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Civil - Actos Abdicativos EN SEDE Notarial Renuncia EN EL Condominio. Renuncia DE Herencia. Partición Excluyéndose DEL BIEN Adjudicado-Piccon
Derecho Civil I
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CIERTOS ACTOS ABDICATIVOS EN SEDE NOTARIAL:
RENUNCIA EN EL CONDOMINIO. RENUNCIA DE
HERENCIA. PARTICIÓN EXCLUYÉNDOSE DEL
BIEN ADJUDICADO
Augusto Luis Piccon
I. El acto abdicativo y la renuncia
Acto abdicativo Tanto en el anterior código como en el nuevo Código Civil y Comer- cial, se regula la renuncia como un modo de extinguir las obligaciones, pero con normas que van más allá de este caso en particular, o sea regulando algo más general. Es un error haber regulado de esta manera encubierta la renun- cia de los derechos en general, o sea no haber regulado la renuncia de los derechos en general en un apartado previo, y más aún en el nuevo Código, luego de conocer distintos proyectos que si lo hacían. Se trata “de una Ins- titución que debía ser incluida en la Parte General de los Hechos Jurídicos” 1 , lo cual no solo es importante para el derecho civil, sino para todo el de-
recho, por ser este su tronco común.
Consecuencia de lo anterior, o sea el no tener normas claras sobre la renuncia en general de derechos, produce en la doctrina y jurisprudencia muchas complicaciones, especialmente para estudiarla, entenderla, com- prenderla y aplicarla. Como dijo uno los primeros autores que habló del acto abdicativo, Seillan, con “la vaguedad del concepto renuncia... es posible afirmar que la renunciación aparece como una de las nociones más inciertas de nuestro derecho” 2. Al andar un poco se ven “las inocultables limitaciones
1 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I. 2 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág 136.
del concepto de renuncia para poder dar cabida en su seno multiplicidad de situaciones jurídicas que, si bien análogas, la exceden notablemente. Por citar el caso más evidente, las convenciones en las cuales se abandona un derecho, quedarían fuera de un concepto más o menos técnico y ajustado a la realidad de la verdadera renuncia”
Hay muchos actos en los cuales “la intención del sujeto se orienta a producir el abandono para si de la ventaja que posee, con independencia de otros efectos y motivaciones” 3 pero que no son renuncias en forma es- tricta. De allí que nos parece más que importante partir de la base de dis- tinguir a estos actos, de las renuncias que son una especie de ellos, para tener más claridad, siguiendo en esto a Federico Ossola, que ha hecho un estudio más que exhaustivo de la cuestión, y que va a ser difícil resumir en pocas palabras, en este trabajo, por eso recomendamos en todo caso recurrir a la fuente para comprenderlo acabadamente.
Partimos entonces, con Ossola, diciendo qué es el acto abdicativo: “Entendemos por acto abdicativo aquel acto jurídico, cualquiera sea este, en el que su agente tiene por fin inmediato la pérdida para si de una relación jurídica en la que se encuentra emplazado, o de algún derecho o facultad emergente de la misma, y que puede producir o no su extinción.” 4.
El centro o punto clave para entender y distinguir al acto abdicativo de otros actos está en la causa final del mismo. “En el acto abdicativo el su- jeto quiere (voluntad jurídica) y tiene por fin inmediato (causa final) el dejar de tener aquello que está en su órbita de intereses jurídicos”. 5 Hablamos 3 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 128. 4 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 133. 5 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág 111.
o bilaterales (novación, transacción, donación), gratuitos y onerosos, tras- lativos o no traslativos, inter vivos o mortis causa, patrimoniales o extrapa- trimoniales. Todos con un elemento común. Pero, ese elemento sólo, no permite categorizarlo como renuncia, esta es una especie de acto abdicativo con características particulares y por ende no se le pueden aplicar las reglas de las mismas Y esa es precisamente una de las ventajas de contar con esta categoría de actos jurídicos, o sea no extender tanto el concepto de renuncia terminando por desnaturalizar la misma.
La Renuncia
Dejando el análisis del acto abdicativo, pasemos ahora a hablar de una de sus especies, la renuncia, sin tener que tener la necesidad de ampliar el concepto para abarcar otras figuras.
Las normas que regulan este instituto están ubicadas en los art 944 a 949, en la Sección 5 “Renuncia y remisión”, del Capítulo 5 dedicado a “Otros modos de extinción” de las obligaciones. Por lo tanto el nuevo Código Civil y Comercial, vuelve a cometer el mismo error de Vélez, un siglo y medio después, al legislar a la renuncia de derechos en general, dentro de la extin- ción de las obligaciones, cuando a luces vista son normas que regulan más que eso 9. Por eso podemos seguir diciendo con Moisset de Espanés que “en realidad se trata de la renuncia a todo derecho subjetivo, no solo del derecho de crédito... estos preceptos están mal ubicados, y deberían estar incluidos en la legislación de los actos en general, ya que es posible legalmente re- nunciar a cualquier derecho subjetivo” 10
9 La diferencia es que a Velez se le puede elogiar, porque fue innovador al plantear normas sobre la renuncia de de- rechos en general, que no existían en otros códigos, como bien dice Ossola, en la obra ya citada, pág 289 “Cabe, pues, reconocer la existencia de una solución legal de avanzada para el momento histórico en que fue sancionado el Código Civil”. 10 MOISSET DE ESPANES, Luis, “Curso de Obligaciones” , T, pág 148.
Tomar un concepto de renuncia de la doctrina es difícil, si bien todos coinciden en lo fundamental o sea en el abandono o abdicación por un acto voluntario, luego se dan los desencuentros, en cuanto a si es unilateral o bilateral, gratuita u onerosa, su ámbito de aplicación, etc, por partir de lu- gares distintos y hacer más o menos amplio el concepto de renuncia, por eso es tan útil recurrir al concepto de acto abdicativo, y partir de allí, donde estaría este punto de coincidencia, y marcar claramente la diferencia con otros actos abdicativos.
Veamos la definición que da Ossola, que dice así: “La Renuncia de los Derechos es el acto jurídico abdicativo unilateral y gratuito, generalmente sin efecto traslativo, en el que su otorgante tiene por fin inmediato la pérdida de un derecho del que es titular, o una facultad emergente del mismo, y que en el primer caso produce la extinción de la relación jurídica” 11
De esta definición, y siguiendo también a Ossola 12 , surge entonces que:
- Se trata de un acto jurídico: O sea un acto voluntario (discerni miento, intención y libertad), lícito.
- Es un acto abdicativo.
- El fin inmediato exclusivo es la pérdida
- No se indica si es inter vivos o mortis causa (pues puede darse en ambos tipos)
- Se señala que generalmente no tiene efecto traslativo (pues hay casos excepcionales donde a la renuncia de derechos se sigue una trasmisión del derecho renunciado, aunque por imperio de ley, y no
11 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 291. 12 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág 291/292 (haciendo un pequeño resumen).
Para entender porque la renuncia es siempre unilateral, debemos contestar una pregunta que nos despejará todas las dudas: ¿”es necesaria la aceptación de un tercero para renunciar a un derecho”? 14
Nuestro nuevo Código, ahora civil y comercial, no ha dado claridad en el tema, sino todo lo contrario, vuelve a insistir con dar dos normas con- tradictorias, similares a las establecidas en el 868 y 875 de Código de Velez. Más allá de hablar en el art 945 de renuncias onerosas o gratuitas, entrando ya en otros actos jurídicos abdicativos, dice el “ ARTÍCULO 946.- Aceptación. La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho.” Y por otro lado dice el “ ARTÍCULO 947.- Retractación. La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros ”.
Pareciera ser necesaria la aceptación, con estos artículos, la doctrina anteriormente se basaba en el 868 del Cod de Velez que decía “hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida”, así Llambías entiende que “dicho texto subordina claramente la eficacia extintiva de la renuncia a la aceptación del deudor. Por ello a contrario sensu, el rechazo de este último no causa la extinción de la obligación.. trata de de una liberalidad (art 1791 inc 8º), y siendo ello así no es posible prescindir del consentimiento del beneficiario... La consecuencia es importantísima, pues hasta que so- brevenga la aceptación del deudor, el crédito permanece incólume en el pa- trimonio del acreedor, y es pasible de embargo por los acreedores de este último” 15 Otros como Wayar hablan de oferta contractual, por lo tanto queda en el régimen de toda oferta, mientras no haya sido aceptada, puede
14 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 297. 15 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 299.
ser retractada.
Ossola nos da los argumentos en contra de estas posturas, para poder decir que siempre la renuncia es unilateral, que podríamos resumir en los siguientes puntos.
“La renuncia del derecho es el reverso del contenido del derecho subjetivo, si éste permite obrar y exigir para la satisfacción de los intereses jurídicos a la inversa, la facultad de disponer implica la posibilidad de des- hacerse de él” 16 No se condice con la naturaleza de las cosas que despren- derse de algo que me reporta solo beneficios, quede prohibido por el ordenamiento que está llamado a protegerme para lograr el mismo. Los meros deberes de conducta del acreedor con relación al deudor, no lo ponen en pie de igualdad, esos deberes son establecidos para tutelar la posibilidad de liberación del deudor. “Ello importa desnaturalizar a la obligación, colo- cando al interés del deudor (de liberarse) en un mismo rango que el interés del acreedor (de hacer efectivo su crédito), o más bien en un rango superior, ya que se atribuye al deudor la potestad de decidir si quiere o no liberarse... . estaríamos dando primacía a la posición jurídica pasiva por sobre la activa, lo cual no condice con la realidad, es que el acreedor que renuncia, en defi- nitiva, no puede ser forzado a aceptar el pago.” 17
Hay casos que no tendrían una respuesta adecuada si siguiéramos la tesis de la bilateralidad: a- Renuncia no aceptada, con juicio de consigna- ción a continuación, ¿se podría obligar a recibir el pago y es más a cargar
16 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 309. 17 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 312.
retractación” 20
Para entender el efecto propio de la aceptación del deudor, o sea solo la no retractación de la renuncia, hay que hacer la comparación con otros derechos, los derechos absolutos. Allí vamos a comprender el por qué. Cuando un sujeto abandona una cosa mueble, por ejemplo cuando saco a la vereda para que se lleve el servicio de recolección de residuos una silla rota o cualquier persona que pase, estoy renunciando a mi derecho de do- minio sobre la misma, y por un tiempo tendré la posibilidad de arrepentirme, ir buscarla y entrarla. Pero si alguien pasó la buscó y se la apropio, ya no tengo la posibilidad de arrepentirme. No es que yo sigo siendo dueño hasta que el tercero se apropie, sino que dejé de ser dueño y por eso el otro se lo puede apropiar, pero aunque dejé de ser dueño, no me obligué con nadie a esa conducta, y volver atrás con la misma no daña a nadie.
Por último dice también la definición que la renuncia es un acto gra- tuito “Es de esencia misma de la renuncia la circunstancia de que su otor- gante no recibe contraprestación alguna a cambio del acto que otorga. Cuando esto ocurre, podrá estarse en presencia de otro acto abdicativo, pero nunca podrá predicarse la existencia de una Renuncia de Derechos stricto sensu.” 21
Así Llambias aunque habla de renuncias onerosas y gratuitas como dice la ley, aclara que la figura típica de la renuncia es la gratuita, en el otro caso, “según sea el objeto de la prestación regirán, en lo pertinente las reglas
20 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 315. 21 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 327.
de la compraventa, o la permuta” 22
Hay autores que no permiten esta distinción de onerosos y gratui- tos, en los actos unilaterales, o sea ellos son siempre neutros, pero Ossola, opina que si es posible la clasificación, pone como ejemplo al legado con cargo. A su vez distingue la gratuidad de la liberalidad, que no son lo mismo, aunque la liberalidad sea siempre gratuita, ella supone una intención de be- neficiar a otro, en cambio, en la gratuidad no tenemos que ver la intención, sino la circunstancia objetiva, si hay contraprestación o no la hay.
Por mi lado, no me gusta hablar de contraprestación, pues es posible confundir a ella con una obligación principal (o sea interdependiente y recí- proca con otra, la actuación del otro sujeto), y por ende ver no solo en ello un contrato sino un contrato bilateral, me gusta hablar como dice Lopez de Zavalia de ventajas y sacrificios, dice este autor, en relación a los contratos gratuitos, “es el contrato que proporciona una ventaja a uno de los contra- tantes sin sacrificio correlativo de su parte, oneroso en caso contrario.” 23 Por lo tanto el acto de la renuncia no debería estar acompañada de ninguna ventaja para el renunciante, es solo sacrificio de su parte.
La renuncia es así un acto abdicativo diferente a otros actos donde hay voluntad abdicativa, como la transacción, la donación, la rescisión, etc. “La renuncia se limita a aquellos actos en los que únicamente se abandona un derecho (o alguna facultad emanada del mismo), sin recibir nada a cam- bio, y sin la intención de trasmitir a otra persona el derecho abdicado, aun- que ello se produzca por imperio de la ley” 24.
22 LLAMBIAS, Jorge Joaquin, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” , Tomo III, Pág 151. 23 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, “Teoria de los Constratos” Parte General, 2da Edición Ed Victor P de Zavalia, 1975, Pág 58. 24 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág
en materia de derechos personales, o sea cuando se renuncia a exigir el cum- plimiento de una obligación. El deudor, por imperio de ley ya tiene este de- recho a no cumplir, lo único que hace al aceptar es impedir que el acreedor pueda arrepentirse. Pero insistimos que el problema es la conexión, puesto que esta vinculación entre el renunciante que tendría derecho a exigir el cumplimiento del cargo y el adquirente del derecho (si es que podemos ha- blar estrictamente del deudor como adquirente de un derecho, aquí en re- alidad le esto dando fin al mismo), me saca directamente del ámbito en donde estoy, o sea un acto unilateral con una causa fin en la cual solo quiero desprenderme de este derecho, para situarme en un acto con otra causa fin, quiero desprenderme de este derecho para que alguien quede obligado a hacer otra cosa.
Además de este argumento que se podría discutir, como el cargo de- pende de la aceptación y la aceptación da la irrevocabilidad del derecho, pa- reciera llevarnos al mismo lugar que el cargo condicional en un acto bilateral, y más precisamente a un cargo condicional suspensivo, y en relación a estos hay que decir que la doctrina piensa que es muy difícil poder llegar a esta- blecerlos sin que se pase necesariamente al acto bilateral y conmutativo. Así nos dice Compagnucci: “siguiendo el preclaro pensamiento de Trigo Re- presas, el único y verdadero cargo es el resolutorio, ya que el simple importa una mera obligación accesoria sin mayores consecuencias y el condicional suspensivo obra como “condición” y no como cargo” 28. Más allá de lo que señala Trigo Represas, en los suspensivos, es difìcil de entenderlos, puesto que si se subordina la existencia del derecho a la ejecución del cargo, se con- fundiría esto a una relación bilateral conmutativa, “te doy esto si me das aquello” no hay la imposición de una obligación a quien adquiere un dere- cho, porque el derecho no se va a adquirir si previamente no se cumple el
28 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubún H., “CONTRATO DE DONACIÓN” , Ed Hammurabi, Bs As 2010, pág 213.
cargo, como hago para no confundirla con una contraprestación.
Por lo tanto si el acto de renuncia encierra una ventaja para el re- nunciante, en vistas de un sacrificio de otra persona, que puede ser el be- neficiado por imperio de la ley, estamos en presencia de otro acto jurídico abdicativo, más no de una renuncia.
II. Renuncia en el Condominio
Efectos y forma
Aquí estamos en el marco de los derechos reales, los derechos ab- solutos, por lo tanto la doctrina no discute en cuanto a la necesidad de la aceptación, para que se produzcan los efectos de la misma.
Sin embargo teníamos otro problema antes del nuevo código, en re- lación a los efectos de dicha renuncia. ¿Qué pasa con el derecho de que era titular el condómino renunciante? ¿a dónde va a parar esa parte indivisa?
A diferencia de la renuncia de otros derechos reales, que se ejercen sobre cosa ajena, aquí no tenemos el principio de elasticidad del derecho de dominio, para comprender lo que sucede cuando nos queremos desprender del mismo. Si se renuncia al usufructo, es claro que el titular de la nuda pro- piedad, tiene la facultad de usar y sacar los frutos, sin necesidad de aceptar la renuncia del usufructuario.
Había dos posturas anteriormente, una de ellas planteaba la posibi- lidad de que ante la renuncia del condómino el dominio revirtiera al estado.
Por otro lado el abandono, implica un doble aspecto, por un lado el desprendimiento material que se hace de la cosa y por otro lado la voluntad de perder la titularidad de ese derecho de dominio. Actualmente el Código exige que esa voluntad sea expresa (tanto para cosas muebles como para inmuebles) así dice el art 1931.- Extinción. La posesión y la tenencia se extin- guen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa. En particular, hay ex- tinción cuando: a. se extingue la cosa; b. otro priva al sujeto de la cosa; c. el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia; d. desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa per- dida; e. el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.“ Hay que tener en cuenta que en el Código la renuncia no se presume (art 948), que en caso de duda, si la cosa, es de algún valor se debe presumir que fue per- dida, y no abandonada (art 1947 inc b.) y que la relación se conserva sólo ánimo (art 1929), razones éstas por las cuales se exige que el abandono se realice en forma expresa.” 30 Por lo tanto no basta en ambos casos simples hechos materiales, sino que es necesario hacer expresa esa voluntad abdi- cativa, que no es ni más ni menos que una renuncia, o sea que el abandono sería la renuncia acompañada no ya de una tradición sino de un desprendi- miento material para dejar fuera de mi ámbito de poder la cosa. Por supuesto que en caso de abandonar una cosa mueble de escaso valor, sin que la co- rrespondiente renuncia sea expresa (saco una silla rota a la vereda, sin un cartel que diga “no la quiero más que se la lleve quien quiera”), no tendrá tampoco tantas consecuencias, porque por el escaso valor del mueble ya no se presumiría perdida y luego la posesión en los muebles vale por título.
En cambio, en materia de inmuebles, es muy importante para este aban- dono que medie una renuncia formal, o sea no solo la exigencia de que la
30 PETTIS Christian, en CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO, LOREN-ZETTI, Ricardo Luis Di- rector, Rudizal Culzoni Editores, Tomo IX, pág 167.
voluntad se exprese, acompañando ese acto de desposesión, sino que se lo haga por Escritura pública, esto en virtud del art 1017 que si bien se ubica en relación a los contratos, expresa que es necesaria la escritura pública cuando el objeto del acto jurídico sea la extinción de derechos reales sobre inmuebles. También será necesaria su correspondiente inscripción para que sea oponible a terceros, inscripción que cobraría mayor valor aún para este caso particular de renuncia para parte de la doctrina, pues “la buena fe y la protección de los derechos de los terceros imponen al otorgante de la re- nuncia comunicar dicho acto de abandono al Estado. Es que caso contrario, no se explica como el nuevo dueño (el Estado) tomará conocimiento de su situación, causada en dicho abandono. Además, porque (por ejemplo) el in- mueble podría encontrarse en un estado material suceptible de causar daños a terceros (piénsese en una edificación en ruinas) y es de toda evidencia la responsabilidad del dueño de la cosa por el riesgo.... Entendemos que el in- greso de la Escritura Pública al Registro importa su comunicación al Estado” 31
Volviendo a la renuncia del derecho del condómino a su parte indivisa, y en relación a los efectos de dicha renuncia, pues bien el Código Civil y Co- mercial deja en claro esta cuestión y termina con la discusión al respecto, inclinándose por la postura que establece que no va al estado esta porción indivisa, sino que acrecen los demás condóminos.
ARTÍCULO 1989 con relación a la parte indivisa. Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embar- garla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible.
31 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 549
De todas maneras el término renuncia utilizado hace hincapié en el as- pecto formal y el momento en donde se producen los efectos establecidos por la ley. Esto va a ser muy importante a tener en cuenta para la retractación como veremos en el punto siguiente.
En relación a la inscripción, necesaria para lograr la oponibilidad frente a terceros, no va a ser suficiente para comunicar al nuevo titular su derecho como en el caso de la renuncia al dominio (porque en ese caso es el mismo Estado el que recibe el acto a inscribir), podríamos decir entonces que a los restantes condóminos les haría falta la comunicación, basado en el mismo argumento que daba Ossola para la renuncia al dominio, o sea para que haya buena fe y no se le indilgara responsabilidad por “haber actuado con la omi- sión de las diligencias que le exigía la situación, y por otorgar el acto de abandono en cuestión.” 34 Una comunicación que no es necesariamente for- mal, pero con los recaudos suficientes para lograr el día de mañana su prueba. Sin embargo tenemos que tener en cuenta que, quienes adquieren ese derecho indiviso sobre la propiedad, ya son titulares de dominio de la cosa, y la posibilidad de responder objetivamente por la cosa, ya está pre- sente, ellos ya conocen el estado de la cosa, y han tenido la posibilidad de prevenir la situación y no lo hicieron, la renuncia no cambia lo sustancial, sino solo en cuanto a la exclusión de uno de los sujetos que hubiera debido responder, por esa razón no sería de importancia la comunicación.
Retractación
Otro punto a considerar con relación a esta renuncia es la posibilidad de su retractación. Como dijimos anteriormente todo renunciante puede re- tractarse de su renuncia salvo los derechos de terceros. Así en la renuncia
34 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones” , La Ley 2012, Tomo I Pág 550.
al dominio, cuando yo dejo la silla rota en la vereda para que alguien se la apropie, tengo la posibilidad de arrepentirme y buscarla de la vereda, con efecto retroactivo como si nunca hubiera renunciado a su dominio. Sin em- bargo en la renuncia al condominio, no hay un instante de res nullios de la cosa, sino que ésta por efecto establecido por la ley pasa a ser automática- mente del resto de los condóminos, quienes por otra parte no son propie- tarios de esta parte indivisa por su aceptación, sino por ministerio de la norma legal, aun cuando no la quieran, debiendo en todo caso posterior- mente renunciar a su derecho. O sea aquí una retractación necesariamente involucra derechos de terceros, ya que los condóminos son terceros en re- lación al acto jurídico unilateral que realiza, y por lo tanto no es posible la misma. Destacamos nuevamente que la norma habla de renuncia y no de abandono, entendiendo o haciendo hincapié que los efectos corren desde el acto jurídico formal donde se expresa la voluntad.
Ahora qué pasa si la renuncia del condómino no se realiza por escritura pública, la renuncia es invalida por defecto de forma, el acto está viciado de una nulidad absoluta y manifiesta 35 a nuestro entender y por lo tanto no se producen los efectos propios de la misma, así entonces no adquieren to- davía el resto de los condóminos derecho alguno sobre la cosa, y por su- puesto que el renunciante puede retractarse. No entendemos que se genere obligación alguna de realizar la escritura correspondiente, tal como lo esta- bleciera la Cámara Nacional Civil Sala H en el caso del renunciante al usu- fructo por telegrama 36 , no porque veamos la existencia de una norma que 35 Decimos que es un caso de nulidad absoluta por ser una nulidad formal, en general estas nulidades están en vista del orden público, y en este caso al estar vinculada a un derecho real, con más razón aún, por ser un derecho donde campea este orden público y lo entendemos así pues es la comunidad toda es la que necesita la seguridad, la certeza de la extinción del mismo y contar con un instrumento adecuado para que no se susciten el día de mañana conflictos, en torno al acto. Además se trata de un acto nulo o como dice el código civil y comercial “manifiesta al momento de dictar sentencia” y por lo tanto puede ser declarara de oficio por el juez art 387, 36 “La renuncia al usufructo instrumentada mediante telegrama recibido y aceptado por el titular del dominio del in- mueble gravado no extingue el citado gravamen, pues para ello se requiere la escritura pública –arts. 1184 inc. 1° y 2932, Cód. Civil–, pero hace surgir a favor de aquél el derecho de exigir que se otorgue dicha escritura, por aplicación del art. 1185 del Cód. Civil” .Cámara Nacional Civil, Sala H, mayo 30 de 2003. Autos: “C. G., M. A. c. T., N. R.” En Re- vista del Notariado Julio Setiembre 2003, Nº873 Pág 215
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Asignatura: Derecho Civil I
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