El convenio arbitral es un acuerdo entre las partes de un contrato para someter sus futuras desavenencias a la decisión de un tribunal arbitral y cumple tres funciones: (i) es una prueba del consentimiento de las partes para arbitrar, (ii) establece la jurisdicción del tribunal arbitral y (iii) establece el procedimiento para el arbitraje.
Como se mencionó en un post anterior, el lugar más común donde encontramos un acuerdo de arbitraje es como una cláusula en un contrato en el que las partes acuerdan someter a arbitraje las futuras desavenencias que puedan surgir del contrato.
La mayoría de los procedimientos de arbitraje son gestionados por instituciones que prestan servicios de resolución de conflictos. Estas instituciones suelen sugerir modelos de cláusulas de convenio arbitral para asegurarse de que se cumplen todos los requisitos para la validez de la cláusula. Aunque las partes son libres de redactar el convenio arbitral, si quieren someter sus desavenencias a los procedimientos de una de esas instituciones, lo más seguro es utilizar sus modelos de cláusulas.
La Cámara de Comercio Internacional (CCI) ofrece un modelo de cláusula compromisoria en su Reglamento de Arbitraje (2021):
"Todas las controversias que deriven del presente contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento".
La CCI aconseja que la cláusula sea adaptada por las partes para acordar el número de árbitros, el lugar, el idioma y la ley aplicable al fondo de la controversia.
La Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA) recomienda la siguiente cláusula:
"Cualquier controversia que surja de o en relación con el presente contrato, incluyendo cualquier cuestión relativa a su existencia, validez o terminación, será sometida y resuelta definitivamente mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de la LCIA, Reglamento que se considera incorporado por referencia a la presente cláusula. El número de árbitros será de [uno/tres]. La sede del arbitraje será [Ciudad y/o País]. El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será [ ]. El derecho aplicable al contrato será el derecho sustantivo de [ ]".
Y el Centro de Arbitraje Internacional de Madrid (CIAM) recomienda esta cláusula:
"Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, interpretación, cumplimiento o terminación, queda sometida a la decisión de [un árbitro / tres árbitros], encomendándose la administración del arbitraje al Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM), de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje. El arbitraje será de Derecho. El idioma del arbitraje será el [idioma]. El lugar del arbitraje será [ciudad]".
Se pueden encontrar otros modelos de cláusulas en los Reglamentos de Arbitraje de otras instituciones arbitrales.
Consentimiento para el arbitraje
El consentimiento es la base del arbitraje. Se ha dicho que es "la piedra angular del arbitraje". No hay arbitraje si las partes no lo han consentido y, una vez dado el consentimiento, el acuerdo es vinculante y una de las partes no puede revocarlo. Suele incluirse como cláusula en un contrato.
Una característica importante del convenio arbitral es que es un contrato distinto del contrato en el que se contiene la cláusula. Esto se denomina la separabilidad del convenio arbitral, que quiere decir que es un contrato autónomo, es un contrato en sí mismo.
La finalidad de la doctrina de la separabilidad es proteger el convenio arbitral porque si el contrato en el que está contenido es anulado, el acuerdo de arbitraje puede sobrevivir porque puede estar regido por una ley diferente de la que rige el contrato principal.
Validez del convenio arbitral
La validez de un convenio arbitral depende de la ley que le sea aplicable y podemos decir que, como en muchos acuerdos, está sujeto a requisitos formales y sustantivos.
El requisito formal se establece en el Convenio de Nueva York que se aplica al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. Aunque el Convenio no impone ningún requisito sustantivo para su validez, exige un requisito formal: que el acuerdo de arbitraje conste por escrito.
Este requisito de la forma escrita se interpreta de manera muy amplia. El Convenio de Nueva York dice que "acuerdo por escrito" incluye una cláusula en un contrato o un acuerdo de arbitraje firmado por las partes o contenido en un intercambio de cartas o telegramas.
La ley aplicable al acuerdo de arbitraje determinará su validez formal, es decir, establecerá si ha existido un acuerdo por escrito o no. Las distintas legislaciones nacionales ofrecen diferentes perspectivas, pero todas ellas tienen en común que el requisito es muy poco estricto.
Según la Ley de Arbitraje Inglesa (1996), el requisito de la forma escrita se cumple si existe constancia por escrito, lo que significa, por ejemplo, que el acuerdo puede ser registrado por una de las partes o por un tercero.
La Ley Modelo de la CNUDMI (2006) reconoce los mensajes de datos que incluyen la información generada o almacenada en medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares.
Y la Ley de Arbitraje española (2003) acepta un convenio arbitral si su existencia es afirmada por el demandante en el escrito de demanda y el demandado no lo niega.
La validez sustantiva del acuerdo de arbitraje incluye la capacidad y el consentimiento.
La capacidad es la aptitud de una parte para suscribir el acuerdo de arbitraje. Se trata de una cuestión que debe determinarse por una ley nacional porque, en general, la falta de capacidad determina la invalidez del acuerdo de arbitraje. Y la ley aplicable debe ser la ley personal de cada parte. El Convenio de Nueva York establece que el reconocimiento y la ejecución de un laudo pueden denegarse si las partes se encontraban bajo alguna incapacidad en virtud de la ley que les era aplicable.
El consentimiento para arbitrar es la base del arbitraje, como ya se ha dicho, y las leyes nacionales determinarán si una parte consintió o no en el acuerdo o si esa parte actuó por error, fraude, o estaba en la imposibilidad de consentir, etc. Del mismo modo, el Convenio de Nueva York permite denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo si el convenio no es válido en virtud de la ley a la que las partes se han sometido o en virtud de la ley de la sede del arbitraje.
¿Cuál es la ley aplicable a un convenio arbitral?
Es muy infrecuente encontrar en un convenio arbitral una mención a la ley que le es aplicable. Los redactores de cláusulas de arbitraje suelen centrarse en la institución arbitral, el número de árbitros o el idioma del procedimiento, pero casi nunca se les ocurre incluir la ley que les es aplicable.
Esto es importante porque una parte puede alegar la invalidez del convenio arbitral o la falta de capacidad de la otra parte.
Como decíamos antes, el convenio arbitral es un contrato distinto del contrato en el que se contiene y no se puede suponer que ambos convenios vayan a estar regulados por la misma ley.
Mientras que un juzgado nacional, al tomar una decisión sobre esta cuestión, siempre aplicará la ley local o sus normas de derecho internacional privado (normas de conflicto de leyes), un tribunal arbitral no está vinculado por ninguna norma específica de derecho internacional privado y puede elegir otras normas de conflicto de leyes para decidir cuál es la ley aplicable o puede aplicar la ley de la sede del arbitraje.
El Convenio de Nueva York, como ya se ha mencionado, establece que un laudo no podrá ejecutarse si el convenio arbitral no es válido con arreglo a la ley de la sede, a falta de un acuerdo de las partes sobre la ley aplicable.
Un juzgado nacional, al aplicar la ley local, puede considerar que la ley aplicable al convenio arbitral puede ser la misma ley aplicable al contrato, o la ley de la sede o la ley local de cualquiera de las partes si, por ejemplo, se plantea una cuestión de capacidad.
La respuesta a esta pregunta no es pacífica dependiendo del sistema jurídico.
En virtud del Derecho inglés:
En el caso Sulamerica[1], el Tribunal de Apelación inglés adoptó un enfoque pro validación al considerar que, cuando pudieran aplicarse dos leyes diferentes y la aplicación de una de ellas invalidara el convenio arbitral, debería aplicarse la otra.
En un caso posterior, el caso Enka[2], el Tribunal Supremo del Reino Unido dictaminó que, a falta de un acuerdo de las partes sobre la ley aplicable al convenio arbitral, la elección recaería en la ley con la que el acuerdo de arbitraje esté más estrechamente relacionado. Al hacer esa elección, un factor importante a considerar es la ley aplicable al contrato, pero pueden tenerse en cuenta otros factores tales como si la ley seleccionada haría ineficaz el convenio arbitral o el hecho de que las partes hayan elegido un determinado lugar como sede del arbitraje como foro neutral para el mismo.
Los tribunales franceses han adoptado un enfoque diferente. En el asunto Dalico[3], el Tribunal de Casación francés sostuvo que la existencia y validez del convenio arbitral depende únicamente de la intención común de las partes, sin necesidad de remitirse a ninguna ley nacional.
La Ley de Arbitraje española (2003) establece que la validez del convenio arbitral se determinará, a falta de acuerdo de las partes, por la ley aplicable al contrato o por la ley española.
Como hemos visto, el convenio arbitral es el origen de todo arbitraje y es importante incluir en su redacción la ley por la que se va a regir dicho convenio para evitar problemas de validez.
En el próximo post examinaremos con más detalle cómo redactar un acuerdo de arbitraje válido.
______________________________________________________________________________ [1] Sulamerica CIA Nacional de Seguros SA contra Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638 [2] Enka Insaat Ve Sanayi AS contra OOO Insurance Company Chubb [2020] UKSC 38 [3] Dalico Contractors contra Municipalité de Khoms El Mergeb, sentencia del Tribunal de Casación 91-16.828, 20 de diciembre de 1993.