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DERECHO PRIVADO I
Persona humana
Derechos y actos personalísimos
Definición. Naturaleza jurídica
Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc. Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.
Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial. Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes , ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a respetar la persona de los demás. Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación restrictiva, y libremente revocable” 9.
Atributos de las personas
Definición
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con su existencia. Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar determinado.
persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.
Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
Son necesarios e inherentes a las personas : no se concibe que la persona
física pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en
su individualidad.
Son únicos : una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz
e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado. Son indisponibles : no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son inmutables : sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo prevé.
Son imprescriptibles : por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso
del tiempo.
Nombre
Noción
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.
Régimen legal
El prenombre
Apellido de los hijos.
Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a dicho grupo.
El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero.
Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de
alguno de los cónyuges. Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés superior del niño. Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté usando (art. 66).
Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación
al apellido de los cónyuges, el art. 67 dispone:
Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga
nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial 18.
Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”. Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede acordar su conservación. En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.
Cambio del prenombre y del apellido
Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al
respecto, formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese
adquirido notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa” 19 ;
c) por “la afectación de la personalidad de la persona
interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada” 20.
Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69. En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada,
apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad” 21.
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público” 22 , debiendo “publicarse en el diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al interesado” 23. Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será oponible a terceros.
Domicilio
Noción. Caracteres
El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona. Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio g eneral y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002). Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general. Por último decimos que el domicilio general es mutable , es decir que es modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).
Clases de domicilio. Distinciones
El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial. El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de sus relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias relaciones jurídicas determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.
El domicilio real , definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona.
También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas. Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable (art. 18 CN).
Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el elemento intencional o animus. El primero está constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente y el animus es la intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el domicilio real se constituye por la reunión de sus dos elementos. El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:
a) los funcionarios públicos tienen su domicilio
en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su
domicilio en el lugar que lo están prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio
ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su
residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el
domicilio de sus representantes.
Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario.
Por último y en relación al domicilio especial , cabe poner de relieve que éste no es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.
El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75). Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes, lo modifiquen.
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además pueden tener una sede diferente donde funciona.
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:
a) no es necesario , pues la persona puede no tener constituido
domicilio especial alguno;
b) puede ser múltiple , porque la persona puede tener varios
domicilios especiales;
c) es voluntario , convencional, transmisible tanto a los
sucesores universales como a los singulares.
Capacidad
Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de derecho siempre está presente.
Estado civil
Definición
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:
a) las normas que regulan el estado de las personas son
de orden público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes ;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada
estado de una persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;
e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se
puede tener dos estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y
soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).
Efectos
El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental. Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce. Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:
De reclamación de estado: que son acciones que
persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).
De impugnación de estado: que son acciones que
persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por
ejemplo, la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en
matrimonio y que no es suyo).
Prueba
Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros que puedan tener interés en
obtener información útil. El código establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las personas físicas, estableciendo que se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).
Personas por nacer
Noción de personas y vida humana
En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su asiento natural.
Importancia jurídica de la concepción
El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia.
La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de protección de la ley.
Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que “las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”.
Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción...”.
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23 –la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque, como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.
debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta imprescindible.
“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejan” 39 a fin de la preservación del patrimonio.
Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador.
Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que realice los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administración ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable.
La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84).
Muerte presunta
Régimen legal. Casos y términos
La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses.
El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte.
Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.
Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de
un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible
de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo
riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el
día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave
naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el
término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.
La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.
Procedimiento para su declaración
En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87, cualquier persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente” 42 que arrojen resultado negativo.
La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.
El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto.
Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de
garantizarle el derecho de defensa durante la tramitación del juicio.
Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán
una vez por mes durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el
Boletín Oficial y en otro que resulte de importancia.
En el supuesto de que existan bienes y no haya
mandatario, o, si el que hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá
nombrarse un curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve.
Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.
Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–, recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del fallecimiento.
Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer
año y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios,
el día del suceso y si no está determinado, el día del término medio de la época
El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante.
La incapacidad de derecho
Definición. Caracteres
Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas circunstancias e implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el deber o realizar el acto prohibido, no solamente por actuación propia sino también por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).
De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de los casos de incapacidad de derecho:
a) Son excepcionales. La regla es la
capacidad; sólo por excepción se establecen ciertas incapacidades de derecho
en forma de prohibiciones de realizar determinados “hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados”, las que suelen ser precisas, es decir sin tener
carácter general.
b) Obedecen siempre a una causa grave : la
restricción a la capacidad de derecho responde siempre a un interés superior o
una razón moral y de buenas costumbres.
c) No pueden suplirse por representación: la
incapacidad de derecho no puede subsanarse por representación como se prevé
para los incapaces de hecho (Borda, 2008).
La incapacidad de ejercicio
Definición. Caracteres
Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a través del instituto de la representación, previsto en los arts. 100 y 101 del código único.
Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.
Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos jurídicos.
Enumeración legal
El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este
Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia
judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:
La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca existió.
a. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y
grado de madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo
dispuesto en el art. 25, el que dispone que “menor de edad es la persona que no
ha cumplido dieciocho años”. En efecto, el supuesto de análisis refiere que son
incapaces de ejercicio las personas “que no cuentan con la edad y grado de
madurez suficiente” 7 , por lo que incluye a todas las personas que no han
cumplido los dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en
relación a los tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso
de los menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de
ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de
edad con título profesional habilitante que puede ejercer profesión sin necesidad
de previa autorización (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”, requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).
b. La persona incapaz por sentencia judicial. Este
supuesto implica que, mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para
determinados actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la capacidad,
y que sus limitaciones son de carácter excepcional. Cuando la persona se
encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad,
el sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un curador. Por último,
comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un
apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás
actos que determine la sentencia.
Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a cuya lectura nos remitimos.
El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario, una última determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por lo general, será el médico tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el ámbito médico se van pautando.
b) Tratamientos que comprometen la salud del menor
Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá judicialmente teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto.
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años
Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo.
De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo.
En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.
Personas con capacidad restringida
Noción de persona con capacidad restringida y con
incapacidad. Distinción
Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas generales en materia de restricción a la capacidad.
Así, dispone:
Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona
humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter
excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a
través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el
proceso judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado
si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas
menos restrictivas de los derechos y libertades.
Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ley 26) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26).
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé
dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa , que alcanza
los actos señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.
De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente
- elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”.
Presupuestos jurídicos y fácticos
La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”).
El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona protegida.
El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la
comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos”.
Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).
Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá una sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad absoluta.
Procedimiento para su declaración
Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.
Derecho Privado I - efip
Asignatura: derecho privado
Universidad: Universidad Siglo 21
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