est: totam hereditatem, et tota 

legata singulis data esse, partes autem concursu fieri. 

Celso manifiesta aquí dos ideas en cierto modo originales: 

primera, aporta un concepto general de herederos que comprende 

también la figura del legatario; y, segunda, hace referencia a una 

modalidad de conjunción que tiene por objeto el todo: totam 

hereditas, totum legatum, palabras éstas que deben entederse 

referidas además de a la totalidad de la herencia, a toda la cuota 53 . 

Confrontando la doctrina de Juliano y Celso, resulta que si 

bien ambos comparten una misma idea final, parten sin embargo de 

propuestas distintas, pues una cosa es extender el régimen general 

de conjunción a las citadas disposiciones, como así hace Celso, 

seguido de Paulo, y otra pretender -como hacen Juliano y Ulpiano- 

dar una definición nueva de conjunción que se puede aplicar a 

cualquier caso. En todo caso, todos estos juristas parten de la 

aplicación del principio concursus partes fieri, de suerte que 

53 Doctrina compartida por Paulo en el ya citado fragmento de D. 50,16,142.

coinciden al ver un mismo todo, dado tantas veces cuantos sean los 

destinatarios. 

Concluyendo lo expuesto, el fundamento del acrecimiento no 

debe buscarse en la llamada cumulativa, pues ésta opera sólo en el 

sentido de modificar los efectos normales del acrecimiento 

necesario, el cual se dá siempre, aún en la llamada conjunta. Antes 

bien, el verdadero fundamento del acrecimiento, en sus dos 

modalidades (necesario y voluntario), no es otro que el derecho 

eminente que sobre toda la herencia tiene cada heredero como 

consecuencia de su título personal. 

En efecto, el fundamento jurídico resulta ser el mismo para 

los dos tipos de acrecimiento que hemos contemplado, y que son 

absolutamente compatibles. La conjunción no es más que una 

causa de preferencia, manifestación expresa del testador que desea 

mejorar a determinados herederos si se produce una vacante 

(mejora condicional) sin las limitaciones que se derivan del 

concurso de la legítima. 

85

En resumen, hemos hablado, en primer lugar, de un 

acrecimiento forzoso, también llamado derecho de no decrecer, en 

el cual no interviene la voluntad del testador; y, en segundo lugar, de 

un derecho de acrecer más específico, basado en la voluntad del 

testador (coniunctio), al cual denominamos acrecimiento voluntario, 

calificativo éste que demuestra, evidentemente, esa dependencia a 

la voluntad del testador 54 . Ahora bien, de todo lo expuesto se 

deduce también que no nos encontramos ante dos tipos de 

acrecimiento completamente diversos, pues, de ser así, se rompería 

la unidad del fenómeno de acrecer. 

Llegados a este punto, y en un intento de sintetizar las ideas 

fundamentales que se deducen de toda la exposición anterior, 

podemos afirmar lo siguiente: 

- En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el sistema 

sucesorio romano era contemplado desde un punto de vista, no 

patrimonial, sino personal. De aquí que el derecho de acrecer se 

54 A respecto, opinamos con ROBBE, Il diritto di accrescimento cit., pp. 348 ss., 

que a partir de la época de Paulo el reparto por acrecimiento comenzará a 

depender de la forma que eligió el testador para hacer la llamada, dentro las tres 

modalidades de conjunciones establecidas. 

86

presente como una consecuencia directa del derecho que cada 

heredero tiene sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en base 

a un nombramiento que tiene carácter personal e individual. Y no 

puede contemplarse, como sin embargo pretenden ciertos 

romanistas, como un derecho derivado de la llamada a la totalidad o 

vocatio in solidum. 

Bajo esta perspectiva encuentra pleno sentido el principio, 

tantas veces referido, nemo pro parte testatus pro parte instestatus 

decedere potest, en virtud del cual debe entenderse lógicamente 

que cada uno de los coherederos tiene un derecho potencial que se 

extiende a la totalidad de las relaciones jurídicas en las que antes 

participaba, activa o pasivamente, el de cuius. 

- En segundo lugar, interesa resaltar la diferencia que en este 

punto presenta el actual sistema sucesorio, en relación a los 

principios romanos. Si en el derecho moderno, como líneas atrás 

indicábamos, el acrecimiento únicamente tiene lugar entre 

coherederos instituidos a partes iguales, o en caso de institución de 

varios coherederos sin designación de cuota, en el derecho romano 

87

el acrecimiento opera en todos los casos, con tal de que subsistan 

uno o varios herederos. Es decir, el derecho de acrecer juega con 

independencia del que el testador haya efectuado el nombramiento 

de los coherederos, indicando la cuota concreta a asignar a cada 

uno de los mismos, o que los haya instituido sin designación de 

parte. 

Y que es así se deduce nuevamente del principio fundamental 

de la incompatibilidad de la llamada testamentaria y ab instestato en 

una misma sucesión, con base en el cual el acrecimiento opera en 

todos los casos de vacancia a favor de los herederos instituidos en 

el testamento, cualquiera fuese la forma en que se realizó el 

nombramiento, excluyendo a los legítimos. 

Vemos, por tanto, cómo el derecho de acrecer se encuentra 

inevitablemente influido y condicionado por los principios del sistema 

sucesorio romano, dando fundamento a la distinción entre 

acrecimiento típico general y necesario y el acrecimiento especial 

voluntario y excepcional. 

88

1.4. FUNDAMENTO y NATURALEZA JURÍDICA DEL 

ACRECIMIENTO. 

Este epígrafe pretende dar respuesta a dos cuestiones 

fundamentales que a veces se superponen: por qué se produce el 

acrecimiento y cómo se realiza la expansión de la cuota vacante. En 

definitiva, ambos asuntos aluden respectivamente a la ratio que 

inspira la mencionada figura, y a los mecanismos a través de los 

cuales se verifica. Indiscutiblemente, nos encontramos ante 

cuestiones conexas entre sí, hasta el punto que la solución de una 

se hará depender de la solución de la otra; no obstante a nosotros 

nos parece muy conveniente distinguirlas y analizarlas por 

separado, aunque a menudo esa labor ha pasado inadvertida para 

la doctrina 55 . 

55 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., pp. 44 ss. puso de manifiesto la 

deficiente elaboración dogmática de la institución, dedicando buena parte de su 

estudio a poner en orden las muchas y variadas doctrinas acerca del fundamento 

jurídico, tratando de sistematizarlas y advirtiendo el carácter parcial de todas ellas. 

89

1.4.1. Fundamento jurídico del acrecimiento. 

En relación a este asunto, pocos son los indicios o huellas 

aprovechables que nos han llegado a través de las fuentes para una 

correcta elaboración dogmática de nuestra institución, habida cuenta 

de que los juristas romanos no hicieron sino ofrecer una regulación 

del acrecimiento acorde con los principios generales que sostienen o 

fundamentan todo su Derecho sucesorio, sin que por lo demás se 

preocuparan de descubrir la verdadera esencia del acrecimiento. 

Tampoco puede atribuirse a los glosadores la realización de 

aquella ardua tarea, pues el método que al estudiar las fuentes les 

caracteriza lo impedía, como bien sabemos 56 . Habría que esperar 

entonces a una época mucho más reciente, y si bien es cierto que 

aun no puede darse por concluido el espinoso asunto del 

fundamento jurídico de la institución, al menos podemos decir que 

se ha avanzado mucho en este campo gracias a los esfuerzos de la 

doctrina. 

56 

A propósito, cfr. ORESTANO, Introduzione allo studio storico del diritto romano. 

Torino 1953. 

90

Ante todo, comenzaremos por una afirmación que nos parece 

básica y que gira en torno a que el concepto de acrecimiento en 

Derecho clásico romano difiere del concepto moderno del derecho 

de acrecer. Aun a riesgo de repetirnos, será conveniente recordar 

que para el Derecho romano clásico el acrecimiento no es una figura 

jurídica autónoma, sino sólo un fiel reflejo de los principios que 

imperan en todo el proceso sucesorio, y sólo en los principios 

generales de la sucesión hereditaria encuentran los romanos 

explicación al fenómeno del acrecimiento hereditario. 

Siendo atribuída a una persona, por ley o por testamento, la 

cualidad jurídica de heredero, ese título le faculta a la adquisición de 

toda la herencia, independientemente de la forma de producirse la 

delatio. Es verdad, por otro lado, que junto al acrecimiento general 

típico y necesario, se contempla también el especial o per 

coniunctio, pero rechazamos la idea de que la conjunción 57 -en 

cualquiera de sus tres formas- supusiera la introducción de la 

llamada solidaria, y mucho menos que localizaran en ella el 

fundamento del derecho de acrecer. Para el Derecho clásico, la 

57 

Independientemente de que admitamos que se refiere al ius adcrescendi o al 

ius caduca vindicandi. 

91

coniunctio sólo era un elemento accesorio que determinaba una 

preferencia en los llamados coniunctim, pero no se consideró desde 

el punto de vista jurídico, como auténtica vocación solidaria. 

Sólamente fue posible hablar de llamada conjuntiva, cuando se dejó 

de ver en el heredero a alguien que tenía un derecho personal al 

total de la masa derivado de su título y se empezó a considerar su 

figura más bien como alguien llamado a suceder en un patrimonio 58 . 

Pues bien, concretando y tratando de buscar un verdadero 

fundamento jurídico al derecho de acrecer, son muchas y casi 

siempre contradictorias las teorías que hemos encontrado 59 . Las 

siguientes páginas pretenden recopilar y ordenar sistemáticamente 

una selección de las opiniones doctrinales más representativas, a 

las que también se ha añadido un núcleo crítico. Finalmente, las 

58 

Hecho que se produce a partir de que el concepto de familia agnaticia empieza 

a “ceder puestos” a favor del concepto cognaticio de familia. A propósito del 

concepto de heres y de su evolución, vid. LEVY-BRUHL, “Heres”, cit. 

59 

Para BIONDI, Successione testamentaria e donazione. Milano 1943, pp. 234 

ss., el acrecimiento era una necesidad, que se produce ante la ausencia de un 

heredero, y la incompatibilidad de la sucesión testamentaria y la ab intestato; 

resulta para este autor, por tanto, una consecuencia inevitable. Algunos 

encuentran su punto de partida en la indivisibilidad forzosa del llamamiento, una 

vez que se produce la aceptación: nemo pro parte testatus pro parte intestatus 

decedere potest. Aunque se podría pensar también que tratándose de un acto 

formal, la adjudicación del que renuncia no deja de tener efectos negativos, y 

como su cuota no puede quedar derelicta debe acrecer a los demás. 

92

teorías propuestas por la doctrina para explicar el fenómeno del 

acrecimiento resultan por nosotros valoradas. 

Pocos han sido los autores que han tratado de sistematizar 

las aludidas teorías, arrojando, de esa forma, algo de luz sobre tan 

complicado asunto 60 . La posición más omnicomprensiva, y a nuestro 

juicio más certera, es la de Pugliese 61 , ya que escinde aquellas 

teorías en dos grandes grupos: las que tratan de ofrecer una 

explicación plausible al acrecimiento desde una perspectiva unitaria 

de la institución, y las que niegan unidad al fenómeno, avanzando, 

por tanto, respuestas distintas a las singulares hipótesis 62 . 

La citada posición unitaria se fracciona a su vez en dos 

líneas: la primera, compartida por Winscheid, Dernburg, Ferrini, 

Perozzi, Biondi, Vaccaro-Delou y Kaser 63 , entre otros, convergen, 

60 En efecto, un nutrido grupo de estudiosos aborda la cuestión del fundamento de 

la institución, pero echamos en falta el siempre necesario criterio organizador que 

ha de presidir las investigaciones científicas. Entre otros, vid. BONFANTE, Corso 

cit.; y VOCI, Diritto ereditario romano cit. 

61 PUGLIESE, “Accrescimento” cit., p. 317 s. 

62 No faltaron tampoco ciertos intentos previos de sistematización y ordenación de 

este asunto del fundamento jurídico. Nos referimos concretamente a 

SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento nelle successioni cit. 

63 WINDSCHEID, “Lehrburch des römisches Pandektenrechts”, a cura di Kipp 

93

salvados los matices, en la siguiente idea: en cualquier institución, el 

acrecimiento se explica en base a la extensión potencial de cada 

derecho a la herencia entera, en nuestro caso 64 . La segunda, 

defendida por Robbe, alude a una supuesta analogía con la 

estructura de la accesión; algo que, según el autor, se justifica por 

aquellas notas que mejor definen la propiedad romana: elasticidad y 

carácter absorvente 65 . En efecto, tal analogía existe, aunque el 

acrecimiento vaya referido a la unión ideal de dos derechos, pero tal 

equiparación resulta a nuestro entender excesiva. 

Otro sector doctrinal, encabezado por Bonfante, apoya la 

existencia de fundamentos distintos para los varios fenómenos de 

acrecimiento 66 , aun a riesgo de dar por sentadas concepciones que 

(Frankfurt 1901) pp. 444 ss.; DERNBURG, Pandette 3 (trad. CICALA, Torino 

1905) pp. 333 ss.; FERRINI, Legati e fedecommesi. Milano 1889, pp. 639 ss.; 

PEROZZI, Istituzioni di diritto romano 2. Roma 1928, pp. 555 ss.; BIONDI, Diritto 

ereditario romano cit., pp. 434 ss.; VACCARO-DELOGU, Láccrescimento nel 

diritto ereditario cit.; y KASER, Das römisches Privatrecht 1. München 1955, p. 

607. 

64 Se entiende a la cosa legada entera, o al objeto entero en copropiedad. 

65 

Entre otros razonamientos, ROBBE, Il diritto di accrescimento cit., pp. 41 ss., 

arguye a su favor que el término adcrescere se utiliza en las fuentes para diversos 

supuestos de accesión, concretamente, los incrementos fluviales. 

66 

BONFANTE, Corso cit., pp. 259 s. Desde otro punto de vista, también 

ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di dir. rom. cit., pp. 230 s. y VOCI, Istituzioni cit., p. 

542, comparten esta opinión. Concretamente, estos autores llegan a contabilizar 

hasta cuatro fundamentos distintos para los correlativos casos siguientes: el 

94

no resultan pacíficas en absoluto. En efecto, el mentado autor 

atribuye fundamentos distintos al acrecimiento general y típico, y el 

acrecimiento especial, o lo que es igual, aquél que tiene lugar en 

caso de llamada conjunta a la herencia o los legados. En el primer 

caso, el acrecimiento encontraría su razón de ser en el propio título 

de heredero que, en origen, -conjetura- implicaba la sucesión en la 

potestad soberana. En cambio, el segundo deriva -siempre según 

Bonfante- de la voluntad del testador. 

Nosotros hemos diferenciado las distintas posiciones 

doctrinales en función de la fuente jurídica en que se ha basado su 

formulación; siendo así nos encontramos con las siguientes 

corrientes de pensamiento: 

acrecimiento entre herederos testamentarios derivaría de la incompatibilidad de la 

delación ex lege con aquélla ex testamento; el acrecimiento entre herederos ab 

intestato nace de la ausencia de succesio graduum; el acrecimiento entre 

colegatarios lo explican con la coniunctio; y finalmente, el acrecimiento entre 

condóminos no es más que consecuencia lógica de la concepción colectivista del 

condominio. 

95

a) El acrecimiento se produce incluso contra la voluntad del 

heredero, cuando la cuota de otro coheredero resulta caduca: etiam 

ignoranti et invito 67 . 

b) Pocos creen que tiene lugar incluso cuando el testador lo 

ha prohibido expresamente, interpretándose como un fideicomiso 

tácito a favor del heredero legítimo; una teoría con escaso sustento, 

dado que el fideicomiso tácito se ignora en Derecho romano. 

c) Algo más numerosa se presenta la corriente de aquellos 

que consideran que se produce también a favor o a cargo del 

heredero sucesivo, si el primer heredero ha muerto, ya que no se 

produce ni delación, ni aceptación nueva: portio portioni adcrescit, 

non personae 68 . 

d) El acrecimiento se produce (respetando la presunta 

voluntad del testador) a favor de todos los herederos y de forma 

proporcional: pro portione hereditatis 69 . 

67 D. 29,2,60,7; D. 28,5. 

68 D. 35,1,26,1 (Iul. 87 dig.); D.38,16,9 (Marc. 5 inst.); C.6,51,1. 

69 D.28,5,59,3 (Cel. 16 dig.); C.6,51,1,10. 

96

A continuación, vamos a exponer en primer lugar, aquellas 

teorías que se han disputado la supremacía en relación al 

fundamento jurídico. Nos referimos a las así denominadas teoría 

subjetiva y teoría objetiva. En efecto, un buen número de autores 

apoya el criterio de la presunta voluntad del testador; otros en 

cambio, y como reacción al mencionado fundamento subjetivo de la 

institución, ponen el acento en la existencia de un presupuesto 

objetivo, cual es el de la vocatio in solidum. A continuación van a ser 

expuestas, no sin antes advertir también que han provocado un 

cúmulo de críticas, principalmente, porque al buscar una explicación 

plausible al fenómeno del acrecimiento, ofrecen respuestas 

parciales o sectarias, como comprobaremos convenientemente. 

1.4.1.1. Teoría subjetiva. Voluntad presunta del testador. 

La teoría subjetiva ha sido largamente defendida ab antiquo 

por un gran número de autores 70 . Según esta teoría el fundamento 

70 En este sentido podemos destacar a BORTOLAN, Del diritto d’accrescere. 

Bologna 1932, pp.152 ss.; DEGNI, La succesione testamentaria 2. Padova 1933, 

p. 164; GANGI, “Il diritto d’accrescimento nella successione testamentaria 

secondo il nuovo codice civile”, Rendiconti dell’Istituto Lombardo (1940-1941) pp. 

97

del derecho de acrecer es la voluntad presunta del testador, o lo que 

es igual, se presume que la voluntad de éste resulta favorable al 

acrecimiento porque ha querido beneficiar de la misma manera a 

todos y cada uno de los llamados, sin preferencias entre ellos. En 

definitiva, el testador tendría la intención de que -en la medida de lo 

posible- cada uno de ellos disfrute enteramente de la liberalidad por 

él dispuesta, lo que no es posible dada la pluralidad de beneficiarios, 

de ahí la necesidad de repartición entre éstos. Sin embargo, si por 

premoriencia u otra razón, uno de los llamados no recibe, su parte 

pasará a los otros, e incluso podría concentrarse toda la masa 

hereditaria en uno solo de ellos, cuando todos los demás no hayan 

recibido sus cuotas respectivas. Ésta es la solución que se presume 

quiere el testador. Naturalmente, la fortuna que alcanzó esta 

posición doctrinal tiene mucho que ver -y así lo ha manifestado 

Scognamiglio 71 - con la tendencia generalizada en Derecho 

sucesorio romano de hacer prevalecer por encima de los obstáculos 

la voluntad del de cuius, aunque sólo sea presunta. 

232 ss.; STOLFI, Il diritto di accrescimento nel legato di rendita vitalizia. Napoli 

1931, pp. 16 ss. 

71 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit. 

98

Ahora bien, a poco que se profundice en el estudio de sus 

orígenes, formulación e incluso antecedentes históricos, es fácil 

comprender que los que la defienden pretenden mantener el sistema 

romano de acrecimiento por conjunción -también denominado 

voluntario- en su forma tripartita, según aprendemos de Paulo 

(D.32,89) 72 . El simple calificativo “voluntario” atribuido al derecho de 

acrecer en estos casos demuestra evidentemente su dependencia 

de la voluntad del testador, cualquiera que sea la modalidad elegida. 

La razón estriba en que, cuando se debilitaron en general los 

principios que fundamentaban las instituciones sucesorias, surge la 

necesidad de recurrir a la coniunctio para buscar la razón última del 

acrecimiento, y considerándose como claro exponente de la 

voluntad presunta del testador, llegó a convertirse en auténtico 

fundamento del derecho de acrecer 73 . Entre otros, ya Biondi 

manifestó que las tres formas de coniunctio tienen simplemente 

valor aproximativo. Más reciente es la opinión de Robbe, según la 

72 D.32,89 (Paul. 6 ad leg. Iul. et Pap.): re coniuncti videntur, non etiam verbis, 

quum duobus separatim eadem res legatur; item verbis, non etiam re: “Titio et 

Seio fundum aequis partibus do lego”, quoniam semper partem habent legatarii. 

praefertur igitur omnimodo ceteris, qui et re, et verbis coniunctus est; quodsi re 

tantum coniunctus sit, constat, non esse potiorem; si vero verbis quidem 

coniunctus sit, re autem non, quaestionis est, an coniunctus potior sit. et magis 

est, ut et ipse praeferatur. 

73 

Independientemente de que se trate de coniunctio re et verbis, re tantum o 

verbis tantum. 

99

100 

cual, partiendo de las conocidas tres modalidades de conjunción, y 

dependiendo de la forma elegida finalmente por el testador para 

hacer la llamada, se hará la devolución de las cuotas vacantes 74 . 

Lo que quieren transmitirnos estos autores es que los juristas 

interpretarán la voluntad del testador a través de la forma concreta 

de expresión del testamento, y partiendo de esa base, determinarán 

si quiso realmente llamar a varios a la misma cuota. Dicho de otro 

modo, determinarán si la voluntad presunta del testador fue 

verdaderamente la de que, en la medida de lo posible, todos y cada 

uno de los llamados conjuntamente disfrute de la entera liberalidad 

dispuesta por él; algo imposible, a decir verdad, por la simple 

imposibilidad que resulta del hecho de llamar a varios y con el 

mismo derecho al todo. En efecto, la imposibilidad es física, 

material, de manera que sólo se considerará cumplida la voluntad 

presunta si se diese el caso de concentración de toda la herencia en 

uno sólo de los llamados por ausencia de los demás, o deba 

entenderse también que, en ausencia de uno, su parte pase a los 

otros. Sólo así se entenderá cumplida la voluntad del causante. 

74 Op. et loc. supra cit.

101 

Quienes intentan hacer prevalecer esta teoría subjetiva 

argumentaron, como razón principal que esta forma de acrecer 

(voluntaria o por conjunción) logró hacerle sombra a la otra forma de 

acrecimiento general y necesario, hasta que logró conseguir ser la 

única que pasara a los códigos. En este sentido, opina Scognamiglio 

que el éxito de la coniunctio es tan evidente en la evolución del 

acrecimiento, que llegó a sustituir totalmente al acrecimiento 

necesario 75 . En resumen, la teoría subjetiva se detiene directamente 

en la voluntad presunta del causante; una presunción basada en 

que dos o más herederos han sido llamados a la totalidad de la 

misma herencia por el testador 76 . 

Por lo expuesto, podemos comprobar cómo, desde el punto 

de vista subjetivo que propugna esta teoría, todo el peso del 

derecho de acrecer recae en la llamada (sin designación de partes, 

75 

SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., p. 21. A él se suman, entre 

otros, BORTOLAN, Del diritto di accrescere cit. , p. 152; y DEGNI, La successione 

cit., p. 164. 

76 

Podría traerse a colación el art. 982 del Código Civil español, cuyo texto reza 

asi: “Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se 

requiere: 1.º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma 

porción de ella, sin especial designación de partes...”.

102 

según la terminología del Código Civil), partiendo de la vocación 

solidaria como supuesto de hecho. 

Recientemente, la teoría subjetiva ha sido puesta en tela de 

juicio, y duramente criticada por parte de la doctrina, hasta el punto 

que nos atreveríamos a afirmar que hoy ya se encuentra superada o 

en situación de gran descrédito, al menos, en la forma en que ha 

sido defendida. Desde nuestro punto de vista no ha de otorgársele 

aquel valor superlativo al papel que desempeña la voluntad del 

testador en el derecho que nos ocupa. El equívoco en que cae esta 

teoría al intentar apoyar el fundamento del derecho de acrecer en la 

voluntad presunta del testador es evidente: no nos parece un 

proceder demasiado jurídico el intentar buscar la esencia de una 

institución en algo tan falto de certeza como una presunción. 

Naturalmente, esto es contestado por los defensores de la citada 

teoría con un argumento que sólo aparentemente está dotado de 

mucha fuerza, cual es el de la tutela a la voluntad que se presume 

fue la real. No puede negarse cierta habilidad de persuasión en el 

razonamiento aludido, pero también es cierto que sus 

consecuencias no van más allá -probablemente- de concretar las

103 

causas que motivaron al legislador, olvidando sus defensores que la 

voluntad debe ser necesariamente real, para que pueda tener lugar 

el fenómeno del acrecimiento. Por consiguiente, la teoría subjetiva 

puede tacharse de ser unilateral en cierto modo, ya que la voluntad 

debe completarse con la llamada cumulativa (sin determinación de 

partes, en palabras de nuestro Código) siempre. Por otro lado, 

existen una serie de consideraciones varias que no conviene pasar 

por alto, y que un poco más adelante se exponen. 

A pesar de que ya hemos dicho que sólo el acrecimiento 

especial ha pasado al Derecho moderno, la realidad jurídica ha ido 

cambiando la institución y podemos decir que el acrecimiento actual 

difiere incluso del especial romano. El derecho de acrecer actual no 

puede considerarse un derecho preferente como modificación del 

acrecimiento general. Tampoco queda clara aquella tripartición 

romana de la coniunctio, y aunque lo estuviese, no hay que entender 

hoy el acrecimiento como un índice exponente de la presunta 

voluntad del testador, sino que hablamos de llamada cumulativa sin 

determinación de partes. Pero esto no es más que un requisito o 

presupuesto jurídico necesario para que se realice el fenómeno

104 

sucesorio, que aunque es “querido” por el testador, no cabe duda 

que lo dispone la ley. Por otra parte, resulta bastante arriesgado y 

favorable al equívoco apoyar la esencia jurídica de una institución en 

algo tan incierto y aleatorio como la voluntad presunta. Los 

defensores de la teoría subjetiva recurren al argumento de que es 

necesario tutelar la voluntad del testador; tutela que, sin duda, deja 

al margen la determinación de la verdadera naturaleza jurídica del 

acrecimiento. 

Además, podemos decir que esta postura resulta 

absolutamente unilateral, ya que la voluntad debe ser real, expresa, 

para que se produzca la llamada. A esto se añade la circunstancia 

de que la mencionada teoría subjetiva tropieza con una serie de 

argumentos sistemáticos y exegéticos a los que contradice: 

a) El acrecimiento no se da sólo en la sucesión testamentaria, 

sino también en la ab intestato. 

b) La voluntad en el campo jurídico de la sucesión mortis 

causa presenta límites que se acusan más que en otros sectores; no

105 

olvidemos que al testador se le obliga, cuando declara su última 

voluntad, a ajustarse -sobre todo cualitativamente- a unos límites 

establecidos por la ley. Pongamos como ejemplo el siguiente: un 

heredero instituído en su parte legítima, a pesar de ser nombrado 

por testamento, se considera heredero legítimo porque la voluntad 

del testador ha de encajarse dentro de los límites de la ley. 

Posiblemente si hubiese tenido total libertad, quizás lo hubiese 

incluso desheredado 77 . En consecuencia, aunque pueda parecerlo, 

el testamento no es un acto de expresión suprema de voluntad. 

77 En opinión de NICOLÒ, “La vocazione diretta e indiretta”, Annali dell’Università 

di Messina (1933-34) pp. 213 ss., la voluntad del testador determina el destinatario 

de la herencia pero no concede el título de heredero necesario para ocupar la 

posición jurídica del causante. La eficacia jurídica de la llamada la concede la ley y 

no la voluntad, y esto tanto en la sucesión testada como en la intestada. En 

concreto, dice el autor: “la voluntad del testador tiene la única función de atribuir 

una determinada dirección a la vocación, o sea, concretar un determinado destino 

a la vocación”. Según la concepción del citado estudioso, la voluntad del testador 

sólo tendrá poder para modificar la cantidad de la cuota, pero no podrá nunca 

atribuir la cualidad jurídica de heredero; atribución que deriva inmediatamente de 

la ley, tanto en la sucesión testamentaria como ab intestato. Por su parte, 

GIUSIANA, “Appunti sull’accrescimento ereditario”, Riv. di dir. priv. 2 (1941) p. 36, 

afirma que el testamento no es un negocio jurídico sino un acto jurídico de 

carácter facultativo, porque la voluntad puede estar muy distante de lo que 

establece la ley; puede ser contradictoria incluso. Siguiendo textualmente sus 

palabras: “nos encontramos ante un acto facultativo, en el que el Derecho no se 

pone a disposición del agente, sino que el Derecho se aprovecha del acto del 

particular para conseguir un bien público y es posible que el interés público y la 

voluntad sean divergentes”. Esto significa que el ordenamiento jurídico no realiza 

o ejecuta lo expresado voluntariamente por el causante en el testamento. Sí es 

verdad que toma en consideración la voluntad; la tiene en cuenta, pero sólo dentro 

de ciertos límites, ya que la ley le obliga a ajustar la voluntad a unas normas 

marco.

106 

c) Incluso, llevando la crítica a un aspecto más allá del 

puramente legislativo nos podríamos preguntar lo siguiente: cuando 

un testador instituye a un heredero sólo en la cantidad que le 

corresponde por legítima, ¿cómo podremos saber que 

verdaderamente está conforme el causante?; ¿no podríamos pensar 

incluso que la verdadera voluntad del testador fue la de 

desheredarlo? 78 . 

Por todo lo expuesto, nos parece adecuado insistir en que la 

teoría subjetiva adquiere una naturaleza parcial al prescindir 

totalmente del elemento objetivo. Al tomar como punto de partida la 

vocación solidaria, debemos pensar que sus defensores pretenden 

quizás hacer una valoración legal del llamamiento hecho por el 

testador, según los términos en que haya sido formulada 79 . Bien nos 

valdría finalizar la crítica a la posición subjetiva con algunas palabras 

de Bonfante, a propósito de nuestra institución: “non può riuscire che 

78 Existen ciertos autores que han realizado una crítica a nuestro parecer 

excesiva, por restarle todo valor a la voluntad. Entre ellos, el antes mencionado 

GIUSIANA, “Appunti sull’accrescimento” cit., p. 36. También CARNELUTTI, 

Sistema di dir. proc. civ. 2, p. 73, quien tipificando el testamento como un simple 

acto jurídico de los que él llama facultativos, dice: “entre la voluntad del testador y 

los efectos puede haber una contradicción”. 

79 

En función de cuál de las llamadas coniunctim que conocemos eligió el 

causante.

107 

una tortura dell’intelligenza, come accade sempre quando ad una 

frase che ha un senso naturale ed ovvio si vuol dare un senso 

sobrenaturale non possiamo e non dobbiamo transportare nel diritto 

il ragionamento della teologia, perchè non abbiamo il rifigio di 

inchinarci davanti ad un misterio quando raggiungiamo 

l’incomprensible” 80 . 

1.4.1.2. Teoria objetiva. 

La teoría subjetiva o de la voluntad presunta no consigue dar 

una solución satisfactoria al fenómeno del acrecimiento, y como 

consecuencia, fue formulada la teoría objetiva o de la vocatio in 

solidum, que puede considerarse más difundida y defendida. La 

teoría objetiva fundamenta el derecho de acrecer en una llamada 

cumulativa de varias personas a un mismo y único objeto (herencia 

o legado), de tal manera que a cada uno de los llamados se le 

atribuye un derecho igual potencialmente extendido a la totalidad, 

80 BONFANTE, Corso cit., p. 320. Otra teoría reseñable sobre el fundamento del 

acrecimiento es la que formula KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte 2. Leipzig 

1901, p. 910, difícil de entender y más aun de aceptar. Precisamente es 

BONFANTE, op. cit., p. 322 quien la tacha de artificiosa y vacía de una auténtica 

explicación al fenómeno del acrecimiento. En efecto, el autor alemán otorga un 

gran valor al elemento subjetivo, remediando de esa forma la insatisfacción que le 

produce la teoría objetiva que en breve examinaremos.

108 

por lo que las partes resultan del concurso, con la consecuencia 

ineludible de que si llega a faltar alguno de los concurrentes, el 

derecho de los otros, automáticamente, se expande sobre la cuota 

vacante 81 . Ya veremos a continuación cómo prescindiendo esta 

postura del elemento subjetivo, también puede tacharse de 

unilateral, ya que de una llamada cumulativa a una herencia sin 

partes determinadas deducen sus defensores la concesión de un 

derecho al entero, que justifica más tarde el acrecimiento. 

La llamada teoría objetiva deduce de la delatio la existencia 

de una vocación in solidum que confiere al instituido un derecho al 

todo, explicando así el derecho de acrecer. Sus defensores son 

partidarios de una continuidad de la personalidad jurídica del 

causante, considerándola indivisible, lo que hace que la 

81 Ésta es la opinión que a PUGLIESE, “Accrescimento” cit., p. 318, pareció más 

convincente. Explica además que esta particularidad es innegable en relación al 

derecho del condómino y encuentra su razón histórica en la estructura del antiguo 

consortium entre hermanos, en el cual el derecho de cada uno era integral. En el 

condominio más reciente el derecho del condómino viene expresado en una 

cuota, pero ésta se extendía a la cosa entera, estando su ejercicio sólo modulado 

por los derechos de los otros; por tanto, es lógico que la disminución (o 

desaparición incluso) de los límites que representa el ejercicio del derecho en 

algun cotitular acarree la expansión correlativa de los que quedan. Por parte de la 

doctrina, la teoría de la expansión de la cuota, que equipara el acrecimiento a la 

comunidad y es liderada por Bonfante, al que siguen, entre otros, BARASSI, 

Proprietà e comproprietà. Milano 1951, p. 143; y SALIS, La comunione. Torino 

1939 p. 190, ha tenido más acogida. A propósito, vid. D.41,7,3 (Mod. 6 diff.).

109 

representación del difunto se transfiera entera a cada uno de los 

herederos. En consecuencia, la razón última del acrecimiento, según 

esta teoría, no es la llamada de varios herederos sin determinación 

de partes a una misma herencia, sino el hecho de que la llamada 

otorga un derecho inicial al todo, de forma que puede considerarse 

que se otorga un papel preponderante al principio de la 

universalidad de la heredis institutio. Desde este punto de vista, el 

fundamento debe buscarse en la universitas o en el universus ius 

aludido. Para sus defensores, éste es el verdadero eje sobre el cual 

gira el acrecimiento, ya que el mismo se produce cuando dos o más 

herederos son llamados a una misma herencia o a una misma 

porción de ella; todos tienen derecho a la totalidad de la herencia o 

de una porción. En definitiva, se trataría de una llamada cumulativa 

de varias personas a un mismo objeto. De un mismo derecho para 

todas ellas, que consiste en adquirir potencialmente el todo, y sólo 

por el concurso se determinarían las partes; así que, faltando uno de 

los llamados, el derecho de los otros se expande como necesidad 

jurídica. Es por ello que, en cierto modo, habría que asimilar la 

posición objetiva al acrecimiento general, típico y necesario, ya que

110 

el acrecimiento se producirá en virtud del derecho eminente que 

cada heredero tiene a toda la herencia. 

Sobre la cuestión de la expansión de la cuota merece la pena 

detenerse un momento. La citada opinión se basa en la 

aproximación de la figura del acrecimiento a la del condominio o 

copropiedad. En efecto -se argumenta- existe un paralelismo bien 

constatable entre el fenómeno del acrecimiento y la expansión de la 

cuota que puede experimentar el condómino. La concepción romana 

de comunidad parece responder a la idea de que el derecho de cada 

uno de los copropietarios representa una parte abstracta o cuota 

ideal; esto es, una fracción del derecho de propiedad, ya que la 

máxima duorum vel plurium in solidum dominium esse non potest 82 

debe interpretarse en el sentido de que el dominio íntegro o total de 

varias personas sobre el mismo objeto no es posible. De esta forma, 

según Bonfante, el régimen del condominio se condensa, pues, en 

los mismos principios que rigen el derecho de acrecer 83 . Tenemos 

82 D.50,17,141,1, cit. 

83 BONFANTE, “Il ius adcrescendi nel condominio”, Scritti giuridici varii (Torino 

1926) pp. 440 ss., los relaciona así: 1. Cada uno de los condóminos tiene un 

derecho de propiedad sobre toda la cosa (totius rei dominium) ; 2. Las facultades 

que implica ese derecho de propiedad las ejerce cada uno de los condóminos de 

manera independiente; pero, 3. La medida de tales facultades se limita a la cuota

111 

entonces, pluralidad de sujetos, por un lado, y, por otro, pluralidad 

de derechos sobre la misma cosa, que vienen a representar partes 

de un derecho único en un objeto que también es único. Cada 

condómino es propietario con las limitaciones que impone la 

cotitularidad de los demás, y cada uno de ellos adquiere por 

acrecimiento las cuotas abandonadas o sobre las que algún 

copropietario haya renunciado, como expressis verbis reconoce el 

jurista Modestino en D.41,7,3 84 . 

Volviendo al asunto de la expansión de la cuota, entendemos 

que habría que admitir, según esta postura, que la ley puede 

concebir más de un derecho sobre el mismo objeto, desde el 

momento que reconoce la posibilidad de que una causa exterior lo 

que representa la expansión de su derecho. 

84 

D.41,7,3 (Mod. 6 diff.): an pars pro derelicto haberi possit, quaeri solet. et 

quidem si in re communi socius partem suam reliquerit, eius esse desinit, ut hoc sit 

in parte, quod in toto; atquin totius rei dominus efficere non potest, ut partem 

retineat, partem pro derelicto habeat. Del pasaje de Modestino puede deducirse 

que el derecho de acrecer del comunero presenta analogía con el derecho de 

acrecer en la sucesión, y de hecho, se plasman en la citada fuente jurídica de 

forma paralela, aunque la causa inicial determinante del acrecimiento en la 

copropiedad sea diferente. En efecto, mientras que en ésta la causa productora es 

la voluntad de las partes, el acrecimiento que tiene lugar en la sucesión mortis 

causa, el motivo es independiente a la voluntad de las partes (communio 

incidens). A propósito dice BONFANTE, “Il ius adcrescendi” cit., p.442, que es 

probable que en el pensamiento genuino de los romanos, la propiedad fuese 

concebida como un derecho eminente, soberano, sobre la cosa, por lo que todo 

aumento natural o jurídico redundaría en ventaja para el titular.

112 

comprima, reduciendo de esta forma su contenido. Ahora bien, 

hemos encontrado en las fuentes jurídicas romanas dos pasajes que 

parecen en principio contradictorios, y cuyos textos han sido 

aprovechados y esgrimidos por un sector aislado de la doctrina para 

exponer una tesis opuesta. Se trata del fragmento D.31,7 de Paulo, 

y de D.41,7,3, atribuido a Modestino. Los vemos: 

D.30,7 (Paul. 8 ad Plaut.): si Titio et ei, qui capere non 

potest, decem legata sint, quia duobus heres dare 

damnatur, et unus capare non potest, quinque sola Titio 

dantur. 

D.41,7,3 (Mod. 6 diff.): an pars pro derelicto haberi possit, 

quaeri solet. et quidem si in re communi socius partem 

suam reliquerit, eius esse desinit, ut hoc sit in parte, quod 

in toto; atquin totius rei dominus efficere non potest, ut 

partem retineat, partem pro derelicto habeat. 

En concreto, la citada tesis es formulada por Vitalevi y 

Ramponi, los cuales tratan de persuadir de que el asunto de la 

expansión era muy discutible en Derecho romano 85 . Básicamente, 

85 VITALEVI, Comunione dei beni 3. Torino 1880, p. 1167; y RAMPONI, Della 

comunione di proprietà. Napoli 1922, p. 1128. No obstante, la admiten sin

113 

estos autores rechazan que se dé acrecimiento en el condominio 

con carácter general, defendiendo su sóla admisión cuando la razón 

del abandono de la cuota sea exclusivamente la de liberarse de 

participar en las cargas. Aunque fue precisamente el propio 

Bonfante quien salió al paso de estos argumentos, admitiendo el 

acrecimiento en el condominio, en todo caso. 

Respaldados por el análisis del citado D.31,7, a nosotros nos 

parece que la contradicción se manifiesta en la circunstancia de que 

se trata de un legado per damnationem y no per vindicationem, el 

que produce la vacante. Pero quizás, hubiesen tenido tales autores 

más acierto si hubiesen aducido otra serie de razonamientos. Por 

ejemplo, que la parte vacante no puede considerarse res nullius y, 

que el Derecho tiende a recuperar su inicial plenitud a manos de los 

otros; en definitiva, se trataría entonces de un caso que evidencia el 

fenómeno de la elasticidad del derecho. O bien, podían haber 

discusión alguna para el caso de manumisión de esclavos. Pues, en efecto, la 

manumisión de un esclavo común debía efectuarse por todos los condueños, 

según la norma clásica; la manumisión efectuada por uno sólo de ellos no 

producía el efecto de atribuir la libertad al esclavo, sino que extinguía sólamente el 

derecho del manumitente; derecho que acrecía en favor de los demás condueños. 

Sin embargo, Justiniano, aplicando el favor libertatis, modificó la regla 

mencionada, estableciendo que la manumisión hecha por uno sólo de los 

condueños hacía libre al esclavo, dejando a salvo el derecho de los demás 

condóminos no manumitentes a una indemnización proporcional a sus cuotas.

114 

esgrimido el argumento de que en la comunidad la expansión de la 

cuota se produce a posteriori mientras que en el acrecimiento 

hereditario se produce a priori. O que la comunidad y la vocación 

solidaria son situaciones jurídicas diversas, razones todas ellas con 

las que habrían obtenido esos autores un mayor eco -al menos eso 

creemos-. 

Prosigamos tras este inciso con la teoría objetiva. Según la 

misma, cuando hay varios llamados a una misma herencia, pueden 

darse dos hipótesis: 

1ª) Que la llamada sea con determinación de partes, en cuyo 

caso no se produce el acrecimiento. En efecto -se arguye-, si la 

llamada tiene lugar por partes, faltaría la unidad en el objeto y el 

fenómeno del acrecimiento no podría verificarse. 

2ª) Que la llamada sea sin determinación de partes, en cuyo 

caso cada heredero es considerado con derecho al entero, 

produciéndose el acrecimiento. Pero en este segundo supuesto, la 

concurrencia constriñe los respectivos derechos; y, por el contrario,

115 

cesando la concurrencia de los demás, desaparece el “motivo 

compresor”, de manera que la cuota será mayor cuanto menor sea 

el número de herederos que concurran. La cuota adquiere entonces 

la mayor amplitud de contenido que le sea posible, en la medida que 

disminuyen los “concursantes”. 

Resumiendo, los argumentos de la teoría objetiva son los 

siguientes: el acrecimiento se produce porque la llamada conjuntiva 

confiere un derecho inicial sobre toda la herencia, y no porque varias 

personas hayan sido llamadas conjuntamente sin determinación de 

partes. La crítica que puede hacerse a la teoría objetiva gira en torno 

a una circunstancia: en efecto, para sus partidarios, la vocatio in 

solidum o llamada cumulativa a varios herederos atribuye en el 

mismo momento de la delatio a cada uno de ellos un derecho sobre 

toda la herencia que justificará posteriormente los efectos del 

acrecimiento cuando se produzca la vacante, pudiendo deducirse 

sin dificultades que se trata de un derecho personal del heredero al 

entero. A ello cabría responer con los siguientes interrogantes: ¿en 

qué se funda tal presunción?; ¿por qué se debe presumir una 

llamada al entero si el testador manifiesta (además de forma

116 

expresa) una voluntad contraria al llamar a varios herederos a la 

vez? Desde luego es claro que se está tratando de resolver la 

realidad jurídica del derecho de acrecer y, por tanto, también su 

fundamento, desde un plano abstracto 86 . 

No falta razón a quienes critican esta teoría cuando recuerdan 

a propósito el artículo 983 del Código civil, en virtud del cual se 

admite también el acrecimiento en la hipótesis de la distribución a 

partes iguales 87 . Pero es más -se añade-, aun en el caso de que la 

llamada sea sin determinación de partes, debe interpretarse que 

cada uno es llamado a una cuota y no al todo. Por tanto, una vez 

aceptada la herencia, se producirá la división y la consiguiente 

adjudicación de cuotas. Antes de la aceptación, nunca puede haber 

concurso y no puede aplicarse la regla concursus partes fiunt. 

86 

En opinión de SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., p. 95, la teoría 

objetiva no hace sino eludir el problema, en lugar de buscar una solución. 

87 

Art. 983 C.c.: “Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de 

que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. 

La frase «por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte 

alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño 

de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer”. A pesar de 

que una correcta interpretación de la frase conduce a afirmar que el sentido alude 

a que cada heredero adquirirá una parte igual a la parte de los otros herederos.

117 

Por nuestra parte creemos que ambas teorías aisladamente, 

subjetiva y objetiva, no resuelven el problema del fundamento 

jurídico del acrecimiento. En efecto, podríamos preguntarnos, ¿cuál 

es la ratio del derecho al todo? y, además, ¿por qué quien ha sido 

llamado a una cuota (aunque sea sin determinar) tiene derecho al 

todo? Para responder a estas preguntas hoy no basta con acudir al 

derecho eminente que el Derecho romano da al heredero de recibir 

el todo, ya que han desaparecido estos principios generales. 

Tampoco podemos basarnos en la norma, decir que es de creación 

normativa, puesto que el art. 982 del Código civil español se limita a 

señalar las causas que lo originan. ¿Cuál es pues la ratio, el 

verdadero fundamento jurídico del derecho al todo? Probablemente 

será la voluntad del testador; pero si la voluntad del causante 

hubiese sido la de entregar todo a todos, seguramente hubiese 

llamado a un sólo heredero a la universalidad de sus bienes. 

Realmente, en principio, debemos pensar que lo que desea el 

testador es favorecer a todos en la totalidad de sus bienes, en la 

medida de lo posible. Como concurren varios, lo que hace el 

testador es llamarlos “solidariamente”, de manera que todos y cada

118 

uno recibirían la totalidad de la herencia, si todos los demás no 

aceptan o no reciben 88 . 

Por todo, podría pensarse que, aun abordando el problema 

del fundamento del acrecimiento parcialmente, ambas teorías, 

unidas entre sí, contienen la esencia de la institución que 

examinamos; aunque más bien creemos que, en el fondo, lo que 

hacen realmente estas teorías es analizar los presupuestos para 

que juegue dicha figura. 

En conclusión, y en lo que a nosotros respecta, creemos que 

fundamentalmente en lo que discrepan las posiciones subjetiva y 

objetiva es en su respectivo enfoque visual, por lo que las 

pretendidas divergencias sería en realidad más conceptuales que 

prácticas. Pues, en efecto se admite, por un lado, que la vocación 

88 KARLOWA, Römischen Rechtsgeschichte 2 cit., p. 910 s., mostrando su 

desacuerdo con la teoría objetiva, acaba mezclándola en realidad con elementos 

procedentes de la teoría subjetiva. En concreto, dice que, para que se produzca la 

vacante, es necesario que el heredero entre en el elemento subjetivo de la 

herencia para dividir las cuotas de la herencia objetiva. Ante esto, nos podemos 

preguntar: ¿qué entiende el autor por elemento subjetivo, considerándolo 

necesario? Lo único que parece claro en la posición de Karlowa es lo que ya 

admite la doctrina prácticamente por unanimidad: para el Derecho romano, el 

patrimonio no se recibe de forma inmediata o directa, sino como consecuencia de 

la entrada del heredero en la posición del causante y, por tanto, su continuidad en 

la personalidad jurídica.

119 

solidaria determinante del acrecimiento deriva de la voluntad real del 

disponente; y por otro, que los efectos de esa forma de llamamiento 

son los determinados por la ley. Luego, aunque parten de distintas 

posiciones, las dos teorías llegan en cierto modo al mismo 

fenómeno, deduciéndose que el acrecimiento de los llamados 

conjuntamente no es más que el resultado de la interconexión de 

dos causas: primera, la valoración objetiva hecha por la ley de todo 

llamamiento solidario, que no es considerada presunción porque no 

admite prueba en contra; y, segunda, la fórmula elegida por el 

testador que será indicativa de su voluntad, es decir, si realmente 

quiso o no hacer un llamamiento solidario. En este caso, la 

valoración legal de la voluntad sólo podría ser destruida o 

modificada por otra expresión de voluntad incluída en el testamento 

por el causante. Quizás, los que inciden en la voluntad presunta del 

causante al analizar el fundamento jurídico del acrecimiento 

deberían haberse referido a la voluntad objetivamente valorada por 

la fórmula usada en el llamamiento testamentario. En cualquier 

caso, el punto de llegada es siempre el mismo y ciertamente 

podemos decir que pasa siempre por la determinación de la 

voluntad del testador a tenor del testamento.

120 

A continuación, pretendemos exponer sumariamente otras 

teorías formuladas a propósito de este asunto, aunque no hayan 

alcanzado el mismo nivel de aceptación que las anteriores. Nos 

referimos a ciertos autores que, pretendiendo encontrar un 

fundamento novedoso, llegan a vagas y -a nuestro juicio- poco 

acertadas soluciones. Así, por ejemplo, Hofmann y Fitting 89 fueron 

los primeros autores que consideraron que la división de las partes 

se produce en el momento de la aditio, de manera -sotienen- que 

aquel heredero que no realice el acto de la aceptación, debe 

considerarse inexistente, es decir, como si no hubiese sido llamado. 

Esta posición considera, por tanto, lo siguiente: 1º. que la división de 

las partes no es absoluta, sino relativa; 2º. que la aditio es el 

momento en que se produce la división de las cuotas 

(contradiciendo la opinión dominante y el Derecho positivo, que 

apoya el grueso del peso del proceso sucesorio en la delatio); y, 3º. 

consecuencia de lo anterior, si el heredero no acepta se considera 

no llamado, produciéndose de esta manera un verdadero 

acrecimiento para los demás. 

89 HOFMANN, Kritische Studien in Römischen Recht. Wien 1885, pp. 57 ss.; 

FITTING, “Zur L. des accrescenz r.”, Archiv für civ. praxis 57 (1874) pp. 149 ss.

121 

En el mismo orden de ideas, otros autores como Windscheid, 

Ferrini y Perozzi 90 , aprecian en la universitas ius el verdadero eje del 

derecho de acrecer. Para ellos, la división se produce por una 

llamada cumulativa al entero y posterior concurso; cuando éste va 

disminuyendo, la cuota aumenta en la más grande medida, hasta el 

entero si es posible. 

Por su parte, Haymann 91 localiza el fundamento en función de 

que la llamada sea originaria (bajo condición resolutoria) o eventual 

(bajo condición suspensiva), añadiendo que la vocación tiene 

siempre un carácter general e indeterminado al entero, sin 

determinación de partes, lo que justifica la expansión de la cuota en 

ausencia de alguno de los llamados. 

90 

WINDSCHEID, Diritto dellle Pandette 3 (trad. ital. FADDA e BENSA). Torino 

1930, p. 603 nt. 1; FERRINI, Manuale di Pandette. Milano 1953, p. 756 nt. 618,; 

PEROZZI, Istituzioni cit., p. 445 y p. 555. 

91 

HAYMANN, Die Grandzuge des Gesitzlichen Verwanduenrecht, p. 59; y 

KÖPPEN, System. Jena 1862, p. 178, recurren al principio de la incompatibilidad 

de la sucesión testamentaria y ab intestato; a la imposibilidad, esto es, de que 

coexistan las dos delaciones, evitando así el concurso de una cuota vacante.

122 

Otra importante teoría fue la formulada por el pandectista 

Dernburg 92 , y por ello, nos ha parecido conveniente separarla de las 

demás, aunque entendemos que el autor se ocupó más del 

mecanismo del acrecimiento que del fundamento propiamente dicho. 

En efecto, partiendo de la ya analizada teoría objetiva, encuentra - 

con sano juicio, según Bonfante 93 - difícil entender que un heredero 

pueda ser llamado al entero cuando la delatio sólo es a una parte, 

en cuanto son llamados varios a la vez y con los mismos derechos. 

Esta incongruencia pretende minimizarla, afirmando que hay 

sólamente una “llamada eventual”. Más tarde completaría su teoría 

añadiendo que no se trataba de una condición en sentido estricto, 

sino sólamente una condictio iuris 94 . Se produciría, pues, una 

llamada bajo condictio iuris al evento de la vacante de una cuota 

ajena, pero esa eventualidad sólo podría repercutir al contenido 

cuantitativo de la cuota que verdaderamente es incierto (aunque 

más bien pensamos a la vocación, que es en definitiva por una 

cuota). Se podría interpretar la existencia de una cuota unitaria con 

92 DERNBURG, Pandette 3 cit., p. 334 nt. 6. 

93 BONFANTE, Corso cit., p. 319. 

94 Saliendo al paso de los que se opusieron a su tesis argumentando que la 

llamada eventual se podía equiparar a una delación condicionada, y el heredero 

que acrece jamás es considerado heredero condicional.

123 

dos objetivos: la propia cuota del heredero y la participación 

eventual a la cuota ajena. Ahora bien, nos preguntamos, ¿no sería 

esta solución la tipificación del acrecimiento como un derecho 

condicionado? 

Otra teoría que merece ser reseñada es aquella propuesta 

por Scognamiglio 95 que, a nuestro juicio, puede considerarse una de 

las más importantes aportaciones en materia de acrecimiento, sobre 

todo, porque ha sido capaz de crear una auténtica inquietud y 

unánime necesidad de profundizar en la verdadera esencia de la 

institución que examinamos. Introduciendo un nuevo concepto que 

el autor denomina “puesta a disposición” de las relaciones 

hereditarias como efecto primordial de la vocación, llega a concluir 

que esta vocación concede al llamado “un derecho al derecho”. Es 

así como intenta encontrar el fundamento del derecho de acrecer, y 

al explicarlo, pensamos que nos quiere decir lo siguiente: primero, 

que la vocación tiene como efecto inmediato el acrecimiento; 

segundo, que, considerando la vocación como punto o acto central, 

hay que fijar su posición en el proceso sucesorio; tercero, que 

95 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento nelle succesioni cit., pp. 69 ss.

124 

siendo la vocación sólo el momento preliminar de la designación es 

preciso “avanzar” para percibir o darnos cuenta de los efectos que 

produce; cuarto, en este momento de los efectos es cuando se 

produce lo que él llama “puesta a disposición” y “derecho al 

derecho”, cuyo contenido le otorga derecho al heredero llamado a 

aceptar, recibir su cuota originaria (resultante del concurso de los 

demás) y a participar en otros efectos eventuales que se puedan 

producir (por ejemplo, una vacante). Y es en este último derecho 

que concede la puesta a disposición donde Scognamiglio se 

detiene, intentando llegar a la verdadera esencia del acrecimiento. 

Según él, debe excluirse que cada heredero sea llamado al mismo 

objeto; más bien le parece que la vocación, ya desde el principio, 

está limitada sólamente a una cuota para cada uno de los llamados 

(pluralidad de vocaciones). Vocación ésta a una sóla cuota que, 

además de los efectos normales, produce también otros efectos 

diversos, in primis el acrecimiento, que no es más que el derecho a 

participar en caso de que uno de los llamados no adquiera su cuota; 

lo que el referido autor llama “idóneo” para fundamentar la 

adquisición de la cuota ajena que queda vacante por parte de los 

demás coherederos.

125 

Finalmente, vamos a detenernos someramente en la 

denominada “teoría de la ficción”, formulada por Strohal 96 quien, 

encontrándose ante esta diversidad de criterios sobre el dercho de 

acrecer, e intentando ser más original recurre a la siguiente 

explicación: partiendo de la base de que es absolutamente imposible 

que varios herederos sean llamados al todo, el legislador hace una 

interpretación ficticia, es decir, que si se produce la vacante hay que 

“imaginar” que la llamada desde un principio se ha producido al 

todo. Aunque de esta teoría no consideramos que puedan 

aprovecharse demasiados elementos. 

1.4.2. Naturaleza jurídica del acrecimiento. 

Analizadas las diversas teorías avanzadas por la doctrina a 

propósito del fundamento jurídico de nuestra institución y la opinión 

que al respecto mantenemos, corresponde a continuación abordar el 

asunto de la naturaleza jurídica de la institución, tal como 

apuntamos al inicio de este apartado. 

96 STROHAL, Trasmissione pendente condizione. Graz 1879, p. 1879.

126 

Si al abordar el problema del fundamento jurídico del derecho 

de acrecer comenzábamos preguntándonos el por qué de este 

fenómeno, ahora intentaremos dar respuesta a aquellos otros 

interrogantes que en su momento planteamos, cuales son: ¿cómo 

se produce el acrecimiento?, ¿en qué consiste exactamente?, y ¿a 

través de qué medios se realiza?. 

Ya apuntábamos al inicio de este trabajo la deficiente 

elaboración dogmática del derecho de acrecer, y la escasa ayuda 

nos ha proporcionado la elaboración histórica que de esta figura se 

ha hecho, razones ambas que han dado lugar a que el acrecimiento 

llegue a los códigos modernos sin precedentes de una adecuada 

regulación científica, resintiéndose los propios derechos positivos 

vigentes 97 . 

97 Si bien es cierto que ya con Augusto el acrecimiento experimentó un importante 

protagonismo, aunque no podemos darle un enfoque demasiado técnico a ese 

periodo histórico; no obstante pensamos que el estudio de la ley Julia y Papia es 

simplemente un estudio más o menos completo de la función social, su aplicación 

y las necesidades que el acrecimiento cumplía en aquel momento.

127 

Nosotros vamos a tomar como punto de partida la vocación 

solidaria, en cualquiera de sus dos presupuestos, subjetivo (voluntad 

del testador) u objetivo (título de heredero). La vocación es, sin 

duda, el denominador común de estos dos presupuestos, el eje 

sobre el que va a girar todo el proceso sucesorio, desde la muerte 

del causante, hasta la aceptación, que cierra el ciclo. Es sin duda, el 

elemento constante de la sucesión mortis causa. Pero sería 

oportuno, o mejor, necesario, fijar ante todo, tres momentos 

decisivos a lo largo del proceso sucesorio: designación, vocación y 

adquisición, como bien sabemos. Respecto a la designación, debe 

estar prevista con anterioridad. Cuando se produce el fallecimiento 

ya se debe saber quién es la persona con capacidad para sustituir al 

causante en la titularidad de las relaciones jurídicas. Ahora bien, esa 

designación la puede realizar la voluntad del testador o la propia ley. 

En ambos casos se debe hacer de forma previa, es decir, antes de 

la apertura de la sucesión y por tanto, antes del fallecimiento del 

causante. 

Pero la designación no tiene relevancia jurídica por sí sóla. 

Es preciso que vaya seguida de la vocación, que sería el segundo

128 

momento decisivo, desde el punto de vista jurídico. La vocación 

consiste precisamente en la llamada a la persona designada, la cual 

se produce en el momento de la apertura de la sucesión 98 . 

En tercer lugar, se encuentra la adquisición, momento éste en 

que efectivamente se realiza o consuma el fenómeno sucesorio. La 

causa inmediata de este tercer momento consiste en el “ejercicio 

positivo del derecho a aceptar la herencia”. 

De lo expuesto resulta pues que la simple designación se 

convierte, tras el fallecimiento del causante y la posterior apertura de 

la sucesión, en un título jurídico, concretado en una determinada 

persona, a la cual se concede dicho título y consiguientemente la 

atribución de los bienes hereditarios. De otro modo, y resumiento los 

tres momentos decisivos que tiene lugar a lo largo del proceso 

sucesorio, resultaría que: la designación (ya sea por ley o por 

testamento), por un lado, no sería sino la fuente en que se sustenta 

potencialmente el título de heredero; por otro lado, se encuentra la 

98 A propósito, afirma CICU, Tratado di diritto romano. Successioni. Milano 1954, 

p. 46, que delación no es sola o simplemente la llamada, sino que indica también 

la situación jurídica en que se encuentra aquél a quien es deferida la herencia.

129 

vocación, que consiste en la conversión del simple título de heredero 

en potencia en auténtica cualidad jurídica; y, finalmente, se 

encontraría la aceptación, esto es, la atribución de la cuota a aquél 

de entre los designados que tenga la condición jurídica de heredero, 

mediante la concesión de tal título en la vocación. 

Volviendo al momento de la vocación, vamos a abordar su 

estudio desde dos puntos de vista, subjetivo y objetivo, que darán 

lugar, a su vez, a dos efectos diferentes. 

Contemplada bajo el prisma objetivo, la vocación representa 

la posición jurídica del heredero en el momento que va desde la 

muerte del causante hasta la adquisición de la herencia. El efecto 

que produce es, precisamente, el de poner la herencia a disposición 

del llamado. 

Desde el punto de vista objetivo, la vocación constituiría el 

título jurídico que legitima al destinatario a la adquisición del caudal 

hereditario, siendo su efecto más importante el de provocar la 

concesión del título de heredero.

130 

Por otro lado, podemos diferenciar también entre dos 

maneras diversas de vocación: la primera, cuando cada heredero 

recibe una cuota fija o parte concreta de la herencia; y, segunda, 

cuando no existe designación de partes concretas. 

Centrándonos en este segundo supuesto, contemplada desde 

un punto de vista subjetivo la vocación solidaria podría identificarse 

con el título que legitima a cada uno de los llamados a herdar a 

adquirir la totalidad de la herencia; mientras que, desde el punto de 

vista objetivo, consistirías en la puesta a disposición a cada uno de 

los llamados, no de una sóla cuota, sino de la totalidad del caudal 

hereditario, surgiendo de la aceptación de todos el concurso y, con 

éste, la limitación a cuotas determinadas. Diversamente, mientras 

ese concurso no se produzca, cada uno es titular en potencia de un 

derecho que se cierne sobre toda la masa hereditaria, y de aquí, 

precisamente, que si uno de los llamados a heredar no aceptare su 

parte, su cuota se expande automáticamente, pues el derecho de 

los demás sobre la misma es anterior a la renuncia o no aceptación.

131 

En suma, la vocación solidaria otorga a cada coheredero la 

facultad de adquirir ipso iure lo que otro, cualquiera sean los 

motivos, no ha adquirido; y este efecto es lo que llamamos, 

precisamente, derecho de acrecer 99 . De otro modo, en el supuesto 

en que todos los llamados aceptaran el título de heredero, no se 

produciría tal fenómeno sino, antes bien, habría lugar al concurso, 

en el cual se irían determinando las cuotas concretas de cada 

coheredero en proporción al número total de los mismos. Así, 

partiendo de un derecho inicial al todo, cada coheredero verá 

reducido ese derecho y restringida su cuota, a medida que acepten 

los demás, hasta eliminar -llegado el caso- la posibilidad de acrecer. 

Concluyendo, el acrecimiento no consiste en una expansión 

en sentido material, referido esto es a las cuotas resultantes de la 

división de la herencia entre el número total de herederos, sino en 

una extensión del derecho o título universal que otorga a cada uno 

de los llamados la vocación solidaria. Desde este punto de vista, no 

podemos compartir la tesis defendida por Scognamiglio, cuando 

afirma que el acrecimiento es una suerte de “derecho al derecho”, es 

99 Este efecto de la vocación solidaria es contemplado de manera idéntica en 

nuestro actual C.c., según resulta del ya citado art. 982.

132 

decir, que una vez aceptada la herencia, el heredero participa del 

acrecimiento como un derecho autónomo y subjetivo 100 . Para 

explicar su postura, el autor realiza una confrontación con la 

hipótesis normal de vocación fraccionaria en una cuota, y 

adquisición de la misma por su aceptación, en la cual, ya desde el 

momento de la apertura de la sucesión, se determina para el 

llamado un derecho a la herencia, que entra en la categoría de 

“derecho al derecho”. 

100 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescere cit., pp. 65 ss. Esta teoría, a cuya 

demostración dedica el autor un capítulo entero de su citada obra, ha encontrado 

una gran resistencia entre la doctrina, pues, aunque es cierto que uno de los 

efectos de la vocación es la concesión de un derecho a aceptar la herencia, no es 

sin embargo el más importante. Antes bien, se considera -y así lo hacemos 

nosotros también- que el efecto principal de la llamada es la “puesta a 

disposición”, que permite al heredero subentrar en el patrimonio del causante, aún 

antes de la aceptación.

CAPÍTULO SEGUNDO. 

LA VACANCIA Y SUS CAUSAS

2.1. CUESTIONES PRELIMINARES 

134 

Antes de exponer en concreto las posibles causas que 

pueden dar lugar a una cuota vacante y como consecuencia la 

aplicación del instituto objeto de nuestro estudio, hemos considerado 

conveniente fijar algunas cuestiones previas, a este apartado 

concreto. 

En primer lugar, que la vacante no es un requisito 

propiamente dicho, sino más bien una condición previa que provoca 

los efectos del acrecimiento, no nos parece que deba dudarse 101 . 

Debemos admitir, pues, que entre la vacante y el 

acrecimiento debe darse: 1º) prioridad en la vacante frente al 

acrecimiento; 2º) independencia entre las dos. 

La vacante representa únicamente una condición, que sin 

lugar a dudas es necesaria para que se produzca el acrecimiento, 

101 SCOGNAMIGLIO se pronuncia en este sentido en Il diritto di accrescimento 

nelle successioni a causa di morte cit., pp. 147 ss, añadiendo “D’accordo del resto, 

con, la migliore dottrina”.

135 

pero sólo es una condictio iuris para producir el efecto jurídico de 

acrecer. 

En segundo lugar y desde un punto de vista amplio nos 

podemos preguntar ¿en qué momento se produce jurídicamente la 

vacante?. En este sentido convendría recordar que en todo proceso 

sucesorio se dan tres fases o momentos absolutamente necesarios 

cada uno de ellos: 

a) designación: anterior a la muerte del causante y 

antes de la apertura de la sucesión. 

b) delatio: vocación o llamada realizada al fallecimiento 

del de cuius. 

c) aditio: necesariamente después de la llamada 102 . 

102 D. 10,2,2 (Ulp. 19 ad ed.): Per familiae erciscundae actionem dividitur 

hereditas... et generaliter eorum duntaxat dividi hereditas potest, quorum peti 

potest hereditas. 

También en D. 50,16,151 (Ter. Clem. 5 ad legem Iuliam et Papiam), donde de una 

forma más precisa Terencio Clemente se entiende deferida la herencia, que se 

puede conseguir aceptándola delata hereditas intelligitur, quam quis possit 

adeundo consequi. Explícitos en tal sentido son igualmente los siguientes textos: 

D. 4,4,22 (Ulp. 2 ad ed.): In integrum vero restitutionem postulata adversus

136 

Ahora bien, en tanto en cuanto esa designación previa no se 

convierte en vocación (delatio), como ese (y no otro antes) es el 

momento de la adjudicación del título de heredero, la persona 

designada, no tiene respaldo legal, (no podrá exigir ningún derecho), 

se limitará a permanecer expectante hasta que abierta la sucesión 

se encuentre él entre los llamados y pueda “canjear” la simple 

designación por el título de heredero (que representa la auténtica 

condición jurídica para participar). 

Para convertirse en heredero hay que estar previamente 

designados pero no todos los designados se convierten en 

herederos. 

La vocación o delatio produce, pues, dos efectos jurídicos: 

aditionem a minore factam...; Gai 2,167: At is qui sine cretione heres institutos sit, 

aut qui ab intestato legitimo iure ad hereditatem vocatur, potest aut cernendo aut 

pro herede gerendo vel etiam nuda voluntate suscipiendae hereditatis heres fieri...; 

y, D. 29,2,45 (Iul. 1 ad Urs. Fer.): Aditio hereditatis non est in opera servili. En 

cualquier caso debemos considerar que: 1º) la vacante se producirá 

necesariamente antes de la aceptación por parte del heredero; y, 2º) que sólo 

tendrá la consideración de heredero quien haya sido designado como tal.

subjetivo) 

137 

1º) adquisición del título o cualidad de heredero (efecto 

2º) participar en el reparto de la herencia (efecto objetivo) 

¿En qué momento se produce la vacante?. La vacante se 

puede producir en dos momentos distintos: anterior y posterior a la 

delatio. 

En la primera solamente hay designación de heredero en el 

caso de que éste premuera al testador (aquí no se produce delación 

propiamente dicha). En la segunda sí, una vez abierta la sucesión y 

deferida la herencia, siempre que el heredero renuncie. 

De los dos casos, solamente en el segundo podremos decir 

que existe vacante como condictio iuris determinante del efecto de 

acrecer. Por tanto, podríamos concluir que aunque el hecho 

productor de la vacante puede tener lugar antes o después de la 

delación, solo producirá los efectos jurídicos del acrecimiento la 

posterior, porque solamente entonces el heredero designado cuenta

con el título jurídico necesario para que la vacante se produzca. 

138 

Por último y antes de pasar a examinar de manera precisa las 

causas productoras de la vacante, hemos creido conveniente hacer 

una llamada de atención. Nos referimos a la coniunctio; cuando en 

una vocación solidaria uno de los herederos falta, la vacante no se 

produce en la cuota, sino en la llamada o vocación. 

Dicho de otro modo, desde el punto de “vista subjetivo” la 

vacante se producirá en la titularidad jurídica que hubiese recibido el 

heredero llamado. En un aspecto objetivo, diríamos que la vacante 

se produciría en la posición jurídica que habría ocupado el heredero, 

por el simple hecho de haber sido llamado. En la coniunctio pues, no 

podemos hablar de vacancia en la cuota porque aún no se ha 

producido la división de la herencia (voluntaria o judicial). 

Pero esto es así (nos atreveríamos a afirmar) en cualquiera 

de las tres modalidades que de la coniunctio, Paulo nos expone y 

ejemplifica en el ya tratado D. 50, 16, 142 103 . 

103 A propósito nos remitimos a cuanto se expuso al tratar el texto en el apartado

139 

El acrecimiento opera ipso iure 104 , incluso contra la voluntad 

del testador. En consecuencia, si el heredero había adquirido su 

cuota y moría antes del acrecimiento, éste se producía de forma 

automática a favor de sus herederos 105 . 

Si queremos buscar un fundamento a lo dicho de que en la 

conjunción, la vacante no se produce en la cuota sino en la llamada 

de forma ipso iure, lo encontramos, sin duda, en aquel principio 

jurídico non adcrescit, non personae... 

D. 7,1,33,1 (Pap. 17 quaest.): ... unde si fundi vel fructus 

portio petatur, et absolutione secuta postea pars altera, 

quae accrevit, vindicetur, in lite quidem propietatis 

iudicatatae rei exceptionem obstare, in fructus vero non 

obstare scribit iulianus, quoniam portio fundi, velut alluvio 

portioni, personae fructus accresceret. 

relativo a la coniunctio del capítulo primero de este trabajo. 

104 

D. 29,2,53,1 (Gai 19 ad legem Iul. et Pap.): Qui ex duabus partibus heres 

institutus fuerit, ex alia pure, ex alia sub conditione, et pura institutione adierit, et 

decesserit, posteaque conditio extituerit, ea quoque pars ad heredem eius pertinet. 

105 

D. 35,1,26,1 (Iul. 82 digest.) Si vivo testatore decesserit is cui illicite legatum 

relictum erat, non fisco hoc vindicatur, sed apud eum, a quo relictum est remanet.

140 

Y de este principio se deriva también que si el llamado que 

faltaba había sido gravado con una carga particular, la cuota acrece 

sin la carga 106 , ahora bien, si la carga o gravamen, recae sobre la 

herencia misma (legados, fideicomisos no impuestos nominatim) el 

beneficiario del acrecimiento lo soportaba en medida proporcional a 

la adquisición 107 . 

2.2. CAUSAS QUE PRODUCEN LA VACANCIA EN LA 

CUOTA. 

El presupuesto lógico para que tenga lugar el acrecimiento es 

que una cuota se convierta en vacante como consecuencia de la no 

concurrencia del heredero al que le habría correspondido. Y si 

contemplamos como causa de la no comparecencia del heredero, su 

106 D.31,29,2 (Cels. 36 digest.) Si filio heredi pars eius, a quo nominatim legatum 

est, accrescit, non praestabir legatum, quod iure antiquo capit. En el mismo 

sentido se manifiesta Ulpiano en D.31,61,1 (Ulp. 18 ad leg. Iul. et Pap.) Si Titio et 

Maevio heredibus institutis, qui quadringenta relinquebat a Titio ducenta legaverit, 

et quisquis heres esset centum, neque Maevius hereditatem adierit, trecenta Titius 

deberit. 

107 Estas reglas fueron modificadas por las leyes augusteas, y más tarde por 

Justiniano, quien “retrocede” al antiguo derecho de acrecer, conservando empero 

respecto a las cargas y gravámenes las disposiciones de Augusto (como veremos 

en el apartado correspondiente).

141 

muerte, producida además, después de la llamada y antes de la 

aditio, podríamos decir como primera regla general que cualquier 

causa que impida la aceptación determina el acrecimiento de la 

cuota vacante. 

Pensamos que desde esta consideración amplia debemos 

partir para estudiar las causas de vacancia, porque no hemos 

encontrado en las fuentes clásicas una enumeración, un elenco de 

las causas productoras de vacante, para su posterior aplicación del 

derecho de acrecer, a pesar de que a juicio de Pugliese 108 los 

juristas romanos intentaran con esfuerzo concretarlas sin grandes 

resultados, como claramente se advierte en la mayoría de los textos 

relativos a la materia. Entre ellos: 

Paul. Sent. 4,8,24: ex pluribus heredibus is demque 

legitimis si qui omiserint hereditatem vel morte, vel in 

108 PUGLIESE, “Accrescimento (dir. rom.)” cit., pp. 313 ss., encuentra la razón de 

ello, en que desde muy antiguo este instituto reposa en principios 

consuetudinarios, reconocidos por la jurisprudencia y desarrollados por ella 

misma, pero sin intervención de leyes y plebiscitos. Y añade, según su opinión, 

que la legislación de Augusto operó en sentido opuesto, es decir, alteró las 

costumbres imponiendo casos nuevos y excluyendo los consuetudinarios. 

Vid. HERRERA, “Bona Vacantia y sucesión a favor del Estado en el Derecho 

Romano y su recepción en el Derecho Histórico Español”, Actas del IV Congreso 

Iberoamericano de Derecho Romano 2, (Vigo 1998) pp. 21 ss.

142 

adeundo aliqua ratione fuerint impediti, his qui adierunt 

vel eorum heredibus omittentium portiones adcrescut. 

Quod in herede instituto eum qui acceperat substitutum 

eventre non poterit: diversa enim causa est scripti et 

legitimi 109 . 

E idéntico es el discurso en los dos pasajes siguientes: 

D. 38,17,1,9 (Ulp. 12 ad Sab.): ... itaque si ex duobus 

alter adierit, alter repudiaverit hereditatem, ei portio 

accescet, et si forte sit filius et patronus, repudiante filio 

patrono defertur. 

D. 38,16,9 (Marc. 5 inst.): si ex pluribus legitimis 

heredibus quidam omisserint (adire) hereditatem vel 

morte vel quia alia ratione im diti fuerint, quominus 

adeant, reliquis, qui adierint, adcrescit iliorum portio et 

dicet decesserint, antequam adcresceret, hoc ius ad 

109 Así también en Ulp. 16,5: si plures eodem gradu sint agnati, et quidam eorum 

hereditatem ad se pertinere nolverint, eul antequam adierint decesserint, eorum 

pars adcrescit his qui adierunt. Quod si nemo eorum adierit, ad insequentem 

gradum ex lege hereditas non transmittitur, quoniam in legitimis hereditatibus 

successio non est. 

En el mismo sentido se manifiesta D.28,5,66,67 (Pomp. 1 ad Q. Muc.): si ita quis 

heredes instituerit: Titius heres esto, caius et maevius acquis ex partibus heredes 

sunto; quamvis et syiiba coniunctionem faciat, si quis tamen ex his decedat, non 

alteri soli pars accrescit, sed et omnibus coheredibus pro hereditariis portionibus, 

quia non tam coniuctisse quam celerius dixisse videatur. Si ita scriptum fuerit: 

tithassus si in capitolium ascenderit, heres esto; tihasus heres esto, secunda 

scriptura potior erit, plenior est enim quam prior.

143 

heredes pertinet, alia causa est instituti heredis et 

coheredi substituti. 

Es más si nos adelantamos en el tiempo, tampoco vemos 

modificaciones sustanciales en cuanto a las causas de vacancia, 

como así se ve en el siguiente pasaje recogido en las Instituciones 

de Justiniano. 

I. 2,20,8:... si alter deficiat, quia aut spreverit lagatum aut 

vivo testatore decesserit aut alio quolibet modo defecerit, 

totum ad collegatarium pertinet... . 

Y la misma contemplación legal tiene también en época 

justinianea la llamada conjunta a un mismo legado, ya que la 

incomparecencia de uno de ellos -por cualquier causa- produce el 

acrecimiento a favor del otro legatario. 

No nos faltan opiniones 110 , en cuanto al resultado de la 

confrontación y estudio comparativo de los textos que acabamos de 

exponer. Aunque podríamos hacer ya una primera enumeración más 

110 Destacamos sobre todo a SOLAZZI, Diritto ereditario romano 2. Napoli 1932, p. 

187, nt. 1; VOLTERRA, “Sull’usso delle sentenze di Paulo”, Att. Congr. Int. Dir. 

Rom. I, p. 148.

144 

concreta de las causas que producen la vacante, entresacándolas 

de los precedentes textos, que utilizaremos únicamente para insistir 

en esa simple y escueta afirmación -ya dicha- de que cualquiera que 

sea la causa por la que el heredero no responda a la llamada, la 

cuota acrece a los otros herederos instituidos en relación a esa 

misma herencia. 

Aunque a la hora de establecer una exposición, lo más 

precisa posible, de las diversas hipótesis de vacante, resulta 

fundamental el siguiente texto extraido de las Instituciones de 

Gayo 111 : 

Gai 3,12: nec in eo iure successio est ideoque si agnatus 

proximus hereditatem omisserit vel antequam adierit, ex 

lege competit. 

Aunque también deben tenerse en cuenta otros textos, como 

D. 28, 6, 6 en el cual se contempla el supuesto en que el testador 

111 FERRINI, Legati e fidecommessi cit., p. 372, atribuye a Gayo en ese sentido el 

mayor de los aciertos, produciéndose unanimidad en las opiniones de la doctrina 

para respaldar su teoría.

145 

había omitido disponer de una cuota, para llegar a idéntica 

conclusión que en el fragmento de Gayo, porque en tal caso, en 

efecto, esa cuota acrece a aquellas de las cuales sí había dispuesto 

el testador, en base al conocido principio nemo pro parte testatus 

pro parte intestatus decedere potest 112 : 

D.28,6,6 (Ter. Clem. 4 ad leg. Iul. et Pap.): si is, quis ex 

bonis ex bonis testatoris solidum capere non possit, 

substitutus sit ab eo impuberi filio eius, solidum ex ea 

causa capiet, quasi a pupillo capiat; sed hoc ita 

interpretari Iulianus noster videtur, ut ex bonis, quae 

testatoris fuerant, amplius capere non possit; quodsi 

pupillo aliquid praeterea acquisitum esset, aut si 

exheredato esset substitutusd, non impediri, eum capere, 

quasi a pupillo capiat. 

E igualmente interesante resulta el siguiente fragmento, en 

que Juliano refiere el caso concreto de la institución de heredero 

bajo condición: 

112 Cfr. también D. 37,11,2,8 (Ulp. 41 ad ed.) Si duo sint heredes instituti primus et 

secundus, secundo tertius substitus, omittente secundo bonorum possessionem 

tertius succedit: quod si tertius nolverit hereditatem adire vel bonorum possessio 

ad primum. Nec erit ei necesse potere bonorum possessionem, sed ipso iure 

adcrescet: heredi enm scripto sicut portio hereditatis, ita et bonorum possessio 

adcrescit.

146 

D. 35,1,26,1 (Iul. 37 dig.): quum eadem res alteri pure, 

alteri sub conditione legatur, aut quum alter pure, alter 

sub conditione heres scriptus est, pars legati vel 

hereditatis deficiente conditione accescit etiam heredi 

eius, cui pure legatum vel hereditatis data est, si tamen 

hereditas eius adita fuerit 113 . 

De la lectura de estos textos pueden extraerse las siguientes 

conclusiones: la cuota resultaba vacante, sea porque no estaba 

previsto que al llamado (premuerto) subentrasen sus herederos, sea 

porque la falta de un llamado por ley no daba lugar a la llamada de 

parientes de grado ulterior (porque existen parientes del mismo 

grado a la apertura del testamento). 

Pensamos que estas fueron las causas más frecuentes y esa 

es la razón que llevó al legislador a incluirlas en la norma 

estableciendo definitivamente una primera clasificación 114 : 

113 A propósito del supuesto contemplado en este texto, existe una fuerte 

discrepancia doctrinal, por parte de los que, contra la teoría defendida por 

FERRINI, op. et loc. supra cit., excluyen el acrecimiento propiamente dicho en 

relación a las disposiciones pro non scriptis. A juicio de BONFANTE, Successioni 

cit., p. 263, califica la controversia de ociosa y añade de manera acertada que: “In 

realtá è indifferente accettare l’una o l’altra opinione, cioè ampliare o restringere il 

concetto del diritto d’accrescimento, purchè si avverta che nelle quote invalide ab 

initio l’accrescimento na luogo senza l’onere imposto alla quota”. 

114 Nuestro Código civil contempla estas tres hipótesis en el apartado 2º del Art.

1º) Premoriencia 

2º) Renuncia 

3º) Incapacidad 

147 

Pero ¿es esta una enumeración cerrada, taxativa, de 

numerus clausus de manera que sólo una de ellas pueda originar la 

vacante?. 

A nuestro juicio, la respuesta debe ser negativa. La norma se 

debe interpretar con criterios analógicos y expansivos; esa 

tripartición legal debe considerarse solamente a título de ejemplo y 

no con carácter excluyente ni restrictivo. Así pues, haremos nuestra 

la opinión mayoritaria de la doctrina afirmando que originará una 

vacante apta para que el acrecimiento despliegue sus efectos, 

cualquier hecho que impida al heredero aceptar, 

independientemente de que ese hecho o circunstancia sea 

982 “... que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la 

herencia o sea incapaz de recibir”.

voluntaria o involuntaria 115 . 

148 

Incluso no sería incorrecto para mejor sistematizar la 

exposición agrupar las diversas causas en dos grandes grupos: 

A) INVOLUNTARIAS, porque no se puede aceptar, 

clasificación en la que se encuadrarían las siguientes causas: 

A.a) Premoriencia. Ausencia y conmoriencia 

A.b) Incapacidad: 

A.b.1) Absoluta: nasciturus 

A.b.2) Relativa: 

-indignidad y exheredatio; 

B) VOLUNTARIAS, porque no se quiere aceptar, y así en los 

siguientes casos: 

B.a) Renuncia activa: 

-pro herede gestio 

115 En este sentido, entre otros, ANDREOLI, Vocazione, p. 137; VITALI, 

Succesioni, p. 525; BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano. 

Torino 1950, p. 786; GANGI, Il legati, p. 258; ID. , “Il diritto di accrescimento” cit. p. 

250; SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., p. 151; y BORTOLAN, Il 

diritto di accrescere cit., pp. 186 ss. Incluso en reformas recientes de algunas 

legislaciones (por ejemplo, el C.c. italiano de 1942) recoge esa amplia 

interpretación de la doctrina cuando sustituye las causas del viejo artículo 220 por 

una concepción genérica, estableciendo como condición al respecto que: “uno de 

los llamados no quiera o no pueda aceptar”.

-cretio 

B.b) Renuncia pasiva: 

C) Otras causas: 

-ius abstenendi 

-prescripción 

C.a) Revocación. 

C.b.) Ius abstinendi. 

2.3. PREMORIENCIA 

C.c.) Restitutio in integrum. 

149 

C.d) Institución de heredero bajo condición 

suspensiva o resolutoria. 

En este apartado primero se contempla la hipótesis genérica 

de que en el momento de la muerte del causante, por tanto, en el 

instante mismo de la apertura de la sucesión, el designado hubiese 

dejado de existir por cualquier causa. 

Considerada esta circunstancia como primera causa de

150 

acrecer en la mayoría de las legislaciones modernas (entre ellas 

nuestro Código civil, art. 982, apartado 2º), es nuestra opinión que 

se podría hablar aquí de ausencia de llamada más que de vacancia 

propiamente dicha, aunque reconozcamos que técnicamente los 

efectos que se producen son los mismos, y no es otro que la cuota 

que le habría correspondido al meramente nominado (de no haber 

premuerto) se repartirá al resto de herederos, y por ello, en cierto 

modo, debemos reconocer que estamos cerca también de la postura 

contraria. 

Más dificultad y duda, se plantea cuando esa premoriencia se 

produce antes de la redacción del testamento, y por tanto, con 

anterioridad a la heredes institutio. Nos encontramos aquí en un 

caso más en que la doctrina se divide. Por una parte, algunos 

autores consideran tal claúsula como inexistente y, por tanto, 

entienden que más que acrecimiento hay que hablar de un simple 

cambio de contenido de la cuota 116 . A esto se opone otro sector 

doctrinal, al considerar que la mentada teoría no sería más que una 

116 Tesis que encuentra un gran seguimiento entre la doctrina alemana;entre otros, 

ENNECCERUS-KIPP, Lehrbuch 2. Marburg 1928, p. 151; PLANCK, Erbrecht. 

Berlin 1930, pp. 417 ss.; y PALANDT, B G B. München 1950, p. 1788.

151 

arbitraria restricción a las causas productoras de acrecimiento 117 , 

opinión esta última que también nosotros consideramos más viable. 

En efecto, creemos que la vacante puede darse antes de la 

vocación y de la designación y que, por tanto, se debe admitir como 

posible causa de la misma, no sólo la premoriencia al causante, sino 

también la premoriencia a la institución de heredero. 

En conclusión, la premoriencia incluye la muerte previa del 

heredero a la del testador y la premoriencia del heredero a la 

confección del testamento, pues en ambos casos la designación fue 

imposible. Y, en este sentido, no entendemos por qué se deben 

establecer diferencias en cuanto al efecto. Antes bien, en los dos 

casos mencionados jugaría a favor de los coherederos el derecho 

de acrecer 118 . 

117 

En este sentido, VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., p. 152; 

D’AVANZO, Delle successioni. Firenze 1941, p. 184; GANGI, “Il diritto 

dáccrescimiento” cit., p. 251. 

118 

D’AVANZO, ob. cit., p. 189; SCOGNAMIGLIO, L’accrescimento, cit., p. 152, 

“dovendo trattare della premorienza occorre, in primo luogo, intendersi sul senso 

dell’espressione adoperata, necessariamente equivoco per la molteplicitá di 

riferimenti a cui si presta; come ad es., quello della premorienza rispetto al 

coerede che invece, per lo più, dà luogo a vacanza subentrando in tal caso, per la 

trasmissione della delazione, gli eredi del coerede”; GANGI, Successioni cit., p. 

455; BORTOLÁN, op. cit., p. 189.

152 

Aún más, la premoriencia en Derecho Romano debe 

entenderse equiparada a la ausencia y a la conmoriencia 119 . 

En la ausencia, la vacante se apoya en una presunción al 

hecho de la muerte, pero admite prueba en contrario. Lo que 

significa que la vacante puede ser precaria. 

En los textos romanos faltan disposiciones relativas a 

presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada. En tal 

situación habría que admitir que aparecido el ausente la vacante se 

elimina, y la situación jurídica se restablece como si el heredro no 

hubiese faltado 120 . Sí admite en cambio, el Derecho romano, 

presunciones de premoriencia. Si dos o más personas relacionadas 

de tal forma, que de la muerte de una deriven derechos para la otra, 

falleciesen en el mismo infortunio, sin que pueda establecerse quien 

de ellas murió primero, en Derecho clásico se presume que 

119 

Sin embargo, SCOGNAMIGLIO, L’accrescimento cit., p. 151, cuando habla de 

la equiparación entre la premoriencia, conmoriencia y ausencia, añade también la 

“declaración de muerte presunta”, equiparación ésta que encuentra muchos 

adversarios entre la doctrina. A propósito, cfr. COVIELLO, Successioni legittime e 

testamentaria. Napoli 1915, p. 786; y, BORTOLAN, Il diritto di accrescere cit., p. 

112. 

120 

A propósito, vid. GUARNIERI-CITATI, “Assenza (diritto romano)”, NNDI 1 

(Torino 1975) pp. 1.119 s. En nuestro Código civil actual se trata de la ausencia en 

los arts. 191 y ss.

153 

murieron al mismo tiempo. Pero una verdadera presunción de 

premoriencia sólo fue establecida por los compiladores justinianeos, 

para el supuesto en que padre e hijo muriesen en el mismo 

accidente, sin posibilidad de determinar el momento preciso en que 

cada uno de ellos dejó de existir 121 . 

- Si el hijo es púber, se presume premuerto el padre. 

- Si el hijo es impúber, se presume por el contrario, la 

premo-riencia del hijo. 

121 

D.34,5,9,4 (Tryp. 21 disput.): si Lucius Titius cum filio pubere quem solum 

testamento scriptum heredem habebat, perierit, intelligitur supervixisse filius patri, 

et ex testamento heres fuisse, et filii hereditas successoribus eius defertur, nisi 

contrarium approbetur. quodsi impubes cum patre filius perieritm creditur pater 

suipervixisse, nisi et hic contrarium approbetur; D.34.5.9.22 (Iav. 14 ad Plaut.): 

cum pubere filio mater naufragio periit; quum explorari non possit, uter prior 

extinctus sit, humanius est credere filium diutius vixisse. A propósito del carácter 

interpolado de mabos fragmentos, cfr. PEROZZI, Istituzioni cit., pp. 138 s.; y 

FERRINI, Pandette cit., p. 87. La premoriencia es contemplada en el art. 33 de 

nuestro C.c., siguiendo el criterio clásico, que presume acaecida 

la muerte al mismo tiempo.

2.4. INCAPACIDAD 

154 

Así como la premoriencia la hemos considerado una situación 

de hecho, que impide la delatio, la incapacidad la debemos 

considerar, por el contrario, como una situación de derecho que 

impide la aceptación. 

En consecuencia, se produce una vacante, cuando el 

heredero incapaz ha sido llamado junto a otros herederos capaces. 

Incapacidad no es otra cosa que falta de capacidad, pues bien, a 

esa capacidad que la ley exige para que un individuo sea 

contemplado heredero se conoce con el nombre de testamenti factio 

pasiva y se requiere estar en posesión de status civitatis y status 

libertatis. 

Ulp. 22,1: Heredes institui possunt, qui testamenti 

factioneis cum testatore habent 122 . 

Pero antes de seguir nos ha parecido oportuno hacer dos 

122 

La capacidad en materia de acrecimiento viene establecida en el art. 982 del 

C.c. en su segundo apartado.

consideraciones previas: 

155 

1.- Que solo la ley determina las causas de 

incapacidad. 

2.- No podemos confundir los términos testamenti 

factio pasiva con el ius capiendi o capacitas 123 . 

Quizá debamos añadir una tercera consideración previa a las 

dos anteriores, y que incluso nos puede llamar la atención de 

manera especial, y es que en Derecho romano, la incapacidad para 

suceder empieza a tener relevancia jurídica, no en el momento en 

que se descubra la incapacidad (que parece más lógico) sino desde 

el mismo momento que se produce la apertura de la sucesión, es 

decir, en el momento en que debería de hacerse la llamada, pero 

que no se produjo por la existencia de esa declaración legal de 

123 Testamenti factio pasiva es la capacidad de ser heredero (por testamento o ab 

intestato). La tienen las personas (físicas o jurídicas) y las divinidades (por 

disposiciones especiales); no la tienen esa capacidad en el Derecho imperial los 

herejes, apóstatas, los hijos varones de condenados por delitos de alta traición, 

esclavos, extranjeros, deportados, prisioneros de guerra, ni los dediticii. La 

capacitas o ius capiendi, es un concepto más restringido, significa capacidad para 

adquirir, se puede tener la testamenti factio pero no la capacitas, es decir, ser 

incapaz de recibir por imposición de una ley (en este sentido, ver el capítulo 

dedicado a las leyes caducarias).

incapacidad que actuó de obstáculo 124 . 

2.4.1. Incapacidad absoluta: nasciturus. 

156 

Que hayamos incluido al nasciturus dentro del apartado de 

incapacidades absolutas, se debe a que según -nuestra opinión- al 

meramente concebido, debemos contemplarlo desde la óptica del 

principio de personalidad jurídica que, nuestro ordenamiento - 

recogiendo los principios clásicos romanos- nos enseña que viene 

determinado por el nacimiento (art. 29 C.c.). 

Hasta ese momento el spes vitae sólo es considerado en 

Roma quadam modo in rerum natura in rerum humanis. 

El feto en el claustro materno para los romanos no es más 

que un embrión que forma parte de las entrañas de la madre: portio 

mulieris vel viscerum; de manera, que, por lógica había que pensar 

que hasta tanto no se produzca el nacimiento no se considera sujeto 

124 Y así se mantiene aún en nuestro Código civil, art. 758: “Para calificar la 

capacidad del heredero, se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya 

sucesión se trate”.

157 

de derecho, y por tanto, incapaz de recibir, si bien no negamos que 

nuestra afirmación carece de demasiada firmeza, dado que es el 

mismo art. 29 citado el que dice también: “El concebido se tiene por 

nacido para todos los efectos que le puedan ser favorables”, 

recogiendo sencillamente aquel otro principio romano establecido en 

D.1,5,26, (Iul. 69 Digest.) que dice: qui in utero sunt intelleguntur in 

rerum natura esse; y del que fluyó más tarde el famoso apotegma 

conceptus pro iam nato habetur 125 . 

De modo que mirado desde este segundo punto de vista 

hubiese sido perfectamente admisible incluir al nasciturus entre los 

capaces de ser nombrados herederos (testamenti factio pasiva) 126 . 

Aunque pocos son los datos que las fuentes nos ofrecen 

sobre el nacimiento, sí que sabemos, que tradicionalmente la 

preocupación por determinar el significado de persona, fue prioritaria 

125 

A propósito, vid. ALBERTARIO, “Conceptus pro iam nato habetur”, Studi di 

diritto romano 1(1933) pp. 1 ss. 

126 

SCOGNAMIGLIO en Il diritto di acrescimento cit., p. 159, de forma clara 

reconoce esta dificultad cuando dice: “non meno compiessa si pressenta, già a 

prima vista, L’ipotesi della istituzione del nascituri, che, respinta L’inammissibile 

opinione di una anticipazione della capacitá..., si ha riguardo all’ipotesi in cui il 

coerede, con diritto d’accrescimento...”.

158 

para los juristas romanos, y aunque no consiguieron una idea clara 

(como tenemos hoy) del contenido jurídico de este término, sí que 

establecieron por el contrario los requisitos necesarios, para poder 

conceder, o no, al recién nacido esa “capacidad jurídica” que tanto 

preocupaba, cosa lógica por otra parte, dada la importante 

repercusión que esta condición jurídica tiene para el mundo del 

Derecho. Así, llegaron a considerar necesario, para la existencia 

jurídica de la persona física tres requisitos: a) que nazca vivo 127 ; b) 

que el parto no fuese prematuro (viabilidad) 128 ; y, c) forma y 

127 Se entiende por nacimiento la separación (de forma natural o artificial del 

claustro materno) ... nec immerito, quia partus nondum editus homo non recte 

fuisse dicitur... (D. 35,2,9,1). También en D. 25,4,1,1 ...nec immerito, partus enim, 

antiquam edatur, mulieris portio est vel viscerum... y en C. 6,29,3; Paul Sent. 

4,9,1. Los nacimientos por cesárea se consideran también válidos según nos 

dicen los siguientes textos: D. 5,2,6; D. 38,17,1,5; D. 38,8,1,9, entre otros. Vid. 

sobre la prueba del nacimiento, entre otros, GANDOLFI, “Nasciturus”, E.D. 27, p. 

534; LANFRANCHI, “Nascituri”, NNDI 11(Torino 1965) p. 14; BURDESE, Diritto 

Privato Romano. Torino 1975, p. 18; CAPONE, “Causa mortis”, Index 16 (1988) p. 

385; DE LAS HERAS SÁNCHEZ, “Una prohibición de inhumar”, Estudios de 

Derecho Romano en Memoria de B. Reymundo I (Burgos 2000), pp. 443 ss. 

128 La viabilidad los romanos la relacionan con la madurez de la gestación 

considerando prematuro (y por tanto como no nacido) el parto ocurrido antes del 

séptimo mes de gestación: Aulo Gelio, Noctes atticae, 3,16,2, haciendo suya la 

opinión de los más ilustres médicos y filósofos de la época, relata: la mujer dá a 

luz su fruto rarenter en el séptimo mes, nunquam en el octavo, y saepe en el 

noveno mes. Este requisito, que desaparece en las legislaciones modernas, 

entendemos que su determinación corresponde a otras ciencias (como la 

medicina) y no a la jurídica, sin embargo, son muchos los autores que han 

discutido sobre la viabilidad, mostrándose a favor o en contra de este requisito, 

pero creemos que merece una mención especial SAVIGNY, quien en Sistema de 

Derecho Romano Actual (trad. al castellano de Mesía y Poley) Madrid 1876, pp. 

402-420, cita y aglutina en dos grupos diferentes los autores según su opinión (a 

favor o en contra) del requisito de viabilidad.

naturaleza humana 129 . 

159 

Centrados en el examen de la posición jurídica del postumus 

en el campo del Derecho sucesorio, la doctrina se muestra dudosa 

sobre la calificación más adecuada: se habla de condición 

suspensiva, de yacencia en la herencia, de condictio iuris 

dependiente de las relaciones sucesorias, de negocio anticipado, de 

institución in fieri, etc. 130 . 

Nosotros contemplamos al nasciturus desde la hipótesis de la 

que pensamos existe acuerdo en la doctrina más allá de las 

diferentes construcciones dogmáticas. Pensamos que se debe 

admitir que en las hipótesis de la concurrencia de un postumus con 

más herederos sui, en una sucesión testamentaria, la vocación 

129 En cuanto al requisito de la “forma y naturaleza humana” (único que 

permanece en nuestro C.c., art. 30, junto la necesidad de vivir 24 horas separado 

del claustro materno) lo recogemos del pasaje de Ulpiano (D. 28,2,12,1): quid 

tamen, si non integrum animal editum sit, cum spiritu tamen, an ad hoc 

testamentum rum pat? et hoc rumpit. A nuestro juicio, y dado que las fuentes se 

limitan a exponer casos esporádicos, solo el monstrum carece de personalidad 

jurídica, al no considerarse persona humana; así lo expresa Paulo, en D.1,5,14 

(Paul. 4 sent.): non sunt liberi, qui contra formam humani generis lonverso rore 

procreantur, veluti sí mulier monstrosum aliquit... 

130 

Sobre esta particular cuestión, cfr. FADDA, Concetti fondamentali del diritto 

ereditario romano 1. Napoli 1900, p. 154; SCIALOJA, Diritto ereditario romano. 

Concetti fondamentali. Roma 1934, p. 149; y, VOCI, 

Diritto ereditario cit., pp. 402 ss.

160 

existe y solo los efectos jurídicos se retrotraen al momento del 

nacimiento. 

La doctrina mayoritaria no duda en admitir que la capacidad 

del postumus suus fue reconocida ya por la ley de las XII Tablas 

tanto en la sucesión testamentaria como en la ab intestato; no faltan 

los que consideran inadmisible ese anticipo de la capacidad al 

nasciturus, asegurando que el reconocimiento se debió a una labor 

de la jurisprudencia posterior. 

De ser así, -pensamos- que no debió pasar mucho tiempo y 

que además la labor de los juristas se limitaría a plasmar una idea 

que siempre estuvo latente en la sociedad romana: la creencia de 

que un hijo concebido no es más que la existencia de un futuro 

heredero. 

Naturalmente sea cual sea la postura más acertada, se trata 

siempre de vocación eventual, de manera que todos los derechos 

atribuibles al nasciturus son reservados y suspendidos hasta el 

momento del nacimiento.

161 

De forma sencilla y clara Vaccaro-Delogu 131 habla de 

“reserva” y no de “atribución de derecho”, recordándonos, que la 

jurisprudencia romana, basándose en la norma contenida en las XII 

Tablas (en la que se consideraba hijo legítimo al nacido dentro de 

los 10 meses siguientes a la muerte del padre) reconoció el derecho 

del póstumo a participar en el reparto de los bienes. 

Se debe advertir que el reconocimiento de la vocatio del 

postumus dentro del grupo de heres suus, en ningún caso supuso 

un avance en el disfrute de los derechos que les correspondían; al 

feto no se le puede considerar en ningún momento sujeto de 

derechos. Ese reconocimiento afectaba sólo al cómputo del número 

de herederos y tuvo a nuestro entender una consecuencia mucho 

más ventajosa, y trascendente y es que a partir del reconocimiento 

del conceptus suis, se adoptaron por primera vez una serie de 

131 VACCARO-DELOGU, L’accrescimento cit., p. 9. En este sentido, vid. también 

ROBBE, I postumi nella successione testamentaria romana. Milano 1937, p. 32; y 

ALBERTARIO, “Conceptus pro iam nato habetur” cit., p. 16. Para una exposición 

de las diversas teorías barajadas por la doctrina, cfr. GANGI, “Il diritto 

dáccrescimento” cit., p. 247; CICU, Successioni cit., p. 167; DI STASO, “Natura 

Giuridica dell’Instituzione”, en Giurisprudenza Completa Cassazione 3, (1949), p. 

409; STOLFI, “Nascituri non concepiti”, Annali della Universitá di Macerata (1930) 

p. 150; y, OPPO, “Note sull’Instituzione del non concepiti”, en Riv. Dir. e Procedura 

civile (1948) p. 72.

162 

medidas cautelares 132 para salvaguardar los futuros derechos que le 

132 

En primer lugar, y como medida cautelar más importante, debemos mencionar 

la del nombramiento de un curator ventris, supuesto en que el Pretor autorizaba la 

missio in possessionem ventris nomine: D. 26,5,20 (Mod. 7 Diff.): ventri tutor a 

magistrativus populi romani dari non potest curator potest, nam de curatore 

constituendo. Con respecto a las personas que podían desempeñar ese cargo 

contamos con dos pasajes en los que parece, según parte de la doctrina, se llega 

a confundir la figura de curator ventris con la de curator bonorum. Es nuestra 

opinión los dos tienen una misma misión, asegurar la subsistencia de la mujer, 

también del feto, pero sobre todo la salvaguarda del patrimonio hereditario. En 

todo caso, parece que estas dos figuras llegaron a unificarse, ya que las dos 

podían ser desempeñados por la misma persona, como se desprende de ciertos 

pasajes del Digesto, en que una y otra son contempladas de manera indistinta. 

Así: D. 37,9,18 (Ulp. 41 ad ed.): hoc autem iure utimur, ut idem curator et bonis, et 

ventri detur... ; D. 37,9,1,17 (Ulp. 41 ad ed.): quoties autem venter in possessio 

nem mittitur, solet mulier cura torem ventri petere, solet et bonis... si vero non 

tamtum ventri, sed etiam bonis curator datus est, possunt esse securi creditores, 

quum periculum ad curatorem pertineat... . A propósito, vid. tambien en D. 

26,10,3,3; D. 26,10,3,11; D. 37,9,20,21 y 22. 

En segundo lugar, la inspectio ventris, medida ésta que tenía como fin evitar 

embarazos fingidos y simulaciones de partos por terceras personas que tuviesen 

determinados intereses en la herencia. Son muchos los pasajes que contemplan 

estas medidas cautelares, y muchas corrientes doctrinales, a veces, 

contradictorias sobre esta materia, pero sobre todo por la pretendida conexión 

entre la missio in possessionem ventris nomine y el edicto carboniano 

(procedimiento para acusar de calumnia a la mujer). La mujer estaba obligada a 

manifestar su estado de gestación a la muerte del marido, para que se procediese 

a la inspección en casa de una honestissimae feminae pariat (elegida por el 

Pretor). Era necesario la presencia de cinco mujeres que actuaban solo como 

testigos (porque estaba absolutamente prohibido tocar a la embarazada (D. 

25,4,10). Si la inspección del vientre era rigurosa, mucho más exagerada nos 

parece la custodia del parto (D. 25,4,1,10). Cuando el embarazo llega a su fin se 

le asignaba una custodia especial a la mujer hasta el día del parto: 1º.- La 

habitación donde había de parir la mujer debía tener solo una entrada (si tuviese 

más, se obstruiría clavando tablas); 2º.- La habitación la vigilaban tres hombres y 

tres mujeres libres; y, 3º.- Se registraba a las personas que entraran en la 

habitación, haciendo lo mismo con la embarazada si quería salir. 

En tercer y último lugar, consta que al inicio del parto intervenían cinco testigos 

más (mujeres) para dar fe del parto (previo registro a la entrada del paritorio) para 

comprobar que ninguna de ellas estaba embarazada (D. 25,4,10). Esta 

rigurosidad debió aumentar sin duda en la época de Augusto con el fin de 

conseguir las Proemia patrum. Juvenal, Sat. 6 y 9, relata a este respecto la grave 

costumbre de recoger niños en estercoleros para simular la procreación. También 

D. 25, 6, 1; D. 12,2,3,3; D. 25,6,1,2; D. 37,10,3,6; D. 37,10,10; D. 48,10,19. Paul

163 

corresponderán a su nacimiento, de manera que su potencial 

cualidad de heres no quedase vacía de contenido. 

A partir de ese reconocimiento jurisprudencial del concebido 

como heredero, y por lo que respecta a la sucesión testamentaria, 

base de nuestro estudio, resulta evidente que la admisión del 

póstumo como uno más, entre los heredis sui del causante, 

produciría importantes consecuencias en la regulación jurídica. 

La principal consecuencia sin duda, afectaría a la aplicación 

del riguroso principio romano: sui heredes aut instituendi sunt aut 

exhere dandi 133 . La rigurosidad romana en la aplicación de esta 

Sent. 2,24,9 y C. 9,22,1,10, entre otros. Sobre esta particular cuestión, TORRENT, 

Suppositio partus-crimen fasci, cit., p. 227; CENTOLA, Il crimen calumniae. 

Contributto allo Studio del processo criminale romano. Napoli 1999; GLÜCK, 

Comentario alle Pandette cit., p. 338; y PEROZZI, Istituzioni cit., p. 416. 

133 Regla recogida en diversas fuentes jurídicas y literarias, entre ellas, D. 28,2,30 

(Gai. 16 ad Ed. prov.): inter cetera, quae ad ordinanda testamenta necessario 

dessiderantur, principale ius est de liberis heredibus instituendis, vel exheredandis, 

ne praeteritis istis rumpatur testamentum; namque filio qui in potestate est, 

praeterito inutile es testamento; Gai 2,123: item qui filium in potestate habet, 

curare debet, ut eum vel heredem. iInstituat vel nominatin exheredet, aliquoquin si 

eum silentio praeterierit, inutiliter testatibus, adeo quidem ut nostri praeceptores 

existiment, etiamsi vivo patre filius defunctus sit, neminem heredem ex eo 

testamento existere posse scilicet quia statim ab initio non constiterit institutio; 

Cicerón, De oratore 1,38,175: ...de cuius morte cum domum falsus ab exercitus 

nuntius venisset et pater eius re credita testamentum mutasset. et quem ei visum 

esset fecisset heredem essetque ipse mortuus, res delata est ad cemtumviros, 

cum miles domum revenisset egessetque lege in hereditatem paternam 

testamento exheres filius. nempe in ea causa quaesitum est de iure civile

164 

regla hay que buscarla sin duda en las consecuencias que en 

materia hereditaria produce, ya que como sabemos por Gayo en sus 

Instituciones 2, 229, entre todas las disposiciones o cláusulas que 

podía contener el testamento romano (sustituciones, legados, 

manumisiones... etc.) el más importante, sin duda, es la institución 

de heredero, ya que de ella deriva la validez y fuerza del testamento: 

Heredes institutio, caput et fundamentum totius testamenti... 

testamenta vim ex institucione heredis accipiunt. 

Si el testamento no contiene institución de heredero, o 

conteniéndolo éste se anula, el resto de cláusulas se anulan 

también, con el consiguiente perjuicio para los beneficiados en la 

herencia. 

Por ello, la preterición de un heres suus (y ocurriría lo mismo 

en caso de que se tratase de un postumus suus) convertiría en 

nullius o inutile la heredis institutio, y por ello se produciría la nulidad 

ab initio del testamento, provocando la apertura de la sucesión ab 

possetne paternorum bonorum exheres esse filius, quem pater testamento neque 

heredem neque exhere dem scripsisset nominatin. Al respecto, cfr. también 

Cicerón, De oratore 1,57,241.

165 

intestato. Esta rigurosidad en la aplicación de la regla se entiende 

por la especial posición que el ordenamiento jurídico romano reserva 

al heres sui 134 , de modo que la preterición del póstumo provoca la 

nulidad del testamento de la misma manera que la produce la 

preterición de un heres suus, aunque tengamos que admitir que el 

régimen jurídico sea diferente según el caso: así, si la preterición se 

produce respecto a un hijo in potestate, el testamento era inutile o 

nullus momenti 135 . Si por el contrario, la preterición afecta a un 

póstumo, la expresión jurídica empleada para este caso es 

testamentum ruptum 136 . 

Pero hay que advertir, además, que las consecuencias 

jurídicas en los dos casos son distintas también. Si la preterición es 

de un hijo vivo a la hora de hacer testamento, ese testamento es 

134 

D. 28,2,28, pr. (Tryp. 20 disput.): filius a patre, mius in potestate... dixi hereden 

eum ab intestato morituum esse, quia, dum vivit, neque ex testamento heres, 

neque exheredatus fuit. Here de autem scripto ex parte filio, coheres post mortem 

filii institui potest. Se plantea aquí la situación de una institución de heredero 

condicional en la que muere el hijo antes de cumplirse la condición; situación que 

Trifonino resuelve considerando al hijo heredero intestado. 

135 

Así, Gai 2,123 y D. 28,2,30, ambos citados. A propósito, cfr. también D. 

28,2,29,10 y D. 28,2,31. 

136 

D. 28,3,1 (Pap. 1 definit.): testamentum aut non iure factum dicitur, ubi 

solemnia iuris defuerunt, aut nullius esse momenti, quum filius, qui fuit in patris 

potestate, praeteritur est, aut rumpitur alio testamento, ex quo heres existere 

poterit, vel agnatione sui heredis, aut in irritum constitutur non adita hereditate.

166 

nulo ab initio. Por el contrario, si es un postumus, el testamento que 

le pretiere, es perfectamente válido, y solo el nacimiento con vida de 

un nuevo ser rompería su eficacia, pero de producirse un aborto, por 

ejemplo, el testamento conservaría su validez y los herederos 

instituidos podrán aceptar la herencia. 

Esta diferente solución es aprovechada por la doctrina que se 

inclina a considerar que el póstumo no adquiere la cualidad jurídica 

de heredero hasta que se produzca el nacimiento considerándolo 

persona incierta 137 . 

Es Gayo quien, por otro lado, establecerá los requisitos que el 

póstumo debe reunir para ser instituido heredero, así: 

Gai 2,131: et in eo par omnium condicio est, quod et in 

filio postumo et in quolibet ex ceteris liberis sive feminini 

sexus sive mansulini praeterito valet quidem 

testamentum, se postea agnatione postimi sive postumae 

rumpitur, et ea ratione totum infirmatur... . 

137 Cfr. no obstante, ROBBE I postumi cit., pp. 21 ss.

167 

Gai 2,130: postumi quoque liberi nominatim vel heredes institui 

debent vel exheredare. 

Y a ello se refiere también Ulpiano: 

Ulp. 22,19: eos, qui in utero sunt, si nati sui heredes 

nobis futuri sunt, possumus instituire heredes 138 . 

La exigencia de requisitos implica que, para el ordenamiento 

jurídico romano, no todos los descendientes póstumos podían ser 

mencionados eficazmente en el testamento; antes bien, debían 

verificarse una serie de circunstancias 139 . 

138 

Ilustrativo es también el siguiente texto de Aulo Gelio, Noctes Atticae 3,16,13, 

cuando afirma: hodie quoque in satura forte M. Varronis legimus, quae inscribitur 

testamentum, verba haec: si quis mihi filius unus pluresve in decem mensibus 

gignuntur, il si frunt... . 

139 

En concreto, las siguientes: 1ª- Iustae nuptiae de los progenitores; 2ª.- 

Nacimiento en tiempo y forma;y 3ª.- Concepción al tiempo del fallecimiento del 

causante. En cuanto al primer requisito, había además que hacer una distinción 

previa entre postumus sui, esto es cuando el vínculo iure civile entre sus 

progenitores le hacía nacer iustus filius y obtener la condición jurídica de heres 

suis; y postumus alienus, esto es aquél que al nacer no se consideraba heredero 

por derecho propio (importantes fueron las innovaciones introducidas para estos 

casos por la fórmula aquiliana, tal como se lee en D. 28,2,25). En lo que atañe al 

segundo de los requisitos, hay que distinguir entre: a) El tiempo, dentro de los diez 

meses posteriores a la muerte del padre, aunque era conveniente que fuese el 

propio padre quien señalase el plazo en el propio testamento, pues parece 

desprenderse del pasaje D. 40,5,56 que no existía límite de tiempo en la sucesión 

testamentaria; y b) Forma, los mismos requisitos necesarios para la existencia 

jurídica: nacer vivo, viable y naturaleza humana. Finalmente, y respecto al tercer 

requisito, era lógicamente norma general la concepción anterior al fallecimiento 

del causante. Pero son muchas y muy distintas las opiniones de los autores que 

podríamos agrupar para simplificar en tres corrientes: a) Teoría de la concepción

168 

Examinados los requisitos legales necesarios y admitido que, 

dándose en el feto estos requisitos, se le atribuye una potencial 

cualidad jurídica de heres suus, debemos admitir a modo de 

conclusión que, a efectos del derecho de acrecer, objeto de nuestro 

estudio, en cualquiera de las dos clases de sucesión testamentaria y 

ab intestato deberíamos señalar cuando se produce pluralidad de 

llamadas, (de manera que la vocación del nasciturus, concurre con 

otros) dos fases claramente diferenciadas desde el momento de la 

concepción hasta el nacimiento: 

1ª.- Etapa de espera (posibilidad de nacimiento). La vacante 

no existe, porque la vocación o llamada, aún siendo solo 

condicional, potencialmente concede la titularidad de heredero al 

concebido (representado por la persona del curator ventris). 

al tiempo de otorgar el testamento (VOCI, Diritto ereditario 2 cit., p. 411; FADDA, 

Conceti fundamentali di diritto ereditario 1 cit., pp. 154 s.; GLUCK, Comentario alle 

Pandette cit., pp. 447 ss.; SCIALOJA, Diritto ereditario cit., pp. 216; ALBERTARIO, 

“Conceptus pro iam nato habetur” cit., p. 12; y LAMBERTI, Studi sui postumi 

nellésperienza giuridica romana. Napoli 1966, pp. 162 ss.); b) Teoría de la 

concepción al tiempo de la redacción del testamento (fundamentalmente, ROBBE, 

I postumi cit., pp. 41 ss. y GANDOLFI, “Nasciturus” cit., p. 531); y, c) Teoría 

intermedia: se exige la concepción en el momento de la redacción según los 

casos (LA PIRA, La successione ereditaria intestada e contro il testamento. 

Firenze 1930, pp. 93 ss.).

169 

2ª.- Cuando tal nacimiento no se ha producido. La persona no 

llega a existir por incapacidad biológica o legal; sólo en este caso y 

(en este momento del parto) podemos hablar de acrecimiento 

técnicamente. 

Estamos de acuerdo con Scognamiglio 140 cuando dice que 

“per dissipare un possibile equivoco” la llamada o vocación que se le 

hace en el testamento al nasciturus va dirigida también a la cuota 

que al nuevo ser le pueda corresponder respecto de los otros 

llamados, asimilándose de esta forma a la misma posición jurídica 

que los ya nacidos. 

Habrá que admitir que la designación del heredero es firme 

desde el principio, solo su capacidad de recibir no es segura hasta el 

momento del nacimiento, de manera que la vacancia en la cuota 

sólo se producirá por la consiguiente ineficacia de la institución de 

heredero. 

140 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., pp. 162 ss.

170 

Otro problema que preocupa a la doctrina es la situación 

jurídica en la que se encontrarían los coherederos en ese período de 

espera (que hemos señalado) hasta el momento del parto. En este 

sentido, es opinión mayoritaria de la doctrina que el suus ya 

existente a la muerte del de cuius se convierte ipso iure en heredero, 

ocupando la posición jurídica del causante, (del mismo modo que lo 

ocupará el póstumo al producirse el parto), obligándose únicamente 

a la reserva de una cuota a favor del póstumo. ¿Pero, en qué 

medida?. La respuesta nos plantea bastantes dudas. En primer 

lugar, citamos el siguiente texto de Paulo: 

D. 5,4,3 (Paul. 17 ad Plaut.): ... ubi autem eodem gradu 

sunt ceteri quo et venter tunc quae portio in suspenso 

esse debeat... et si Paulio res fuerint nati, residuum el 

prorata accrescere; si plures, quamtres, decrescere de ea 

parte ex qua heres factus est 141 . 

En esta primera parte del fragmento, las dudas a las cuales 

141 El texto ha sido duramente criticado por la doctrina. En concreto, opina 

ALBERTARIO, “In tema di alterazioni pregiustinianee”, Studi di diritto romano 5 

(1921) p. 367 que el fragmento no es más que una ela- boración postclásica de 

otro pasaje de Paulo, D. 5,1,5,28; en la misma línea, advierte BESELER, Beiträge 

zur Kritik der römischen Rechtsquellen 4. Tübingen 1920, pp. 44 ss., que el texto 

levanta las más amplias sospechas, por lo que debe dudarse de su contenido 

sustancial. Por todo, cfr. VACCARO-DELOGU, L’accrescimento cit., p.10.

171 

nos referimos vienen determinadas por el hecho fundamental de que 

la obligación de reserva de la cuota del nasciturus no supone 

suspensión del reparto de la herencia. Los herederos sui disfrutarán 

de la porción de herencia que les corresponda (según el reparto que 

el testador hubiese previsto) desde la apertura de la sucesión; un 

reparto del que formará parte el nasciturus reservándose su cuota al 

momento del nacimiento. 

¿Y qué cuota habría que reservar en concreto?. La cuestión 

en tal materia se presenta, ya a primera vista, particularmente ardua 

para la doctrina romana. No sólo por la posibilidad de que esa cuota 

reservada pueda crear vacante o no durante la fase de vocación 

potencial, en espera del eventual nacimiento, sino también porque 

es dudosa la suerte de la reserva en aquella otra fase que implica 

ineficacia definitiva porque el nacimiento no se ha verificado. 

La incertidumbre aumenta y obliga a reflexionar de forma 

particular, ante el riesgo de un parto múltiple y, sobre todo, el del 

número de hijos que pueda parir la mujer de una sola vez. Habría 

que pensar en una cuota lo suficientemente amplia que pudiese

172 

cubrir cualquier eventualidad, salvaguardando los derechos de todos 

y cada uno de los hijos que pudieran nacer en el mismo parto. 

Las opiniones de los juristas sobre la cuantía de la cuota, y 

también respecto al número de hijos que podrían nacer en un mismo 

parto, no llegaron nunca a unificarse. Parece que tuvieron en cuenta 

y analizaron aquellos partos excepcionales que se venían 

produciendo (incluso en otros pueblos), intentando llegar a un 

prudente término medio, según se desprende de la segunda parte 

del citado fragmento de Paulo (D.5,4,3): 

... nam traditum est, et quatuor pariter puellas a 

matrefamilias natas esse; alioquin tradicere non leves 

auctores, quinquies quater nos enixam peloponnosi, 

multas aegypti uno utero septenos. Sed et trageminos 

senatores cinctos vidimus horatios. Sed et laelius scribit, 

se vidisse in palatio mulierem libeberam, quae ab 

alexandria perducta est, ut hadriano ostenderetur, eum 

quinque liberis, ex quibus quatuor eodem tempore enixa, 

inquit, dicebatur, quintum post diem quadragesimum. Qui 

est ergo? prudentissime iuris auctores mediatatem 

quandam seluti sunt, ut quod fieri non rarum ad modum 

potest, intuerentur, id est, quia fieri poterat, ut tregemini

173 

nascerentur, quartam partem superstiti filio assignaverit... 

(quod enim semel aut bis existit), ut aite Theophrastus… 

(praetereunt legislatores). ideoque et si unum paritura sit, 

non ex parte dimidia, sed ex quarta interim heres erit. 

La simple lectura del fragmento nos indica que para los 

juristas romanos no fue fácil, desde luego, determinar una cuota 

respecto al número de hijos, aunque parece que se inclinaron, como 

término medio, al nacimiento de tres 142 . 

El propio jurista pone de manifiesto lo difícil de la situación, 

cuando afirma: huius modi re tam varia et incredibilia creduntur, ut 

fabulis annumerentur e, intentando conciliar posiciones, manifiesta 

que se debe prescindir de esos casos excepcionales, quod enim 

semel aut bis existir, estableciendo ese número de tres hijos, ya 

mencionado, para determinar la cuantía de la cuota reservada al 

nasciturus. 

142 En el texto se relatan hechos excepcionales, como el de una madre del 

Peloponeso que dió a luz cinco hijos; en Egipto, otra mujer alumbró siete hijos de 

una sola vez; o aquel famoso caso que nos relata Gellius, de aquella mujer que 

fue llevada a Alejandría para ser presentada ante Adriano, porque había parido 

cinco hijos, cuatro de una vez, y el quinto cuarenta días después.

174 

Nos parece interesante la opinión de Giaro 143 , respecto a la 

aparente confusión que existe en torno al número de hijos que 

podían nacer en un sólo parto, tal como resulta del análisis 

comparando los siguientes textos: 

D. 5,1,28,5 (Paul. 17 ad Plaut.): si paterfamilias mortuus 

esset relicto uno filio et uxore praegnante, non recte filius 

a debitoribus partem dimidiam crediti petere potest, 

quamvis postea unus filius natus sit quia poterant plures 

nasci, quum sper rerum naturam certum fuerit, unum 

nasci. Sed Sabinus, Cassius, partem quartam peti 

debuisse, quia incertum esset, an tres nascerentur; nel 

rerum naturam intuendam, in qua omnia certa essent, 

quum futura utique fierent, sed nostram inscientiam 

adspici debere. 

D. 46,3,36 (Iul. 1 ad Urs. Fer.): si pater meus praegnante 

uxore relicta decesserit, et ex causa hereditaria totum 

hoc, quod patri meo debitum fuisset, petiissem, nihil me 

consumsisse quidam existi mant; is nemo natus sit, recte 

me egisse, quia in rerum natura verum fuisset, ne solum 

heredem fuisse. Iulianus notat: verius est, me ean partem 

143 GIARO, “Dogmatische Warhreit und Zeitlosigkeit in der Römischen 

Jurisprudenz”, BIDR 40 (1987) pp. 14 ss.

175 

perdidisse, pro qua heredes fuissem, antequam certum 

fuisset neminem nasci, aut quartam partem, quia tres 

nasci potuerunt, aut sextam, quia, quinque. Nam et 

Aristoteles scripsit, quinque nasci posse, qua vulvae 

mulierum totidem receptacula habere possunt; et esse 

mulierum romae alexandrinam ab aegiypto, quae quinque 

simul peperit, et tum habebat incolumes; et hoc et in 

aegypto affirmatum est mihi. 

Aunque estos textos no tratan directamente del tema que nos 

ocupa, sino de reclamación de deudas, en el caso de que los 

herederos sean dos (y uno nasciturus), nos han parecido bastante 

esclarecedores, sobre todo, el primero de ellos, en el cual, Sabino y 

Casio afirman, como vemos, que sólo se puede reclamar la cuarta 

parte de las deudas (no la mitad, que parece lo lógico) porque 

podrían nacer incluso tres hijos en el parto, debiendo tutelarse de 

algún modo la incertidumbre. Por tanto, de la tesis sabiniana puede 

extraerse como válida la solución de reservar tres partes de la masa 

hereditaria al conceptus: et si unum paritura sit, non ex parte dimidia, 

sed ex quarta interim heres erit. No obstante, si naciesen más de 

tres: decrescere de ea parte ex qua heres factus est, y si naciesen

menos de tres: residuum ei prorata accrescer 144 . 

176 

A nuestro entender, aunque en principio nos parezca más 

aceptable la tesis sabiniana, consideramos que la disparidad de 

criterios, e incluso, el enfrentamiento entre los juristas en cuanto a la 

reserva del concebido, es absolutamente lógicos, pues entonces, 

como hoy, en la resolución de este tipo de cuestiones debían 

tenerse en cuenta otras opiniones médicas, filosóficas e incluso 

religiosas, que propician ciertamente esas discrepancias. 

Provera 145 , en este sentido, recoge la solución aludida (D. 

5,4,1,5) a los problemas de incertidumbre que plantea la existencia 

de un nasciturus cuando se trata de una herencia litigiosa (por el 

144 Esta postura de Sabino y Casio es aceptada hoy por la mayoría de la doctrina: 

GUARINO, “Salvius Iulianus” cit., pp. 55 ss.; ROBBE, Il diritto d’accrescimento cit., 

pp. 142 ss.; VACCARO-DELOGU, L’accrescimento cit., pp. 10 ss. También hemos 

encontrado teorías contradictorias; la más llamativa la de ALBERTARIO, quien 

considera que la reserva del nasciturus se cifra en la quinta parte de la herencia, 

como se infiere -según él- de D. 46,3,36 y D. 29,2,6; e incluso de D.29,2,30,6, en 

que aparece de manera diáfana la opinión divergente de Ulpiano: ... ita et quam 

unum gerit, nel per naturam humanae conditionis alium partum formare potest, 

quod quidem post certum tempus conceptionis eveniet, ex parte dimidia et 

ignorantem fore heredem, non ex quarta, aut Iulianus putat..., luego se deduce 

que la parte reservada al nasciturus era sólo una. 

145 

PROVERA, La pluris petitio nel processo romano I. La procedura formulare. 

Torino 1958, pp. 102 ss.

177 

peligro que significa una pluris petitio en la intentio, que daría lugar 

al efecto extintivo de la litis contestatio), concediéndose en estos 

casos una incertae partis hereditatis petitio, para evitar tan 

perjudicial consecuencia,. 

2.4.2. Incapacidad relativa: indignidad y 

desheredación. 

La doctrina sigue discutiendo si la indignidad es una 

incapacidad para suceder o, por el contrario, es una causa de 

exclusión de la herencia, cuando el Estado ejerce su facultad de 

reivindicar (eripere, auferre) los bienes de los que ya está 

disfrutando un heredero declarado legalmente indigno. 

Es verdad, que en cualquier época que analicemos, siempre 

se consideró la indignidad, desde un punto de vista amplio, como 

una sanción civil que se le impone a un heredero, al que se le acusa 

de una conducta reprobable contra la persona del causante, de 

manera que de no ser infundada la acusación, se le considerase 

indigno para el goce de los bienes.

178 

Pero no es menos cierto que también se ha pensado siempre 

que el indigno no quedaba privado de capacidad: la disposición en 

favor suyo no era nula, ni tampoco anulable; simplemente, que de 

incurrir el heredero en alguna de las causas de indignidad 

establecidas por la norma, es la propia norma la que autoriza al fisco 

para privarle de la cuota que hubiese recibido en herencia. 

La disparidad de criterios que sobre la naturaleza jurídica de 

la indignidad existen en la doctrina nos hace dudar si 

verdaderamente tendríamos que darle la razón a D’Avanzo 146 ; 

Barbero 147 ; Russo 148 ; Messineo 149 , o Polacco 150 , entre otros, cuando 

afirman que el indigno puede suceder y aceptar la herencia y sólo 

después (cuando se ha hecho valer la condición de indigno) ser 

excluido de la herencia, si bien esa exclusión habría que 

considerarla material sólamente, (no jurídica), porque ya aceptó. 

146 D’AVANZO, Successioni cit., p. 189. 

147 

BARBERO, “Natura giuridica dele’indignità a succedere”, Foro Padano 1 

(1950) p. 843. 

148 

RUSSO, Comentario D’amelio, p. 60. 

149 MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale 3. Milano 1951, p. 45. 

150 POLACCO, Succesioni cit., pp. 52 ss.

179 

Pero aún dando por válida esta teoría, lo cierto -y en ello no 

hay duda para nosotros- es que la calificación de indigno tiene 

carácter retroactivo al momento de la apertura de la sucesión de 

manera que al indigno hay que considerarlo como no llamado y su 

indignidad produciría en este caso vacante, y por consiguiente, 

acrecimiento. Esta es la postura que defiende cierto sector doctrinal: 

Scognamiglio 151 ; Vitali 152 ; Bortolan 153 ; Cannada-Bartoli 154 y 

Volterra 155 , incluso de forma clara manifiesta “la indignidad es una 

verdadera incapacidad, que en cuanto es declarada, rescinde con 

efecto ex tunc tanto la delación, como la eventual adquisición”. 

Podríamos decir, pues, que la causa de indignidad, sea 

incapacidad, sea solo causa de exclusión de la herencia, imposibilita 

al indigno para adquirir, produciendo en consecuencia, una vacante. 

151 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., p. 163. 

152 VITALI, Succesioni cit., p. 518. 

153 BORTOLAN,Il diritto di accrescere cit., p. 202. 

154 CANNADA-BARTOLI, op. cit., p. 59. 

155 

VOLTERRA, Instituciones de Derecho Romano (trad. castellana de Daza) 

Madrid 1991, p. 703.

180 

Más contundente resulta Vaccaro Delogu 156 , que se opone a este 

razonamiento porque considera que las causas de indignidad son 

sancionadas por las constituciones imperiales y que, una vez 

declarada la indignidad, se atribuye directamente la cuota del 

indigno al fisco, no a los otros llamados, por lo que -según su 

opinión- no se puede hablar de acrecimiento, del mismo modo - 

añade- que tampoco se produce ius adscrescendi en caso de 

sustitución. En los dos casos -asegura- falta el presupuesto 

necesario, la vacante; además –argumenta- el heredero indigno, 

bajo algunos aspectos, no deja de ser heredero y justifica su postura 

en los textos de Paulo 157 . 

Cualquiera que sea la postura elegida, lo que sí hay que 

afirmar (y en ello existe unanimidad en la doctrina) es que la 

existencia de cualquiera de las causas establecidas en la norma, 

cuando se da en una persona llamada solidariamente a una 

156 

VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., p. 121. En el mismo sentido, afirma 

NARDI, I casi di indegnità. 1937, p. 43, que: “L’ereptio non colpisce che il 

vantaggio patrimoniale che il successore non merita. Per ogni altro rignardo 

l’indegno conserva la sua posizione giuridica: permangono quindi la sua qualità di 

erede, il danno della confusio ereditaria, i iura sepulchrorum, etc...”. 

157 

D. 28,6,43,3 (Paul. 9 quaest.): …respondi, qui in fraudem legum fidem 

accommodat, adeundo heres efficitur, nec desinet heres esse, licet res, quae ita 

relictae sunt, auferuntur…

181 

herencia (lo consideremos incapacidad o no), produce una exclusión 

a la participación en el reparto de la masa hereditaria y, en 

consecuencia, produce, como cualquier incapacidad más, el 

fenómeno del acrecimiento 158 . 

Las fuentes romanas presentan una multitud de casos de 

indignidad para suceder al causante 159 . Pero todos estos diferentes 

158 

BIONDI, Istituzioni cit., p. 207, hace una acertada división respecto a las 

incapacidades que excluyen el derecho sucesorio mortis causa, agrupándolas en 

tres categorías y regímenes diferentes: a) Testamenti factio, distinguiendo entre 

activa y pasiva, aunque con respecto a la pasiva -dice- se suelen utilizar otros 

términos (habere, por ejemplo), como hace Pomponio en D. 28,1,16: filius familias, 

et servus alienus et postumus, et surdus testamenti factionem habere dicuntur; 

licet enim testamentum facere non possunt, attamen ex testamento vel sibi vel 

alliis acquirere possunt; b) Capacitas: capacidad para recibir. Si falta esta 

capacidad, la cuota se atribuye a las personas indicadas por la ley. Las más 

importantes leyes en este sentido son, sin duda, la ley Iulia et Pappia (que 

estudiamos detenidamente en el siguiente capítulo), pero no faltaron otras que 

impusieron prohibiciones: así la lex Furia y la lex Voconia del s. II a.C., la Lex 

Falcidia en materia de legados (D. 35,2,3; C. 6, 50; Ulp. 14,31); y Lex Iunia 

Norbana. El término capacitas, sinónimo de ius capiendi, se utiliza con valor 

análogo para indicar la capacidad legal necesaria para adquirir mortis causa. Este 

tipo de incapacidad no impide la delatio, pero sí la aditio. Todo este régimen de 

bona caduca fue abolido por Justiniano; c) Indignitas: La indignidad para suceder 

es distinta de la falta de capacidad; el indigno es capaz y recibe esa calificación 

jurídica. Afecta solo a la posibilidad impuesta por la ley para “conservar” y 

“retener” lo que había recibido por herencia. 

159 

Según resulta de las fuentes relativas a la materia, contenidas en D.34,9, bajo 

la rúbrica “De his quae ut indignis auferuntur”, y C.6,50, título “De his quibus ut 

indignis auferuntur”, las principales causas eran: 1) Stuprum cometido por una 

mujer; 2) Asesinato doloso del de cuius; 3) No cumplimiento de la obligación de 

venganza por el asesinato del de cuius (mediante persecución judicial); 4) Adición 

de la herencia en caso de asesinato del De cuius antes de que los esclavos del 

asesinado hayan sido sometidos a la tortura, según las disposiciones del 

senadoconsulto Silaniano; 5) Cuestionamiento del status del de cuius; 6) 

Denuncia del de cuius por comercio ilícito; 7) Donación de la herencia efectuada 

por el heredero durante la vida del de cuius y sin él saberlo; 8) No asistencia al

182 

supuestos de incapacidades de recibir mortis causa, no son más 

que situaciones que provocan la exclusión del fenómeno sucesorio, 

aunque no los consideremos homónimos a los señalados 

taxativamente en los códigos modernos. 

Veamos: 

Algunas fuentes jurídicas examinan el citado supuesto. 

D. 29,5,1 (Ulp. 50 ad ed.): quum aliter nulla domus tuta 

esse possit, nisi periculo capitis sui custodiam dominis, 

tam ab domesticis, quam ab extraneis, praestare servi 

cognantur, ideo senatusconsulta introducta sunt de 

publica questione a familia necatorum habenda 160 . 

Puesto que la incapacidad del indigno se limita a la 

imposibilidad de retener lo adquirido por herencia (indignus potest 

furiosus y al captivus por parte de su heredero; 9) Ocultación del testamento por 

parte de quien forma parte de los herederos ab intestato; 10) Impugnación del 

testamento; 11) Sustración de cosas hereditarias; 12) Acusación injusta de 

suplantación de parto, hecha por el sustituto pupilar a la madre del que había sido 

instituido heredero; 13) Incumplimiento de legados y fideicomisos por parte del 

heredero; 14) Impedir la realización del testamento (con dolo o violencia); 15) 

Matrimonio de un funcionario con mujer sometida a su jurisdicción. 

160 

En el mentado C. 6,35, bajo la rúbrica De his, quibus ut indignis hereditates 

auferuntur, et ad senatusconsultum Silanianun, se recogen un total de doce 

constituciones imperiales promulgadas a propósito de este asunto.

183 

capere sed non retinere), la consecuencia lógica sería que la porción 

de bienes de los que se priva al indigno fuesen atribuidos a otros 

herederos (ius adscrescendi), pero no fue así, por la injusticia que 

acarrea que el castigo de unos (indignos) supusiera una ventaja 

para otros (herederos), y esa fue la razón de tipificar la indignidad 

como una sanción civil, que tenía como principal consecuencia la 

privación de la herencia, pero, sobre todo, lo que era más 

trascendente “la privación del ejercicio de las acciones hereditarias 

que pudieran corresponderle”. Y sólo así, mediante esta extraña 

solución (permitir adquirir pero no conservar), la cuota se atribuiría al 

fisco. 

Deteniéndonos en los textos que regulan la indignidad y 

reconociendo el iter de las causas que la originan desde sus 

orígenes romanos, hasta el proceso de codificación civil española 

hemos hecho dos observaciones: 

1ª.- que las causas de indignidad no siempre han sido las 

mismas, ni se pueden considerar (en ninguna época que

analicemos) como elenco cerrado 161 . 

184 

2ª.- que la muerte violenta del testador ha sido y sigue siendo 

denominador común en todas las legislaciones, e incluso nos 

atreveríamos a calificar como primera causa de indignidad. 

De todo cuanto precede parece que la doctrina admite de 

forma unánime que la evidente hererogeneidad de causas y casos 

de indignidad, cuenta con un elemento común y aglutinador: el 

auferre o eripere, al que Biondi llama 162 “acto administrativo o 

161 

Por ejemplo, VOLTERRA, Instituciones cit., p. 703, en su exposición de las 

principales causas de indignidad omite la iniuria, recogida empero en algunos 

textos como posible causa de indignidad; entre otros, D. 47,10,1 de Ulpiano: 

Especialiter autem iniuria dicitur contumelia. Interdum iniuriae appellatione 

damnum culpa datum significatur, ut in lege aquilia dicere solemus. Interdum 

iniquitatem iniuriam dicemus; nam quum quis inique vel iniuste sententiam dixit, 

iniuriam ex eo dictam, quod iure iustitia caret quasi non iniuriam; contumedian 

autem a contemnendo; o, también en C. 9,35; Gai 3, 220-225; Paul. Sent. 5,4; Ulp. 

30,1; D. 11,7,33; D. 34,9,8; D. 49,14,1; entre otros. Pensamos que aunque las 

fuentes de que disponemos contengan a veces una enumeración más o menos 

taxativa de supuestos, el número fue aumentando a través de senadoconsultos o 

constituciones imperiales que, de modo discontinuo, iban resolviendo los casos 

que la sociedad le va presentando y que por su repercusión social -sobre todohacían 

necesaria la intervención del emperador. En esta línea, BIONDI, Diritto 

ereditario cit., p. 204, afirma que la indignidad es ignorada por el sistema del ius 

civile, que no admite situaciones intermedias, ya que “la herencia o se difiere o no 

se difiere”. 

162 

BIONDI, Dirito ereditario cit., p. 206. Por su parte VOCI, Diritto ereditario 

romano cit., p. 466, añade que puede ser sustraído al indigno “todo lo que le ha 

sido diferido, independientemente de producirse por parte del indigno aceptación o 

renuncia, porque no podemos olvidar que si no existe, por cualquier causa, delatio 

faltaría el objeto de la ereptio y no se podría hablar de indignidad. A propósito, vid.

185 

judicial” necesario y que pone de manifiesto la voluntad por parte del 

fisco de entrar en posesión de la cuota del indigno. 

Que la indignidad para suceder hay que ponerla en relación 

con una serie de casos de privación de adquisiciones a título 

gratuito, no parece admitir dudas, como tampoco las admite que la 

determinación de estos casos era incumbencia del Pretor mediante 

la denegatio de las acciones civiles al heredero (actio familiae 

erciscundae) o negación de la bonorum possessio. 

Pero sustancialmente la indignidad es una sanción que 

socialmente ha ido íntimamente unida a muerte violenta del testador, 

hasta el punto que en la conciencia de todos (y también en la ley) se 

traducía en la obligación de promover la acusación; búsqueda y 

descubrimiento de los “culpables”. La venganza por parte del 

heredero se convierte en obligación legal, en cierto modo, 

podríamos decir que del derecho a recibir la herencia deriva la 

obligación de persecución a los culpables. Tanto es así, que si los 

obligados aceptan y no vengan la muerte (o al menos inician la 

D. 34 9,26; D. 30,50,2; D. 48,10,26; D. 29,5,22.

186 

persecución) recibirán el castigo de la ereptio fiscal, como vemos en 

los textos siguientes: 

D. 29,5,5,3 (Ulp. 50 ad ed.): ubi quis incuria necatus est 

vel medici insidiis, adire quidem hereditas potest, sed 

heredi defensio mortis incumbit. 

C. 6,35,1: heredes, quos necem testatoris inultam 

omisísse constiterit, fructus integros cogantur reddere, 

neque enim bonae fidel possessores antge controversiam 

illatam videntur fuisse, qui debitum officium pietatis 

scientes omiserint. ex hereditate autem rerum 

distractarum vel a debitoribus acceptae pecuniae post 

mortam citem bonorum usuras inferant. Quod in fructibus 

quoque locum habere, quos in praediis hereditariis 

inventos aut exinde perceptos vendiderint, procul dubio 

est. Usuras autem semisses dependere satis est. 

D. 29,5,15,2 (Marc. lib. sing. de delat.): ... tam 

testamento, quam ab intestato auferuntur bona forte et si 

quasi patronus venit, quamvis mi suo iure admittantur 163 . 

163 En el ámbito doctrinal entre otros: NARDI, I casi di indignità cit., p. 197 y pp. 

287 ss.; VOCI, Diritto ereditario cit., p. 448 y pp. 468-471; LUZZATO, “Sull’obbigo 

degli eredi di vindicare l’uccisione de Il’ereditando”, Studi in memoria de Umberto 

Ratti (Milano 1934) p. 549; BIONDI, Successione cit., pp. 160 s. Vid. al respecto D. 

34,9,21; D. 34,9,17; D. 49,14,29,2.

187 

Si la muerte del causante se había producido de forma 

violenta, la obligación de venganza correspondió en principio a los 

familiares. Más tarde adquiere el calificativo de officium íntimamente 

unido a la cualidad de heredero, y dejó de considerarse venganza 

hereditaria. Esta obligación del heredero de la vitio necis llegó a ser 

regulada por un senadoconsulto Silaniano (probablemente del año 

10 d.C., siendo cónsul C.I. Silanus), estableciendo las 

consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de esta 

obligación. Así se constata en el texto: 

D. 29,5,15,1 (Marc. lib. sing. de delat.): cum ex parte 

heredi instituto legatum quoque erat, et in ulcis lenda 

morte cessaverat, divi severus et antoninus rescripserunt, 

tam hereditatis portionem, quam legatum ei 

auferendum 164 . 

164 El citado senadoconsulto fue perfeccionado por otras normas posteriores, 

como resulta, entre otros, de D. 29,5,11,1; 29,5,13; D. 29,5,1,28 y C.6,35,11). 

Aunque sin duda la principal novedad introducida por este senadoconsulto 

Silaniano es que en caso de muerte violenta del patrono en su domicilio, los 

esclavos que estaban con él hoc autem senatus consultum eos quidem, qui sub 

eodem tecto fuerum, omnimodo punit... deberían ser torturados (para esclarecer 

los hechos); pero, aun más, si se demostraba que no habían prestado ayuda 

necesaria al patrono, serían sometidos a suplicios (29,5,1,25; D. 29,5,1,28; 

D.29,5,1,31; y D. 29,5,19). Aunque debe advertirse que la disposición Ultio Mecis, 

no es una novedad que introduce el senadoconsulto Silaniano; antes bien, ya 

desde el Derecho clásico se contempló la venganza de una muerte violenta como 

obligación social, como resulta, por ejemplo, de la lex Cornelia De Sicariis et 

Beneficiis (D. 29525) de la época de Sila. También nuestro Código civil en el 

apartado 4º del art. 456 contempla la obligación de denunciar la muerte violenta

188 

No queremos terminar la indignidad sin hacer mención 

(aunque sea de forma somera) a la famosísima y tan llevada y traída 

teoría de Nardi 165 , quien considera que el término indignitas “appare 

quasi sconosciuto al linguaggio giuridico”. Nardi lidera la teoría de 

que sobre la indignidad, las fuentes clásicas presentan una multitud 

de casos, desordenados y dispersos, fundamentados, sobre todo, 

en principios de ética social y valores morales. Para él, además, el 

Derecho del fisco (ereptio) está íntimamente ligado a la institución 

de heredero y más concretamente a la delatio: si la llamada 

desaparece (por cualquier motivo), la legitimación fiscal no tiene 

del causante, y de la misma manera pervive en algunas codificaciones modernas, 

aunque los mecanismos procesales sean hoy absolutamente inconciliables con 

los principios imperantes en la época romana: “El heredero mayor de edad, que 

sabedor, de la muerte violenta del testador, no la hubiera denunciado dentro de un 

mes ...”. En este caso, para determinar la capacidad, será necesario que 

transcurra el trozo señalado de 30 días, de manera que si en ese tiempo presenta 

la denuncia del atentado, el heredero será capaz de aceptar la porción de 

herencia para la que fue llamado, por el contrario, si omite hacerlo, 

automáticamente pasado ese período legal se podrá solicitar la calificación de 

indigno y dictada la sentencia se convierte en incapaz de aceptar, y en el mismo 

sentido, si se tratara de una institución de heredero condicional habrá que esperar 

al tiempo de cumplirse la condición. En esta materia conviene destacar hoy los 

interesantes trabajos de HERNÁNDEZ GIL, “La obligación del sucesor de 

denunciar la muerte violenta del causante”, Estudios de Derecho Civil en honor al 

Profesor Castán Tobeñas (Pamplona 1969), pp. 229-230; MANRESA Y 

NAVARRO, Comentarios al Código civil, 8ª ed. (Madrid 1973), p. 90; SÁNCHEZ 

ROMÁN, Estudios de Derecho Civil, 6, (Madrid 1910), p. 279; BEAUDANT, Cours 

de Droit Civil Français 5, (1936), p. 399; ALBALADEJO, Comentarios al Código 

Civil y Compilaciones Forales 10, 1 (Madrid 1987), pp. 197-198. 

165 NARDI, I casi di indignità cit. p. 27.

189 

razón de ser -dice Nardi-. Para él la indignidad, es pues, un “cajón 

de sastre” donde sin ningún orden la legislación imperial va 

depositando los casos que el desarrollo social le va presentando, 

pero fue B. Reimundo 166 quien tuvo el mérito de haber desmontado 

esta tesis tradicional cuyo máximo exponente fue Nardi 167 , 

afirmando y demostrando que en Derecho romano no dejó de existir, 

a pesar de la multitud de casos de indignidad que se contemplan, un 

orden sistemático en la exposición. 

Es tanta y tan diferente la opinión de la doctrina, que dar 

nuestra opinión, nos parece demasiado aventurado. Nos ha 

parecido más correcto, (y no por cómodo) recordar como conclusión, 

el principio general con el que empezábamos este apartado y sobre 

el que existe unanimidad en la doctrina. Cualquiera que sea la 

causa, la indignidad es una incapacidad más que produce una 

exclusión en la participación en el reparto, y en consecuencia, 

provoca vacante, que en este caso, la porción de herencia privada al 

166 

B. REIMUNDO, La sistematización de la indignidad para suceder según el 

Derecho romano clásico. Oviedo 1983. 

167 

Op. cit. Cfr. también TORRENT, Manual de Derecho Privado. Zaragoza 1987, 

pp. 629 ss.

indigno se le atribuye el fisco 168 . 

190 

168 Cuando los bienes de la herencia quedaban sin titular porque la sucesión no 

hubiese sido aceptada por ninguno de los herederos del Derecho civil o pretorio, 

se convertía en vacante y fue en la época de Augusto, cuando la lex Iulia 

caducaria los atribuyó al Aerarium y con posterioridad al fisco, y esta misma ley la 

que asigna al tesoro público los bienes vacantes, por razón de indignidad, 

llamándolos bona ereptoria; como resulta de Ulp. 19, 7: Lege nobis adquiritur velut 

caducum vel erepto rium ex lege Papia poppaea, item legatum ex lege duodecim 

tabularum, sive mancipii res sint sive nec mancipii. Es el populus romanos, pues, 

el que recibe cuando el causante carece de heredero testamentario o ab intestato. 

La adquisición de estos bienes, puede hacerse valer por el Estado mediante la 

vindicatio bonorum en el plazo de cuatro años, contados a partir del momento de 

la apertura de la sucesión. Y así se deduce de D. 5,3,20,7 (Ulp. 15 ad ed.): ait 

senatus: quum antequam partes caducae fisco peterentur; hoc evenerat, ut partes 

caducae fisco peterentur; sed et si ex asse piat, senatusconsultum locum habebit. 

Idem et si vacantia bona fisco vindicentur vel si ex alia quacunque causa bona ad 

eum pervenerunt. La adquisición de estos bienes en una primera época se 

producía ipso iure, más tarde solo cuando se comprueba que la herencia no es 

pasiva (agnoscit bona). En este caso, cuando la herencia no le soporta ventajas al 

Estado, éste no acepta el Edicto pretorio pues permite a los acreedores de la 

herencia la ventga de los bienes vacantes, haciéndose ineficaces todas las 

atribuciones de bienes hechas por el causante, así como las manumisiones 

testamentarias por él ordenadas y también las manumisiones. Pero Marco Aurelio, 

permitió, no obstante, en este caso, que el esclavo manumitido pudiera adquirir la 

herencia pasiva entregando una caución, el pago de los acreedores de la herencia 

(addictio bonorum libertatum conservan darum causa). El fisco se considera 

heredero pero no de manera directa ya que el indigno ya había adquirido los 

bienes como primer heredero, pero por esa causa de indignidad, es despojado, 

luego de su adquisición por el fisco, ceripitur ut indigno, de aquí que se le 

denomine a estos bienes bona ereptoria. Debe, por otro lado, el Estado responder 

de las deudas impuestas al indigno, lo vemos en D. 30,96,1: Quoties lege Iulia 

bona vacantia ad fiscum pertinent, et legata, et fideicommissa praestantur, quae 

praestare cogeretur heres, a quo relicta erant; D. 49,14,1: variae causae sunt, ex 

quibus nuntiatio ad fiscum fieri solet; aut enim se quis, quod tacite relictum est, 

profitetur capere non posse, vel ab alio praeventus defertur vel quod mors ab 

heredibus non vindicatur, vel quod indignus quis heres nuntiatur vel quod princeps 

heres institutus, et testamentum sive codicilli surrepti esse nuntiantur, vel quod 

dicatur quis thesaurum invenisse, vel agni pretii rem minoris ex fisco comparasse, 

vel praevaricatione fiscum victum esse, vel eum decessisse, qui in capitali crimine 

esset, vel etiam post mortem aliquem reum esse, vel domum destructam esse, vel 

ab accusatione recessum, vel rem litigiosam venundari, vel poenam fisco ex 

contractu privato deberi; vel adversus leges commissum factum esse.

191 

La coexistencia de la desheredación con la indignidad se dio 

en cualquier época del Derecho romano; las dos tienen como fin 

excluir al heredero del reparto de la masa hereditaria por sus faltas 

contra el causante, y ésa es -pensamos- la razón de su inseparable 

unión dentro del ordenamiento jurídico 169 . 

La desheredación 170 supone la exclusión de la herencia de un 

heredero forzoso, hecha por el causante; es, pues, un ius 

disponendi que se le concede al testador respecto a sus hijos bajo 

patria potestas, y que la ley respetaba: uti legassit paterfamilias 

super pecunia tutelare suae rei, ita ius esto 171 . Era necesario una 

declaración formal de exclusión hecha por el testador en su 

testamento respecto a sucesores suyos, que de no mediar tal 

169 

Unión que ha perdurado históricamente en aquellas legislaciones que aún 

admiten ambas instituciones; nuestro Código civil unifica incluso algunas de las 

causas que dan lugar a estos dos institutos (vid. art. 852 en relación con el 756, 

números 1, 2, 3 y 5). Tanto es así, que es fácil encontrar argumentos a favor de la 

confusión de estas dos figuras jurídicas (como en el Código civil francés y el 

italiano, que abolieron la desheredación incluyéndolo en la figura de indignidad). 

170 

Vid. CAMACHO DE LOS RIOS, “Exheredatio. Aproximación a un proceso de 

recepción”, Actas del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Romano 1 (Vigo 

1998) pp. 189 ss. 

171 

Lege XII Tabularum 5,3, según la ed. de BRUNS, Fontes iuris romani antiqui. 

Tübingen 1909, p. 23. Tal disposición probablemente sanciona una nueva 

novedad, cual es que por primera vez se separa la tutela de la herencia, pudiendo 

el paterfamilias designar en su testamento una persona como tutor, distinta del 

heredero.

declaración serían herederos legitimarios. 

192 

La antigüedad de este instituto es indiscutible, pues aparece 

ya en el más vetusto Derecho Romano; de su existencia en la época 

arcaica nos da fe Cicerón 172 y diferentes pasajes del Digesto, como 

por ejemplo: 

D. 37,4,20 (Tryph. 19 disput.): filium, quem in potestate 

habebat, exheredavit, emanciputum praeteriit; quaesitum 

est, quatenus emancipatus bonorum... 

D. 37,4,8 (Ulp. 40 ad ed.): praetor exheredatione notatos 

et remotos at contra tabulas bonorum possessionem 

admittendos, sicuti nec iure civili testamenta parentum 

turbant; sane si velint inofficiosi querelam instituere, est in 

ipsorum arbitrio. 

La solemnidad -característica de esta época- era 

especialmente rigurosa en esta figura jurídica, seguramente para 

172 

Cicerón, Inv. 242; De orat. 1,38,175. Vid. COSTA, Cicerone giurisconsulto. 

Bologna 1927, pp. 222 ss. 

Desde los orígenes existieron tres distintas clases: a) bona mente, en propio 

interés del legitimario (D. 38,2,12 y D. 37,4,16); b) exheredatio nominatim; el más 

antiguo, la exclusión era nominal y rigurosamente solemne (titius filius meus 

exheres esto); c) exheredatio inter ceteros, sin especial designación nominal, bajo 

la fórmula ceteri exherede sunto aplicable a los hijos y nietos (Gai 2, 128-130).

193 

compensar la absoluta libertad que se le concede al testador de 

poder privar a los descendientes sui del título de heredero, sin 

necesidad de justificación alguna (y sin límite alguno de contenido) - 

non notae causa- 173 . 

Aunque no existieron causas predeterminadas por la ley, en 

la práctica y muy pronto, es la propia sociedad la que presionaba al 

pater a cumplir su deber de piedad con los descendientes más 

próximos -officium pietatis-, y muy pronto también, a finales de la 

República, probablemente, esa exigencia social se convierte en una 

obligada manifestación del pater (en presencia de un juez) de sus 

razones para desheredar al hijo, quedando pues, la valoración de 

causas bajo arbitrio judicial. Más tarde, esos dictámenes judiciales 

los recoge la jurisprudencia y fue Justiniano quien las determina 

como causas legales de desheredación en su Novela 115. 

173 En este sentido es interesante la obra de MIRABELLI, “La disdetta nella 

vocazione come atto unilaterale”, Riv. Dir. Proc. Civ. (1952) p. 1955. Respecto a la 

rigurosidad en la forma: requería hacerse de forma oral calatis comitis. Véase 

también VOCI, Diritto ereditario romano 2, cit., pp. 351 ss.; ARANGIO-RUIZ, 

Instituciones de Derecho Romano (trad. Elguera). 1974, p. 615. 

La finalidad de la desheredación -generalmente- era castigar al hijo ingrato, y 

habría que considerarlo como un poder más del paterfamilias de los muchos que, 

en aquella primitiva época, tenía sobre los hijos: L. XII Tab. V,3: ... uti legassit 

paterfamilias super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto.

194 

Esta progresiva restricción a la libertad del pater para 

desheredar a un hijo, se transcribió en un importante principio 

jurídico: sui aut instituendi sunt aut exheredandi... . A partir de 

entonces es obligación del testador incluir en la heredis institutio a 

todos los hijos bajo su patria potestad, (incluido el nasciturus) y 

después determinar, también de forma expresa, en la propia 

institución de heredero, a quien de sus hijos quería excluir (si esa 

era su voluntad) de la participación de sus bienes mediante la 

exheredatio 174 . 

Además, Gayo nos lo recuerda en sus Instituciones 2,123: 

Item qui filium in potestate habet, curare debet, ut eum 

vel heredem instituat vel nominatim exherederet; alio quin 

si eum silentio praeterierit, inutiliter testatibur. Adeo 

quidem ut nostri praeceptores existiment, etiamsi vivo 

patre filius defunctus sit, neminem heredem ex eo 

testamento existere posse, scilicet quia statim ab initio 

non constiterit institutio. 

174 Ulp. 22,14: sui heredes instituendi sunt vel exheredandi. Sui autem heredes 

sunt liberi, quos in potestate habemus, tam naturales quam adoptivi: item uxor, 

quae in manu est, et nubus, quae in manu est filii, quem in potestate habemus.

195 

La solemnidad es necesaria para la desposesión del título de 

heredero a aquellos sui que en el momento de la muerte del 

causante estuviesen bajo su potestad incluyendo a los póstumos. 

Pero lo verdaderamente relevante de esta obligada 

determinación (expresa) de la heredis institutio y exheredatio son las 

consecuencias patrimoniales que pueden producir a efectos, sobre 

todo, de la aplicación o no, del derecho de acrecer 175 . Porque no 

debemos olvidar que el testamento que no recogía a un filius (bajo 

potestas), instituyéndolo heredero o desheredándolo, era nulo ab 

initio y por tanto, no daba lugar al derecho de acrecer, abriendo paso 

a la sucesión ab intestato. En torno a esta nulidad ab initio 

recordaremos la discrepancia entre las escuelas: 

175 Gai 2,157. El jurista en este pasaje nos relata la estrecha relación económica 

que con respecto a los bienes de la familia existía entre un pater y un filius: sed 

sui quidem heredes ideo appellantur, quia domestici heredes sunt et vino quoque 

parente quodomodo domini existimatur; unde etiam si quis intestatus mortuus sit, 

prima causa est in sucessione liberorum... . El reconocimiento del derecho de 

copropiedad dentro de la familia y las formalidades de la desheredación, las 

encontramos con frecuencia en las fuentes (así entre otros, los siguientes textos: 

D. 28,2,30; 28,2,11, y, Gai 2, 127 y 128). Podríamos decir, pues, que no fue 

preciso avanzar mucho en el tiempo para que aquella simple obligación de padre - 

officium pietatis- formara parte del ordenamiento jurídico como instituto jurídico 

autónomo, sometido a rigurosísimas formalidades, como lo cuenta Cicerón, De 

orat. 1,38,175; Séneca, De clementia 1,14; y otras muchas fuentes con los 

mismos argumentos.

196 

a) Sabiniana: que considera que la institución es nula desde 

el principio. Postura que adopta Justiniano más tarde. La preterición 

invalida el testamento y no se puede producir vacante, por 

consiguiente, no tiene razón de ser la aplicación del derecho de 

acrecer, como resulta de D. 28,2,7 176 : 

D. 28, 2, 7 (Paul. 1 ad Sab.): si filius, qui in potestate est, 

praeteritus sit, et vivo patre decedat, testamentum non 

valet, nel superius rumpetur; et eo iure ultimur. 

b) Proculeyana: admite como excepción que si el hijo fallece 

antes que el padre, el testamento mantenía su eficacia; de la misma 

manera (es decir, tampoco se produce la nulidad del testamento), si 

el hijo preterido se abstenía de la herencia, con el propósito de 

poder cumplir la voluntad del testador (respecto a legados y 

manumisiones). En consecuencia, en estos casos la cuota del 

preterido se convierte en vacante y pasa a sus hermanos (heredes 

sui) por aplicación del derecho de acrecer; y así se infiere de D. 28, 

3, 17: 

176 También en Ulp. 22,16: ex suis heredibus filius quidem neque heres institutus 

neque nominatim exheredatus non patitur valere testamentum. Se exige la misma 

solemnidad para el caso del hijo póstumo en: Gai 2,130-132.

197 

D. 28,3,17 (Pap. 5 resp.): filio praeterito, qui fuit in patris 

potestate, neque libertates competunt, neque legata 

praestantur, si praeteritus tratribus partem hereditatis 

avocavit; quodsi bonis se patris abstinvit, licet subtilitas 

iuris refragari videtur, attamen voluntas testatoris ex bono 

et aequo tuebitur. 

En este sentido, es importante reseñar las diferencias que el 

ius civile establece según el sexo: a la mujer se le da diferente trato 

que al varón, y no solo en cuanto a la forma, sino lo que es más 

importante, respecto a los efectos que produce la desheredación. En 

cuanto a lo primero, para desheredar a un descendiente varón la 

individualización debe ser muy precisa; es necesario una 

identificación nominal utilizando siempre la fórmula filius meus ex 

heredes esto -y añadiendo el nombre- para evitar confusiones (Gai 

2,127). Esta exigencia de individualización de la desheredación la 

encontramos igualmente en: 

D. 28,2,1 (Ulp. 1 ad Sab.): quid sit nominatim exheredari 

videamus; nomen et praenomen...;

Y también en 

198 

D. 28,2,21 (Pomp. 2 ad Q. Muc.): si filium nominatim 

exheredavero et eum postea heredem instituero, heres 

erit. 

Para las hijas, aunque se podía utilizar también la exheredatio 

nominatim, era suficiente y se le daba el mismo valor jurídico a la 

exheredatio inter ceteros (desheredación múltiple), cuya fórmula la 

encontramos descrita por: 

Ulp. 22,20: ... reliqui sui heredes utrius que sexus aut 

nominatim aut inter ceteros; 

Salvo los varones -dice Ulpiano-, los demás herederos 

pueden ser desheredados expresa o globalmente. 

Pero mucho más interesa para nuestro estudio la diversidad 

de trato (por razón de sexo) en la desheredación respecto a los 

efectos: la preterición de una hija no produce la nulidad inicial del 

testamento como en el caso de un hijo varón. Omitida una hija (o un 

nieto), el testamento mantenía su eficacia; lo que se promovía era el

199 

derecho de acrecer uniéndose las hijas o los nietos al reparto de la 

herencia (con los sui expresamente instituidos) que son -sin lugar a 

dudas- sensiblemente perjudicados. 

Gai 2,124: ceteras vero liberorum personas si praeterierit 

testator, valet testamentum, sed praeteritae istae 

personae scriptis heredibus in partem adcrescum... . 

¿Pero en qué proporción?; ¿qué cuota le corresponderá a 

estas hijas y nietos preteridos por el testador y que la ley los autoriza 

a participar por acrecimiento con los expresamente instituidos?. 

Gayo, en el mismo texto, citado continúa diciendo: 

... praeteritae ista persona scriptis heredibus in partem 

adcrescunt, si sui heredes sint, in virilem, si extranei, in 

dimidiam. Id est si quis tres verbi gratia filios heredes 

institueri et filiam praeteirerit, filia adcrescendo pro parte 

quarta fir heres, et ea ratione id consequitur quod ab 

intestato patre mortuo habitura esse; at si extraneos ille 

heredes instituerit et filiam praeterierit, filia adcrescendo 

ex dimidia parte fit heres. quae de filia diximus, eadem et 

de nepote deque omnibus liberorum personis seu 

masculini seu femenini sexus dicta intellegemus.

Gayo establece pues el siguiente reparto: 

200 

a) si las hijas (y otros descendientes) son sui, les corresponde 

una cuota viril, igual al resto de sui instituidos. 

b) si eran herederos extranei los instituidos y la hija preterida: 

hereda la hija la mitad, estableciéndose la misma solución para 

nietos o descendientes. De la portio viril que corresponde a la hija 

también habla Ulpiano en Tituli ex corpore 22,17: 

Reliquae vero personae liberorum, velut filia nepos 

neptis, si praeteritae sin, valet testamentum, sed scriptis 

heredibus adcrescunt, suis quidem heredibus in partem 

virilem extranei autem in partem dimidiam. 

Otro punto a tener en cuenta sobre la desheredación es el 

problema derivado del texto inserto en D. 28,2,19 (Paul. 1 ad Vitell.): 

Quum quidam filiam ex asse heredem scripsisset, 

filioque, quem in potestate habebat, decem legasset, a 

diecit: et in cetera parte exheres mihi erit, et quaereretur,

201 

an recte exheredatur videretur. Scaevola respondit: non 

videtur; et in disputando adiiciebat, ideo non valere, 

quoniam nec fundi exheres esse iussus recte 

exheredaretur, aliamque causam esse institutionis, quae 

benigne acciperetur, exheredationes autem non essent 

adiuvandae. 

Del texto de Paulo surge la pregunta: ¿puede el padre 

desheredar “en parte” a un hijo?. La respuesta pensamos que debe 

ser negativa porque de la universalidad de la institución de heredero 

en Derecho romano deriva también el carácter universal de la 

desheredatio 177 ; y es más, pensamos que al no poder aún aplicarse 

el principio del favor testamenti (justinianeo) debería considerarse 

desheredatio ex re certa nula según nuestra opinión, a pesar, de que 

admitamos que en algunas cosas es válida la institutio ex re certa, 

en virtud del recurso a entender detracta re certae mentione. 

En el texto antes citado de Paulo, es de notar que aunque al 

hijo se le había dejado un legado, se decía que en la restante parte 

se le desheredaba, es decir, que se la excluía parte de la herencia. 

El mismo Paulo, contrapuso esa negativa de poder desheredar en 

177 Tampoco se admite exheredatio condicional. Vid. D. 28,3,14; D. 37,4,18.

202 

una parte o en un fundo al criterio seguido en la institutio ex re certa. 

Es decir, la incorrección invalidante no resulta de conceder un 

legado al desheredado, sino por la expresión de que se le 

desheredaba in cetera parte. 

Por consiguiente, al desheredado (si lo es justamente) podrá 

gozar de su legado, lo que no puede hacer es participar en la parte 

de la legítima que le hubiese correspondido ni tendrá derecho 

alguno al suplemento por derecho de acrecer: exheredatio namque 

aut in tota hereditate fieri debet, aut in totum vitiari, nec potest quis 

pro parte heres, et pro parte exheres fieri. 

Una mención especial merecen, en tema de desheredación, 

los hijos emancipados. En realidad el Derecho civil impuso al 

testador la obligatoriedad de una exheredatio expresa pero solo con 

respecto a los sui, y no con respecto a los emancipados. Cosa 

lógica porque el orden sucesorio de la Ley de las XII Tablas excluye 

de la llamada al emancipado; no había, en consecuencia, razón 

alguna para exigir su desheredación. Pero el Pretor, coherente con 

la sucesión ab intestato, y haciéndose eco del inconformismo del

203 

pueblo sobre el orden sucesorio civil, incluye dentro del grupo de los 

liberi al emancipado, haciendo prevalecer el concepto de familia 

cognaticia sobre la agnaticia. Tal reforma la encontramos recogida 

en Gayo 2,135: 

Mancipatos liberos iure civili neque heredes instituere 

neque exheredare necesse est, quia non sui heredes; 

sed praetor omnes tam feminimi quam masculini sexus si 

heredes non instituantur, exheredari iubet, virilis sexum 

nominatim, feminini vel nominatim vel inter ceteros; 

quodsi neque heredes instituti fuerint neque ita, ut supra 

diximus exheredati, praetor promittit eis contra tabulas 

bonorum possessionem 178 . 

Esa dulcificación de la normativa pretoria a favor del 

emancipado, incluyéndolo así en la llamada hereditaria, trajo como 

consecuencia lógica la necesidad también de una desheredación 

expresa, de manera que también a partir de esta reforma pretoria, 

los varones emancipados debían ser instituidos o desheredados en 

el testamento, incluso de forma nominal, disponiendo de un plazo 

178 Entre los textos que se manifiestan en idéntico sentido, destacamos D. 37,41: 

In contra tabulas bonorum possessione liberos accipere debemus, sive naturales, 

sive adoptivos, si neque instituti, neque exheredati sunt. A propósito, cfr. también 

Gai 2,129; I. 3,1,12; Ulp. 28,2,4.

204 

máximo de un año para reclamar la bonorum possessio al Pretor (ya 

que como sabemos no adquiere la cualidad jurídica de heredero, 

pues sólo la ley podía concederla; el Pretor se limitaba a conceder al 

emancipado la posesión de la cuota) 179 . 

Y aunque el Pretor protege tanto como al varón como a la 

mujer emancipada, el jurista Gayo en sus Instituciones, 2,126, 

recordando un Rescripto de Antonino, señala una importante 

diferencia de la mujer respecto al varón: 

Et hoc iure utebamus quasi nihil inter feminas et 

masculos interesse; sed nuper imperator Antoninus 

significavit rescripto suas non plus nascisci feminas per 

bonorum possessionem, quam quod iure adcrescendi 

consequerentur. quod in emancipatorum quoque persona 

observandum est, ut hae quoque, quod adscrescendi iure 

habiturae essent; si in potestate fuissent id ipsum etiam 

per bonorum possessionem habeant. 

Vemos cómo la equiparación afecta sólo respecto a la 

179 D. 37,11,2 (Ulp. 41 ad ed.): aequissimum ordinem praetor secutus est; voluit 

enim primo ad liberos bonorum possessionem contra tabulas pertinere, mox si 

inde non sit occupata, iudicium defuncti sequendum.

205 

bonorum possessio del Pretor, pero no en cuanto a la cuantía que la 

mujer recibirá en posesión, pues al igual que ocurriría con otros 

descendientes emancipados llamados a la bonorum possessio, la 

mujer no recibirá más de lo que conseguiría por derecho de acrecer. 

También en cuanto a la forma de desheredación (en caso de 

emancipados) se aprecian diferencias: para la filia emancipada, la 

desheredatio ha de ser expresa también, pero no necesariamente 

nominatim, como para el varón; admitiéndose como en el ius civile la 

forma ceteri exheredi sunto. 

Podríamos añadir que salvo estas diferencias, en general, el 

Pretor concedía la bonorum possessio a todo omitido o preterido por 

el testador en su testamento y que según la sucesión ab intestato 

tuviese la categoría de liberi 180 . 

180 Son numerosos los textos que lo confirman: D. 37,10,1,3; D. 27,1,4 y 1,6; D. 

38,6,1,6. Por otro lado, las causas de la preterición o desheredación de uno de 

estos descendientes producen la nulidad del testamento pero sólo de forma 

relativa, ya que otras disposiciones designación de un tutor, manumisiones y 

legados permanecen eficaces. 

Podría pensarse, como conclusión a lo expuesto, que se obtendría más ventaja 

económica, mediante la bonorum possessio que por el ius adcrescendi propio del 

ius civile. VOCI, Diritto ereditario romano cit., p. 466 se opone empero a esta 

teoría, arguyendo que todo testamento que es nulo para el ius civile lo es también 

en la bonorum possessio, de modo que cabe la posibilidad de elegir la opción más

206 

Justiniano consiguió extraer de la normativa civil y pretoria 

aquellos principios que más se ajustaban a las necesidades sociales 

del momento, pero no cabe duda que las reformas profundas que 

sufren estos dos institutos en concreto, la indignidad y la 

desheredación, están siempre condicionadas e inseparablemente 

unidas al nuevo instituto justinianeo de la legítima. Las nuevas 

orientaciones que aporta Justiniano producen el importante cambio 

en todo el Derecho sucesorio que se había propuesto el emperador, 

consiguiendo: atemperar la rigurosidad de la forma; prevalencia de 

la voluntas testatoris; reactivar la antigua figura del officium pietatis; 

unificar, al menos en las causas, las figuras de la indignidad y la 

desheredación 181 . 

ventajosa. La duda está en el aire, y no será -creemos- mala solución separar los 

diferentes casos. 

181 

Llegando a señalarlas expresamente en C.3,28,31; Nov. 115, c. 3-5 y Nov. 18, 

establece las causas de desheredación de descendientes que son: 1º) si quis 

parentibus suis manus; 2º) si gravem et inhonestam iniuriam eis igesserit; 3º) si 

eos in criminalibus causis accusaverit, quae non sunt adversus principem sive 

rempum blicam; 4º) Si cum macificis ut maleficus versatur; 5º) vel vitae parentum 

suarum per venenum aut alio modo insidiari tentaverit; 6º) si nover cae suae aut 

concubinae patris filius sese miscuerit; 7º) si delator contra parentes filius exstiterit, 

etg per suam delationem gravia eos dispendia fecerit sustinere; 8º) si quemlibet de 

praedictis parentibus inclusum esse contigerit et liberi, qui possunt ad intestato ad 

eius successionem venire petiti ab eo, vel unus ex his sua eum nolverit fideissione 

suscipere vel pro persona, vel debito, in quantum esse qui petitur probatur iuneus; 

9º) si convictus fuerit aliquis liberorum ex eo, qui prohibuit parentes suos 

concedere testamentum, ut, si, quidem postea facere potue rint testamentum, sit

207 

Debemos señalar, por último, que si son falsas las 

acusaciones, si no son probadas las causas de desheredación 

invocadas en el testamento (que además debían de existir ya en el 

momento de la redacción del mismo) se invalidaría (en cuanto a la 

institución de heredero) y se abre la sucesión ab intestato. Sin 

embargo, mantienen su eficacia las demás cláusulas testamentarias 

eis pro tali causa filium exhere dandi licentia; 10º) si praeter voluntatem parentum 

inter arenarios vel mimos sese filius sociaverit; 11º) si alicui ex prae dictis 

parentibus furiosus fuerit, et eius liberis vel quidam ex his, aut liberis es non 

exsistetibus, alliii eius cognati, qui ab intestato ad eius hereditatem vocantur, 

obsequium ei et curam competentem non praebuerit, si quidem a tali senatus fuerit 

ineirmitate, erit ei potestas utrum velit negligentem filium vel filios aut cognatus 

ingratum vel ingratos in suo scribere testamento; 12º) si unum de praedictis 

parentibus in non caso esse catholicae fidei, nel in saccrosante acclesia 

communicare, in qua omnes... licentiam habeant pro hac macime causa ingratos 

eos et exheredes in suo scribere testamento. Et haec quidem pro ingratitudinis 

causa decernimus. Mientras que serían causas de desheredación de los 

ascendientes, las siguientes: 1º) si parentes ad interitum vitae liberos suos 

tradiderint, citra causam tamen, quae ad maestatem pertinere cognoscitur; 2º) si 

venenis, aut maleficiis aut alio modo parentes filiorum virae insidiati probabuntur; 

3º) si pater nurvi suae aut concubinae filii sui sese mismerit; 4º) si contigerit aut 

virum uxori suae ad interitum aut alienationem mentis dare venenum, aut uxorem 

marito, vel alio modo alterum vitae alterius insidari... liberis autem licentiam nihil in 

suis testamentis de facultatibus suis illi personae relinquere, quae tale scelus 

noscitur commisse; 5º) si liberis vel uno ex his in furore constituto, parentes eos 

curare neglexerint, omnia et hic observari praeceptimus, quae de parentibus 

furiosis superius dispusuimus; 6º) etiam cladem captivitas adiungimus, in qua si 

liberos detinere et per parentum contentum vel negligeantiam non redemtos ad 

luce transire contigerit, nullatenus eorum parentes ad facultates preveniant 

liberorum, de cuibus; 7º) filii testari potuerant, sed omnia in hoc quoque capitulo 

serventur, quae et de parentibus vel cognati atque agnatis, qui ad intestato ad 

talium personarum iura vocantur, aut de extraneis scriptis heredibus supra 

censuimus; 8º) si quis de praedictis liberis orthodoxus constitutus senserit suum 

parentem vel parentes non esse catholicae fidei, haec et in eorum tenere, quae 

supra de parentibus iussimus.

como legados, fideicomisos, nombramiento de tutores, etc. . 

208 

Para conseguir la impugnación de la declaración de 

indignidad o desheredación, el instrumento jurídico previsto y que 

puede utilizar el injustamente desheredado es la querella inofficiosi 

testamenti (tras la que se ejercita la actio hereditatis petitio). Es una 

querella ad personam (intransmisible a los herederos) y que se 

ejercita ante el tribunal de los centunviros a fin de solicitar la 

revocación del testamento y el justo derecho a la participación de la 

herencia del acusado. C.3,28,36,2 182 , nos enseña cuál era el plazo 

para interponerla, a contar desde la aceptación de la herencia. De 

prosperar la demanda se abría la sucesión ab intestato; en caso 

contrario (si sucumbe la pretensión) el querellante pierde sus 

derechos, pero quedan en pie las demás disposiciones 

testamentarias y su cuota acrecía a los demás herederos 183 : 

182 Illud praeterea sancimus, ut tempora inofficiosi querelae ab adita hereditate 

secundum Ulpiani opinionem currant, Herennii Modestini sententia recusata, qui a 

morte testatoris illico cursum de inoficioso querelae temporibus dabat... si quidem 

praesto est in eade commaneus provincia, intra sex mensium spatium, sin autem 

seorsum utraque pars in diversis provinciis degit, tunc intra annale tantummodo 

spatium... 

183 Independientemente de las teorías (a favor o en contra) de que en la legítima 

(que es la cuota que afecta la desheredación) se pueda dar el acrecimiento o de 

que reciben los herederos forzosos la parte vacante por derecho propio, se puede 

observar en la doctrina una discrepancia sobre los efectos rescisorios de la

209 

D. 5,2,8,16 (Ulp. 14 ad ed.): si ex causa de inofficioso 

cognoverit iudex et pronuntiaverit contra testamentum, 

nec fuerit provocatum, ipso iure rescissun est... 184 . 

Sin embargo, a nuestro juicio son fáciles de advertir las 

importantes diferencias que se aprecian en una y otra figura jurídica, 

así: 

INDIGNIDAD 

1º Al indigno se le priva del título de 

heredero 

DESHEREDACIÓN 

1º Al desheredado solo le afecta a la porción 

“legítima” 

2º Se puede efectuar ministerio legis 2º Exige manifestación de voluntad expresa 

del causante 

3º El castigo tiene lugar a posteriori de la 

aceptación de heredero 

4º Puede afectar a cualquier categoría de 

beneficiarios (forzosos, voluntarios, 

legatarios) 

5º Las causas suelen ser de Derecho 

Público y responden a un interés social 

3º Resulta un a priori; el desheredado nunca 

disfrutó del beneficio de la herencia 

4º Solo afecta a los herederos forzosos o 

legitimarios 

5º Suelen tener solo carácter familiar 

(interés privado) 

querella, según dos concepciones derivadas de los siguientes textos: D. 5,2,17,1, 

en que se considera que si la querella prospera cae el testamento y pierden la 

validez todas las disposiciones iniciándose la sucesión ab intestato; y D. 37,7,6, 

en que se mantiene, al contrario, que sólo se produce rescisión parcial del 

testamento (en la cuota legítima): Pater filium emancipatum heredem instituit et 

filiam exheredavit, quae inofficiosi lite perlata partem dimidiam hereditatis abstulit; 

non esse fratrem bona propria conferre cogendum respondi, ... . 

184 En España la desheredación fue reglamentada en el Fuero Juzgo, en el Fuero 

Real y muy especialmente en Las Partidas, que recogieron las causas de 

desheredación establecidas por Justiniano en la ya citada Novela 115, y que a 

juicio de CASTÁN, Derecho civil español común y foral 6. 8ª ed. Madrid 1960, p. 

271, constituyen la base que fundamentó la regulación de la indignidad y 

desheredación en nuestro Código civil.

210 

2.5. RENUNCIA ACTIVA: CRETIO Y PRO HEREDE 

GESTIO. 

La renuncia es la primera de las hipótesis contempladas 

dentro de las causas de vacantes voluntarias. El heredero no recibe 

la herencia no porque no puede, sino porque no quiere; porque 

rechaza. Ese derecho a rechazar nace de la misma fuente que el 

derecho a la aceptación: de la cualidad jurídica de heredero. De 

manera que en primer lugar, debemos matizar que la repudiación, 

así como la aceptación, son actos enteramente voluntarios: es el 

heredero el que decide libremente renunciar y con ello crea, sin 

duda, la situación idónea y necesaria para que se produzca la 

vacante y posterior aplicación del derecho de acrecer. 

En Derecho romano la renuncia como manifestación expresa 

de voluntad, no se contempla en caso de heres suus, porque, como 

sabemos, reciben la herencia automáticamente, ipso iure, y no 

tienen posibilidad de renunciar, excepto los llamados bajo cláusula si 

volet o a los que un juez (en casos especiales) les ha constreñido

211 

con un plazo 185 . De modo que salvo estas excepciones, la 

manifestación expresa de voluntad para renunciar sólo es obligatoria 

para un heres extraneus o voluntarius si quieren recibir la herencia. 

A los herederos extraños se les da la potestad de deliberar acerca 

de la aceptación o no de la herencia. 

Por otro lado, es importante tener en cuenta también que en 

el caso de renuncia, como los efectos se retrotraen al momento del 

fallecimiento del causante, es decir, al inicio de la apertura de la 

sucesión, técnicamente y con respecto al heredero que rechaza, lo 

debemos considerar como no llamado, de manera que en estos 

casos, nos inclinamos por una vacante que se produce no en la 

cuota sino en el título de heredero 186 . Dicho de otro modo, el efecto 

que produce, en este caso, la aplicación del instituto del 

acrecimiento es la expansión en la titularidad de los demás 

coherederos. 

185 

Así resulta claramente de las fuentes; entre otras, Gai 2,152 ss.; Ulp. 22,24 ; 

D.29,2; C. 6,30,31. A propósito, cfr. GLÜCK, Comentario alle Pandette cit., p. 212; 

WINDSCHEID, Pandette cit., p. 293; FADDA, Concetti fondamentali cit., pp. 304 

ss.; y VOCI, Diritto ereditario cit., pp. 577 ss. 

186 

Al respecto, cfr. BIONDI, Diritto ereditario cit., pp. 293 ss.; VOCI, Diritto 

ereditario cit., pp. 5 87 ss.; y VACCARO DELOGU, Láccrescimento cit., pp. 119 

ss.

212 

Son varios los instrumentos jurídicos que la ley ponía a 

disposición de los herederos voluntarios para rechazar (o aceptar en 

su caso); ahora bien, en cualquiera de los dos casos, los efectos se 

retrotraen al momento de la delatio. 

El heredero extraneus puede elegir entre: 

1º) cretio 

2º) pro herede gestio 

3º) aditio nuda voluntate 

1º) Cretio. Se utilizaba solo en casos de sucesión 

testamentaria, pues no se tienen noticias de su uso en la ab 

intestato 187 . Se caracteriza, sobre todo, por la forma de manifestar la 

voluntad (de forma oral y bajo una rigurosa solemnidad) y siempre 

realizada dentro del plazo establecido, que generalmente era de 

187 SOLAZZI, Diritto ereditario romano cit., pp. 61 ss.; BIONDI, op. cit., pp. 549 

ss.; VOCI, Diritto ereditario romano cit., pp. 588 ss.; y CALZADA GONZÁLEZ, La 

aceptación de la herencia en el Derecho romano. 1ª ed. 1995.

213 

cien días, aunque en cuanto a los plazos se distinguieron tres clases 

de cretio 188 . 

2º) Pro herede gestio. Consiste en la realización de uno o 

varios actos de gestión en el patrimonio hereditario que impliquen 

claramente la intención de hacerse heredero. En definitiva, la 

gestión como heredero significa una voluntad tácita de aceptar la 

herencia: 

188 1º) Vulgaris: Se empieza a computar el tiempo desde el momento de la 

notificación al instituido heredero de su cualidad de tal, y solo respecto a los días 

útiles (Ulp. 12,31: ... vulgaris, in qua adiciuntur haec verba quibus scieris 

poterisque..;. es la forma más usada, según nos dice Gayo en 2,173); 2º) Perfecta: 

Cuando el testador amenaza con la desheredación por incumplimiento de plazos: 

et licet novis vel anum in unius locum sustituere pluresve, et contra in plurium vel 

unum vel plures substituere (Ulp. 22,27: cernitoque in certum diebus proximus 

quibus scies poterisque quodni ita creveris, exheres esto); 3º) Imperfecta: a la 

misma de refiere Gayo en 2,178: sed Sabino quiden placuit, quam diu cernere et 

eo modo, heres fieri possit prior etiamsi, pro herede gesserit, non tamen admitti 

substitutum; cum vero cretio finita sit, tum pro herede gerente admiti substitutum. 

Alliis vero placuit etiam superante cretione posse eum pro herede gerendo in 

partem substitutum admittere et amplius ad cretionem reverti non posee; y Ulp. 

22,34: si sub imperfecta cretione heres institutus sit, id est non adiectis his verbis: 

swi non creveris exheres esto, sed si ita: si non creveris, exheres esto, sed si ita: 

si non creveris, tunc mevius heres esto, cernendo aurtem, sed pro herede gerendo 

in partem admittit, ut et pro herede gerendo ex asse fiat heres. quod si neque 

creverit neque pro herede gesserit, ipse excluditur et substitutus ex asse fit heres. 

El testador solía designar en este caso un sustituto al heredero, excluyéndose 

entonces el derecho de acrecer. Se solía interpretar como una amenaza de 

“desheredación” por parte del testador presionándole a realizar la cretio. Tanto es 

así que si la designación del sustituto se había producido sin aviso del testador al 

heredero conminándole a la cretio y amenazándole con la desheredación, al 

sustituto se le adjudica la cualidad de heredero recibiendo la mitad de lo que 

correspondía al designado. Marco Aurelio estableció que en este caso sólo el 

primer designado fuera el que recibe (Ulp. 22,34). En el año 407, Arcadio y 

Honorio dulcificaron la rigurosa solemnidad exigida para la realización de la cretio 

y más tarde Justiniano la hizo desaparecer (C. Th. 8,18; C. 6,30,17).

214 

Gai 2,167: at is qui sine cretione heres institutus sit, aut 

qui ab intestato legitimo iure ad hereditatem vocatur, 

potest aut cernendo aut pro herede gerendo vel etiam 

nuda voluntate suscipiendae hereditatis heres fieri; eique 

liberum est quocumque tempore voluerit adire 

hereditatem; sed solet praetor postulantibus hereditariis 

creditoribus tempus constituere, intra quod si velit adeat 

hereditatem, si minus ut liceat creditoribus bona defuncti 

vendere. 

En este texto el jurista afirma que el heredero se hace por la 

voluntad “simple o desnuda” ajustada a una solemnidad 

preestablecida, y que tiene reflejos de acto contractual centrado en 

una voluntad que se declara en hechos (re) o con palabras (verbis); 

noción que Justiniano más tarde recoge en I. 2 ,19, 7, diciendo que 

se entiende que el heredero rechaza o acepta: quoque modo si 

voluntatem suam declaret vel re verbis de adeunda hereditate. Se 

trata, pues, de actuar sobre las cosas que componen la masa 

hereditaria pro herede gerit qui rebus hereditariis tanquam heres 

utitur, siendo válida cualquier actividad, siempre que manifieste la 

intención de convertirse en heredero 189 . 

189 Los casos de gestión como heredero que aparecen en las fuentes, constituyen 

una gama de supuestos variada que han sido sometidas a opiniones variadas

215 

En conclusión, la gestio gira en torno al animus o intención de 

convertirse en heredero (animus capiendae hereditatis), hasta el 

punto que llegó a admitirse con la manifestación verbal del animus 

aunque no fuese acompañada de un acto material. La definición que 

Juliano da de la expresión pro herede gestio la recoge Ulpiano, en: 

D. 29,2,20 (Ulp. 61 ad ed.): ... si pro herede gerat, id est 

si rebus hereditariis tanquam heres utatur 190 . 

3º) aditio nuda voluntate. Consiste en una manifestación 

expresa de voluntad del heredero extraneus de su intención de no 

hacerse cargo de la herencia. Esta tercera figura es una muestra 

más de la tendencia general en la evolución del Derecho romano a 

la flexibilidad de las formas y solemnidades características de tantas 

instituciones y, que en el caso de la cretio, llegó a disminuirse de 

también, sobre todo desde que Juliano, entiende “por gestión hereditaria” la hecha 

en concepto de heredero. Destacamos como supuestos admitidos: a) disposición 

mortis causa incluyendo bienes que forman parte de una herencia aún sin aditio; 

b) realización de actos jurídicos sobre bienes de la herencia (enajenación, 

reclamar un crédito, pagar una deuda...); c) actos materiales: cultivar un fundo que 

forma parte de la masa hereditaria aún sin adiudicatio; d) mantenimiento de 

animales o esclavos... etc. 

190 También Ulp. 22,26 y Paul. Sent. 4,8,23; I. 2,19,7.

216 

forma considerable su área de aplicación. De todos modos diremos 

que no les debe faltar razón a gran parte de la doctrina (sobre todo 

Perozzi) 191 cuando admiten sólo dos formas de renuncia (cretio y pro 

herede gestio) y dicen, que hay que llegar a la época justinianea, en 

la cual se individualiza la expresión nuda voluntatis, admitiéndose la 

libertad de formas vel etiam nuda voluntate suscipiendae, hereditatis 

heredis fieri. 

Ahora bien, la renuncia aun siendo también un acto voluntario 

del heredero, conlleva al contrario de las otras hipótesis, una actitud 

positiva, la realización de un acto formal y expreso; al contrario - 

decimos- de lo que ocurre en la prescripción y en la caducidad que 

es precisamente la actitud negativa del heredero, su inactividad, su 

abstención, lo que produce la vacante. La renuncia no produce 

efectos jurídicos hasta que se haya ajustado y sometido la voluntad 

del renunciante a la formalidad preestablecida (cretio) 192 . 

191 PEROZZI, Istituzioni 2 cit., p. 507, nt. 1; BIONDI, Successione cit., p. 220, cree, 

por el contrario, en una degeneración natural y práctica de la cretio ya en el 

período clásico, en el que se admiten casos de cernere por representación; algo 

incompatible con la idea de cretio solemne. 

192 Nuestro Código civil (art. 1008) en el mismo sentido dice “la repudiación de la 

herencia deberá hacerse en instrumento público, por escrito, ante el juez...” .

217 

Pero aun a riesgo de repetirnos insistiremos que solo 

mediante la realización de un acto formal conseguirá el llamado 

despojarse de su condición de heredero; ahora bien, hecha la 

renuncia libremente, sus efectos se retrotraen a la muerte del 

causante y, la cuota del renunciante provocará una expansión en la 

titularidad de los demás. La vacante por renuncia nos resulta de las 

más claras y no parece ofrecer lugar a dudas. Se puede, sin 

embargo, plantear el caso de una herencia cargada de deudas, de 

manera que la renuncia afecte a los intereses y derechos de los 

acreedores. En este caso, cualquier acreedor del difunto podía 

solicitar del pretor o del gobernador de la provincia “la separación” 

de la masa hereditaria bienes suficientes para satisfacer sus 

deudas. 

Dos son las figuras jurídicas previstas en estos casos: a) 

Separatio bonorum; b) Satisdatio suspecti heredis. 

La primera, solicitada por los acreedores del difunto al pretor 

y que daba lugar, si procedía, a la bonorum venditio. La segunda; 

frente a un comportamiento doloso por parte del heredero, los

218 

acreedores podrían solicitar del pretor una satisdatio para garantizar 

el pago de las deudas 193 . 

En estos casos la renuncia hecha por un heredero en 

perjuicio de los acreedores no produce una vacante completa 

respecto a la cuota del renunciante, sino sólamente en el superfluum 

(si lo hubiese) después de participar en el pago de las deudas. No 

es más que un derecho de preferencia a favor de los acreedores, 

concedido por el pretor, de modo que se producirá acrecimiento a 

favor de los otros coherederos solamente en la cuota sobrante 

(exceso o superfluum) tras ser satisfechas las deudas. Esta materia 

se conecta, en realidad, con la acción Pauliana y constituye sin duda 

un límite al derecho de acrecer. Veámoslo. 

D. 22,1, 38,4 (Paul. 6 ad Plaut.); in Iaviana quoque 

actione, et Pauliana per quam quae in fraudem 

creditorum alienata sunt, revocantur, fructus, quoque 

restituuntur; nam praetor id agit, ut perinde sint omnia, 

atque si nihil alienaturm esset; quod non est iniquum, 

nam et verbum restituas, quod in hac re praetor dixit, 

193 BONFANTE, Corso 6 cit., pp. 35 4 s.; SOLAZZI, Il concorso dei creditori 4 

(1943) pp. 1 ss.; y, BIONDI, Diritto ereditario cit., pp. 359 ss.

219 

pienam habet significationem ut fructus quoque 

restituantur. 

D. 42,8,1 (Ulp. 66 ad ed.): ait praetor: quae fraudationis 

causa gesta erunt, cum eo, qui fraudem non ignoraverit, 

de his curatoris bonorum, vel ei, cui de ea re actionem 

dare oportebit, intra annum, quo experiundi potestas 

fuerit, actionem dabo; id que etiam adversus ipsum, qui 

fraudem felit, servabo. necessario praetor hoc edictum 

proposuit; quo edicto consulvit creditoribus. Revocando 

ea quacunque in fraudem eorum alienata sunt. 

Pero nos llama la atención que el mismo Ulpiano, en D. 

42,8,6 se contradice, diciendo: 

quod autem, quum possit aliquit quarere, non id agit, ut 

acquirat, ad hoc edictum non pertinet; pertinet enim 

edictum ad deminuentes patrimonium suum, non ad eos, 

qui id agunt, ne locupletentur. Proinde et qui repudiavit 

hereditatem vel legitiman vel testamentariam, non est in 

ea causa, ut huic edicto locum faciat; nolvit enim 

acquirere, non suum proprium patrimonium deminuit. 

Ulpiano no considera, como vemos, derecho a reclamar la

220 

bonorum venditio por los acreedores cuando el heredero renuncia a 

la herencia, porque considera, que la voluntad del heredero es sólo 

la de no adquirir pero no la de defraudar, ni tampoco por ello 

disminuyó su propio patrimonio. De modo que, en este sentido, 

podremos admitir un caso de acrecimiento en toda la extensión de la 

cuota sin que se vea constreñida por alguna medida conectada con 

la mencionada acción pauliana 194 . 

2.6. CAUSAS DE RENUNCIA PASIVA: PRESCRIPCIÓN 

Y CADUCIDAD. 

Hasta aquí todas las causas de vacante y consiguiente efecto 

de acrecimiento que hemos señalado están referidas a casos de 

incapacidad de recibir en el sujeto. Completamos este apartado con 

las causas de vacante producidas, no por la incapacidad personal 

del sujeto, sino por haber decaído su facultad, o derecho a la aditio, 

194 También I. 4,6,6; C. 8,75; C. 7,75. La actio pauliana fue una acción de época 

incierta, concedida a favor de los acreedores para hacer rescindir los actos que 

hubiese realizado fraudulentamente el deudor en su perjuicio y tenía principal 

aplicación en los casos fraudulentos. El plazo de solicitud era un año y se 

consideró transmisible a los herederos como fusión seguramente de la actio 

publiciana pretoria y el interdictum fraudatorio. El espíritu de la actio pauliana se 

recoge también en el artículo 1111 de nuestro Código civil.

aun siendo perfectamente capaz. 

221 

Comenzando por la prescripción del plazo para aceptar la 

herencia por parte del heredero, es ésta una cuestión sumamente 

discutida en la doctrina 195 , sobre todo, en lo que respecta a la 

naturaleza jurídica de tal causa de renuncia. Porque es cierto (y es 

unánime la opinión) que mientras no transcurra el plazo señalado, el 

derecho a la aditio (aceptando o renunciando, según los casos) se 

mantiene vivo para el heredero. Pero llegados a este punto, se 

plantea la cuestión si una vez prescrito el plazo, se origina una 

vacante apta para el acrecimiento. 

Independientemente de las distintas corrientes doctrinales, 

creemos inevitable recordar que en Derecho romano clásico, para 

los herederos sui et necessarii y herederos necessarii no se produce 

la adición porque la herencia la recibe el heredero ipso iure en el 

195 Sobre esta particular cuestión, cfr. DÁVANZO, “Il diritto di accrescimento e la 

prescripzione estintiva”, Riv. Di dir. Civ. (1935) pp. 233 ss.; GANGI, Successione 

cit., pp. 252 ss.; BORTOLAN, Il diritto di accrescere cit., pp. 193 ss.; VITALI, 

Successioni cit., pp. 523 ss.; DÁRIANO, “Lástensione del coeredre e del 

collegatario in rapporto al diritto dáccrescimento”, Foro Italiano (1934) pp. 1607 

ss.; y SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., pp. 172 ss.

mismo momento de la delación (incluso ignorándolo él) 196 . 

222 

Gai 2,152: heredes autem aut necessarii dicuntur aut sui 

et necessarii aut extranei. 

Gai 2,153: necessarius heres est servus cum libertate 

heres institutus, ideo sic appellatus, quia sive velit sive 

nolit, omni modo post mortem testatoris protinus liber et 

heres est. 

En consecuencia, diremos que sólamente para los herederos 

extraneis es necesaria la manifestación expresa de su voluntad para 

aceptar o renunciar, utilizando la figura jurídica cretio, o simplemente 

mediante pro herede gestio o la aditio nuda voluntate, con la sóla 

excepción consistente en que si el padre instituía heredero a un 

suus, añadiendo la cláusula si volet podría el filius familias asumir, o 

196 Llama la atención a la doctrina, dos pasajes: uno de Gayo (2, 157) donde 

respecto al significado sui et necessarii pone de manifiesto que son llamados sui 

porque en la concepción patrimonial de la familia agnaticia el hijo mantiene un 

derecho de copropiedad con el pater respecto a los bienes familiares, de modo 

que, cuando muere el pater, recibe algo que ya era suyo, es heredero de sí 

mismo, por así decir; y necessarii porque necesariamente reciben (incluso contra 

su voluntad). El otro pasaje es de Paulo (D. 28, 2, 11) que parece estar 

interpolado y suscita dudas. A propósito, cfr. MICOLIER, Pécule et capacité 

patrimoniale. Lyon 1932; y LA ROSA, I peculii speciali in diritto romano. Milano 

1953; y “Ancora in tema peculium castrense”, Studi De Francisci 2 (Milano 1956) 

pp. 391 ss.; SOLAZZI, “Sulla capacità del filius familias di stare in giudizio”, BIDR 

11 (1899) pp. 113 ss.

por el contrario rechazar, la porción de herencia: 

223 

D. 28, 7, 12 (Herm. 3 iur. Epit.): verba haec... si volet, 

heres esto, in necessario conditionem faciunt... 

De modo que en estos últimos dos casos (el de suus con 

cláusula si volet, o el de herederos extranei), y sólamente en ellos, 

existen plazos a la aceptación generalmente impuestos por el propio 

testador. En los demás supuestos y como norma general, la adición 

no podía ser sometida a término; el delatus, por tanto, no pierde su 

derecho a causa del paso del tiempo. De modo que sólamente se 

podrá dar acrecimiento por prescripción en estos casos especiales 

en los que se señalan plazos para la aceptación. 

Partiendo de aquí, el problema se origina, pues, sobre cuál es 

el momento en que se produce la vacante apta para el acrecimiento. 

Autores como D’Avanzo o Gangi 197 , pretenden solucionarlo 

asimilando la prescripción a la renuncia, afirmando que los efectos 

son los mismos: según estos autores, el heredero que no acepta 

197 

D’AVANZO, “Il diritto di accrescimento e la prescrizione estintiva” cit., p. 233; 

GANGI, Successioni cit., p. 456.

224 

está en las mismas condiciones que el que renuncia (se considera 

que falta desde la apertura de la sucesión). La prescripción no es 

más -dicen- que una renuncia tácita que en su día producirá una 

vacante. Otros autores coinciden en oponerse a la teoría anterior 

que nos parece la más acertada, diciendo “la mera abstención es un 

hecho negativo que no puede ser equiparado en sus efectos 

jurídicos a la renuncia”. La renuncia debe consistir en una solemne 

declaración de voluntad con la cual el llamado se despoja de la 

cualidad jurídica de heredero ya adquirida por la delación, haciendo 

que se produzca una vacante que dará lugar al acrecimiento. 

Pero no olvidemos que la declaración de voluntad a renunciar 

(del mismo modo que para adir) debe ser “seria y determinada” de 

manera que aquél que realizara tal acto debía ser consciente de la 

existencia de la delación, de la causa de ésta y de la cualidad de 

heredero que le corresponde. Requisitos que de forma sintética 

expresa Papiniano en D. 50,17,76 (Pap. 24 quaest.): 

In omnia totum quae animi destinatione agenda sunt, non 

nisi vera et certa scientia perfici possunt.

225 

También se deduce la necesidad del “elemento intelectual” en 

la renuncia, es decir, conocimiento exacto de acto que va a 

realizarse y sus repercusiones jurídicas, en: 

D. 29,2,15 (Ulp. 7 ad Sab.): is, qui putat se necessarium, 

quum sit voluntarius, non poterit repudiare; nam plus est 

in opinione, quam in veritate. 

D. 29,2,16: et e contrario, qui se putat necessarium, 

voluntarius existere non potest. 

D. 29,2,17: nec is, qui non valere testamentum aut falsum 

esse putat, repudiare potest. Sed si certum sit, falsum 

non esse quod falsum dicitur, sicut adeundo adquirit, ita 

et repudiando amittir hereditatem 198 . 

Por tanto, de la mera abstención no se debe -pensamos- 

deducir una declaración de voluntad del heredero llamado y menos 

aún dirigida a un tácito e implícito abandono de la herencia 199 . 

198 En el mismo sentido, vid. D. 29,2,22; 32; 34 y 46. 

199 Así lo piensan autores de la talla de RICCI, Corso di diritto civile, cit., p. 563; 

LOSANA, Successioni testamentarie, cit., p. 346; VITALI, Successioni cit., p. 523, 

quien se limita no obstante a contemplar las dos posturas y guarda silencio con 

respecto a su opinión; BORTOLAN, Il diritto di accrescere cit., p. 193; y 

D’ADRIANO, “L’estensione del coerede e del collegatario in rapparto al diritto 

d’accrescimento” cit., pp. 1618 ss.

226 

Resumiendo, los que mantienen esta segunda postura, se oponen a 

la equiparación de la mencionada por dos razones: 1º) porque la 

renuncia no puede someterse a término 200 ; 2º) es necesaria 

manifestación expresa de voluntad de no ser heredero; mientras que 

en la prescripción, se duda incluso de la ignorancia del heredero de 

la existencia de la herencia. Pero aun siendo distintos los 

fenómenos jurídicos, admitimos también que las diferencias son sólo 

esencialmente conceptuales pues los efectos prácticamente son 

idénticos, el heredero que no acepte (o no se pronuncia) está 

prácticamente en la misma situación que el que renuncia. 

Pensamos que deberíamos de admitir que en los dos casos 

se produce vacante; es más, la prescripción es el único caso en que 

se produce vacante de modo provisional, cuando los demás 

herederos ya han aceptado, de modo que considera la parte del que 

se abstiene como vacante provisional y no contradice lo ya expuesto 

200 Pero excepcionalmente los interesados en la herencia podían utilizar la 

interrogatio in iure; instrumento jurídico por el que se le constriñe al heredero a 

pronunciarse mediante la pregunta de si quiere o no aceptar la herencia. El plazo 

para contestar era de cien días, pudiéndose ampliar a nueves meses o un año 

(según haya intervenido el magistrado o el emperador). Si no responde dentro del 

plazo, sin haber pedido el beneficio de inventario (época justinianea) se considera 

como aceptación. En el Derecho antiguo se admite la usucapio pro herede entre la 

delación y aceptación.

227 

porque el concurso y el reparto entre los demás coherederos se ha 

producido, quedando vacante sólamente la cuota del que deja pasar 

el tiempo de prescripción. La incertidumbre sobre si la cuota es 

vacante provisional o definitiva se resolverá el día que termine el 

plazo, y por tanto, habrá lugar o no al acrecimiento. El problema 

surge sólamente en determinar qué destino se daría a la cuota 

vacante cuando prescriba el plazo señalado. 

Varias son las posibles soluciones que nos da la doctrina: 

a) La prescripción a la facultad de aceptar del heredero que 

se ha abstenido implica también la extinción por prescripción de la 

facultad de adquirir por acrecimiento los instituidos que ya habían 

aceptado, por tanto no da lugar al acrecimiento. 

b) Asignación provisional de la cuota del heredero que se está 

absteniendo a los otros herederos legítimos que concurren con él, 

quedando definitivamente la cuota vacante en poder de éstos, en 

concepto de acrecimiento, si transcurrido el plazo no se produce una 

aceptación expresa.

228 

c) Si la inactividad de uno de los herederos perdura hasta 

cumplirse el plazo establecido, los demás herederos adquieren la 

vacante por prescripción, no por acrecimiento. 

Procede a continuación describir y explicar nuestra posición 

respecto a estas opiniones. Por lo que hace a la primera, pensamos 

que mientras el heredero no manifieste expresamente su voluntad 

de renunciar o prescriba el plazo (de haberse establecido), el 

derecho de aceptar lo puede ejercer en cualquier momento, pero si 

no lo hace, si renuncia, o pasa el tiempo, es decir, si prescribe el 

plazo para aceptar, no significa que prescriba el acrecimiento para el 

resto de los coherederos, ya que la adquisición de la vacante se 

produce ipso iure. Dicho de otro modo, cada coheredero, cuando 

expresa su voluntad de aceptar, no acepta solo su cuota inicial, sino 

toda la porción de herencia a que por cualquier causa tenga derecho 

y, con ello, el acrecimiento que se pueda producir. Para recibir por 

acrecimiento no es necesaria una nueva aceptación, de modo que 

no se puede hablar de prescripción del derecho a la vacante, porque 

ese derecho no existe, en realidad.

229 

En cuanto a la segunda de las soluciones, pensamos que al 

heredero indeciso se le podrá presionar para que se decida, pero 

mientras no lo haga, su derecho a manifestarse positiva o 

negativamente permanece vivo y de ninguna manera se podrá 

adjudicar a otras personas una cuota de la que él solo es titular. Y 

por último, si aceptásemos la última de las hipótesis, creemos que 

estaríamos dando una falsa interpretación del verdadero sentido 

jurídico del derecho de acrecer. 

Centrándonos ahora en la segunda de las hipótesis 

mencionadas como causa de renuncia pasiva, la caducidad, parece 

que el derecho de acrecer en estos casos resultó en la época 

augustea especialmente afectado y restringido con la publicación de 

las leyes caducarias, introduciéndose una importante distinción entre 

los conceptos pro non scripto; caducum o in causa caducis. Bajo la 

primera denominación se engloban las disposiciones testamentarias 

que se consideran como no escritas y, por tanto, son nulas ab initio 

según establecía el ius civile. La porción no adquirida por efecto de 

la nulidad de la disposición, acrecía a los demás herederos; por 

ejemplo, la institución de un heredero fallecido en el momento de la

confección del testamento, tal y como contempla Ulpiano en: 

230 

D. 34,8,4: (Ulp. 13 ad leg. Iul. et Pap): si eo tempore, quo 

aliqui legatum adscribebatur, in rebus humanis non erat, 

pro non scripto hoc habebitur. 

La expresión caducum o in causa caducis alude a que en 

algunos casos, la disposición testamentaria es inicialmente válida, 

pero pierden su validez porque no pueden ser adquiridos por el 

beneficiario por varios motivos, ya sea: a) no tener el ius capiendi 

(requisito más importante en la época de Augusto); b) fallecimiento 

del llamado (premoriencia); c) renuncia, o d) ineficacia posterior a la 

muerte del testador, en cuyo caso, se habla de caducum. Ahora 

bien, in causa caducis alude a una situación como el caso anterior, 

siendo inicialmente válida la disposición pero la ineficacia se 

produce antes de la muerte del causante. En un mismo ejemplo 

pueden resumirse los dos casos: en una herencia condicional, si la 

condición no se cumple en vida del testador, la porción vacante es in 

causa caduca; si la condición falta después de la muerte del 

testador, la porción atribuida al heredero es caducum.

231 

En ambos supuestos se produce acrecimiento, pero a favor 

sólamente de los ascendientes o descendientes hasta el tercer 

grado. Cada coheredero recibirá respecto a la cuota vacante una 

porción proporcional a la suya. Y a partir de este grado de 

parentesco, los demás herederos si son patres podrán ejercer la 

caducorum vindicandi (patres qui in eo testamento liberos habent). 

Si no existe pater la cuota vacante (caducum) pasa al Populus 

Romanus y después al fisco. A partir de la época justinianea 

desaparece la posibilidad de ejercer la caducorum vindicatio, 

restableciéndose el ius antiquum sobre el derecho de acrecer, pero 

manteniéndose las cargas (cum onere), según imponían las leyes 

caducarias: ... sin autem ex separatis, ad omnes, qui testamento 

eodem scripti sunt heredes, portio e ius pertinet 201 . 

Sin embargo, la decadencia del término para aceptar en caso 

de solicitar beneficium inventarii (en época justinianea) y sin haber 

mediado demanda judicial por parte de terceros, si transcurridos los 

plazos no se acepta, se produciría vacante, dando lugar al derecho 

201 Gai 2,206; vid. también Ulp. 1,21,17; Fr. Vat. 195; C. 6,51.

de acrecer 202 . 

232 

No podemos -por último- dejar de hacer mención, de la 

disparidad de criterios que sobre la caducidad y sobre todo de la 

prescripción de plazos señalados para aceptar, existe en los 

actuales ordenamientos jurídicos; quizás sea esta la razón de las 

contradictorias opiniones de la doctrina sobre este punto. La 

legislación española entiende que instando, en juicio, un tercero 

interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el juez 

señalar a éste un término, que no pase de treinta días para que 

haga su declaración; de no hacerlo se tendrá la herencia por 

aceptada, y por tanto, no se origina la vacante. Esta solución se 

podría interpretar como un límite a la vacante -que de otro modo se 

produciría- al cumplirse el plazo y no aceptar el heredero (art. 1005 

C.c.) 203 . Pero esta caducidad del término no implica la pérdida del 

derecho a aceptar y en ese caso no se producirá la vacante. Por 

tanto, según el art. 1005, el término no es causa de vacante, al 

202 I. 2,19, 5-6; C. 6,30,22. 

203 Solución contraria al Código civil italiano que dice en su art. 481 “cuando el 

heredero no acepta transcurrido el plazo fijado judicialmente para aceptar, se 

entiende sin discusión que se produce la vacante, porque se considera renuncia y 

el heredero pierde su derecho”.

233 

contrario de lo que ocurre en la prescripción, seguramente - 

pensamos- que el legislador para llegar a esta solución tuvo en 

cuenta la ratio de la acción pauliana romana que recoge nuestro 

Código en el art. 1111. 

2.7. OTRAS CAUSAS DE VACANTE. 

Entre otras posibles causas de vacante, centraremos nuestra 

atención sobre la revocación, el ius abstinendi, la restitutio in 

integrum y la institución de heredero bajo condición suspensiva o 

resolutoria. 

2.7.1. Revocación. 

Cabría ver también una hipótesis de vacante (en este caso 

por no poder aceptar) en la revocación que el testador haga de la 

designación hecha a favor de uno de los coherederos, es decir, en 

caso de revocación parcial. Sabemos que, en general, y en el 

ordenamiento jurídico romano, la revocación o nulidad del 

testamento hace desaparecer la institución de heredero, y en

234 

consecuencia, el resto de disposiciones o cláusulas. Al revés, en 

Derecho romano es admitida la revocación (parcial) de las 

disposiciones, sin que pierda su eficacia la institución de heredero y 

el propio testamento. 

La revocación (de un legado, por ejemplo, o de una 

sustitución) se puede llevar a cabo sin que afecte al testamento; sólo 

es necesario una manifestación de voluntad contraria (ademptio) por 

parte del testador, que debería hacerse antes del testamento, en un 

principio aunque pronto se admitió la ademptio post 

consummationem testamenti: 

Ulp. 24,29: legatum, quod datum est, adimi potest vel 

eodem testamento vel codicillis testamento confirmatis, 

dum tamen eodem modo adimatur, quo modo datum 

est 204 . 

Además de con una expresa contraria voluntas, se admite la 

revocación tácita por: a) enajenación de la cosa; b) transformación 

204 También I. 2,21; D. 34,4. Como vemos se aplicaba sobre todo a los legados y 

era de uso frecuente también la ademptio peculii concedido al dueño del esclavo 

(D. 15,1,4), pero su aplicación tiene carácter extensivo a otras cláusulas.

235 

del destino económico-social de la cosa; c) en general, cualquier 

acto del que pueda deducirse una voluntad contraria por parte del 

testador 205 . 

2.7.2. Ius abstinendi. 

Cuando empezamos a enumerar, según nuestra 

sistematización, las causas de vacante, dijimos que, en general, 

cualquier causa que excluya la aceptación de un heredero en el 

proceso sucesorio determina acrecimiento en la cuota vacante. 

Dijimos también que el acrecimiento tiene lugar necesariamente en 

contra de la voluntad del heredero, es decir, de forma automática. 

205 Nuestro Código civil admite la revocación parcial, en el art. 737, cuando dice: 

“todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables aunque el 

testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas; se 

entenderán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras 

y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento, si 

no lo hiciera con ciertas palabras o señales”. Es decir, la manifestación contraria a 

la revocación por parte del testador se dará por no puesta. Aun así, a nuestro 

juicio, en la revocación de la disposición testamentaria hecha respecto a los 

herederos (de uno solo, o varios a la vez) no debe verse la existencia de vacante 

y la consiguiente apertura del instituto de acrecimiento por varias razones: 1ª) El 

heredero, sólo lo es en potencia porque nunca pasó de la simple fase de la 

designación; 2ª) La revocación se produce antes de la delación, de modo que la 

mera designación de heredero nunca fue canjeada por la cualidad de heredero; 

3ª) Si la designación no se ha concretado en vocación, el heredero no existió 

nunca y, por tanto, tampoco se da la vacante, ni en consecuencia acrecimiento; 

4ª) Y finalmente, al no producirse la delatio es absolutamente imposible que se 

constituya la vacante y en consecuencia el acrecimiento.

236 

En la institución que ahora abordamos, el ius abstinendi, 

encontramos una excepción a este principio, ya desde la época 

clásica. 

El ius abstinendi es un remedio que concede el pretor a los 

herederos sui que no tienen posibilidad de renunciar, de poder 

equipararse a los necessarii que sí la tienen, con el simple hecho de 

no participar en la herencia. Supone una actitud negativa, pasiva; de 

no inmiscuirse y no participar en el reparto de la herencia con el 

simple objetivo de librarse de la responsabilidad que deriva del 

principio ultra vires hereditatis y ante una herencia dañosa. Lo 

aprendemos de Marciano en D. 29, 2, 55 ( 2 reg.): 

quum hereditate patris necessarius heres se abstineat, 

conditio coheredi, sive suo, sive extraneo, defertur, ut aut 

totam agnoscat, aut a toto recedat, et ita se abstinere 

potest propter alium, qui per suam personam non poterat; 

si tamen creditores dicant, se contentos esse eius 

portione quia non potest exonerari, nisi deferatur conditio, 

et alterius parte abstinere se creditores debent, ut eius 

actiones ei, qui convenitur, dentur.

También de Gai 2, 158: 

237 

Idem iuris est et uxoris persona quae in manu est, quia 

filiae loco est, et in nuru quae in manu filii est, quia neptis 

loco est. 

En estos casos de herencias en las que el activo es inferior al 

pasivo, si se produce la abstención de un suus, los otros 

coherederos verán por acrecimiento aumentar su cuota e 

inevitablemente también su participación en las deudas por lo que el 

perjuicio es mayor; su responsabilidad por deudas será aun mayor 

que el activo recibido. Para evitarlo, el pretor concede la posibilidad 

de renunciar ex novo a la cuota ya adquirida, y por tanto, admitimos 

la consideración de esta posibilidad como una excepción al 

automatismo de la adquisición de la cuota 206 y del derecho de 

206 El ius abstinendi, se introduce a finales de la República como una medida 

pretoria para suavizar la injusta consecuencia de la obligatoriedad a la aditio que 

imponía el antiguo ius civile. Es uno de tantos casos en que prevalece la solución 

práctica del ius honorarium frente al ius civile. El ius abstinendi no rezaba para los 

esclavos instituidos por el testador cum libertate pero sí podían utilizar, por el 

contrario, la separatio bonorum, de modo que se conseguía así la misma finalidad: 

librarse de las deudas del testador, en la medida de lo posible. Realmente los 

efectos del ius abstinendi, podríamos decir, tienen solo carácter patrimonial. 

Técnicamente, el abstenido era jurídicamente heredero, pero por su actitud, no 

podrían ejercerse contra él acciones legales, ni él tampoco contra terceros. Pero 

se les respetan algunos derechos: sepulchra familiaria, patronatus, así como 

fideicomisos, sustituciones, etc. En el Derecho justinianeo el ejercicio del ius 

abstinendi hacía cesar ipso iure la condición de heredero del suus. Al respecto,

acrecer. 

238 

En resumen, deducimos una equiparación entre la abstención 

y la renuncia como también ha de entenderse equiparadas la 

inmissio y la aceptación, configurándose así una excepción al 

automatismo del derecho de acrecer. Pero no podemos confundir el 

instituto o la figura jurídica del ius abstinendi, de aplicación en época 

clásica, con el derecho que todo heredero tiene de no manifestar su 

voluntad mientras dure su derecho a la aditio, o se produzca la 

prescripción en caso de determinación de plazo. Realmente este 

otro caso de abstención es el único en que se puede hablar de cuota 

vacante (aunque sea con carácter provisional) mientras dure, o no 

se cumpla el tiempo establecido; además el efecto retroactivo del 

acrecimiento hará que el “resultado” se retrotraiga al momento de la 

apertura de la sucesión. El heredero produce vacante condicional 

pero el acrecimiento no se produce porque mientras su derecho a 

aceptar no prescriba, estará en condición jurídica de hacerlo, 

concurriendo con los otros herederos que ya habían aceptado. 

vid. VOCI, Diritto ereditario romano cit., pp. 578 ss.

2.7.3. Restitutio in integrum. 

239 

Otra excepción semejante al ius abstinendi, que acabamos de 

analizar, es, sin duda, la restitutio in integrum 207 . Este instituto que 

nace de manos del emperador Adriano, al conceder un beneficio 

especial (para un caso particular de un heredero que después de 

realizar la adición supo de la cantidad ingente de deudas del 

difunto), llegó a adquirir muy pronto aplicación general. Gayo lo 

recuerda en 2,163: 

... Nan cuius aetatis hominibus, sicut in ceteris omnibus 

causis deceptis, ita etiam si temere damnosam 

hereditatem susceperint praetor sucurrit... 

Se seguían diferentes formalidades y denominaciones, según 

los casos, así: a) maiorum (concedida a mayores de 25 años para 

207 VACCARO DELOGU las recoge incluso en el mismo epígrafe, dentro del 

capítulo I, dedicado a las causas de vacante, en su monografía Accrescimento cit., 

p. 126, siguiendo a FERRINI, Pandette cit., p. 756 y 

considerando que en los dos casos es una excepción al principio portio portionis 

adcrescit non personae, máxima recogida en D. 35,1,1,26: Cum eadem res alteri 

pure, alteri sub conditione legatur aut cum alter pure, alter sub condicione heres 

scriptus est, pars legati vel hereditatis deficiente condicione adcrescit etiam 

heredis eius, cui pure legatum vel hereditas data est, si tamen hereditas eius adita 

fuerit.

240 

resarcirse de un daño por error, dolo, miedo...; b) menorum 

(concedida a menores, para defenderse frente a actos dolosos de 

sus representantes); c) in rem (la más amplia, concedida frente a 

cualquier persona). Mediante su utilización se conseguía evitar la 

confusión de patrimonios, limitando la responsabilidad del heredero 

frente a las deudas del causante, ya que, concedida la restitutio in 

integrum, el heredero que la solicita podría evitar el acrecimiento 

cediendo la cuota a los acreedores. De otro modo se hubiese 

producido de forma automática: 

D. 29,2,61 (Macer 1 de Off. Praes.): si minor annis, 

posteaquam ex parte heres extitit, in integrum restitutus 

est, divus severus constituit, ut eius partis onus coheres 

suscipere non cogetur, sed bonorum possessio 

creditoribus detur 208 . 

208 Estas dos excepciones constituyen el antecedente claro del principio general 

que introduce Justiniano, de aplicación, eso sí, exclusiva a legados: “el 

acrecimiento tendrá lugar si el legatario quiere” (Frag. August. 2, 29, 33; I. 2, 19, 6; 

D. 4, 4; C. 2, 2; C. 2, 51, 53).

241 

2.7.4. Institución de heredero bajo condición 

suspensiva o resolutoria. 

El término condictio en la terminología romana equivale a 

aquel acontecimiento futuro e incierto del que se hace depender los 

efectos que puedan producir un acto jurídico, considerándose un 

elemento accidental del mismo, que no debe confundirse con los 

requisitos (condictio iuris) imprescindibles para la existencia y 

naturaleza jurídica del acto mismo. Condictio en sentido lato, lo 

encontramos en las fuentes considerado como cualquier 

circunstancia que rodea a una persona o cosa 209 . 

209 D. 5,3,20,13 (Ulp. 15 ad ed.) Licet autem senatus de his locutus sit, qui se 

heredes existiment, tamen exsi bonorum possessores se existiment, vel alios 

successores iustos, vel sibi restitutam hereditatem, in eadem erunt conditione. 

D. 23,4,4,1 (Ulp.31 ad Sab.): Si convenerit, ut fructus in dotem converteretur, an 

valeat conventio?. Et Marcellus ait libro octavo digestorum, convertionem non 

valere, prope enim indotatam mulierem hoc pacto fieri, sed. Ita distinguit, ut si 

quidem fundum in dotem dederit mulier, ita ut maritus fructus redoeret, non esse 

ratum pactum, idemque esse, et si usumfructum in dotem hoc pacto dedit; quodsi 

convenisset de fructibus reddendis, hoc est, ut in dote essent fructus, quosquos 

perlepisset et fundus vel usufructus in hoc traditus est, non ut fundus vel fructus 

fierit dotalis, sed ut fructus perciperet dotis futuros, cogendum de dote actione 

fructus reddere; erunt igitur in dote fructus, et fruetur iste usuris, quae ex fructibus 

collectis et in sortem redactis percipi possunt ego utrubique arbitror interesse, qua 

contemplatione dos sit data, ut si ob hoc ei maiorem dotem mulier dedit, quia 

fructus volebat esse dotis, contento marito ea pecunia, quae ex usuris redituum 

colligitur, posse dici conventionem valere; nec enim videtur sterilis esse dos. Finge 

quadragena annua esse reditus apud eum, qui non acciperet in dotem, nisi hoc 

convenisset, plus trecentum; uti boni consuleret tam uberem dotem consecutus? 

et quid dicimus, si pactum tale intervenit, ut maritus fructus in dotem converteret,

242 

Pero condictio en el ámbito jurídico significaba para los 

romanos la cláusula en la que se expresa la determinación de 

voluntad que supone la condición, y en este segundo aspecto del 

término es en el que nos vamos a centrar y en los textos que lo 

contemplan 210 . 

Pero para nuestra materia de estudio es de interés sobre todo 

el texto contenido en: 

D. 28,7,1 (Ulp. 5 ad Sab.): sub impossibili conditione vel 

alio mendo factam institucionem plat non vitari; 

Esto es, “la condición imposible no vicia a la institución de 

heredero”. Aunque son muchos más los textos que hemos 

encontrado y muchas también las diferentes clases de condictiones 

que se contemplan en los mismos, nuestro derecho de acrecer lo 

estudiaremos solo en relación a dos de esas condiciones: 

et mulier se suosque aceret tuereturve, et universa onera sua expediret, quare non 

dicas conventionem valere?. 

210 

D. 35,1 (Pomp. 3 ad Q. Muc.) Legatis, quae relinquuntur, aut dies incertus, aut 

conditio adscribitur, aut si nihil horum factum sit, praesentia sunt, nisi si vi ipsa 

condictio insit. También C. 6,25; C. 6,46; I. 3,15,6, textos de los que se deduce la 

diversidad de formas que la condición puede revestir en el mundo jurídico romano.

243 

suspensiva (propia), y resolutoria. Porque pensamos que no todos 

los tipos o modalidades de condictiones son admisibles en la 

institución de heredero 211 , y frente a la teoría proculeyana, hemos 

considerado más acertada la sabiniana, recogida por Gayo 3,98, en 

que el jurista sostiene como principio general que las condiciones 

impropias en negocios mortis causa deberían considerarse como no 

escritas (pro non scriptis), de modo que no puede ser tipificado el 

negocio, en nuestro caso la institución de heredero, condicionado 

sino puro. La tesis de Gayo, que tuvo aceptación en la práctica, fue 

recogida finalmente y plasmada por obra de Justiniano en el 

principio jurídico impossibilis condictio pro non scripto habetur 212 . 

211 Vid. Para la institución de heredero: ORTUÑO, La institución de heredero en el 

Derecho sucesorio de Cataluña y sus antecedentes romanos. Madrid 1999, quien 

en el trabajo hace acopio de una abundantísima bibliografía. Vid. también 

LACRUZ BERDEJO, “Sucesión Universal e institución de heredero”, Revista de la 

Universidad de Zaragoza, Temis 7 (1960); “Sucesión Universal, Sucesión a título 

de heredero y designación de heredero”, RDN (Abril-Junio 1961). 

212 Gai 3, 98: item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere non potest, 

velut si digito caelum testigerit inutilis est estipulatio. sed legatum sub impossibili 

condicione relictum nostri praeceptores proinde deberis putant ac si sine 

condicione relictum esset; diversae scholae auctores nihilo minus legatum inutile 

existimant quam stipulationem. et sane vix idonea diversitatis ratio reddi potest. 

Gayo solo habla de legados; Ulpiano, por el contrario, hace una afirmación 

genérica en D. 35,1,3 (Ulp. 6 ad Sab.): obtinuit impossibiles condictiones 

testamento adscriptas pro nullis habendas. También en el citado D. 28,7,1: sub 

impossibilis condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas. 

Probablemente estas reglas se aplicaron a manumisiones testamentarias y otras 

cláusulas antes que a legados propiamente dichos. 

La misma regla sabiniana pro non scriptis que (a diferencia de los negocios 

jurídicos inter vivos), se aplica a las condiciones impropias o imposibles, a la “falsa

A) Condición suspensiva: 

244 

Se da cuando la manifestación de voluntad del causante, en 

la institución de heredero va dirigida a hacer que surjan los efectos 

jurídicos de la llamada dependiendo que se verifique, o no, una 

determinada condición o acontecimiento futuro e incierto, sin olvidar 

que aun siendo la condición un elemento accesorio en la institución 

de heredero va intrínsicamente unida y de forma inseparable, siendo 

solo condicional respecto a los efectos que produce. Característico 

de esta institución de heredero es que, desde el momento de la 

manifestación de voluntad del testador, el heredero está 

perfectamente determinado, al igual que sus efectos, sólo que estos 

condictio” en los actos mortis causa, y la misma solución se daba cuando la 

condición impuesta es ilícita o inmoral y aunque no era infrecuente el análisis 

particular en cada caso, admitimos que en general se daban por no puestas, 

dando eficacia a la institución de heredero. Ya a finales del período clásico 

tenemos muestras de ello, como nos confirma Paulo, Sent., 3,4, 2: condictiones 

contra leges vel decreta principium vel bonos mores adscreptae nullius sunt 

momenti. Llegados al Derecho justinianeo son unificadas y consideradas todas 

como no escritas, neglecto testamentoris praecepto. De manera clara lo expone 

Justiniano en C. 6,42,1: supervacuam observationem veterum legum, per quam 

testatorum voluntates ad effectum duci impediebantur, amputamus, praecipientes, 

nullum valere dicendo, poenae nomine quadam esse relicta vel ademta in 

supremis testantium voluntatibus, ea infirmare, sed licere testanti pro implenda sua 

voluntate vel pecunias dari praecipere, vel aliam pecuniariam poenam inferre, 

quibus voluerit, tam in adimendis hereditatibus vel legatis vel fideicommissis vel 

libertatibus quam in praecipiendo, ad alias personas ea transferri ab eo, cui relicta 

ab initio sunt, vel aliquid aliis ab eo dari si minus dispositionibus suis heres vel 

legatarius vel libertate donatus parverit. Quodsi aliquid facere vel legibus 

interdictum, vel alias probrosum, vel etiam impossibile iussus aliquis eorum fuerit, 

tunc sine ullo damno, etiam neglecto testatoris praecepto, servabitur.

245 

últimos solo se verificarán si tiene lugar un acontecimiento futuro e 

incierto manifestado por el propio testador y en la misma disposición 

testamentaria. 

Pues bien, nosotros vamos a seguir el sistema tradicional 

romano de las condiciones suspensivas y aplicándolo a la institución 

de heredero y sobre todo a la institución del acrecimiento, 

tendremos en cuenta los tres momentos de la condictio: a) pendet; 

b) existit y c) deficit. 

- Condición suspensiva pendet, el acontecimiento no se 

verificó todavía, el acto jurídico se encuentra en estado de 

pendencia, los efectos no serán plenos hasta que se verifique el 

evento futuro; la delatio se difiere al momento de la condición, de 

manera que, respecto al derecho de acrecer durante esta etapa, son 

varias las circunstancias a tener en cuenta que: mientras esté 

pendiente de producirse la condición, no habrá vacante, ni por 

consiguiente, acrecimiento, porque aun existe la posibilidad de que 

la condición se cumpla. Durante la etapa de pendencia los efectos 

jurídicos están suspendidos hasta el momento de cumplirse o no la

246 

condición. En segundo lugar, durante esta etapa los bienes de la 

herencia (bajo condición suspensiva) se pondrán en administración 

hasta que la condición se realice y haya certeza de que no se podrá 

cumplir. En tercer lugar, la administración se confiará al heredero o 

herederos instituidos sin condición, cuando entre ellos y el heredero 

condicional hubiese derecho de acrecer, o bien, previa solicitud al 

pretor para que concediera la bonorum possessio secundum tabulas 

al heredero condicional, que se obligará (mediante stipulatio) a 

restituir la herencia cuando la condición no se cumpla, muriera o 

perdiera la testamenti factio pasiva antes de cumplirse la condición. 

Además, si durante este período de espera el heredero (bajo 

condición) fallece, aunque sobreviva al testador, tiene lugar dos 

efectos: se produce la vacante y su potencial derecho a aceptar no 

se transmite a sus herederos. Finalmente, si la institución de 

heredero condicional es unipersonal, se podría considerar vacancia 

en toda la masa hereditaria, sin abrir la sucesión ab intestato y 

concediendo al único heredero la bonorum possessio hasta 

cumplirse la condición, y de no cumplirse, se abría la sucesión ab 

intestato.

247 

- Condictio existit: el acontecimiento futuro e incierto se 

verifica. En este caso, la institución de heredero se considerará 

pura, como si no hubiese estado sometida a condición y el heredero 

recibirá su cuota junto con los demás coherederos de forma 

definitiva, por tanto, no habrá lugar al derecho de acrecer. 

- Condictio deficit: el acontecimiento no podrá verificarse; por 

tanto, el heredero bajo condición no podrá serlo de forma definitiva, 

de modo que su cuota acrecerá al resto de coherederos, en virtud 

de acrecimiento. 

El Derecho pretorio concedía, sin embargo, al instituido -ya lo 

hemos apuntado- una bonorum possessio provisional durante el 

estado de suspensión de la condición, exigiéndole al heredero 

condicional la entrega de una caución, mediante la cual prometía 

restituir la herencia en caso de no cumplirse la condición, o en caso 

de que muriese antes de cumplirse, o incluso si se diera el caso que 

al cumplirse la condición le faltase la testamenti factio, 

produciéndose el acrecimiento entre el resto de coherederos si los 

hubiese.

248 

Ahora bien, si la condición es suspensiva pero de carácter 

negativo la situación varía. En efecto, decimos que la condición 

suspensiva es negativa cuando la condición impuesta por el testador 

sea la de que el heredero no realice un determinado hecho 213 . Las 

condiciones negativas (si no se establece plazo) se dan por no 

cumplidas solo cuando el acontecimiento no puede verificarse 

nunca. Como vemos en el ejemplo, las situaciones en estas clases 

de condición suelen ser ilógicas como vemos en el ejemplo 

propuesto en nota. 

El remedio para estos casos es atribuido al jurista Q. Mucio 

Scaevola. Estableciendo una caución que sustituye al cumplimiento 

de la condición, se compromete, el heredero condicionado frente a 

los otros coherederos a restituir la herencia si la condición no se 

cumple. Tal condición se llamó cautio muciana y aunque parece que 

nació para resolver el caso del legatario si in capitolium non 

ascenderit, bajo Justiniano se extendió a las instituciones de 

213 Se dió un caso particular muy famoso recogido en las fuentes en la que se 

establece un legado sometido a la condición de que el legatario, durante su vida, 

no suba al Capitolio. El legado no aportaría en este caso ninguna ventaja ni 

beneficio al legatario ya que al ser negativa, solo podrá verificarse a la muerte del 

legatario, único momento en que se puede saber si subió al Capitolio o no, en 

algún momento de su vida.

heredero de igual forma condicionales. 

249 

D. 35, 1, 7 (Ulp. 18 ad Sab.): mucianae cautionis utilitas 

consistit in conditionibus, quae in conditionibus, quae in 

non faciendo sunt conceptae ut puta: “Si in capitolium 

non ascenderit, si sticmum non manumiserit et in 

similibus; et ita aristonis, et neratio, et Iulanio visum est; 

quae sententia et constitutione divi pii comprobata est. 

Nec solum in legatis placuit, verum in hereditatibus 

quoque idem remedium admissum est 214 . 

De todo lo expuesto y sobre todo de los textos señalados 

referentes a la condición suspensiva deducimos que los juristas 

clásicos se plantearon la misma cuestión respecto a los actos o 

negocios jurídicos condicionales que se plantean hoy los juristas 

modernos. La cuestión se suscita sobre el momento en que se 

verifica la condición; esto es, si en caso de verificarse la condición 

suspensiva y por tanto si opera el derecho de acrecer ¿en qué 

214 Parece que se llegaron a equiparar las negativas, con las relativamente 

imposibles, las inmorales. Se llaman imposibles o perplexae porque tienen una 

conexión ilógica y contradictoria con el propio acto o negocio jurídico que las 

impone; como ejemplo citaremos algunos textos: Ulp. 3,4,1 y I. 3,19,11: imposibilis 

condictio habetur cui natura impedimento est, quo minus existat; D. 28,2,16: si 

Titius heres est. Seius heres esto; si Seius heres erit, Titius eres esto. Son dos 

instituciones de heredero condicionadas mutuamente, ejemplo de condición 

tipificada como perplexae.

momento se produce en cuanto a los efectos?. 

250 

Scognamiglio, recogiendo la opinión más difundida por la 

doctrina, nos dice que en caso de condición suspensiva, existe “una 

suerte de vacancia precaria” durante la pendencia de la condición, 

ya que se extinguirá en caso de verificarse la misma. 

Pero es el propio autor quien, a continuación, se pone al lado 

del grupo de autores que mantienen la opinión contraria; es decir, al 

lado de los que piensan que se trata de una adquisición 

condicionada de la cuota, que se convertirá en definitiva al cumplirse 

la condición y que sólamente en caso de no verificarse ésta (la 

condición) cabría hablar de vacante, y por consiguiente, de 

acrecimiento 215 . 

215 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., p. 168; STOLFI, Il diritto 

d’accrescimento cit., p. 10 ss.; LOSANA, Successioni testamentarie cit., p. 151; 

BORTOLAN, Il diritto di accrescere cit., p. 196 ss.; CICU, Testamento cit., p. 211. 

Scognamiglio resalta el silencio que guardaba el antiguo Código italiano, cuando 

explícitamente establecía las causas de vacancia, respecto a estas dos hipótesis, 

y culpa al legislador para disculpar así el mismo silencio que guarda también, 

respecto a estas dos condiciones (suspensivas y resolutorias) la mayor parte de 

nuestra mejor doctrina. La institución de heredero bajo condición está admitida en 

los artículos 790 y 791 de nuestro Código civil y en los artículos 642 y 677 del 

actual Código italiano en los que la doctrina parece encontrar argumentos a favor 

de la operatividad del acrecimiento en caso de condición suspensiva y resolutoria.

B) Condición resolutoria: 

251 

En Derecho romano la institución de heredero bajo condición 

no era admisible. Bonfante invoca aquí el conocido aforismo semel 

heres semper heres. Acaso sea -añade- un residuo del tiempo en 

que la herencia tenía una función social y familiar (evitar la 

disolución del grupo familiar agnaticio) y no mero título para la 

adquisición del patrimonio 216 . Lógicamente -pensamos- el hecho de 

poner condición resolutoria a la institución de heredero debería 

conducir a su nulidad. Para evitarlo, tales condiciones se tienen por 

no puestas, de manera que la institución de heredero no pierde su 

validez, respetando y aplicando el principio del favor testamenti. 

Scognamiglio recoge la opinión de parte de la doctrina, la cual, 

basándose esta vez en que la condición resolutoria es admitida en el 

Código civil italiano, considera que la adquisición produce aquí 

plenos efectos (que se anularan si se verifica la condición), de modo 

que para esta parte de la doctrina no cabría hablar de acrecimiento 

sino de una vocación sucesiva 217 . Otros entienden que la inocuidad 

216 

BONFANTE, Instituciones de Derecho Romano (trad. de Bacci y Carrosa) 

Roma 1925, pp. 601 ss. 

217 

Teoría defendida por MAYER, Das Erbrecht. Marburg 1904, p. 211;

252 

de la condición resolutoria se entiende solo a partir de la efectiva 

aceptación por parte del heredero, aunque se trata, eso sí, de una 

vacante sólo en apariencia, y posterior a la aditio, porque si la 

condición se da antes, el heredero no puede adir la herencia. 

Bortolán, por ejemplo, resuelve la cuestión a favor del 

acrecimiento 218 . 

En relación a la que puede ser nuestra postura, sabemos que 

por regla general cuando existe una condición, el acrecimiento se 

produce antes de la aceptación: si la condición es resolutoria 

sabemos, también, que los efectos se producen en el momento 

mismo de la apertura de la sucesión, de manera que el heredero 

puede aceptar la herencia y disfrutar de ella, y sólamente en el caso 

de cumplirse la condición perdería su cuota. Podríamos considerar 

STAUDINGER-HERZFELDEL, Erbrecht cit., p. 523; SOLINGEN, “Die Nacnerfolge 

Nach, B.G.B.”, Archiv. F. Bürgerl. Recht, pp. 19, 142. 

Pero no han sido estas las únicas opiniones pues, hay quien entiende que la 

condición resolutoria valdría como suspensiva, mostrándose pues a favor del 

acrecimiento, así: KRESSNER, op. cit., pp. 21 ss.; STROHAL, Das deutsche 

erbrecht. 1. Berlin 1903, p. 155; PLAWCK, op. cit., p. 439. 

218 

BORTOLAN, cit., p. 200, y en el mismo sentido, GANGI, Successioni cit., p. 

251. Un carácter sui generis tiene por otro lado, en el caso que nos ocupa la teoría 

de WINDSCHEID, Pandette 5. cit., p. 554 nt. 1, que sin duda con el deseo de 

respetar la voluntad del testador considera la existencia de un fideicomiso tácito a 

favor de la persona señalada (en caso de cumplirse la condición) y fue 

PACCHIONI, Corso di diritto romano 2. Torino 1910, quien se opuso a la idea del 

fideicomiso tácito.

253 

acertada la tesis de parte de la doctrina cuando dice que en la 

condición resolutoria se da una vocación sucesiva. Scognamiglio 

dice que “los que defienden esta teoría parecen ignorar la eficacia 

retroactiva de la resolución, por la que podría darse una vacancia 

aunque solo sea en “apariencia” 219 . 

Y así, partiendo de ese punto nosotros pensamos que cuando 

la condición es resolutoria (como excepción) la vacante y, por tanto, 

el acrecimiento se produce después de la aceptación. Y hablamos 

de excepción porque lo que pretendemos es intentar buscar una 

explicación a la inevitable sorpresa que nos puede producir el hecho 

de una vacante posterior a la aditio. Incluso ni siquiera sería 

necesario calificar, como hemos hecho, esa situación como especial 

o excepcional, pudiendo aventurarse una explicación más técnica y 

es, (como apunta Scognamiglio) el carácter retroactivo que tiene 

toda condición resolutoria. 

Cuando se cumple la condición, los efectos jurídicos cesan y 

se retrotraen al momento de su constitución, al momento en que fue 

219 SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 169.

254 

puesta; de manera que trasladándolo al caso que se produzca una 

llamada condicional podríamos afirmar, incluso, que esa 

retroactividad afectaría también a la delación, pudiendo sostenerse, 

por otro lado, que ése es el momento de producirse la vacante, y no 

después de la aceptación 220 . 

220 

Sobre la evolución histórica de la institución condicional, vid. VOCEL, en ZSS 

66 (1951) p. 490.

CAPÍTULO TERCERO. 

CAUSAS DE INCAPACIDAD ESPECÍFICAS 

ESTABLECIDAS POR LAS LEYES CADUCARIAS

3.1. OBSERVACIONES PRELIMINARES. 

256 

No es nuestra intención detenernos ahora en el estudio de la 

figura de Augusto, pues ya ha sido ampliamente tratada por 

numerosos autores 221 . Nos limitaremos a aducir como preámbulo de 

este apartado, una serie de hechos, que, aún teniendo sólo matices 

socio-políticos, pudieron influir en la publicación de las leyes Iulia y 

Papia 222 y lo más importante, repercutir en la institución que 

estudiamos 223 . Augusto había definitivamente establecido su 

221 

De la vasta literatura en torno al principado bastará recordar aquí obras en las 

cuales se encontrará un amplio aparato bibliográfico. Entre otros, pueden citarse: 

BÉRANGER, Recherches sur l’aspect idéologique du principat. Basel, 1953; 

PARSI, Désignation et investiture de l’empereur romain. Paris 1963; SYME, La 

rivoluzione romana (trad. it. Manfredi). Torino 1962; GRENADE, Essai sur les 

origenes du principat. Paris 1961; FREZZA, Corso di storia del diritto romano. 

Roma 1974, pp. 286 ss.; TIMPE, Intersuchungen zur kontinuität des frühen 

Prinzipats. Wiesbaden 1962; DE MARTINO, Storia della costituzione romana 1. 

Napoli 1975. 

222 

La denominación de las estas leyes obedece a los nombres de los cónsules 

que las propusieron, como bien sabemos, a sugerencia y encargo de Augusto. Así 

nos lo cuenta Isidoro, Origenes 5, 15, 1: Nam et sub Octaviano Caesare suffecti 

consules Papius et Poppaeus legem tulerunt, quae a nominibus eorum appellatur 

Papia Poppaea, continens patrum praemia pro suscipiendis liberis. 

Cfr. ROTONDI, Leges publicae populi romani. Milano 1912, pp. 457 ss.; 

SCHILLER, “Lex Iulia et Papia”, RE.PW, pp. 228 ss. 

223 

VACCARO, L’accrescimento cit., p. 145, afirma literalmente: “La lex Iulia et 

Papia incise profondamente sul regolamento del diritto d’accrescere sia 

limitandone la sfera di applicazione sia sostituendo in determinati casi a questo 

sistema fondato su criteri obbiettivi un sistema di devoluzione legale della quota 

vacante improntato al fine politico che si prefiggeva la legge stessa”. En la misma 

línea se manifestaron ROBBE, Il diritto di accrescimento cit., p. 258, y mucho 

antes, BONFANTE, Istituzioni cit., p. 545; Corso 6. Le succesioni cit., p. 261;

257 

autoridad sobre el pueblo romano; una crisis violenta acabó con la 

República y trajo el Imperio, pero las guerras civiles habían 

desabastecido de recursos al Estado y desarraigado la población de 

Italia. Es de suponer que en tales circunstancias el legislador hubo 

de intervenir para lograr engrosar las arcas del Estado a expensas 

de los particulares, organizar una armada permanente y recaudar, 

finalmente, imprescindibles nuevos recursos 224 . 

Por otro lado, había que repoblar Italia, pues las guerras 

civiles mermaron sensiblemente la densidad de población 225 . Es por 

PEROZZI, Istituzioni 2 cit., p. 559; ARANGIO-RUIZ, Istituzioni cit.,p. 529; BIONDI, 

Diritto ereditario cit., p. 244. 

224 

MONTESQUIEU, Grandeza y decadencia de los romanos, (cap. XVIII) nos 

dice: “Un imperio fundado con las armas necesita de sostenerse por las armas”. 

225 

No podemos olvidar que Augusto fue hijo adoptivo de Cesar y, por tanto, 

pertenecía a la aristocracia romana, de modo que para él, como para cualquier 

hombre romano preeminente, las victorias militares, los laureles guerreros, en 

definitiva, los triunfos de guerra, eran el galardón supremo en la vida de un 

hombre. Según ROSTOVTZEFF, Historia social y económica del Imperio romano 

2 (trad. esp. López-Ballesteros) Madrid 1973, pp. 114 ss., el Imperio romano tal 

como Augusto lo estableció, fue el resultado del revuelto y confuso período de 

guerras civiles que con intervalos más o menos duraderos se prolongó en Italia y 

las provincias romanas durante mucho tiempo. Las guerras civiles debieron su 

origen a dos causas: 1º) Roma e Italia en los siglos III y II a.C. mantuvieron una 

posición predominante en el mundo civilizado; 2º) la lucha de clases, 

consecuencia entre otras razones del enorme crecimiento del Estado romano a 

nivel mundial, el sometimiento del mundo civilizado a la soberanía de Italia que 

ocasionaron las guerras civiles en Roma, Italia y sus provincias. En el Período 

Helenístico el centro de la cultura se desplaza de Oriente a Occidente. Atenas 

deja de ser el centro del mundo civilizado e incluso su auge comercial mantenido 

en los siglos V y IV a.C. desplazándose a la Ribera del Nilo, Alejandría. Las 

causas de la depresión sin duda fueron las constantes guerras cada vez más

258 

ello que Augusto se propone dos objetivos: la paz definitiva, en 

primer lugar, y en segundo, convertir a Roma en un pueblo 

próspero, fomentando sobre todo el interés por el matrimonio y 

concediendo privilegios y recompensas a la procreación de hijos 

legítimos. Fueron estos los motivos que lo llevaron a la publicación 

de las leyes Iulia y Papia 226 . Sin escatimar en normas para 

conseguirlo. Así establece, por ejemplo, incapacidades para recibir 

mediante disposiciones de última voluntad a los caelibes (solteros) y 

orbi (casados sin hijos). Más riguroso fue aun respecto a los 

enconadas, más crueles y más desastrosas a pesar de los grandes esfuerzos 

realizados para evitarlas y someterlas a las normas internacionales. 

Los efectos de la guerra afectaron tanto a vencedores como a vencidos y es 

curioso que incluso algunas ciudades como Creta se especializó en guerras de 

pillaje por tierra y mar; arrasando trigales, incendiando viñedos, viviendas y 

vendiendo como botín de guerra hombres y ganado del país invadido. A la misma 

vez tanto en la metrópolis como en las islas, en toda Grecia, y como consecuencia 

del aumento de la burguesía, una incesante lucha de clases que dificultó el 

capitalismo e hizo poco menos que imposible una vida económica, próspera en 

los Estados-ciudades. La discordia interior reinante en las ciudades griegas fue 

adquiriendo cada vez más el carácter de una lucha exclusivamente social y 

económica. El fin de estas luchas no era como se podría pensar, la regulación de 

la relación trabajo-capital, sino la redistribución de la propiedad, fin que 

generalmente era alcanzado por medios revolucionarios violentos. 

Por ello había que conseguir la paz y consolidar el poder, sí, pero sobre todo era 

necesario recuperar la dignidad militar, el honor romano que había sido manchado 

con muchas guerras y alguna derrota. 

226 

Vid. BIONDI, “La legislazione di Augusto”, Conferenze Augustee (Milano 1939) 

p. 201. Las primeras tentativas de reconstrucción de estas leyes se las debemos a 

GODOFREDO, Fontes Iuris civilis, pp. 264 a 350; y HEINECCIUS, “Ad legem 

Iuliam et Papiam Poppaeam”, Opera omnia 3 (Ginevra 1726). De estas leyes 

existe un considerable volumen de literatura científica, destacándose 

particularmente los que menciona VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., p. 

145, nt. 1.

259 

cónyuges, los cuales no podían recibir por sucesión el uno del otro 

en cualidad de padre y madre, si no se justificaba la existencia de un 

hijo común. Con mucha más severidad fueron tratadas las mujeres a 

las que se les exige el Ius trium vel quattuor liberorum para ser 

plenamente capaces de recibir. 

Otro ejemplo es sin duda el orden de prelación para los 

derechos honoríficos: los patres se anteponen a los orbi, y los orbi a 

los caelibes... etc. Y por supuesto, duro fue también, el impuesto 

que afectaba a las sucesiones testamentarias que nos llega con el 

nombre de Vicesima hereditatem. Y así se fueron añadiendo otras 

disposiciones progresivamente 227 . Un punto común en los 

historiadores es reconocer que, aun a pesar de estar las dos leyes 

íntimamente unidas, cada una de ellas tiene un contenido y objetivo 

diferentes: la ley Iulia se refiere especialmente al matrimonio y al 

celibato, mientras que la ley Papia regula la situación especial de los 

227 Porque la legislación fundada sobre las leyes Iulia y Papia no fueron creadas 

de una sola vez; su elaboración definitiva no fue más que el resultado de un 

proceso lento y progresivo, después de sobrevivir a múltiples y sucesivas 

resistencias y fuerte oposición de todas las clases sociales. 

Tanto que desde la presentación de la ley hasta la entrada en vigor, transcurre un 

plazo de 10 a 20 años.

260 

orbi. Incluso se suelen nombrar de forma separada 228 ; así Gayo en 

sus Instituciones habla sólo de la ley Iulia, para referirse al celibato y 

matrimonio. 

GaI 2,111: caelibes quoque, qui lege Iulia hereditatem 

legataque capere vetantur; item orbi, id est qui liberos 

non habent... 229 . 

Aun así, una y otra se confunden en un sistema único de 

legislación, complementándose; de ahí que los jurisconsultos 

romanos las mencionen conjuntamente en los títulos de sus 

comentarios 230 . Citaremos sólo un texto como ejemplo. 

228 Que se trata en realidad de dos leyes distintas no ofrece duda alguna para el 

siguiente sector doctrinal: SOLAZZI, “Sui divieti matrimoniali delle leggi augustee”, 

Atti R. Acc. Di Scienze Morali e Politiche 59 (Napoli); NARDI, “Sui divieti 

matrimoniali delle leggi augustee”, SDHI (1941) pp. 112 ss. Dudoso le parece, sin 

embargo, a BIONDI, “La legislazione di Augusto” cit., pp. 201 ss. y VACCARO 

DELOGU, L’accrescimento cit., pp. 145 ss. 

229 

Por otro lado y de forma separada e independiente de la ley Iulia nos menciona 

Gayo la ley Papia cuando contempla el acrecimiento en los legados per 

vindicationem: 

GaI 2,206: quod autem diximus definientis portionem in per damnationem quidem 

legato in hereditate retineri, in per vindicationem vero collegatario adcrescere, 

admonendi sumus ante legem papiam id iure civili ita fuisse; post legem vero 

papiam definientis portio caduca fit et ad eos pertinet qui in eo testamento liberos 

habent; también en 2,208: sed plerisque placuit, quantum ad hoc ius quod lege 

papia coniunctis constituitur, nihil interesse, utrum per vindicationem an per 

damnationem legatum sit. 

230 Sobre el carácter unitario de estas leyes, BIONDI, “La legislazione di Augusto” 

cit., pp. 198 ss. afirmando que tratar de distinguir las disposiciones concretas de

261 

Ulp. 16,2: aliquando nihil Inter. Se capiunt, id est si contra 

legem. Iuliam papianque poppaeam contraxerin 

matrimonium, verbi gratia si famosam quis uxerem, 

duxerit, aut libertinam senator. 

Desde el punto de vista jurídico, el sistema sucesorio del 

antiguo Derecho Romano que hemos expuesto, experimentó una 

considerable modificación propiciada por la labor de los 

jurisconsultos, ya al inicio de la época imperial. Los legisladores se 

habían propuesto hacer prevalecer el interés público sobre la 

voluntad del causante, en materia testamentaria, y amparándose en 

las disposiciones de última voluntad, se sirvieron de ellas como el 

mejor método para alcanzar sus objetivos: se trataba de conseguir - 

ya lo hemos dicho- dos fines: 1º.- repoblar el Estado (animando a los 

ciudadanos a la procreación de hijos legítimos) 231 ; 2º.- encontrar 

una y otra es una empresa no sólo ardua sino totalmente vana, ya que es muy 

posible que la Lex Papia, introduciendo nuevas disposiciones, hubiese repetido 

con modificaciones lo establecido en la Lex Iulia, de forma que constituye casi un 

texto único. 

Vid. también, JOERS, Ueber das Verhältnis der L. Iulia de m. o. zur L. Papia P. 

Bonn 1882; Die Ehegesetze des Augustus. Marburgo 1893. 

231 Justiniano por otro lado nos presenta las leyes de Augusto como el más triste 

resultado de las guerras civiles. No solamente la paz es el objetivo que pretendía 

Augusto, sino también junto a ella soñaba con un alza en la vida económica del 

Imperio, tan necesitada después de tantos siglos de incesantes guerras. Para 

conseguirlo introduce importantes reformas; reformas que debido a su éxito se 

aplicaron en otros pueblos (incluso en Egipto) que se puede considerar como

nuevos recursos para engrosar el tesoro público 232 . 

262 

Para llegar a este resultado, las nuevas leyes impusieron una 

serie de incapacidades relacionadas con la institución de heredero, y 

que afectaría a aquéllos que, entre los herederos, se mostraran 

rebeldes al matrimonio o que, estando casados, su unión conyugal 

no hubiese sido fructífera. Por el contrario, esas mismas leyes 

nuevas concedían gratificaciones a título de recompensa a aquellos 

herederos que fuesen patres, es decir, que tuviesen una paternidad 

legítima, e incluso el ius caduca vindicandi para reclamar la parte 

vacante se le concede sólo a los patres 233 . De manera que, lo que 

clásico ejemplo de país con un complicado sistema económico donde casi todo 

estaba convertido en monopolio del Estado. El desarrollo de la propiedad privada 

es uno de los primeros éxitos que consigue como reforma económica: se 

empiezan a formar numerosas fincas rústicas de extensión más o menos grandes 

propiedad de particulares. Los impuestos y tasas municipales que los ciudadanos 

tenían que satisfacer fueron tan bajos que supuso sin duda un aliciente y ayuda al 

desarrollo de las empresas particulares y una gran coyuntura para la iniciativa 

privada. Fue en fin un período de liberalidad casi absoluta. 

232 

Tácito, Annales 3,25, nos dice que ese fue el doble objetivo que se propuso 

Augusto con la ley Iulia et Papia Poppaea: “Incitandis caelibum poenis, augendo 

aerario sanserat”. 

233 El número de hijos requeridos por las leyes es discutible, pues Gayo 2,111 

resulta oscuro. En cambio, de D. 50,16,148 y 149 (Gai 7 ad leg. Iul. et Pap.) se 

deduce que para el hombre bastaba uno solo; para la mujer, 3 ó 4 y según fuese 

ingenua o liberta. Todo ello conduce a pensar que el asunto no resulta claro en 

absoluto. Así lo manifestaron entre otros, JOERS, Ueber das Verhältnis cit., p. 34; 

FADDA, Concetti fondamentali cit., p. 180; SCIALOJA, Diritto ereditario 1 cit., p. 

294; BIONDI, Succesioni testamentarie 1 cit., p. 106. Es de reseñar también que, 

por expresa disposición legislativa el colegatario coniunctus era preferido incluso a

263 

por un lado se le ha privado a un heredero por no tener hijos, se le 

aumenta a otro como gratificación por su paternidad. Habría pues, a 

la vez, herederos degradados y recompensados por un mismo 

testamento. 

Por una parte, la ley priva de la porción de la herencia que le 

hubiese correspondido (según el antiguo Derecho civil) a aquellos 

herederos que no tengan hijos. Por otra, la ley llama a los herederos 

patres para que reciban en concepto de emolumento, esa porción 

arrebatada a los que no son padres. Ahora bien, en caso de no 

existir herederos con esa prerrogativa de pater que les faculta para 

recibir esos favores de la nueva legislación será el tesoro público el 

que debe enriquecerse con ese privilegio: Ut si a privilegiis parentum 

cessaretur, velut parens omnium populus vacantia teneret (Tácito 

Ann. 3,28). 

Es difícil determinar con precisión la fecha de entrada en vigor 

de la legislación caducaria que nos ocupa. Lo que si se sabe con 

exactitud es que el nuevo sistema no fué creado de una sola vez, y 

los herederos que fuesen padres, siempre que tuviesen el ius liberorum, y así nos 

lo hace saber Gayo en 2, 207.

264 

que fué a finales de esta época augustea cuando se publica la ley 

Papia Poppaea que completó la ley Iulia 234 . La mayoría de los 

autores parecen estar de acuerdo al fijar como fecha de 

promulgación de la ley Pappia el año 9 d.C. y que debió su nombre 

a M. Papius Mutilus et A. Q. Poppaeus Secundus, que eran 

entonces Cónsules Suffecti 235 . 

Hay por el contrario divergencias en la doctrina en lo que 

concierne a la ley Iulia; los historiadores de esta época han puesto 

siempre de manifiesto las dificultades que Augusto padeció para 

hacer cumplir esta ley, ya que contrariaba mucho las costumbres de 

los ciudadanos romanos. La ley encontró su principal y más grande 

enemigo en los caballeros, que consiguieron incluso al principio 

234 

Esta ley Iulia se llamó “lex Iulia de Maritandis Ordinibus” por razón de la 

materia de la que trata, sobre todo, el primer capítulo y también para poder 

distinguirla con facilidad de la numerosas leyes Iuliae que existían en esta época. 

Así por ejemplo, HEINECCIUS considera que existe similitud entre nuestra ley con 

la ley Iulia Miscella (derogada por Justiniano, C. 6,40); o bien, puede considerarse 

como una ley independiente, de fecha incierta y propuesta por un tal Miscellus, 

personaje desconocido. No es posible disipar la duda por falta de fuentes. 

235 

Se llamaban cónsules suffecti aquellos a los que el emperador entregaba el 

consulado sustituyendo a las personas designadas al principio de cada año por 

los comicios o por el senado (porque habían fallecido o abdicado). En I. 2,47 se 

dice: Labeo moluit, lum offerretur ei ab Augusto consulatus, quo suffectus fieret, 

honorem suscipere. No faltan autores que aseguran que estos dos autores de la 

rogatio no estaban casados ni tenían hijos, quizá intentando demostrar hasta qué 

punto estas leyes fueron necesarias, o quizá porque no existían personas casadas 

para hacerse cargo del consulado.

265 

evitarla. Tanto, que Augusto, con el fin de vencer esta resistencia, se 

vio obligado a suavizar la severidad inicial de sus proposiciones, y 

decide conceder un plazo de tres años, prorrogables por otros dos 

para contraer matrimonio 236 : 

Gai 2,111: caelibes quoque, qui lege iulia hereditatem... 

Gai 2,144: porteriore quoque testamento quod iure 

factum est superius rumpitur. nec interest an extiterit 

aliquis ex eo heres, an non extiterit; hoc enim solum 

spectatur, an existere potuerit. ideoque si quis ex 

posteriore testamento quod iure factum est aut nolverit 

heres esse, aut vivo testatore aut post mortem eius, 

antequam heredi tatem adiret, decesserit, aut per 

cretionem exclusum fuerit, aut condicione sub qua hedres 

institutus est, defectus sit, aut propter caelibatum ex lege 

iulia summotus fuerit ab hereditate, quibus casibus pater 

familias intgestatus moritur, nam et prius testamentum 

236 

Según HEINECCIUS “Ad legem Iul. et Pap. Popp.” cit., hubo un primer intento 

de publicación pero fue veinte años más tarde, gracias a esas concesiones y 

dulcificación de la ley, cuando Augusto consigue publicarla (aunque la mayoría de 

los autores hoy consideran más acertada la antigua teoría que localiza el primer 

fracaso remontado por Augusto en el año 726 de Roma, y diez años después 

(736) consigue la publicación definitiva de la ley Iulia, no faltan autores que, sin 

embargo, son proclives a afirmar que la ley Papia ensombreció la ley Iulia y en 

cierto modo la convirtió en inútil). Heineccius lo considera un error que se 

evidencia con los diversos fragmentos de los jurisconsultos romanos donde la ley 

Iulia está mencionada “exclusivamente” al objeto de ciertas prescripciones a las 

cuales hace alusión, mientras que otros (fragmentos) 

se refieren únicamente a la ley Papia.

266 

non valet, ruptum a posteriore, et posterius aeque nullas 

vires habet, cum ex eo nemo heres extiterit. 

Gai 2,286: caelibes quo qui per legem iuliam hereditates 

legataque capere prohibentur, olim fideicommissa 

videbantur capere posse. Item orbi qui per legem 

papiam… 

También en este texto cita el jurista en primer término a la ley 

Iulia y a renglón seguido en el mismo texto nos habla de la ley 

Papia. 

Vat. Fragm. 218: lege autem papia ii adfines excipiuntur, 

qui vir et uxor et gener et nurus et soler et socrus 

umquam fuerunt. 

En definitiva, en los pasajes citados, Gayo compara las 

incapacidades de los caelibes con las de los orbi, citando primero a 

la ley Iulia y en segundo lugar la ley Papia. Incluso, Vat. Fragm. 216 

hace derivar de la ley Iulia, las excepciones que disfrutaban los 

cognati, mientras que Vat. Fragm. 218, al hablar de las excepciones 

a favor de los adfines, las atribuye a la ley Papia de forma 

independiente. Incluso hay que mencionar la coincidencia de Gayo y

267 

Ulpiano al invocar la ley Iulia refiriéndose al tutor que se le impone a 

una mujer: “dotis constituendae causa” (Gai 1,178; Ulp. 11, 20): 

Gai 1,178: nam et lege iulia de maritandis ordinibus ei 

quae in legitima tutela pupilli sit, permittitur dotis 

constituendae gratia praetore urbano tutorem petere. 

Ulp. 11,20: ex lege iulia de maritandis ordinibus tutor 

datur a praetare urbis ei mulieri virginive, quam ex mac 

ipsa lege nubere oportet, ad dotem dandam dicendam 

promittendamve, si legitimum tutorem pupillum habeat. 

sed postea senatus censuit, ut etiam in provinciis quoque 

similiter a praesidibus earum ex eadem causa tutores 

dentur. 

Gai 206: Quod autem diximus deficientis portionem in per 

damnationem quiden legato in hereditas retineri, in per 

vindicationem vero collegatorio adcrescere, admonendi 

sumus ante legem papiam id iure civili ita fuisse; post 

legem vero papiam deficientis portio caduca fit et ad eos 

pertinet qui in eo testamento liberos habent. 

Gai 207: et quamvis prima causa sit in caducis 

vindicandis heredum liberos habentium, deinde si 


habentium, tamen ipsa lege papia significatur, ut

268 

collegatarius coniunctus, si liberos habeat, potior sit 

heredibus, etiamsi liberos haberunt. 

Gai 208: sed plerisque placuit, quantum ad hoc ius quod 

lege papia coniunctis constituitur, nihil interesse utrum 

per vindicationem an per damnationem legatum sit. 

En cuanto al ius caduca vindicandi a favor de los patres 

contamos con las fuentes que se relacionan a continuación 237 . 

Ulp. 1,21: Inter medias heredum institutiones libertas 

data utrisque adeuntibus non valet. solo autem priore 

adeunte iure antiquo valet; sed post legem papiam 

poppaeam, quae partem non adeuntis caducam facit, si 

quidem primus heres vel ius liberorum vel ius antiquum 

habeat, valere eam posse placuit: quad si non habeat, 

non valere constat, quod loco non adeuntis legata rii 

patres heredes fiunt. sunt tamen qui et hoc casu valere 

237 Naturalmente el ius caduca vindicandi se hacía valer sobre los caduca; sin 

embargo, no existe la misma unanimidad sobre qué sean exactamente los 

caduca, como tampoco sobre su distinción con las disposiciones in causa caduci. 

Vid. BONFANTE, Corso 6. Le successioni cit., pp. 261 s. y BIONDI, Corso di 

Diritto ereditario cit., p. 245. Vid. También PEROZZI, Istituzioni 2 cit., p. 559 y DI 

MARZO, Istituzioni di diritto romano 3. Milano 1968, pp. 435 ss. Una posición 

singular adopta VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., pp. 147 s. al sostener 

que en base a las leyes que estamos analizando pueden distinguirse las 

disposiciones pro non scriptis, caduca e in causa caduci. Para la primera se 

admite el derecho de acrecimiento, según la autora; las otras en cambio integran 

una categoría bastante amplia, respecto a la cual tiene pleno vigor el nuevo 

sistema de devolución introducido por las leyes.

269 

constat, qud loco non adeuntis legatarii patres heredes 

fiunt sunt tamen qui et hoc casu valere eam posse dicunt. 

Ulp. 19,17: lege novis adquiritur velut caducum vel 

ereptorium ex lege papia poppaea, item legatum ex lege 

duodecim tabularum, sive mancipii res sint sive nec 

mancipii. 

Ulp. 24,12: si doubus eadem res vindicationem legata sit 

sive coniunctim, velut Titio et Seio hominem stichum do 

lego, sive disiunctim, velut; titio hominem Stichum do 

lego, Seio eundem hominem do lego iure civili concursu 

partes fiebant, non concurren altero pars eius alteri 

adcrescebat: sed post legem papiam poppaeam non 

capientis pars caduca fit. 

Ulp. 11,20: ex lege iulia de maritandis ordinibus tutor 

datur a praetore urbis ei mulieri virgi nive, quam ex hac 

ipsa lege nubere oportet, ad dotem dandam dicendam 

promittendamue, si legitimum tutorem pupillum habeat. 

sed postea senatus censuit, ut etiam in provinciis quoque 

similiter a praesi debus earum ex eadem causa tutores 

dentur. 

Vat. Fragm. 216: excidiuntur autem lege quidem Iulia 

cognatorum sex gradus et sex septimo sobrino sobrinave 

natus…

Sólo dos fragmentos después aparece la ley Papia. 

270 

Vat. Fragm. 2, 18: lege autem papia ii adfines excipiuntur, 



Ulp. 18,7: item liberis et parentibus testatoris usque ad 

tertium gradum lex papia ius antiquum dedit, ut heredibus 

illis institutis, qud quis ex eo testamento non capit, ad hos 

pertineat aut totum aut ex parte prout pertinere possit. 

Gai 2,150: sane lege iulia scriptis non aufertur hereditas, 

si bonorum possessores ex edicto constituti sint. nam ita 

demum ea lege bona caduca fiunt et ad populum deferri 

iubentur, si defuncto nemo heres vel bonorum possessor 

existat. 

Y también en el mismo sentido, Gayo 2 150, y 3, 62, cuando 

trata de la sucesión Ad Populus, en el caso de que nadie reclame la 

bonorum possessio ab intestato, habla de la ley Iulia caducaria 238 , 

238 Así también de forma paralela, Gai 3, 41 a 54 y Ulpiano 29, cuando hablan de 

los derechos de los patronos sólo mencionan la ley Papia. 

Gai 3,42: postea lege papia aucta sunt iura patronorum quod ad locupletiores 

libertos pertinet. cautum est enim ea lege, ut ex bonis eius qui sertertium centum 

milium plurisve patrimonium reliquerit et pauciores quam tres liberos haberit, sive

271 

pero pensamos que aquí Gayo aplica la expresión “caduca” a los 

bienes vacantes propiamente dichos 239 . Pero alguna vez las dos 

leyes aparecen juntas, por ejemplo, Gai 1, 145, en la liberación de la 

tutela de las mujeres; Ulpiano 16,2: Si contra legem Iuliam, 

papiamque poppaeam contraxerint matrimonium. 

Gai 1,145: itaque si quis filio Iiliaque testamento tutorem 

dederit, et ambo ad pubertatem pervenerint, filius quidem 

is testamento facto sive intestato mortuus erit, virilis pars patrono debeatur. Itaque 

cum unum lilium unamve filiam heredem reliquerit, et pauciores quam tres 

liberos… 

Gai 3,44: sed postea lex papia cum quattuor liberorum iure libertinas tutela 

patronorum liberaret et eo modo concederet eis etiam sine tutoris auctoritate 

testamentum facere, prospexit, ut pro numero liberorum quos liberta mortis. 

tempore habuerit, virilis pars patrono dedeatur. ergo ex bonis eius quae omnino 

quattuor incolumes liberos. reliquerit quinta pars patrono debetur, quodsi omnibus 

liberis superstes fuerit, tota hereditas ad patronum pertinet. 

Gai 3,46: ... praetor autem non nisi virilis sexus patronorum liberos vocat; filia vero, 

ut contra tabulas testamenti liberti – aut, ab intestato contra filium adoptium vel 

uxorem nurumve, quae in manu fuerit bonorum possessionem petat, trium 

liberorum iure lege papia consequitur; aliter hoc ius non habet. 

Gai 3,47: ... sed tamen intestata liberta mortua verba legis papiae faciunt, ut rei 

virilis pars debeatur. Si vero testamento facto mortua sit liberta, tale ius ei datur, 

quale datum est contra tabulas testamenti liberti, id est quale et virilis sexus 

patronorum liberi contra tabulas testamenti liberti habent, quamvis parum diligenter 

ea pars legis scripta sit. 

Ulpiano 29,3: lex papia poppaea postea libertas quattuor liberorum iure tutela 

patronorum liberavit: et cum intulerit iam posse eas sine auctoritate patronorum 

testari, proxpexit, ut pro número liberorum libertas superstitum virilis pars patrono 

debeatur. 

239 

A propósito de los caduca, vid. SOLAZZI, “Attorno ai caduca”, Atti 

dell’Accademia di Scienze morali e politiche della Società reale di Napoli 61 

(1942), p. 132 nt. 2 y p. 140 nt. 3. Ahí afirma el autor que la sucesión intestada no 

fue “colpita” por la legislación caducaria (D. 31,61,1,18). Para las disposiciones in 

causa caduci, vid. del mismo autor “In causa caduci”, SDHI 6 (1940) pp. 160 ss.

272 

desinit habere tutorem, filia vero nihilo minus in tutela 

permanet; tantum enim ex lege iulia et papia poppaea 

iure liberorum tutela liberantur feminae. loquimur autem 

exceptis virginibus vestalibus quas etiam veteres in 

honorem sacerdotii liberas esse volverunt; itaque etiam 

lege XII tabularum cautum est. 

Ulp. 16,2: aliquando nihil inter se capiunt, id est si contra 

legem iuliam papiamque poppaeam contraxerint 

matrimonium, verbi. gratia si famosam quis uxorem 

duxerit, aut Libertinam senator. 

De todo lo expuesto, podríamos concluir que la ley Papia no 

derogó a la ley Iulia, sino solamente modificó algunos puntos 240 . De 

manera que nos inclinamos a pensar, (casi nos atreveríamos a 

afirmar) que la ley Iulia subsistió a la ley Papia (salvo 

modificaciones, que las admitimos sin reserva) 241 . Pero lo que sí es 

240 

Por ejemplo, la ley Papia prolongó el plazo de vacatio que estableció la ley Iulia 

para que la mujer vuelva a casarse después de la disolución de un matrimonio 

previo (Ulp. 14). 

241 

Prueba de ello es que los pandectistas no tienen ningún reparo al citarla como 

ley en vigor y de manera independiente de ritos nuptiarum. Lo que no ofrece duda 

alguna –según parece- es que las leyes caducarias no se aplicaron al testamento 

militar, respecto del cual eran inoperantes las causas de incapacidad establecidas 

por las mismas. A este respecto, vid. BONFANTE, Istituzioni cit., p. 575; 

PEROZZI, Istituzioni 2 cit., p. 534 y VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., p. 

150. Más ampliamente, cfr. las reflexiones de ROBBE, Il diritto di accrescimento 

cit., p. 259, de las cuales se extrae esta manifestación tajante “Ancora nell’ambito

273 

cierto es que las dos leyes regulan la misma materia y pensamos 

que es esa la razón de que en textos del Digesto aparezcan 

comentarios siempre con el título Ad legem Iuliam et papiam. Y el 

hecho de que traten la misma materia pensamos que dio lugar a que 

la doctrina las contemplase como “un todo” y que los jurisconsultos 

(para evitar conjeturas inútiles o erróneas) cuando indicaban la 

disposición, advertían que derivaba de la ley Iulia o por el contrario, 

de la ley Papia 242 . 

No podemos olvidar, aunque tampoco debemos admitir la 

teoría de aquellos autores que afirman que las leyes Iulia y Papia 

provocaron una completa desaparición del derecho de acrecer. Se 

olvidan los que defienden esta teoría, que las disposiciones que 

dell’eredità testamentaria, restavano totalmente fuori dalla Lex Papia, come di 

consueto per privilegio dalla diligente e scrupulosa osservanza di tutte le 

rigidissime formalità romane ... gli ormai straordinarii testamenti dei militari”. 

242 

Han habido muchos intentos de restablecer el texto original de estas leyes. 

Destacamos por su importancia GODOFREDO, Fontes quattuor iuris civilis. 1653, 

pp. 264 ss.; HEINECCIUS, “Ad legem Iuliam et Papiam” cit.; cfr. también 

ARANGIO-RUIZ, “La legislazione”, Augustus (Roma 1938) pp. 138 ss.; BIONDI, 

“La legislazione di Augusto” cit., pp. 198 ss. Nosotros no vamos a entrar en un 

estudio pormenorizado, sino que nos limitaremos a los apartados de 

“disposiciones de última voluntad”, es decir, lo que desde un punto de vista amplio 

conocemos como leyes caducarias de Augusto. Y no estudiaremos de ellas nada 

más que aquello que de una forma u otra está relacionado con la materia objeto 

de nuestro estudio: el derecho de acrecer y más concretamente el ius caduca 

vindicandi, figura que creemos hizo sin lugar a dudas reavivar la importancia, 

trascendencia y repercusión jurídica del derecho de acrecer en el campo 

sucesorio.

274 

contenían estas leyes no eran de aplicación a todos los herederos 

sin excepción, sino por el contrario, para algunos de estos 

herederos, las leyes consagraban el mantenimiento del ius 

antiquum 243 . E incluso ciertas disposiciones escaparon de las 

nuevas leyes y continuaron bajo el imperio del viejo derecho de 

acrecimiento. Desglosaremos este apartado en tres partes: 

1º.- En el primer apartado haremos una breve referencia a las 

incapacidades y privilegios creados por las leyes Iulia y Papia. 

2º.- En el segundo, expondremos cuál es el resultado de la 

combinación de disposiciones de última voluntad, incapacidades y 

privilegios con las normas específicas del derecho de acrecer; dicho 

de otro modo, estudiaremos el lugar que deja Augusto al antiguo ius 

adscrescendi. 

243 Resulta comúnmente admitido que la ley Papia reconoce pleno y completo 

vigor al ius antiquum del acrecimiento, establecido a favor de los ascendientes y 

descendientes del testador hasta el tercer grado, según veremos detenidamente. 

Cfr., entre otros, BONFANTE, Istituzioni, cit., p. 545; Corso 6. Le successioni, cit., 

p. 262; PEROZZI, Istituzioni 2, cit., p. 559, n. 1; DI MARZO, Istituzioni, cit., p. 435; 

BIONDI, Diritto ereditario, cit., pp. 244 ss.; VACCARO, L’accrescimento, cit., pp. 

148 ss.; ARANGIO-RUIZ, “La legislazione”, cit., p. 117, y ROBBE, Il diritto di 

accrerscimento, cit., p. 260.

275 

3º.- Por último analizaremos las modificaciones 

experimentadas por estas leyes hasta su total derogación por 

Justiniano. 

3.2. EL ACRECIMIENTO COMO CONSECUENCIA DE 

LAS INCAPACIDADES PRESCRITAS POR LA LEX 

IULIA Y PAPIA POPPAEA. 

El sistema diseñado por Augusto para repoblar el Estado 

(considerablemente empobrecido de personas, después de las 

abundantes guerras civiles), al mismo tiempo que para combatir la 

aversión que los romanos demostraban hacia el matrimonio, se 

fundaba en las siguientes medidas: 1ª.- castigar a los caelibes y orbi; 

2ª.- premiar la paternidad. Con ellas, las leyes de Augusto 

consiguieron provocar cambios considerables en la antigua 

jurisprudencia, ya que crearon nuevas causas de incapacidad a 

distintas escalas. Pero llama la atención, sobre todo, dos 

incapacidades, por impactantes y por injustas, que afectaron en 

primer lugar:

276 

A los caelibes, solteros a los que se les impone una 

incapacidad absoluta para recibir por disposiciones de última 

voluntad si no cumplen la ley contrayendo matrimonio en el plazo 

establecido: Gai 2,286: caelibes quoque qui per legem Iuliam 

hereditates legateque capere prohibentur... . En segundo lugar, a los 

orbi, casados sin hijos 244 . A ellos la ley Papia los contempla en una 

posición menos dura, pues su incapacidad no fue más que parcial, 

limitándose a privarles de la mitad de lo que les había sido 

adjudicado en concepto de herencia: Gai 2,286: item orbi qui per 

legem papiam, ob id quod liberos non habent onmidias partes 

hereditatus legatorumque perdunt... 245 . 

244 

PEROZZI, Istituzioni 2 cit., p. 559 y DI MARZO, Istituzioni cit., pp. 435 ss. 

realizan una sucinta exposición del problema en estos términos: aquello dejado a 

los caelibes si no contraian matrimonio en el plazo previsto, devenía caducum, 

como de la misma forma, devenía caduca la mitad no adquirida por los orbi, los 

cuales tenían el derecho de reclamar a aquellos qui in eo testamento liberos 

habebant, y sólo en defecto de tales personas, correspondería al erario... pero las 

normas del antiguo derecho subsistían a favor de los ascendientes del difunto 

hasta el tercer grado... 

245 

Más tarde la ley Iunia Norbana equipara la situación jurídica de los caelibes a 

los latini iuniani (manumitidos de forma no solemne) concediéndoles el mismo 

plazo y considerándolos incapaces para recibir en el caso de no contraer iustae 

nuptiae, de nuevo. Sobre las particularidades de esta ley, pueden consultarse, 

entre otros: CASTELLO, “Il cosidetto ius migrandi dei latini a Roma (ricerche in 

tema di concessione e accertamento degli status civitatis e familiae dal 338 al 95 

av.C.)”, BIDR 41 (1958) pp. 209 ss.; DE DOMINICIS, “La latinitas Iuniana e la 

legge Elia Senzia”, Scritti Romanistici (Padova 1970) pp. 181 SS.; BRAUNERT, 

“Ius Latii in dem Stadrechten von Salpensa und Malaca”, escritos en memoria de 

Swoboda (Graz 1966) pp. 68 ss.; DE VISSCHER, “Ius Quiritum, civitas romana et 

nacionalité moderne”, Studi in onere di Paoli (Firenze 1955) pp. 239 ss.; DE 

VISSCHER, “La dualité des droits de cité et la mutatio civitatis”, Studi De Francisci

277 

Otra prohibición que establece la ley Papia afecta, o mejor, 

pone obstáculos a la aditio, ya que no se admite la intransmisibilidad 

del derecho a la aditio; he aquí una incapacidad desconocida en el 

Derecho antiguo. Aunque ya la antigua jurisprudencia establecía que 

en caso de prodigalidad no recibía el heredero, la nueva ley añade 

que esta parte vacante se ofrecería a los herederos que pudieran 

demostrar su paternidad (en concepto de recompensa) y en su 

defecto iría al tesoro público. Los patres, por tanto, recibían su parte 

y además se beneficiaban de la caducidad de la parte vacante que 

provocaban (por su incapacidad) otras personas que también habían 

sido herederos. 

Al contrario de los herederos, los latini iuniani no sólo no 

reciben su parte que inicialmente les correspondía (de no haber sido 

declarados incapaces), sino que tampoco participaban en el reparto 

de las posibles cuotas que quedasen también vacantes como 

consecuencia de la existencia de otro u otros herederos incapaces. 

Por tanto, hemos de señalar dos grupos de herederos según son 

1 (Milano 1956) pp. 37 ss.; TAUBENSCHLAG, “Citizens and non-citizens in the 

Papyri”, Opera Minora 2 (Paris 1959) pp. 211 ss.

278 

tratados por la leyes caducarias: a) los castigados: solteros y latini 

iuliani, y b) los premiados: aquéllos que entre los herederos tengan 

la condición de patres. Sin embargo, un tercer grupo intermedio 

estaba constituido por c) los solidi capacitas, capacidad reconocida 

a determinadas personas para recibir por herencia lo que les 

hubiese correspondido, sin que se les aplique las leyes caducarias 

por las siguientes razones: 1ª) ser varón menor de 25 años; 2ª) 

mujer menor de 20 años; 3ª) viudos después de los 70 años; 4ª) 

viudas después de los 50 años, o durante los plazos de liberalidad 

(2 años) después de la muerte de su marido y 5ª) divorciadas 

durante los 18 meses siguientes al fallecimiento del marido (no 

parece que existan plazos para divorciados varones). Lo veremos 

ampliamente más adelante. 

Sin embargo, hay que reconocer que son los caelibes y orbi 

los verdaderos protagonistas de las leyes caducarias y a ellos les 

dedicamos un estudio más detenido 246 . Sobre los caelibes, debemos 

246 De los caelibes y orbi contamos con noticias precisas extraidas de numerosas 

fuentes que han sido comentadas por los siguientes autores: WETTER, Droit 

d’accroissement entre colégataires. Bruxelles 1866, quien cita abundante 

bibliografía (RUDORFF, “Sur la caducorum vindicatio”, Journal pour la 

Jurisprudence historique 6, pp. 397 ss.; GLASSON, Du droit d’accroissement. 

Paris 1862, pp. 54 ss.; HEISLER, De jure adcrescendi jure non decrescendi.

279 

decir que los romanos atribuían a la expresión un mayor alcance 

que el que tiene esta palabra en el lenguaje vulgar. La rigidez con la 

que la ley Iulia contemplaba la soltería llegó más allá de lo que a 

primera vista nos pueda parecer, pues para ella no sólo es soltero el 

que nunca ha vivido bajo el “yugo” del matrimonio, sino que este 

término aglutina también a los viudos y divorciados que no han 

contraído nuevas nupcias. En este sentido y con respecto a la mujer, 

parece que la ley establece diferencias ventajosas, concediéndole 

un plazo, durante el cual la mujer está exenta de la pena del 

celibato. El plazo variaba según se tratara de una mujer viuda, o por 

el contrario, divorciada. La ley Papia, según nos comenta Ulpiano 247 , 

aumentó la duración de la aludida vacatio: Faeminis lex Iulia à morte 

viri anni tribuit vacationem, a divortio sex menses: lex autem Papñia 

a morte viri biennium, a repudio autem annum et sex menses. 

Coloniae 1831, entre otros). De la doctrina más reciente, vid. BIONDI, “La 

legislazione di Augusto” cit., pp. 205 ss.; SCIALOJA, Diritto ereditario cit., p. 217; 

FADDA, Concetti fondamentali cit.; VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., p. 

147 nt. 1; ROBBE, Il diritto di accrescimento cit., pp. 286 ss. y SCOGNAMIGLIO, Il 

diritto di accrescimento cit., pp. 17 ss. 

247 Sobre los profusos y ricos comentarios de Ulpiano y Paulo a estas leyes 

pueden consultarse además de los autores citados en la nota anterior, 

especialmente los que se relacionan aquí: JOERS, Ueber das Verhältnis cit.; Die 

Ehegesetze des Augustus cit.; y sobre todo, FERRINI, “I comentarii di Ulpiano e di 

Paolo “ad legem Iuliam et Papiam”; “I comentarii di Terenzio Clemente di Gaio “ad 

legem Iuliam et Papiam”, Opere 2, pp. 237 ss.

280 

Ahora bien, nos podríamos preguntar ¿afectaban estos 

plazos también a los maridos viudos o divorciados?. Aunque será 

prudente guardar silencio por falta de datos, la negativa parece tener 

aquí un puesto preferente: el hombre puede volver a contraer 

matrimonio inmediatamente después del divorcio; la mujer, sin 

embargo, debe esperar por razones obviamente biológicas, ya que 

debe ser segura la paternidad ante la eventualidad de un embarazo. 

Hay que decir, por otro lado, que no basta que el matrimonio sea 

considerado legal según el Derecho antiguo; era necesario, además, 

tener también las prohibiciones de la ley Iulia para escapar de las 

duras y nuevas incapacidades consagradas en la nueva legislación 

de forma específica. 

Estas prohibiciones las recoge Ulpiano así: 

D. 23,2,44 (Ulp. ad Leg. Iul. et Pap.): lege Iulia ita 

cavetur: qui senator est, quive filius en posue ex filio, 

proneposue ex filio nato cuius eorum est erit, en quis 

eorum spon san uxo remue sciens dolo malo habeto 

libertinam, aut eam, quae ipsa, cuisve pater materve 

artem ludicram facit, fecerit; neve senatoris filia, neptisve 

ex filio, pnoneptisve ex nepote filio nato, nata, libertino

281 

eive, qui ipse cuisve pater mater ve artem ludicram facit, 

fecerit, sponsa nuptave sciens dolo malo esto; neve quis 

eorum dolo malo sciens sponsam uxo remue eam 

habeto. 

Según el jurista, la prohibición no solo afecta a senadores, 

sino también a sus hijos y descendientes, y versa sobre la 

circunstancia de contraer matrimonio con una mujer de condición 

vergonzosa, considerándose que procede con dolo malo en caso 

contrario. Y también Ulpiano enseña por otro lado que un 

matrimonio contrario a las leyes Iulia y Papia no confiere a los 

esposos la facultad de disponer indefinidamente uno a beneficio de 

otro. 

Ulp. 16,2: aliquando nihil inter se capiunt, id est, si contra 

legem Iuliam papiamque poppaeam contraxerint 

matrimonium, verbi gratia, si famosam quis uxorem 

duxerit, aut libertinam senator. 

Ulp. 16,4: impar matrimonium appellatur et 

senatusconsulto calvitiano jubetur non pnoficere ad 

capiendas hereditates et legata et dotes (refiriéndose a 

un matrimonio prohibido por el senatusconsulto

282 

calvisiano 248 (unión entre mujer con más de 50 años y 

varón de menos de 60). 

Por lo que respecta a los orbi, debemos señalar que por 

orbitas hemos de entender la situación jurídica en que se encuentra 

-en la época augustea- la persona casada pero sin hijos, Gai 2, 111: 

... item, orbi id est qui liberos non habent, quos lex…; Gai 2,286: (a) 

item orbi qui per legem papiam, ob id, quod liberos non habebant 

dimidias partes hereditatum. Aunque ello conduce a la siguiente 

pregunta: ¿qué tipo de hijos exige la ley Papia para no sufrir las 

penas que impone a los orbi?. Para responder nos vemos obligados 

a admitir que, en general, confiere la cualidad de pater respecto a 

todo hijo bajo patria potestas o emancipado (C. 8,57). Dicho de otro 

modo, se entiende hijos legítimos: a) los que formen parte de la 

248 Nos parece importante recalcar que no bastaba una boda para eximir al 

ciudadano romano de las penas impuestas por el celibato; era necesario un 

contrato matrimonial según la prescripción de las leyes nuevas. Por ejemplo, la ley 

Iulia prohibe el matrimonio entre senadores o sus descendientes con 

emancipadas, actrices o hijos de actores y actrices, pero estas medidas se 

dulcifican respecto a los ingenui, ya que la prohibición se limita al matrimonio con 

mujeres de condición vergonzosa. Dion Casio 54,10,53 nos dice que los 

matrimonios entre ingenuos y emancipadas fueron autorizados alrededor del año 

18 a.C. por la ley Iulia, y que incluso deberíamos de admitir que fue renovada (la 

autorización) por la ley Papia según nos dice Celso: lege Papia cavetur omnibus, 

praeter senatores eorumque liberos, libertinam uxorem ducere licere. Es más, 

Dion encontraba los motivos para ello, diciendo que el número de ingenuos 

varones era mayor que el de ingenuas hembras: ac quoniam plures erant mares 

ingenui quam feminae, liberum fecit, ut qui vellent (modo en senatores essent) 

libertinas etiam ducere possent, eorumque liberos legitimos esse iussit.

283 

familia, según el Derecho civil, o b) los que se incorporen a la 

familia, según el Derecho pretorio. Ninguna otra relación de 

parentesco (ascendiente o descendiente) se tenía en cuenta para la 

condición de pater; en cuanto al derecho de reivindicar la porción 

“caduca” 249 . Tampoco el matrimonio contraído al margen de las 

normas Iulia y Papia o los hijos nacidos de esta unión libraban al 

marido de las penas que estas leyes imponían a los orbi. Por el 

contrario, los hijos adoptivos sí que se tenían en cuenta y se 

equiparaban a los hijos legítimos y, en el mismo sentido, los 

emancipados igualan a los que se encuentran bajo patria 

potestas 250 . En este sentido se expresa D. 38,16,13: Nulla femina 

aut habet suos heredes, aut desinere haberet potest propter capitis 

deminutionem. En este texto Gayo hace un comentario a la ley Iulia 

y Papia, y seguramente se refiere sólo a la reivindicatio de las partes 

249 Así, por ejemplo, los nietos nacidos de las hijas no procuraban a su abuelo los 

privilegios de la paternidad según Vat. Frag. 195: item. ex filia nepotes non 

prodesse ad tutelae liberationem sicuti nec ad caducorum vindicationem palam 

est, nisi mihi proponas ex veterano praetoriano genero socerum auum effectum; 

tunc enim secundum orationem divi marci, quam in castris. praetoris recitavit 

Paulo iterum et aproniano conss VIII id. Iam., id habeb it auus, quod habet in 

nepotibus ex filio natis. Cuius orationis verba haec sunt: Ex quo facilius veterani 

nostri soceros repperiant, illos quoque novo privilegio solicitabimus, ut auus 

nepotum ex veterano praetoriano natorum iisdem commodis nomine eorum 

fruatur, quibus frueretur, si eos haberet ex filio. 

250 A la mujer le es irrelevante el hecho de tener uno o varios hijos. Ella no puede 

recibir ni su porción ni participar en la caducidad porque no tiene hijos bajo patria 

potestas.

284 

caducas pero puede entenderse (pensamos) por analogía a la 

simple capacidad de recibir. 

Sin embargo, no podemos olvidar que pronto se produce una 

dulcificación de tan rígidas normas, y la madre se le empieza a 

considerar su derecho a recibir disposiciones de última voluntad si 

tenían un número considerable de hijos: tres hijos si era ingenua; 

cuatro hijos si era manumitida. En este sentido habría que señalar 

también que un ius liberorum 251 de naturaleza especial se requiere 

para conceder a la mujer la solidi capacitas; la existencia de uno o 

dos hijos no es suficiente (es necesario tres o cuatro según que sea 

ingenua o manumitida). De aquí la expresión ius trium vel quattuor 

251 Privilegio concedido a la mujer a partir de una constitución de Honorio y 

Teodosio del año 410 d.C., por la cual la mujer puede hacer testamento y recibir y 

suceder a sus hijos senatusconsultum tertulianum. Así, Gai 1,194: tutela autem 

liberantur ingenuae quidem trium liberorum iure, libertinae vero quattuor, si in 

patroni liberorunve eius legitima tutela sint; nam et ceterae quae alterius generis 

tutores habeant, velut atilianos aut fiduciarios, trium liberorum iure tutela liberantur; 

Ulp. 29,3: lex papia poppaea postea libertas quattuor liberarum iure tutela 

patronorum liberavit: et cum intulerit iam posse eas sine auctoritate patronorum. 

testari, prospexit, ut pro numero liberorum libertae superstitum virilis pars patrono 

debeatur. (C. 8,59,1): nemo post haec a nobis ius liberorum petat, quod simul hac 

lege omnibus concedimus. (C. 8,58): el emperador Constantino Augusto, al 

pueblo: qui iure vetere caelibes. Habebantur, inminentibus legum terroribus 

liberentur, atque ita vivant, ac si numero maritorum matrimonii foedere fulcirentur, 

sitque omnibus aedua conditio capessendi, quod quisque mereatur nec vero 

quisquam orbus habeatur proposita huic nomini damna non noceant. quam rem et 

circa feminas aestimamus, aerunque cervicibus imposita iuris imperia, velut 

quaedam iuga, solvimus promiscue omnibus.

285 

liberorum, que viene a designar la capacidad de la mujer para poder 

solidum capere. 

En definitiva, que mientras que un solo hijo concede al varón 

la cualidad de pater (en la sucesión que analizamos), adquiriendo la 

solidi capacitas y el ius patrum, la mujer tenía que demostrar que 

había dado a luz varios hijos. Aún así, solo se le concede la solidi 

capacitas, sin que pudiese jamás reivindicar o participar en las 

porciones vacantes. Pero no todo son rigores para la mujer, también 

las mismas leyes concedieron algunas ventajas frente a los 

hombres. Por ejemplo, el hombre, para mantener la cualidad de 

pater, tenía que demostrar la supervivencia del hijo constantemente, 

es decir, su muerte le priva de sus derechos de pater. Al contrario, la 

mujer adquiere con carácter vitalicio el derecho por sólo dar a luz 252 . 

Siguiendo con las prerrogativas de la paternidad hay que 

añadir y con respecto a los hijos adoptivos, que éstos fueron 

contemplados como liberis 253 , al principio de la publicación de la ley 

252 Paul. Sent. 4. 

253 Liberi: Bonorum possessio unde liberi D. 50,16,56: liberorum appellatione 

continentur non tamtum, qui sunt in potestate sed. Omnes, qui sui iuris sunt, sive

286 

Papia. Parece que la adopción fue un buen remedio para librarse de 

la situación de orbus, en primer lugar, pero sobre todo les concedió 

también la posibilidad de reclamar aquellos privilegios que atañen a 

la paternidad, por lo que el ciudadano romano no dudaba en 

utilizarlo como solución a la rigidez de las leyes caducarias. Fue así 

como los romanos (sin hijos biológicos) acudían con frecuencia a la 

adopción para procurarse una paternidad ficticia y participar en las 

ventajas que conferían la cualidad de padre, hasta que los abusos 

llegaron a ser escandalosos. 

Los fraudes proliferaron tanto 254 que los verdaderos padres 

no tardaron en protestar al senado, contra esa competencia ilícita y 

sostuvieron con razón que el espíritu de las leyes caducarias era 

conceder prerrogativas sólo a los padres biológicos: Sibi promissa 

legum diú expectata in ludibri um verti, quando quis sine sollicitudine 

parens, sine luctu orbus longa patrum vota repente adaequaret. El 

senado les dio la razón, considerando justas las reclamaciones y fue 

virilis, sive femini sexus sunt, exve feminini sexus descendentes. C. 6,14: si avus 

tuus relictis tribus emancipatis filiis decesserit, hique bonorum possessionem, 

unde liberi acceperint. Pro rata portione heredes eos exstitisse, palam est. 

254 Tácito, Ann. 15,19: percrebuerat ea tempestate pravissimus... .

287 

un senadoconsulto de época de Nerón 255 el que establece: En 

simulata adoptio in ulla parte muneris publici tuvaret nec usurpandis 

quidem hereditatibus prodesset. 

Nos queda por último los manumitidos de forma no solemne, 

latini iuniani, a los que la ley Iunia Norbana 256 equipara a la 

condición de soltería. Parece opinión mayoritaria (basándose en la 

fecha de publicación), que fuese esta ley la que impuso la 

incapacidad, y no otra en una fecha anterior: Gai 1,23: non tamen 

illis permittit lex Iunia vel ipsis testamentum facere, vel ex testamento 

alieno capere, vel tutores testamento dari. 

Carecen de testamenti factio, no pueden recibir como 

herederos ni como legatarios, pero sí por fideicomiso, así como 

intervenir en testamento mancipatorio como emptor o librepens 257 . 

255 

Tácito hace mención del S.c. de Nerón en Annales 15, 19, y aunque parece 

que este S.c. de Nerón sólo se ocupa de las adopciones fingidas, en la práctica se 

le dio un sentido más general y se aplicó a todo tipo de adopciones. 

256 

Se considera probable que esta ley fuese derogada por los cónsules M. Iunius, 

Silanos y L. Norbanus Balbus en el año 19 d.C.; para otros, la fecha fue un siglo 

antes. 

257 

Ulp. 20,8: Latinus iunianus et familiae emptor et testis et librepens fieri potes, 

quoniam cum eo testamenti factio est. Vid. CANTARELLI, “Latini iuniani”, AG 29 

(1882) p. 3 ss; “La data della legge Iunia Norbana”, AG 30 (1883); LENEL, Das 

Edictum perpetuum. Leipzig 1927, pp. 378 ss.; GARCIA GARRIDO, AHDE 27-28

288 

Creemos que sería conveniente resaltar y admitir que las 

leyes caducarias trataron con gran moderación a los caelibes y orbi, 

en cuanto a incapacidades se refiere, por extraño que pueda 

parecer, porque no debemos olvidar que las antiguas normas de 

Derecho civil romano, en materia de capacidad sucesoria, (lo que 

llamamos testamenti factio) exigía la capacidad de forma 

ininterrumpida desde la realización del testamento por el de cuius 

hasta la aditio por parte del heredero. Las leyes nuevas, por el 

contrario, sólo contemplan la capacidad, es decir, la hacen 

necesaria, sólo en el momento de la aceptación. Si la hubiesen 

exigido de manera ininterrumpida como lo hacía el ius civile, las 

penas del celibato se hubiesen aplicado a toda persona soltera en el 

momento de la realización del testamento aunque se hubiese 

casado y tenido hijos después, e incluso antes del fallecimiento del 

causante 258 . 

(1957-58) pp. 326 ss.; DE DOMINICIS, La latinitas iuniana, t. I, 33 (1965) p. 1419; 

BRAUNERT en Corolla Swoboda (1966), pp. 68 ss. contempla el ius latii y los 

municipios latinos de Salpensa y Málaga. 

258 

En un principio el testamento no fue otra cosa que una mancipatio familiae, por 

tanto, el heredero no era otra cosa que un emptor (fingido). Hacer un testamento 

(en cuanto a las formalidades) es hacer una venditio per aes et libram: contrato 

solemne, en el cual se debían observar formalidades rigurosísimas y pronunciar 

las palabras necesarias previamente establecidas para este tipo de adquisición.

289 

A propósito de la testamenti factio los legisladores clásicos 

nos dicen: Et id duobus temporibus iuspicitur, testamenti quidem 

facti, ut constiterit institutio. Así, los peregrinos 259 no gozaban de la 

testamenti factio, por consiguiente, no podía ser instituidos 

herederos si en el momento de confeccionar el testamento no 

estaban en posesión del status civitatis (capacidad necesaria) 

aunque fuese ciudadano romano en el momento del fallecimiento del 

testador, así lo dice D. 28,5,6,2 (Ulp. 4 ad Sab.): 

Solemus dicere media tempora non nocere, ut puta civis 

romanus heres scriptus vivo testatore factus peregrinus 

mox civitatem romanam pervenit; media tempora non 

nocent. servus alienus sub conditione heres scriptus 

traditus est servo hereditario, mox usucaptus ab 

extraneo; non est viti ata institutio. 

Desde este punto de vista, como se trataba nada más que de un simple “proyecto 

futuro”, y no de una operación de efectos inmediatos, es lógico que al heredero 

(disfrazado bajo la apariencia de un emptor) se le exija la capacidad (ius comercii) 

para participar en una mancipatio desde el inicio hasta el final del proceso 

sucesorio. Pero cuando la mancipatio desaparece, la capacidad ininterrumpida ya 

no hubiese sido necesaria. Sin embargo, la testamenti factio, se siguió exigiendo 

desde el origen de la realización del testamento hasta la aditio. Como muchas 

ideas y normas antiguas romanas, subsisten tradicionalmente, aunque hayan 

perdido su razón de ser. 

259 

Ulp. 22,2: Dediticiorum numero heres institui non potest, quia peregrinus est, 

cum quo testamenti factio non est.

290 

D. 28, 5, 5: si eiusmodi sit conditio, sub qua filius heres 

istituto sit; ut ultimo vitae eius tempore certum sit, eam 

existere non posse, et pendente ea decedat, intestato 

patri heres erit, veluti: si alexandriam pervenerit, heres 

esto; quod si etiam novissimo tempore impleri potest, 

veluti: si decem titio dederit, heres esto, contra puto. 

D. 28,5,59,4: si heres institutus scribendi testamenti civis 

romanus fuit, deinde ei aqua et igni interdictum est, heres 

fit, si intra illud tempus, quo testator decessit, redierit, aut 

si sub conditione heres institutus est, quo tempore 

conditio existit. Idem et in legatis, et in bonorum 

possessionibus. 

Distinta es la posición de la ley Iulia y Papia, la testamenti 

factio se le considera válida para los caelibes y los orbi, es decir, 

podríamos aplicar aquí el principio heredes institui possunt, es decir, 

solamente dejarían de recibir toda la porción de herencia o solo 

recibirían la mitad cuando en el momento de la llamada se 

encontrara el heredero aún en estado de celibato u orbitus. En este 

caso, habría para ellos imposibilidad de recibir (capere non possunt). 

A menos que en el plazo de cien días hubiese renunciado a esa

291 

situación de soltería, sobre todo, en lo que concierne a los caelibes 

no parece haber duda. Así lo atestigüa Ulpiano 17,1, ... nec intra 

dies centum vel caelibes legi paruerit... . 

Pero, y los orbi ¿se les concede también ese plazo de 

gracia?. ¿Es suficiente ese intervalo de cien días para procrear un 

hijo?. No podemos dar datos concretos sobre este punto y a pesar 

del carácter de generalidad con el que se expresa Ulpiano, parece 

arriesgado dar una respuesta afirmativa (por simple analogía) con 

los caelibes. Por tanto, hay que pensar que ésa es la razón de que a 

los orbi la ley les quitara nada más que la mitad de lo que les había 

correspondido por herencia, y no en cualquier caso el todo como a 

los caelibes. Hoy se considera que es aquí donde hay que buscar el 

origen de la distinción entre testamenti factio (propiamente dicha) y 

ius capiendi. 

Es decir, la testamenti factio se exige por el ius civile desde el 

momento de realizar el testamento hasta el momento de su 

apertura 260 . El ius capiendi es una capacidad especial necesaria 

260 D. 28,5,50,1: servum meum heredem institutum... cum quo testamenti factio

292 

solo en el momento de la apertura del testamento y de la delatio, o 

al menos dentro de ese plazo de cien días siguientes ya expresado. 

El interés y la importancia de esta distinción, llegados a este 

punto, es fácil de comprender. La ley tenía como meta, creando 

estas incapacidades: 1º, proteger a los incapaces, pero no cabe 

duda que también se protegían al mismo tiempo los intereses del 

Estado. Ocurre, por ejemplo, cuando se trata de una disposición a 

beneficio de un individuo que no esté en posesión de la testamenti 

factio, esa disposición era nula ab initio, non consistebat, se 

consideraba pro non scripto, y por tanto, no podía ejercer el ius 

caduca vindicandi. 

Sin embargo, situación distinta se contempla cuando por 

ejemplo, se deja una porción de herencia a una persona que 

teniendo la testamenti factio está desprovisto, en cambio, del ius 

capiendi. Aquí la disposición es constiterat y la porción hereditaria se 

non est, posteaque eum redemero, ex testamento mihi heres esse poterit, nec 

medium tempus, quo apud eum fuit, vitiavit institutionem, quia verum est, utroque 

tempore, tam testamenti faciendi quam mortis tempore meum fuisse. unde si apud 

eum remanserit vitiatur institutio, vel si cum eo testamenti factio est iussu eius 

adeundo ac quiret ei hereditatem.

293 

vuelve vacante, pudiendo recurrir a toda norma relativa a la 

atribución de los caduca (ius caduca vindicandi). 

La distinción es igualmente útil, para determinar si un 

testamento anterior ha sido anulado o no por otro posterior. Es decir, 

el caso por ejemplo de la existencia de un testamento iure 

perfectum, en virtud del cual, un heredero es válidamente instituído 

pero no causa disfrute de su institución por otro testamento 

posterior. Pero en este caso, ese segundo testamento contenía una 

institución de heredero a favor de una persona que no gozase de la 

testamenti factio (de un peregrino, por ejemplo), no produciéndose la 

nulidad del primer testamento, porque en realidad nunca en el 

segundo testamento existió heredero posible. Pero, si por el 

contrario, el heredero instituido era un caelibs (sin el ius capiendi) el 

testamento no beneficiará al soltero, pero es que, además, las 

consecuencias jurídicas no son las mismas que en el caso anterior, 

porque aquí el segundo testamento producirá la nulidad del primero 

y se abrirá, por tanto, la sucesión ab intestato. Así lo enseña Gayo 

en 2,144:

294 

... aut propter caelibatum ex lege iulia summotus fuerit ab 

hereditate, (quibus casibus) pater familias intestatus 

moritur nam et prius testamentum non valet, ruptum a 

posteriore, et posterius aeque nullas vires habet, cum ex 

eo nemo heres extiterit. 

Hemos considerado conveniente separar el ius capiendi de la 

testamenti factio 261 , empleando cada una de esas locuciones en el 

mismo sentido que ya lo hacían los jurisconsultos romanos, sin 

embargo, también hemos de decir que no pensamos que existiese 

una diferencia tan clara, con la expresión capere posse. Así vemos 

en Gai 2,110: praetarea permissum et iis et peregrinos et latinos 

instituere heredes vel iis legare, cum alioquin peregrini quidem 

ratione civili prohibeantur capere hereditatem legataque latini vero 

per legem iuniam. 

Ante la escasez de fuentes no es de extrañar que la mayoría 

de autores declinen ahondar en esta distinción relativas a este 

asunto sin esforzarse por dotarla de mayor claridad. 

261 Vid. ASTOLFI, “I beni vacanti e la legislazione caducaria”, BIDR 86 (1965) pp. 

323 ss.; BIDR 67 (1964) p. 220; JÖRS-KUNKEL, Römische Recht. Berlin 1935, 

pp. 274 ss.; BOUCHÉ-LECLERO, “Les lois demographique d’Aguste”, in Revue 

Hist. 57 (1895) pp. 241 ss.; BIONDI, Confererenze Augustee (Milan 1938) p. 198; 

JÖRS, Echegesetze cit.; KARLOWA, Romische Rechtsgeschichte 2 cit., p. 941.

295 

3.3. EL DERECHO DE ACRECER Y EL IUS ANTIQUUM 

IN CADUCIS. 

Con respecto a este concepto con anterioridad señalábamos 

que, como ius antiquum hay que entender la devolución de 

porciones caducas, pero no según las leyes nuevas (Iulia y Papia) 

sino según las normas de la antigua jurisprudencia, deducidas de la 

unidad, de la solidaridad de disposiciones testamentarias y de la 

incompatibilidad de la sucesión testamentaria con la ab intestato. 

Pero hay que distinguir, antes de seguir adelante, el ius antiquum de 

la solidi capacitas. 

El ius antiquum aludía a una porción más ventajosa pero que 

no pertenece nada más que a un pequeño número de personas. El 

alcance de esta excepción es conocida por Ulpiano en sus Tituli ex 

corpore: qui habeant ius antiquum in caducis, soit. Afecta 

únicamente a los ascendientes o descendientes del testador hasta el 

tercer grado incluído 262 . En una palabra, es un ius antiquum in 

262 HEINECCIUS, op. cit., sostenía que la restricción hasta el tercer grado afecte 

solo a ascendientes y que a los descendientes se le aplica a todos sin distinción 

de grados.

296 

caducis o una caducorum vindicatio, pero según el Derecho 

antiguo 263 . El derecho de acrecer por parte del coheredero y el 

derecho de retención de las cargas constituyen los dos elementos 

del ius antiquum. Estas son las ventajas que procedían de la antigua 

jurisprudencia y conservadas intactas por la ley Iulia y Papia para 

beneficio y provecho de algunas personas. 

Pero antes de determinar los límites en los que estaba 

circunscrito el ius antiquum in caducis, respecto a las personas y 

bienes, veremos una cuestión de gran importancia práctica, y sobre 

la que discrepan los autores 264 . Ya hemos dicho que los 

263 

El ius antiquum in caducis comprendía también el derecho de retener los 

legados y fideicomisos convertidos en caducos. 

264 

Sobre el régimen de los caduca vid. SOLAZZI, “In causa caduci” cit., pp. 165 

ss.; BIONDI, Diritto ereditario cit., pp. 430 ss.; Successione testamentaria cit., pp. 

136 ss.; PROVERA, La vindicatio caducorum contributo allo studio del processo 

fiscale romano. Torino 1964; GAUDEMET, Etudes Maqueron, pp. 341 ss. En este 

sentido recordar la trascendencia que tuvo el senadoconsulto Iuventianum 

(propuesto por el jurisconsulto Iuventius Celsus año 129 d.C.) ya que por un 

rescripto de Antonino Pio, publicado pocos años después (170 d.C.) se aplicó este 

senadoconsulto a la vindicatio por parte del fisco a los bona caduca, a la misma 

vez que la petitio hereditatis de los particulares, disponiendo de importante 

bibliografía, vid., entre otros, DENOYEZ, La iuris possessio dans la petition 

d’heredité. Weimar 1939, pp. 304 ss.; DI MARZO, La possessio iuris nella 

hereditatis petitio. Torino 1906, pp. 25 ss.; FLINIAUX, “Le senatusconsulte 

Iuventien et la litis contestatio”, RHD 2 (1923) pp. 82 ss., sin embargo a nadie 

escapa que nos hallamos ante una cuestión muy controvertida entre los 

romanistas afirmando que dicho senadoconsulto se aplicó por el fisco de forma 

exclusiva, y que la aplicación en la hereditatis petitio hay que entenderlo como una 

simple superposición de los principios que componían dicho S.C. Inventianum.

297 

ascendientes y descendientes hasta el tercer grado goza del ius 

antiquum in caducis. Ahora bien, nos podemos preguntar ¿qué 

régimen jurídico les permite ejercer sus derechos y exigir sus 

prerrogativas?. Dicho de otro modo, ¿sus derechos se limitan a las 

porciones vacantes que quedan a resultas de la aplicación de los 

principios antiguos sólamente?, o por el contrario pueden recibir 

también otro tipo de cuotas vacantes producidas de cualquier modo 

por cualquier causa?. ¿Se extiende su derecho concedido por la 

antigua jurisprudencia a cualquiera de las partes vacantes sin 

importar que hayan derivado de la aplicación del Derecho antiguo o 

del nuevo?. 

Los partidarios de la primera postura alegan las siguientes 

razones: 1ª.- Sin que nos detengamos en analizar las causas, en 

general, hay que decir que los ascendientes y descendientes hasta 

el tercer grado se mantienen en la misma posición que ocupaban 

antes de las nuevas leyes (es decir, según el ius civile antiguo): ius 

antiquum intactum eis conservans. (C. 6,51). Debemos pensar 

entonces que solo recibirán las partes vacantes que les asigne la 

antigua jurisprudencia y ninguna otra más.

298 

2ª.- Si mantuviésemos la segunda de las posturas, es decir, 

que participen en cualquier cuota vacante, se daría lugar a una 

imposibilidad material, porque se produce concurrencia de varias 

personas a la misma porción vacante: por un lado, el pater según el 

Derecho nuevo; por otro, ancendientes y descendientes, según el 

Derecho antiguo. Ésta es una complicación que es necesario evitar. 

3ª.- Por último, la reivindicación de los patres se produce cum 

onere, y el acrecimiento de ascendientes y descendientes hasta el 

tercer grado se produce sin onera porque se rige por el ius 

antiquum. Las ventajas serían entonces absolutamente desiguales y 

no parece, ni debemos pensar que sea ésa la intención de la ley. 

Ulpiano, en sus Tituli ex corpore 18, define igualmente: Item liberis 

et parentibus testatoris usque ad tertium gradum lex papia Ius 

antiquum dedit lex papia, ut, heredibus illis institutis, quod quis ex eo 

testamento non capit, ad hos pertineat aut totum aut ex parte prout 

pertinere possit. 

El texto muestra cómo el ius antiquum abraza sólamente

299 

aquellas porciones que nacen del Derecho antiguo. Y es más, 

interpretando ampliamente el término capit, posiblemente haya que 

incluir la incapacidad nueva, es decir, el ius capiendi. Pero 

deteniéndonos en la segunda de las posturas, es decir, la admisión 

simultánea de ascendientes y descendientes (ius antiquum) con los 

patres (ius novus) a una misma porción de bienes, podríamos 

pensar que aun admitiendo la existencia de conflicto de intereses, 

no genera una dificultad seria, o al menos, de imposible solución. 

Cuando se producía este concurso se entendía que debía detraerse 

de la cuota, primero, la parte que los ascendientes hubieran recibido 

según el antiguo Derecho y el sobrante de la porción caduca sería 

beneficio exclusivo de los herederos “privilegiados” con la 

paternidad, ya que lo recibirían como recompensa a ese status de 

pater. Es decir, que en esta segunda postura se ve claramente que 

el espíritu de las leyes caducarias no era conferir una situación 

jurídica de privilegio a los ascendientes o descendientes, sino 

premiar a los patres por esa condición. 

Eso sí, los unos (ascendientes) librados de “cargas” 

inherentes a la porción que reciben, los otros (patres) por el

300 

contrario, con la obligación de hacerse cargo de ellas, como 

consecuencia lógica de la aplicación conjunta de dos sistemas 

diferentes (ius antiquum y leyes caducarias). Esta injusta 

desigualdad que sólo a los legisladores de las leyes Iulia y Papia se 

les podía reprochar, nos parece meramente aparente: en efecto, en 

la práctica, y de hecho a pesar que los ascendientes y 

descendientes no tengan que sufrir las cargas personales que 

conlleva la porción caduca, sí que tenían que participar, sin 

embargo, en aquellas obligaciones comunes de todos los invocados 

a la parte vacante (ya que el acrecimiento siempre opera cum 

onere), con el inconveniente añadido de no poderse sustraer por 

grave que fuese la obligación, mediante renuncia, a diferencia de los 

patres, a quienes se les permite repudiar la porción acrecida. 

Concluyendo, lo que parece una ventaja, para unos, se ve 

compensada con prohibiciones que no se les impone a los otros. 

Tanto fue así que el desarrollo de la legislación romana trajo consigo 

un acercamiento muy considerable entre las leyes caducarias y la 

antigua jurisprudencia.

301 

Un rescripto de Severo puso en vigor el principio según el 

cual el sustituto sería considerado instituido: 

D. 30,1,74 (Ulp. 4 disput.): licet imperator noster cum 

patre rescripserit, videri voluntate testatoris repetita a 

sustituto, quae ab instituto fuerant relicta, tamen hoc ita 

erit accipiendum, si non suit evidens diversa voluntas, 

quae ex multis colligetur, an quis ab herede legatum vel 

fideicommissum relictum nolverit a substituto deberi. quid 

enim, si aliam rem reliquit a sustituto ei fidei commissario 

vel legatario, quam ab instituto non reliquerat? vel quid, si 

certa causa fuit cur ad instituto reliquerat fideicomissunt? 

in obscura igitur voluntate locum habere rescriptum, 

dicendum est. 

D. 31,1,82,2 (Paul. 11 quest.): servo alieno posse rem 

domini legati, valens scribit; item id, quod domino eius 

pure debetur, quum enim servo alieno aliquid in 

testamento damus, domini persona ad hoc tantum 

inspicitur, ut sit cum eo testamenti factio; ceterum ex 

persona servi constitit legatum. et ideo rectissime iulianus 

definit, id demum servo alieno legari posse, quod ipse 

liber factum capere posset; calumniosa est enim ella 

adnotatio, posse legari servo et quamdiu serviat, nam et 

hoc legatum ex persona servi vires accipit. alioquin et

302 

illud adnotaremus, esse quosdam servus, qui, licet 

libertatem consequi non possint attamen legatum et 

hereditatem possunt adquirere domino. ex illo igitur 

praecepto, quod decimus, servi inspici personam in 

testamentis, dictum est, servo hereditario legari posse. 

itam non mirum, si res domini, et quod ei debetur, serv o 

eius pure legari possit, quamvis domino eius non possent 

haec utiliter legari. 

Este principio, se aplicó por analogía en el acrecimiento entre 

coherederos considerándolo como una especie de sustitución, como 

vemos en: 

D. 31,1,61,1 (Ulp. 18 leg. Iul. et Pap.): Iulianus quidem 

ait, si alter ex legitimis heredibus repudiasset portionem, 

quum essent ab eo fideicommissa relicta, coheredem 

eius non esse cogendum fideicommissa praestare, 

portionem enim ad coheredem sine onere pertinere; sed 

post rescriptum severi, quo fideicommissa ab instituto 

relicta a substitutis debentur, et hic quasi substitutus cum 

suo onere consequetur accrescentem portionem. 

D. 31,1,49,4 (Paul. 5 leg. Iul. et Pap.): si testator dari quid 

iussisset aut opus fueri, aut munus dari, pro portione sua 

eos praestare quibus pars hereditatis accresceret, aeque

atque cetera legata, placet. 

303 

Vemos que las consecuencias que la aplicación del ius 

antiquum a los liberis y parientes provocaban, parecen fáciles de 

precisar. Justiniano nos dice que el legislador no se atrevió a 

aplicarle a este tipo de herederos las duras normas que introdujo la 

legislación caducaria: suum imponere iugum erubuit dejando intacta 

las antiguas normas (ius antiquum intactum iis conservans). Es 

decir, que los liberi deben beneficiarse íntegramente de lo 

adjudicado por herencia, sin que haya de cuestionarse su condición 

de caelibs u orbus, pero no sólo reciben lo que directamente les 

pertenezca como herederos, sino todo aquello que según el 

Derecho antiguo podría mejorar su posición; todo aquello que no 

hubiese recibido de tener en cuenta la solidi capacitas. Por ejemplo, 

supongamos que un hijo caelibs ha sido instituido por su padre, 

junto a otros herederos. Si uno de ellos no concurre a la herencia, 

podrá el hijo a pesar de su soltería, participar en la porción vacante, 

siguiendo los viejos principios del ius adscrescendi, mientras que por 

ejemplo, un cognado ordinario, en la misma situación de soltería, no 

podría exigir la participación en la porción vacante por aplicación de

las leyes caducarias. 

304 

Otra consecuencia de la antigua legislación respecto a la 

cualidad de heredero es el provecho o beneficio que produce la 

renuncia de los legados, ya que habría sido una carga para él, si los 

legatarios hubiesen acudido a la llamada. Cuando los legados no se 

aceptaban, el heredero encargado de cumplirlos se libraba de la 

carga. Ese derecho a retener la porción legada no es una 

consecuencia del derecho de acrecer (como en las porciones 

hereditarias) sino la aplicación del ius antiquum. La dificultad 

empieza cuando hay que decidir si el derecho de acrecimiento (en 

caso de herencia) más el derecho de retención (en caso de legados) 

significa una doble ventaja que concede el ius antiquum al 

imponerse sobre la solidi capacitas. 

Una vez más se nos plantea el mismo problema aludido con 

anterioridad. Habría que aplicar los dos sistemas (antiguo y nuevo) 

en función de cuál fuese la causa que produjera la vacante 

(coheredero o legatario), o por el contrario, ceñirse al Derecho 

antiguo aunque nos encontremos en presencia de una de las

305 

incapacidades establecidas por las leyes nuevas. Es indiscutible que 

el heredero tiene derecho a retener la cantidad rechazada por el 

legatario como lo hubiese hecho antes de la publicación de las leyes 

Iulia et Papia. Pero se puede considerar esta solución para otras 

muchas causas que podíamos imaginar, y que ocasionan vacancia 

como fuente de enriquecimiento de los liberi. 

Aunque ya lo hemos dicho, insistiremos en que en cualquiera 

de estos casos, el objetivo principal de las leyes caducarias no fue 

otro que premiar a los herederos que gozaban de la prerrogativa de 

la paternidad. 

3.4. EL DERECHO DE ACRECER Y EL IUS PATRUM. 

Nos parece oportuno recordar que la ley Papia hace 

depender de la condición de tener hijos, la capacidad de recibir. Si a 

los caelibes se les priva de la totalidad y los orbi de la mitad, a los 

herederos que eran patres, en cambio, se les llama por las leyes 

caducarias para recibir, además de lo que les corresponde, la 

porción inhabilitada de los otros coherederos por estar en la

306 

situación de soltería o de orbus. Lo que se le priva a unos lo reciben 

los otros, aunque la finalidad de las leyes caducarias es enriquecer 

el fisco, éste no lo recibe directamente; existía un privilegio 

preferente al del Estado, a favor de los quin eo testamento liberos 

haberant. A éstos, les corresponde además el ius caduca vindicandi; 

así el historiador Dion Casio 6,10 dice expresamente que la meta 

principal de la ley Papia es: liberos habentibus proemia adanxit 265 . 

El fundamento del ius patrum 266 viene identificado con el del 

llamado ius liberorum, ya que había que justificar la existencia de 

hijos en el sentido de poder escapar de las penas impuestas a los 

265 

Son interesantes los discursos contenidos en el libro 56, donde Augusto se 

dirige primero a los casados con hijos y más tarde a los que a pesar de la ley Iulia 

persisten en el celibato. Al dirigirse a los patres, Augusto presenta un bonito 

panorama sobre la felicidad del matrimonio y las compensaciones que produce 

para la convivencia de la pareja la paternidad. 

Cuando se dirige a los solteros, Augusto no deja de reconocer “honradamente” los 

inconvenientes que atañen a la condición de padre y de esposo, y decide 

convencer a los solteros que quebranten su situación, presentando el matrimonio 

como “un deber patriótico y de interés público”. Pero Dion nos dice que esa 

recompensa dada a los patres no es una novedad que introduce la ley Papia, 

pues existen antecedentes en este sentido. Por ejemplo, Julio César estableció 

premios qui multos liberos procreassent. Ya bajo la República el egoismo del 

celibato era objeto de animadversión de los censadores. El verdadero mérito de 

las leyes Iulia y Papia fue sin duda crear un sistema completo sobre esta materia 

que juega un gran papel en tiempos posteriores, pero que era algo que se venía 

combatiendo desde hacía mucho tiempo. 

266 

A este respecto, vid. NARDI, La reciproca posizione dei coniugi sprovvisti di 

connubium. Milano 1938, pp. 24 ss.; “Sui divieti matrimonial” cit., pp. 112 ss.; 

SOLAZZI, “Sui divieti matrimoniale” cit., pp. 75 ss.

307 

orbi. Sin embargo, hemos de pensar que el ius patrum no se aplica 

con todo su rigor a la mujer. Ésta, aunque tuviese ius trium vel 

quatros liberorum, no podía participar en la reivindicación de las 

partes caducas ni en el derecho de acrecer; sin duda, es por ello 

que las fuentes sólo mencionan a los heredes vel legataris pater. 

Así lo hace Gayo en 2, 207: et quamuis prima causa sit in 

caducis vindicandis heredum liberos habentium, deinde si 


habetium, tamen ipsa lege papia significatur, ut 

collegatarius coniunctus, si liberos habeat potior sit 

heredibus, etiamsi liberos habebunt. 

Pero en realidad es un privilegio que atañe propiamente dicho 

a la maternidad, y en este sentido se manifiesta D. 38,16, 13 (Gai 10 

ad leg. Iul. et Pap.): nulla femina aut habet suos heredes, aut 

desinere habere potest propter capitis deminutionem. 

Haciendo un comentario a las tan mentadas leyes Iulia y 

Papia, Gayo dice “ninguna mujer puede tener herederos por causa 

de la capitis deminutionem”, y el jurisconsulto deduce como 

consecuencia que la mujer no puede ejercer la caducorum

308 

vindicatio. En realidad los redactores de las leyes caducarias no 

hicieron más que reflejar el espíritu del Derecho romano, ya que en 

aquellos siglos (alrededor del mandato de Augusto) no existía lazo 

de unión alguno entre la madre y los hijos en el campo sucesorio. La 

mujer, antes del senadoconsulto Tertuliano 267 , no goza de ningún 

derecho de sucesión ab intestato, ni los hijos respecto a su madre 

tampoco. 

267 

Este senadoconsulto de la época de Adriano, concede a la madre ingenua (con 

tres hijos) o con cuatro hijos (y en posesión del ius liberorum) el derecho de 

suceder a sus hijos junto a los agnados. Así lo vemos en: 

C. 6,56: Licet liberi matribus ab intestato, ita demum per se heredes exsittant, si 

fari possint, tamen matres liberis. Etiamsi infantes naturae concesserint, posse 

succedere, nulla dubitatio est. 

Ulp. 26,8: Intestati filii hereditas ad matrem ex lege duodecim tabularum non 

pertinet: sed si ius liberorum habeat, ingenua trium, libertina quattuor, legitima 

heres fit ex senatus consulto tertulliano, si tamen ei filio neque suus heres sit quive 

inter suos heredes ad bororum possessionem a praetore vocatur, neque pater, ad 

quem lege hereditas bonorumue possessio cum re pertinet, neque frater 

consanguineus: quod si soror consanguinea sit, ad utrasque pertinere iubetur 

hereditas. 

I. 3,3,2: postea autem senatus consultos tertullianos, quod divi hadriani temporibus 

factum est, plenissime de tristi successione matri, non etiam aviae, deferenda 

cautum est, ut mater ingenua trium liberorum ius habens, libertina quatuor, ad 

bonda filiarum filiarumue admittatur intestato mortuorum licet in potestate parentis 

est, ut scilicet quum alieno iuri subiecta est, iussu eius adeat cuius iuri subiecta 

est. 

Paul. Sent. 4,9,1: matres tam ingenuae quam libertinae cives romanae, ut ius 

liberorum consecutae videantur, ter et quater peperisse, dummodo vivos et pleni 

temporis pariant. 

Paul. Sent. 4,9,2: quae semel uno partu tres filius edidit, ius liberorum non 

consequitur: non enios ter peperisse, sed semel partum fudisse videtur: nisi forte 

per intervalla pariat.

309 

¿Cómo se puede pensar conceder privilegios por tener hijos a 

los padres cuando se está rechazando a la madre unos derechos 

que hoy nos parecen sagrados?. Sin duda la posición privilegiada 

del hombre respecto a la mujer en las leyes caducarias está en 

armonía total con el temor que tenían los romanos de dejar que se 

concentrasen demasiadas riquezas en manos femeninas. 

Recordemos en este sentido la ley Voconia 268 , que excluye a la 

mujer de la sucesión legítima. En Gai 2,274 se excluye también a las 

mujeres de la sucesión legítima de sus agnados, menos en caso de 

consanguinidad o fideicomiso: 

item mulier quae ab eso qui centum milia aeris census 

est per legem voconiam, heres institui non potest, tamen 

fideicommisso relictam sibi hereditatem capere potest. 

Paul. Sent. 4,8,15: consanguinei sunt eddem patre nati, 

licet diversis matribus qui in potestate fuerunt mortis 

268 Plebiscito del año 169 a.C. prohibiendo dejar al heredero menos cantidad que 

al legatario más favorecido. Prohíbe también a los ciudadanos con capacidad 

económica superior a cien mil ases (primera categoría del censo) instituir 

herederos a las mujeres.Son de destacar, respecto a la naturaleza, ámbito y 

singulares prescripciones de la Lex Voconia, los siguientes estudios: CASSISSI, 

“L’editto di C. Verre e la lex Voconia”, Annali Catania 3 (1949) pp. 490 ss.; DI 

PAOLA, “Sulla estensione delle leggi caducarie al mortis causa capere”, Studi 

Arangio-Ruiz 2 (1952) pp. 485 ss.; BIONDI, Diritto romano cristiano 2. Milano 

1943, pp. 209 ss.

310 

tempore: adoptivus quoque frater si non sit emancipatus, 

et hi qui post mortem patris nati sunt vel causam 

probaverunt. 

Paul. Sent. 4,8,16: sorom iure consanguinitatis tam ad 

fratris quam ad sororis hereditatem admittitur. 

Paul. Sent. 4,8,22: ad hostibus captus neque sui neque 

legitimi heredis ius amittit postliminio reversus. quod et 

circa eos, qui in insulam deportantur vel servi poe nae 

effecti sunt, placuit observari, si per omnia in integrum 

indulgentia principali restituantur. 

Paulo confirma con sus opiniones el espíritu de la ley 

Voconia, siendo finalmente Justiniano quien unifica agnados y 

cognados. Ahora bien, en presencia de esa inferioridad tan marcada 

de la mujer, y de las incapacidades que les atañen, habría sido raro 

darles privilegios; no olvidemos que las mujeres no pueden ejercer 

la caducorum vindicatio. Por otro lado, a los que el pretor llamaba a 

la bonorum possessio unde liberi, eran precisamente a los hijos que 

se encontraban en calidad de sui heredes, bajo la potestad del 

difunto, o que se le encontraría bajo una capitis deminutio. Por tanto, 

no hay bonorum possessio con ocasión de la sucesión de la mujer.

311 

De la misma manera, los liberi no son contemplados, ni por el 

ius civile, ni por el derecho pretorio a la sucesión de su madre. Ni 

hay bonorum possessio contra tabulas; una proposición encontrada 

en: 

D. 37,4,4,2 (Paul. 41 ad ed.): ad testamenta foeminarum 

edictum contra tabulas bonorum possessionis non 

pertinet: quia suos heredes non habent. 

Por su parte, la madre tampoco sucede a los hijos; hay que 

esperar un siglo y medio más tarde para que se reconozca este 

derecho sucesorio 269 . La inferioridad impuesta a la mujer en materia 

de sucesiones está tan enraizada en el espíritu y costumbres 

romanas, que debemos considerar muy lejano a la intención del 

régimen imperial la idea de poner en la misma “línea sucesoria” al 

hombre y a la mujer. La desigualdad entre agnados y agnadas es 

absolutamente clara. Por tanto, no nos parece extraño que los liberi 

269 Recordemos que el senadoconsulto Tertuliano fue la norma que introduce el 

derecho a suceder de la madre respecto a los hijos, y después otro 

senadoconsulto, Orficiano, lo hizo recíproco. Al respecto, vid. LA PIRA, La 

successione ereditaria intestata cit., pp. 277 ss. y pp. 293 ss.; MEINHART, Die 

senatusconsulta Tertullianum und Orfitianum in ihrer Bedentung für das Klassische 

römische Erbrecht. Graz-Viena-Colonia, 1967.

312 

(que suceden al padre) no lo hagan respecto a la madre. En ningún 

momento se le concedió a la mujer por el simple hecho de tener 

hijos los mismos derechos que al hombre desde el punto de vista 

sucesorio, era éste el camino más corto para conseguir la meta que 

se perseguía: impedir que la mujer acumulase demasiadas riquezas. 

3.5. EL DERECHO DE ACRECER Y EL IUS 

LIBERORUM. 

Tanta desventaja para las mujeres, empezó a considerarse 

excesiva y el legislador pensó en la conveniencia de animar también 

a la mujer a la procreación, estableciendo recompensas a su 

fecundidad. Así revelan los textos la existencia de un derecho 

conocido con el nombre de ius liberorum 270 , pero este derecho 

tampoco pone en el mismo plano a la mujer respecto al varón. 

270 A propósito del ius liberorum, pueden consultarse las siguientes fuentes 

literarias: Seneca, Apud Lactant. 16; Marcial 2,91; 8,51; Dion Casio 55; 59, 15; 

Plinio Ep. 2,3; 7,16; 10,11; 10,95; Suetonio Galba 14. De la doctrina merecen ser 

destacadas las exposiciones que sobre el ius liberorum realizan: FADDA, Concetti 

fondamentali 1 cit., p. 180; SCIALOJA, Diritto ereditario cit., p. 294; FRÄNKEL, en 

HERMES 60 (1925) p. 426; JOERS, Verhältniss cit., pp. 60 ss.; KÜBLER, en ZSS 

30 (1909) pp. 175 ss.; STEINWENTER, “Ius liberorum”, REPW 10, pp. 1281 ss.; 

BIONDI, La legislazione cit., pp. 207 ss.; y finalmente, VACCARO DELOGU, 

L’accrescimento cit., pp. 157 ss.

313 

Mientras al hombre se le concede este derecho teniendo un solo 

hijo, para la mujer, la ley se muestra más exigente, dado que el ius 

liberorum no le compete hasta haber dado a luz tres hijos (si es 

ingenua) o cuatro (si es manumitida) 271 . 

derecho: 

Gayo, en 1,194 y 3,44 nos muestra el alcance de este 

Gai 1,194: tutela autem liberantur ingenuae quidem trium, 

liberorum iure, libertinae vero quattuor, si in patroni 

liberorunve eius legitima tutela sint, nam et ceterae quae 

alterius generis tutores habeant, velut atilianos aut 

fiduciarios, trium liberorum iure tutela liberantur. 

Gai 3,44: sed postea lex papia cum quattuor liberorum 

iure libertinas tutela patronorum liberaret et eo modo 

concederet eis etiam sine tutoris auctoritate testamentum 

facere, prospexit, ut pro numero liberorum quos liberta 

271 A partir de una constitución de Honorio y Teodosio (año 410 d.C.) todas las 

mujeres quedan exentas de la tutela perpetua de un varón y adquieren la 

capacidad para hacer testamento, recibir, y suceder a sus hijos, según el 

senadoconsulto Tertuliano. Así: 

D. 49,8,1,2: ... contra constitutiones autem iudicatur, quum de iure constitutionis, 

non de iure litigatoris pronuntiatur; nam si iudex volenti se ex cura muneris, vel 

tutelae, beneficio liberorum, vel aetatis, aut privilegii excusare, dixerit, neque filios; 

neque aetatem, aut ullum privilegium ad muneris vel tutelae excusationem 

prodesse, de iure constituto pronuntiasse inteligitur... .

314 

mortis tempore habuerit, virilis pars patrono debeatur. 

ergo ex bonis eius quae omnimo quattuor incolumes 

liberos reliquerit quinta pars patrono debetur; quodsi 

omnibus liberis superstes fuerit, tota hereditas ad 

patronum pertinet. 

En efecto, el aludido derecho comportaba, a) liberación a la 

mujer de la tutela por razón del sexo; b) concesión de la facultad de 

testar, independientemente de la auctoritas del tutor que 

desaparece. Por otro lado, la ley Papia hizo derivar del ius liberorum, 

aunque con cierta relatividad, ciertas ventajas respecto a los bienes 

de las libertas; la hija del patrón; o por la patrona ella misma: 

Gai 3, 45: quae diximus de patrono, eadem intellegemus 

et de filio patroni, item de nepote ex filio nato prognato. 

Observamos varias lagunas y algunos casos que podemos 

considerar excepcionales, en los que dos hijos e incluso un solo hijo 

era suficiente. Más dificultad reviste, sin embargo, el texto inserto en 

Gai 3,53, que no es admitido al menos con unanimidad: eadem, lex 

patronae filio liberis honorato ... patroni iura dedit ... . El jurista 

empieza diciendo que la hija de la patrona, para participar en los

315 

derechos del patronato, ha de ser liberi honorata y añade: sed in 

huius persona etiam unius filii filioeve ius sufficit. Podríamos pensar 

(y así lo hacen algunos autores) que Gayo después de haber 

indicado para la hija de la patrona el ius liberorum, al mencionar al 

hijo, quería referirse a él únicamente (en las últimas palabras del 

texto) y nos parece razonable, pues esta interpretación estaría en 

armonía con la reglas generales, que conceden al hombre el ius 

patrum con solo un hijo, mientras que respecto a la mujer se le 

exigía pluralidad. 

El ius liberorum produce una primera y principal 

consecuencia, cual es que la mujer que había tenido un mínimo de 

tres hijos, podía adquirir todo lo dejado por testamento, sin ninguna 

restricción. La segunda consecuencia (derivada de la primera), era 

que la mujer adquiere la solidi capacitas en virtud del ius liberorum 

que se le otorga solo si demuestra tener tres hijos (ter enixa). 

No podemos pasar por alto en este sentido las leyes 272 que 

regulan los derechos de la madre sobre los bienes de los hijos 

272 Dion Casio, 4,2; 56,10. También, C.Th. 9,42,8 y 9.

316 

condenados a la deportación. En estos casos, era absolutamente 

relevante el hecho de estar o no en posesión del ius liberorum 

(privilegium fecunditatis). C. 9,42,9 recoge esta distinción de la ley 

Papia, diferenciando la madre ius liberorum, a la que es papiae legis 

privilegiis destituta, neque trino partu fecunditati publicae gratiosa. 

Hay que recalcar que, para la mujer la facultad de gozar plenamente 

en ciertos casos de las disposiciones testamentarias constituye un 

privilegio, ya que implicaba la liberación de los principios de la ley 

Voconia, que prohibe a la mujer ser heredera de causantes con 

fortuna, aunque éste fuese su padre. 

Dion Casio 56,10, cuando comenta el contenido de las 

disposiciones de Augusto que recoge la ley Papia, contempla a la 

mujer de forma separada. Después de haber dicho que hubo 

aumento de los proemia para provecho de los qui liberos habebant 

(esto unido a los caducorum vindicatio reservado a los patres) añade 

que, en cuanto a las mujeres, algunas fueron eximidas de las rígidas 

normas de la ley Voconia 273 , señalando que las privilegiadas en este 

273 Sobre este punto nos surgen varias preguntas: 1º) ¿se aplica esta ley a las 

mujeres que no estaban en posesión del ius liberorum?; 2º) ¿podría una mujer 

casada pero sin hijos, y por tanto no siendo caelibs, recibir la mitad de lo que le 

hubiese correspondido en concepto de orbus y según establece la ley Iulia?; 3º)

317 

sentido son las ter enixoe. Las leyes Iulia y Papia habían marcado 

una diferencia importante entre los dos géneros: varón y hembra. 

No cabe duda que la incapacidad era absoluta en caso de 

celibato, tanto para el hombre como para la mujer. Pero el hombre 

casado, con solo tener un hijo, no sólo adquiere la capacidad 

completa, sino que deja de ser orbus para convertirse en pater, 

modificación en su cualificación jurídica importantísima, pues 

adquiere como efecto jurídico inmediato el ius caduca vindicandi, de 

manera que participa en las cuotas vacantes y en el consiguiente 

derecho de acrecer. 

La mujer, por el contrario, solo adquiere la capacidad 

completa, teniendo como mínimo tres hijos; por debajo de este 

¿o por el contrario, hay que admitir, como norma general, que la mujer no hereda 

nunca, salvo que el causante tenga un patrimonio inferior a la tasa establecida por 

la ley Voconia (inferior a cien mil ases)?. No han faltado teorías sobre este punto y 

casi todas contradictorias, pero pensamos que no debemos entrar en ello porque 

si es cierto que la ley Voconia no fue (como parece) derogada en la época de 

Augusto, no es menos cierto que pronto dejó de aplicarse, bajo la doble influencia 

de las costumbres y de los principios introducidos por la nueva legislación. Así 

Aulo Gelio nos habla de Lex Voconia y de algunas otras de este época, como 

disposiciones cuyo recuerdo esté borrado omnium tamen haec obliterata (Noc. Att. 

20,1). Por otro lado, Gayo un poco más tarde nos habla aún de la ley Voconia 

pero nos dice “que esta ley ya no está en vigor y parece que solo podía 

ser aludida en materia de fideicomiso.

318 

número seguía sometida a las penas de los orbi, recibiendo por 

tanto solamente la mitad de lo asignado. A pesar de la diferencia de 

trato en cuanto al número de hijos, hemos de considerar un paso 

importante para la mujer, el ponerle en el mismo plano jurídico que 

el pater solitarius, aunque a ella se le exija tener tres hijos. 

Sin embargo, no debemos jamás confundir el alcance de 

esta “asimilación” jurídica entre hombre y mujer. Dicho de otra 

manera, debemos separar claramente el ius caduca vindicandi 

de la solidi capacitas, porque son dos condiciones jurídicas abso- 

lutamente diferentes. La mujer con la concesión del ius liberorum 

siempre será reducida a la simple solidi capacitas; el ius caduca 

vindicandi no lo podrá ejercer jamás, porque es un derecho re- 

servado exclusivamente a los patres 274 . Pero hay otra diferencia im- 

importante que señalar y es que al contrario de lo dicho con 

anterioridad, la mujer es contemplada en situación ventajosa 

274 En cuanto a esta reserva de derecho vid. HUSCHKE, Recht Lehrbuch. 1838, p. 

327; SAVIGNY, Tratado de Derecho romano cit., p. 5 ss. Según ROBBE, Il diritto 

di accrescimento cit., pp. 288 ss., la así llamada caducorum vindicatio constituye 

un ius peculiar y nuevo (declarado expresamente así por Gayo en 2,208), y por 

tanto, sustancialmente distinto del originario ius adscrescendi, porque aquélla no 

tiene su fundamento jurídico en éste. Vid. a propósito, VACCARO DELOGU, 

L’accrescimento cit., pp. 62 ss. y pp. 145 ss. Sobre el carácter real de la 

caducorum vindicatio, vid. BONFANTE, Corso 6. Le successioni ,cit., p. 261; 

PEROZZI, Istituzioni 2 cit., p. 559, entre otros.

especto al varón. 

319 

Así, el pater solitarius 275 solo conserva el ius patrum 

secundum leges, mientras ese único hijo permanezca vivo, ya que si 

fallece pierde la condición jurídica de pater. La madre, al contrario, 

llegada a la solidi capacitas por el hecho de dar a luz tres hijos (si es 

ingenua) o cuatro hijos (si es manumitida) conserva para siempre 

275 Pensamos que al hablar de número de hijos requeridos, un solo y único hijo era 

suficiente para que el pater participara en la reivindicatio de las partes caducas, a 

pesar de que la ley se expresa en plural al hablar del cómputo de hijos por lo que 

parecía implicar pluralidad de ellos. Pero los jurisconsultos romanos hicieron 

observar con razón que la 

palabra liberi era de “naturaleza plural” desde el punto de vista gramatical, y que 

por tanto no implicaba pluralidad de contenido jurídico, y hay que admitir y que las 

leyes consideran como pater solitarius al que solo tiene un hijo según se deduce 

de: D. 50,16,148 y 149; Ulp. 13. Sin embargo es tónica general en los autores el 

considerar un error llamar pater solitarius al que concibe un solo hijo. Para la 

doctrina el calificativo de solitarius, hay que aplicarlo al marido viudo o divorciado, 

porque el hombre está solo cuando pierde a la compañera de su vida, 

independientemente del número de hijos que componen la familia cuando esa 

“situación personal” se produce en el varón. ¿Qué importancia tiene el número de 

hijos para el seno de la familia? ¿no sería más lógico aplicar el epíteto de 

solitarius al hijo único más que al pater de un solo hijo?. Y lo que importa más, ¿el 

pater solitarius es absolutamente capaz o por el contrario se le priva de alguna 

parte de la herencia por solo tener un hijo?. VANGEROW, Lehrbuch des 

Pandectenrechts 2. Marburg 1852, pp. 531 ss. y 548 ss. sale al paso de esta 

cuestión, asimilando al pater solitarius con los orbi, sin duda esta postura reposa 

en un cálculo demasiado absoluto. Si las leyes nuevas solo pretendían la 

procreación de hijos (y el matrimonio como medio) hay que pensar que el pater 

solitarius merece más indulgencia que el orbus e incluso admitir la progresión de 

incapacidades que observamos en el título XIII del Tituli ex corpore Ulpiani, según 

el cual el orbus debe ser tratado menos severamente que el caelibs y como 

consecuencia el pater solitario debe serlo aún menos que el orbus, pero no puede 

tener capacidad plena porque de ese modo olvidaríamos el espíritu de las leyes 

caducarias. Aunque la sensatez que trasluce este razonamiento es indiscutible, 

plantea a su vez, una nueva duda sobre el quantum.

320 

esa cualidad jurídica de madre, de manera irrevocable. De esta 

concesión del ius liberorum a la mujer se ocupa Paul. Sent. 4,9: 

matres tam ingenuae quam libertinae cives romanae, ut 

ius liberorum consecutae videantur, ter et quater 

peperisse sufficiet, dummodo vivos et pleni temporis 

pariant. 

La supervivencia de los hijos no era una exigencia, tanto es 

así que Paulo nos dice: el ius liberorum pertenece a la mujer que ha 

tenido hijos o que los ha dejado de tener. 

Paul. Sent. 4,9,9: ius liberorum mater habet, quae tres 

filios aut habet, aut habuit... habet, cui supersunt; habuit 

quae amisit. 

También parece que era menos riguroso cuando se trataba 

de decidir si la mujer podía escapar a las penas de los orbi, que 

cuando pretendía recoger el beneficio del senadoconsulto 

Tertuliano. Paulo declara no cumplida la condición del ius liberorum 

si la mujer da a luz a tres gemelos, a menos que hayan nacido per 

intervala:

321 

Paul. Sent. 4, 9, 2: quae semel uno partu tres filios edidit, 

ius liberorum non consequitur non enim ter pepelisse, sed 

semel partum fudisse videtur: misi forte per intervalla 

pariat. 

El mismo jurisconsulto en D. 50,16,137 considera que parió 

tres veces la que parió tres hijos de un solo parto: ter enixa videtur, 

etiam quae trigeminos pepererit. La indiscutible y tajante 

contradicción de Paulo en estos dos pasajes, en cuanto al cómputo 

de hijos necesarios para alcanzar el ius liberorum en la mujer, se 

nos antoja solo aparente si nos detenemos en la expresión forte per 

intervala pariat. En efecto, podemos preguntarnos, ¿el término 

intervala a cuanto tiempo equivale? ¿cuantos minutos deben pasar 

entre el nacimiento del primer hijo con respecto al segundo y éste 

con el tercero?. Aunque diésemos una contestación exacta al 

número de minutos, pensamos que habría que hacer un 

reconocimiento o informe biológico-médico en cada caso (ya que 

sabemos que nunca se dan dos partos iguales), como aquel que se 

exigía para alcanzar la pubertad 276 . De las fuentes no podemos 

276 En este sentido SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual cit., p. 308, nos 

cita el senadoconsulto Tertuliano para mostrar su opinión respecto a que el

sacar conclusiones, pero por lógica parece que así debió ser. 

322 

No podemos terminar este apartado sin hacer mención al 

partus monstruosum, según la expresión de Paulo, Sent. 4,9,3. El 

nacimiento de un hijo deforme no debe favorecer a la mujer en 

cuanto a la aplicación del senatusconsultus tertulianus, porque ese 

nuevo ser no debe considerarse persona, desde el punto de vista 

jurídico, al no tener figura humana, ...veluti si mulier monstrosum 

aliquid, aut prodigiosum enixa sit ... (D. 1,5,14). 

Por el contrario, Ulpiano contemplando la misma hipótesis 

nacimiento de tres gemelos basta para la exención de penas, mientras que para 

los beneficios era necesario que la madre pariese tres hijos pero en tres partos 

consecutivos. Pero es nuestra opinión que los juristas clásicos no utilizaron 

normas generales; analizaban cada caso, es más, la solución de un caso no la 

utilizaban para otros casos análogos que en el futuro se les pueda presentar; 

incluso ofrecieron soluciones no coincidentes la mayoría de las veces; lo que sin 

duda dio lugar –pensamos- a importantes errores, e interpretaciones muy lejanas 

de lo que los jurisconsultos romanos tuvieron en cuenta. De lo que no nos cabe 

duda es de que los requisitos exigidos variaban según los casos y sobre todo 

según las normas que los contemplan pero, en general, -insistiremos- son 

rigurosos concediendo beneficios o ventajas a la paternidad y por el contrario, a la 

hora de imponer penas las exigencias se dulcifican, así como para conceder 

favores al recién nacido. Respecto al método utilizado por los juristas romanos 

pueden consultarse, VACCA, Contributo allo studio del metodo casuistico nel 

diritto romano. Milano 1976, pp. 93 ss.; KASER, En torno al método de los juristas 

romanos (trad. castellana de Miquel). Valladolid 1964, pp. 7 ss.; SAVIGNY, Von 

veruf unserer zeif für gesetzgebung und rechtswissewchaft. Heidelberg 1814, pp. 

29 ss.; SCHULZ, I principii del diritto romano (trad. de Arangio-Ruiz). Florencia 

1946, pp. 34 ss.; ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ y CAMACHO 

EVANGELISTA, Juristas romanos y práctica jurisprudencial romana. Granada 

1986.

323 

para la aplicación de la ley Iulia y Papia se pregunta si tal clase de 

alumbramiento es computable, porque ¿podemos decir que la mujer 

ha parido (an quia enixa est, prodesse ei debeat)?. 

D. 50,16,135 (Ulp. 4 ad leg. Iul. et Pap.) quaret aliquis, si 

portento sum, vel monstrosum, vel debicem mulier 

ediderit, vel qualem visu, vel vagitu novum, non humanae 

figurae, sed ulterius magis animalis, quam hominis 

partum, an, quia enixa est, prodesse ei debeat; et magis 

est, ut haec quoque parentibus prosint; nec enim est, 

quod iis imputetur, quae, qualiter potuerunt, statutis 

obtemperaverunt; neque id, quod fataliter accessit. matri 

damnum inium gere debet. 

Ulpiano se pronuncia a favor de la mujer, alegando que ella 

hizo todo lo que de ella dependía, para obedecer y cumplir la ley; el 

desgraciado accidente que se ha producido no debe acarrearle aún 

más perjuicios a los progenitores. Para explicar la contradicción 

existente entre los textos de Paulo y Ulpiano hemos encontrados 

diferentes opiniones doctrinales que, como suele ocurrir son 

contradictorias; así:

324 

Un sector doctrinal mayoritario piensa que para el 

senatusconsultus tertulianus el monstrum no surte efectos jurídicos 

(en general). Por su parte, la Lex Iulia et Papia Poppaea, considera 

el nacimiento válido y computa en cuanto al número de hijos. 

Impallomeni ve una gran disparidad de criterios entre los dos 

juristas. Para ellos Paulo defiende la no computabilidad a favor de 

los progenitores y Ulpiano, por el contrario, sí cuenta con el hijo 

monstruoso al hacer el cómputo 277 . Para otro grupo de autores, 

entre los que se encuentran Perozzi, Biondi, Iglesias y Glück 278 , la 

distinción debe hacerse en la norma. 

No han faltado autores que muestran su desconfianza en la 

originalidad de los textos, deduciendo que la contradicción no es 

inicial entre Paulo y Ulpiano sino el resultado de una errónea 

interpretación por parte de los comentaristas, que confundieron el 

cómputo del hijo monstruoso, a efectos del ius patrum o ius 

liberorum, con los efectos jurídicos que produce el reconocimiento o 

277 

IMPALLOMENI, “In tema di vitalitá e forma umana”, IURA 22 (1971) pp. 117 

ss. 

278 

PEROZZI, Istituzioni cit., pp. 189 ss.; BIONDI, Istituzioni cit., p. 113; IGLESIAS, 

Derecho romano. Instituciones de Derecho privado. Barcelona 1999, p. 119; 

GLÜCK, Comentario alle pandette cit., p. 114, nt. 71.

no de la personalidad al nacido deficiente 279 . 

325 

Estas últimas opiniones han merecido bastantes críticas por 

parte de otros autores que, a nuestro juicio, no están faltos de razón 

cuando manifiestan, en este sentido, que no se puede hablar de 

contradicción propiamente dicha entre los textos de los juristas (D. 

50,16,135 y D. 1,5,14) y que en todo caso se podría admitir, dicen, 

oposición relativa (o aparente incluso) del texto de Ulpiano respecto 

al principio expresado por Paulo, porque -añaden- si Ulpiano 

muestra sus dudas respecto a si el nacimiento de un monstrum era 

efectivo en relación con la ley Iulia et Papia, ello significa que se 

debe considerar en general que el monstruoso no produce efectos 

jurídicos -para Ulpiano-. Sin embargo, el jurista contempla como 

excepción el hecho de que el parto se contempla bajo la normativa 

de la ley Iulia y Papia para no perjudicar a los progenitores y sólo 

con esta finalidad se computaría como nacimiento de un hijo 

normal 280 . 

279 

DALLA, “Status e rilivanza dell’ostentum”, Ricerche di diritto delle persone 

(Torino 1995) pp. 38 ss. (=Scritti Guarino 2 (Napoli, 1984) pp. 519 ss.); KALINKA, 

“Digestonkritit und philologie”, ZSS 47 (1927) p. 346; AMBROSINO, “In tema di 

interpolazione”, RIC 73 (1940) pp. 5 ss. 

280 

No hay que olvidar que el texto está contemplado según la ley Iulia y Papia, y 

que estas leyes tenían como misión premiar la paternidad para conseguir

326 

En definitiva, Ulpiano solo contempla al monstruoso como un 

simple medio que pueden utilizar los padres para aprovechamiento 

de los beneficios que concede la ley, con independencia de que no 

tenga apariencia humana (non humanae figurae, sed alterius magis 

animalis). Ulpiano justifica su postura con un fundamento 

interesante: “sería injusto que unos padres dispuestos a cumplir la 

ley qualiter potuerunt, statutis obtem peraverunt pudieran ser 

sancionados injustamente por haber tenido un ser deforme”. 

Resumiendo, Ulpiano intenta paliar el infortunio de los padres, 

admitiendo que se cuente el monstruo como un hijo más a efectos 

de los beneficios de la ley pero nada más allá, porque nunca será un 

ser que ostente la cualidad jurídica de persona. La conclusión a 

nuestro entender, es que Ulpiano trata de evitar (aplicando la ley 

Iulia y Papia) añadir un castigo de carácter legal para la mujer, que 

incremento demográfico de la población. Había, pues, que recompensar a los 

padres por el simple hecho de haber intentado colaborar con tan noble fin y no 

castigarles además, de los inconvenientes que ya tenían con el resultado de un 

parto defectuoso. Pero no podemos equivocarnos; solo debemos dejar claro que 

Ulpiano se fija en el hecho del embarazo, no en el resultado del parto, lo que 

quiere decir que los efectos jurídicos solo son aislados o parciales. Dicho de 

manera más clara, Ulpiano en ningún caso al monstrum le reconoce la capacidad 

jurídica (en general). Que un monstruoso no produce nunca efectos jurídicos se ve 

confirmado en C. 6,29,3: ... ad nullum declinans monstrum vel prodigius.

327 

ya sufre los inconvenientes humanos de tal alumbramiento, sin que 

signifique que el monstruo sea conceptuado como sujeto de 

derechos y productor de efectos jurídicos 281 . 

Deberíamos preguntarnos por último, que grado de 

deformidad exigía la ley para los efectos jurídicos de los que hemos 

hablado. Respecto a lo que puede tipificarse jurídicamente como 

monstrum, las fuentes no se muestran demasiado explícitas; 

tampoco lo son a la hora de expresar esa idea con diferentes 

términos, como: ostentum, prodigium, portentum o monstrum; todos 

con un significado análogo, y lo que es más importante, con idéntica 

trascendencia jurídica. 

Consideramos que debemos dar a estas cuestiones una 

respuesta afirmativa, deducida de la definición genérica de Labeón: 

D. 50,16,38 (Ulp. 25 ad ed.): “ostentum” labeo definit: 

omne contra naturam cuisque rel genitum factumque. duo 

281 En este sentido en el que nos manifestamos, constatamos también la opinión 

acertada a nuestro entender de SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual 

cit., p. 309, cuando dice “las exigencias legales para el recien nacido son más 

rigurosas, si se trata de conceder privilegios que si se trata de imponer penas”.

328 

genera autem sunt ostentorum: unum, quoties quid 

contra naturam nascitur, tribus manibus forte aut pedibus, 

aut qua alia parte corporis, quae naturae contraria est; 

alterum, quum quid prodigiosum videtur, quae graeci 

vocant. 

También de Paulo, (Sent. 4), deducimos la misma 

generalidad, cuando dice Non libedri, qui contra forman humana 

generis converso more procreatur, veluti si mulier monstrosum 

aliquid, aut prodigiosum enixa sit ... , ya que utiliza, como vemos, los 

términos monstrum y prodigium indistintamente para designar el 

nasciturus que viene al mundo con alguna parte de su cuerpo 

contraria a la forma y naturaleza humana 282 . 

Ahora bien, cabría preguntarnos ahora, qué ocurre si el nuevo 

ser no nace monstruoso sino simplemente deforme; dónde está el 

282 Ulpiano en la segunda parte del pasaje diferencia entre ostentum (recogiendo 

la definición de Labeón quid contra naturam nascitur; por ejemplo si nace con tres 

pies o tres manos), y prodigium, utilizando la denominación griega que significa 

“fantasma”, quizá dejándose llevar por las supersticiones que siempre acompañan 

a estos partos monstruosos. En este sentido, las fuentes literarias nos dan claras 

noticias de supuestos partos de serpientes, elefantes... etc.: Valerio Maximo, Fact. 

et Dic. memorab. 1,6,5, admitiéndose en estos casos incluso su eliminación, así: 

... portentosos fetus extinguimus, liberos quoque, si debiles monstrosique e diti 

sunt, mergimus, nec ira, sed ratio est a sanis inutilia secermere, según Séneca, 

De ira 1,15,2. cito necatus tanquam ex XII tabulis insignis ad deformitatem puer, 

dice también Cicerón, De legibus 3,18,9 refiriéndose a la Ley de las XII Tablas.

329 

límite para que el ser deforme se convierta en monstrum; cuál es la 

frontera jurídica, biológica y médica entre la monstruosidad y la 

simple deformidad. Ni la doctrina ni las fuentes aquí se muestran 

explícitas y solo contemplan casos aislados, concediendo o 

denegando según los mismos, la capacidad jurídica, pero, sin duda, 

la cabeza (caput) era considerada desde el punto de vista jurídico la 

parte más importante del cuerpo humano 283 , teniendo las 

deformaciones de la cabeza un régimen jurídico mucho más 

riguroso que las que afectaban a cualquier otra parte del cuerpo. 

De lo dicho, quizá podemos concluir que: 

1.- Se le llama monstruo al que no presenta una apariencia 

normal en la cabeza, negándole en todo caso la capacidad jurídica y 

computándose como existente desde el punto de vista jurídico para 

no perjudicar a los patres por la aplicación de la ley Iulia y Papia. 

283 Si analizamos el pasaje D.11,7,44 (Paul. 3 quaest.): quum in diversis locis 

sepultum est, uterque quidem locus religiosus non fit, qua unius sepultura plura 

sepulcra efficere non potest mihi autem videtur, illum religiosum esse ubi, quod est 

principale, londitum est, id est caput, cuius, comprobamos que cuando un cuerpo 

es descuartizado y se entierra en diversos lugares, el lugar sagrado de la 

sepultura será aquel en el que se halle enterrada la cabeza. 

Autores del prestigio de SAVIGNY y LA FRANCHI, avalan esta teoría en sus 

obras Sistema de Derecho romano, cit., p. 309 y “Ostentum” NNDI 12, pp. 262 ss. 

respectivamente.

330 

2.- Que las deformidades que afecten a cualquier otra parte 

del cuerpo (que no sea la cabeza), no repercutirán en la concesión 

del ius liberorum a los progenitores, ni a la capacidad personal del 

nuevo ser. 

Un caso especial se presenta en los hermaphroditos, a 

quienes las fuentes otorgan capacidad jurídica, pero que según la 

opinión de Plinio 16,71 habría que contemplar cada caso en 

particular ya que su capacidad será mayor o menor en función del 

sexo que prevalece en ellos: Gig nuntur et utriusque sexus quos 

hermaphoditos vocamus, olim andro gynos vocatos et in prodigiis 

habitos, nun vero in deliciis 284 . 

284 

En el mismo sentido los siguientes pasajes: 

D. 1,5,10 (Ulp. 1 ad Sab.): quaeritur, hermaphroditum cui comparamus? et magis 

puto eius sexus aestimandum, qui in eo praevalet. 

D. 22,5,15,1 (Paul. 3 Sent.): hermaphroditus an ad testamentum adhiberi sossit, 

qualitas sexus inalescentis obtendit. 

D. 28,2,6,2 (Ulp. 2 ad Sab.): hermaphroditus plane, si in eo virilia praevalebunt 

postumun heredem instituere poterit.

331 

3.6. EL DERECHO DE ACRECER Y LA SOLIDI 

CAPACITAS 

La expresión solidi capacitas no debe confundirse con aquello 

que designa el ius antiquum. En efecto, aunque ya hemos tenido 

ocasión de mencionar anteriormente estos dos conceptos, nos 

parece oportuno volver a recordar que solidi capacitas es la 

capacidad para hacerse con la cantidad íntegra de la herencia que 

corresponde al heredero instituido (o más bien la parte determinada 

por el concurso de todos los instituidos), pero sin poder hacer valer 

en ningún caso, su derecho a participar en el reparto de la parte 

vacante (si se hubiese producido), el ius antiquum, por el contrario, 

al ser producto de la aplicación de las antiguas normas de Derecho 

civil romano sobre el ius adcrescendi, reúne dos clases de derechos. 

Por un lado, el derecho a recibir la cuota, según el número de 

herederos que concursen; por otro, participar en el reparto de la 

cuota vacante (que por alguna causa se hubiese producido) pero no 

en concepto de privilegio concedido por las leyes caducarias, sino 

por aplicación del ius adcrescendi de la antigua jurisprudencia

332 

clásica que no sufre modificación alguna por las leyes caducarias. 

Es decir, las personas favorecidas por el ius antiquum recibían la 

porción vacante si cumplían las condiciones exigidas por la antigua 

jurisprudencia para dar lugar al derecho de acrecer, mientras que los 

patres, tenían que reivindicar la porción caduca en concepto de 

premio a la paternidad, concedido por la nueva legislación. La 

participación en los caduca se da en ambos casos, pero deriva de 

ideas y principios diferentes; en otras palabras, en el primer caso se 

hace a través del Derecho antiguo. En el segundo, según el Derecho 

nuevo. 

Por tanto, podríamos concretar distintas categorías: 

1) caelibes y latini iuniani: 

tienen doble incapacidad 

2) los patres tienen doble 

privilegio 

3) solidi capaces, categoría 

intermedia entre caelibes 

y latini iuniani 

4) los orbi, categoría especial 

dentro de los solidi 

capaces 

Respecto a su parte 

Respecto a la parte caduca 

Reciben su parte 

Tienen derecho a reclamar la parte 

vacante de otros herederos caelibes o 

latini iuniani 

Sólo adquieren su cuota personal; no 

participan en la porción vacante jamás 

Solo reciben la mitad de su cuota y no 

participan en la cuota vacante

333 

De manera que llegados a este punto creemos encontrar 

justificación al título de este apartado. Decíamos que no debemos 

confundir los conceptos solidi capacitas con ius antiquum, porque 

los dos se separan claramente en el sistema caducario. Tanto es así 

que, una solidi capacitas, consiste simplemente en la exención de 

las penas al celibato o a la ausencia de hijos. Sin embargo el ius 

antiquum comprende la dispensa a contraer matrimonio y tener hijos 

(hasta el tercer grado de parentesco) y, por tanto, con derecho a 

recibir la porción de herencia y la parte vacante según el ius 

antiquum in caducis. 

Si quisiéramos clasificarlos de otra manera podríamos señalar 

dos primeras categorías totalmente opuestas: 1º.- los castigados 

(caelibes y orbi), y 2º.- los premiados (patres). Como situación 

intermedia tenemos los que no reciben ni premio ni castigo y que 

señalan estas denominaciones: a) solidi capacitas, b) ius antiquum. 

PENAS SITUACIÓN INTERMEDIA PRIVILEGIOS 

Orbi Solidi capacitas Patres 

↓ ↓ ↓

(dotados de la cadu corum vindicatio) Caelibes Ius antiquum 

334 

Ahora bien, no podemos confundir la solidi capacitas con 

otros derechos precedentes del heredero; así por ejemplo, el pater 

solitarius es aquél que sólo tiene un hijo, o la mujer que tiene tres o 

cuatro que podía solidi capere. Pero el privilegio de la paternidad lo 

tenemos que considerar como una posición diferente; la paternidad 

es un privilegio, la solidi capacitas es una excepción 285 . La solidi 

capacitas es limitada exclusivamente a la porción personal y no 

confiere ningún derecho sobre las partes caducas. Estas partes 

caducas solo se les ofrece a los patres en virtud de los nuevos 

principios (iure novo) o, en su caso, a las personas afectadas por el 

ius antiquum, según las reglas de la antigua jurisprudencia. La 

distinción aludida puede fundarse en las siguientes circunstancias: 

1) la terminología romana empleada para designar el derecho de los 

ascendientes y descendientes 286 ; 2) sobre los casos que Ulpiano 

285 

Pensamos que fue la expresión misma de solidi capere la que indujo a ciertos 

errores, pues no hay que olvidar que la jurisprudencia clásica consideraba que 

cuando eran varios los llamados a la herencia, cada uno de ellos era llamado al 

todo y, de producirse una vacante, la cuota de cada uno acrecía automáticamente. 

Pero este razonamiento no es válido para las leyes caducarias, que no reconocen 

la “llamada solidaria”. 

286 

C. 6,51,1: et nomen et materiam, caducorum, ex bellis ortam et auctam 

civilibus, quae in se populus romanus movebat, necessarium duximus, patres 

conscripti in pacifilis nostris imperii temporibus ab orbe romanus recludere, ut quod

335 

menciona respecto a qué clase de parientes les corresponderá, 

según la ley Papia, participar en los bienes caducos aplicando el ius 

antiquum 287 . 

Después de haber determinado el objeto de la solidi capacitas 

nos queda por enumerar las personas que tienen esta particular 

capacidad. Las vamos a clasificar en distintos grupos, según los 

motivos que crearon la dispensa al matrimonio o a la procreación. 

Estos motivos fueron: 

belli calimitas introduxit, hoc pacis lenitas sopiret. et quemadmodum in multis 

capitulis lex papia ab anterioribus principidus emendata fuit et per desuetudinem 

abolita ita et a nobis circa caducorum observationem invidiosum suum amittat 

vigorem, qui et ipsis prudentissimis viris displicuit, multas invenientibus vias, per 

quas caducum ne fieret. sed et ipsis testamentorum conditoribus sic gravissima 

caducorum observatio visa est, ut et sustitutiones introducerent, ne fiant caduca, et 

si facta sisnt, ad certas personas recurrere disponerent, vias recludentes, quas lex 

papia posuit in caducis; quod et nos fieri concedimus”. et quum lex papia, ius 

antiquum, quod ante eam in omnibus simpliciter versabatur, suis machinationibus 

et augustii circum cludens, solis parentibus et liberis testatoris usque ad tertius 

gradum, si scripti fuerant heredes, suum imponere iugum erubuit. Ius antiquum 

intactum eis conservans, nos omnibus nostris subiectis sine differentia 

personarum concedimus… se trata de la célebre constitución justinianea del 534, 

De caducis tollendis, que abolió por entero los caduca instaurados por la lex 

Papia, retomando íntegramente el ius antiquum. Según ROBBE, Il diritto di 

accrescimento cit., pp. 268 ss. es “su questa costituzione che la dottrina romanista 

ha erroneamente pretiso di basare la sua fantasiosa e assurda distinzione”. 

Naturalmente, el autor se refiere a la triple clasificación: disposiciones in causa 

caducis; caduca y pro non scriptis. En efecto, son muchos los autores que 

aprecian sus singularidades. Entre otros, el mismo SCIALOJA, Diritto ereditario 

cit., p. 213, nt. 1; VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., pp. 148 ss.; 

SOLAZZI, “In causa caduci” cit., pp. 165 ss. 

287 

Ulp. 18: item liberis et parentibus testatoris usque ad tertium gradum lex papia 

ius antiquum dedit, ut heredibus illis institutis, quod quis ex eo testamento non 

capit, ad hos pertineat aut totum aut ex parte, prout pertinere possit.

1º.- Edad 

2º.- Impotencia 

3º.- Ausencia 

4º.- Cognación 

5º.- Afinidad 

3.6.1. La edad. 

336 

En cuanto a la edad como causa de exención la vamos a 

dividir en dos etapas: a) edad demasiado joven, b) demasiado 

avanzada. En el primer caso nos preguntamos ¿hasta cuándo la 

edad es insuficiente para contraer matrimonio?. En este punto 

existen escasas fuentes, pero la opinión más razonable sería – 

creemos- ajustarse a los períodos legales de infancia o impubertad. 

Porque no sería lógico que la ley Iulia impusiera como obligación lo 

que la ley general prohibe. Pero pasada la impubertad ¿la 

inmunidad de las penas de los caelibes o los orbi, se prolonga aún 

algunos años más?. Dentro del matrimonio, se entiende que el

337 

esposo podía solidi capere respecto de su cónyuge, incluso a 

defecto de un hijo común hasta la edad de 25 o 20 años, según sea 

varón o mujer. 

Es decir, entre cónyuges no se produce la condición de orbi 

(con respecto a sucesión mutua) hasta pasada esa edad (25 ó 20 

años), pero no ocurre lo mismo con respecto a sucesiones de 

cualquier otra persona que no sea cónyuge, introduciéndose el 

siguiente principio: 

Ulp. 16,1: aliquando vir et uxor inter se solidum capere 

possunt: velut si uterque vel alteruter eorum mondum 

eius aetatis sint, a qua lex liberos exigit, id est si vir minor 

annorum XXV sit aut uxor annorum XX minor; item si 

utrique lege papia finitos annos in matrimonio 

excesserint, id est vir LX annos, uxor L: item si cognati 

inter se coierint usque ad sextum gradum: aut si vir absit, 

et donel abest et intra annum, postquam abesse desierit. 

Esto respecto a los orbi. Pero y los caelibes ¿a partir de qué 

edad es punible el celibato?. La respuesta se encuentra en:

338 

Ulp. 16,1: lex vetus erat romanis, quae eos, qui intra 

annum aetatis vigessimum quintum nondum inierant 

matrimonium, inter alias quidquam ex aliorum testamentis 

capere prohibebat, nisi essent cognatione proximi. 

Si comparamos este texto con lo dicho anteriormente 

observaremos una contradicción entre las prescripciones de la ley 

Iulia y Papia y el pasaje contenido en Ulpiano 16,1 al decirnos, con 

respecto a la capacidad de adquirir entre marido y mujer entre sí el 

total de sus bienes, que puede haber algunas excepciones entre 

ellos, poniendo como ejemplo el siguiente: 

aliquando vir ex uxor inter se solidum capere possunt; 

velut si uterque vel alteruter eorum nondum eius aetatis 

sint, a qua lex liberos exigit, id est si vir minor annorum 

XXV sit aut uxor annorum XX minor ... 

Es decir, cuando son menores de la edad que exige la ley (25 

ó 20 años) existe necesariamente un “intervalo de tiempo” al 

contrastar los dos textos. Creemos que más que recrearnos en las 

diferencias, debemos atribuir a cada una de las citas la autoridad 

que les pueda corresponder; así, en cuanto al primer texto hemos

339 

visto que concierne al celibato y fija el mismo límite que imponía la 

ley con respecto a los orbi. Hasta aquí no hay dificultad alguna, sin 

embargo, por otro lado, el legislador imponía el matrimonio a la 

misma edad que fija para tener descendencia. Existe, pues, una 

contradicción en la misma norma ya que no se puede justificar la 

exigencia de hijos legítimos a los 25 ó 20 años, si es ésa la edad 

exigida también para contraer matrimonio. 

Tertuliano 288 critica severamente esta contradicción de los 

legisladores calificando la ley Papia de vanissima lex ya que, como 

vemos, impone tener hijos antes de la fecha que la ley Iulia 

contempla como necesaria para contraer matrimonio. Por otra parte, 

el mismo escritor nos confirma que fue el emperador Severo el que 

consigue la armonía entre las dos leyes, pero ¿en qué consiste la 

reforma de Severo?. No podemos dar respuesta a la pregunta 

porque Tertuliano no nos aclara el contenido de la reforma llevada a 

cabo, y tampoco tenemos datos rigurosos para aventurarlo. 

288 Tertuliano Apolog. 4.

340 

Al menos sí podemos hacer una consideración, y es que la 

edad de 25 ó 20 años que exige la ley Iulia fue una constante 

durante mucho tiempo. Más dificultad plantea en cambio el 

establecer una edad (aunque sólo sea como conjetura) en cuanto a 

la obligatoriedad de la procreación, ya que como hemos visto en el 

pasaje de Ulpiano se unifica el límite de edad para contraer 

matrimonio con la de procrear. Tertuliano considera -ya lo hemos 

apuntado- que ante tal contrasentido Severo decide modificarlo. 

Pero volvemos a la misma pregunta ¿cómo consigue llegar a esa 

meta que se propone?. Podríamos aportar múltiples y 

contradictorias opiniones porque no faltan autores que consideran, 

por un lado, que se produjo un adelanto de la fecha (quizá 10 

meses); otros consideran que la ley Papia superó la severidad de la 

ley Iulia, imponiendo el matrimonio a la edad de la pubertad (12 y 14 

años) y la de procrear, a los 18 ó 16 para el varón o la mujer 

respectivamente. 

Nuestra opinión es que ninguna hipótesis merece excesivo 

crédito, por varias razones: a) supondría admitir la inexactitud de 

Ulp. 16 ya comentado, y b) tampoco por otro lado el calificativo que

341 

Tertuliano concede a la ley Iulia y Papia de vanissima lex sería 

coherente, c) pero, sobre todo, porque consideramos excesiva la 

desproporción de tiempo que existe entre 12 y 14 para casarse y 20- 

25 para tener hijos. Nosotros preferimos dejar la cuestión abierta al 

debate. 

El examen de la edad nos lleva a estudiar, como ya 

anunciamos, la citada causa de exención en su fase más temprana; 

en consecuencia, analizamos a continuación el noviazgo. 

Los romanos, en general, establecen un lazo muy estrecho 

entre los novios, hasta el punto que su ruptura conlleva la 

declaración de infamia. Bajo el Imperio -sobre todo-, el noviazgo 

estaba considerado como situación jurídica análoga al matrimonio y, 

en consecuencia, era suficiente para librarse de las penas del 

celibato. Esta asimilación entre sponsalia y nuptiae, a pesar de que 

le podamos encontrar un fundamento racional –en la mentalidad 

primitiva romana-, la debemos considerar (al menos es nuestra 

opinión) un período de exención excesivamente largo, ya que se les 

permitía a los jóvenes romanos entrar en noviazgo desde que la

342 

mujer –sobre todo- cumpliese la edad de 7 años (a promordio 

aetatis). 

D. 23,1,14 (Mod. 4 different.): in sponsalibus contrahendis 

aetas contrahentium definita non est, ut in matrimoniis; 

qua propter et A. primordio aetatis sponsalia effici 

possunt, si modo id fieri ab utraque persona intelligatur, id 

est, si non sint minores, quam septem annis 289 . 

Aquella era la edad en la que los romanos entendían que se 

entraba en el uso de la razón. Para evitar fraudes en este cómputo 

de tiempo, respecto a los propósitos que las leyes caducarias se 

había propuesto, Augusto decidió establecer que el novio se 

consideraba casado (a efectos de estas leyes) a los 10 años, es 

decir, dos años antes de alcanzar la pubertad. Por debajo de esa 

edad, el noviazgo no se toma en consideración para poder librarse 

de las penas del celibato, a menos que la prolongación del tiempo 

de noviazgo se deba a una causa justificada, como nos enseña 

289 Aunque en el texto citado se alude al mínimo de siete años para celebrar 

esponsales válidamente, todo parece indicar que justo esta frase fue interpolada. 

Otras fuentes relacionadas con los esponsales son: D. 23,1,11; D. 23,1,12, pr.; D. 

23,1,12,1; D. 23,1,13.

343 

Gayo, citando entre otras, la enfermedad, el luto por la muerte de los 

padres o viajes dilatados por necesidad 290 . 

D. 23,1,17 (Gai 1 ad leg. Iul. et Pap.): saere imtae al 

necessariae causae non solum annum vel biennium, sed 

etiam triennium et quadriennium, et ulterius trahunt 

sponsalia, veluti valetudo sponsi sponsaeve, vel mortes 

parentum, aut capitalia crimina, aut longiores 

peregrinationes, quae ex necessitate fiunt. 

La vejez como la juventud produce una excusa legítima del 

celibato y de la consideración de orbus, pero aquí las dificultades 

son menores que en el caso de la juventud. 

Ulp. 16,3: qui intra sexagesimun vel quae intra 

quinquagesimum annum neutri legi paruerit, licet ipsis 

legibus post hac aetatem liberatus esset, perpetguis 

tamen poenis tenebitur ex senatus consulto perniciano: 

sed Claudiano senatus consulto maior sexagenario si 

minorem quinqua genaria duxerit, perinde habebitur, ac si 

minor sexaginta annorum duxisset uxorem. 

290 Dión Casio 54,16 nos ofrece una extensa reseña de motivos.

344 

Ulp. 16,4: quod si maior quinquagenaria minori 

sepsagenario nupserit, impar matrimonium appellatur, et 

senatus consulto calvisiano iubetur non proficere ad 

capiendas hereditates et legata et dotes. itaque mortua 

muliere dos caduca erit. 

El jurista nos hace llegar ciertas noticias sobre algunas 

normas importantes a este respecto, distinguiendo tres fases en el 

desarrollo de las instituciones caducarias. 

a) El legislador primitivo ha acordado una dispensa absoluta 

al hombre y a la mujer si tenían respectivamente la edad de 60 ó 50 

años; no hubiésemos podido disponerlo de otra manera, sin proferir 

una iniquidad escandalosa, haciendo retroactuar las prescripciones 

de la ley contra personas que no habían violado ninguna disposición 

legal guardando el celibato, y que en el momento de la promulgación 

de la legislación caducaria no podían ya ser obligadas a contraer un 

matrimonio condenado a la esterilidad de antemano. 

Así se acordó al hombre de 60 años y mujer de 50 una 

dispensa de matrimonio y procreación de hijos legítimos; pero esta

345 

tolerancia terminó por no tener razón de ser: después de alcanzarse 

cierto número de años, el matrimonio habría dejado de ser 

obligatorio desde algún tiempo, de manera que las personas que 

hayan llegado a los 50 o 60 años tenían que atribuirse por ellas 

mismas el haber desobedecido la ley al encontrarse en la 

imposibilidad biológica de procrear. Esta coincidencia motivaría un 

cambio en las disposiciones primitivas y lo hizo el senatusconsulto 

Perniciano, bajo el imperio de Tiberio. 

b) Con este senadoconsulto comenzó una nueva fase que 

será la antítesis exacta de la ley primitiva; pues no se contentó con 

rechazar el antiguo beneficio sino que, además, aumentó el rigor 

respecto a los que habían desafiado la ley en la época en la que 

podían procrear y que se habían involucrado voluntariamente en la 

imposibilidad de pagar al Estado su “deuda”. Es por esto que el 

senadoconsulto Perniciano sometió irrevocablemente a las penas 

del celibato a los hombres de 60 y las mujeres de 50 sin que les 

fuese permitido sustraerse a ellas, como tampoco podían los 

solteros por un matrimonio fingido. No olvidemos que ya Ulp. 16,3 

advertía: ... perpetuis tamen poenis tenebitur ex senatus consulto

Perniciano... 

346 

Vemos como el senadoconsulto Perniciano castigará a la 

mujer y al varón incluso habiendo llegado a los 60-50, si se 

descubre que con anterioridad a esa edad infringieron la ley (sin que 

naturalmente les afectase ningún impedimento biológico). Pero, para 

que haya lugar a la aplicación de esta nueva pena, hay que haber 

desobedecido hasta la edad de 50 ó 60 años a una y otra ley: qui 

neutri legi parverit licet ipsis legibus post hanc aetatem liberatus 

esset, perpetuis tamen poenis tenebitur ex senatus consulto 

Perniciano. 

Por consiguiente, el hombre o la mujer casados pero cuya 

unión ha sido estéril seguía gozando del antiguo privilegio porque se 

había conformado a la ley Iulia respecto al matrimonio; tal es la 

aplicación que Ulpiano hace de su principio a la capacidad de recibir 

entre cónyuges (Ulp. 16,1) concediendo al cónyuge que sobrevive 

solidi capacitas si utriqui lege papia. Finitos annos in matrimonio 

excesserint, es decir, si los esposos han pasado por los lazos del 

matrimonio, el número de hijos fijados por la ley Papia. Por otro lado,

347 

el esposo viudo o divorciado, pero padre de uno o varios hijos (pater 

solitarius) escapa a las penalidades de los solteros en cuanto 

alcanzan la edad de 50 ó 60 porque habían obedecido a la ley 

Papia, aunque se quedó en defecto respecto a la ley Iulia, no 

volviéndose a casar. 

c) Claudio suavizó este rigor respecto a las personas que se 

mostraron rebeldes a una y otra ley hasta los 50 ó 60 años. Se 

admitió que el hombre sexagenario podía ser aún padre casándose 

con una mujer de menos de 50 años y, bajo esta condición, su 

matrimonio se tomaba en consideración. Algunos jurisconsultos 

habrían querido sin duda extender este favor a la mujer de más de 

50 años que se había casado con un hombre de menos de 60 años, 

pero el senadoconsulto Calvisianum rechazó tal extensión, 

calificando esta unión como impar, es decir, ineficaz para la 

procreación. Una mujer de 50 años había perdido –según el 

legislador- la aptitud para la fecundación. 

C. 6,58,12: si maior quinqueagenaria partum ededirit, si 

debet huiusmodi soboles suo patri sua constitui et 

hereditatem eius nancisci, a caesariana advocatione

348 

interrogati sumus. et sancimus licet mirabilis huiusmodi 

partus invenitur et raro contingit, nihil tamen eorum, quae 

probabiliter a natura noscuntur esse producta, respui, sed 

omne ius, quod ex quacumque lege liberis praestitum est, 

hoc merum atque immutilatum huiusmondi filiis vel 

filiabus servari in omnibus successionibus sive ex 

testamento, sive abintestato. et summatin, non absimiles 

alliis fiant, quos similes natura effecit, maxime quum et 

anteriore nostra lege huiusmodi nuptias permisimus, 

impares eas videri minime concedentes. 

Ulp. 16,4: quod si maior quinquagenaria minori 

sexagenario nupserit, impar matrimonium appellatur, et 

senatus consulto Calvisiano iubetur non proficere ad 

capiendas hereditates et legata et dotes. Itaque mortua 

muliere dos caduca erit 291 . 

3.6.2. La impotencia. 

Las personas que padecen impotencia para la procreación de 

manera permanente se encuentran en la misma situación que los 

que eran demasiado jóvenes o demasiado viejos, ya que en ambos 

291 POTHIER, Ad Pandectas, In libr. XXX, XXXI, XXXII, nº 383, 4º; HEINECCIUS, 

Comentarius ad cit.; pp. 125 ss.; GLASSON, Du droit d’accroissement cit., pp. 54 

ss.

349 

casos hay una imposibilidad fáctica involuntaria para ajustarse a las 

prescripciones de la ley. Así, la ley Iulia y Papia les confirió la misma 

exención; se había servido de la expresión spadones para 

tipificarlos, pero este término solo designaba propiamente la 

impotencia natural. Los impotentes por accidentes o por lesiones se 

denominan técnicamente castratis vel eunuchi. 

Sin embargo, unos y otros merecían gozar de la misma 

exención, es por ese motivo que Ulpiano interpreta la disposición 

legal según su criterio. 

D. 50,16,128 (Ulp. 1 ad leg. Iul. et Pap.): spadonum 

generalis appelatio est; quo nomine tam hi, qui natura 

spadones sunt, item thlibiae, thlasiae, sed et si quod alius 

genus spadonum est, continentur. 

D. 23,3,39 (Ulp. 23 ad. ed. ): si spadoni mulier nupserit, 

distinguendum arbitror, castratus fuerit, necne, ut in 

castrato dicas dotem non esse; in eo, qui castratus non 

est quia est matrimonium, et dos, et dotis actio est.

350 

Si confrontamos ambos pasajes, podemos observar que el 

carácter genérico que Ulpiano le concede al término spadones no es 

aplicado por el mismo jurista en materia de dote por matrimonio de 

una mujer y un impotente considerando Ulpiano que se debe 

distinguir entre los castrados y los que no lo son. 

3.6.3. La ausencia. 

Los ausentes se encontraban en la misma condición que las 

dos categorías precedentes y merecían la misma indulgencia; así 

Ulpiano menciona formalmente la ausencia, considerando que 

constituye una causa a propósito para conferir al esposo 

superviviente la solidi capacitas respecto a su cónyuge ausente 292 ; y 

no existe ningún tipo de razón –pensamos- para no generalizar este 

razonamiento, ya que todos los pasajes de la Compilación relativos 

a la ausencia se ocupan de las características que deben presentar. 

Así vemos en: 

292 Ulp. 16,1 ... aut si vir absit, et donel abest et intra annum posquam abesse 

desierit, afirma que una de las causas por las que se reconoce la solidi capacitas 

es “... si el varón está ausente” (todo el tiempo que dura la ausencia y un año 

entero después de su regreso).

351 

D. 4,6,36 (Ulp. 6 ad leg. Iul. et Pap.): republicae causa 

abesse eos solos intelligimus, qui non sui commodi 

causa, sed coacti absunt. 

Desde el punto de vista jurídico, sólo las ausencias 

necesarias computan no las voluntarias por simple placer. 

En el mismo sentido se expresa el siguiente texto: 

D. 4,6,38 (Ulp. 6 ad leg. Iul. et Pap.): si cui in provincia 

sua princeps assidere speciali beneficio permiserit, puto 

aum reipublicae causa abesse; quodsi non ex permissu 

hoc fecerit, consequenter dicemus, quum crimen admisit, 

non habere eum privilegia eorum, qui republicae causa 

absunt. 

¿Cuáles son las condiciones requeridas para que la ausencia 

sea una excusa a los caelibes y orbi? Aut si vir absit et domo abest 

et intra annum postquam abesse desierit libera inter testamenti factio 

est. Ulpiano se expresa en términos muy amplios –como vemos- 

pero los autores se muestran unánimes en restringir el alcance de 

estas expresiones a la ausencia por causa de utilidad pública.

352 

El jurista consideró inútil hacer una excepción expresa a este 

respecto, ya que los romanos no vieron con buenos ojos las 

ausencias fundadas sobre el simple interés privado. Y no pudiendo 

tratarse de un privilegio, no dejó duda sobre este punto en la mente 

de los romanos. Además, las explicaciones dadas por el mismo 

jurisconsulto sólo conciernen a la ausencia motivada por el interés 

público. 

3.6.4. La cognación y afinidad. 

Le pareció demasiado riguroso al legislador extender la 

aplicación de sus incapacidades a los cognados más cercanos y a 

los parientes por afinidad. Esta recepción al dominio de las leyes 

nuevas se toma en un orden de ideas muy diferente al que ha 

motivado las tres exenciones precedentes; no es una imposibilidad 

material que obstaculiza a la procreación que guía aquí a los 

redactores de las leyes caducarias, pero sí el lazo de afecto que une 

al cognado y al afín con el testador. Este trato de favor se muestra 

conforme al espíritu de la legislación romana; los cognati están

sometidos a un derecho excepcional. 

353 

Gai 2,225: itaque lata est lex furia, qua, exceptis personis 

quibus dam, ceteris plus mille assibus legatorum nomine 

mortisue causa capere permissum non est, sed et naec 

lex non perfecit quod voluit; qui enim verbi gratia quinque 

milium aeris patrimonium habebat, poterat quinque 

hominibus singulis millenos asses legando totum 

patrimonium erogare. 

Vat. Frag. 298: personae igitur cognatorum excipiuntur 

his verbis; sive quis cognatus cognata inter se, dum 

sobrinus sobrinave propiusve eo sit, sive quis in alterius 

potestate manu mancipiove erit, qui eos cognatione 

atinget quoru mue is in potestate manu mancipiove arit, 

eis omnibus inter se donare capere liceto. 

Vat. Frag. 303: item sed in hac ad fines qui sunt tempore 

donationis. Excepiuntur, idem que etiam divus pius 

rescripsit; leges enim, quae voluissent etiam eos excipere 

qui fuissent, nominatim id cavisse. 

Vat. Frag. 301: item. itaque si is qui in eo gradu est in 

potestate habeat eum, qui nihi longiore gradu sit, dare ei 

potero. sic et “lex furia” scripta est, eo amplius, quod illa

354 

lex sex gradus et unam personam ex septimo gradu 

excepi sobrino natum. 

Augusto se vió forzado a hacer aquí una brecha importante 

en su sistema, exceptuando su aplicación a los cognati y a los 

adfines. ¿Cuáles fueron los cognati que gozaron de solidi capacitas? 

¿y los adfines eran asimilados? ¿hasta qué punto?. La respuesta a 

esta pregunta debemos buscarla sobre todo en el espíritu y 

mentalidad del pueblo romano: la ley Papia concedió la solidi 

capacitas a los cognados hasta el sexto grado y posiblemente al 

primo séptimo sobrinus natus, así como a los afines en línea 

directa 293 . 

Los fragmentos que acabamos de transcribir tratan de la 

excepción creada por aquella ley a la capacidad de recibir, sin 

293 Vat. Frag. 158: pars orationis. Imperatoris severi. promiscua facultas potioris, 

nominandi nisi intra certos fines cohibeatur, ipso tractu temporis pupillos fortunis 

suis privabit. qui rei obui am ibitur, patres conscripti, si censueritis, ut collegae 

patris vel pupilli in decuria vel corpore, item cognati vel affines utrisque necessitudi 

nis, qui lege iulia et papia excepti sunt, potiorem non nominent, ceteri cognati vel 

adfines amicive atque municipes eos tantum modo nominent, quos supra 

complexus sum, vicinitatis autem iure nemo potior existimétur. 

Es más explícito, pues como vemos se ocupa de las portionis nominatio en 

materia de tutela, excluyendo de este favor a los cognati y los adfines: utrisque 

necesitudinis, qui lege iulia et papia excipientur.

355 

embargo, parte de la doctrina, siguiendo a Scheider 294 , responde a 

este punto que la ley Papia se ha ocupado de la cognación y la 

afinidad desde un punto de vista distinto al ius capiendi, aunque 

nosotros pensamos que ni este autor ni sus seguidores aportan para 

respaldar su postura, prueba alguna. Por ello, debemos ponerla en 

tela de juicio y con mucha más razón si lo comparamos con Ulp. 

16,1 y que como recordaremos, no menciona ni a los afines, ni a los 

primos de séptimo grado (sobrino natus) ya que Ulpiano contempla 

a grandes rasgos los principios generales de la capacidad entre 

cónyuges y los aplica tanto en la cognación, como en el caso de 

ausencia. 

Los párrafos 214 y 215 de los Vaticana Fragmenta sobre 

afines y cognati confirman esta interpretación. Veámoslos. 

Vatic. Frag. 214: sec nec cognati vel adfines possunt 

nominare potiores; prohibentur vero, ut oratione 

expressum est, hi soli qui lege Iulia Papiaue excepti sunt. 

294 SCHEIDER, Das altcivile und Justinianeische an Wachsungsrecht. Berlin 1837, 

p. 225.

356 

Vat. Frag. 215: proinde si quis cognatus alterutra lege 

exceptus licet non proximus datus est, ut diodoto praetori 

est rescriptum, potiorem nominare non poterit, neque 

potest potiorem nominare adfinis qui alterutra lege 

exceptus est. 

Por último, Vat. Frag. 216, completa estas indicaciones, 

determinando el grado de la cognación, y extiende, como la ley 

Furia, el privilegio de los cognati hasta el sexto grado y al primus 

sexto (sobrino natus) 295 . 

Vat. Frag. 216: excipiumtur autem lege quidem Iulia 

cognatorum sex gradus et sex septimo sobrino sobrinave 

natus, sed et nata per interpretationem, quive in alicuius 

horum potestatem sunt quaeve in matrimonio, vel hi qui 

sunt cognatarum nostrarum mariti, vel eorum, qui sunt in 

potestate nostra, cognati contingentes eos ea cognatione, 

quae supra scriptum gradum non excedit. 

En lo que concierne a la afinidad, Vat. Frag. 158, había 

comprendido los afines del lado paterno y materno. Los fragmentos 

295 Es cierto que el fragmento 216 solo habla de la exención acordada por la ley 

Iulia, que es especial al matrimonio, pero es indudable que en virtud de la ley 

Papia, los orbi obtuvieron una dispensa análoga porque no se puede liberar de la 

obligación de casarse y ceñirse al deber de tener hijos.

357 

218 y 219 están destinados a completarlos, pero estos pasajes 

contienen una laguna bastante considerable. Para paliarla, los 

autores no dudaron en recurrir al fragmento 302, que indica los 

diversos afines exentos de la aplicación de la ley Cincia y como 

consecuencia de esta reproducción los esposos se encuentran 

comprendidos entre los afines gozando de la solidi capacitas. Pero 

esta interrelación de los términos vir et uxor en la enumeración 

incompleta de los párrafos 218 y 219 es inadmisible; porque si lo 

aceptamos pondríamos el fragmento 302, en oposición abierta con 

el principio de la capacidad de recibir entre los esposos. 

Vat. Frag. 218: lege autem Papia ii adfines excipiuntur, 



Vat. Frag. 219: item vitricus noverca privignus privigna vel 

ipsorum vel eorum qui in eorum potestate matrimoniove 

sunt quive fuerunt. 

Vat. Frag. 302: excipiuntur et adfinium personae ut 

privignus privigna, noverca vitricus, soler socrus, gener 

nurus, vir et uxor, sponsus sponsa.

358 

Los cónyuges no tienen una solidi capacitas en virtud sólo del 

título de afines. Únicamente en caso de existencia de un hijo común 

(Ulp. 16,1) se tambalearía toda la economía del sistema organizado 

por las leyes caducarias. En consecuencia, hay que apartar de la 

enumeración de los párrafos 218 y 219 los términos vir et uxor o, si 

queremos mantenerlos en la enumeración de los afines hechas por 

estos pasajes, sólo debe conferirse una solidi capacitas al esposo 

superviviente, y relativamente a la sucesión del cónyuge divorciado, 

porque el fragmento 218 no exige la persistencia de la afinidad: qui 

unquam fuerint, dice el texto. Resulta que los cónyuges, desde el 

punto de vista de la capacidad de recibir, se siguen considerando 

afines después del divorcio. Ahora bien, puesto que el divorcio hacía 

desaparecer la cualidad de esposo, las leyes caducarias no podrían 

aplicarse entre cónyuges divorciados y, más allá, nada se opone a 

una solidi capacitas de unos respecto a otros.

CAPÍTULO CUARTO. 

REQUISITOS Y EFECTOS JURÍDICOS DEL DERECHO 

DE ACRECER

360 

4.1. REGULACIÓN JURÍDICA DEL ACRECIMIENTO. 

CUESTIONES PREVIAS. 

Siguiendo el plan trazado corresponde ahora estudiar los 

requisitos (la regulación positiva) del derecho de acrecer para poder 

conocer su aplicación práctica y efectos. En capítulos anteriores 

hemos hecho una elaboración histórica y doctrinal; nos hemos 

preocupado del concepto de acrecimiento, intentando esclarecer su 

naturaleza jurídica y buscar en la materia en examen un fundamento 

racional, desenvolviéndonos siempre dentro de los principios 

sucesorios romanos. 

Sin embargo, nuestra intención ahora es indagar sobre la 

aplicación práctica del fenómeno de acrecer; intentando encontrar 

una conformidad entre nuestro concepto y posiciones respecto al 

derecho de acrecer con su regulación positiva. Ahora bien, el hecho 

de estudiar concepto y requisitos en capítulos separados no quiere 

decir que pretendamos poner fronteras por ser irreconciliables. 

Antes al contrario, el estudio dogmático hemos procurado hacerlo - 

ya lo hemos apuntado- en total armonía con los principios generales

361 

que informan el Derecho sucesorio romano. Simplemente, 

pensamos, que en ésta como en cualquier otra figura jurídica que 

estudiásemos, es importante tener una idea precisa y clara del 

instituto en cuestión para poder más tarde entrar en su regulación 

positiva. 

Posiblemente, el fenómeno de acrecer, por sus 

connotaciones sui generis, aconseje especialmente hacer el aludido 

estudio separado, pero no por ello hemos pretendido desvincular el 

aspecto teórico del práctico; la elaboración dogmática la hicimos sin 

perder de vista su regulación positiva. Es más, al hacerlo, no 

solamente hemos tenido presente los principios sucesorios que 

informan nuestro Derecho romano, sino también hemos consultado 

los preceptos del Código civil (escasos e inconexos a nuestro 

entender), dedicados a la regulación del acrecimiento. Así, art. 982, 

sobre los requisitos; art. 191, relativo al acrecimiento por ausencia, 

etc... . 

Por otra parte, no puede decirse que la doctrina haya 

elaborado una construcción dogmática de la figura; más bien se ha

362 

limitado a contemplar y determinar en cada caso si existe o no, 

coniunctio, con fines prácticos. En definitiva, ha dirigido sus 

esfuerzos a regular requisitos y efectos, pero no fija con claridad y 

precisión en qué consiste el acrecimiento y a qué obedece 296 . 

Incluso hoy, la jurisprudencia es escasa, en torno al acrecimiento. 

Sin embargo, si que hemos observado en las pocas 

sentencias del Tribunal Supremo que hemos encontrado sobre 

acrecimiento, una invocación casi unánime de los fundamentos que 

tuvo el sistema de conjunciones en Derecho romano, haciendo, 

incluso, cita expresa del Digesto. Así por ejemplo, en la sentencia de 

5 de julio de 1917 se dice: “el derecho de acrecer tenía por 

fundamento en la legislación romana, como lo tiene en la común 

española, la voluntad presunta del testador, razón por la cual, 

cuando ésta deja a varias personas una cosa por partes iguales, 

instituyéndolas en la misma cláusula, no puede negarse, sin 

prescindir de aquella voluntad, la existencia de semejante derecho, 

296 Solo MARTÍ MIRALLES, “Notas sobre el Derecho de acrecer”, Rev. de Der. 

Privado (1925) p. 369, resuelve casos concretos, e intenta dar una definición de 

acrecimiento a nuestro entender sin mucho éxito. Y GONZÁLEZ PALOMINO, “El 

acrecimiento en la mejora”, Anales de la Academia Matritense del Notariado 2 

(1946), p. 503, parece tener más acierto al dar un concepto más real de 

acrecimiento.

363 

ya que la conjunción verbis tantum empleada se diferencia 

únicamente de la re et verbis en ser más explícita, por consignar la 

misma división que necesariamente habría de hacerse en el caso de 

no haberse expresado; cuyo criterio, expresado por Paulo en 

determinadas leyes del Digesto, fue seguido por Justiniano y ha 

prevalecido definitivamente en nuestra jurisprudencia anterior al 

Código civil, proclamado por este cuerpo legal”. 

Por tanto, finalmente, sólo razones de método nos llevan a 

separar en distintos capítulos la elaboración dogmática del derecho 

de acrecer de su aplicación práctica, es decir, de los requisitos y 

efectos, que pasamos a estudiar sin desvincularlos, ni abrir brechas 

entre ambos. 

Llegados a este punto nos podemos preguntar, ¿qué se 

requiere para que se verifique el derecho de acrecer?. Para mejor 

comprensión de la materia hemos creído conveniente distinguir 

entre dos cuestiones que analizaremos sucesivamente: a) 

presupuestos lógicos para la admisibilidad del acrecimiento; y b) 

supuestos de hecho. Los vemos.

364 

4.1.1. Presupuestos lógicos para la admisibilidad del 

fenómeno. 

Cuando hablamos de presupuestos lógicos para la 

admisibilidad del fenómeno de acrecer, distinguiéndolo a su vez, de 

los requisitos legales y de los supuestos de hecho no quiere decir 

que consideremos que exista entre ellos diferencias profundas, sino 

que su distinción facilitará su entendimiento. Los presupuestos 

lógicos se deducen de la misma definición de acrecimiento y son: a) 

pluralidad de sujetos y b) unidad del objeto 

Ahora bien, estos presupuestos, en cierto modo, son tenidos 

en cuenta por el legislador para determinar los requisitos, así, de la 

pluralidad de sujetos deriva el requisito de la necesidad de que dos 

o más sean llamados a la misma vez en la misma disposición o 

vocación. De la unidad del objeto deriva el requisito de que todos 

sean llamados al todo. Estos dos requisitos legales son elementos 

integrantes del supuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico 

conecta los efectos del acrecimiento, que no es otro que la vocación 

solidaria, y cuando esa vocación solidaria coexiste con la producción

365 

de una vacante, se origina el presupuesto de hecho para que tenga 

lugar el fenómeno jurídico de acrecimiento. El esquema que sigue 

podrá ilustrarlo, aunque antes nos podríamos hacer la siguiente 

pregunta ¿el acrecimiento es un efecto legal o una consecuencia 

inmediata de la autónoma voluntad del testador?. 

La respuesta a primera vista nos parece sencilla: ni la 

voluntad del testador, por sí sola, produciría acrecimiento si no 

tuviese respaldo legal, ni el ordenamiento jurídico lo produciría sin la 

voluntad expresa del testador (en la sucesión testamentaria) o 

presunta (en la sucesión ab intestato). 

Presupuestos lógicos Requisitos Supuestos de hecho 

1º) pluralidad de sujetos 1º) que dos sean 

llamados a una misma 

herencia, o porción de 

ella (coniunctio) 

2º) unidad en el objeto 2º) universalidad en la 

llamada: vocación al todo 

(in solidum) 

La unión de estos dos 

requisitos da lugar a la 

vocación solidaria (que 

es el supuesto de hecho 

contemplado por el 

legislador, que unido se 

a la vacante, produce el 

posterior acrecimiento)

366 

Pero además, una segunda cuestión, derivada en cierto modo 

de la pregunta, se nos plantea a continuación: los requisitos pueden 

considerarse exigencias del Derecho objetivo para que se realice el 

acrecimiento, o bien, simples presunciones de voluntad; las 

diferentes posturas que podamos adoptar tienen un indudable 

interés práctico. Si se admite que aquellos requisitos son necesarios 

e imprescindibles para producirse el acrecimiento, tendremos que 

afirmar que es un efecto legal que se produce ipso iure: el 

acrecimiento tiene lugar al margen de la voluntad expresa o 

presunta del testador, a favor o en contra del acrecimiento. Si, en 

cambio, damos por válida la segunda de las soluciones, es decir, 

que sólo son presunciones de voluntad, estaríamos admitiendo que 

el acrecimiento no se producirá si la voluntad del testador se 

muestra contraria a la ley, y viceversa, aún faltando los requisitos 

legales. Por tanto, podríamos señalar dos formas de producirse el 

acrecimiento: 1.- iuris et de iure; 2.- iuris tantum. 

En el primer caso, se produce acrecimiento y se presume la 

voluntad del causante desde el momento que cumplió los requisitos 

legales. En este caso son suficientes los requisitos sin necesidad de

367 

manifestación expresa. En el segundo caso, el acrecimiento se 

produce cuando el testador declara de forma expresa su voluntad de 

acrecer en caso de vacante. Una vez más la doctrina se divide y así 

aparecen dos corrientes: 

La primera, capitaneada por Nicolo 297 , mantiene que la 

conjunción es una presunción iuris et de iure; es pues, un elemento 

formal y extrínseco que produce el acrecimiento por la ley, sin 

admitir ninguna investigación respecto a la verdadera voluntad del 

testador. La segunda corriente liderada por Scognamiglio 298 

considera que los requisitos de la ley no son más que una 

manifestación presunta de la voluntad individual y personal del 

testador, viéndose así el supuesto de hecho de una vocación 

solidaria, y así se trata de una manifestación de voluntad real; 

evidentemente ninguna duda se puede plantear a este respecto 299 . 

297 NICOLO, La vocazione directa e indirecta cit., p. 213. 

298 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescere cit., p. 127. 

299 NICOLO, op. et loc. supra cit., frente a la postura de Scognamiglio, añade que 

la voluntad se debe tener en cuenta solo en sentido negativo, es decir, que el 

testador haya manifestado aptitud contraria al acrecimiento, quedando claro que 

tal voluntad no tiene efecto cuando no coincide con las conjunciones, requisitos 

legales que funcionan como índices objetivos de presunción de la voluntad 

testamentaria y que vienen a constituir en sustancia verdaderos y propios 

requisitos formales para que el acrecimiento se produzca.

368 

Una postura intermedia es seguida por una buena parte de la 

doctrina que reconoce cierta eficacia a la voluntad y no considera el 

instituto como presunción iuris et de iure 300 . 

4.1.2. Supuestos de hecho 

Ya hemos dicho que el supuesto de hecho necesario para la 

producción del acrecimiento es la vocación solidaria. Ahora bien, la 

cuestión principal a resolver es la siguiente: ¿esta vocación solidaria 

es índice de la voluntad sólamente, o se debe ajustar a unos 

requisitos legales para que surta efecto?. Sabemos que el 

fundamento del acrecimiento es la voluntad del testador, de modo 

que una llamada cumulativa a varios herederos por parte del 

testador es indiscutiblemente imprescindible, pero ello no quiere 

decir que el supuesto de hecho solo tenga el carácter personal del 

testador y que los efectos consiguientes no sean legales. 

Es verdad que la voluntad del testador constituye el 

fundamento del acrecimiento, la ratio inspiradora de la norma, el 

300 ANDREOLI, “La vocazione solidaria”, Studi Senesi (1942) p. 123.

369 

porqué de su existencia, pero la voluntad no puede ir sola, necesita 

de los requisitos legales de carácter objetivo exigidos por la norma, 

ya que son los “ingredientes” que necesita el supuesto de hecho 

para producir efectos. Son actos jurídicos que el testador debe 

realizar para que el acrecimiento entre sus coherederos se produzca 

ante la vacancia de una de las cuotas. El ordenamiento jurídico se 

limita, por tanto, a unir la voluntad del causante y los requisitos, 

dando lugar al acrecimiento. Cuando el testador cumple los 

requisitos legales, no hace más que expresar de forma clara su 

voluntad favorable al acrecimiento. 

En la moderna doctrina sobre actos y negocios jurídicos se 

admite de forma unánime que la voluntad del hombre no es 

suficiente para crear consecuencias jurídicas. Köhler nos lo aclara 

con mucho acierto, de forma sencilla. El ordenamiento jurídico no 

dice al sujeto: “escoge un efecto jurídico y yo te lo garantizaré”; por 

el contrario le dice: “yo atribuyo a ciertos actos determinados efectos 

jurídicos y dejo a tu libre iniciativa el realizarlos o no” 301 . En 

301 KÖHLER, “Noc einmal Über mental reservation und simulation”, Ein Beiträge 

Zue Lehre von Rechtsgeschäft, p. 332. En el mismo sentido se manifiestan, 

BARBERO, “Rilevanza della volontà nel negozio”, Studi in Memoria di Bernardino 

Scorza, (Roma 1940) p. 15; PUGLIATTI, “Nuovi aspetti del problema della causa

370 

consecuencia, creemos que el supuesto de hecho necesario para 

que se produzca el acrecimiento es de creación legal, y que son 

absolutamente necesarios que se cumplan los requisitos legales, 

previstos en la ley, para que se produzca el acrecimiento. 

Es más, si se cumplen los requisitos, el acrecimiento se 

verifica y si el testador hace una declaración expresa de voluntad a 

favor del acrecimiento, la podríamos considerar incluso inútil; la 

voluntad debe ir dirigida al cumplimiento de la norma legal, si el 

testador la cumple es porque quería que se produzcan los efectos: 

es decir, el acrecimiento 302 . 

nei negozi giuridici” quienes aluden a lo siguiente: si se hicieran depender los 

efectos jurídicos de la voluntad privada, sería imposible el funcionamiento de la 

vida jurídica, porque los particulares suelen ignorar tales efectos y se preocupan 

únicamente de los fines prácticos que quieren conseguir. 

302 

Nuestro Código civil concuerda también con la solución dada; así el art. 982 

tiene una redacción clara “para que en la sucesión testamentaria tenga lugar, el 

derecho de acrecer se requiere...” y a 

continuación expone los requisitos.

371 

4.1.3. Asimilación con la coniunctio en su forma 

tripartita. 

Hemos dicho que el supuesto de hecho necesario para el 

acrecimiento es la vocación o llamamiento de varios herederos a 

una misma herencia. El llamamiento plural y la existencia de vacante 

son los dos requisitos exigidos por el legislador para que tenga lugar 

el acrecimiento en la sucesión testamentaria. La cuestión a resolver 

ahora es si esos dos requisitos (de carácter general) coinciden o 

desempeñan el mismo papel en el acrecimiento especial, es decir, 

coniunctio en sus tres modalidades: re et verbis; re tantum y verbis 

tantum. 

Pensamos que cuando la jurisprudencia romana estableció la 

conjunción en sus tres formas, no estaba fijando unos requisitos 

legales para que se produjera el acrecimiento, ya que éste se 

producía siempre y de forma necesaria para todos los herederos, 

aún cuando no hubiesen sido llamados conjuntamente, ni en la 

disposición ni en la cuota. Y ello por virtud del acrecimiento 

necesario, basado en los principios generales del Derecho sucesorio

372 

romano. En las páginas dedicadas a la coniunctio decíamos que los 

jurisconsultos romanos veían en la conjunción de la llamada una 

causa de preferencia; un derecho preferente con arreglo al cual los 

herederos conjuntos acrecían, recibiendo la parte vacante frente a 

los herederos no conjuntos. En la conjunción la titularidad jurídica 

del heredero no afecta a una porción determinada, sino a la cuota 

entera, y solo la concurrencia de los otros llamados conjuntos 

restringe su porción de herencia. Por eso, cuando uno de los 

llamados conjuntamente no puede aceptar o renunciar, la vocación 

solidaria o conjuntiva faculta y le da la posibilidad a cada uno de los 

llamados a adquirir lo que los otros no quieren o no han podido 

recibir. 

El acrecimiento en la conjunción tiene el mismo régimen 

jurídico que el acrecimiento en general, solo que en la conjunción va 

dirigido y aplicado solo a la porción de herencia establecida por el 

testador y no a la totalidad del caudal hereditario. De lo dicho 

podríamos llegar a dos conclusiones:

373 

1ª) Si estos son los efectos que produce la vocación solidaria 

o conjuntiva, es fácil comprender que también en la coniunctio sea 

éste el supuesto de hecho necesario para que se produzca el 

acrecimiento al originarse la vacante. 

2ª) Que en la coniunctio los requisitos exigidos por la ley (en 

general) coinciden con la voluntad del testador 303 . 

Ante todo, comenzaremos por sentar una afirmación: 

creemos firmemente que el concepto romano de acrecer obedece a 

los principios fundamentales del derecho sucesorio. Cuando 

hablamos de “vocación solidaria” como supuesto de hecho al 

acrecimiento, no quiere decir que la consideremos el fundamento 

jurídico del acrecimiento, como tampoco que los romanos tuviesen 

una idea explícita de delación solidaria. La esencia del derecho de 

acrecer la encuentran los juristas romanos en el título de heredero. 

La conjunción en el llamamiento para los romanos no fue el 

expediente técnico que fundamentaba el derecho de acrecer, sino 

simplemente un elemento accesorio que más tarde la doctrina 

303 En nuestro Código civil, arts. 982 y 983, exige “que varios herederos sean 

llamados a una misma herencia... sin especial designación de partes”.

374 

califica de derecho preferente. Habría que esperar una época más 

tardía para poder hablar de vocación solidaria o llamada conjuntiva, 

concretamente cuando el concepto de familia agnaticia va perdiendo 

“puestos” a favor de la familia cognaticia y se dejó de ver en el 

heredero al investido de una cualidad personal (su título) para 

suceder en la soberanía doméstica del pater, y se empieza a ver, en 

él, el llamado a suceder en un patrimonio. 

Para nosotros, la vocación en Derecho romano afecta 

solamente al hecho de determinar si al heredero se le llama al todo 

o a una parte determinada (coniunctio) de la herencia, pero no al 

hecho de que la delatio sea parcial o solidaria; la vocación solidaria 

la consideramos solo como “presupuesto de hecho” por razones 

prácticas, y no técnicamente como hace nuestro Código civil. 

4.2. REQUISITOS PARA QUE TENGA LUGAR EL 

ACRECIMIENTO. 

A continuación vamos a analizar cada uno de los requisitos 

que podemos denominar generales, cuales son: la vacancia de la

375 

cuota; la existencia de una pluralidad de sujetos llamados a heredar; 

y la atribución in solidum, sin olvidar que el primero de ellos ya ha 

sido tratado en un capítulo independiente 304 ; circunstancia por la 

cual nos ceñiremos sólo a los otros dos. 

4.2.1 Pluralidad de sujetos. 

Este requisito no presenta grandes dificultades en su 

comprensión, quizá sólo debemos advertir que toda llamada plural 

puede dar lugar a dos hipótesis distintas: una, vocación universal, 

cuando todos los herederos son llamados a la universalidad de la 

masa hereditaria (técnicamente vocación solidaria), otra, vocación 

fraccionada; dos o más herederos son llamados sólo a una porción 

de la herencia (técnicamente coniunctio). 

La distinción entre estas dos hipótesis tiene por finalidad 

únicamente la delimitación del alcance del derecho de sucesión en 

el patrimonio del difunto. En los dos casos la llamada tiene carácter 

plural; varias personas concursan a la totalidad de la herencia o solo 

304 En efecto, de la vacancia de la cuota se trató ampliamente en el capítulo 

segundo de este trabajo; al cual nos remitimos en este punto.

376 

a una porción de ella. Así vemos en D. 50,17,1,141 (Paul. 56 ad 

ed.): uni duo pro solido heredes esse non possunt. Por el contrario, 

no consideramos que se de este primer requisito, y por tanto, no 

habrá acrecimiento propiamente dicho, cuando la parte que el 

testador asigna se encuentre aumentada por el hecho de que el 

testador no dispone de la totalidad del as. 

Como resulta de D. 2,3,4,14 (I.2,14,5): nemo pro parte 

testatus pro parte intestatus decedere potest; es suficiente con la 

llamada para que se produzca el derecho de acrecer, sin embargo, 

sólo se produce con la condición previa de ser nombrado 

heredero 305 . 

4.2.2. Atribución in solidum. 

Cuando el ordenamiento jurídico romano habla de in solidum 

como requisito para que se produzca acrecimiento, está exigiendo 

305 El primer párrafo del art. 982 del Código civil recoge de la legislación romana el 

requisito de pluralidad de herederos cuando dice “que dos o más, sean 

llamados...”. De su lectura se desprende que para la legislación actual un requisito 

(el primero en este caso) para que se dé el derecho de acrecer es “la pluralidad de 

sujetos”.

377 

atribución respecto a la misma entidad a una pluralidad de personas, 

de forma que el fraccionamiento se produce por el solo hecho de 

concurrir, ya que potencialmente cada uno de los herederos es 

llamado por el total. Si analizamos este requisito y lo contemplamos 

desde un punto de vista subjetivo, pensamos que lo que el legislador 

quiere ver en él es una conjunción verbal, y es evidente que esto 

implica que varios herederos sean llamados de una vez (unidad de 

acto); en una única cláusula (heredes institutio), y en un único 

testamento 306 . 

Cuando la vocación o llamada es conjuntiva en esta triple 

dimensión y además se dan los requisitos de la delación (respecto a 

la capacidad necesaria de los llamados) no cabe duda ninguna que, 

producida la vacante, se producirá también el efecto del 

acrecimiento. Sin embargo, se podría plantear un problema cuando 

falta unidad en la disposición o cláusula (coniunctio verbis tantum), 

pero creemos que tampoco en este caso dejará de producirse el 

306 Exigencia que no contempla nuestro Código civil (a diferencia del italiano que 

sigue manteniendo el sistema romano). Pero, en cualquier caso, es indudable que 

también en nuestra legislación se exige la unidad de llamada en la coniunctio 

(única de las formas romanas de acrecer que recoge el C.c.), como vemos en el 

art. 982: “que varios herederos sean llamados a la misma herencia o a una misma 

porción de ella”.

378 

efecto jurídico de acrecer, porque lo realmente importante es que en 

la conjunción se produzca la identidad en el objeto y no la identidad 

en la cláusula en la que se hizo la llamada 307 . La conjunción la 

produce la identidad en el objeto a que se es llamado, no la 

identidad en la cláusula en que se es instituido. Pensamos que es lo 

realmente relevante a efectos de acrecer, así lo deducimos del texto 

D. 28,5,60,2 en el que Celso nos dice: 

Titius heres esto; Seius et Maevius heredes sunto. Verum 

est quod proculo placet duos semisses esse, quorum 

alter coniunctium duobus datur. 

Dice el jurista (y a Próculo le parece bien) que se hacen dos 

mitades en la herencia, ½ para Ticio; la otra ½ se da conjuntamente 

a Seyo y Mevio, de la misma herencia y en disposiciones 

diferentes 308 . 

307 

Nuestro Código civil no considera impedimento para la aplicación del derecho 

de acrecer la diversidad de cláusulas, como también admite incluso que la falta de 

unidad de testamentos no impide el efecto de acrecer, haciendo uso del art. 739 

que admite la revocación parcial. 

308 

Postura que admiten, entre otros, GANGI, Successioni testamentarie cit., p. 

247; COVIELLO, “Sul diritto d’acrescimento”, Foro Italiano (1942), p. 296; CICU, Il 

testamento cit., p. 149. Sin embargo (dicen unánimemente también estos tres 

autores) es preciso reconocer que la designación en testamentos distintos produce 

siempre dificultades, ya que lo normal es que cuando existe más de un 

testamento, existe incompatibilidad en ellos por lo que habría que darle la razón a

379 

Especial mención merece con respecto a este requisito que 

estudiamos la frase “sin designación de partes” recogida en 

D. 28,5,63 (Iav. 1 ex Cass.): heredes sine partibus utrum 

coniunctim an separatin scribantur, hoc interest, quod, si 

quis ex coniunctis decessit non ad omnes, sed ad 

reliquos qui, coniuncti erant pertinet, sin autem ex 

separatis, ad omnes, qui testamento eodem scripti sunt 

heredes portio eius pertinet. 

Nuestro Código civil, en el apartado 1º del art. 982, la recibe 

en medida casi idéntica: “...sin especial designación de partes”. 

¿Cómo debemos interpretar esta frase establecida por el 

legislador?. Parece que cualquiera que sea la forma de llamada, la 

falta de designación de partes concretas debe ser el denominador 

común en todas, es decir, que no importa que la llamada sea a la 

los que se oponen a la unidad del acto. El Derecho romano clásico admite como el 

Código civil la revocación parcial del testamento siempre que la heredis institutio 

permanezca intacta. A partir del s. II d.C. era suficiente una manifestación expresa 

del testador de su voluntad de revocar una manumisión, legado, fideicomiso, etc. . 

Más tarde se admite incluso la revocación del heredero con una simple carta del 

testador, por una disposición de Alejandro Severo (C. 6,35,4). En la época 

justinianea recoge la norma establecida por Teodosio y Valentiniano (año 439) que 

establece que cuando en un segundo testamento, se establecen herederos 

legítimos, se interpreta como revocación voluntaria del testador, con la presencia 

de cinco testigos: quasi voluntas intestati. Véase, entre otros textos, D.37,11,1,10; 

C. 6,23,21,5; D. 28,4,1,5; D.37,2,1; D. 37,11 2,7 y C 6,23,30; C. 6,23,27.

380 

misma herencia en su totalidad, o por partes alicuotas, o a una 

porción de herencia, o incluso a un objeto determinado. Lo 

verdaderamente importante es que en cualquiera de los casos se 

produzca la llamada sin designación de partes concretas, es decir, 

que a cada uno de los herederos no se le asigne una parte 

específica de la herencia. De esta frase podremos extraer la 

verdadera voluntad del testador, favorable al acrecimiento, ya que, 

dándose unidad en la llamada, si uno de los llamados conjuntos no 

quiere o no puede recibir, su cuota acrece a los demás. Lo que el 

legislador -pensamos- ha pretendido es que no sea el testador el 

que asigne expresamente una cuota para cada heredero, que no 

distribuya la herencia, sino que sea el concurso de los llamados el 

que realice la división, asignando cada una de las partes resultantes 

a cada uno de los herederos 309 . 

Sin embargo, parece haber contradicción entre lo que 

acabamos de exponer y D. 28,5,17, texto en el que Ulpiano examina 

309 

Lo dice claramente el artículo 983 en el párrafo 2º cuando establece los 

requisitos para que se produzca el efecto acrecional “... no fijan este 

numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de 

bienes separados...”. De lo que debe deducirse que la designación concreta, la 

división de partes manifiestan una voluntad del testador 

contraria al acrecimiento.

varios casos de institución de herederos con asignación de partes: 

381 

D. 28,5,17 (Ulp. 7 ad Sab.): item, quod Sabinus ait, si cui 

pars apposita non est, excutiamus: duos ex quadrantibus 

heredes scripsit, tertium si en parte; quod assi deest, 

feret; hoc et Labeo. 

En este pasaje, como vemos, se instituyen: dos herederos 

cum partibus en una cuarta parte; un heredero sine partibus que 

recibirá lo que resta hasta las doce partes en que se divide el as 

hereditario. Para entender y dar solución a esta indiscutible 

contradicción, sería conveniente detenernos en el significado 

gramatical de los términos “partes” o “cuotas”. 1º) Si lo entendemos 

como porciones de herencia proporcionales al número de herederos 

llamados, se dará sin dificultad el derecho de acrecer cuando se 

produce una vacante. 2ª) Si la consideramos (partes alicuotas) como 

cantidad o cosa concreta de herencia, el resultado sería distinto 

porque habría que considerarlo como institución de heredero ex re 

certa, en cierto modo.

4.2.2.1. Institución de heredero ex re certa. 

382 

Para los juristas romanos supuso un motivo de preocupación 

la institución de heredero en cosa cierta, separada e independiente 

como también lo fue la institución de heredero exceptuando una 

determinada cosa que formaba parte de la masa hereditaria 310 . Por 

aplicación del principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus 

decedere potest no era posible asignar al heredero las cosas 

determinadas por el testador y para el resto llamar a los herederos 

legítimos (solución que sí admite hoy nuestro Código civil, al no 

considerar incompatible la sucesión testada con la ab intestato). 

Del mismo modo, en la segunda hipótesis, tampoco es 

posible asignar a los herederos legítimos la cosa excluida. De las 

310 Según ROBBE, Il diritto di accrescimento cit., pp. 202 ss., la aludida institución 

era para los romanos un absurdo jurídico; una disposición contradictoria cuya 

lógica conclusión habría sido, naturalmente, su nulidad. Sin embargo el favor 

testamenti, o más bien, el favor heredis institutionis pronto trajo como 

consecuencia la exclusión de aquella lógica deducción sin duda la institución de 

heredero ex re certa, choca con la concepción genuina de la hereditas romana que 

implica successio in ius, de aquí, que sea abundante la doctrina, de las que 

entresacamos: CIAPESSONI, “Sul senatoconsulto Neroniano”, Studi Bonfante 3, 

pp. 722 ss.; COHEN, Heredis institutio ex re certa and a new will of the Roman typ 

transactions and proceeding of the Americam Philological Association 68 (1937) 

pp. 343 ss.; MANCALEONI, “Appunto sulla instituto ex re”, Studi Sassaresi 2 

(1902) pp. 90 ss.; DAVID, “Studien zur heredis”, Instituto ex re certa. Leipzig 1930; 

VOCI, Diritto ereditario cit., pp. 142 ss.

383 

fuentes se deduce que este obstáculo fue superado considerando 

como no puesta la expresión ex re certa (si se contenía de forma 

expresa en la institución) y si solo era tácita, se consideraba que la 

institución de heredero había sido hecha sobre toda la herencia, 

solución dada por el jurista Aquilio Galo ya en la época republicana. 

D. 28,5,74 (Lic. Ruf. 2 reg.): Si ita quis heres instituto 

everit excepto fundo, excepto usufructo eres esto, 

periende erit iure civili, atque si sine ea re heres 

institutus esset, idque auctoritate Galli Aquillii factum 

est 311 . 

311 

Del párrafo segundo del artículo 983 del Código civil español donde se 

contempla la solución del problema de forma clara, debemos deducir o tener 

presente: 

1º) Si existe designación de partes, no se puede decir que los herederos han sido 

llamados a la misma herencia sino a un objeto material concreto, individual y 

separado de los demás, que es muy distinto a ser llamado a un mismo objeto o 

herencia. 

2º) No cabe duda que la designación concreta -ya lo hemos apuntado- manifiesta 

una voluntad contraria al acrecimiento. El testador no ha hecho una designación in 

solidum; todo lo contrario, lo que realmente desea es que cada heredero le suceda 

solamente en la cosa asignada por él, y no en las cosas que asigna a los otros 

herederos. 

Más esclarecedor incluso nos parece el artículo 983 cuando en su párrafo primero 

dice: “solo (es decir, únicamente) se entenderá hecha la designación de partes en 

el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada 

heredero”.

384 

No cabe duda que la solución apuntada por Aquilio Galo no 

influía sobre la interpretación de la voluntad del testador respecto a 

la institución de heredero. Así comprobamos en 

D. 28,5,11 (Iav. 7 epist.): Attius fundi corneliani heres 

esto mihi, duo titii illius insulae heredes sunto; habebunt 

duo titii semissem, attius semissem; idque Próculo placet; 

quid tibi videtur? respondit, vera est proculi, opinio. 

El texto mencionado nos ilustra con el siguiente ejemplo: se 

instituye a una persona en cosa determinada, y a otras dos 

coniunctim en otra. Se considera para la primera, la mitad de la 

herencia; para los dos segundos ¼ para cada uno, es decir, la otra 

mitad de la herencia 312 . De modo que los herederos ex re certa, en 

312 

También D. 28,5,1,4; 28,5,9,13 y 28,5,11; una Constitución de Gordiano (Codex 

Gregorianus, 8,1,1) establece que el heredero ex re certa se consideraba 

formalmente heredero como los demás, sin tenerse en cuenta la mención ex re 

certa. Pero en el juicio divisorio, con la actio familiae erciscundae se consiguió 

alcanzar el resultado que pretendió el causante ya que el juez le adjudicaba sólo la 

res certa, solución que por analogía se daba también en los ejemplos del caso que 

nos ocupa. 

Justiniano más tarde lo tipifica como legados (C. 6,24,13). Además por virtud de la 

lex Falcidia el testador solo podrá disponer por legados de las tres cuartas partes 

de sus bienes, reservando una cuarta -cuarta Falcidia- para el heredero que tenía 

derecho a retener (Gai 2,227): lata est itaque lex falcidia, qua cautum est, en plus 

ei legare liceat quam dodrantem; itaque necesse est, ut heres quartam partem 

hereditatis habeat; et hoc nunc iure utimur. 

También, D. 35,2 y I. 2,22, texto en el que Justiniano establece que los herederos 

no instituidos ex re certa tienen derecho a recibir, de los que fueron instituidos ex

385 

presencia de otros herederos, recibirán la cosa concreta pero no por 

ello se les priva de la titularidad o condición jurídica de herederos. 

Ellos reciben por su propia aceptación, no dependiendo de la aditio 

de los otros herederos (como en los casos de legados) de manera 

que como los otros, tienen derecho a participar en el acrecimiento 

de producirse una vacante 313 . 

4.2.2.2. Institución de heredero ex aequis portionibus. 

Durante mucho tiempo ha sido muy discutido el hecho de si 

debe o no darse acrecimiento entre los llamados ex aequis 

portionibus 314 . Parte de la doctrina capitaneada por Gangi y más 

re certa, la cuarta Falcidia, dudándose si esta solución se daba en el Derecho 

clásico. 

De cualquier modo, y resumiendo, hay que entender que tal equiparación, es 

decir, el heredero cum partibus con la institución de heredero ex re certa debe ser 

interpretada en el sentido de que ellos recibirán solo la cosa designada ex re certa. 

313 

Esto lo niega rotundamente ROBBE, Il diritto di accrescimiento cit., quien en 

pág. 205, sostiene con base en D. 28,5, 1; 28,5,9 y 28,5,10 que, de la manera más 

absoluta y categórica queda excluído el ius adscrescendi en la institutio ex re 

certa. Argumenta el autor que si los juristas hubiesen pensado en poder aplicarlo, 

sin duda, lo habrían dicho expresamente, como sí hacen en la hipótesis de la 

institución ex aliqua parte. Dos soluciones distintas para distintas hipótesis. 

314 

Figura recogida en nuestro Código civil en el segundo párrafo del artículo 983 y 

que de una forma sencilla y clara se declina a favor del acrecimiento cuando dice 

la frase: “por mitad o por partes iguales” u otras que, aunque designen parte 

alicuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño 

de un cuerpo de bienes separado, no excluye el derecho de acrecer.

386 

tajantemente Martí Morales 315 se manifiestan diciendo que el 

acrecimiento en este caso -que lo admiten- no es más que una 

excepción al requisito in solidum o sin determinación de partes, 

porque -sostienen- que el ser llamados a una parte alícuota, supone 

determinación expresa de parte. 

Pensamos que aquí como en el caso anterior, lo decisivo no 

es tanto ser llamado a una parte determinada, como el no serlo, 

porque en realidad siempre que se da pluralidad de sujetos, se es 

llamado a una parte determinada más o menos extensa 

(dependiendo del número). Por lo que la llamada por mitad es por 

partes iguales; o por partes alicuotas debe considerarse como 

unidad en el objeto y llamada in solidum, y en consecuencia, no 

excluye el derecho de acrecer, siempre que no se haga a cada uno 

dueño de un cuerpo de bienes separado como hemos dicho en el 

caso anterior (ex re certa). Ciertos ejemplos ayudarán a 

comprenderlo mejor: 

315 GANGI, Successioni cit., p. 247; MARTÍ MORALES, “El derecho de acrecer 

entre los llamados ex aequibus portionibus”, Revista de Der. Privado (1930) p. 65. 

También del mismo autor, “Notas sobre el dereho de acrecer”, cit., p. 369. Menos 

acertada nos ha parecido la teoría que de la vocatio in solidum en general da 

GONZÁLEZ PALOMINO en “Acrecimiento en la mejora” cit., p. 503, cuyas 

conclusiones no parecen tener demasiado fundamento jurídico.

387 

Por un lado, consideramos que produce los mismos efectos 

jurídicos la institución de heredero que se hace: 

1º) diciendo: “nombro heredero 

...” 

2º) que manifestando: “nombro 

herederos a Ticio y Seyo...” 

1º) a Ticio y Seyo simultáneamente 

2º) a Ticio y Seyo en partes iguales 

3º) a Ticio y Seyo por mitad 

1º) simplemente 

2º) por partes iguales 

3º) por mitad 

4º) por partes alícuotas 

En estos casos se produciría el acrecimiento porque la 

llamada conjunta hecha por el de cuius implica unidad en toda la 

herencia. 

Ahora bien, los resultados serán distintos si el testador 

designa diciendo: “instituyo a Ticio y Seyo por mitad”, que si lo hace 

diciendo: “a Ticio en la mitad de la herencia y a Seyo en la otra 

mitad”. En este supuesto, no se producirá acrecimiento porque el 

testador ha hecho dos cuerpos separados con cada mitad de la 

herencia.

388 

Nosotros pensamos que respecto al último requisito exigible 

en el derecho de acrecer, vocación in solidum, es inevitable una 

especial consideración al principio universitas hereditatis. Sabemos 

que una de las grandes cuestiones que ha dividido la doctrina 

romanística y que ha trascendido al Derecho civil actual es la de si la 

herencia cabe concebirla o no, como una unidad, síntesis o 

complejo de cosas, de relaciones jurídicas del difunto vistas en su 

unidad. En las fuentes romanas impera el criterio que considera a la 

herencia como algo contrario a cosas singulares o aisladas, 

hablándose de la herencia como una universalidad y no como cosas 

singulares. 

Pero no cabe duda que el heredero adquiere los bienes, 

derechos y obligaciones del causante como objetos independientes 

e incluso perfectamente individualizados; adquiere el título jurídico 

de cada uno de ellos, aunque también es verdad que el heredero se 

subroga en ellas en un solo acto jurídico (unitas actus) y por un 

único título (heres), recibiendo pues, los bienes en bloque y de una 

sola vez; algo que denota, sin duda, la universalidad de la

389 

herencia 316 . Esto dio lugar a que de una forma definitiva los juristas 

clásicos concibieran la herencia como una universitas iuris, principio 

general que debió influir -pensamos- en el legislador para establecer 

este importante requisito en el derecho de acrecer, cual es la 

vocación in solidum. 

Por otro lado, en el Derecho romano primitivo no se establece 

limitación alguna a la voluntad del testador 317 . Esta libertad de 

disposición influiría posiblemente en que pronto, para los romanos, 

la institución de heredero se contemplara desde dos puntos de vista 

diferentes: uno, el acto mismo de instituir, que se somete a las 

solemnidades establecidas y bajo el principio universitas hereditatis; 

316 

Existen además ciertos supuestos que justifican también esa concepción 

universal de la herencia: 1º) la naturaleza jurídica de la hereditatis petitio... es 

universal pues el objeto de la misma no son cosas singulares hereditarias sino la 

herencia como conjunto o complejo. Se reclama un todo o una parte alicuota (en 

caso de varios herederos) sería absurdo obligar al heredero a reivindicar por 

separado cada uno de los elementos corporales que componen la herencia; 2º) 

Por otro lado el heredero se subroga en la universalidad de bienes y derechos 

adquiriendo la misma personalidad jurídica del difunto. 

317 

Quizá porque lo que se pretendía con el testamento era, sobre todo, elegir 

aquél de los sui que debía quedar in locum del pater fallecido (in ius difuncti) para 

que el fundo familiar no se disgregase. Pero también hay que recordar que si en la 

institución de heredero no se favorecía a todos los sui, ésta debería ir 

acompañada (para su validez) de una desheredatio de los no instituidos; así lo 

establece la Ley de las XII Tablas: sui heredes aut instituendi aut ex heredandi. De 

este modo, la institución de heredero y la desheredación aparecen como anverso 

y reverso de un mismo fenómeno unidos para conseguir la misma finalidad que en 

ese momento tenía la herencia.

390 

otro, el contenido de la institución propiamente dicha, y este 

importante paso en el mundo jurídico romano fue decisivo - 

queremos pensar-, en las soluciones que con respecto a la 

instituciones re certa, vocación in solidum, determinación de partes, 

etc., y su aplicación al derecho de acrecer, progresivamente se van 

dando. 

La expansión económica; las relaciones entre los pueblos dan 

por resultado que se concebía al heredero como adquirente de la 

herencia; de una parte alicuota; con designación de partes 318 . 

Podríamos decir, pues, que el término in solidum como requisito de 

acrecer expresa el fenómeno de la sucesión por entero desde el 

punto de vista causal. Cuando contemplamos, por el contrario, las 

expresiones cum partibus, sine partibus, ex aequis partionibus, éstas 

designan la sucesión desde el punto de vista de la adquisición 

patrimonial pero, sobre todo, con vistas a las consecuencias 

318 En este sentido BONFANTE, “Il metodo naturalistico nella teoria del diritto”, 

Rivista di Sociologia 21 (1917) (=S. Giurid. Varii IV, Roma 1926) pp. 46 ss.; 

“L’origine dell’hereditas e del legato nel diritto successorio romano”, BIDR 4 (1891) 

pp. 151 ss., con gran brillantez, diferencia incluso en el simple concepto de 

herencia el período clásico y el postclásico. En el primero, sucesión implica 

soberanía doméstica uno ictu la successio in locum et in ius; en el segundo, 

concreta: successio in universum ius en contraposición a la successio in singulas 

res, señalando el autor el importante tránsito de succedere a adquirere.

jurídicas. 

4.2.3. Otros requisitos. 

391 

Hasta aquí hemos venido contemplando los requisitos legales 

necesarios (presupuestos lógicos) para que se produzca el derecho 

de acrecer. Pero nos podemos preguntar ¿qué ocurre si de forma 

expresa el testador manifiesta su voluntad contraria al derecho de 

acrecer aún habiéndose cumplido los requisitos legales? ¿o 

simplemente se deduce del contenido del testamento que ésa fue la 

voluntad del causante?. La pregunta brota del análisis de algunos 

otros requisitos que se añaden (a los tres ya estudiados) por parte 

de la doctrina. Así: 

1º) que el acrecimiento no sea excluido por una manifestación 

de voluntad expresa del testador. 

2º) que los herederos no sean incapaces de suceder. 

3º) que no exista renuncia por parte del heredero 319 . 

319 

BORTOLAN, Il diritto di accrescere cit., p. 247; GANGI, “Successione 

testamentaria” cit., p. 458, entre otros.

392 

Entendemos que no habría que considerarlos un 

impedimento, ya que son incapacidades remitidas a un momento 

anterior a la aceptación, y por tanto, no se trataría de incapacidad 

para acrecer sino de incapacidades para suceder. Además, en el 

tercer caso, si el heredero que tiene derecho a participar en el 

reparto de una vacante, renuncia, es obvio que él provoca a su vez 

una nueva vacante. Pero en cualquier caso, por el principio de 

prevalencia de la voluntad del testador en la sucesión mortis causa 

que establecido en la causa curiana, si la voluntad del testador 

resulta contraria, pensamos que no se debe producir el acrecimiento 

aun dándose los requisitos legales. 

4.3. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL 

ACRECIMIENTO. 

Por el contrario, existen ciertas circunstancias que podrían 

actuar limitando el fenómeno de acrecer con carácter excepcional. 

Así, la ausencia de alguno de los requisitos de la aceptación; que 

exista sustitución; que se de alguno de los casos de transmisión

hereditaria. Veamos cada uno de estos supuestos separadamente. 

393 

4.3.1. Ausencia de algunos requisitos de la aceptación. 

Sabemos que el acrecimiento se produce de modo 

automático, como necesidad jurídica. De ello deriva el hecho de que 

tenga lugar a favor del coheredero, aunque lo ignore, y en caso de 

coniunctio se aplica el principio concursus partes fiunt. Después de 

la aceptación, no es necesaria una nueva aceptación ni es posible 

renunciar a la cuota que acrece. Lo hemos aprendido de muchas 

fuentes: 

D. 37,11,28 (Ulp. 41 ad ed.): si duo sint heredes institu 

primo et secundus, secundus tertius... nec erit ei necesse 

potere bonorum possessionem, sed ipso iure ei 

adcrescit... 

En este texto Ulpiano nos enseña que el acrecimiento se 

verifica de forma automática 320 . De este automatismo del 

320 También en D. 29,2,31; D. 29,2,53; C. 6,51; D. 29,2,35; D. 29,2,76. Pensamos 

que dado el planteamiento patriarcal de la familia, hijos y descendientes, aun 

viviendo el pater, son copropietarios del patrimonio familiar, por lo que no parece

394 

acrecimiento que nos parece indiscutible parece lógico deducir que 

sería una limitación al acrecimiento la falta de alguno de los 

requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico romano para 

que la aditio provoque efectos jurídicos. La aceptación sólo produce 

efectos jurídicos cuando va precedida de la delatio y además reuna 

los siguientes requisitos: 1º) plena; 2º) pura; 3º) personal. Por plena 

se entiende que no se puede repudiar o aceptar solo una parte: 

D. 29,2,1 (Paul. 2 ad Sab.): qui totam hereditatem 

acquirere potest, is pro parte eam scindendo adire non 

potest. 

También, D. 29,2,2 (Ulp. 4 ad Sab.): sed etsi quis ex 

pluribus partibus in eiusdem hereditate institutus sit, non 

potest quasdam partes repudiare, quasdam agnoscere. 

existir para ellos hereditas sino simplemente una continuidad del dominio o una 

libertad del hijo en cuanto a la administración de sus bienes. Estas concepciones 

parecen justificar la adquisición automática. BIONDI, Diritto ereditario cit., p. 248, 

considera basándose en su teoría de derecho de “no decrecer” que el 

acrecimiento se produce en base al título ya existente y no es necesario por tanto 

nueva aceptación. VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., p. 125 dice “come 

unico de inescindibile è il titolo, così unico de inescindibile e l’acquisto”. También y 

en el mismo sentido, BONFANTE, Corso cit., p. 254. Muy significativo es el 

comentario que Gayo hace a la ley Iulia y Papia (D. 29,2,53,1): qui semel alicua ex 

parte heres extiterit deficientium partes etiam invitus excipit, id est, tacite ei 

deficientium partes etiam invito acrescunt), considerada como una glosa 

explicativa (adcrescunt) por algunos autores como LA PIRA, Studi Bonfante 3, p. 

310, n 47; LENEL, Palingenesia Iuris Civilis 1. Leipzig 1889, p. 249 nt. 7, entre 

otros.

395 

Por pura, entendemos que no es posible aceptar bajo 

condición, tal y como se evidencia en: 

D. 50,17,77 (Pap. 28 quaest.): actus legitimi... hereditatis 

aditio, servi optio datio tutoris in totum vitiantur per 

temporis vel conditionis adiectionem. nonnunquam tamen 

actus suprascripti tacite recipiunt, quae aperte 

comprehensa vitium afferunt, nan si acceptum feratur ei, 

qui sub conditione promisit, ita demum egisse aliquid 

acceptilatio intelligitur, si obligationis conditio extiterit; 

quae si verbis nominatim acceptilationis comprehendatur, 

nullius momenti faciet actum; la aceptación debe ser 

pues, inmediata y definitiva. 

Finalmente, cuando hablamos de personal, quiere decirse 

que debe hacerse por el propio heredero, pues en principio no se 

admite (salvo las excepciones legales) representación legal. Sí se 

admite, por el contrario, en la bonorum possessio y a partir de la 

época postclásica se dan algunas excepciones establecidas por 

Teodosio II 321 . La adición ha de hacerse, pues, por el propio llamado 

321 Vid. respecto a la capacidad del aceptante, D. 29,2,47; D. 50,17 5; D. 29,2,9.

396 

a heredar 322 , sin admitirse representación, excepto en los siguientes 

casos: alieni iuris, impuberes, los filiis y el servus pueden aceptar, 

pero los efectos pasan al pater o dominus. 

4.3.2. La sustitución. 

La sustitución no es más que el reemplazo de un heredero 

por otro: el testador nombra un heredero en segundo lugar por si se 

diera el caso de que el primer instituido no quiera o no pueda recibir 

la herencia. En el primer supuesto, por renuncia (heredes voluntarii); 

ius abstinendi (suus); restitutio in integrum. En el segundo supuesto, 

por premoriencia o incapacidad. Que la sustitución prevalece al 

acrecimiento, es admitido unánimemente por la doctrina. Sin 

embargo, hay que observar que la delación al sustituto era 

autónoma respecto a la llamada del heredero instituido en primer 

322 De todos estos requisitos se hace eco nuestro Código civil a partir del art. 988, 

estableciendo: 1º) la aceptación tiene que ser completa, no se puede repudiar en 

parte; 2º) los efectos de la aceptación se retrotraen al momento del fallecimiento 

del causante (art. 989); 3º) no se puede aceptar sin estar seguro de la muerte de 

la persona (art. 991); 4º) tiene capacidad para aceptar todo el que tenga libre 

disposición de los bienes (art. 992); los menores pueden ser representados (por 

tutor con autorización del consejo de familia). En Derecho romano, se establece 

este requisito a partir de Teodosio II y Valentiniano III, el padre o tutor puedan 

aceptar en nombre de los dementes y los infantes (siempre a beneficio de 

inventario); 5º) la aceptación tiene efectos irrevocables (art. 997).

397 

lugar, de modo que, el testador puede modificar cuantas veces 

quiera el contenido de la sustitución. Así lo vemos en: 

D. 28,6,30 (Iul. 78 digest.): quidam testamento Proculum 

ex parte quarta et quietum ex parte dimidia et quarta 

heredem instituit, deinde quieto florum, Proculo sosiam 

heredes sustituit, deinde, si neque florus neque sosia 

heredes essent, tertio gradu ex parte dimidia et quarta 

coloniam leptitanorum et ex quarta complures heredes 

subtituit in plures quam tres uncias: quietus hereditatem 

adiir, procuro et sosia vivo testatore decesserunt: 

quaeritur, quadrans Proculo datus ad quietum an ad 

sustitutos Tertio gradu pertineat. respondi eam videri, 

voluntatem patris familias fuisse, ut tertio gradu scriptos 

heredes ita demum substituerit, si tota hereditas 

vacasset, idque apparere evidenter ex eo, quod plures 

quam duodecim uncias inter eos distribuisset et id circo 

partem quartam hereditatis de qua quaeritur ad quietum 

pertinere 323 . 

Hay que decir también con respecto al acrecimiento en caso 

de sustitución que las siguientes consideraciones pueden modificar 

323 VACCARO DELOGU, L’accrescimento cit., p. 122, recoge ampliamente las 

opiniones de parte de la doctrina que lo fundamenta en ragioni filologiche; entre 

ellos: BESELER, Zeit. Sav. St. (1925) p. 472; TUMEDEI, Rev. Ital. Sc. Giur. (1919) 

p. 99; RECHNITZ, Studien zu Salvium Iulianus (1925) p. 69.

398 

o, al menos, afectar al principio general de prevalencia de la 

sustitución: 

1º) que las condiciones establecidas en la primera 

designación de heredero no afectan a la sustitución; el sustituto no 

está obligado a cumplirlas. 

2º) que la declaración de indignidad del sustituto hace nula la 

sustitución, pasando la porción vacante al fisco (D. 29,5,15). 

4.3.3. Algunos casos de transmisión hereditaria. 

También las excepciones al principio de la intransmisibilidad 

mortis causa del derecho conferido al heredero por la delatio pueden 

modificar las consecuencias de la aplicación de nuestro instituto 324 . 

Los casos de transmisión son los siguientes: 

324 En el Derecho moderno (Código civil, art. 1006) el derecho a aceptar o repudiar 

es transmisible: cuando el heredero muere sin aceptar pasa a los suyos tal 

derecho. En este sentido existe discrepancia con el Derecho romano, puesto que 

respecto a que si la situación de expectativa que el heredero vive antes de la aditio 

es enajenable inter vivos o transmisible mortis causa, el Derecho romano dió una 

respuesta negativa; el derecho a aceptar no es ni enajenable ni transmisible en 

Derecho clásico. Pero también hay que admitir que desde la primera época 

existieron muchas excepciones a esta norma que muy pronto cayó en desuso y 

ése posiblemente sea el motivo de su abolición en la práctica moderna.

399 

1º) Transmissio ex capite in integrum restitutionis a favor de los 

sucesores del heredero que murió en situación que no era posible 

aceptar (por ejemplo, ausencia por motivos militares) y que por tanto 

podría haber pedido una in integrum restitutio. 

2º) Transmissio theodosiana ex iure sanguinis, a favor de los 

descendientes del heredero que muere antes de la apertura del 

testamento. 

3º) Transmissio ex capite infantia, a favor del pater del heredero 

muerto in potestate. 

Justiniano dio un paso definitivo disponiendo con carácter 

general tanto para la herencia testada como para la intestada que, 

en caso de que el heredero falleciese durante el statium deliberandi, 

o bien, antes del año siguiente a la delatio, sus sucesores podían 

aceptar o renunciar.

4.4. EFECTOS JURIDICOS DEL ACRECIMIENTO. 

400 

Llegados a este punto de nuestro trabajo, sentimos la 

necesidad (al objeto de conseguir una exposición lo más clara 

posible de los efectos que produce el derecho de acrecer) de seguir 

un sistema armónico con el adoptado en capítulos anteriores ya que, 

a la dificultad de la materia en sí misma, se une ahora el hecho de 

que en relación a los efectos jurídicos, hemos encontrado en la 

doctrina poco más que algunas soluciones aisladas a casos 

concretos, evitando llegar a conclusiones amplias y de carácter 

general 325 . 

325 

VOCI, Diritto ereditario cit., p. 694, por ejemplo, contempla los efectos del 

derecho de acrecer en apartados independientes: 1º) en relación a los diferentes 

tipos de legados (per damnationem, per vindicationem); 2º) los fideicomisos, 

equiparados en efectos a los legados per damnationem; 3º) las manumisiones – 

dice- tienen un régimen análogo al legado per vindicationem, pero no llega a 

conclusiones genéricas sobre las que podamos aglutinar los verdaderos efectos 

aplicables a cualquier caso. 

Otra parte de la doctrina se limita a guardar silencio, o se preocupa de la eficacia 

del acrecimiento de una manera autónoma según su concepción personal de este 

instituto; cosa lógica en cierto modo pero que supone una dificultad añadida para 

nosotros. 

Sólamente SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., pp. 196 ss., profundiza 

en dos efectos del derecho de acrecer, dedicándole un importante apartado dentro 

de su meritorio trabajo, siempre fiel a su impecable sistemática y consecuente con 

su postura respecto a esta figura jurídica objeto de nuestro estudio. 

Recordemos que, según su criterio, el derecho de acrecer es un derecho de 

carácter subjetivo y autónomo, por el cual el heredero acrece, siempre supeditado 

a que se produzca la vacante, por ello, lo configura como “un derecho al derecho”.

401 

Partiendo de la idea de que cuando un heredero no llega a 

aceptar o renuncia, la vacante no se produce en la cuota, sino en la 

llamada o vocación, estudiaremos los efectos señalando primero, los 

caracteres generales de la eficacia del acrecimiento y el modo de 

actuar, para poder llegar a los efectos propiamente dichos que los 

estudiaremos ajustándonos a los momentos o períodos señalados 

en el proceso sucesorio expuestos en capítulos anteriores. 

4.4.1. Modo de actuar el derecho de acrecer. 

En este apartado analizaremos ciertas circunstancias que 

derivan del acrecimiento, y que podrían considerarse efectos del 

mismo, como son la necesidad, el automatismo y su carácter 

irrenunciable; así como el ámbito en que opera la institución objeto 

de estudio. Para luego centrarnos en aquéllos que la doctrina 

considera efectos propiamente dichos del derecho de acrecer. 

Pero nosotros no pensamos que sea un derecho subjetivo que corresponda al 

heredero, ni que mediante su ejercicio pueda adquirir las cuotas ajenas que 

quedan vacantes; es, desde nuestro punto de vista, por el contrario, un efecto de 

la vocación solidaria que se produce –además- antes de la aceptación cuando aún 

no ha tenido lugar el concurso ni la cuota.

4.4.1.1. Necesidad, automatismo e irrenunciabilidad. 

402 

D. 28,5,60 (Cels. 19 digest.): qui solvendo monerat, 

servum primo loco, et alterum servum secondo loco 

heredes scripsit; solus is, qui primo loco scriptus est, 

hereditatem capit, nam lege aelia sentia ita cavetur, ut, si 

duo pluresve ex eadem causa heredes scripti sint, uti 

quisque primus scriptus sit, heres sit. 

D. 29, 2, 35 (Ulp. 9 ad Sab.): si quis heres ex parte… pro 

herede gesserit, erit heres ex causa quoque 

substitutionis, quoniam invito quoque ei accrescit portio. 

Idem dico, et si filius familias vel servus inssu domini vel 

patris adierint hereditatem mox emancipatus vel 

manumissus ex causa sustitutionis adeant, erut namque 

heredis, sunt enim appendices praecedentis institutionis. 

Es el efecto típico del derecho de acrecer, ya que se produce 

en el mismo momento de producirse la vacante, lo quieran o no los 

demás herederos; tengan o no conocimiento de la existencia de la 

vacante; incluso contra la voluntad propia del heredero (a pesar 

suyo); sin el conocimiento de la persona a favor de la cual tiene 

lugar; sin necesidad de aceptación expresa y, además, sin

403 

posibilidad de renunciar. Como quiera que el acrecimiento no tiene 

lugar en virtud de una nueva vocación hecha en el momento de 

producirse la vacante, sino en virtud de la originaria, única y primitiva 

vocación solidaria, en la que cada heredero recibe el derecho al 

todo, si acepta, no lo hace por una cuota sino por una potencial 

totalidad de los bienes. Esta característica primera de necesidad e 

irrenunciabilidad del acrecimiento es más bien una consecuencia 

inmediata del concepto mismo. Podemos concluir, pues, que el 

acrecimiento opera de pleno derecho; así lo vemos en: 

D. 29,2,31 (Paul. 2 ad Sab.): heredi… instituto reliquae 

partes acrescunt... licet heres ignoret. 

D. 29,2,76 (Iavol. 4 epist.): si tu ex parte sexta sub 

conditione institutus fuises heres... an adire neccesse 

habueris, ne sextans tuus intereat? respondit: nihil 

interest, utrum ex subtitutione prius adierit, an ex prima 

institutione, quum ab utraque causa una aditio sufficiat; 

sextans itaque, qui sub conditione datus mihi est, ad me 

solum pertinet 326 . 

326 También en el mismo sentido se manifiesta Celso D. 28, 5, 59, 7: Si attius, 

titium et maevium et seium aequis partibus heredes instituit, titius interim solus adiit 

hereditatem, et seium heredem instituit, poterit seius titii adire hereditatem, attii vel 

adire, vel omittere; sed attio, antiquam adeat vel omittat eius hereditatem, ex 

semisse heres erit. Si adierit seius attii hereditatem, titius ex triente duntaxat heres

404 

El acrecimiento, por tanto, tiene lugar automáticamente, esto 

es, sin que se tenga en cuenta la voluntad de los herederos e 

incluso en contra de la voluntad del testador, quien tendrá que 

utilizar necesariamente el instrumento jurídico de la sustitución si 

quiere evitar el acrecimiento, ya que la simple prohibición expresa 

del testador respecto al acrecimiento se considera nula. 

4.4.1.2. Ambito de actuación del acrecimiento. 

Sobre la expansión de la cuota examinemos seguidamente el 

momento en que se produce. Nos detenemos ahora, como 

característica general del derecho de acrecer en la expansión de la 

cuota y de manera especial en el momento en que se produce el 

peculiar efecto de una expansión en la titularidad jurídica, que 

erit et per hereditatem titii triens duntaxat ad seium perveniet alterum trientem ex 

sua institutione habebit. Quid ergo, si ab attio titius et seius heredes instituti sunt, 

titius adierit hereditatem, titio seius heres ex titerit, potest ne attii hereditatem 

omitere, an neccessario ei ex asse heres est, quippe quum alius nemo heres 

institutus est, quam is ipse, qui ex aliqua parte iam heres est?. Perinde est, quasí 

unus heres per titium institutus sit. 

Gayo, en sus comentarios a la ley Iulia y Papia recogidos en D. 29, 2, 53, 1 nos 

dice: qui semel aliqua ex parte heres extiterit, deficientium partes etiam invitus 

excipit, id est, tacite ei deficientium partes etiam invito accrescunt. Que la 

necesidad e irrenunciabilidad es una consecuencia inmediata del concepto mismo 

del derecho de acrecer lo recoge el art. 990 del Código civil cuando dice: “La 

aceptación o repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, o plazo, ni 

condicionalmente”.

405 

legitima la adquisición por parte de los coherederos de una porción 

de la cuota vacante, cuando ésta se haya producido. 

D. 29,2,53,1 (Gai 14 ad leg. Iul. et Pap.): qui semel aliqua 

ex parte heres extiterit, deficientium partes etiam invitus 

excipit, id est, tacite ei deficientium partes etiam invito 

accrescunt, 

Es decir, el que alguna vez fue heredero de alguna parte de la 

herencia, adquiere aún contra su voluntad las partes que no 

adquieren los demás 327 . Ahora bien, nos preguntamos en qué 

momento se produce esta expansión. Si el proceso sucesorio lo 

hemos dividido con anterioridad en tres fases: 1º) apertura de la 

sucesión; 2º) adquisición de la herencia y, 3º) producción de 

vacante, podríamos pensar que a cualquiera de los tres momentos 

podríamos adjudicar en exclusiva la producción de este importante 

efecto jurídico. Sin embargo, nosotros pensamos que de admitir sin 

reservas lo dicho en el apartado primero, esto es, que el 

acrecimiento se produce de pleno derecho (ipso iure) y 

necesariamente, tendremos que deducir necesariamente, también, 

327 También D. 37,2,2,8 ya citado.

406 

que su eficacia opera, no en el momento de la aceptación y tampoco 

en el de producirse la vacante, sino concretamente en el momento 

de la apertura de la sucesión, delatio o llamada, ya que el derecho 

que ejerce el heredero que acrece no lo concede, ni depende del 

heredero que falta (y provoca la vacante) sino que recibe por 

voluntad del testador, cuya intención fue la de que en caso de 

producirse vacante acrezca a los demás, como si el heredero que 

falta no hubiese sido contemplado en el testamento. De esta forma 

podemos concluir que el efecto del acrecimiento se produce ya 

desde el momento mismo de la apertura de la sucesión. 

Respecto al ámbito del derecho de acrecer, diremos que el 

acrecimiento se puede producir en dos diferentes situaciones: a) en 

primer lugar, el acrecimiento puede significar aumento cuantitativo 

de la cuota en la delatio. Esta situación jurídica se produce cuando, 

deferida la herencia a varias personas, alguna de ellas no adquiere, 

de manera que su cuota aumenta a las de los otros llamados, 

presuponiendo, pues, pluralidad de llamados y se da tanto en 

sucesión testamentaria como ab intestato; b) en segundo lugar, el 

acrecimiento puede significar un aumento cuantitativo de la cuota

407 

originaria en la institución de heredero. Esta situación sólo puede 

producirse cuando se trata de sucesión testamentaria y pueden 

darse tres situaciones diferentes: 

b1) institución de un solo heredero: en este caso se presume 

que el testador no dispone de la totalidad del as, de manera que la 

porción de la que no dispuso el testador acrece al único heredero. 

D. 28,5,13,2 (Ulp. 7 ad Sab.): denique si minus distribuit, 

potestate iuris in hoc resolvitur, ulputa si duos heredes ex 

quadrante scripserit; nam hereditas eius residua accedit, 

ut ex semissibus videantur scripti. 

Ulpiano, en este caso pasa la porción de as no dispuesta por 

el testador; da una solución de carácter proporcional, 

adjudicándosela a los instituidos como si lo hubiesen sido por la 

mitad. 

D. 28,5,33 (Gai 2 de test. ad ed. praet. urb.): si quis ita 

scripserit: titius ex parte dimidia heres esto; idem titius ex 

altera parte dimidia. si navis ex asia venerit, heres esto, 

quum ex pura institutione adierit heres, quamvis conditio

408 

alterius institutionis pendeat, ex asse fit heres scilicet 

etiam conditionem deficiente, quum non prosit ei conditio 

quidquam existens, quippe quum non dubitetur, quin, si 

quis ex parte dimidia heres institutus sit, nec praeterea 

quisquam alius, ipse ex asse heres institui videatur. 

El que es instituido por la mitad y no habiendo otro, es 

instituido por toda la herencia, en este caso de herencia 

condicionada. En el mismo sentido, 

D. 29,2,52,1 (Marc. 4 inst.): qui ex parte heres. Instituto 

est pure, ex parte sub conditione si adierit hereditatem, 

ex esse heres erit, quia solus heres futurus est 

omnimodo, nisi, habeat in condicionalem partem 

substitutum. 

Si se trata de herencia condicional en una parte, y se ade la 

herencia antes de cumplirse la condición, se hereda el todo salvo 

sustitución. 

D.29,2,53 (Gai 4 leg. Iul. Pap.): qui ex duabus heres 

institutus fuerit, ex alia pure, ex alia sub conditione, et ex 

pura institutione et ex pura institutione adierit et

409 

decesserit, posteaque conditio extiterit, ea quoque pars 

ad heredem eius pertinet. 

El que fue instituido heredero de dos partes, una pura y otra 

condicional, y acepta la pura, si muere antes de cumplirse la 

condición, la parte condicionada pertenece al heredero. 

b2) Pluralidad de herederos instituidos, siendo la institución de 

alguno de los herederos nula ab initio. 

D.28,5,20,1 (Paul. 2 ad Sab.): si iam mortuo quadrans, 

allii dodrans datus sit, et alius sine parte scriptus sit, 

labeo ait, eum, qui sine parte heres institutus sit, alterum 

assem habiturum, et hanc mentem esse testantis; quod 

et iulianus probat, et verum est. 

b3) Pluralidad de herederos: en este caso, la invalidez de la 

institución se produce con posterioridad a la perfección del 

testamento, pero antes de la delatio. Aquí, como consecuencia del 

principio de retroactividad del derecho, producirá el mismo efecto 

que el caso anterior, es decir, aumento en la cuota.

410 

D. 28,5,60 (Cels. 29 digest.): qui solvendo non erat, 

servum primo loco, et alterum servum secundo loco 

heredes scripsit; solus is, qui primo loco scriptus est, 

hereditatem capit; nam lege aelia sentia ita cavetur, ut, si 

duo pluresve ex eadem causa heredes scripti sint, uti 

quisque primus scriptus sit, heres sit. Esto es, si dos o 

más herederos son nombrados por una misma causa 

será heredero el primer nombrado. 

D. 28,6,4 (Ulp. 4 ad Sab.): si ex asse heres institutus filio 

exheredato sustitutus repudiaverit patris hereditatem, 

quum non haberet substitutum, non poterit filii adire; nec 

enim valet filii testamentum, nisi patris fuerit adita 

hereditas, nec enim sufficit ad secundarum tabularum 

vim, sic esse factum testamentum, ut ex eo adiri 

hereditas possit. 

Cuando hay pluralidad de herederos sucede cada uno de 

ellos al difunto In universus (en la universalidad de derechos y 

obligaciones); ahora bien, esa concurrencia implica una limitación 

recíproca de ese derecho universal y esa cuota ideal; ese derecho 

virtual que implica su cualidad de heredero universal se transforma 

en cuotas de participación, con carácter proporcional y referente a 

cosas, créditos y obligaciones, y en caso de que se trate de una

411 

obligación indivisible cada uno de ellos será deudor o acreedor 

solidario. Respecto a las cosas que componen la herencia, se 

produce una communio pro indiviso; esta comunidad hereditaria o 

consortium hace surgir entre coherederos una relación cuasi- 

contractual y en virtud de esta relación, cada heredero está obligado 

frente a los demás a prestar la diligencia quam suis. 

C. 3,36,6: ea, quae in nominibus sunt, non recipiunt 

divisionem, quum ipso iure in portiones hereditarias ex 

lege duodecim tabularum divisa sunt. 

C. 2,3,26: pactum successorum debitoris ex lege 

duodecim tabularum aes alienum hereditarium, pro 

portionibus quaesitis singulis ipso iure divisum, in solidum 

unum obligarffe creditori non potest; quod et in honorario 

succedentibus iure locum habet. De chirographis itaque 

communibus exhibendis coheredem, vel non perfectis in 

divisione placitis, convenire, quanti tua interest, potes 328 . 

Ningún heredero está obligado a permanecer en el consorcio, 

pudiendo individual y libremente utilizar la actio familiae erciscundae 

328 Vid. BIONDI, Diritto Ereditario cit., p. 447; ARANGIO RUIZ, La società. 1950, p. 

32; VOCI, La dottrina romana del contratto. 1946, p. 207.

para que cese. 

412 

D. 10,2,2: per familiae erciscundae actionem dividitur 

hereditas, sive ex testamento, sive ex aliqua lege 

deferatur hereditas vel ex senatus consulto vel etiam 

constitutione: et generaliter eorum dumtaxat dividi 

hereditas potest, quorum peti potest hereditas. 

La mencionada actio la pueden interponer los que puedan 

también utilizar la actio petitio hereditatis, y el juicio de división de la 

herencia abarca los valores concretos de los bienes del patrimonio, 

concedidos por el juez mediante la adiudicatio en proporción a la 

cuantía de sus cuotas. 

D. 10,2,22,4 (Ulp. 19 ad ed.): familiae erciscundae 

iudicium ex duobus constat id est rebus atque 

praestationibus, quae sunt personales actiones 329 . 

El acrecimiento afecta tanto a la sucesión testamentaria como 

329 Gayo 2, 219 considera que, como actio civilis, solo afecta a los heredes. En el 

mismo sentido Ulp. 19, 6. Vid. TORRENT, “Sobre la actio familia erciscundae en 

relación con la lex Rubria de Gallia Cisalspina”, AHDE 36 (1966) pp. 593 ss.; 

FREZZA de modo semejante se pronuncia con respecto a la actio comuni 

dividundo, en NNDI 1 (1957) pp. 265 ss.; RAGGI, Iura 10, (1959) p. 131, habla 

sobre la apelación; sobre el pronunciamiento del iudex familiae erciscundae.

413 

ab intestato. Para que el acrecimiento produzca sus efectos ninguna 

relevancia jurídica tiene que la llamada sea civil o pretoria, ya que el 

acrecimiento como norma general es reconocido también en la 

bonorum possessio. 

D. 37,1,3,9 (Ulp. 39 ad ed.): in bonorum possessione 

sciendum est, ius esse acrescendi; proinde si plures sint, 

quibus bonorum possessio competit, quorum unus 

admisit bonorum possessionem, ceteri non admiserunt 

330 . 

Una nueva causa común se puede dar en la sucesión 

testamentaria o ab intestato: cuando la delación hecha a favor de un 

heredero se vuelve ineficaz por un hecho sucesivo, debido o no a la 

voluntad del llamado, por ejemplo, renuncia, o muerte antes de la 

aceptación, o incapacidad. 

330 Si se trata de herencia civil, la persona capaz de suceder llamada a heredar 

(por testamento o por ley) adquiere ipso iure o mediante aceptación. Si se trata de 

bonorum possessio tiene lugar por concesión del magistrado previa petición del 

heredero. Pero tanto el instituido como el bonorum possessor es heredero 

universal del causante y recibe cosas, créditos y deudas, y solo se extinguen al 

adquirir la herencia: a) iura in re aliena, en cosas del heredero y viceversa, ya que 

el dominio confluye en la misma persona (confusión o consolidación); b) créditos 

del causante contra el heredero y viceversa, en los dos casos se da 

simultáneamente la condición de acreedor y deudor en la misma persona. Salvo 

estas dos excepciones se produce confusión de bienes: bienes y deudas del 

causante se suman a las deudas y bienes del heredero formando un único 

patrimonio.

414 

D. 5,4,2 (Gai. 6 ed. prov.): si ex pluribus, ad quos eadem 

hereditatis pertinet, quidam adierint, quidam adhuc 

deliberent eos, qui adierint, si petant hereditatem, non 

maiorem partem petere debere quam habituri essent 

ceteris adeuntibus: nec iis proderit, si ceteri non adierint. 

Non adeuntibus autem ceteris poterunt tunc partes eorum 

petere, si modo ad eos pertinerent. 

Si existe pluralidad de herederos de los que unos aceptan y 

otros deliberan, los que aceptaron no podrán pedir las cuotas hasta 

que los que deliberan no acepten. 

D. 28,5,17 (Ulp. 7 ad Sab.): item, quod sabinus ait, si cui 

pars apposita non est, excutiamus; duos ex quadrantibus 

heredes scripsit, tertium sine parte; quod assi de est, 

feret; hoc et labeo. 

Instituido un heredero cum partibus y otro sine partibus, éste 

recibirá lo que falta hasta las doce partes. 

También, en: 

D. 28,5,17,1 (Ulp. 7 ad Sab.): unde idem tractat, si duos 

ex undecim, duos sine parte scripsit, mox unos ex his, qui 

sine parte fuerunt, repudiaverit, utrum omnibus semuncia, 

an ad solum sine parte scriptum. Pertineat; et vaciat. Sed

415 

servius omnibus accrescere ait; quam sententiam 

veriorem puto, nam quantum ad ius accrescendi, non 

sunt coniuncti, qui sine parte instituuntur; quod et celsus 

libro sextodecimo digestorum probat. 

Si se instituye a A y B, por once partes; y a C y D, sin partes; 

si C renuncia, podemos preguntarnos a quién corresponde la media 

uncia. La solución es que acrece a todos, porque la designación sine 

parte no constituye coniunctio. 

D. 37,1,4 (Gai. 8 Leg. Iul. Pap.): veluti quod spreverunt 

ius suum, aut tempore bonorum possessionis finito 

exclusi sunt, aut ante mortui sunt quam petierunt 

bonorum possessionem. 

Contempla Gayo en este texto el caso de renuncia o 

prescripción para solicitar la bonorum possessio. 

D. 38,17,1 (Ulp. 12 ad Sab.): intestati proprie appellantur, 

qui, quum possent testamentum facere, testati non sunt. 

sed et is, qui testamentum fecit, si eius hereditas adita 

non est, vel ruptum, vel irritum est testamentum, 

intestatus non improprie dicetur decississe. plane qui 

testari non potuit, proprie non est intestatus, puta 

impubes, furiosus, vel cui bonis interdictum est, sed hos 

quoque pro intestatis accipere debemus. eum quoque,

416 

qui ab hostibus captus est, quoniam perlegem corneliam 

successio his defertur, quibus deferretur, si in civitate 

decessisset, nam et eius hereditas fuisse creditur. 

En cuanto a la medida en que se produce el acrecimiento, 

aún a riesgo de repetirnos insistiremos una vez más que el aumento 

se produce en la titularidad jurídica, es decir, en el momento de la 

apertura de la sucesión, por tanto, con anterioridad al concurso y a 

la división de la herencia. Y es con posterioridad cuando ese 

aumento ya producido se traduce en una cantidad material que se 

suma a la cuota primitiva del heredero, por tanto, significa que 

aquélla cuota genérica abstracta que conlleva el simple título se 

convierte, tras el concurso de los llamados y el consiguiente reparto, 

en una definitiva cuota, con carácter concreto y ahora sí, de 

naturaleza patrimonial, pecuniaria. 

Pero llegados a este punto nos podemos preguntar ¿en qué 

medida aumenta?. No podemos dar una respuesta puntual y 

concreta, ya que dependerá de cada caso que habrá que analizar en 

particular, pero admitiremos con carácter general que si por 

acrecimiento entendemos expansión en la titularidad y no aumento

417 

material de la cuota, como consecuencia lógica, no se podrá 

distinguir entre cuota propia y cuota acrecida. Una vez producido el 

acrecimiento la cuota que le corresponda al heredero que quiera y 

pueda aceptar formará un todo, una unidad, produciéndose una 

confusión patrimonial entre cuota hereditaria y porción de cuota 

vacante que corresponde al coheredero. Del mismo modo que se 

confunden los patrimonios del heredero y causante en el momento 

de la llamada. 

4.4.2. Efectos propiamente dichos 

Tal como anunciamos al inicio de este epígrafe, corresponde 

ahora examinar los efectos jurídicos que el derecho de acrecer 

genera cuando tiene lugar su aplicación, conforme a un plan 

sistematizador que aportará una mejor comprensión del asunto, 

como bien ha sido advertido por parte de la doctrina. En efecto, los 

mencionados efectos serán analizados según tengan lugar antes de 

la aceptación o después de la misma, y bien entendido que, 

siempre, tras el imprescindible presupuesto de una hipotética 

vacancia, tal y como quisimos dejar sentado páginas atrás.

418 

Sin más preámbulos, y dicho lo anterior, analicemos a 

continuación la eficacia del acrecimiento entre coherederos, en 

primer lugar, antes de la aceptación de la herencia. 

4.4.2.1. Antes de la aditio. 

En este primer apartado contemplamos los efectos del 

acrecimiento en la fase que va desde llamada hasta el momento 

anterior a la aceptación una vez que la simple designación se 

concreta en vocación, momento que coincide con la apertura de la 

sucesión. 

Cuando la llamada es plural, la titularidad jurídica de cada 

coheredero implica una “puesta a disposición” no de una cuota, sino 

de toda la herencia. Y esto es así, con respecto a todos y cada uno 

de los llamados. En esta fase, ninguno de los llamados ha realizado 

la aditio, en cuyo caso podrá rechazar o aceptar su cuota junto al 

aumento producido por el acrecimiento, pero no podrá rechazar una 

aceptando la otra o viceversa.

419 

El derecho de acrecimiento pertenece a aquellos derechos 

originarios que, por efecto de la vocación, son puestos a disposición 

del llamado para ser adquiridos después junto a la cuota hereditaria. 

En esta fase la vocación es el punto central del fenómeno sucesorio 

y el acrecimiento pertenece a los efectos originarios que se ponen a 

disposición del llamado desde el mismo momento de la apertura de 

la sucesión. Pero como en este caso la causa de la vacancia se 

produce con anterioridad al fallecimiento del causante, el 

acrecimiento se produce ipso iure; así ocurre claramente por 

ejemplo cuando la causa es la premoriencia, pero en otros casos 

como la incapacidad también se equipara en cuanto al efecto ya que 

la determinación de la incapacidad se retrotrae en Derecho romano 

al momento de la apertura de la sucesión 331 . 

Para profundizar en los efectos nos parece lo mejor 

confrontar o comparar con la posición de quien es nombrado 

heredero en una cierta cuota: no sólo porque nos parece el único 

punto de referencia posible, sino sobre todo, porque los efectos que 

se producen a favor de un heredero (con derecho a acrecer) no son 

331 En el mismo sentido se pronuncia nuestro Código civil, art. 758.

420 

otros más que el de ampliar el límite de los efectos que se producen 

cuando fue llamado a su primitiva cuota personal. 

Cuando la vacante deriva de un hecho ocurrido después de la 

muerte del testador, y antes de la aceptación (renuncia, 

prescripción, institución de heredero bajo condición) el acrecimiento 

se entiende producido también en el momento de la apertura de la 

sucesión como consecuencia de su carácter retroactivo. El heredero 

en este caso es considerado desde el momento de la llamada como 

titular de la cantidad que definitivamente adquiere, es decir, la 

cantidad resultante después de añadirle a su cuota personal, la 

parte que le hubiese correspondido por acrecimiento (cuota 

acrecida) 332 . 

332 Un caso especial de sucesión universal o excepción a la responsabilidad de las 

cargas lo constituye el de la conventio in manum. El marido adquiere solamente el 

activo patrimonial de la mujer; de las deudas no responde al menos de manera 

personal, pero a los acreedores se le concede la posibilidad (en caso de que el 

marido no pague la deuda) de promover judicialmente la venta de dichos bienes, y 

cobrar su crédito con lo conseguido de la venta. Pero si las deudas de la mujer 

son hereditarias responde el marido porque también a él se le considera heredero. 

GaI 3, 84: ex diverso quod is debuit, qui se in adoptionem dedit, quaeve in manum 

convenit; non transit ad comptionatorem aut ad patrem adoptiumus, nisi si 

hereditaribum aes alienum fuerit: tunc enim, quia ipse pater adoptivus aut 

coemptionator heres fit, directo tenetur iure; is vero qui se adoptandum dedit 

quaeve in manum convenit, desinit esse heres.

421 

A propósito de la regla según la cual el acrecimiento tiene 

lugar ipso iure, es decir, a prescindir de la voluntad del llamado, 

pueden citarse las siguientes fuentes: 

D. 28,5,59,3 (Cels. 16 digest.): quum quis ex institutis, qui 

non cum aliquo coniunctim institutus sit, heres non est, 

pars eius omnibus pro portionibus hereditariis accrescit, 

neque refert, primo loco quis institutus, an alicui 

substitutus heres sit. 

D. 29,2,35 pr. (Ulp. 9 ad Sab.): si quis heres institutus ex 

parte, mox Titio substitutus, antequam ex causa 

substitutionis ei deferatur hereditas, pro herede gesserit, 

erit heres ex causa quoque substitutionis, quoniam invito 

quoque ei accrescit portio... . 

D. 29,2,53,1 (Gai 14 ad leg. Iul. et Pap.): qui semel aliqua 

ex parte heres extiterit, deficientum partis etiam invitus 

excipit, id est, tacite ei deficientium partes etiam invito 

accrescunt. 

D. 37,11,2,8 (Ulp. 41 ad ed.): …quodsi Tertius noluerit 

hereditatem adire, vel bonorum possessionem accipere, 

recidit bonorum possessio ad Prinum, nec erit ei necesse

422 

petere bonorum possessionem, sed ipse iure ei 

accrescet. 

Sobre el efecto retroactivo de la adquisición por acrecimiento, 

pueden consultarse: 

D. 28,5,59,7 (Cels. 16 digest.): …quid ergo, si ab Attio 

Titius et Seius heredes instituti sunt, Titius adierit 

hereditatem, Titio Seius heres extiterit, potestne Atii 

hereditatem omittere, an necessario ei ex asse heres est, 

quippe quum alius nemo heres institutus est, quam is 

ipse, quji ex aliqua parte iam heres est?… . 

D. 29,2,59 (Nerat. 2 Membran.): qui patri heres extitit, si 

idem filio impuberi substitutus est, non potest hereditatem 

eius praetermittere. Quod sic recipiendum est, etiam si 

vivo pupillo mortuus erit, deinde pupillus impubeds 

decesserit; nam is, qui heres extiterit, pupillo quoque 

heres necessario erit; nam si ipsum invitum obligat, 

coniungi eam paternae jhereditati; et accrescendi iure 

acquiri cuicunque patris heredi, existimandum est. 

D. 35,1,26,1 (Iul. 86 Digest.): quum eadem res alteri pure, 

alteri sub conditione legatur, aut quum alter pure, alter 

sub conditione heres scriptus est, pars legati vel

423 

hereditatis deficiente conditione accrescit etiam heredi 

eius, cui pure legatum vel hereditas data est, si tamen 

hereditas eius adita fuerit. 

D. 38,16,9 (Marc. 5 instit.): si ex pluribus legitimis 

heredibus quidam omiserint adire hereditatem, vel morte, 

vel qua alia ratione impediti fuerint, quominus adeant, 

reliquis, qui adierint, accrescit illorum portio, et licet 

decesserint, antequam accresceret, hoc ius ad heredes 

eorum pertinet... . 

En este caso lo jurídicamente relevante en cuanto a los 

efectos que pueda producir el acrecimiento es: 1) la situación 

jurídica del llamado; 2) la tipificación de la cuota potencialmente 

vacante. Y ello, porque de estas dos circunstancias se deducirá “la 

sustancia” de los derechos del heredero llamado. Scognamiglio 333 

los llama “poderes instrumentales” y que son dos derechos 

fundamentales: a) derecho a aceptar la herencia y b) derecho de 

333 SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accrescimento cit., pp. 196 ss. “la posición del 

llamado se sustancia en la expectativa de un conjunto de poderes que podemos 

llamar instrumentales: unos referidos al derecho de aceptar la herencia; otros a la 

actividad “conservadora”. El autor hace después una consideración con respecto a 

los principios que fundamentan el derecho de acrecer y considera que en este 

caso se debería exigir una aceptación expresa por parte del heredero con derecho 

a acrecer y con respecto a la cuota acrecida (cosa que la norma general no exige, 

porque va implícita en la aceptación de la cuota propia) porque –dice- sería una 

forma obvia de asignarle al coheredero el derecho de “conservación”, es decir, la 

puesta a disposición.

424 

administración (también llamada por parte de la doctrina “actividad 

conservadora”): 

a) Derecho de aceptar: 

En cuanto a la posición del llamado, parece lógico admitir que 

es prevalente con respecto a la posición de los otros coherederos. 

Pero por otro lado admitimos que todos y cada uno de ellos también 

lo tendrán con respecto a los demás. Es decir, en esta fase que 

contemplamos, los derechos de todos los llamados coinciden, e 

incluso nos podríamos plantear la duda de si existe o no en este 

caso verdadero acrecimiento 334 . Aunque esta duda parece tener su 

lógica hoy, no nos parece que debamos plantearla en Derecho 

clásico romano, pues según sus preceptos, también en este caso se 

produce acrecimiento, dado que el derecho a aceptar es 

absolutamente intransmisible hereditas delata, nondum adquisita 

334 Así, incluso del contenido del artículo 982 de nuestro Código civil podríamos 

deducir que así como la muerte del heredero con anterioridad a la muerte del de 

cuius produce un caso indiscutible de acrecimiento, la muerte del heredero con 

posterioridad a la apertura de la sucesión, no produce vacante y, por tanto, al no 

estar contemplado este caso en el apartado 2º del citado artículo en modo alguno 

podemos admitir que la titularidad pase por acrecimiento, a los demás 

coherederos. Cosa lógica, por otro lado, porque en general hoy la posición jurídica 

del llamado a la sucesión es transmisible según el art. 1006 de nuestro Código.

425 

non transmittitur ad heredes, sin que podamos olvidar y llegados al 

siglo II d.C., las excepciones a este principio de intransmisibilidad, 

según el cual la muerte del llamado produce la extinción del derecho 

a adir la herencia. Haremos aquí una breve referencia a los citados 

casos que exceptúan la mencionada regla: 

1. transmissio ex capite in integrum restitutiones; 

2. transmissio ex capite infantiae; 

3. transmissio theodosiana ex iure sanguinis. 

La primera de estas excepciones se recoge en: 

D. 4,1,6 (Ulp. 13 ad ed.): ium minoris, verum eorum 

quique, qui republicae causa ab fuerunt, item omnium, 

qui ipsi potuerunt restitui in integrum, successores in 

integrum restitui possunt; ita saepissime est constitutum, 

sive igitur heres sit, sive is, cui hereditas restituta est, sive 

filiifamilias. militis successor, in integrum restitui poterit. 

proinde et si minor in servitutem redigatur, vel ancilla fiat, 

dominis eorum dabitur non ultra tempus statutum in 

integrum restitutio. sed etsi forti hic minor erat captus in 

hereditate, quam adierit Iulianus, libro septimo decimo, 

digestorum scribit, abstinendi facultatem dominum posse 

habere non solum aetatis beneficio, verum et si aetas non

426 

patrocinetur; quia non adipiscendae hereditatis gratia 

legum beneficio usi sunt, sed vindictae gratia. 

En general, la facultad concedida al heredero que ha perdido 

(por determinadas razones) el derecho de adir la herencia, de 

solicitar del pretor la in integrum restitutio, es reconocida también a 

sus herederos 335 . Una segunda excepción fue introducida por 

Teodosio II y Valentiniano III, en virtud de la cual se concede al pater 

el derecho a la aditio, en nombre del infans, si éste muere 

transmissio ex capite infantiae. La transmissio theodosiania, llamada 

también ex iure sanguinis, es el tercer caso de excepción y recibe su 

nombre de una norma establecida por el emperador Teodosio por la 

que, si alguien moría habiendo sido instituido heres ex parte antes 

de aceptar, podía transmitir a sus descendientes su derecho 336 . 

335 

Supongamos el caso de un ausente que por motivos militares (reipublicae 

causa) no puede aceptar la herencia, muriendo antes de aceptar y durante esta 

situación de ausencia; como la ausencia sería motivo suficiente para invocar la 

restitutio in integrum, de no haber fallecido, se concede (transmitiendo) este 

derecho de adir a los herederos. 

336 

A) Ex capite in integrum restituionis, a favor de los sucesores mortis causa del 

heredero que murió en situación que no le era posible aceptar (ausente in militia); 

sus descendientes podrán aceptar (restitutio in integrum) C. 2,50: Si Valerianus, 

centurio comortis duodecimae alpintorum, ante vita decessit, quam possessionem 

acciperet, heres eius ex persona defuncti restitutionis auxilium intra annum utilem 

ita recte implorabit, si Valerianus post exactos dies, quibus bonorum possessio 

defertur, in militia defunctus est; B) Ex capite infantiae, a favor del pater del 

heredero muerto in potestate (C. 6,30): Si infanti, id est minori septem annis, in 

potestate patris vel avi vel proavi constituto vel constitutae, hereditas sit derelicta

427 

Justiniano introduce más tarde dos nuevas excepciones que 

pensamos fueron la “antesala” de la que después fue norma general 

sobre todos los herederos de un delatus que no haya adido la 

herencia, podrán pedir la restitutio in integrum 337 . Admitiremos pues, 

como conclusión, que salvo estas excepciones, el derecho a aceptar 

lo tienen todos los herederos llamados en el momento del 

fallecimiento, independientemente que hagan o no uso de tal 

derecho, y que solamente cuando se produce una actitud negativa 

vel ab intestato. Delata matre vel linea, ex qua mater descendit vel aliis 

quibuscumque personis, cicebit parentibus eius, sub quorum potestate est, adire 

eius nomine hereditatem vel bonorum possessionem petere. Sed si hoc parens 

neglexerit, etg in memorata actate infans decesserit, tunc parentem quidem 

superstitem omnia, ex quacumque successione ad eudem infantem devoluta, iure 

patrio quasi iam infanti quaesita capere; C) Theodosiana ex iure sanguinis, a favor 

de los descencientes del heredero que mueren antes de la apertura del 

testamento. VACCARO DELOGU, op. cit., p. 123, incluye la transmissio de la 

delación como una de las causas que producen la vacante, y afirma: “aunque la 

cuota no se puede considerar en este caso vacante hasta que el testador o la ley 

llama a un nuevo concursante, no creemos que el acrecimiento sea excluido por la 

delación sucesiva”, reconociendo –a la misma vez- que su opinión contradice a la 

de la mayoría de la doctrina. 

337 

Las dos nuevas excepciones justinianeas que hemos mencionado fueron: a) 

transmissio ex iure patris: cuando un filius familias rechaza la herencia, el derecho 

se transmite al pater; b) transmissio ex iure deliberandi se le concede al llamado 

spatium deliberandi (nueve meses o un año) y si hubiese muerto sin haber 

transcurrido el plazo y sin haber adoptado decisión alguna respecto a la herencia, 

transmitía a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar la herencia durante el 

tiempo que faltase para completar el plazo. Otros casos excepcionales de 

transmisión contribuyeron también: a) el de la hija del patrono instituida heredera 

por un liberto en un testamento impugnado como falso; b) el del heredero, que aún 

teniendo intención de aceptar, no lo hizo, porque habiendo habido asesinato, 

espera la postura y persecución correspondiente a los esclavos (instituto 

silaniano); c) la espera del nacimiento de un nasciturus; y algunos otros que se 

concedieron con carácter puntual y de los que hemos tenido noticias a través de 

las fuentes.

428 

del heredero, se extingue el derecho a adir, produciéndose la 

vacante, al contrario de lo que ocurre en Derecho moderno, pues al 

transmitirse el derecho no hay lugar al acrecimiento. 

b) Derecho a conservar o administrar: 

En esta fase anterior a la aceptación, el derecho a administrar 

la herencia corresponde a todos aquellos que en el momento de 

producirse la llamada tengan la potencial capacidad necesaria para 

aceptar. Ahora bien, dos casos especiales se pueden dar aún 

teniendo la capacidad necesaria para aceptar: 1º) que no quiera 

recibir y voluntaria y directamente lo manifieste (renuncia); 2º) 

prescripción. En los dos casos se produce evidentemente una 

situación de incertidumbre con respecto a los que ya aceptaron, 

puesto que hasta que se conozca definitivamente la voluntad 

contraria (o a favor) puede transcurrir un tiempo más o menos largo 

en el que aún no se puede hablar de acrecimiento de manera cierta, 

de modo que en esta situación el verdadero problema es determinar 

a quien corresponde la administración de esas cuotas en situación 

de incertidumbre y hasta cierto punto en estado de yacencia.

429 

Una primera y más lógica solución pensamos que sería: los 

coherederos podrán solicitar la interrogatio in iure, obligando al 

heredero indeciso a pronunciarse en el plazo establecido por el juez 

y en tanto llegue ese día en que se extinga el plazo, la 

administración de los bienes corresponderá a los que ya han 

aceptado y manifiesten su voluntad de hacerlo y, que por tanto, 

tendrían derecho al acrecimiento al producirse 338 . Situación jurídica 

parecida se presenta cuando el llamado no puede administrar 

porque la vocación está sometida o subordinada a una condición. En 

éste, como en los anteriores ejemplos, el fundamento de la solución 

lo encontramos en la puesta a disposición del derecho de acrecer, 

que ya antes de la aceptación se le “ofrece” a todo coheredero, no 

siendo más que una atribución previa al futuro titular de cuota 

acrecida 339 . Para concluir, admitiremos sin dificultad que el derecho 

338 

En este sentido se pronuncia SCOGNAMIGLIO, op. cit., pp. 196 ss., 

considerando que en estos casos hay una superposición entre el derecho a tutelar 

la cuota deferida al heredero y el derecho a tutelar la cuota que potencialmente le 

podrá corresponder por acrecimiento, y cita el artículo 642 del Código italiano que 

reconoce, recurriendo a una curatela especial, el “poder” de administrar del 

heredero con derecho de acrecimiento. Igual solución –por analogía- establece 

nuestro Código civil (ver art. 802). 

339 

Siguiendo la teoría de SCOGNAMIGLIO y contemplando la situación desde la 

perspectiva de la comunidad hereditaria, podríamos deducir que no debe 

entenderse el derecho de administración como un poder al todo, sino que todos 

(juntos) deben administrar la herencia entera, pero que la titularidad de ese poder 

sólo se le concederá a los herederos individualmente por cuotas.

430 

de administrar no es más que una consecuencia lógica de la eficacia 

jurídica que ya el derecho de acrecer “proyecta” incluso en esta fase 

previa a la aceptación. 

4.4.2.2. Después de la aditio 

En esta fase, al coheredero lo contemplamos, no solamente 

como “portador” de la titularidad plena de su cuota sino que de ella 

deriva el derecho pleno también de conseguir la vacante producida 

por otro heredero, y que hasta este momento solo estaba “puesta a 

disposición”. Titularidad jurídica que adquiere como consecuencia 

de la aceptación, llevando implícita la de la cuota acrecida 

(recordemos que al aceptar la propia se acepta también la acrecida, 

sin necesidad de manifestación expresa de aceptar, y sin posibilidad 

de renunciar). La aceptación o renuncia de una conlleva el mismo 

resultado con respecto a la otra. No se puede aceptar la propia 

rechazando la que acrece ni viceversa. 

Ahora bien, en este caso se pueden dar dos hipótesis: 1ª) que 

todos acepten; 2ª) que unos acepten y otros no. En la primera de las

431 

hipótesis, si todos aceptan y no se produce vacante, tampoco el 

acrecimiento produce efectos jurídicos por faltar la condictio iuris 

dando paso a la adiudicatio definitiva de cuotas producido el 

concurso y la división hereditaria. Pero también dentro de este 

primer apartado se puede producir un segundo supuesto y es que se 

haya producido vacante por premoriencia por ejemplo; entonces, 

debemos admitir que el acrecimiento se produce jurídicamente (por 

el efecto retroactivo) al momento de la llamada y solo podemos 

hablar dentro de este segundo período de efecto material (aumento 

patrimonial). 

Finalmente, algunos de los herederos pueden aún no haber 

aceptado (prescripción o posible renuncia), habiéndolo hecho sin 

embargo, los demás. En este caso, respecto a los herederos 

pendientes de aceptar, se pueden dar también dos situaciones: que 

acepten (y no se produzca vacante ni acrecimiento) y que no lleguen 

a aceptar, en cuyo caso los efectos del acrecimiento se retrotraen 

también como en casos anteriores al momento de la apertura de la 

sucesión.

4.4.3. Especial consideración a la hereditas vendita 

432 

El problema de la venta de la herencia es una situación 

especial que en esta segunda fase se puede presentar, y que 

siempre preocupó a la jurisprudencia romana y doctrina posterior. 

Estudiémoslo a continuación. Al encontrarse el patrimonio 

hereditario sin titular, es necesario determinar el heredero 

destinatario que se subrroga en esa titularidad, y al recibir éste el 

dominio de los bienes, nada se opone a priori a que pueda 

enajenarlos a otra persona (a título oneroso o gratuito) una vez 

deferida la herencia. Lo vemos en: 

I. 2,19,7: pro herede enim genere est pro domino genere: 

veteres enim heredes pro dominis appellabant 340 . 

En el antiguo Derecho Romano la transferencia de la herencia 

se podía hacer a través de la In iure cessio 341 . Esta institución se 

340 

Y en Ulpiano 22,26: ... pro herede gerit qui rebus hereditatiis tamquam dominus 

utitur. También en D. 9,2,11,6: ad legem aquiliae actio hero competit, hoc est, 

domino, donde se establece que al señor o dueño le compete la acción de la ley 

Aquilia. 

341 

Ulpiano nos enseña las reglas que dominan esta materia en los siguientes 

textos, Ulp. 19,11: in iure cedi; res etiam incorporales possunt, velut ususfructus et

433 

consideró como derogación al principio de la intransmisibilidad de la 

delatio y consiguiente aditio. Se discute el origen de este instituto 

que solo tuvo vigencia en época clásica, desapareciendo 

definitivamente en la época justinianea. Mediante la in iure cessio, 

pues, el heredero (que no fuese suus) podía transmitir la herencia a 

un tercero, antes de la aceptación, encontrándose el cesionario en la 

misma situación jurídica que el llamado (cedente), recibiendo tras la 

aceptación, la herencia en bloque (con activo y pasivo). Si la in iure 

cessio la realiza el heredero intestado después de la aceptación, 

solo se transmiten los bienes pero no las obligaciones, que junto al 

título de heredero, quedaban en el cedente. Y lo mismo ocurre 

cuando es el heredero testamentario el que realiza la cesión, en 

cuyo caso, efectuada la in iure cessio (solo admitida después de la 

aceptación) por parte del heredero testamentario, el cesionario sólo 

adquiere los corpora hereditatis. 

hereditas et tutela legitima libertae; Ulp. 19,12: hereditas in iure ceditur vel 

antequam adeatur vel posteaquam adita fuerit; Ulp. 19,13: antequam adeatur, in 

iure cedi potest ab herede legitimo: postea quam adita est, tam a legitimo quam ab 

eo, qui testamento heres scriptus est; Ulp. 19,14: si antequam adeatur hereditas in 

iure essa sit, proinde heres fit, cui cessa est, ac si ipse heres legitimus esset. quod 

si posteaquam adita fuerit, in iure cessa sit, is qui cessit permanet heres et ob id 

creditoribus defuncti manet obligatus debita vero pereuna id est debitores defuncti 

liberantur; Ulp. 19,15: res autem corporales, quasi singulares in iure cessae 

essent, transeunt ad eum, cui cessa est hereditas.

434 

Parece que llegó a admitirse el uso de la in iure cessio por 

parte de los herederos sui, aún en contra de la teoría sabiniana que 

lo consideraba ineficaz. De las enseñanzas de Gayo intentaremos 

deducir las reglas que dominan esta materia, para esquematizarla y 

simplificarla: 

1ª.- Heredero ab intestato: El heredero civil ab intestato podía 

ceder su derecho a la herencia antes de la adición, y esta cesión 

tiene por efecto considerar al adquirente como si fuese heredero 

desde el origen o principio de la sucesión (como si fuese 

directamente llamado). Así, se le transmite la propiedad de las cosas 

corporales comprendidas en la herencia, siempre que el traspaso se 

realizase antes de la aditio. 

Gai 2,35: nam si is ad quem ab intestato legitimo iure 

pertinet hereditas in iure eam allii ante aditionem cedat, id 

est antequam. heres extiterit, proinde fit heres is cui in 

iure cesserit ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus 

esset. 

Pero si la cesión la hace después de la aceptación, el

435 

adquirente recibe la propiedad de las cosas, como si se hubiese 

hecho un traspaso individual de las mismas. Pero no por ello el 

cedente pierde su cualidad de heredero y, por tanto, no se libra de la 

responsabilidad frente a los acreedores del de cuius (ultra vires 

hereditatis). Por tanto, los acreedores no adquieren derecho contra 

el adquirente (como consecuencia de la cesión) porque éste recibe 

res inter alius acta. Gayo nos dice que, en consecuencia, las deudas 

se extinguen, lucrándose de este modo los deudores de la herencia. 

Gai 2,35: ... post obligationem vero si cesserit, nihilo 

minus ipse heres permanet et ob id creditoribus tenibitur, 

debita vero pereunt eoque modo debitores hereditarii 

lucrum faciunt. 

Haciéndonos ver Gayo, a continuación, que como la in iure 

cessio implica renuncia a la herencia los deudores se encontrarán, 

por tanto, libres de acreedores. Y añade, por último, en este mismo 

texto que las cosas corporales de la herencia pasan como, si de una 

en una se hubiesen transmitido: ... corpora vero eius hereditatis 

proinde transeunt ad eum cui cessa est hereditas, ac si ei singula in 

iure cessa fuissent (Gai 2,35).

436 

2ª.- Heredero testamentario: Si el heredero es testamentario y 

hace transmisión antes de la aceptación, esta in iure cessio es 

considerada nula e inoperante. Si lo hace, por el contrario, después 

de la aceptación, se producen los mismos efectos que en el caso de 

heredero ab intestato, es decir, se transmite la propiedad de forma 

individual, pero el cesionario no responde de las deudas del 

causante ya que, como hemos dicho, se equipara a la renuncia y, 

por tanto, la transmisión no conlleva el traspaso de deudas. Lo 

vemos en: 

Gai 2,36: Testamento autem scriptus heres antge aditam 

quidem hereditatem in iure cedendo eam alii nihil agit; 

postea vero quam adierit si cedat ea accidunt quae 

proxime diximus de eo ad quem ab intestato legitimo iure 

pertinet hereditas si post obligationem in iure cedat. 

3ª.- Herederos sui et necessarii: Gayo, para este tercer 

supuesto, señala la controversia existente respecto a si los 

herederos sui se les permite o no ceder los bienes hereditarios, 

haciendo mención a la opinión sabiniana, que rechaza la admisión 

de la figura realizada en caso de un heres suus. Los proculeyanos,

437 

en cambio, equiparan los sui a los extranei, siempre que la cesión se 

produzca con posterioridad a la aditio. 

Gai 2,37: idem. et de necessariis heredibus diversae 

scholae auctores existimant, quod nihil videtur interesse, 

utrum aliquis adeundo hereditatem fiat heres, an invitus 

existat; quod quale sit, suo loco apparebit 342 . 

Otro problema controvertido entre las escuelas fue la cuestión 

de la posibilidad o no de aplicar la usucapio pro herede, ya que 

según el principio nihil pro herede posse usucapi, suis heredibus 

existentibus, magis obtinuit... (C. 7,29,1) parece admitirse en 

general, rechazándola sólo cuando los herederos son sui et 

342 Una primera norma o regla establece el mismo Gayo con carácter general, 

aplicable, por tanto, a qualquiera de los tres casos que hemos señalado. Gai 2,34: 

hereditas quoque in iure cessionem tantum recipit. Establece como vemos la 

obligatoriedad de realizar la cesión (en cualquiera de los tres casos) en presencia 

del magistrado. Y es el mismo Gayo quien insiste en este requisito de forma 

cuando recoge de nuevo los requisitos de la in iure cessio en los textos siguientes: 

Gai 2,85: item si legitimam hereditatem heres, antequam cernat aut pro herede 

gerat, alii in iure cedat, pleno iure fit ille heres, cui cessa est hereditas, proinde ac 

si ipse per legem ad hereditatem vocaretur; quodsi posteaquam heres extiterit, 

cesserit, adhuc heres manet et ob id creditoribus ipse tenebitur; sed res corporales 

transferet proinde ac si singulas in iure cessisset, debita vero pereunt, eoque modo 

debitores hereditarii lucrum faciunt; Gai 2,86: idem iuris est, si testamento scriptus 

eres posteaquam heres extiterit, in iure cesserit hereditatem; ante aditam vero 

hereditatem cedendo nihil agit; Gai 2,87: suus autem et necessarius heres, item 

alii qui sunt inter necessarios heredes, an aliquid agant in iure cedendo, quaeritur. 

nostri praeceptores nihil eos agere existimant; diversae scholae auctores idem eos 

agere putant, quod ceteri post aditam hereditatem; nihil enim interest utrum aliquis 

cernendo aut pro herede gerendo heres fiat, an iuris necessitate hereditati 

adstringatur.

438 

neccessarii 343 . Pero muy pronto los romanos, intentando resolver los 

problemas que la compleja naturaleza de esta materia le iba 

presentando, empiezan a aplicar –con éxito- a la cesión las reglas 

que rigen en el contrato de ius gentium más difundido, la emptio 

venditio. Procediendo así, conseguían, por un lado, salvaguardar los 

intereses de terceras personas; por otro, conceder al adquirente las 

mismas ventajas que se obtienen de la compraventa 344 . 

343 

También esta negación la vemos en Gai 2,58: necessario tamen herede 

extante nihil ipso iure pro herede usucapi potest, aunque creemos que nada 

justifica esta manera de ver las cosas, ya que esta cuestión –ya en tiempos de 

Gayo- se decidió a favor de los sui y en contra de los necessarii, y esta negación – 

pensamos- que sólo sería admitida en una época en la que se consideraba al suus 

como copropietario (junto al pater) de los bienes de la familia, y que Gayo, lo 

hiciese por respeto al derecho consuetudinario. 

344 

D. 5,3,54: ei qui partes hereditarias, vel totam a fisco mercatus fuerit, non est 

iniquum dari actionem, per quam universa bona persecuatur; quemadmodum ei, 

cui ex trebeciano; D. 5,3,9 (Ulp. 15 ad ed.): regulariter definiendum est, eum 

demum teneri petitione hereditatis, qui vel ius pro herede, vel pro possessore 

possidet, vel rem hereditariam. Ulpiano admite el derecho a pedir la herencia al 

poseedor, y en el mismo sentido D. 49,14, con respecto al fiscus. El vendedor, 

pues, mantiene la cualidad jurídica de heredero; dispone de los derechos y 

obligaciones con carácter general, menos aquellos con los que tiene que 

responder frente al comprador: 

D. 2,15,17: venditor hereditatis, emptori mandatis actionibus, cum debitore 

hereditario, qui ignorabat venditam esse hereditatem, transegit; si emptor 

hereditatis hoc debitum ab eo exigere velit, exceptio transacti negotii debitori 

propter ignorantiam suam accommodanda est. Idem respondendum est et in eo 

qui fideicommissam recepit hereditatem, si heres cum ignorante debitore transegit. 

Lo que implica que vendiendo la herencia que es adquirida se vuelve libre de las 

deudas y cargas hereditarias. Pero, la venta no le pone fuera del alcance de la 

herencia; en D. 5,3,4, Paulo nos dice: si hereditatem petam ab eo, qui unam rem 

possidebat, de qua sola controversia erat, etiam id, quod postea coepit possidere, 

restituet: el que posee una cosa de la herencia (en litigio) la tendrá que restituir. 

Por el contrario, vemos que el comprador de la herencia puede hacer valer como 

cesionario todos los derechos y acciones que competen al vendedor en su

439 

Hasta ahora hemos contemplado la cesión de la herencia 

desde el punto de vista jurídico de la alienación, sin ocuparnos de la 

relación obligatoria que pueda existir entre las partes. En principio y 

en general, podremos decir que los pactos o relaciones entre las 

partes se someten a los principios generales en materia de 

obligaciones. Sin embargo, como reconocemos también que estos 

acuerdos bilaterales tienen ciertas particularidades, haremos una 

exposición sucinta de ellas. 

Primero, recordemos que el Derecho romano prohibe toda 

sucesión contractual (C. 2,3,15): pactum quod dotalis... si pater vita 

fungeretur, ex aequa portione ea, quae nubebat, cum fratre heres 

patri suo esset, neque ullam obligationem contrahere, neque 

libertatem testamenti faciendi mulieris patri potuit auferre. Segundo, 

la venta de una herencia ya adquirida crea, entre comprador y 

vendedor, las mismas obligaciones que nacen de todo contrato de 

cualidad de heredero (por ejemplo, la actio familiae erciscundae), tal como resulta 

de D. 2,14,16 (Ulp. 6 ad ed.): si cum emptore hereditatis pactum sit factum, et 

venditor hereditatis petat, doli exceptio nocet; nam ex quo rescriptum est a divo 

pio, utiles actiones emtori hereditatis dandas, merito adversus venditorem 

hereditatis dandas, merito adversus venditorem hereditatis exceptione doli debitor 

hereditarius uti potest.

440 

compraventa en general, menos las excepciones que deriven de la 

particular naturaleza del objeto vendido así, por ejemplo: a) 

establecer como precio los emolumentos recibidos a través de la 

sucesión: cum id inter ementem et vendentem agatur, ut neque 

amplius neque minus iuris emptor habeat, quam apud heredem 

futurum esset… emptorem heredis vicem obtinere; deduciéndose de 

lo anterior que, si por la confusión de patrimonios (del causante y 

heredero vendedor) resultase modificación en la herencia (a favor o 

en contra) del vendedor, tendrá que restituir al comprador, quién 

podrá exigir el pago de lo que le es debido. Así nos dice Pomponio 

en D.8,4,9: si ei cuius praedium nihi serviebat, heres extiti, et eam 

hereditatem tibi vendidi, restitui in pristinum statum servitus debet, 

quia id agitur, ut quasi tu heres videaris extitisse; b) por efecto del 

contrato, las partes se encontrarán en la misma situación que se 

encontrarían si desde el principio de la sucesión lo hubiese adquirido 

el comprador. Por último, convendría distinguir entre las 

obligaciones del comprador de las obligaciones del vendedor. 

El comprador debe: pagar el precio; afrontar gastos de 

mantenimiento, conservación y adquisición de la herencia; pagar las

441 

cargas que aún no se hayan pagado. El vendedor, por su parte, está 

obligado: a entregar la cosa; a la cesión de las cargas hereditarias y 

a ceder todas las acciones, tanto las relativas a la sucesión como las 

de división de la herencia; debe demostrar su derecho sobre la 

herencia y en ese momento entregar los bienes; la entrega debe ir 

acompañada de los accesorios si los tuviese la herencia; si volviese 

a vender los bienes antes de la entrega tendrá que indemnizar al 

primer comprador. Del mismo modo que si se produce depreciación 

de los bienes que constituyen la herencia por causa de retraso en la 

entrega 345 . Para garantizar las obligaciones mutuas y de terceros se 

acostumbraba a hacer stipulationes reciprocas. 

Gai 2,252: ... heres quidem stipulabatur ab eo cui 

restituebatur hereditas, ut quid quid hereditario nomine 

condemnatus fuisset, sive quid alias bona fide dedisset, 

eo nomine indemnis esset, et omnimo si quis cum eo 

hereditario nomine ageret, ut recte defenderetur; ille vero 

qui recipiebat hereditatem, invicem stipulabatur, ut si quid 

ex hereditate ad heredem pervenisset, id sibi 

345 Sin embargo el vendedor no responde: 1) de la evicción en cosas concretas 

que componen la masa hereditaria ni de los vicios ocultos; 2) si el comprador pide 

la cesión de las cargas hereditarias, el vendedor puede exigir eximirse de la 

persecución de los acreedores y legatarios. C. 6,37,2: quamvis heres institutus 

hereditatem vendiderit, tamen legata et fideicommissa ab eo peti possunt, et quod 

eo nomine datum fuerit, venditor ab emptore vel fideiussoribus eius petere poterit.

442 

restitueretur, ut etiam pateretur eum hereditarias actiones 

procuratorio aut cognitorio nomine exequi. 

La venta de una herencia deferida pero adquirida obliga al 

vendedor a aceptar para poder cumplir las prestaciones de la venta. 

Nada se opone, por otro lado, que se pueda vender también la 

herencia deferida a una tercera persona, produciéndose los mismos 

efectos obligatorios que si fuese una cosa propia. Se puede por 

último también realizar una venta rei venditio sperantae; por 

ejemplo, vender la herencia de una persona viva. Es de advertir en 

este caso la incertidumbre en que se encuentran las partes respecto 

a la sucesión (al momento que se producirá) así como a la cantidad 

o consistencia de la misma. 

Vistas las reglas establecidas con respecto a la venta de la 

herencia por Ulpiano y Gayo, el problema que se plantea respecto al 

derecho de acrecer (cuando éste se produce después de la 

aceptación por parte de algunos de los herederos llamados), es 

determinar a quién corresponde el efecto del acrecimiento, es decir, 

si la porción acrecida le corresponde al cedente (como heredero) o 

por el contrario la recibirá el cesionario (como comprador y, por

443 

tanto, dueño de la herencia). La cuestión, una vez más, produce 

importantes y contradictorias opiniones por parte de la doctrina. 

A favor del cesionario, la opinión más extendida considera 

que el acrecimiento tiene lugar a favor del cesionario, salvo que por 

voluntad de las partes se determine lo contrario. Es decir, la doctrina 

mayoritaria se inclina como norma general a favor del cesionario, 

dando un puesto prevalente a la manifestación expresa de las partes 

en sentido contrario 346 , fundamentando su postura en el carácter 

ipso iure con el que actua el derecho de acrecer. 

A favor del cedente, que sigue conservando el título de 

heredero, se manifiesta otra importante parte de la doctrina 347 . Otro 

sector doctrinal apoya, sin embargo, que la solución al controvertido 

asunto no será nunca unívoca, sino más bien puntual según el caso 

concreto y la voluntad de las partes; por tanto, el acrecimiento 

operará a favor del cedente o a favor del cesionario siempre según 

346 

SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 211; ANDREOLI, “Vendita di eredita”, Studi 

Senesi (1943) pp. 26 ss.; y CANNADA-BARTOLI, Diritto d’accrescere cit., p. 81, 

entre otros. 

347 

GLÜCK, Pandette cit., p. 659; RUGGIERI, Diritto d’accrescere, p. 130; 

VANGEROW, Pandette cit., p. 315. En contra, VITALI, Successioni cit., p. 538; 

D’AVANZO, Successioni cit., p. 192.

su voluntad expresa. 

444 

Bien se advertirá que todas estas teorías relacionadas parten 

de una concepción del acrecimiento, cuando menos, discutible, que 

consiste en distinguir la cuota acrecida de la cuota personal y propia 

del heredero, cuando en realidad tal separación no debe hacerse. 

En efecto, el acrecimiento material de la cuota no es más que una 

consecuencia lógica (tal y como hemos venido manteniendo) de la 

expansión automática de la titularidad jurídica que ostenta el 

heredero, una vez producida la vacante, por lo que debemos 

considerar que la cuota propia más la ajena forman un todo derivado 

de un título único. 

Teniendo esto en cuenta, la cuestión habría de plantearse 

desde otra perspectiva, cual es determinar si la posición jurídica de 

heredero es adquirida por el comprador; o dicho de otro modo, si es 

posible la transmisibilidad del título legítimo para adquirir la herencia. 

A este respecto podemos sostener que, tanto en caso 

afirmativo como negativo; esto es, tanto si admitimos la

445 

transmisibilidad como si no, lo verdaderamente relevante es saber 

quién ostenta el título de heredero en el momento de producirse la 

vacancia de una cuota, porque sólo a él favorecerá el acrecimiento.

CONCLUSIONES FINALES

CAPÍTULO I 

447 

1.- El acrecimiento constituye un fenómeno común y general a la 

sucesión mortis causa, ya sea a título universal o particular, y en 

ellas encuentra su más perfecta aplicación –aunque no en exclusiva, 

como bien sabemos-. No ha de extrañar, por tanto, que el 

acrecimiento responda, en Derecho Romano, a los principios 

fundamentales que nutren y sustentan el sistema sucesorio en su 

globalidad. Siendo así, se entiende que el acrecimiento derive, como 

consecuencia lógica, de aquella máxima que rige el Derecho de 

sucesiones romano y que prescribía la incompatibilidad de la 

sucesión testamentaria y la intestada: nemo pro parte testatus.... 

2.- El aludido fenómeno, que entre coherederos se verifica en todo 

caso, aunque éstos hubiesen sido llamados a una parte determinada 

de la herencia, constituye el así denominado acrecimiento general, 

típico y necesario. 

3.- Frente a éste, encontramos en las fuentes jurídicas romanas el 

que más tarde fue catalogado como acrecimiento especial y

448 

voluntario, que basado en la voluntad del testador, requiere una 

llamada cumulativa de varios herederos a la misma herencia o 

cuota; en definitiva, nos referimos a la coniunctio, en cualquiera de 

sus tres variantes. 

4.- Bien entendido que la coniunctio no da lugar más que a una 

modalidad de acrecimiento, sus singularidades sólo se predican 

respecto a los efectos que éste despliega, dado que el modo 

particular del que se vale el testador para designar los herederos 

determina el tipo de acrecimiento que tendrá lugar y sus 

consiguientes efectos. 

5.- Todo parece indicar que tales efectos se traducen simplemente 

en un derecho preferente atribuido a los herederos designados 

coniunctim, sin embargo, nosotros creemos que la llamada 

cumulativa podría considerarse a partir de la introducción de la 

legítima en el Derecho justinianeo, como un instrumento jurídico que 

permitía al testador mejorar a uno o varios herederos sin tener que 

someterse al límite de 1/3 de la mejora; mejora condicionada, 

naturalmente, a la existencia de una vacante.

449 

6.- La configuración jurídica romana de la coniunctio originaba, en 

consecuencia, un acrecimiento catalogable como subespecie de 

aquel típico, pero ello no impidió que históricamente alcanzara mejor 

fortuna, no sólo porque ha sido el que únicamente ha trascendido a 

los Derechos modernos (merced a la labor interpretativa de 

glosadores y comentaristas), sino también porque ha sido elevado a 

la categoría de fundamento jurídico de la institución en su globalidad, 

por un sector doctrinal preeminente. 

7.- Ahora bien, el fundamento del acrecimiento no reside en la 

llamada cumulativa, pues ésta sólo opera –como hemos dicho- 

modificando los efectos regulares del acrecimiento típico; la 

verdadera ratio del acrecimiento en sus dos modalidades se halla en 

el derecho eminente que cada heredero tiene, sobre la totalidad de 

la herencia, como consecuencia de su título personal. 

8.- Por lo que respecta a la controvertida naturaleza jurídica de la 

institución objeto de nuestro estudio, sabemos que el ius 

adcrescendi no es un derecho que pueda corresponder al heredero,

450 

sino el sólo efecto de la vocación solidaria. El acrecimiento no reviste 

el carácter de aumento cuantitativo de la cuota, como consecuencia 

de una vacante, sino que consiste en una expansión de la titularidad 

jurídica y consiguiente derecho al todo de uno o varios herederos, 

producida por la vacancia en que han quedado las cuotas de otros. 

CAPÍTULO II 

1.- En cuanto a la vacante insistimos que no se produce en la cuota, 

sino en el título jurídico que legitima al heredero al total de la 

herencia. Esta vacancia que da lugar al acrecimiento y que se 

produce en el momento previo a la aceptación, es el resultado de la 

vocación solidaria. Nosotros no entendemos que se produzca una 

expansión en la cuota, ni mucho menos una adquisición de cuota 

ajena, lo que nos lleva a concluir que el acrecimiento no es un 

derecho autónomo, especial o independiente que pueda 

corresponder al heredero, sino que debe entenderse como el efecto 

inmediato, necesario, automático e irrenunciable de la llamada 

solidaria.

451 

2.- Que la vacante nazca de la llamada plural, encuentra apoyo en 

los siguientes extremos: 

-El heredero no puede aceptar su propia cuota y renunciar a 

la que acrece, o viceversa. Aceptada una se considera aceptada la 

otra. 

- Si en el momento de producirse la vacante, el heredero ya 

había aceptado su cuota, no es necesario una nueva aceptación 

para la parte que acrece. 

- La vacante podría considerarse, en cierto modo, una simple 

condictio iuris del acrecimiento, más que un requisito propiamente 

dicho; y aunque esta opinión es discutible, sí pensamos deba 

admitirse a ultranza que entre acrecimiento y vacante existe una 

recíproca independencia, y que debe concederse prioridad a la 

segunda frente al primero.

452 

3.- Con respecto a la coniunctio, tampoco la vacante se produce en 

la cuota, sino en la posición jurídica que ocupa el heredero por el 

simple hecho de haber sido llamado. El acrecimiento opera ipso iure 

(D. 29,2,53) e incluso contra la voluntad del testador. En 

consecuencia, si el heredero había adquirido su cuota y moría antes 

del acrecimiento, éste se producía de forma automática a favor de 

sus herederos (D. 35,1,26,1). Y nos atreveríamos a afirmar que este 

mecanismo opera en cualquiera de las tres modalidades de la 

coniunctio, y es el mismo Paulo quien lo apunta y ejemplifica en D. 

50,16,142. Desde luego si quisiéramos encontrar un fundamento 

jurídico a tal planteamiento, lo encontraríamos en aquel clásico 

principio romano: non adscrescit, non personae... (D. 7,1,33,1). 

4.- En cuanto a las causas de vacancia, si consideramos como 

presupuesto lógico para que se produzca la vacante la no 

comparecencia del heredero llamado por causa de muerte, 

producida además, después de la delatio y antes de la aditio, 

podríamos admitir como regla general que “cualquier causa que 

impida la aceptación determina el acrecimiento de la cuota vacante”.

453 

Y desde esta consideración podríamos partir para confirmar las 

diversas causas de vacancia. 

5.- De los numerosos textos que hablan de la vacante en general, 

podríamos deducir que los juristas romanos intentaron concretar las 

diversas causas de vacancia, sin alcanzar grandes resultados. Sólo 

Gayo (7,12), con la sencillez y claridad que lo caracteriza, unificando 

diversidad de criterios, logra determinar tres causas de vacancia, 

esto es, la premoriencia, la renuncia y la incapacidad. 

Dicha tripartición, por incluir las causas más frecuentes, indujo 

a Justiniano a sancionarla como norma, dando lugar a una primera 

clasificación romana, que aun recoge la mayoría de los códigos 

modernos, entre ellos nuestro C.c. en su apartado 2º del art. 982, 

según el cual “Que uno de los llamados muera antes que el testador, 

o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla”. 

Por otra parte, no podemos contemplar tal tripartición como 

una enumeración cerrada, sino abierta y ejemplificativa de causas de 

vacancia, puesto que cualquier hecho que impida al heredero

454 

aceptar, sea voluntaria o involuntariamente, constituye el resorte 

adecuado y suficiente para que el acrecimiento despliegue sus 

efectos jurídicos. 

6.- De todas las causas de vacancia estudiadas en nuestra tesis, la 

figura del nasciturus nos obliga a dedicarle una atención especial, ya 

que las demás causas y sobre todo las tres, recogidas por Gayo, no 

hacen surgir especiales dificultades de planteamiento en relación 

con el consecuente derecho de acrecer. 

Respecto al nasciturus admitimos sin reservas, y de acuerdo 

con la mayor parte de la doctrina que cuando concurre un póstumo 

con más herederos sui, la vocación existe respecto al nasciturus, y 

solo los efectos jurídicos se retrotraen al momento del nacimiento. 

Ahora bien, sentado lo cual, opinamos, no sin dudarlo, que en el 

período de espera, hasta el momento del nacimiento, la delatio 

debería entenderse como una condición suspensiva o resolutoria. 

También pensamos que durante este período de espera, no se 

puede hablar aún de vacante, y que con respecto a los bienes que 

componen la cuota reservada, se produce un estado de yacencia,

455 

pero sin duda es una porción de herencia yacente muy especial, 

porque la titularidad jurídica corresponde al meramente concebido. 

CAPÍTULO III 

1.- La ley Papia no deroga a la ley Iulia, solo la modifica, pues las 

dos conviven y se aplican a la vez. El hecho de que los 

jurisconsultos romanos las citen, frecuentemente unidas, creemos 

que se debe a la similitud en el contenido jurídico de la materia que 

regulan, ya que la ley Iulia contempla el matrimonio y el celibato, la 

ley Papia establece la situación especial de los orbi (casados sin 

hijos); esta independencia en la vida de ambas leyes, puede 

deducirse de las numerosas fuentes que conocemos. Por poner tan 

solo un ejemplo, Gai 2,3, invoca solamente la ley Iulia para referirse 

a las importantes novedades que respecto al matrimonio y celibato 

se producen en la época de Augusto, y su repercusión en el derecho 

de acrecer. 

2.- Las leyes caducarias no significaron, al menos desde nuestro 

punto de vista, la derogación total de los antiguos principios jurídicos

456 

que nutrían el derecho de acrecer, sino que los legisladores se 

propusieron más bien, hacer prevalecer el interés público, sobre la 

voluntad del causante, en materia testamentaria y amparándose en 

las disposiciones de última voluntad, se sirvieron de ellas, como vía 

para alcanzar los objetivos que Augusto se había propuesto y que 

las necesidades sociales demandaban, a saber: incrementar la 

población gratificando la procreación de hijos legítimos y engrosar el 

tesoro público, interviniendo las finanzas de los particulares. 

Para nosotros, la publicación de las leyes, implicó la aparición, 

introducción y exigencia de nuevas incapacidades añadidas a la ya 

necesaria testamenti factio pasiva, consiguiendo, eso sí, modificar 

inevitablemente los efectos jurídicos del derecho de acrecer. Tanto 

es así, que a las primitivas causas de vacante contempladas por el 

ius civile, hay que añadir ahora otras nuevas causas dictadas 

expresamente por estas leyes augusteas. Destacaremos entre ellas 

–por novedosas e injustas- las vacantes que provocan las penas 

impuestas a los caelibes y los orbi.

457 

Más aun, estas nuevas vacantes consecuencia de la ausencia 

de capacitas o ius capiendi, se las mienta, -para distinguirlas con 

mayor facilidad de las antiguas-, con el específico término caducum, 

y que según aprendemos de Ulpiano 17,1 se les llamó así, porque 

se interpretaba como si al heredero se le hubiese caído de las 

manos. 

3.- Sin embargo opinamos que la más importante modificación que 

sufre nuestro instituto fue debido a la introducción del ius caduca 

vindicandi, figura que reavivó, sin duda, la importancia, 

trascendencia y repercusión jurídica del derecho de acrecer en el 

ámbito sucesorio, ese derecho a reivindicar las partes caducas se 

les otorga solamente a aquellos herederos que de entre los llamados 

puedan demostrar su condición de pater; y es por ello, que los 

verdaderos protagonistas de estas famosas leyes caducarias, son, 

por un lado, caelibes y orbi, que provocan la porción caduca, por 

otro, aquellos patres que teniendo hijos en justas nupcias reciben 

esa porción de herencia; dicho de otro modo, los herederos patres 

reciben como emolumento aquellas cuotas arrebatadas previamente 

a los otros coherederos, no patres.

458 

4.- La rigidez con que las leyes (sobre todo la ley Iulia) contemplan la 

soltería, fue más acentuada de lo que a primera vista pudiera 

parecer, ya que consideran soltero, no solo a los que nunca han 

sufrido el yugo del matrimonio, sino también, a los viudos y 

divorciados, tanto hombres como mujeres que no hubiesen contraído 

nuevas nupcias, eso sí, respetando los diferentes plazos, 

establecidos según el sexo. 

En este sentido y aunque es evidente que las leyes marcan 

serias diferencias de trato del varón respecto a la mujer, a la hora de 

adquirir la cualidad jurídica de padre o madre (ius patrum e ius 

liberorum respectivamente) opinamos, por extraño que pueda 

resultar, que en las leyes caducarias la mujer disfruta de una 

situación ventajosa respecto al varón, no sólo por estar contemplada 

en el mismo plano jurídico que el pater –que ya nos parece un paso 

importante- sino también porque el varón solo conserva el ius patrum 

secundum leges, mientras ese único hijo que la ley le exige 

permanezca vivo (si fallece pierde la condición jurídica de pater), 

contrario sensu, la madre adquiere por el simple hecho de parir, tres

459 

o cuatro hijos (según sea ingenua o manumitida) esa condición 

jurídica de manera irrevocable. 

5.- La anterior conclusión nos lleva a otra consecuencia y es ella que 

aunque solo sea de soslayo, la publicación de las disposiciones 

augusteas permitieron a la mujer eludir las graves consecuencias de 

la aplicación de la ley Voconia, que las excluye de la sucesión 

legítima y ello, sin duda como consecuencia de aquel temor que 

durante tanto tiempo subsistió en las conciencias masculinas 

romanas, a que se concentrara demasiada riqueza en manos 

femeninas; a nuestro modo de ver, tan importante beneficio, 

seguramente haría olvidar a la mujer romana las injustas diferencias 

que sufría con respecto al cómputo de hijos, para adquirir la solidi 

capacitas, al establecimiento de plazos para contraer nuevo 

matrimonio y sobre todo con relación al descrédito que suponía no 

poder ejercitar jamás el ius caduca vindicandi. 

6.- Creemos, siguiendo la opinión mayoritaria de la doctrina, que las 

leyes caducarias, no tanto derogan el derecho anterior, sino que 

añaden nuevas incapacidades para participar en el reparto de la

460 

herencia. Y que estas leyes caducarias coexisten con las normas del 

antiguo Derecho, lo demuestra el que la aplicación de las mismas no 

afecta a los ascendientes y descendientes hasta el tercer grado, que 

se rigen por el ius antiquum. 

7.- A pesar de que la ley Iulia y Papia empiezan a perder vigencia 

con la reforma de Tiberio y por tanto ya antes de ser abolidas 

definitivamente por Justiniano, quien restablece todas y cada una de 

las normas del derecho de acrecer clásico, las leyes siguen 

manteniendo su fama hoy -al menos así lo pensamos- gracias al 

importante principio caduca cum suo onere fiunt (D. 35,1,60) que el 

emperador conservó de ellas y que tanta y tan indiscutible 

trascendencia jurídica siguen teniendo en la figura de acrecer. 

De modo que, a partir de la época justinianea, y contra lo 

establecido en el ordenamiento jurídico romano, aquellas cargas que 

hubiesen sido impuestas de modo especial al heredero que faltaba 

(y que produce la vacante) se transmiten al heredero que recibe la 

portio vacante.

CAPÍTULO IV 

461 

1.- Ante la cuestión primordial que versa sobre la circunstancia de la 

que, en definitiva, depende que la figura del acrecimiento despliegue 

los efectos jurídicos que le son propios, nosotros pensamos que, no 

tanto del contenido de las disposiciones testamentarias que 

voluntariamente estableció el testador, como del cumplimiento de 

ciertos requisitos. En efecto, no debemos olvidar que el supuesto de 

hecho que ineludiblemente debe darse viene dado por aquéllos: el 

acrecimiento se produce incluso en contra de la voluntad del 

testador, y es más, si hubiese incluido en el testamento una 

disposición contraria al acrecimiento debería tenerse por no puesta; 

algo que nos lleva a concluir necesariamente que los efectos del 

derecho de acrecer derivan directamente del cumplimiento de los 

requisitos, eso sí, comple-mentados con la voluntad del testador. 

2.- La necesidad, el automatismo y la irrenunciabilidad, esto es, que 

el acrecimiento opera ipso iure es, para nosotros, el efecto típico y 

por antonomasia del derecho de acrecer. Como quiera que el 

acrecimiento no tiene lugar en virtud de una nueva vocación hecha

462 

en el momento de producirse la vacante, sino en virtud de la 

originaria y única vocación solidaria, mediante la cual cada heredero 

recibe el derecho al todo, en caso de que aceptasen, no lo harían 

por una cuota sino por una potencial totalidad de los bienes. 

3.- Respecto al momento en que se produce la expansión de la 

cuota, y dado que, según hemos sostenido, el acrecimiento opera 

ipso iure, debemos concluir, también definitivamente, que su eficacia 

tiene lugar, no en el momento de la aceptación, como tampoco en el 

de producirse la vacante, sino más bien en el momento de apertura 

de la sucesión, delatio; afirmación que deseamos fundamentar, una 

vez más, en la aplicación del principio jurídico romano de 

retroactividad que rige en el ámbito del Derecho de sucesiones. 

4.- En cuanto a los efectos jurídicos propiamente dichos 

contemplados antes de la aceptación, creemos que se sustancian en 

el fundamental derecho a aceptar la herencia ofrecida; un derecho 

que resulta idéntico para todos los llamados. Siendo así, pensamos 

que, habida cuenta del carácter intransmisible que el ordenamiento 

jurídico romano confiere a aquél (hereditas delata, nondum adquisita

463 

non transmittitur ad heredes), el acrecimiento produciría efectos en 

todo caso, a excepción de aquellos supuestos que hemos 

presentado en nuestro trabajo como exceptuados de la citada 

máxima. En este sentido, podríamos afirmar que, dado que 

actualmente el derecho a aceptar es perfectamente transmisible (tal 

y como prescribe el art. 1006 del C.c. español), los efectos jurídicos 

referidos a esta fase no se producen, pues no ha lugar al derecho de 

acrecer. 

5.- La aceptación de la cuota propia implica la titularidad sobre la 

cuota acrecida, sin necesidad –lo recordamos- de una nueva 

aceptación. Ahora bien, puede ocurrir que alguno de los llamados 

aún no haya aceptado, habiéndolo hecho, sin embargo, los demás, 

en cuyo caso, se plantean dos situaciones distintas: que acepte, y 

entonces, no se despliega el efecto de acrecer; o que no acepte, en 

cuya hipótesis, produciéndose acrecimiento, sus efectos se 

entienden retrotraídos al momento de la llamada. 

6.- Expuestos así los efectos del derecho de acrecer en el 

ordenamiento jurídico romano, pensamos que, desde la perspectiva

464 

de la moderna doctrina, aquéllos no constituyen más que el 

resultado del concurso de una serie de circunstancias que deben ir, 

a nuestro entender, intrínsecamente unidas y sucederse 

necesariamente en cadena, es decir, que cuando aquellos 

presupuestos previos que el legislador recoge como requisitos, 

coinciden con una vacante, y se unen, originan la vocación solidaria, 

dando lugar a los efectos propios de nuestro instituto.

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ÍNDICE DE FUENTES

FUENTES HISTÓRICO-LITERARIAS 

Aulo Gelio Isidoro 

Noctes Atticae Origenes 

3, 16, 2 5, 15, 1 

3, 18, 13 

20, 1 Marcial 

Ciceron 2, 91 

De inventione 8, 51 

2, 21, 63 

2, 42 Plinio 

Epigrammaton 

De oratore Naturae Historiarum libri XXXVII 

1, 38, 175 16, 71 

1, 57, 241 

De legibus Séneca 

3, 18, 9 De ira 

Dion Casio De Clementia 

Historiae romanae 1, 14 

4, 2 

6, 10 Suetonio 

1 

466

53 De vita duodecim Caesarum libri VIII 

54, 10 Galba 

54, 16 14 

55 

56, 10 

59, 15 

Tácito Valerio Maximo 

Annales Factorum et Dictorum memorabilium 

3, 25 1, 6, 5 

3, 28 

15, 19 

Tertuliano 

Apolog. 

4 

467

FUENTES JURÍDICAS 

PREJUSTINIANEAS 

LEGES XII TABULARUM 

V, 3 

V, 4 

GAI INSTITUTIONES 

1, 23 1, 145 

1, 178 1, 194 

2, 34 2, 35 

2, 36 2, 37 

2, 58 2, 85 

2, 86 2, 87 

2, 110 2, 111 

2, 123 2, 124 

2, 126 2, 127 

2, 128 2, 129 

2, 130 2, 131 

2, 135 2, 144 

2, 150 2, 152 

2, 153 2, 157 

2, 158 2, 163 

2, 167 2, 173 

468

2, 178 2, 206 

2, 207 2, 208 

2, 225 2, 229 

2, 252 2, 274 

2, 286 3, 42 

3, 44 3, 45 

3, 46 3, 47 

3, 53 3, 62 

3, 84 3, 98 

3, 220-225 

PAULI SENTENTIAE 

2, 24, 9 3, 4, 2 

4, 8, 15 4, 8, 16 

4, 8, 22 4, 9, 1 

4, 9, 2 4, 9, 3 

4, 9, 9 5, 4 

TITULI EX CORPORE ULPIANI 

1, 21 11, 20 

12, 31 14, 31 

16, 1 16, 2 

16, 3 16, 4 

17, 1 18, 7 

19, 7 19, 11 

19, 12 19, 13 

469

19, 14 19, 15 

20, 8 22, 2 

22, 14 22, 16 

22, 17 22, 20 

22, 27 22, 34 

24, 12 24, 29 

26, 2 29, 3 

30, 1 

VATICANA FRAGMENTA 

78 79 

158 195 

214 215 

216 218 

219 298 

301 302 

303 

CODEX THEODOSIANUS 

8, 18 9, 42, 8 

9, 42, 9 

470

JUSTINIANEAS 

INSTITUTIONES IUSTINIANI 

2, 14, 5 2, 14, 16 

2, 19, 5 2, 19, 6 

2, 19, 7 2, 20, 8 

2, 21 2, 22 

3, 1, 12 4, 6, 6 

IUSTININIANI DIGESTA 

1, 5, 10 1, 5, 14 

1, 5, 26 2, 3, 4, 14 

2, 15, 17 3, 3, 2 

4, 1, 6 4, 4, 22 

4, 6, 36 4, 6, 38 

5, 1, 28, 5 5, 2, 6 

5, 2, 8, 16 5, 2, 17, 1 

5, 3, 4 5, 3, 9 

5, 3, 20, 7 5, 3, 54 

5, 4, 1, 5 5, 4, 2 

5, 4, 3 7, 1, 33, 1 

7, 2, 1, 3 8, 4, 9 

9, 2, 11, 6 10, 2, 2 

10, 2, 22, 4 11, 7, 33 

11, 7, 44 12, 2, 3, 3 

471

22, 1, 38, 4 22, 5, 15, 1 

23, 1, 12, pr. 23, 1, 12, 1 

23, 1, 13 23, 1, 14 

23, 1, 17 23, 2, 44 

23, 3, 39 25, 4, 1, 1 

25, 4, 1, 10 25, 6, 1 

26, 5, 20 26, 10, 3, 3 

26, 10, 3, 11 28, 2, 1 

28, 2, 6, 2 28, 2, 7 

28, 2, 11 28, 2, 12, 1 

28, 2, 19 28, 2, 21 

28, 2, 25 28, 2, 28 pr. 

28, 2, 29, 10 28, 2, 30 

28, 2, 31 28, 3, 1 

28, 3, 17 28, 3, 30 

28, 4, 1, 5 28, 5, 1, 3 

28, 5, 1, 4 28, 5, 1, 7 

28, 5, 5 28, 5, 6, 2 

28, 5, 9, 13 28, 5, 11 

28, 5, 13, 2 28, 5, 15, pr. 

28, 5, 17, pr. 28, 5, 17, 1 

28, 5, 20, 1 28, 5, 33 

28, 5, 50, 1 28, 5, 59, 3 

28, 5, 59, 4 28, 5, 59, 7 

28, 5, 60, pr. 28, 5, 60, 2 

28, 5, 63 28, 5, 66 

472

28, 5, 67 28, 5, 74 

28, 6, 4 28, 6, 6 

28, 6, 30 28, 6, 43, 3 

28, 7, 1 28, 7, 12 

29, 1, 6 29, 1, 37 

29, 2, 1 29, 2, 2 

29, 2, 6 29, 2, 9 

29, 2, 15 29, 2, 16 

29, 2, 17 29, 2, 20 

29, 2, 30, 6 29, 2, 31 

29, 2, 35, pr. 29, 2, 45 

29, 2, 47 29, 2, 52, 1 

29, 2, 53, 1 29, 2, 55 

29, 2, 59 29, 2, 76 

29, 5, 1 29, 5, 5, 13 

29, 5, 15, 1 29, 5, 15, 2 

29, 5, 22 30, 1, 74 

30, 17, 2 30, 50, 2 

31, 1, 49, 4 31, 1, 61, 1 

31, 1, 82, 2 31, 29, 2 

31, 61, 1 32, 80 

32, 89 34, 8, 4 

34, 9, 8 34, 9, 17 

34, 9, 21 34, 9, 26 

35, 1, 1, 26 35, 1, 3 

35, 1, 7 35, 1, 26, 1 

473

35, 2, 3 35, 2, 9, 1 

35, 4, 9, 4 35, 4, 9, 22 

37, 1, 3, 9 37, 1, 4 

37, 2, 1 37, 2, 2, 8 

37, 4, 1 37, 4, 4, 2 

37, 4, 8 37, 4, 16 

37, 4, 20 37, 7, 6 

37, 9, 1, 17 37, 9, 1, 18 

37, 9, 20 37, 9, 21 

37, 9, 22 37, 10, 3, 6 

37, 10, 10 37, 11, 2, 7 

37, 11, 2, 8 38, 2, 12 

38, 8, 1, 9 38, 16, 9 

38, 16, 13 38, 17, 1, 5 

38, 17, 1, 9 39, 2, 15, 18 

40, 5, 56 41, 7, 3 

42, 8, 1 42, 8, 6 

46, 3, 36 47, 10, 1 

48, 10, 19 48, 10, 26 

49, 8, 1, 2 49, 14, 1 

49, 14, 29, 2 50, 16, 38 

50, 16, 56 50, 16, 128 

50, 16, 135 50, 16, 137 

50, 16, 148 50, 16, 149 

50, 16, 151 50, 16, 173, pr. 

50, 17, 1, 141 50, 17, 5 

474

50, 17, 76 50, 17, 77 

50, 17, 141, 1 50, 16, 142 

CODEX IUSTINIANUS 

2, 3, 15 2, 3, 26 

3, 28, 31 3, 28, 36, 2 

3, 36, 3 6, 21, 1 

6, 21, 3 6, 23, 21 

6, 23, 27 6, 23, 30 

6, 24, 13 6, 29, 3 

6, 30, 17 6, 30, 20 

6, 30, 22 6, 35, 1 

6, 37, 2 6, 42, 1 

6, 51, 1 6, 58, 12 

7, 29, 1 7, 75 

8, 58 8, 59, 1 

8, 75 9, 22, 1 

9, 22, 10 9, 42, 9 

NOVELLAE 

115, c. 3-5 18 

475

DERECHO DE ACRECER ENTRE COHEREDEROS - Biblioteca ...

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