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Universidad Mesoamericana 

Lic. Héctor E. Berducido M 

DERECHO A LA ALZADA 

El mayor fundamento lo encontramos en la prevalencia del criterio jurisdiccional. 

1 Los sujetos procesales deben acatar las resoluciones del tribunal y sólo podrán 

impugnarlas por los medios y en la forma establecida por la ley. 

La afirmación de que las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios 

y en los casos expresamente establecidos. 2 Pero únicamente podrán recurrir quienes 

tengan interés directo en el asunto. Cuando proceda en aras de la justicia, el 

Ministerio Público podrá recurrir a favor del acusado. Las partes civiles recurrirán 

sólo en lo concerniente a sus intereses. El defensor podrá recurrir autónomamente con 

relación al acusado. 

Son aplicables normas procesales relacionadas con la Apelación, tanto especial como 

la genérica. 3 Así como normativa constitucional y de tratados internacionales en 

materia de derechos humanos ratificados por el Estado de Guatemala. 

HECHOS Y DERECHO. 

El recurso de apelación especial es, según el texto legal, un recurso de derecho. Sin 

embargo, los hechos concluyen en ciertas situaciones en la posición que bien puede 

llegar a ser analizados por medio de la alzada. A mi criterio, esto surge desde esta 

única perspectiva, es decir desde "abajo", en tanto la jurisprudencia de los tribunales 

de segunda instancia, con no muy larga experiencia en esta materia en nuestro país, 

pues se habla desde el momento de la puesta en vigencia del Código Procesal Penal 

actual, ya con un sistema de justicia acusatoria, (Julio 1994) oportunidad desde la cual 

se llegó a crear el Recurso de Apelación Especial. Este es único en el Mundo Jurídico, 

en otros países se habla de la Casación, que lo considero de mayor predisposición y 

extensión, pero sin excepciones.- 

El deslinde de las cuestiones de hecho admisibles e inadmisibles en la Apelación 

Especial es la primera cuestión que los juristas de nuestro tiempo se plantean con 

especial interés, pues las cuestiones jurídicas, tienen un obvio lugar asegurado por la 

letra de la ley, que no deja interrogantes al respecto. Es una constante en la ciencia 

jurídica que sean los temas oscuros, y no los claros, los que más atraigan la atención 

de la sociedad, que al tiempo que busca el mejor aseguramiento de los derechos, pone 

1 

Art. 11 Código Procesal Penal de la República de Guatemala. 

2 

Ob. Cit. Art. 398. 

3 

Ob. Cit. Arts. : 11 bis, 283, 415, 416, 417,418, 419, 420, 421, 422, 423, 424, 425, 426, 427, 428, al 434 

Cátedra de Derecho Procesal Penal uno. 

Parte teórica.



a prueba la permeabilidad de las instituciones legales. 

La postura contraria (protectora de aquella permeabilidad) es frecuente sueño de los 

codificadores, pero, este sueño choca con la realidad de la vida jurídica que surge de 

los hombres concretos que la animan.- 

Ante los casos excepcionales en que los "hechos" concluyen por conducir a la 

Apelación Especial de la sentencia de primer grado, surgirá un segundo interrogante 

esencial: ¿Quién dictará la sentencia definitiva? o, en otros términos: ¿Por medio de 

cuál de los artículos del Código Procesal Penal, ya sea el 11Bis, o el 283, o de los dos 

incisos del artículo 419 o todos los motivos del 420 del Código Procesal Penal, será que 

se abrirá la puerta para cazar la sentencia y discutir en el tribunal de alzada los 

hechos de cualquier procedimiento penal? 

El autor Levene coincide, con quienes afirman que queda sustraído al recurso de 

Apelación Especial, el conocimiento de la exactitud de las cuestiones de hecho. Y 

nuestro sistema procesal penal lo confirma 4 cuando dice que la sentencia que debe 

dictar el tribunal de alzada, no podrá en ningún caso hacer mérito de la prueba o de 

los hechos que se declaren probados, conforme a las reglas de la sana crítica 

razonada. Únicamente podrá referirse a ellos para la aplicación de la ley sustantiva o 

cuando exista manifiesta contradicción en la sentencia recurrida. 

Sin embargo, no son cuestiones de hecho, por ejemplo, la premeditación de la 

actuación del sujeto, la ebriedad constante o bien casual, el ardid o el engaño 

empleado, porque el derecho no mira ninguna de esas cuestiones como puros hechos. 

La premeditación, la ebriedad, el ardid, son, en rigor, conceptos jurídicos, no 

entidades puramente materiales. "Una cosa es la materialidad que sustenta el 

concepto jurídico, y otra el concepto jurídico relativo a esa materialidad". Es de la 

incumbencia de la Apelación Especial el examen y corrección de aquella 

conceptualización que han hecho los integrantes del tribunal de Sentencia Penal 

cuando indican el tipo penal aplicable al caso que conocen. 

Los hechos que no se discuten en la acción de alzada, son los acontecimientos de la 

vida de un individuo, que constituyen la materia justiciable del juicio, referentes a los 

sujetos activo y pasivo de la acción delictiva, sus condiciones, relaciones, 

circunstancias, etc., a la materialidad física y psíquica de los hechos que la ley castiga 

como delito; a las circunstancias y al lugar y al tiempo de los mismos, y a las demás 

materialidades sobre las que se apoyan los conceptos legales. En una palabra, son 

cuestiones de hecho todas las que se refieren a la estructuración subjetiva y objetiva, 

física y psíquica de lo sucedido. Por ejemplo, respecto de la premeditación, son 

4 Art. 430 del Código Procesal Penal. 


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cuestiones de hecho las referentes a la materialidad psíquica que la constituye y al 

tiempo; Respecto de la ebriedad completa y repugnante, las relativas a la cantidad de 

ingestión alcohólica, al tiempo y al modo como acostumbra a beber el sujeto, el efecto 

producido en su cuerpo y mente, la forma como se comporta y la alteración y afección 

en el carácter de terceros a quienes tiende a molestar cuando se encuentra borracho; 

Con respecto a la estafa, el ardid del estafador, la astucia para embaucar a su víctima, 

la frecuencia con que lo hace, la forma como logra siempre salirse con su propósito, 

haciendo caer de cualquier modo a su víctima. Son cuestiones de hecho las relativas a 

la materialidad de los artificios realizados por el autor, a las condiciones mentales y 

culturales de la víctima y a los efectos de los artificios empleados en el ánimo de ésta. 

Mientras los recursos ordinarios, como la reposición, el de la apelación genérica, se 

califican en el curso del proceso como remedios para subsanar defectos o errores 

cometidos en el procedimiento, y encausar la actuación en la legalidad, la Apelación 

Especial puede ser equiparada a las características propias del recurso extraordinario 

de Casación, ya que solo procede contra la sentencia de segunda instancia y la 

Apelación Especial, contra la de primera Instancia; pero donde se discute el derecho y 

el procedimiento, pero no los hechos discutidos en su oportunidad en el curso del 

proceso.- 

La alzada, o la segunda Instancia no es un tribunal extraordinario, pero si lo es los 

motivos que la provocan, razón que motiva el recurso, pues estos serán de derecho 

tanto en la Apelación Especial, como en Casación y en la Acción de 

Inconstitucionalidad ante la Corte de Constitucionalidad, y de hecho en la revisión 

ante la Corte Suprema de Justicia para perseguir la anulación de la sentencia penal 

ejecutoriada. Tanto los motivos de fondo como los de forma que habilitan la admisión 

de la Apelación Especial implican, violaciones de la ley, sea la ley aplicada por el 

Tribunal de Sentencia para resolver el caso (error in iudicando), sea la que regula el 

procedimiento empleado por el tribunal, tanto del que controla la legalidad de la 

investigación, como del tribunal que fue el encargado de realizar la etapa intermedia 

como la audiencia del juicio oral, y que a su final dictó la Sentencia respectiva (error 

in procedendo). 

De la Rúa señala que los motivos (medios, moyens) pueden clasificarse en vicios de 

actividad o vicios de juicios (si se sigue a Chiovenda o a Carnelutti), o errores in 

procedendo y errores in iudicando (en la remisión parcial a Calamandrei) Esta 

distinción (en su entender) parte de la diferente posición en que se halla el juez frente 

al derecho, según sea sustantivo o procesal. Frente a las normas de derecho sustancial 

su misión es declarar el derecho, comprobando de qué manera los interesados lo han 

cumplido. Frente al derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su 

conducta y la de las partes. 

Fernando de la Rúa. Agrega que lo que cuenta para decidir el tipo de error cometido 

es la naturaleza de la norma violada y no su origen (Congreso de la República por 


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ejemplo), ni su inserción en determinado cuerpo legal (Código Penal o Código 

Procesal Penal por Ejemplo) La naturaleza de la norma deriva de su finalidad y de su 

efecto. Si la norma tiene por fin establecer y resguardar derechos subjetivos o señalar 

el ámbito represivo de restricción de la libertad personal, su naturaleza es sustantiva. 

Cuando su fin es, en cambio, determinar el modo de conducta para hacer valer el 

derecho subjetivo desconocido o reprimir la violación a la prohibición penal, o sea, 

para pedir y otorgar el reconocimiento y eficacia jurisdiccional del derecho, su 

naturaleza es procesal. Será sustantiva si es la regla conforme a la cual el juez debe 

resolver la cuestión propuesta por las partes para su juzgamiento; será formal, si solo 

regula la actividad del tribunal o de las partes para llegar a la resolución.- 

El ejercicio concreto de la función de la Apelación Especial hallará limitaciones, que 

no podrá sub-sanar y que han competido enteramente a la actuación que han 

realizado los tribunales de Sentencia, dentro de los juicios orales. Núñez plantea 

claramente la problemática antes indicada de la forma siguiente: 

¿Cómo y en qué medida un tribunal que no ha asistido al debate oral, puede revisar y 

corregir las sentencias de los tribunales de Sentencia responsables del juicio oral? 

En otras palabras: 

¿Pueden, y hasta donde en su caso, los Jueces de Alzada, que no han actuado en la 

audiencia del juicio oral, que no han oído al imputado ni a los testigos que se han 

presentado a declarar dentro de ella, que no han visto desfilar ante sus ojos la 

evidencia presentada por todos los sujetos procesales ni la prueba de la causa? 

¿Pueden repito, intervenir a posteriori y declarar que los jueces del Tribunal de 

Sentencia del juicio oral que fallaron en él, su actuación puede ser calificada de mala o 

bien hecha, al tomar cualquiera de las decisiones posibles dentro de la causa? 

Claro está, que la intervención del tribunal de segunda instancia está limitada por las 

circunstancias presentadas dentro del juicio oral. Y cambia su comportamiento ante 

el conocimiento de la causa. Se convierten en jueces revisores de la buena aplicación 

del Derecho. Dichos Magistrados están, con relación a la prueba de la causa en 

diferente situación que los jueces de un recurso escrito de apelación, dentro de un 

procedimiento escrito y conformado por Actas elaboradas previamente para ser 

calificadas en sentencia. 

En la Apelación del proceso llevado mediante la formación de un expediente, donde se 

contiene todo el juicio motivo del juzgamiento, el recurso de alzada es conforme el 

contenido del propio expediente, llevado todo en forma escrita, de acuerdo al sistema 

inquisitivo, tanto el tribunal a quo como el ad que tienen ante sus ojos el material 

probatorio en todos sus aspectos, pues a los dos tribunales les es igualmente accesible 

el sistema probatorio escrito. La situación del tribunal de Apelación Especial de un 


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procedimiento acusatorio de juicios orales, es totalmente distinta: a su conocimiento 

llegan, por regla, en lo que a la prueba susceptible de oralidad atañe, sólo las 

referencias que a ellas hace el tribunal del juicio; y en cuanto al funcionamiento de 

todo el material probatorio, el tribunal de segunda instancia permanece 

absolutamente ajeno a sus efectos de convicción. Ajeno a los distintos factores 

emergentes de la "inmediatez" de ese material probatorio.- 

Chiara Díaz observa que la distinción entre recursos extraordinarios y ordinarios es 

variable en el derecho comparado; entre nosotros considero que se distinguen por 

servir los primeros sólo frente a restringidas cuestiones de derecho, sustantivo o de 

fondo, exceptuándose lo relativo al examen de los hechos y la valoración de las 

pruebas. En cuanto al supuesto de exceso de poder, absurdo o arbitrariedad quedan 

comprendidos dentro de los vicios de procedimiento o de actividad procesal 

defectuosa por quebrantamiento esencial de las formas rituales del juicio oral, sin que 

para ello sea menester captarlos como motivo autónomo en las causales establecidas 

en el Código Procesal Penal. Por ello, apartándose del modelo italiano, el Código 

Procesal Penal guatemalteco, no menciona expresamente como uno de los motivos de 

la apelación especial, el exceso de poder, pero si menciona la injusticia notoria.- 

Describe así un modelo distinto del bonaerense, cuyos defectos señala: Es notorio el 

inconveniente de dividir los remedios en inaplicabilidad de ley y la nulidad, debiendo 

recurrir las Salas de Apelación bonaerense al estándar de la sentencia absurda o 

arbitraria bajo la inspiración de la llamada casación imputa o bastarda de España, 

que ha servido para descender al mérito de las pruebas y fijar los hechos conforme a 

las propias valoraciones del material probatorio, resolviendo los conflictos sin reenvío 

en una suerte de tercera instancia. 

Esto ha producido una acumulación excepcional de causas ante la Corte, que impiden 

resolver los casos en tiempo razonable y aquellos que verdaderamente deberán ser 

resueltos con prontitud, por el sólo el hecho de haber sido calificados de impacto social 

o han tenido la característica de ser de trascendencia nacional.- 

Agrega las dificultades que surgen en especial del juicio oral para revivir los hechos 

por parte de quienes no asistieron a él. De algún modo se puede suponer que la 

solución enraizada entre nosotros en la tradición nacida en la jurisprudencia 

Cordobesa, será más efectiva, ante el texto del nuevo Código que la bonaerense.- 

Levene ya observaba, sin plantearse específicamente este problema que mientras ante 

un error de procedimiento, el tribunal de Alzada examina la relación procesal con 

conocimiento casi igual al de los tribunales inferiores, frente a un error in iudicando 

no examina la relación material directamente, sino mediante el juicio contenido en la 

sentencia.- 


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También señalaba que no incluía en el código tipo el recurso de nulidad, sino que 

trataba en él los motivos de nulidad, que podrían ser invocados en otros recursos, 

como el de la Apelación Especial.- 

Ferrer reconoce la posibilidad de vicios en la valoración de la prueba, tanto en el 

procedimiento empleado como en la aplicación de la ley. Los últimos, cuando se 

desconocen las normas jurídicas que determinan en abstracto cierta eficacia a un 

medio probatorio; los primeros cuando se violentan las reglas de racionalidad que 

impone el legislador para apreciar el material probatorio, así las de la sana crítica, de 

modo que la sentencia tenga una fundamentación inexistente o insuficiente. Cita a 

Couture: "la sentencia que es fruto de error in procedendo constituye lo que se conoce 

en todos los órdenes del derecho con el nombre de nulidad". Observa sagazmente que 

los errores in iudicando pueden serlo no sólo "de hecho", sino también de derecho, 

cuando el razonamiento del juzgador es correcto, pero parte de premisas equivocadas, 

sean éstas de derecho sustancial o procesal, de donde la errónea aplicación o 

interpretación de una norma procesal constituye un vicio "in iudicando in iure", 

mientras que, en cambio se dará un error de actividad cuando como consecuencia del 

accionar externo del juez se produzca un acto procesal viciado, incursiona en alguna 

causal de sancionabilidad. La naturaleza de las cosas parece indicarnos, al margen de 

cuáles sean los pasos técnicamente necesarios para concluir por aplicar los incisos 1 y 

2 del 419 y dictar sentencias en los términos de los artículos siguientes de la Apelación 

Especial, y si se tiene en cuenta el contenido de los artículos 283 y 284 CPP. 

Impone la norma, como primer deber del que descubra la anomalía, denunciar el 

error para que el juzgador proceda a remediar el entuerto, "si fuere posible"; en caso 

no sea factible, queda abierto el espacio para el planteamiento del ejercicio del recurso 

de Apelación Especial, contra el dictado de la sentencia final del juicio, la que es 

objeto de señalamiento y discusión ante el tribunal de alzada. Es el remedio más 

adecuado cuando no es necesario "revivir" los hechos del juicio, sea porque la 

cuestión es de derecho o porque tras la rectificación del tribunal han quedado sin más 

esclarecidos; en cambio, cuando sea necesario "revivirlos", se impondrán la anulación 

del juicio y la ordenanza del reenvío. Esta guía quizá sea útil como criterio a tener 

presente frente a las variadas posibilidades que se presentarán para la interpretación 

y aplicación de los textos legales, así como para ordenar la limitada pero rica 

jurisprudencia que en los pocos años de vigencia de nuestro sistema de Justicia Penal 

las Sentencias de los Tribunales de alzada han elaborado, sea de las líneas 

"bonaerenses" o cordobesas de Argentina, u otras construcciones más noveles, y que 

sirven de valiosa guía para la inteligencia de la Apelación Especial, entre ellas podrían 

ser tomadas en cuenta aquella existentes en el sistema de justicia penal de la Unión 

Americana, de Estados Unidos de Norte América.- 


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HECHOS Y DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA DE ALZADA 

Partiendo de la vigencia del Código Procesal Penal, se puede apreciar que convierten 

a la jurisprudencia de los Tribunales de Sala de Apelaciones en la más autorizada 

autoridad jurisprudencial a tener en cuenta sobre este tema. A ella habrá que recurrir 

de ahora en adelante, en la búsqueda de la adecuada inteligencia de aplicación al texto 

legal vigente, que es el Código Procesal Penal.- 

Caracterización de la apelación especial: El Código Procesal Penal sostiene como 

principio básico que la evaluación de las pruebas y la determinación de los hechos 

corresponde al tribunal de Sentencia quien la doctrina afirma como la única entidad 

con suficiente autoridad para juzgar en única instancia. 

El recurso de Apelación Especial si bien es considerado como un medio ordinario y 

puede revisar todas las decisiones de los tribunales de Sentencia, también lo es que el 

tribunal de alzada no tiene por función revisar el acierto o error de las decisiones de 

los tribunales de Sentencia, o de primera instancia, vinculados al material fáctico y 

probatorio, sino en aquellos supuestos en que la ley lo prevea. 

De allí que su competencia quede limitada y circunscrita a resguardar el derecho 

sustantivo y procesal, sea para evitar inobservancia o errónea aplicación del primero, 

o la inobservancia de disposiciones del segundo, impuestas bajo amenazada de que si 

no son respetadas las disposiciones legales, serán anuladas las decisiones tomadas. 

La competencia del Tribunal de Alzada, por ello, se circunscribe a las violaciones del 

derecho; en materia de hechos ha de fundarse en los verificados por el juez de mérito, 

cuyas facultades de selección y valoración de la prueba, racionalmente ejercidas, no 

constituyen motivo de la apelación especial. 

La pretensión de un nuevo examen y valoración de la prueba se halla al margen de los 

motivos legales de Apelación Especial, aunque se la revista con la forma de, supuestos 

previstos por la ley. 

El recurrente debe atenerse cuando señala una violación de la ley sustantiva, a los 

hechos establecidos en la sentencia; en la alzada sólo se puede, discutir la calificación 

jurídica que se hace de los hechos que la sentencia da por probados. Una dificultad 

adicional, que se anexa a la caracterización legal del recurso de Apelación Especial, y 

que dificulta la admisión regular de los hechos, es el carácter oral del juicio de 

mérito, donde la producción de la prueba repercute sobre los jueces en una vivencia 

muchas veces difícilmente reproducible en el tribunal superior, que obviamente no 

estuvieron presentes los Magistrados en la audiencia de juicio por lo que solo deberán 

conformarse con lo que se les cuente de que pasó en las audiencia. Y con la limitante 


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que el Acta que contiene la audiencia es sucinta y muchas veces lo más escueto posible. 

Así, especialmente el valor probatorio del testimonio en el régimen de la oralidad, 

donde los testigos son oídos directamente por los jueces encargados de juzgar 

(Tribunal de Sentencia), se extrae no sólo del contenido sino también del modo en que 

responden al interrogatorio y contra interrogatorio de las partes y demás 

circunstancias, que son especialmente apreciable solo por el tribunal de Sentencia y 

por todos los que asistieron a la audiencia. En tanto no se demuestre que dicho 

tribunal, ha caído en el absurdo o en la infracción a las reglas de la sana crítica, o bien 

en la injusticia notoria. En este sentido, si bien la instancia de la Apelación Especial no 

es una casación, es motivo de la alzada la falta de motivación en la sentencia. Para que 

las cuestiones de hecho puedan ser revisadas en la apelación Especial es necesario 

demostrar que el criterio del Tribunal de Sentencia constituye un despropósito, una 

arbitrariedad intolerable, una aberración a las reglas de la lógica, o un grave atentado 

a las leyes del raciocinio. Por tratarse de un remedio excepcional, este motivo, 

calificado de absurdo, debe ser apreciado con un criterio restrictivo. 

LOS HECHOS IRREVISABLES EN LA APELACION ESPECIAL. 

Hechos son los acontecimientos históricos ocurridos en la vida real, es todo lo que se 

da en el mundo material, sea en lo psíquico o en lo físico; Se comprende en ellos la 

estructuración subjetiva y objetiva, la física y la psíquica de lo sucedido. Los hechos 

que el tribunal de alzada tiene en sus manos y que han sido descritos tanto en la 

acusación como en el auto de apertura a juicio y que el tribunal calificó de probados 

mediante el desfile de prueba que transitó en su corte en cada una de las audiencias 

orales, los deberá de respetar la Corte de Alzada. Son en sí, los determinados en la 

sentencia, descritos por el tribunal de mérito en sus juicios asertivos donde se 

contienen las conclusiones derivadas de la valoración del material probatorio. Si las 

afirmaciones de la sentencia traducen la convicción del Tribunal de juicio sobre la 

forma en que ocurrió el hecho, es irrelevante el argumento de que no tienen el grado 

de certeza necesario, pues las facultades de ese tribunal en lo relativo a establecer la 

fuerza de convicción que tienen los elementos probatorios obrantes en el proceso no 

entran bajo el control de la Apelación Especial, tal como otorgar mayor crédito a un 

testimonio que a otro, a un documento que a otro, a un peritaje que a otro en contra, 

etc.- 

Se han considerado en particular imposible de revisar la determinación de las 

circunstancias de tiempo modo y lugar, la valoración y selección de la prueba, aun de 

los indicios considerados para poner en juego presunciones legales. 

Consecuentemente lo serán las conclusiones fundadas en tales juicios, como la 

determinación del grado de participación, el del elemento subjetivo de la culpabilidad 

y apreciaciones anímicas y psíquicas en general, incluida la determinación del Estado 


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de emoción violenta como hecho psíquico, ya que no es su valoración jurídica, tema de 

Apelación Especial por el motivo sustancial, la individualización y graduación de la 

pena, incluso la aplicación de la accesoria del código Penal, la aplicación del principio 

in dubio pro reo, la determinación de la existencia o inexistencia de cosa juzgada, el 

monto de la indemnización, el quantum de la pena, en tanto no exceda de los topes 

mínimos y máximos propios del delito en que se habría incurrido.- 

LA ADMISION DE LOS HECHOS 

Los hechos permanecen firmes para el Tribunal de Alzada, pero éste deberá 

determinar su real significado jurídico; la Apelación Especial podrá así tener por 

objeto normar no una nueva consideración de los hechos, en cuanto a su constatación 

y valoración, pero si la asignación de una nueva significación jurídica, no reverá los 

hechos admitidos en el juicio, pero si determinar si estos hechos autorizan la 

aplicación del derecho en que se funda la sentencia; la operación que la doctrina 

alemana denomina "subsunción". Es función primordial del tribunal de Apelación 

Especial, actúo como control jurídico, y no el reexamen de los hechos, pero éstos no 

pueden ser ignorados. Aunque los hechos verificados en la causa permanezcan firmes 

para la Apelación Especial, sin variarlos en tal instancia, corresponde determinar en 

ella su real significado jurídico. 

En segundo lugar, el juicio sobre los hechos que se haya producido sobre pruebas 

legalmente arrimadas al proceso y sin omitir la consideración de las que fueren 

dirimentes para su decisión, y su aplicación, no deberá hacerse admitiendo prueba 

prohibida e ilegal, ni arbitrariamente, sin la debida fundamentación, necesaria para el 

posterior control del tribunal de alzada, o mediante una fundamentación irrazonable, 

como la contraria a la sana critica, es de competencia del tribunal de alzada 

comprobar que se haya respetado el sistema probatorio establecido por la ley, con 

aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, 

comprobando si se han observado los principios de la lógica, la psicología, la 

experiencia, en fin, la adecuada hermenéutica probatoria. El tribunal de Apelación 

Especial no tiene facultad para examinar la eficacia probatoria de los elementos de 

convicción utilizados por el inferior, por no ser un tribunal de tercera instancia, y por 

no haberse desarrollado ante sus ojos el funcionamiento individual y de conjunto de 

las pruebas, por lo que no esta en condiciones de apreciar su eficiencia conforme a los 

principios de la oralidad. Sólo pueden revisarse en esta instancia este tipo de 

cuestiones y reemplazarse el criterio del tribunal de mérito, por lesivo, si se demuestra 

que constituye un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado a 


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las leyes del raciocinio, lo que debe ser apreciado con criterio restrictivo. No existe en 

este sistema una libre convicción, como en el sistema de jurados. Hay obligatoriedad 

del tribunal sentenciador a dar las razones que lo condujeron a tomar determinada 

decisión en la causa. Esta es la mayor garantía de justicia para el sistema republicano, 

democrático, representativo.- 

Son numerosos los casos donde se recuerda a los sujetos procesales, aun denegando el 

recurso, que la sentencia no debe evaluar la prueba de modo que la torne en 

descalificable como acto judicial. Son comunes las expresiones "salvo absurdo", 

"arbitrariedad" también las que mientan la irrazonabilidad de la tarea del Juzgador, 

"grave desvío lógico", "desvío palmario de las reglas del sentido común", "discurrir 

viciado de tal modo que lleva a conclusiones contrarias al entendimiento", "juicio 

evidentemente contradictorio, incoherente o ilógico, presentándose un caso de 

contradicción cuando se afirma un hecho y después otro que en la motivación de la 

sentencia estaba explícita o implícitamente negado, "despropósito, arbitrariedad 

intolerante o grave atentado a las leyes del raciocinio, "quiebra de la lógica Formal", 

o tienen presente que su convicción debe formarse conforme a las reglas de la sana 

crítica.- 

APLICACION ESPECIAL IMPURA 

Como se trata de un proceso de única instancia, no hay una revisión íntegra de la 

cuestión justiciable por el tribunal de alzada, sino que ella alcanza sólo a la 

inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal realizado por el “a quo”, sea 

constitutivo de un defecto de procedimiento o de una incorrecta interpretación de la 

norma sustantiva. En consecuencia, los motivos de la Apelación Especial son 

restringidos a la inobservancia o erróneas aplicaciones de un precepto o norma 

sustantiva, sea penal, civil, u de otro índole, relativo a la subsunción o encuadramiento 

legal de los hechos definitivamente fijados por el tribunal o juez de mérito (tomando 

en cuenta que el Juez Contralor dicta sentencia en el procedimiento abreviado), que 

por principio general resultan ser intangibles, y al quebrantamiento de las formas 

básicas de la actividad procesal legítima y de la resolución definitiva.- 

APELACION ESPECIAL POSITIVA 

Se trata de la 5 inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, se observa 

que mientras que en Francia, Alemania e Italia, el tribual de Alzada, una vez 

5 Art. 419 numeral 1. Código Procesal Penal. 


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anulada la sentencia, devuelve el proceso al juzgador para que dicte el nuevo fallo, 

separándose las dos etapas, en España, lo mismo que en nuestro código se han 

fusionado ambas etapas, evitándose inconvenientes prácticos y lográndose, en 

apariencia, una economía procesal. El tribunal de alzada dicta la nueva sentencia 

que suple a la anulada. 6 La normativa establece que si la sentencia acoge el 

recurso, con base en la inobservancia o errónea aplicación o interpretación 

indebida de un precepto legal, resolverá el caso en definitiva, dictando la sentencia 

que corresponde. 

Queda establecido entonces que en caso proceda el recurso 7 por motivos de fondo, 

La Sala Jurisdiccional anulará la sentencia recurrida y pronunciará la que 

corresponda" es decir, si la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere 

aplicado erróneamente la ley sustantiva, el tribunal la aceptará y resolverá el caso 

con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare. 

Ahora bien, si se tratare de la invocación de un motivo de forma y caza la alzada, 8 

El tribunal de segunda Instancia anulará la sentencia recurrida y el acto procesal 

impugnado, que es la audiencia de juicio y enviará el expediente al tribunal 

respectivo para que lo corrija. Seguidamente, el tribunal de sentencia volverá a 

dictar el fallo correspondiente. Tómese nota que, 9 si la sentencia se funda en la 

inobservancia o errónea aplicación de la ley que constituya un defecto del 

procedimiento, anulará total o parcialmente la decisión recurrida y ordenará la 

renovación del trámite por el tribunal competente desde el momento que 

corresponda. Anulada la sentencia, no podrán actuar los jueces que intervinieron 

en su pronunciamiento para un nuevo fallo. 

Lo que ha sucedido es que el Tribunal de Alzada remite el expediente que contiene 

toda la actuación al mismo tribunal que dictó la sentencia primaria y ordena 

simultáneamente que se repita el juicio, pero en reenvío. Y se sortea la integración 

del tribunal de reenvío. Realiza el juicio otros jueces, distintos al del primario, 

pero en la misma cede del tribunal que dictó la primera sentencia. Con ello se 

obliga a jueces de distintos tribunales a integrar el juzgado de reenvío y a 

trasladarse a la cede del tribunal que es responsable de la causa. 

Sobre qué es "ley sustantiva" formula interesantes observaciones Núñez, quien 

recuerda a Mutatis mutandis, a la diferenciación entre ley procesal y ley sustantiva 

y leyes mixtas. Observa que por ley sustantiva no se debe entender simplemente la 



8 Art. 421 tercer párrafo. Código Procesal Penal. 

9 Reenvío. Art. 432 del Código Procesal Penal. 


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penal o civil, por oposición a la procesal contenida en el referido Código, sino que 

para determinar tal carácter hay que atender al efecto sustancial o procesal de la 

aplicación de la concreta norma en cuestión: la norma produce un efecto 

sustancial si mediante su aplicación el tribunal juzga el fondo del caso. Hay leyes 

de fondo, como el Código Civil que contienen normas procesales. análogamente, 

se encuentran normas sustanciales en códigos Procesales. El principio in dubio pro 

reo no es en principio invocable como norma sustantiva cuya supuesta 

inobservancia deba controlar la Apelación Especial.- 

Se ha declarado también que "el carácter material o formal de la norma no 

depende del organismo que la haya sancionado, ni de su inclusión en una ley 

nacional o internacional, sino de la materia que rige: será sustantiva si es la regla 

conforme a la cual el juez debe resolver la cuestión propuesta por las partes para 

su juzgamiento; será formal, si sólo regula la actividad del tribunal o de las partes 

para llegar a la resolución", en este caso, concretamente, se considerará ley 

sustantiva a la que regulaba la excarcelación que motivó el pronunciamiento. 

Núñez también señala que inobservancia de la ley sustantiva significa la falta de 

aplicación de la ley o norma que corresponde aplicar. No hay aquí error en la 

manera de aplicar la ley o la norma, sino omisión de aplicación de ella. Por 

ejemplo, el tribunal del juicio no aplica el artículo 54 del Código Penal, a pesar de 

que dicha norma le indica al Tribunal que el condenado podrá pedirle al Tribunal 

que autorice el pago de la multa por amortizaciones periódicas, cuyo monto y 

fechas de pago señalará el juzgador teniendo en cuenta las condiciones económicas 

del obligado, en la cual en ningún caso excederá de un año el término en que 

deberán hacerse los pagos de las amortizaciones. La errónea aplicación de la ley 

sustantiva es la falta de correspondencia de la ley o norma aplicable al caso a que 

se la aplica: a un hurto se le aplica el Art. referente al robo. Aquí el tribunal del 

juicio incurre en un error positivo de aplicación de la ley sustantiva. 

De la Rúa, en cambio, indica que ambos casos quedan comprendidos en el 

concepto de violación de la ley sustantiva, ya que la distinción constituye un 

"pleonasmo tradicional". Dentro del concepto se han comprendido los siguientes 

casos de infracción jurídica: 

1) falta de aplicación de la norma jurídica que corresponde al caso; 

2) aplicación de una norma a una hipótesis no contemplada en ella; 

3) abierta desobediencia o trasgresión a la norma; 

En general, todos los errores de derecho que constituyen el desconocimiento de una 

norma jurídica en su alcance general y abstracto, sean que el error verse sobre su 

existencia, sobre su validez o sobre su significado encuadran en el motivo de fondo.- 


Parte teórica.



LA PREFERENCIA POR LA NULIDAD 

La experiencia judicial demuestra que la alzada en Guatemala, es buscada en su 

mayoría pretendiendo conseguir la anulación de la sentencia y del acto que le ha 

precedido. Se afirma que es la preferencia de las partes que han obtenido una 

complacencia con la sentencia de primer grado. La reducida cantidad de casos 

por motivos de fondo lo demuestra. Las partes prefieren exponer los motivos de 

forma ya que con ellos se logra la anulación de la sentencia y del acto que precede 

y se manda la realización del juicio en reenvío por nuevos jueces, distintos a los de 

la sentencia primaria. El escaso número de sentencias de alzada por motivos de 

fondo es debido en parte, a la incidencia numérica de las cuestiones de hecho, que 

ya vimos que concluyen por filtrarse, y por otra parte a la dificultad de resolver 

los casos que no terminen en absolución de un modo adecuado, sin conocimiento 

directo de lo ocurrido en la audiencia.a) 

No parece ser estadísticamente exacta, por otra parte, la afirmación de que 

las oportunidades de que la instancia de alzada en materia penal se adentre en 

la valoración de las cuestiones de hecho, sean las mismas que en materia civil o 

laboral, "o sea, muy pocas", pues la realidad es que tales oportunidades son 

mucho mayores en cuestiones no penales. Aquella característica del juicio oral, 

en su momento aducida para procurar el rechazo de la alzada, las cuestiones 

de hecho: la irrepetibilidad de la vivencia de la audiencia, pesa fuertemente. Si 

la sentencia apelada no precisa con el detalle necesario, por ejemplo, las 

conductas materia de condena, el tribunal de Alzada, forzado a revisar la 

calificación jurídica, deberá interpretar la plataforma fáctica, con los 

problemas imaginables.b) 

Pero aun ante problemas de mera subsunción, excepto que versen sobre 

cuestiones patrimoniales, es fácil imaginar el rechazo que puede experimentar 

un tribunal ante la obligación de determinar penas corporales sobre personas 

que no conoció, por hechos fijados en una audiencia a la cual no asistió, 

cuando la individualización y graduación de la pena reviste de complejidad 

común en tal delicada cuestión. De ahí la jurisprudencia que sostiene que 

cuando la competencia del tribunal de casación ha sido abierta, sin que 

interese por cuál de los motivos de Apelación Especial se ha deducido, puede el 

tribunal de oficio declarar la nulidad de la sentencia si‚ ésta presenta algún 

defecto que merezca esa sanción y por supuesto, siempre que se tratare de 

nulidades de carácter absoluto, que son las únicas que pueden declararse en 

cualquier estado y grado del proceso - cuando en general la doctrina judicial es 

particularmente severa en cuanto a los requisitos de motivación del recurso, 

atribución que tiene el claro sentido de abrir al máximo la posibilidad legal de 

nulidades y reenvíos. 


Parte teórica.



EJERCICIO DE LA APELACIÓN ESPECIAL POSITIVA 

CASOS DE MERA INTERPRETACION DE LA LEY. 

Son los supuestos en que basta para su solución La nuda consideración de los 

textos legales. Esto ocurre cuando se debe interpretar los requisitos del tipo 

descrito en la ley penal; tal el concepto de "banda", la caracterización del tipo de 

usura, o de homicidio, asesinato, o de la malversación culposa por equiparación; 

pero las más de las veces estas cuestiones se presentan junto a problemas de 

subsunción. Cuestiones corrientes de mera interpretación de la ley son cómo hay 

que determinar los límites de la pena en caso de tentativa, determinar que la pena 

de inhabilitación no puede ser dictada en suspenso, que la condena de suspensión 

de la ejecución condicional es un elemento de individualización, y no-obligación 

ineludible del juez, que la mora a los efectos de la indemnización por ilícitos no 

requiere interpelación, o pronunciarse sobre la consideración del derecho de 

huelga como eximente, o determinar qué actos constituyen secuela del juicio, o qué 

juez debe dictar la sentencia para unificación de penas, y si la ya dictada es válida. 

También se podría incluir aquí la determinación de cuál es la ley penal más 

benigna para el sindicado.- 

CASOS DE INTERPRETACION DE LA LEY EN RELACION A 

HECHOS GENERICOS 

Similares casos a los anotados con anterioridad, pero con un mayor ingrediente 

fáctico, son los que se presentan cuando los hechos tenidos en cuenta no son los 

concretos de la causa, sino situaciones genéricas, juzgadas a la luz de la 

experiencia humana en general. 

Es el caso de la determinación de si el sexo oral es o una violación a la persona; o si 

la penetración digital ingresa en los conceptos del estupro; 

Afirmar, ante la duda sobre si el delito que se habría procurado evitar y que fuera 

denunciado mediante coacción agravada por el uso de armas, era o no el de 

violación; Que ello es irrelevante respecto de la configuración de la coacción en sí 

misma como hecho típico; establecer si la mera presencia junto al autor del hecho 

constituye participación secundaria; Establecer respecto del robo y del hurto si 

requieren el propósito de apropiarse de la cosa (ánimus rem sibi habendi) o basta 

el mero fín de uso (ánimus redendi); Si el error en la imposición de una 

suspensión condicional de la ejecución de la condena, puede o no afectar, en 

perjuicio del sindicado, para el trámite de una unificación de penas con otras 

condenas; si el escalamiento no responde a la superación de una defensa de 


Parte teórica.



determinada altura, sino que se funda en la violación por el agente de una mayor 

defensa privada.- 

Ejemplos de situaciones similares, las que pueden ser resueltas por la experiencia 

general y las que requieren la experiencia concreta del caso, será la que decide si la 

colocación de aparatos mecánicos para la defensa de la propiedad, cuando da 

lugar a un homicidio, hará que éste sea culposo o simple, o la admisión del daño 

moral causado en las hijas por la muerte simultánea de padre y madre.- 

SUBSUNCION 

Son situaciones de Apelación Especial positiva muchas veces vecinas a la revisión de la 

evaluación de los hechos. Ejemplos de ellas son determinar, conforme a los hechos 

comprobados de la causa, si medió homicidio simple o legítima defensa, o si medió 

exceso en la legítima defensa, alevosía o procedimiento insidioso; también se 

presentan casos en que se concluye en la Apelación que para la sentencia, hay falta de 

de pruebas, verbigracia para condenar por robo calificado, o por falta de elementos 

corroborantes de los dichos de la víctima, o por considerarse atípicas conductas a 

veces confusas. Son menos numerosos los casos en que se agrava sustancialmente la 

situación del acusado, pasando del exceso en la legítima defensa al homicidio simple, o 

del homicidio simple al calificado por alevosía. Cabe, asimismo, recordar que casada 

la sentencia y asumido el tribunal competencia positiva, es exclusiva atribución suya 

la aplicación de la ley al caso concreto, por lo que no obstante, se hace la modificación 

de la calificación legal efectuada por la cámara, la circunstancia de que el recurrente 

no haya invocado el encuadramiento legal realizado. 

LEY PENAL; TIPOS E INSTITUTOS 

El control de legalidad en la Apelación Especial no se refiere sólo a los tipos de la 

ley penal, sino a sus institutos, como por ejemplo, la inimputablidad. También la 

observancia regular de los reglamentos carcelarios o la ley penitenciaria. La 

inteligencia de la ley penal involucra a todos sus institutos, tales como la ley del 

organismo ejecutivo, la Acuerdo gubernativo del Ministerio de gobernación y 

todos sus acuerdos ministeriales.- 

INADMISIBILIDAD, CADUCIDAD, NULIDAD 

El inciso 2o. del artículo 419 se refiere a los casos de inobservancia de las normas 


Parte teórica.



que este Código establece bajo pena de in admisibilidad, caducidad o nulidad.- 

DOCTRINA: Se está hablando del sentido más amplio y general de las normas 

procesales. Y por el igual, el segundo párrafo del artículo 419 del CPP, tiene por 

función el de que se hagan las reparaciones necesarias a la actuación, ya que la 

amenaza es que se puede dar el camino a buscar la anulación del fallo por vía de la 

apelación en caso se omita escuchar la sugerencia. 

También Núñez habla de "motivos formales o procesales", "error in procedendo"- 

Explica el mismo autor que si el silogismo mayor de la sentencia es la ley 

reguladora del caso, este control pasa por el correcto tratamiento legal de la 

determinación de la premisa menor del silogismo: los hechos de la causa; la 

materia regulable por la ley sustantiva. La ley cuya aplicación custodia aquí la 

Apelación Especial no es la ley reguladora del asunto criminal justiciable, sino la 

ley: 

1) que establece cómo el tribunal debe proceder para dictar resolución sobre el 

fondo del asunto; y 

2) que establece cómo ese tribunal debe fundar su resolución. El segundo aspecto 

para por el requisito de motivación de las sentencias, mientras que el primero 

abarca diversos temas; así, por ejemplo, al examen del nombramiento, 

capacidad y constitución del tribunal del juicio, del Agente Fiscal, quien es el 

órgano de la acusación y de la defensa; o a la publicidad, oralidad y 

continuidad del debate. Chiara Díaz habla del "quebrantamiento de la 

actividad procesal legítima y de la resolución definitiva", expresión, esta 

última, tiene especial importancia, por las exigencias de la fundamentación de 

la sentencia. 

3) Justo es hacerlo resaltar, pues de lo contrario cierta tendencia a la 

simplificación puede llevarnos a asociar el artículo 283 como la norma 

naturalmente vinculada a los problemas jurídicos más importantes, asignando 

al inciso 2o. del 419 una función puramente depurativa, lo que en los hechos 

veremos que no es exactamente así.- 

Continúa el autor citado observando que las formas procesales pueden haberse 

visto afectadas por infracciones procesales internas, son ellas absolutas o relativas. 

Si se trata de estas últimas, habrá además que haber efectivizado el oportuno 

reclamo o protesta de recurrir en Apelación Especial. Núñez añade que "la 

protesta de recurrir en Apelación Especial debe haberse formulado en razón del 

mismo fundamento que después se quiere hacer valer.- 

JURISPRUDENCIA 

Interpretación restrictiva. El sistema de nulidades debe ser interpretado 

restrictivamente. Así, es irrevisable la consentida por las partes sin haber sido 


Parte teórica.



oportunamente atacada, o la que carece de decisividad, esto es, que lo resuelto, no 

obstante el defecto, tiene aun un resto de motivación adecuada para justificar el 

dispositivo de nulidad absoluta. Independientemente del señalamiento, de todas 

formas se hubiera llegado al mismo resultado, ya que habían otros elementos que 

por igual conducían a ese destino.- 

El Código caracteriza como absolutas aquellas nulidades que pueden ser declaradas 

de oficio, lo cual no implica que las partes no puedan aducirlas, ni que el tribunal que 

las produjo las corrija en su momento, si no perdió su competencia; caso contrario da 

un lugar al recurso de Apelación Especial.- 

Si las nulidades son de índole no subsanable, aunque hayan sido consentidas, mientras 

el recurso de Apelación Especial está abierto por cualquier motivo, permite al 

tribunal declararlas de oficio y declarar nulo el proceso en cualquier estado y grado 

del proceso, esto último es esencial, pues sólo mientras el recurso de Apelación 

Especial sea formalmente procedente, es posible una declaración de aquélla 

naturaleza.- 

ANULACION PARCIAL 

La anulación puede ser parcial. Esa posibilidad esta dada por la independencia de la 

parte viciada de la sentencia con relación a las demás secciones de ella. Es posible 

separar capítulos del fallo, pero no se puede prescindir del hecho fundamental. 

NOMEN IURIS DEL RECURSO. Si el recurso es fundado en el "motivo 

sustancial" del vicio de fondo, 10 que es la inobservancia, interpretación indebida o 

errónea aplicación de la ley penal sustantiva, el recurso es por el motivo de una 

violación de la ley. El tribunal de alzada podrá enderezar el pedido, y entender por 

inobservancia, de formas procesales, aun de oficio si cupiere; ello no exime al 

recurrente de señalar las normas violadas ni la exigencia de que ellas prevean 

sanción de in admisibilidad, nulidad o caducidad. De la misma manera, si se 

invoca un error de procedimiento, el tribunal puede recalificarlo y tratar la 

cuestión como "ley sustantiva". Pero en principio, deberá entenderse que se trata 

de la inobservancia, interpretación indebida o errónea aplicación de la ley 

sustantiva y no de la adjetiva.- 

SUPUESTO DE LA SENTENCIA CON VICIOS: De derecho o de 

procedimiento; Desde otro punto de vista, se debe anular la sentencia que contiene 

deficiencias de fundamentación -procesales- y errónea aplicación de la ley 

sustantiva, es decir, suma vicios "in procedendo" e "in iudicando". 

10 Art. 419 numeral 1º. Del Código Procesal Penal. 


Parte teórica.



TEMAS DE NULIDAD: Temas de nulidad son las deficiencias en las 

notificaciones, lo que ya no es muy relevante, pues puede llegarse a corregir y hay 

una amenaza de que debió advertirse cuando se descubrió y el no hacerlo, da por 

hecho que se ha consentido. Otro puede ser el haber incurrido en el reformatio in 

peius dentro del caso. De este tema ya se ha desarrollado ampliamente con 

anterioridad. Pero es oportuno advertir que se trata del computo de la pena 

impuesta. Con relación a las pedidas por el fiscal en la audiencia de juicio. Es 

decir, el tribunal ha aplicado mayor pena a la pedida por el propio Estado. Otro 

caso podría ser que un juez unipersonal, se ha atribuido la competencia para 

juzgar el caso, cuando lo es del Tribual de Sentencia. O bien, en la sentencia se ha 

omitido el voto de uno de los jueces, o cuando el juez que ha controlado la 

legalidad de la investigación, más adelante se encuentra integrando la terna del 

tribunal de Sentencia. 

EL PROBLEMA DE LA MOTIVACION Y FUNDAMENTACION DE 

LAS SENTENCIAS 

De igual forma como los temas antes anotados, ya se ha tratado el punto de la 

fundamentación en tema aparte, sin embargo se puede decir en esta sección que es 

motivo de forma, el que se haga en forma deficiente o bien no se haga como el 

sistema acusatorio lo demanda. 

Es oportuno que se hable de él en este espacio. Es necesario recordar que si bien la 

Apelación Especial no es una instancia donde se efectúen regularmente una nueva 

valoración de la prueba (como era en la segunda instancia penal en el 

Procedimiento inquisitivo) es sí un juicio de la existencia de la motivación de la 

sentencia apelada. Junto a los temas antes apuntados, están los vinculados a las 

deficiencias en la motivación o en la fundamentación de las sentencias, que se dan 

en numerosas ocasiones, y por los que se filtra, como a través de la subsunción ya 

estudiada, la posibilidad de cierto reexamen de cuestiones fácticas. 

Hay exigencias genéricas de fundamentación, y exigencias como las previstas para 

la sentencia que sigue al juicio oral, pero que cabe extender a todas las sentencias 

la exigencia de la Motivación. Para que se pueda hablar de falta de 

fundamentación de la sentencia, debe ser de tal forma que deje al 

pronunciamiento sin sustentación, pero no la afecta el hecho de que ella sea 

escueta siempre que sea eficaz. El principio de motivación estatuye 11 que los autos 

y las sentencias contendrán una clara y precisa fundamentación de la decisión, su 

11 Art. 11 Bis. Código Procesal Penal. Fundamentación. 


Parte teórica.



ausencia constituye un defecto absoluto de forma. Toda resolución judicial carente 

de fundamentación viola el derecho constitucional de defensa y de la acción penal. 

Si bien tanto la falta de fundamentación como la fundamentación contradictoria 

son causa de nulidad, hay quienes consideran que no se halla prevista la 

posibilidad de declararlas de oficio. A mi criterio, ya con la ampliación del código 

procesal Penal, ya es posible pensar en la nulidad del acto, aún de oficio. 

Aunque sea de buena técnica colocar la enunciación de los hechos al comienzo, si 

ella aparece en la motivación de la sentencia tal circunstancia no acarrea su 

nulidad, pero debe poder cotejarse el hecho objeto de acusación de aquel que el 

tribunal considera acreditado; basta con que su individualización resulte de la 

integridad de la sentencia. Similar precisión debe contener la requisitoria fiscal y 

el auto de elevación a juicio.- 

En todos estos casos se procura satisfacer el derecho de defensa, por ello, sólo se 

deberá declarar la nulidad cuando las deficiencias lesionen efectivamente tal 

derecho constitucional, como ocurre con la omisión de que los imputados presten 

declaración indagatoria, pues en caso contrario mantiene plena vigencia el 

principio de no aceptar la nulidad por la nulidad misma. Por ello las enunciaciones 

no pueden faltar, pero podrían ser incompletas. Calificar el hecho, por otra parte, 

no es enunciarlo, para lo cual no bastan expresiones como "homicidio simple,", 

pues así falta la plataforma fáctica y no se posibilita el control jurídico de la 

sentencia del tribunal de juicio por el tribunal de alzada.- 

En este terreno también aparecen las doctrinas de la arbitrariedad y el absurdo. 

Se ha dicho que la arbitrariedad es contenido del recurso porque constituye un 

impedimento para declarar la ley aplicable, y que en tal caso corresponde anular 

la sentencia impugnada. La descalificación de la sentencia por absurdo es, por otra 

parte, un remedio excepcional para neutralizar los efectos dañosos del desvío de 

las reglas de la sana crítica, cuya observancia es controlable en la alzada, pues le 

incumbe al tribunal superior controlar si la sentencia ha seguido el camino lógico 

que corresponda para arribar a conclusión el llamado "control de logicidad. Se 

debe analizar la alzada desde el punto de vista de la injusticia notoria.- 

Esta exigencia de fundamentación se patentiza ya en la acusación; la base fáctica 

contenida en ella, incide en todo examen ulterior de la causa, pues requiere la 

mención detallada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y cualquier otro 

dato de interés para el encuadramiento legal del hecho y la selección y gradación 

de la pena; sin su conocimiento claro por la defensa, el ejercicio de esta garantía 

constitucional es ilusorio. 

La Sentencia, por su parte, debe contener una determinación precisa y 

circunstanciada del hecho que el tribunal estime acreditado, para poder permitir a 

las partes verificar e impugnar su calificación legal y al tribunal de alzada cumplir 


Parte teórica.



su cometido, asegurando el cumplimiento de principios como el del debido 

proceso, la defensa en juicio non bis in idem. Es, por otra parte, exigencia de un 

poder judicial de un estado Democrático consignar las razones del fallo, que es una 

operación lógico-jurídica fundada en la certeza y convicción del juzgador, cuya 

estructura no debe violar las reglas de la sana crítica racional; Sobre esta 

fundamentación corresponde, a su vez, al tribunal de Alzada verificar si se han 

violado o no las reglas sobre la prueba. Por ello, si bien la cuestión fáctica es 

propia del tribunal de mérito, ello es así a condición de que suministre los 

elementos de convicción que dan sustento a su sentencia, para su posible control 

por el tribunal de alzada, y que éstos no sean absurdos o infundados. Debe la 

sentencia incluir un ordenamiento de cargos efectivos para titularizar al 

condenado como autor del delito que se le atribuye; no puede contener 

contradicciones entre sus motivaciones, ni entre sus considerandos y la parte 

dispositiva, así como debe guardar correlación entre la acusación y la condena. La 

parte final de la sentencia, relativa a la determinación e individualización de la 

pena, también será arbitraria si carece de la debida motivación, pues no escapa a 

esta exigencia de todas las resoluciones jurisdiccionales. Empero, la circunstancia 

de que el fallo no contenga el análisis de todos y cada uno de los elementos de 

convicción reunidos, no constituye por sí solo motivo de descalificación si aparece 

lógica y coherentemente fundado en los elementos probatorios invocados. En 

relación especial con la prueba se ha establecido que si bien el recurso de 

Apelación Especial tiene por objeto examinar la legalidad de la sentencia 

recurrida, el tribunal de alzada puede determinar sobre su validez -legitimidadsobre 

si las conclusiones obtenidas a su respecto responden a las reglas del recto 

entendimiento humano -logicidad-, y si la motivación así instituida es legal. La 

fundamentación de una sentencia consiste en la enunciación y valoración de las 

pruebas, según las reglas de la sana crítica racional y tiene por objeto probar el 

hecho de la acusación, los elementos probatorios no pueden, por ello, ser 

contradictorios entre sí, ni ilegítimos, y la sentencia carecerá de fundamentación si 

se funda en la interpretación arbitraria o falsa de la prueba, u omite considerar 

prueba dirimente, caso de selección arbitraria del material probatorio, que afecta 

el principio lógico de razón suficiente y no puede escapar al control de la 

Apelación Especial. La circunstancia de que el fallo no incluya el análisis de todos 

y cada uno de los elementos de convicción reunidos en un solo motivo, suficiente 

para su descalificación, pues no afecta la exigencia de una fundamentación 

legítima si ésta aparece lógica y coherentemente fundada en los elementos que 

tiene en cuenta. La ley no exige en orden a la enunciación del hecho imputado por 

el acusador y a la determinación circunstanciada de los que el tribunal estime 

acreditados, que la sentencia contenga una doble descripción estructuralmente 

autónoma. Lo que interesa es que el fallo manifieste claramente cuáles son sus 

diferencias; si no las hay es suficiente señalar el hecho hacia el que convergen la 

acusación y la sentencia. 


Parte teórica.



APELACION ESPECIAL POSITIVA O REENVIO 

Una pregunta final sobre estos temas: ¿Por dónde pasa la línea divisoria entre las 

situaciones lindares de Apelación Especial positiva y reenvío? 

¿Cuando ha estado en juego, de algún modo, la apreciación de los hechos, entre los 

casos cuyos ejemplos ya he indicado? 

¿Se podrían presentar dos casos paradigmáticos? 

a) En una causa donde se trataba un posible delito contra la honestidad, en la que 

reseña las detalladas descripciones del acto contenido en la sentencia, pero 

señala que faltaban circunstancias de tiempo y lugar -"en fecha no 

determinada del mes de diciembre del año pasado ... las conducía al baño o a 

uno de los salones .. " -. Ante la alternativa de dictar sentencia final o reenviar 

observó que si bien esta Sala puede interpretar los hechos fijados por el 

inferior, no es menos cierto que esa interpretación - excepcional- no tiene 

cabida ... porque, en el caso, de conocer si los actos sobre cada una de las 

víctimas han sido cumplidos en una o reiteradas veces, puede conducir a 

soluciones distintas en cuanto a la calificación y, consecuentemente, en cuanto a 

la pena. 

b) En otra causa, el mismo tribunal, basado en el relato de los hechos contenidos 

en la sentencia, consideró que la resistencia a la autoridad puede consistir, a 

más de la fuerza ejercida por el acusado, en expresiones verbales como las que 

había proferido, las que no configurarían así, además, desacato, delito por el 

Cual también había sido condenado. Al momento de fijar la pena le bastó con 

"las circunstancias que la cámara de juicio tuvo en consideración para adecuar 

la pena", y la disminuyó de 3 años y 6 meses a 3 años y 4 meses.- 

Bueno, en éste tema de la Alzada, o de la Apelación Especial ante el Tribunal de 

Segunda Instancia, no está todo escrito. Siempre se darán razones que motiven el 

planteamiento y quiero por último dar a conocer un punto que he discutido 

recientemente con un jurista, interesado en el tema, que en sí lo he aprendido de éste y 

quiero hoy compartirlo con ustedes, y por tanto no está de más el que hoy lo incluya al 

final de éste documento. 

Me decía dicha persona, que para poder considerar la posibilidad de plantear una 

Apelación Especial en un caso determinado, en el que la Sentencia no es favorable a 

nuestros intereses deberá de hacerse primariamente la consideración de la existencia 

del agravio. No es agravio el simple hecho de que la sentencia no sea de nuestro 

agrado o bien, no es agravio que la sentencia sea condenatoria, si estamos en el lado de 

la Defensa, o sea absolutoria, si estamos del lado de la contra parte, es decir del fiscal 


Parte teórica.



o del querellante. La simple condena, aunque no nos agrade, si somos defensores, por 

si sola no podrá considerarse como el agravio o la razón de la Apelación Especial. 

Ahora bien, si la condena por sí sola no es un agravio, entonces ¿Qué debemos buscar 

en la Sentencia que nos desagrada para establecer la existencia de un motivo que sea 

meritorio de la Alzada? O bien, ¿Qué es lo que debemos de descubrir dentro de la 

Sentencia para entender que sí existe agravio en el fallo que nos notifican?, Por que si 

es favorable el fallo, es ilógico que lo impugnemos, ya que de lo contrario estaríamos 

buscando un perjuicio al que nos ha confiado su problema. Y lo que realmente se 

busca es un beneficio dentro del proceso y del agrado de quien nos contrata. Según 

entendí en la conversación sostenida con mi interlocutor, debemos establecer la 

existencia de la lesión a la normo, ya sea constitucional o bien la encontrada en 

Tratados internacionales en materia de derechos humanos. En la medida en que se 

establezca y descubra que efectivamente existe la lesión a la norma constitucional o a 

la descrita en tratados estaremos identificando el Agravio. Ahora bien, el agravio 

tendría en todo caso ser capaz de descubrir que la inobservancia al Derecho Inherente 

a la persona humana fue a tal punto lesivo a los intereses creados en el exponente del 

recurso, y fue capaz de influir decididamente en el ánimo de los juzgadores y sí motivó 

a los jueces para dar el resultado obtenido. Pues si bien hay una lesión al derecho 

inherente a la persona humana, pero se establece que de todos modos se hubiera 

condenado porque existen otros caminos analizados dentro del proceso que conducían 

a los juzgadores al mismo resultado. Prácticamente, se acepta la existencia del agravio 

señalado por el impugnante, pero ello no significa que las autoridades no hubieran 

podido establecer realmente la responsabilidad del imputado, si es en Defensa. 

Quiero explicarlo con otras palabras. La defensa hace señalamiento de un agravio. 

Éste es reconocido por los jueces de Alzada. Pero así mismo establecen que las 

autoridades no están atenidas únicamente a éste punto que es objeto de impugnación. 

Hágase aquí el ejercicio mental de la Exclusión mental hipotética. Es decir, excluyan 

del todo analizado el punto que hoy es objeto de impugnación, y si da como resultado, 

que de todos modos las autoridades hubieran podido capturar a la persona más 

adelante, entonces el agravio denunciado es desvanecido por las circunstancias 

existentes. La doctrina señala en éste punto, además el Descubrimiento inevitable. Yo 

le hacía referencia a los estudiantes un caso. Se denuncia la detención ilegal de una 

persona en el Aéreo puerto Internacional la Aurora. Las autoridades sabían, por 

denuncia de un informante que el pasajero traería droga ilegalmente al país. La 

defensa alega que si tenía conocimiento de dicho tráfico internacional, era obligación 

del fiscal ponerlo en conocimiento de Juez competente. El fiscal alega que el delito es 

inflagrante. Ahora bien, se le acepta el argumento a la defensa, en cuanto a que no 

existe la Flagrancia indicada por el fiscal, ya que si sabían las autoridades que el 

pasajero ingresaría un determinado día y hora al país vía aérea, entonces debió 

ponerlo en conocimiento de Juez competente para que éste girara la orden de captura 

necesaria. Automáticamente parecería que el caso se le caía a la fiscalía. Pero hoy la 


Parte teórica.



pregunta es ¿hubiera ingresado la droga por el aéreo puerto Internacional? ¿Acaso 

hubiera podido evadir la jauría de perros que se mantienen en el mismo con agentes 

del Doan esperando a todo pasajero que ingresa al país vía internacional? Pueden los 

perros detectar la presencia de droga a más de cien metros? ¿Le hubiera podido ser 

posible al sujeto activo del delito lograr evitar que los perros se pasearan enzima de su 

maleta en la faja del aéreo puerto, previamente a que los pasajeros las tomen y 

abandonen el mismo? Son preguntas que los Magistrados de Sala deben de realizarse, 

ya que si se acepta que el delito no fue flagrante, es casi imposible que no hubiera sido 

capturado más adelante, ya que el descubrimiento de la droga hubiera sido inevitable. 

Aquí lo que se analiza es el descubrimiento inevitable y por tanto no libera al sujeto de 

la condena que se ha hecho merecedor. 


Parte teórica.

derecho a la alzada o tribunal superior.pdf - Lic. Hector E. Berducido ...

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