derecho a la alzada o tribunal superior.pdf - Lic. Hector E. Berducido ...
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Universidad Mesoamericana<br />
<strong>Lic</strong>. Héctor E. <strong>Berducido</strong> M<br />
DERECHO A LA ALZADA<br />
El mayor fundamento lo encontramos en <strong>la</strong> prevalencia del criterio jurisdiccional.<br />
1 Los sujetos procesales deben acatar <strong>la</strong>s resoluciones del <strong>tribunal</strong> y sólo podrán<br />
impugnar<strong>la</strong>s por los medios y en <strong>la</strong> forma establecida por <strong>la</strong> ley.<br />
La afirmación de que <strong>la</strong>s resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios<br />
y en los casos expresamente establecidos. 2 Pero únicamente podrán recurrir quienes<br />
tengan interés directo en el asunto. Cuando proceda en aras de <strong>la</strong> justicia, el<br />
Ministerio Público podrá recurrir a favor del acusado. Las partes civiles recurrirán<br />
sólo en lo concerniente a sus intereses. El defensor podrá recurrir autónomamente con<br />
re<strong>la</strong>ción al acusado.<br />
Son aplicables normas procesales re<strong>la</strong>cionadas con <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción, tanto especial como<br />
<strong>la</strong> genérica. 3 Así como normativa constitucional y de tratados internacionales en<br />
materia de <strong>derecho</strong>s humanos ratificados por el Estado de Guatema<strong>la</strong>.<br />
HECHOS Y DERECHO.<br />
El recurso de ape<strong>la</strong>ción especial es, según el texto legal, un recurso de <strong>derecho</strong>. Sin<br />
embargo, los hechos concluyen en ciertas situaciones en <strong>la</strong> posición que bien puede<br />
llegar a ser analizados por medio de <strong>la</strong> <strong>alzada</strong>. A mi criterio, esto surge desde esta<br />
única perspectiva, es decir desde "abajo", en tanto <strong>la</strong> jurisprudencia de los <strong>tribunal</strong>es<br />
de segunda instancia, con no muy <strong>la</strong>rga experiencia en esta materia en nuestro país,<br />
pues se hab<strong>la</strong> desde el momento de <strong>la</strong> puesta en vigencia del Código Procesal Penal<br />
actual, ya con un sistema de justicia acusatoria, (Julio 1994) oportunidad desde <strong>la</strong> cual<br />
se llegó a crear el Recurso de Ape<strong>la</strong>ción Especial. Este es único en el Mundo Jurídico,<br />
en otros países se hab<strong>la</strong> de <strong>la</strong> Casación, que lo considero de mayor predisposición y<br />
extensión, pero sin excepciones.-<br />
El deslinde de <strong>la</strong>s cuestiones de hecho admisibles e inadmisibles en <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción<br />
Especial es <strong>la</strong> primera cuestión que los juristas de nuestro tiempo se p<strong>la</strong>ntean con<br />
especial interés, pues <strong>la</strong>s cuestiones jurídicas, tienen un obvio lugar asegurado por <strong>la</strong><br />
letra de <strong>la</strong> ley, que no deja interrogantes al respecto. Es una constante en <strong>la</strong> ciencia<br />
jurídica que sean los temas oscuros, y no los c<strong>la</strong>ros, los que más atraigan <strong>la</strong> atención<br />
de <strong>la</strong> sociedad, que al tiempo que busca el mejor aseguramiento de los <strong>derecho</strong>s, pone<br />
1<br />
Art. 11 Código Procesal Penal de <strong>la</strong> República de Guatema<strong>la</strong>.<br />
2<br />
Ob. Cit. Art. 398.<br />
3<br />
Ob. Cit. Arts. : 11 bis, 283, 415, 416, 417,418, 419, 420, 421, 422, 423, 424, 425, 426, 427, 428, al 434<br />
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a prueba <strong>la</strong> permeabilidad de <strong>la</strong>s instituciones legales.<br />
La postura contraria (protectora de aquel<strong>la</strong> permeabilidad) es frecuente sueño de los<br />
codificadores, pero, este sueño choca con <strong>la</strong> realidad de <strong>la</strong> vida jurídica que surge de<br />
los hombres concretos que <strong>la</strong> animan.-<br />
Ante los casos excepcionales en que los "hechos" concluyen por conducir a <strong>la</strong><br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial de <strong>la</strong> sentencia de primer grado, surgirá un segundo interrogante<br />
esencial: ¿Quién dictará <strong>la</strong> sentencia definitiva? o, en otros términos: ¿Por medio de<br />
cuál de los artículos del Código Procesal Penal, ya sea el 11Bis, o el 283, o de los dos<br />
incisos del artículo 419 o todos los motivos del 420 del Código Procesal Penal, será que<br />
se abrirá <strong>la</strong> puerta para cazar <strong>la</strong> sentencia y discutir en el <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong> los<br />
hechos de cualquier procedimiento penal?<br />
El autor Levene coincide, con quienes afirman que queda sustraído al recurso de<br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial, el conocimiento de <strong>la</strong> exactitud de <strong>la</strong>s cuestiones de hecho. Y<br />
nuestro sistema procesal penal lo confirma 4 cuando dice que <strong>la</strong> sentencia que debe<br />
dictar el <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong>, no podrá en ningún caso hacer mérito de <strong>la</strong> prueba o de<br />
los hechos que se dec<strong>la</strong>ren probados, conforme a <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de <strong>la</strong> sana crítica<br />
razonada. Únicamente podrá referirse a ellos para <strong>la</strong> aplicación de <strong>la</strong> ley sustantiva o<br />
cuando exista manifiesta contradicción en <strong>la</strong> sentencia recurrida.<br />
Sin embargo, no son cuestiones de hecho, por ejemplo, <strong>la</strong> premeditación de <strong>la</strong><br />
actuación del sujeto, <strong>la</strong> ebriedad constante o bien casual, el ardid o el engaño<br />
empleado, porque el <strong>derecho</strong> no mira ninguna de esas cuestiones como puros hechos.<br />
La premeditación, <strong>la</strong> ebriedad, el ardid, son, en rigor, conceptos jurídicos, no<br />
entidades puramente materiales. "Una cosa es <strong>la</strong> materialidad que sustenta el<br />
concepto jurídico, y otra el concepto jurídico re<strong>la</strong>tivo a esa materialidad". Es de <strong>la</strong><br />
incumbencia de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial el examen y corrección de aquel<strong>la</strong><br />
conceptualización que han hecho los integrantes del <strong>tribunal</strong> de Sentencia Penal<br />
cuando indican el tipo penal aplicable al caso que conocen.<br />
Los hechos que no se discuten en <strong>la</strong> acción de <strong>alzada</strong>, son los acontecimientos de <strong>la</strong><br />
vida de un individuo, que constituyen <strong>la</strong> materia justiciable del juicio, referentes a los<br />
sujetos activo y pasivo de <strong>la</strong> acción delictiva, sus condiciones, re<strong>la</strong>ciones,<br />
circunstancias, etc., a <strong>la</strong> materialidad física y psíquica de los hechos que <strong>la</strong> ley castiga<br />
como delito; a <strong>la</strong>s circunstancias y al lugar y al tiempo de los mismos, y a <strong>la</strong>s demás<br />
materialidades sobre <strong>la</strong>s que se apoyan los conceptos legales. En una pa<strong>la</strong>bra, son<br />
cuestiones de hecho todas <strong>la</strong>s que se refieren a <strong>la</strong> estructuración subjetiva y objetiva,<br />
física y psíquica de lo sucedido. Por ejemplo, respecto de <strong>la</strong> premeditación, son<br />
4 Art. 430 del Código Procesal Penal.<br />
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cuestiones de hecho <strong>la</strong>s referentes a <strong>la</strong> materialidad psíquica que <strong>la</strong> constituye y al<br />
tiempo; Respecto de <strong>la</strong> ebriedad completa y repugnante, <strong>la</strong>s re<strong>la</strong>tivas a <strong>la</strong> cantidad de<br />
ingestión alcohólica, al tiempo y al modo como acostumbra a beber el sujeto, el efecto<br />
producido en su cuerpo y mente, <strong>la</strong> forma como se comporta y <strong>la</strong> alteración y afección<br />
en el carácter de terceros a quienes tiende a molestar cuando se encuentra borracho;<br />
Con respecto a <strong>la</strong> estafa, el ardid del estafador, <strong>la</strong> astucia para embaucar a su víctima,<br />
<strong>la</strong> frecuencia con que lo hace, <strong>la</strong> forma como logra siempre salirse con su propósito,<br />
haciendo caer de cualquier modo a su víctima. Son cuestiones de hecho <strong>la</strong>s re<strong>la</strong>tivas a<br />
<strong>la</strong> materialidad de los artificios realizados por el autor, a <strong>la</strong>s condiciones mentales y<br />
culturales de <strong>la</strong> víctima y a los efectos de los artificios empleados en el ánimo de ésta.<br />
Mientras los recursos ordinarios, como <strong>la</strong> reposición, el de <strong>la</strong> ape<strong>la</strong>ción genérica, se<br />
califican en el curso del proceso como remedios para subsanar defectos o errores<br />
cometidos en el procedimiento, y encausar <strong>la</strong> actuación en <strong>la</strong> legalidad, <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción<br />
Especial puede ser equiparada a <strong>la</strong>s características propias del recurso extraordinario<br />
de Casación, ya que solo procede contra <strong>la</strong> sentencia de segunda instancia y <strong>la</strong><br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial, contra <strong>la</strong> de primera Instancia; pero donde se discute el <strong>derecho</strong> y<br />
el procedimiento, pero no los hechos discutidos en su oportunidad en el curso del<br />
proceso.-<br />
La <strong>alzada</strong>, o <strong>la</strong> segunda Instancia no es un <strong>tribunal</strong> extraordinario, pero si lo es los<br />
motivos que <strong>la</strong> provocan, razón que motiva el recurso, pues estos serán de <strong>derecho</strong><br />
tanto en <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial, como en Casación y en <strong>la</strong> Acción de<br />
Inconstitucionalidad ante <strong>la</strong> Corte de Constitucionalidad, y de hecho en <strong>la</strong> revisión<br />
ante <strong>la</strong> Corte Suprema de Justicia para perseguir <strong>la</strong> anu<strong>la</strong>ción de <strong>la</strong> sentencia penal<br />
ejecutoriada. Tanto los motivos de fondo como los de forma que habilitan <strong>la</strong> admisión<br />
de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial implican, vio<strong>la</strong>ciones de <strong>la</strong> ley, sea <strong>la</strong> ley aplicada por el<br />
Tribunal de Sentencia para resolver el caso (error in iudicando), sea <strong>la</strong> que regu<strong>la</strong> el<br />
procedimiento empleado por el <strong>tribunal</strong>, tanto del que contro<strong>la</strong> <strong>la</strong> legalidad de <strong>la</strong><br />
investigación, como del <strong>tribunal</strong> que fue el encargado de realizar <strong>la</strong> etapa intermedia<br />
como <strong>la</strong> audiencia del juicio oral, y que a su final dictó <strong>la</strong> Sentencia respectiva (error<br />
in procedendo).<br />
De <strong>la</strong> Rúa seña<strong>la</strong> que los motivos (medios, moyens) pueden c<strong>la</strong>sificarse en vicios de<br />
actividad o vicios de juicios (si se sigue a Chiovenda o a Carnelutti), o errores in<br />
procedendo y errores in iudicando (en <strong>la</strong> remisión parcial a Ca<strong>la</strong>mandrei) Esta<br />
distinción (en su entender) parte de <strong>la</strong> diferente posición en que se hal<strong>la</strong> el juez frente<br />
al <strong>derecho</strong>, según sea sustantivo o procesal. Frente a <strong>la</strong>s normas de <strong>derecho</strong> sustancial<br />
su misión es dec<strong>la</strong>rar el <strong>derecho</strong>, comprobando de qué manera los interesados lo han<br />
cumplido. Frente al <strong>derecho</strong> procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su<br />
conducta y <strong>la</strong> de <strong>la</strong>s partes.<br />
Fernando de <strong>la</strong> Rúa. Agrega que lo que cuenta para decidir el tipo de error cometido<br />
es <strong>la</strong> naturaleza de <strong>la</strong> norma vio<strong>la</strong>da y no su origen (Congreso de <strong>la</strong> República por<br />
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ejemplo), ni su inserción en determinado cuerpo legal (Código Penal o Código<br />
Procesal Penal por Ejemplo) La naturaleza de <strong>la</strong> norma deriva de su finalidad y de su<br />
efecto. Si <strong>la</strong> norma tiene por fin establecer y resguardar <strong>derecho</strong>s subjetivos o seña<strong>la</strong>r<br />
el ámbito represivo de restricción de <strong>la</strong> libertad personal, su naturaleza es sustantiva.<br />
Cuando su fin es, en cambio, determinar el modo de conducta para hacer valer el<br />
<strong>derecho</strong> subjetivo desconocido o reprimir <strong>la</strong> vio<strong>la</strong>ción a <strong>la</strong> prohibición penal, o sea,<br />
para pedir y otorgar el reconocimiento y eficacia jurisdiccional del <strong>derecho</strong>, su<br />
naturaleza es procesal. Será sustantiva si es <strong>la</strong> reg<strong>la</strong> conforme a <strong>la</strong> cual el juez debe<br />
resolver <strong>la</strong> cuestión propuesta por <strong>la</strong>s partes para su juzgamiento; será formal, si solo<br />
regu<strong>la</strong> <strong>la</strong> actividad del <strong>tribunal</strong> o de <strong>la</strong>s partes para llegar a <strong>la</strong> resolución.-<br />
El ejercicio concreto de <strong>la</strong> función de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial hal<strong>la</strong>rá limitaciones, que<br />
no podrá sub-sanar y que han competido enteramente a <strong>la</strong> actuación que han<br />
realizado los <strong>tribunal</strong>es de Sentencia, dentro de los juicios orales. Núñez p<strong>la</strong>ntea<br />
c<strong>la</strong>ramente <strong>la</strong> problemática antes indicada de <strong>la</strong> forma siguiente:<br />
¿Cómo y en qué medida un <strong>tribunal</strong> que no ha asistido al debate oral, puede revisar y<br />
corregir <strong>la</strong>s sentencias de los <strong>tribunal</strong>es de Sentencia responsables del juicio oral?<br />
En otras pa<strong>la</strong>bras:<br />
¿Pueden, y hasta donde en su caso, los Jueces de Alzada, que no han actuado en <strong>la</strong><br />
audiencia del juicio oral, que no han oído al imputado ni a los testigos que se han<br />
presentado a dec<strong>la</strong>rar dentro de el<strong>la</strong>, que no han visto desfi<strong>la</strong>r ante sus ojos <strong>la</strong><br />
evidencia presentada por todos los sujetos procesales ni <strong>la</strong> prueba de <strong>la</strong> causa?<br />
¿Pueden repito, intervenir a posteriori y dec<strong>la</strong>rar que los jueces del Tribunal de<br />
Sentencia del juicio oral que fal<strong>la</strong>ron en él, su actuación puede ser calificada de ma<strong>la</strong> o<br />
bien hecha, al tomar cualquiera de <strong>la</strong>s decisiones posibles dentro de <strong>la</strong> causa?<br />
C<strong>la</strong>ro está, que <strong>la</strong> intervención del <strong>tribunal</strong> de segunda instancia está limitada por <strong>la</strong>s<br />
circunstancias presentadas dentro del juicio oral. Y cambia su comportamiento ante<br />
el conocimiento de <strong>la</strong> causa. Se convierten en jueces revisores de <strong>la</strong> buena aplicación<br />
del Derecho. Dichos Magistrados están, con re<strong>la</strong>ción a <strong>la</strong> prueba de <strong>la</strong> causa en<br />
diferente situación que los jueces de un recurso escrito de ape<strong>la</strong>ción, dentro de un<br />
procedimiento escrito y conformado por Actas e<strong>la</strong>boradas previamente para ser<br />
calificadas en sentencia.<br />
En <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción del proceso llevado mediante <strong>la</strong> formación de un expediente, donde se<br />
contiene todo el juicio motivo del juzgamiento, el recurso de <strong>alzada</strong> es conforme el<br />
contenido del propio expediente, llevado todo en forma escrita, de acuerdo al sistema<br />
inquisitivo, tanto el <strong>tribunal</strong> a quo como el ad que tienen ante sus ojos el material<br />
probatorio en todos sus aspectos, pues a los dos <strong>tribunal</strong>es les es igualmente accesible<br />
el sistema probatorio escrito. La situación del <strong>tribunal</strong> de Ape<strong>la</strong>ción Especial de un<br />
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procedimiento acusatorio de juicios orales, es totalmente distinta: a su conocimiento<br />
llegan, por reg<strong>la</strong>, en lo que a <strong>la</strong> prueba susceptible de oralidad atañe, sólo <strong>la</strong>s<br />
referencias que a el<strong>la</strong>s hace el <strong>tribunal</strong> del juicio; y en cuanto al funcionamiento de<br />
todo el material probatorio, el <strong>tribunal</strong> de segunda instancia permanece<br />
absolutamente ajeno a sus efectos de convicción. Ajeno a los distintos factores<br />
emergentes de <strong>la</strong> "inmediatez" de ese material probatorio.-<br />
Chiara Díaz observa que <strong>la</strong> distinción entre recursos extraordinarios y ordinarios es<br />
variable en el <strong>derecho</strong> comparado; entre nosotros considero que se distinguen por<br />
servir los primeros sólo frente a restringidas cuestiones de <strong>derecho</strong>, sustantivo o de<br />
fondo, exceptuándose lo re<strong>la</strong>tivo al examen de los hechos y <strong>la</strong> valoración de <strong>la</strong>s<br />
pruebas. En cuanto al supuesto de exceso de poder, absurdo o arbitrariedad quedan<br />
comprendidos dentro de los vicios de procedimiento o de actividad procesal<br />
defectuosa por quebrantamiento esencial de <strong>la</strong>s formas rituales del juicio oral, sin que<br />
para ello sea menester captarlos como motivo autónomo en <strong>la</strong>s causales establecidas<br />
en el Código Procesal Penal. Por ello, apartándose del modelo italiano, el Código<br />
Procesal Penal guatemalteco, no menciona expresamente como uno de los motivos de<br />
<strong>la</strong> ape<strong>la</strong>ción especial, el exceso de poder, pero si menciona <strong>la</strong> injusticia notoria.-<br />
Describe así un modelo distinto del bonaerense, cuyos defectos seña<strong>la</strong>: Es notorio el<br />
inconveniente de dividir los remedios en inaplicabilidad de ley y <strong>la</strong> nulidad, debiendo<br />
recurrir <strong>la</strong>s Sa<strong>la</strong>s de Ape<strong>la</strong>ción bonaerense al estándar de <strong>la</strong> sentencia absurda o<br />
arbitraria bajo <strong>la</strong> inspiración de <strong>la</strong> l<strong>la</strong>mada casación imputa o bastarda de España,<br />
que ha servido para descender al mérito de <strong>la</strong>s pruebas y fijar los hechos conforme a<br />
<strong>la</strong>s propias valoraciones del material probatorio, resolviendo los conflictos sin reenvío<br />
en una suerte de tercera instancia.<br />
Esto ha producido una acumu<strong>la</strong>ción excepcional de causas ante <strong>la</strong> Corte, que impiden<br />
resolver los casos en tiempo razonable y aquellos que verdaderamente deberán ser<br />
resueltos con prontitud, por el sólo el hecho de haber sido calificados de impacto social<br />
o han tenido <strong>la</strong> característica de ser de trascendencia nacional.-<br />
Agrega <strong>la</strong>s dificultades que surgen en especial del juicio oral para revivir los hechos<br />
por parte de quienes no asistieron a él. De algún modo se puede suponer que <strong>la</strong><br />
solución enraizada entre nosotros en <strong>la</strong> tradición nacida en <strong>la</strong> jurisprudencia<br />
Cordobesa, será más efectiva, ante el texto del nuevo Código que <strong>la</strong> bonaerense.-<br />
Levene ya observaba, sin p<strong>la</strong>ntearse específicamente este problema que mientras ante<br />
un error de procedimiento, el <strong>tribunal</strong> de Alzada examina <strong>la</strong> re<strong>la</strong>ción procesal con<br />
conocimiento casi igual al de los <strong>tribunal</strong>es inferiores, frente a un error in iudicando<br />
no examina <strong>la</strong> re<strong>la</strong>ción material directamente, sino mediante el juicio contenido en <strong>la</strong><br />
sentencia.-<br />
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También seña<strong>la</strong>ba que no incluía en el código tipo el recurso de nulidad, sino que<br />
trataba en él los motivos de nulidad, que podrían ser invocados en otros recursos,<br />
como el de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial.-<br />
Ferrer reconoce <strong>la</strong> posibilidad de vicios en <strong>la</strong> valoración de <strong>la</strong> prueba, tanto en el<br />
procedimiento empleado como en <strong>la</strong> aplicación de <strong>la</strong> ley. Los últimos, cuando se<br />
desconocen <strong>la</strong>s normas jurídicas que determinan en abstracto cierta eficacia a un<br />
medio probatorio; los primeros cuando se violentan <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de racionalidad que<br />
impone el legis<strong>la</strong>dor para apreciar el material probatorio, así <strong>la</strong>s de <strong>la</strong> sana crítica, de<br />
modo que <strong>la</strong> sentencia tenga una fundamentación inexistente o insuficiente. Cita a<br />
Couture: "<strong>la</strong> sentencia que es fruto de error in procedendo constituye lo que se conoce<br />
en todos los órdenes del <strong>derecho</strong> con el nombre de nulidad". Observa sagazmente que<br />
los errores in iudicando pueden serlo no sólo "de hecho", sino también de <strong>derecho</strong>,<br />
cuando el razonamiento del juzgador es correcto, pero parte de premisas equivocadas,<br />
sean éstas de <strong>derecho</strong> sustancial o procesal, de donde <strong>la</strong> errónea aplicación o<br />
interpretación de una norma procesal constituye un vicio "in iudicando in iure",<br />
mientras que, en cambio se dará un error de actividad cuando como consecuencia del<br />
accionar externo del juez se produzca un acto procesal viciado, incursiona en alguna<br />
causal de sancionabilidad. La naturaleza de <strong>la</strong>s cosas parece indicarnos, al margen de<br />
cuáles sean los pasos técnicamente necesarios para concluir por aplicar los incisos 1 y<br />
2 del 419 y dictar sentencias en los términos de los artículos siguientes de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción<br />
Especial, y si se tiene en cuenta el contenido de los artículos 283 y 284 CPP.<br />
Impone <strong>la</strong> norma, como primer deber del que descubra <strong>la</strong> anomalía, denunciar el<br />
error para que el juzgador proceda a remediar el entuerto, "si fuere posible"; en caso<br />
no sea factible, queda abierto el espacio para el p<strong>la</strong>nteamiento del ejercicio del recurso<br />
de Ape<strong>la</strong>ción Especial, contra el dictado de <strong>la</strong> sentencia final del juicio, <strong>la</strong> que es<br />
objeto de seña<strong>la</strong>miento y discusión ante el <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong>. Es el remedio más<br />
adecuado cuando no es necesario "revivir" los hechos del juicio, sea porque <strong>la</strong><br />
cuestión es de <strong>derecho</strong> o porque tras <strong>la</strong> rectificación del <strong>tribunal</strong> han quedado sin más<br />
esc<strong>la</strong>recidos; en cambio, cuando sea necesario "revivirlos", se impondrán <strong>la</strong> anu<strong>la</strong>ción<br />
del juicio y <strong>la</strong> ordenanza del reenvío. Esta guía quizá sea útil como criterio a tener<br />
presente frente a <strong>la</strong>s variadas posibilidades que se presentarán para <strong>la</strong> interpretación<br />
y aplicación de los textos legales, así como para ordenar <strong>la</strong> limitada pero rica<br />
jurisprudencia que en los pocos años de vigencia de nuestro sistema de Justicia Penal<br />
<strong>la</strong>s Sentencias de los Tribunales de <strong>alzada</strong> han e<strong>la</strong>borado, sea de <strong>la</strong>s líneas<br />
"bonaerenses" o cordobesas de Argentina, u otras construcciones más noveles, y que<br />
sirven de valiosa guía para <strong>la</strong> inteligencia de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial, entre el<strong>la</strong>s podrían<br />
ser tomadas en cuenta aquel<strong>la</strong> existentes en el sistema de justicia penal de <strong>la</strong> Unión<br />
Americana, de Estados Unidos de Norte América.-<br />
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HECHOS Y DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA DE ALZADA<br />
Partiendo de <strong>la</strong> vigencia del Código Procesal Penal, se puede apreciar que convierten<br />
a <strong>la</strong> jurisprudencia de los Tribunales de Sa<strong>la</strong> de Ape<strong>la</strong>ciones en <strong>la</strong> más autorizada<br />
autoridad jurisprudencial a tener en cuenta sobre este tema. A el<strong>la</strong> habrá que recurrir<br />
de ahora en ade<strong>la</strong>nte, en <strong>la</strong> búsqueda de <strong>la</strong> adecuada inteligencia de aplicación al texto<br />
legal vigente, que es el Código Procesal Penal.-<br />
Caracterización de <strong>la</strong> ape<strong>la</strong>ción especial: El Código Procesal Penal sostiene como<br />
principio básico que <strong>la</strong> evaluación de <strong>la</strong>s pruebas y <strong>la</strong> determinación de los hechos<br />
corresponde al <strong>tribunal</strong> de Sentencia quien <strong>la</strong> doctrina afirma como <strong>la</strong> única entidad<br />
con suficiente autoridad para juzgar en única instancia.<br />
El recurso de Ape<strong>la</strong>ción Especial si bien es considerado como un medio ordinario y<br />
puede revisar todas <strong>la</strong>s decisiones de los <strong>tribunal</strong>es de Sentencia, también lo es que el<br />
<strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong> no tiene por función revisar el acierto o error de <strong>la</strong>s decisiones de<br />
los <strong>tribunal</strong>es de Sentencia, o de primera instancia, vincu<strong>la</strong>dos al material fáctico y<br />
probatorio, sino en aquellos supuestos en que <strong>la</strong> ley lo prevea.<br />
De allí que su competencia quede limitada y circunscrita a resguardar el <strong>derecho</strong><br />
sustantivo y procesal, sea para evitar inobservancia o errónea aplicación del primero,<br />
o <strong>la</strong> inobservancia de disposiciones del segundo, impuestas bajo amenazada de que si<br />
no son respetadas <strong>la</strong>s disposiciones legales, serán anu<strong>la</strong>das <strong>la</strong>s decisiones tomadas.<br />
La competencia del Tribunal de Alzada, por ello, se circunscribe a <strong>la</strong>s vio<strong>la</strong>ciones del<br />
<strong>derecho</strong>; en materia de hechos ha de fundarse en los verificados por el juez de mérito,<br />
cuyas facultades de selección y valoración de <strong>la</strong> prueba, racionalmente ejercidas, no<br />
constituyen motivo de <strong>la</strong> ape<strong>la</strong>ción especial.<br />
La pretensión de un nuevo examen y valoración de <strong>la</strong> prueba se hal<strong>la</strong> al margen de los<br />
motivos legales de Ape<strong>la</strong>ción Especial, aunque se <strong>la</strong> revista con <strong>la</strong> forma de, supuestos<br />
previstos por <strong>la</strong> ley.<br />
El recurrente debe atenerse cuando seña<strong>la</strong> una vio<strong>la</strong>ción de <strong>la</strong> ley sustantiva, a los<br />
hechos establecidos en <strong>la</strong> sentencia; en <strong>la</strong> <strong>alzada</strong> sólo se puede, discutir <strong>la</strong> calificación<br />
jurídica que se hace de los hechos que <strong>la</strong> sentencia da por probados. Una dificultad<br />
adicional, que se anexa a <strong>la</strong> caracterización legal del recurso de Ape<strong>la</strong>ción Especial, y<br />
que dificulta <strong>la</strong> admisión regu<strong>la</strong>r de los hechos, es el carácter oral del juicio de<br />
mérito, donde <strong>la</strong> producción de <strong>la</strong> prueba repercute sobre los jueces en una vivencia<br />
muchas veces difícilmente reproducible en el <strong>tribunal</strong> <strong>superior</strong>, que obviamente no<br />
estuvieron presentes los Magistrados en <strong>la</strong> audiencia de juicio por lo que solo deberán<br />
conformarse con lo que se les cuente de que pasó en <strong>la</strong>s audiencia. Y con <strong>la</strong> limitante<br />
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que el Acta que contiene <strong>la</strong> audiencia es sucinta y muchas veces lo más escueto posible.<br />
Así, especialmente el valor probatorio del testimonio en el régimen de <strong>la</strong> oralidad,<br />
donde los testigos son oídos directamente por los jueces encargados de juzgar<br />
(Tribunal de Sentencia), se extrae no sólo del contenido sino también del modo en que<br />
responden al interrogatorio y contra interrogatorio de <strong>la</strong>s partes y demás<br />
circunstancias, que son especialmente apreciable solo por el <strong>tribunal</strong> de Sentencia y<br />
por todos los que asistieron a <strong>la</strong> audiencia. En tanto no se demuestre que dicho<br />
<strong>tribunal</strong>, ha caído en el absurdo o en <strong>la</strong> infracción a <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de <strong>la</strong> sana crítica, o bien<br />
en <strong>la</strong> injusticia notoria. En este sentido, si bien <strong>la</strong> instancia de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial no<br />
es una casación, es motivo de <strong>la</strong> <strong>alzada</strong> <strong>la</strong> falta de motivación en <strong>la</strong> sentencia. Para que<br />
<strong>la</strong>s cuestiones de hecho puedan ser revisadas en <strong>la</strong> ape<strong>la</strong>ción Especial es necesario<br />
demostrar que el criterio del Tribunal de Sentencia constituye un despropósito, una<br />
arbitrariedad intolerable, una aberración a <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de <strong>la</strong> lógica, o un grave atentado<br />
a <strong>la</strong>s leyes del raciocinio. Por tratarse de un remedio excepcional, este motivo,<br />
calificado de absurdo, debe ser apreciado con un criterio restrictivo.<br />
LOS HECHOS IRREVISABLES EN LA APELACION ESPECIAL.<br />
Hechos son los acontecimientos históricos ocurridos en <strong>la</strong> vida real, es todo lo que se<br />
da en el mundo material, sea en lo psíquico o en lo físico; Se comprende en ellos <strong>la</strong><br />
estructuración subjetiva y objetiva, <strong>la</strong> física y <strong>la</strong> psíquica de lo sucedido. Los hechos<br />
que el <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong> tiene en sus manos y que han sido descritos tanto en <strong>la</strong><br />
acusación como en el auto de apertura a juicio y que el <strong>tribunal</strong> calificó de probados<br />
mediante el desfile de prueba que transitó en su corte en cada una de <strong>la</strong>s audiencias<br />
orales, los deberá de respetar <strong>la</strong> Corte de Alzada. Son en sí, los determinados en <strong>la</strong><br />
sentencia, descritos por el <strong>tribunal</strong> de mérito en sus juicios asertivos donde se<br />
contienen <strong>la</strong>s conclusiones derivadas de <strong>la</strong> valoración del material probatorio. Si <strong>la</strong>s<br />
afirmaciones de <strong>la</strong> sentencia traducen <strong>la</strong> convicción del Tribunal de juicio sobre <strong>la</strong><br />
forma en que ocurrió el hecho, es irrelevante el argumento de que no tienen el grado<br />
de certeza necesario, pues <strong>la</strong>s facultades de ese <strong>tribunal</strong> en lo re<strong>la</strong>tivo a establecer <strong>la</strong><br />
fuerza de convicción que tienen los elementos probatorios obrantes en el proceso no<br />
entran bajo el control de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial, tal como otorgar mayor crédito a un<br />
testimonio que a otro, a un documento que a otro, a un peritaje que a otro en contra,<br />
etc.-<br />
Se han considerado en particu<strong>la</strong>r imposible de revisar <strong>la</strong> determinación de <strong>la</strong>s<br />
circunstancias de tiempo modo y lugar, <strong>la</strong> valoración y selección de <strong>la</strong> prueba, aun de<br />
los indicios considerados para poner en juego presunciones legales.<br />
Consecuentemente lo serán <strong>la</strong>s conclusiones fundadas en tales juicios, como <strong>la</strong><br />
determinación del grado de participación, el del elemento subjetivo de <strong>la</strong> culpabilidad<br />
y apreciaciones anímicas y psíquicas en general, incluida <strong>la</strong> determinación del Estado<br />
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de emoción violenta como hecho psíquico, ya que no es su valoración jurídica, tema de<br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial por el motivo sustancial, <strong>la</strong> individualización y graduación de <strong>la</strong><br />
pena, incluso <strong>la</strong> aplicación de <strong>la</strong> accesoria del código Penal, <strong>la</strong> aplicación del principio<br />
in dubio pro reo, <strong>la</strong> determinación de <strong>la</strong> existencia o inexistencia de cosa juzgada, el<br />
monto de <strong>la</strong> indemnización, el quantum de <strong>la</strong> pena, en tanto no exceda de los topes<br />
mínimos y máximos propios del delito en que se habría incurrido.-<br />
LA ADMISION DE LOS HECHOS<br />
Los hechos permanecen firmes para el Tribunal de Alzada, pero éste deberá<br />
determinar su real significado jurídico; <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial podrá así tener por<br />
objeto normar no una nueva consideración de los hechos, en cuanto a su constatación<br />
y valoración, pero si <strong>la</strong> asignación de una nueva significación jurídica, no reverá los<br />
hechos admitidos en el juicio, pero si determinar si estos hechos autorizan <strong>la</strong><br />
aplicación del <strong>derecho</strong> en que se funda <strong>la</strong> sentencia; <strong>la</strong> operación que <strong>la</strong> doctrina<br />
alemana denomina "subsunción". Es función primordial del <strong>tribunal</strong> de Ape<strong>la</strong>ción<br />
Especial, actúo como control jurídico, y no el reexamen de los hechos, pero éstos no<br />
pueden ser ignorados. Aunque los hechos verificados en <strong>la</strong> causa permanezcan firmes<br />
para <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial, sin variarlos en tal instancia, corresponde determinar en<br />
el<strong>la</strong> su real significado jurídico.<br />
En segundo lugar, el juicio sobre los hechos que se haya producido sobre pruebas<br />
legalmente arrimadas al proceso y sin omitir <strong>la</strong> consideración de <strong>la</strong>s que fueren<br />
dirimentes para su decisión, y su aplicación, no deberá hacerse admitiendo prueba<br />
prohibida e ilegal, ni arbitrariamente, sin <strong>la</strong> debida fundamentación, necesaria para el<br />
posterior control del <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong>, o mediante una fundamentación irrazonable,<br />
como <strong>la</strong> contraria a <strong>la</strong> sana critica, es de competencia del <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong><br />
comprobar que se haya respetado el sistema probatorio establecido por <strong>la</strong> ley, con<br />
aplicación de <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de <strong>la</strong> sana crítica en <strong>la</strong> fundamentación de <strong>la</strong> sentencia,<br />
comprobando si se han observado los principios de <strong>la</strong> lógica, <strong>la</strong> psicología, <strong>la</strong><br />
experiencia, en fin, <strong>la</strong> adecuada hermenéutica probatoria. El <strong>tribunal</strong> de Ape<strong>la</strong>ción<br />
Especial no tiene facultad para examinar <strong>la</strong> eficacia probatoria de los elementos de<br />
convicción utilizados por el inferior, por no ser un <strong>tribunal</strong> de tercera instancia, y por<br />
no haberse desarrol<strong>la</strong>do ante sus ojos el funcionamiento individual y de conjunto de<br />
<strong>la</strong>s pruebas, por lo que no esta en condiciones de apreciar su eficiencia conforme a los<br />
principios de <strong>la</strong> oralidad. Sólo pueden revisarse en esta instancia este tipo de<br />
cuestiones y reemp<strong>la</strong>zarse el criterio del <strong>tribunal</strong> de mérito, por lesivo, si se demuestra<br />
que constituye un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado a<br />
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<strong>la</strong>s leyes del raciocinio, lo que debe ser apreciado con criterio restrictivo. No existe en<br />
este sistema una libre convicción, como en el sistema de jurados. Hay obligatoriedad<br />
del <strong>tribunal</strong> sentenciador a dar <strong>la</strong>s razones que lo condujeron a tomar determinada<br />
decisión en <strong>la</strong> causa. Esta es <strong>la</strong> mayor garantía de justicia para el sistema republicano,<br />
democrático, representativo.-<br />
Son numerosos los casos donde se recuerda a los sujetos procesales, aun denegando el<br />
recurso, que <strong>la</strong> sentencia no debe evaluar <strong>la</strong> prueba de modo que <strong>la</strong> torne en<br />
descalificable como acto judicial. Son comunes <strong>la</strong>s expresiones "salvo absurdo",<br />
"arbitrariedad" también <strong>la</strong>s que mientan <strong>la</strong> irrazonabilidad de <strong>la</strong> tarea del Juzgador,<br />
"grave desvío lógico", "desvío palmario de <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s del sentido común", "discurrir<br />
viciado de tal modo que lleva a conclusiones contrarias al entendimiento", "juicio<br />
evidentemente contradictorio, incoherente o ilógico, presentándose un caso de<br />
contradicción cuando se afirma un hecho y después otro que en <strong>la</strong> motivación de <strong>la</strong><br />
sentencia estaba explícita o implícitamente negado, "despropósito, arbitrariedad<br />
intolerante o grave atentado a <strong>la</strong>s leyes del raciocinio, "quiebra de <strong>la</strong> lógica Formal",<br />
o tienen presente que su convicción debe formarse conforme a <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de <strong>la</strong> sana<br />
crítica.-<br />
APLICACION ESPECIAL IMPURA<br />
Como se trata de un proceso de única instancia, no hay una revisión íntegra de <strong>la</strong><br />
cuestión justiciable por el <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong>, sino que el<strong>la</strong> alcanza sólo a <strong>la</strong><br />
inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal realizado por el “a quo”, sea<br />
constitutivo de un defecto de procedimiento o de una incorrecta interpretación de <strong>la</strong><br />
norma sustantiva. En consecuencia, los motivos de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial son<br />
restringidos a <strong>la</strong> inobservancia o erróneas aplicaciones de un precepto o norma<br />
sustantiva, sea penal, civil, u de otro índole, re<strong>la</strong>tivo a <strong>la</strong> subsunción o encuadramiento<br />
legal de los hechos definitivamente fijados por el <strong>tribunal</strong> o juez de mérito (tomando<br />
en cuenta que el Juez Contralor dicta sentencia en el procedimiento abreviado), que<br />
por principio general resultan ser intangibles, y al quebrantamiento de <strong>la</strong>s formas<br />
básicas de <strong>la</strong> actividad procesal legítima y de <strong>la</strong> resolución definitiva.-<br />
APELACION ESPECIAL POSITIVA<br />
Se trata de <strong>la</strong> 5 inobservancia o errónea aplicación de <strong>la</strong> ley sustantiva, se observa<br />
que mientras que en Francia, Alemania e Italia, el tribual de Alzada, una vez<br />
5 Art. 419 numeral 1. Código Procesal Penal.<br />
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anu<strong>la</strong>da <strong>la</strong> sentencia, devuelve el proceso al juzgador para que dicte el nuevo fallo,<br />
separándose <strong>la</strong>s dos etapas, en España, lo mismo que en nuestro código se han<br />
fusionado ambas etapas, evitándose inconvenientes prácticos y lográndose, en<br />
apariencia, una economía procesal. El <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong> dicta <strong>la</strong> nueva sentencia<br />
que suple a <strong>la</strong> anu<strong>la</strong>da. 6 La normativa establece que si <strong>la</strong> sentencia acoge el<br />
recurso, con base en <strong>la</strong> inobservancia o errónea aplicación o interpretación<br />
indebida de un precepto legal, resolverá el caso en definitiva, dictando <strong>la</strong> sentencia<br />
que corresponde.<br />
Queda establecido entonces que en caso proceda el recurso 7 por motivos de fondo,<br />
La Sa<strong>la</strong> Jurisdiccional anu<strong>la</strong>rá <strong>la</strong> sentencia recurrida y pronunciará <strong>la</strong> que<br />
corresponda" es decir, si <strong>la</strong> resolución impugnada no hubiere observado o hubiere<br />
aplicado erróneamente <strong>la</strong> ley sustantiva, el <strong>tribunal</strong> <strong>la</strong> aceptará y resolverá el caso<br />
con arreglo a <strong>la</strong> ley y a <strong>la</strong> doctrina cuya aplicación dec<strong>la</strong>re.<br />
Ahora bien, si se tratare de <strong>la</strong> invocación de un motivo de forma y caza <strong>la</strong> <strong>alzada</strong>, 8<br />
El <strong>tribunal</strong> de segunda Instancia anu<strong>la</strong>rá <strong>la</strong> sentencia recurrida y el acto procesal<br />
impugnado, que es <strong>la</strong> audiencia de juicio y enviará el expediente al <strong>tribunal</strong><br />
respectivo para que lo corrija. Seguidamente, el <strong>tribunal</strong> de sentencia volverá a<br />
dictar el fallo correspondiente. Tómese nota que, 9 si <strong>la</strong> sentencia se funda en <strong>la</strong><br />
inobservancia o errónea aplicación de <strong>la</strong> ley que constituya un defecto del<br />
procedimiento, anu<strong>la</strong>rá total o parcialmente <strong>la</strong> decisión recurrida y ordenará <strong>la</strong><br />
renovación del trámite por el <strong>tribunal</strong> competente desde el momento que<br />
corresponda. Anu<strong>la</strong>da <strong>la</strong> sentencia, no podrán actuar los jueces que intervinieron<br />
en su pronunciamiento para un nuevo fallo.<br />
Lo que ha sucedido es que el Tribunal de Alzada remite el expediente que contiene<br />
toda <strong>la</strong> actuación al mismo <strong>tribunal</strong> que dictó <strong>la</strong> sentencia primaria y ordena<br />
simultáneamente que se repita el juicio, pero en reenvío. Y se sortea <strong>la</strong> integración<br />
del <strong>tribunal</strong> de reenvío. Realiza el juicio otros jueces, distintos al del primario,<br />
pero en <strong>la</strong> misma cede del <strong>tribunal</strong> que dictó <strong>la</strong> primera sentencia. Con ello se<br />
obliga a jueces de distintos <strong>tribunal</strong>es a integrar el juzgado de reenvío y a<br />
tras<strong>la</strong>darse a <strong>la</strong> cede del <strong>tribunal</strong> que es responsable de <strong>la</strong> causa.<br />
Sobre qué es "ley sustantiva" formu<strong>la</strong> interesantes observaciones Núñez, quien<br />
recuerda a Mutatis mutandis, a <strong>la</strong> diferenciación entre ley procesal y ley sustantiva<br />
y leyes mixtas. Observa que por ley sustantiva no se debe entender simplemente <strong>la</strong><br />
6 Art. 431 del Código Procesal Penal.<br />
7 Art. 421 del Código Procesal Penal.<br />
8 Art. 421 tercer párrafo. Código Procesal Penal.<br />
9 Reenvío. Art. 432 del Código Procesal Penal.<br />
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penal o civil, por oposición a <strong>la</strong> procesal contenida en el referido Código, sino que<br />
para determinar tal carácter hay que atender al efecto sustancial o procesal de <strong>la</strong><br />
aplicación de <strong>la</strong> concreta norma en cuestión: <strong>la</strong> norma produce un efecto<br />
sustancial si mediante su aplicación el <strong>tribunal</strong> juzga el fondo del caso. Hay leyes<br />
de fondo, como el Código Civil que contienen normas procesales. análogamente,<br />
se encuentran normas sustanciales en códigos Procesales. El principio in dubio pro<br />
reo no es en principio invocable como norma sustantiva cuya supuesta<br />
inobservancia deba contro<strong>la</strong>r <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial.-<br />
Se ha dec<strong>la</strong>rado también que "el carácter material o formal de <strong>la</strong> norma no<br />
depende del organismo que <strong>la</strong> haya sancionado, ni de su inclusión en una ley<br />
nacional o internacional, sino de <strong>la</strong> materia que rige: será sustantiva si es <strong>la</strong> reg<strong>la</strong><br />
conforme a <strong>la</strong> cual el juez debe resolver <strong>la</strong> cuestión propuesta por <strong>la</strong>s partes para<br />
su juzgamiento; será formal, si sólo regu<strong>la</strong> <strong>la</strong> actividad del <strong>tribunal</strong> o de <strong>la</strong>s partes<br />
para llegar a <strong>la</strong> resolución", en este caso, concretamente, se considerará ley<br />
sustantiva a <strong>la</strong> que regu<strong>la</strong>ba <strong>la</strong> excarce<strong>la</strong>ción que motivó el pronunciamiento.<br />
Núñez también seña<strong>la</strong> que inobservancia de <strong>la</strong> ley sustantiva significa <strong>la</strong> falta de<br />
aplicación de <strong>la</strong> ley o norma que corresponde aplicar. No hay aquí error en <strong>la</strong><br />
manera de aplicar <strong>la</strong> ley o <strong>la</strong> norma, sino omisión de aplicación de el<strong>la</strong>. Por<br />
ejemplo, el <strong>tribunal</strong> del juicio no aplica el artículo 54 del Código Penal, a pesar de<br />
que dicha norma le indica al Tribunal que el condenado podrá pedirle al Tribunal<br />
que autorice el pago de <strong>la</strong> multa por amortizaciones periódicas, cuyo monto y<br />
fechas de pago seña<strong>la</strong>rá el juzgador teniendo en cuenta <strong>la</strong>s condiciones económicas<br />
del obligado, en <strong>la</strong> cual en ningún caso excederá de un año el término en que<br />
deberán hacerse los pagos de <strong>la</strong>s amortizaciones. La errónea aplicación de <strong>la</strong> ley<br />
sustantiva es <strong>la</strong> falta de correspondencia de <strong>la</strong> ley o norma aplicable al caso a que<br />
se <strong>la</strong> aplica: a un hurto se le aplica el Art. referente al robo. Aquí el <strong>tribunal</strong> del<br />
juicio incurre en un error positivo de aplicación de <strong>la</strong> ley sustantiva.<br />
De <strong>la</strong> Rúa, en cambio, indica que ambos casos quedan comprendidos en el<br />
concepto de vio<strong>la</strong>ción de <strong>la</strong> ley sustantiva, ya que <strong>la</strong> distinción constituye un<br />
"pleonasmo tradicional". Dentro del concepto se han comprendido los siguientes<br />
casos de infracción jurídica:<br />
1) falta de aplicación de <strong>la</strong> norma jurídica que corresponde al caso;<br />
2) aplicación de una norma a una hipótesis no contemp<strong>la</strong>da en el<strong>la</strong>;<br />
3) abierta desobediencia o trasgresión a <strong>la</strong> norma;<br />
En general, todos los errores de <strong>derecho</strong> que constituyen el desconocimiento de una<br />
norma jurídica en su alcance general y abstracto, sean que el error verse sobre su<br />
existencia, sobre su validez o sobre su significado encuadran en el motivo de fondo.-<br />
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LA PREFERENCIA POR LA NULIDAD<br />
La experiencia judicial demuestra que <strong>la</strong> <strong>alzada</strong> en Guatema<strong>la</strong>, es buscada en su<br />
mayoría pretendiendo conseguir <strong>la</strong> anu<strong>la</strong>ción de <strong>la</strong> sentencia y del acto que le ha<br />
precedido. Se afirma que es <strong>la</strong> preferencia de <strong>la</strong>s partes que han obtenido una<br />
comp<strong>la</strong>cencia con <strong>la</strong> sentencia de primer grado. La reducida cantidad de casos<br />
por motivos de fondo lo demuestra. Las partes prefieren exponer los motivos de<br />
forma ya que con ellos se logra <strong>la</strong> anu<strong>la</strong>ción de <strong>la</strong> sentencia y del acto que precede<br />
y se manda <strong>la</strong> realización del juicio en reenvío por nuevos jueces, distintos a los de<br />
<strong>la</strong> sentencia primaria. El escaso número de sentencias de <strong>alzada</strong> por motivos de<br />
fondo es debido en parte, a <strong>la</strong> incidencia numérica de <strong>la</strong>s cuestiones de hecho, que<br />
ya vimos que concluyen por filtrarse, y por otra parte a <strong>la</strong> dificultad de resolver<br />
los casos que no terminen en absolución de un modo adecuado, sin conocimiento<br />
directo de lo ocurrido en <strong>la</strong> audiencia.a)<br />
No parece ser estadísticamente exacta, por otra parte, <strong>la</strong> afirmación de que<br />
<strong>la</strong>s oportunidades de que <strong>la</strong> instancia de <strong>alzada</strong> en materia penal se adentre en<br />
<strong>la</strong> valoración de <strong>la</strong>s cuestiones de hecho, sean <strong>la</strong>s mismas que en materia civil o<br />
<strong>la</strong>boral, "o sea, muy pocas", pues <strong>la</strong> realidad es que tales oportunidades son<br />
mucho mayores en cuestiones no penales. Aquel<strong>la</strong> característica del juicio oral,<br />
en su momento aducida para procurar el rechazo de <strong>la</strong> <strong>alzada</strong>, <strong>la</strong>s cuestiones<br />
de hecho: <strong>la</strong> irrepetibilidad de <strong>la</strong> vivencia de <strong>la</strong> audiencia, pesa fuertemente. Si<br />
<strong>la</strong> sentencia ape<strong>la</strong>da no precisa con el detalle necesario, por ejemplo, <strong>la</strong>s<br />
conductas materia de condena, el <strong>tribunal</strong> de Alzada, forzado a revisar <strong>la</strong><br />
calificación jurídica, deberá interpretar <strong>la</strong> p<strong>la</strong>taforma fáctica, con los<br />
problemas imaginables.b)<br />
Pero aun ante problemas de mera subsunción, excepto que versen sobre<br />
cuestiones patrimoniales, es fácil imaginar el rechazo que puede experimentar<br />
un <strong>tribunal</strong> ante <strong>la</strong> obligación de determinar penas corporales sobre personas<br />
que no conoció, por hechos fijados en una audiencia a <strong>la</strong> cual no asistió,<br />
cuando <strong>la</strong> individualización y graduación de <strong>la</strong> pena reviste de complejidad<br />
común en tal delicada cuestión. De ahí <strong>la</strong> jurisprudencia que sostiene que<br />
cuando <strong>la</strong> competencia del <strong>tribunal</strong> de casación ha sido abierta, sin que<br />
interese por cuál de los motivos de Ape<strong>la</strong>ción Especial se ha deducido, puede el<br />
<strong>tribunal</strong> de oficio dec<strong>la</strong>rar <strong>la</strong> nulidad de <strong>la</strong> sentencia si‚ ésta presenta algún<br />
defecto que merezca esa sanción y por supuesto, siempre que se tratare de<br />
nulidades de carácter absoluto, que son <strong>la</strong>s únicas que pueden dec<strong>la</strong>rarse en<br />
cualquier estado y grado del proceso - cuando en general <strong>la</strong> doctrina judicial es<br />
particu<strong>la</strong>rmente severa en cuanto a los requisitos de motivación del recurso,<br />
atribución que tiene el c<strong>la</strong>ro sentido de abrir al máximo <strong>la</strong> posibilidad legal de<br />
nulidades y reenvíos.<br />
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EJERCICIO DE LA APELACIÓN ESPECIAL POSITIVA<br />
CASOS DE MERA INTERPRETACION DE LA LEY.<br />
Son los supuestos en que basta para su solución La nuda consideración de los<br />
textos legales. Esto ocurre cuando se debe interpretar los requisitos del tipo<br />
descrito en <strong>la</strong> ley penal; tal el concepto de "banda", <strong>la</strong> caracterización del tipo de<br />
usura, o de homicidio, asesinato, o de <strong>la</strong> malversación culposa por equiparación;<br />
pero <strong>la</strong>s más de <strong>la</strong>s veces estas cuestiones se presentan junto a problemas de<br />
subsunción. Cuestiones corrientes de mera interpretación de <strong>la</strong> ley son cómo hay<br />
que determinar los límites de <strong>la</strong> pena en caso de tentativa, determinar que <strong>la</strong> pena<br />
de inhabilitación no puede ser dictada en suspenso, que <strong>la</strong> condena de suspensión<br />
de <strong>la</strong> ejecución condicional es un elemento de individualización, y no-obligación<br />
ineludible del juez, que <strong>la</strong> mora a los efectos de <strong>la</strong> indemnización por ilícitos no<br />
requiere interpe<strong>la</strong>ción, o pronunciarse sobre <strong>la</strong> consideración del <strong>derecho</strong> de<br />
huelga como eximente, o determinar qué actos constituyen secue<strong>la</strong> del juicio, o qué<br />
juez debe dictar <strong>la</strong> sentencia para unificación de penas, y si <strong>la</strong> ya dictada es válida.<br />
También se podría incluir aquí <strong>la</strong> determinación de cuál es <strong>la</strong> ley penal más<br />
benigna para el sindicado.-<br />
CASOS DE INTERPRETACION DE LA LEY EN RELACION A<br />
HECHOS GENERICOS<br />
Simi<strong>la</strong>res casos a los anotados con anterioridad, pero con un mayor ingrediente<br />
fáctico, son los que se presentan cuando los hechos tenidos en cuenta no son los<br />
concretos de <strong>la</strong> causa, sino situaciones genéricas, juzgadas a <strong>la</strong> luz de <strong>la</strong><br />
experiencia humana en general.<br />
Es el caso de <strong>la</strong> determinación de si el sexo oral es o una vio<strong>la</strong>ción a <strong>la</strong> persona; o si<br />
<strong>la</strong> penetración digital ingresa en los conceptos del estupro;<br />
Afirmar, ante <strong>la</strong> duda sobre si el delito que se habría procurado evitar y que fuera<br />
denunciado mediante coacción agravada por el uso de armas, era o no el de<br />
vio<strong>la</strong>ción; Que ello es irrelevante respecto de <strong>la</strong> configuración de <strong>la</strong> coacción en sí<br />
misma como hecho típico; establecer si <strong>la</strong> mera presencia junto al autor del hecho<br />
constituye participación secundaria; Establecer respecto del robo y del hurto si<br />
requieren el propósito de apropiarse de <strong>la</strong> cosa (ánimus rem sibi habendi) o basta<br />
el mero fín de uso (ánimus redendi); Si el error en <strong>la</strong> imposición de una<br />
suspensión condicional de <strong>la</strong> ejecución de <strong>la</strong> condena, puede o no afectar, en<br />
perjuicio del sindicado, para el trámite de una unificación de penas con otras<br />
condenas; si el esca<strong>la</strong>miento no responde a <strong>la</strong> superación de una defensa de<br />
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determinada altura, sino que se funda en <strong>la</strong> vio<strong>la</strong>ción por el agente de una mayor<br />
defensa privada.-<br />
Ejemplos de situaciones simi<strong>la</strong>res, <strong>la</strong>s que pueden ser resueltas por <strong>la</strong> experiencia<br />
general y <strong>la</strong>s que requieren <strong>la</strong> experiencia concreta del caso, será <strong>la</strong> que decide si <strong>la</strong><br />
colocación de aparatos mecánicos para <strong>la</strong> defensa de <strong>la</strong> propiedad, cuando da<br />
lugar a un homicidio, hará que éste sea culposo o simple, o <strong>la</strong> admisión del daño<br />
moral causado en <strong>la</strong>s hijas por <strong>la</strong> muerte simultánea de padre y madre.-<br />
SUBSUNCION<br />
Son situaciones de Ape<strong>la</strong>ción Especial positiva muchas veces vecinas a <strong>la</strong> revisión de <strong>la</strong><br />
evaluación de los hechos. Ejemplos de el<strong>la</strong>s son determinar, conforme a los hechos<br />
comprobados de <strong>la</strong> causa, si medió homicidio simple o legítima defensa, o si medió<br />
exceso en <strong>la</strong> legítima defensa, alevosía o procedimiento insidioso; también se<br />
presentan casos en que se concluye en <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción que para <strong>la</strong> sentencia, hay falta de<br />
de pruebas, verbigracia para condenar por robo calificado, o por falta de elementos<br />
corroborantes de los dichos de <strong>la</strong> víctima, o por considerarse atípicas conductas a<br />
veces confusas. Son menos numerosos los casos en que se agrava sustancialmente <strong>la</strong><br />
situación del acusado, pasando del exceso en <strong>la</strong> legítima defensa al homicidio simple, o<br />
del homicidio simple al calificado por alevosía. Cabe, asimismo, recordar que casada<br />
<strong>la</strong> sentencia y asumido el <strong>tribunal</strong> competencia positiva, es exclusiva atribución suya<br />
<strong>la</strong> aplicación de <strong>la</strong> ley al caso concreto, por lo que no obstante, se hace <strong>la</strong> modificación<br />
de <strong>la</strong> calificación legal efectuada por <strong>la</strong> cámara, <strong>la</strong> circunstancia de que el recurrente<br />
no haya invocado el encuadramiento legal realizado.<br />
LEY PENAL; TIPOS E INSTITUTOS<br />
El control de legalidad en <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial no se refiere sólo a los tipos de <strong>la</strong><br />
ley penal, sino a sus institutos, como por ejemplo, <strong>la</strong> inimputablidad. También <strong>la</strong><br />
observancia regu<strong>la</strong>r de los reg<strong>la</strong>mentos carce<strong>la</strong>rios o <strong>la</strong> ley penitenciaria. La<br />
inteligencia de <strong>la</strong> ley penal involucra a todos sus institutos, tales como <strong>la</strong> ley del<br />
organismo ejecutivo, <strong>la</strong> Acuerdo gubernativo del Ministerio de gobernación y<br />
todos sus acuerdos ministeriales.-<br />
INADMISIBILIDAD, CADUCIDAD, NULIDAD<br />
El inciso 2o. del artículo 419 se refiere a los casos de inobservancia de <strong>la</strong>s normas<br />
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que este Código establece bajo pena de in admisibilidad, caducidad o nulidad.-<br />
DOCTRINA: Se está hab<strong>la</strong>ndo del sentido más amplio y general de <strong>la</strong>s normas<br />
procesales. Y por el igual, el segundo párrafo del artículo 419 del CPP, tiene por<br />
función el de que se hagan <strong>la</strong>s reparaciones necesarias a <strong>la</strong> actuación, ya que <strong>la</strong><br />
amenaza es que se puede dar el camino a buscar <strong>la</strong> anu<strong>la</strong>ción del fallo por vía de <strong>la</strong><br />
ape<strong>la</strong>ción en caso se omita escuchar <strong>la</strong> sugerencia.<br />
También Núñez hab<strong>la</strong> de "motivos formales o procesales", "error in procedendo"-<br />
Explica el mismo autor que si el silogismo mayor de <strong>la</strong> sentencia es <strong>la</strong> ley<br />
regu<strong>la</strong>dora del caso, este control pasa por el correcto tratamiento legal de <strong>la</strong><br />
determinación de <strong>la</strong> premisa menor del silogismo: los hechos de <strong>la</strong> causa; <strong>la</strong><br />
materia regu<strong>la</strong>ble por <strong>la</strong> ley sustantiva. La ley cuya aplicación custodia aquí <strong>la</strong><br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial no es <strong>la</strong> ley regu<strong>la</strong>dora del asunto criminal justiciable, sino <strong>la</strong><br />
ley:<br />
1) que establece cómo el <strong>tribunal</strong> debe proceder para dictar resolución sobre el<br />
fondo del asunto; y<br />
2) que establece cómo ese <strong>tribunal</strong> debe fundar su resolución. El segundo aspecto<br />
para por el requisito de motivación de <strong>la</strong>s sentencias, mientras que el primero<br />
abarca diversos temas; así, por ejemplo, al examen del nombramiento,<br />
capacidad y constitución del <strong>tribunal</strong> del juicio, del Agente Fiscal, quien es el<br />
órgano de <strong>la</strong> acusación y de <strong>la</strong> defensa; o a <strong>la</strong> publicidad, oralidad y<br />
continuidad del debate. Chiara Díaz hab<strong>la</strong> del "quebrantamiento de <strong>la</strong><br />
actividad procesal legítima y de <strong>la</strong> resolución definitiva", expresión, esta<br />
última, tiene especial importancia, por <strong>la</strong>s exigencias de <strong>la</strong> fundamentación de<br />
<strong>la</strong> sentencia.<br />
3) Justo es hacerlo resaltar, pues de lo contrario cierta tendencia a <strong>la</strong><br />
simplificación puede llevarnos a asociar el artículo 283 como <strong>la</strong> norma<br />
naturalmente vincu<strong>la</strong>da a los problemas jurídicos más importantes, asignando<br />
al inciso 2o. del 419 una función puramente depurativa, lo que en los hechos<br />
veremos que no es exactamente así.-<br />
Continúa el autor citado observando que <strong>la</strong>s formas procesales pueden haberse<br />
visto afectadas por infracciones procesales internas, son el<strong>la</strong>s absolutas o re<strong>la</strong>tivas.<br />
Si se trata de estas últimas, habrá además que haber efectivizado el oportuno<br />
rec<strong>la</strong>mo o protesta de recurrir en Ape<strong>la</strong>ción Especial. Núñez añade que "<strong>la</strong><br />
protesta de recurrir en Ape<strong>la</strong>ción Especial debe haberse formu<strong>la</strong>do en razón del<br />
mismo fundamento que después se quiere hacer valer.-<br />
JURISPRUDENCIA<br />
Interpretación restrictiva. El sistema de nulidades debe ser interpretado<br />
restrictivamente. Así, es irrevisable <strong>la</strong> consentida por <strong>la</strong>s partes sin haber sido<br />
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oportunamente atacada, o <strong>la</strong> que carece de decisividad, esto es, que lo resuelto, no<br />
obstante el defecto, tiene aun un resto de motivación adecuada para justificar el<br />
dispositivo de nulidad absoluta. Independientemente del seña<strong>la</strong>miento, de todas<br />
formas se hubiera llegado al mismo resultado, ya que habían otros elementos que<br />
por igual conducían a ese destino.-<br />
El Código caracteriza como absolutas aquel<strong>la</strong>s nulidades que pueden ser dec<strong>la</strong>radas<br />
de oficio, lo cual no implica que <strong>la</strong>s partes no puedan aducir<strong>la</strong>s, ni que el <strong>tribunal</strong> que<br />
<strong>la</strong>s produjo <strong>la</strong>s corrija en su momento, si no perdió su competencia; caso contrario da<br />
un lugar al recurso de Ape<strong>la</strong>ción Especial.-<br />
Si <strong>la</strong>s nulidades son de índole no subsanable, aunque hayan sido consentidas, mientras<br />
el recurso de Ape<strong>la</strong>ción Especial está abierto por cualquier motivo, permite al<br />
<strong>tribunal</strong> dec<strong>la</strong>rar<strong>la</strong>s de oficio y dec<strong>la</strong>rar nulo el proceso en cualquier estado y grado<br />
del proceso, esto último es esencial, pues sólo mientras el recurso de Ape<strong>la</strong>ción<br />
Especial sea formalmente procedente, es posible una dec<strong>la</strong>ración de aquél<strong>la</strong><br />
naturaleza.-<br />
ANULACION PARCIAL<br />
La anu<strong>la</strong>ción puede ser parcial. Esa posibilidad esta dada por <strong>la</strong> independencia de <strong>la</strong><br />
parte viciada de <strong>la</strong> sentencia con re<strong>la</strong>ción a <strong>la</strong>s demás secciones de el<strong>la</strong>. Es posible<br />
separar capítulos del fallo, pero no se puede prescindir del hecho fundamental.<br />
NOMEN IURIS DEL RECURSO. Si el recurso es fundado en el "motivo<br />
sustancial" del vicio de fondo, 10 que es <strong>la</strong> inobservancia, interpretación indebida o<br />
errónea aplicación de <strong>la</strong> ley penal sustantiva, el recurso es por el motivo de una<br />
vio<strong>la</strong>ción de <strong>la</strong> ley. El <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong> podrá enderezar el pedido, y entender por<br />
inobservancia, de formas procesales, aun de oficio si cupiere; ello no exime al<br />
recurrente de seña<strong>la</strong>r <strong>la</strong>s normas vio<strong>la</strong>das ni <strong>la</strong> exigencia de que el<strong>la</strong>s prevean<br />
sanción de in admisibilidad, nulidad o caducidad. De <strong>la</strong> misma manera, si se<br />
invoca un error de procedimiento, el <strong>tribunal</strong> puede recalificarlo y tratar <strong>la</strong><br />
cuestión como "ley sustantiva". Pero en principio, deberá entenderse que se trata<br />
de <strong>la</strong> inobservancia, interpretación indebida o errónea aplicación de <strong>la</strong> ley<br />
sustantiva y no de <strong>la</strong> adjetiva.-<br />
SUPUESTO DE LA SENTENCIA CON VICIOS: De <strong>derecho</strong> o de<br />
procedimiento; Desde otro punto de vista, se debe anu<strong>la</strong>r <strong>la</strong> sentencia que contiene<br />
deficiencias de fundamentación -procesales- y errónea aplicación de <strong>la</strong> ley<br />
sustantiva, es decir, suma vicios "in procedendo" e "in iudicando".<br />
10 Art. 419 numeral 1º. Del Código Procesal Penal.<br />
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<strong>Lic</strong>. Héctor E. <strong>Berducido</strong> M<br />
TEMAS DE NULIDAD: Temas de nulidad son <strong>la</strong>s deficiencias en <strong>la</strong>s<br />
notificaciones, lo que ya no es muy relevante, pues puede llegarse a corregir y hay<br />
una amenaza de que debió advertirse cuando se descubrió y el no hacerlo, da por<br />
hecho que se ha consentido. Otro puede ser el haber incurrido en el reformatio in<br />
peius dentro del caso. De este tema ya se ha desarrol<strong>la</strong>do ampliamente con<br />
anterioridad. Pero es oportuno advertir que se trata del computo de <strong>la</strong> pena<br />
impuesta. Con re<strong>la</strong>ción a <strong>la</strong>s pedidas por el fiscal en <strong>la</strong> audiencia de juicio. Es<br />
decir, el <strong>tribunal</strong> ha aplicado mayor pena a <strong>la</strong> pedida por el propio Estado. Otro<br />
caso podría ser que un juez unipersonal, se ha atribuido <strong>la</strong> competencia para<br />
juzgar el caso, cuando lo es del Tribual de Sentencia. O bien, en <strong>la</strong> sentencia se ha<br />
omitido el voto de uno de los jueces, o cuando el juez que ha contro<strong>la</strong>do <strong>la</strong><br />
legalidad de <strong>la</strong> investigación, más ade<strong>la</strong>nte se encuentra integrando <strong>la</strong> terna del<br />
<strong>tribunal</strong> de Sentencia.<br />
EL PROBLEMA DE LA MOTIVACION Y FUNDAMENTACION DE<br />
LAS SENTENCIAS<br />
De igual forma como los temas antes anotados, ya se ha tratado el punto de <strong>la</strong><br />
fundamentación en tema aparte, sin embargo se puede decir en esta sección que es<br />
motivo de forma, el que se haga en forma deficiente o bien no se haga como el<br />
sistema acusatorio lo demanda.<br />
Es oportuno que se hable de él en este espacio. Es necesario recordar que si bien <strong>la</strong><br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial no es una instancia donde se efectúen regu<strong>la</strong>rmente una nueva<br />
valoración de <strong>la</strong> prueba (como era en <strong>la</strong> segunda instancia penal en el<br />
Procedimiento inquisitivo) es sí un juicio de <strong>la</strong> existencia de <strong>la</strong> motivación de <strong>la</strong><br />
sentencia ape<strong>la</strong>da. Junto a los temas antes apuntados, están los vincu<strong>la</strong>dos a <strong>la</strong>s<br />
deficiencias en <strong>la</strong> motivación o en <strong>la</strong> fundamentación de <strong>la</strong>s sentencias, que se dan<br />
en numerosas ocasiones, y por los que se filtra, como a través de <strong>la</strong> subsunción ya<br />
estudiada, <strong>la</strong> posibilidad de cierto reexamen de cuestiones fácticas.<br />
Hay exigencias genéricas de fundamentación, y exigencias como <strong>la</strong>s previstas para<br />
<strong>la</strong> sentencia que sigue al juicio oral, pero que cabe extender a todas <strong>la</strong>s sentencias<br />
<strong>la</strong> exigencia de <strong>la</strong> Motivación. Para que se pueda hab<strong>la</strong>r de falta de<br />
fundamentación de <strong>la</strong> sentencia, debe ser de tal forma que deje al<br />
pronunciamiento sin sustentación, pero no <strong>la</strong> afecta el hecho de que el<strong>la</strong> sea<br />
escueta siempre que sea eficaz. El principio de motivación estatuye 11 que los autos<br />
y <strong>la</strong>s sentencias contendrán una c<strong>la</strong>ra y precisa fundamentación de <strong>la</strong> decisión, su<br />
11 Art. 11 Bis. Código Procesal Penal. Fundamentación.<br />
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ausencia constituye un defecto absoluto de forma. Toda resolución judicial carente<br />
de fundamentación vio<strong>la</strong> el <strong>derecho</strong> constitucional de defensa y de <strong>la</strong> acción penal.<br />
Si bien tanto <strong>la</strong> falta de fundamentación como <strong>la</strong> fundamentación contradictoria<br />
son causa de nulidad, hay quienes consideran que no se hal<strong>la</strong> prevista <strong>la</strong><br />
posibilidad de dec<strong>la</strong>rar<strong>la</strong>s de oficio. A mi criterio, ya con <strong>la</strong> ampliación del código<br />
procesal Penal, ya es posible pensar en <strong>la</strong> nulidad del acto, aún de oficio.<br />
Aunque sea de buena técnica colocar <strong>la</strong> enunciación de los hechos al comienzo, si<br />
el<strong>la</strong> aparece en <strong>la</strong> motivación de <strong>la</strong> sentencia tal circunstancia no acarrea su<br />
nulidad, pero debe poder cotejarse el hecho objeto de acusación de aquel que el<br />
<strong>tribunal</strong> considera acreditado; basta con que su individualización resulte de <strong>la</strong><br />
integridad de <strong>la</strong> sentencia. Simi<strong>la</strong>r precisión debe contener <strong>la</strong> requisitoria fiscal y<br />
el auto de elevación a juicio.-<br />
En todos estos casos se procura satisfacer el <strong>derecho</strong> de defensa, por ello, sólo se<br />
deberá dec<strong>la</strong>rar <strong>la</strong> nulidad cuando <strong>la</strong>s deficiencias lesionen efectivamente tal<br />
<strong>derecho</strong> constitucional, como ocurre con <strong>la</strong> omisión de que los imputados presten<br />
dec<strong>la</strong>ración indagatoria, pues en caso contrario mantiene plena vigencia el<br />
principio de no aceptar <strong>la</strong> nulidad por <strong>la</strong> nulidad misma. Por ello <strong>la</strong>s enunciaciones<br />
no pueden faltar, pero podrían ser incompletas. Calificar el hecho, por otra parte,<br />
no es enunciarlo, para lo cual no bastan expresiones como "homicidio simple,",<br />
pues así falta <strong>la</strong> p<strong>la</strong>taforma fáctica y no se posibilita el control jurídico de <strong>la</strong><br />
sentencia del <strong>tribunal</strong> de juicio por el <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong>.-<br />
En este terreno también aparecen <strong>la</strong>s doctrinas de <strong>la</strong> arbitrariedad y el absurdo.<br />
Se ha dicho que <strong>la</strong> arbitrariedad es contenido del recurso porque constituye un<br />
impedimento para dec<strong>la</strong>rar <strong>la</strong> ley aplicable, y que en tal caso corresponde anu<strong>la</strong>r<br />
<strong>la</strong> sentencia impugnada. La descalificación de <strong>la</strong> sentencia por absurdo es, por otra<br />
parte, un remedio excepcional para neutralizar los efectos dañosos del desvío de<br />
<strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de <strong>la</strong> sana crítica, cuya observancia es contro<strong>la</strong>ble en <strong>la</strong> <strong>alzada</strong>, pues le<br />
incumbe al <strong>tribunal</strong> <strong>superior</strong> contro<strong>la</strong>r si <strong>la</strong> sentencia ha seguido el camino lógico<br />
que corresponda para arribar a conclusión el l<strong>la</strong>mado "control de logicidad. Se<br />
debe analizar <strong>la</strong> <strong>alzada</strong> desde el punto de vista de <strong>la</strong> injusticia notoria.-<br />
Esta exigencia de fundamentación se patentiza ya en <strong>la</strong> acusación; <strong>la</strong> base fáctica<br />
contenida en el<strong>la</strong>, incide en todo examen ulterior de <strong>la</strong> causa, pues requiere <strong>la</strong><br />
mención detal<strong>la</strong>da de <strong>la</strong>s circunstancias de tiempo, modo y lugar y cualquier otro<br />
dato de interés para el encuadramiento legal del hecho y <strong>la</strong> selección y gradación<br />
de <strong>la</strong> pena; sin su conocimiento c<strong>la</strong>ro por <strong>la</strong> defensa, el ejercicio de esta garantía<br />
constitucional es ilusorio.<br />
La Sentencia, por su parte, debe contener una determinación precisa y<br />
circunstanciada del hecho que el <strong>tribunal</strong> estime acreditado, para poder permitir a<br />
<strong>la</strong>s partes verificar e impugnar su calificación legal y al <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong> cumplir<br />
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su cometido, asegurando el cumplimiento de principios como el del debido<br />
proceso, <strong>la</strong> defensa en juicio non bis in idem. Es, por otra parte, exigencia de un<br />
poder judicial de un estado Democrático consignar <strong>la</strong>s razones del fallo, que es una<br />
operación lógico-jurídica fundada en <strong>la</strong> certeza y convicción del juzgador, cuya<br />
estructura no debe vio<strong>la</strong>r <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de <strong>la</strong> sana crítica racional; Sobre esta<br />
fundamentación corresponde, a su vez, al <strong>tribunal</strong> de Alzada verificar si se han<br />
vio<strong>la</strong>do o no <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s sobre <strong>la</strong> prueba. Por ello, si bien <strong>la</strong> cuestión fáctica es<br />
propia del <strong>tribunal</strong> de mérito, ello es así a condición de que suministre los<br />
elementos de convicción que dan sustento a su sentencia, para su posible control<br />
por el <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong>, y que éstos no sean absurdos o infundados. Debe <strong>la</strong><br />
sentencia incluir un ordenamiento de cargos efectivos para titu<strong>la</strong>rizar al<br />
condenado como autor del delito que se le atribuye; no puede contener<br />
contradicciones entre sus motivaciones, ni entre sus considerandos y <strong>la</strong> parte<br />
dispositiva, así como debe guardar corre<strong>la</strong>ción entre <strong>la</strong> acusación y <strong>la</strong> condena. La<br />
parte final de <strong>la</strong> sentencia, re<strong>la</strong>tiva a <strong>la</strong> determinación e individualización de <strong>la</strong><br />
pena, también será arbitraria si carece de <strong>la</strong> debida motivación, pues no escapa a<br />
esta exigencia de todas <strong>la</strong>s resoluciones jurisdiccionales. Empero, <strong>la</strong> circunstancia<br />
de que el fallo no contenga el análisis de todos y cada uno de los elementos de<br />
convicción reunidos, no constituye por sí solo motivo de descalificación si aparece<br />
lógica y coherentemente fundado en los elementos probatorios invocados. En<br />
re<strong>la</strong>ción especial con <strong>la</strong> prueba se ha establecido que si bien el recurso de<br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial tiene por objeto examinar <strong>la</strong> legalidad de <strong>la</strong> sentencia<br />
recurrida, el <strong>tribunal</strong> de <strong>alzada</strong> puede determinar sobre su validez -legitimidadsobre<br />
si <strong>la</strong>s conclusiones obtenidas a su respecto responden a <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s del recto<br />
entendimiento humano -logicidad-, y si <strong>la</strong> motivación así instituida es legal. La<br />
fundamentación de una sentencia consiste en <strong>la</strong> enunciación y valoración de <strong>la</strong>s<br />
pruebas, según <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de <strong>la</strong> sana crítica racional y tiene por objeto probar el<br />
hecho de <strong>la</strong> acusación, los elementos probatorios no pueden, por ello, ser<br />
contradictorios entre sí, ni ilegítimos, y <strong>la</strong> sentencia carecerá de fundamentación si<br />
se funda en <strong>la</strong> interpretación arbitraria o falsa de <strong>la</strong> prueba, u omite considerar<br />
prueba dirimente, caso de selección arbitraria del material probatorio, que afecta<br />
el principio lógico de razón suficiente y no puede escapar al control de <strong>la</strong><br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial. La circunstancia de que el fallo no incluya el análisis de todos<br />
y cada uno de los elementos de convicción reunidos en un solo motivo, suficiente<br />
para su descalificación, pues no afecta <strong>la</strong> exigencia de una fundamentación<br />
legítima si ésta aparece lógica y coherentemente fundada en los elementos que<br />
tiene en cuenta. La ley no exige en orden a <strong>la</strong> enunciación del hecho imputado por<br />
el acusador y a <strong>la</strong> determinación circunstanciada de los que el <strong>tribunal</strong> estime<br />
acreditados, que <strong>la</strong> sentencia contenga una doble descripción estructuralmente<br />
autónoma. Lo que interesa es que el fallo manifieste c<strong>la</strong>ramente cuáles son sus<br />
diferencias; si no <strong>la</strong>s hay es suficiente seña<strong>la</strong>r el hecho hacia el que convergen <strong>la</strong><br />
acusación y <strong>la</strong> sentencia.<br />
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APELACION ESPECIAL POSITIVA O REENVIO<br />
Una pregunta final sobre estos temas: ¿Por dónde pasa <strong>la</strong> línea divisoria entre <strong>la</strong>s<br />
situaciones lindares de Ape<strong>la</strong>ción Especial positiva y reenvío?<br />
¿Cuando ha estado en juego, de algún modo, <strong>la</strong> apreciación de los hechos, entre los<br />
casos cuyos ejemplos ya he indicado?<br />
¿Se podrían presentar dos casos paradigmáticos?<br />
a) En una causa donde se trataba un posible delito contra <strong>la</strong> honestidad, en <strong>la</strong> que<br />
reseña <strong>la</strong>s detal<strong>la</strong>das descripciones del acto contenido en <strong>la</strong> sentencia, pero<br />
seña<strong>la</strong> que faltaban circunstancias de tiempo y lugar -"en fecha no<br />
determinada del mes de diciembre del año pasado ... <strong>la</strong>s conducía al baño o a<br />
uno de los salones .. " -. Ante <strong>la</strong> alternativa de dictar sentencia final o reenviar<br />
observó que si bien esta Sa<strong>la</strong> puede interpretar los hechos fijados por el<br />
inferior, no es menos cierto que esa interpretación - excepcional- no tiene<br />
cabida ... porque, en el caso, de conocer si los actos sobre cada una de <strong>la</strong>s<br />
víctimas han sido cumplidos en una o reiteradas veces, puede conducir a<br />
soluciones distintas en cuanto a <strong>la</strong> calificación y, consecuentemente, en cuanto a<br />
<strong>la</strong> pena.<br />
b) En otra causa, el mismo <strong>tribunal</strong>, basado en el re<strong>la</strong>to de los hechos contenidos<br />
en <strong>la</strong> sentencia, consideró que <strong>la</strong> resistencia a <strong>la</strong> autoridad puede consistir, a<br />
más de <strong>la</strong> fuerza ejercida por el acusado, en expresiones verbales como <strong>la</strong>s que<br />
había proferido, <strong>la</strong>s que no configurarían así, además, desacato, delito por el<br />
Cual también había sido condenado. Al momento de fijar <strong>la</strong> pena le bastó con<br />
"<strong>la</strong>s circunstancias que <strong>la</strong> cámara de juicio tuvo en consideración para adecuar<br />
<strong>la</strong> pena", y <strong>la</strong> disminuyó de 3 años y 6 meses a 3 años y 4 meses.-<br />
Bueno, en éste tema de <strong>la</strong> Alzada, o de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial ante el Tribunal de<br />
Segunda Instancia, no está todo escrito. Siempre se darán razones que motiven el<br />
p<strong>la</strong>nteamiento y quiero por último dar a conocer un punto que he discutido<br />
recientemente con un jurista, interesado en el tema, que en sí lo he aprendido de éste y<br />
quiero hoy compartirlo con ustedes, y por tanto no está de más el que hoy lo incluya al<br />
final de éste documento.<br />
Me decía dicha persona, que para poder considerar <strong>la</strong> posibilidad de p<strong>la</strong>ntear una<br />
Ape<strong>la</strong>ción Especial en un caso determinado, en el que <strong>la</strong> Sentencia no es favorable a<br />
nuestros intereses deberá de hacerse primariamente <strong>la</strong> consideración de <strong>la</strong> existencia<br />
del agravio. No es agravio el simple hecho de que <strong>la</strong> sentencia no sea de nuestro<br />
agrado o bien, no es agravio que <strong>la</strong> sentencia sea condenatoria, si estamos en el <strong>la</strong>do de<br />
<strong>la</strong> Defensa, o sea absolutoria, si estamos del <strong>la</strong>do de <strong>la</strong> contra parte, es decir del fiscal<br />
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o del querel<strong>la</strong>nte. La simple condena, aunque no nos agrade, si somos defensores, por<br />
si so<strong>la</strong> no podrá considerarse como el agravio o <strong>la</strong> razón de <strong>la</strong> Ape<strong>la</strong>ción Especial.<br />
Ahora bien, si <strong>la</strong> condena por sí so<strong>la</strong> no es un agravio, entonces ¿Qué debemos buscar<br />
en <strong>la</strong> Sentencia que nos desagrada para establecer <strong>la</strong> existencia de un motivo que sea<br />
meritorio de <strong>la</strong> Alzada? O bien, ¿Qué es lo que debemos de descubrir dentro de <strong>la</strong><br />
Sentencia para entender que sí existe agravio en el fallo que nos notifican?, Por que si<br />
es favorable el fallo, es ilógico que lo impugnemos, ya que de lo contrario estaríamos<br />
buscando un perjuicio al que nos ha confiado su problema. Y lo que realmente se<br />
busca es un beneficio dentro del proceso y del agrado de quien nos contrata. Según<br />
entendí en <strong>la</strong> conversación sostenida con mi interlocutor, debemos establecer <strong>la</strong><br />
existencia de <strong>la</strong> lesión a <strong>la</strong> normo, ya sea constitucional o bien <strong>la</strong> encontrada en<br />
Tratados internacionales en materia de <strong>derecho</strong>s humanos. En <strong>la</strong> medida en que se<br />
establezca y descubra que efectivamente existe <strong>la</strong> lesión a <strong>la</strong> norma constitucional o a<br />
<strong>la</strong> descrita en tratados estaremos identificando el Agravio. Ahora bien, el agravio<br />
tendría en todo caso ser capaz de descubrir que <strong>la</strong> inobservancia al Derecho Inherente<br />
a <strong>la</strong> persona humana fue a tal punto lesivo a los intereses creados en el exponente del<br />
recurso, y fue capaz de influir decididamente en el ánimo de los juzgadores y sí motivó<br />
a los jueces para dar el resultado obtenido. Pues si bien hay una lesión al <strong>derecho</strong><br />
inherente a <strong>la</strong> persona humana, pero se establece que de todos modos se hubiera<br />
condenado porque existen otros caminos analizados dentro del proceso que conducían<br />
a los juzgadores al mismo resultado. Prácticamente, se acepta <strong>la</strong> existencia del agravio<br />
seña<strong>la</strong>do por el impugnante, pero ello no significa que <strong>la</strong>s autoridades no hubieran<br />
podido establecer realmente <strong>la</strong> responsabilidad del imputado, si es en Defensa.<br />
Quiero explicarlo con otras pa<strong>la</strong>bras. La defensa hace seña<strong>la</strong>miento de un agravio.<br />
Éste es reconocido por los jueces de Alzada. Pero así mismo establecen que <strong>la</strong>s<br />
autoridades no están atenidas únicamente a éste punto que es objeto de impugnación.<br />
Hágase aquí el ejercicio mental de <strong>la</strong> Exclusión mental hipotética. Es decir, excluyan<br />
del todo analizado el punto que hoy es objeto de impugnación, y si da como resultado,<br />
que de todos modos <strong>la</strong>s autoridades hubieran podido capturar a <strong>la</strong> persona más<br />
ade<strong>la</strong>nte, entonces el agravio denunciado es desvanecido por <strong>la</strong>s circunstancias<br />
existentes. La doctrina seña<strong>la</strong> en éste punto, además el Descubrimiento inevitable. Yo<br />
le hacía referencia a los estudiantes un caso. Se denuncia <strong>la</strong> detención ilegal de una<br />
persona en el Aéreo puerto Internacional <strong>la</strong> Aurora. Las autoridades sabían, por<br />
denuncia de un informante que el pasajero traería droga ilegalmente al país. La<br />
defensa alega que si tenía conocimiento de dicho tráfico internacional, era obligación<br />
del fiscal ponerlo en conocimiento de Juez competente. El fiscal alega que el delito es<br />
inf<strong>la</strong>grante. Ahora bien, se le acepta el argumento a <strong>la</strong> defensa, en cuanto a que no<br />
existe <strong>la</strong> F<strong>la</strong>grancia indicada por el fiscal, ya que si sabían <strong>la</strong>s autoridades que el<br />
pasajero ingresaría un determinado día y hora al país vía aérea, entonces debió<br />
ponerlo en conocimiento de Juez competente para que éste girara <strong>la</strong> orden de captura<br />
necesaria. Automáticamente parecería que el caso se le caía a <strong>la</strong> fiscalía. Pero hoy <strong>la</strong><br />
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pregunta es ¿hubiera ingresado <strong>la</strong> droga por el aéreo puerto Internacional? ¿Acaso<br />
hubiera podido evadir <strong>la</strong> jauría de perros que se mantienen en el mismo con agentes<br />
del Doan esperando a todo pasajero que ingresa al país vía internacional? Pueden los<br />
perros detectar <strong>la</strong> presencia de droga a más de cien metros? ¿Le hubiera podido ser<br />
posible al sujeto activo del delito lograr evitar que los perros se pasearan enzima de su<br />
maleta en <strong>la</strong> faja del aéreo puerto, previamente a que los pasajeros <strong>la</strong>s tomen y<br />
abandonen el mismo? Son preguntas que los Magistrados de Sa<strong>la</strong> deben de realizarse,<br />
ya que si se acepta que el delito no fue f<strong>la</strong>grante, es casi imposible que no hubiera sido<br />
capturado más ade<strong>la</strong>nte, ya que el descubrimiento de <strong>la</strong> droga hubiera sido inevitable.<br />
Aquí lo que se analiza es el descubrimiento inevitable y por tanto no libera al sujeto de<br />
<strong>la</strong> condena que se ha hecho merecedor.<br />
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