Las medidas cautelares atípicas

Las medidas cautelares que establece la ley existen para proteger los derechos de las partes en una litis. Sin embargo, ¿Qué sucede cuando ninguna medida cautelar típica puede satisfacer eficazmente la necesidad del solicitante? Diego Bernal Toriello analiza el fundamento por el que se pueden otorgar medidas cautelares atípicas en el Derecho mexicano.

En el Derecho mexicano existe un gran número de medidas cautelares que se pueden solicitar según el procedimiento de que se trate. Por ejemplo, en materia mercantil podemos hablar del embargo,¹ la radicación de persona² o la retención de bienes.³ En materia penal se puede mencionar el embargo de bienes,⁴ la inmovilización de cuentas u otros valores,⁵ o las órdenes de comparecencia o de aprehensión.⁶ En materia de amparo existe la suspensión del acto reclamado.⁷

En un primer acercamiento, podríamos considerar que necesariamente las medidas cautelares deben ser típicas —estar previstas en ley—, pues conforme al artículo 16 de la Constitución federal las autoridades solamente pueden hacer aquello que les esté expresamente facultado por las leyes.

Ese principio, denominado de legalidad, es explicado por Cipriano Gómez Lara: “La Constitución Mexicana, establece que ‘Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente…’ Dicha referencia a la autoridad competente engloba a cualquier tipo de ésta, ya sea legislativa, administrativa o judicial”.⁸

Se puede afirmar, así, que las autoridades solamente pueden obrar dentro de su ámbito de competencia. Por ello, los jueces dictan las medidas cautelares que están tipificadas en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, ¿qué sucede cuando ninguna medida cautelar típica puede satisfacer eficazmente la necesidad del solicitante? A esta pregunta pueden darse dos respuestas opuestas; la primera, que al no existir una medida cautelar típica el juez está maniatado para concederla, so riesgo de violar el principio de legalidad; la segunda, que la potencial violación a los derechos del solicitante de la medida habilita al juez para emitir una medida cautelar atípica.

En el presente artículo se abordará el concepto de medida cautelar, la justificación de su existencia y el fundamento para la concesión de medidas cautelares atípicas.

Jorge Kielmanovich define las medidas cautelares o precautorias como sigue: “Veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis, y para ello el mantenimiento, o, en algunos casos, la alteración de los estados […] de hecho y de derecho vigentes, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva […] pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando la misma todavía reviste algún interés para el justiciable”.⁹

Tradicionalmente se ha considerado que la función de las medidas cautelares consiste en fungir como paliativo por el tiempo que emplean los tribunales en resolver los conflictos, de manera que la situación de las partes no empeore con motivo de la duración del proceso, amén de servir como garantías provisionales para que no se torne ilusorio el cumplimiento de la eventual sentencia que se dicte acogiendo la pretensión del demandante.¹⁰ En otras palabras, las medidas cautelares son medios significativos de protección de derechos cuya justiciabilidad puede tardar un lapso de tiempo considerable.¹¹

Francesco Carnelutti sostiene que las medidas cautelares evocan la idea de una tutela contra el tiempo, de manera provisional, para que la demora judicial no afecte los derechos del solicitante.¹²

Por su parte, Saúl Mandujano sostiene que el fundamento de las medidas cautelares es el derecho al acceso a la tutela judicial efectiva: “Resulta común ubicar a las medidas cautelares dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En términos generales, la medida cautelar tiene como finalidad asegurar la efectividad de una eventual sentencia que se pronuncie en un juicio, así como evitar que durante el proceso puedan producirse daños y perjuicios de imposible o difícil reparación para el agraviado”.¹³

Las medidas cautelares, a su vez, son una garantía con la que cuentan los órganos jurisdiccionales para hacer efectivas sus resoluciones; son “un reaseguro para el órgano jurisdiccional, porque permiten resguardar el cumplimiento de las sentencias y así se tornan efectivos el proceso desarrollado y la acción judicial”. ¹⁴

En el Derecho mexicano esta garantía está consagrada en el artículo 17 de la Constitución federal, que dispone que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia pronta, completa y expedita, además de que las autoridades deben privilegiar la solución del conflicto por sobre los formalismos procedimentales.

Así, los derechos son justiciables mediante procedimientos judiciales que, a su vez, ven su ejecutabilidad provisionalmente protegida por las medidas cautelares.¹⁵ Como afirma Enrique M. Falcón: “La medida cautelar es una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para hacer eficaces las sentencias de los jueces”.¹⁶

Miguel Ángel Contreras sostiene que, en el contexto de una efectiva protección de los derechos humanos, se han desarrollado diversos tipos de medidas cautelares: “La doctrina y la legislación en materia de derechos humanos han desarrollado una serie de medidas tendientes a garantizar —en lo posible— la preservación o restitución, en su caso, de bienes materiales o jurídicos tutelados por el Derecho vigente”.¹⁷

Ese desarrollo de medidas cautelares va en aumento en el neoconstitucionalismo. A manera de ejemplo, Rubén Hernández Valle sostiene que en los procedimientos de naturaleza constitucional se han adoptado y optimizado las medidas cautelares del Derecho civil: “Las medidas cautelares cobran cada día mayor importancia en los procesos constitucionales, pues es una verdad de Perogrullo que la denominada ‘jurisdicción constitucional de la libertad’, según la feliz expresión de Cappelletti, requiere de instrumentos procesales efectivos para tutelar eficazmente los derechos fundamentales. Por ello, las medidas cautelares típicas del Derecho procesal civil se han ido adaptando a la naturaleza propia de los diversos procesos constitucionales”.¹⁸

En esta línea argumentativa, diversos autores han sostenido que el derecho a obtener justicia cautelar existe con independencia de que existan o no medidas cautelares típicas.¹⁹ Así, no es una barrera la ausencia de existencia de medidas cautelares típicas para que un juez pueda dictar medidas cautelares efectivas.

En ocasiones la medida cautelar se considera un fin en sí mismo: tutelar un derecho cuya existencia es dudosa.²⁰ José Ramiro Podetti sostiene que las medidas cautelares cumplen su objeto sin importar el resultado del fallo.²¹ En idéntico sentido, Jorge W. Peyrano ha afirmado que las medidas cautelares llegan a ser autosatisfactivas, como se les ha denominado en Argentina, por atender í un asunto urgente, independientemente de lo que se resuelva en el procedimiento principal.²² En el mismo sentido, Sergio Barberio sostiene que estas medidas están relacionadas, de forma directa, con el peligro den la pérdida del derecho objeto de la Litis y se conceden porque es prácticamente improbable que el peticionante no tenga derecho.²³

En el contexto mexicano, el magistrado Jean Claude Tron Petit sostiene que la impartición de justicia es un asunto tan relevante que el Constituyente expresamente consagró normas constitucionales tendientes a garantizar la tutela efectiva de los derechos. Tan es así, considera el magistrado, que la Constitución federal dedica la fracción X de su artículo 107 a una medida cautelar concreta: la suspensión del acto reclamado en amparo:

“El proyecto del Constituyente en el tema de la impartición de justicia es de gran envergadura y no hemos sabido cómo —o querido quizá por el costo ‘político’ a los factores reales de poder— llevarlo a la práctica.

”Es así que el artículo 17 constitucional proclama, como derecho público subjetivo o garantía constitucional, que la impartición de justicia se desarrolle dentro de un sistema de excelencia para conseguir la ‘tutela efectiva’ de todos los derechos.

”En este contexto, adquiere relevancia como verdadero derecho fundamental la tutela cautelar, conducente a obtener no sólo un recurso efectivo sino también el asegurar la efectividad de las sentencias. Tan es así que el artículo 107, fracción X constitucional, reconoce a la institución de la suspensión como un principio fundamental del juicio de amparo”.²⁴

Usualmente se considera que, para que sea procedente conceder cualquier medida cautelar, deben satisfacerse al menos tres presupuestos: el peligro en la demora, la apariencia de buen derecho y la no afectación del interés público.²⁵

Por estos motivos, acogiendo la idea argentina de que las medidas cautelares pueden ser autosatisfactivas —o un fin en sí mismas—, no debe considerarse que la ausencia de su tipificación en ley sea un obstáculo para su concesión. Por el contrario, conforme al artículo 17 de la Constitución federal es factible otorgar medidas precautorias distintas a las previstas expresamente en ley.

No se trata de medidas ilegales, pues el texto del artículo 17 de la Constitución federal faculta e incluso impone al juez el deber de impartir justicia pronta, completa y expedita, buscando atender al fondo del asunto, por sobre formalismos. 

En todo caso, el punto fino, al emitir esta especie de medidas cautelares, será que se acredite el estándar del peligro en la demora, la apariencia del buen derecho y la no afectación del interés público.

1. Cf. artículos 1392 y subsecuentes del Código de Comercio.[↩]
2. Cf. artículo 1168, fracción I, y subsecuentes, del Código de Comercio.[↩]
3. Cf. artículo 1168, fracción II, y subsecuentes, del Código de Comercio.[↩]
4. Cf. artículo 139, fracción I, y subsecuentes, del Código Nacional de Procedimientos Penales.[↩]
5. Cf. artículo 139, fracción II, y subsecuentes, del Código Nacional de Procedimientos Penales.[↩]
6. Cf. artículo 141, fracción III, 142, y subsecuentes, del Código Nacional de Procedimientos Penales.[↩]
7. Cf. artículo 125 y subsecuentes de la Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.[↩]
8. Cipriano Gómez Lara, Teoría general del proceso, 8ª ed., Harla, México, 1990, p. 174.[↩]
9. Jorge Kielmanovich, Medidas cautelares, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 15.[↩]
10. Juan Carlos Marín González, Las medidas cautelares en el proceso civil, Porrúa, México, 2004, pp. 241-242.[↩]
11. Cf., Guillermo Snopek, Medidas cautelares en contra de la administración pública, Librería Editora Platense, Argentina, 1985, pp. 44-45.[↩]
12. Cf. Francesco Carnelutti, Derecho y proceso, Ejea, Buenos Aires, 1986, pp. 412-414.[↩]
13. Saúl Mandujano Rubio, “Apariencia del buen derecho y la aplicación de medidas cautelares como límite a la libertad de expresión en materia electoral”, en Miguel Carbonell y Héctor Fix-Fierro Héctor (coords.), Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Estado constitucional, t. iv, vol. 2, Serie Doctrina Jurídica, núm. 715, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, p. 275, en https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwj3tqKg7Oj8AhVxPkQIHUaDAdgQFnoECA8QAQ&url=https%3A%2F%2Farchivos.juridicas.unam.mx%2Fwww%2Fbjv%2Flibros%2F8%2F3845%2F12.pdf&usg=AOvVaw2m7xU8lcoCemodJhl0UciU. Consultado el18 de junio de 2023.[↩]
14. Alfredo Osvaldo Gozainí, Medidas cautelares en el Derecho procesal electoral, Serie Cuadernos de Divulgación de la Justicia Electoral, núm. 27, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2014, p. 13, en https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjB34SPsuj8AhXsD0QIHRl5BKoQFnoECAwQAQ&url=https%3A%2F%2Farchivos.juridicas.unam.mx%2Fwww%2Fbjv%2Flibros%2F11%2F5472%2F3.pdf&usg=AOvVaw1hgW4KNnqneYEmjuYrpbPW. Consultado el 22 de junio de 2023.[↩]
15. Cf. Luciano Parejo Alfonso, Crisis y renovación en el derecho público, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 70-72.[↩]
16. Enrique M. Falcón, Gráfica procesal, t iv, 2^a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 15.[↩]
17. Miguel Ángel Contreras Nieto, 10 temas de derechos humanos, Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, México, 2002, p. 38.[↩]
18. Rubén Hernández Valle, Derecho procesal constitucional y Derecho convencional, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, México, 2021, p. 243, en https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiEqIf9yOj8AhXeOkQIHXh6AygQFnoECAsQAQ&url=https%3A%2F%2Farchivos.juridicas.unam.mx%2Fwww%2Fbjv%2Flibros%2F14%2F6579%2F11.pdf&usg=AOvVaw36VhjTlnIn4hOvEha8oSRJ. Consultado el 20 de junio de 2023.[↩]
19. Cf. Augusto Mario Morello, El proceso justo: del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, y Roberto Berizonce, Efectivo acceso a la justicia, Editorial Platense, Buenos Aires, 1987.[↩]
20. Cf, Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho procesal civil, t. i, Editorial Revisto, Madrid, 1936, pp. 298-300.[↩]
21. Cf. José Ramiro Podetti, Derecho procesal civil y laboral: tratado de las medidas cautelares, t. iv, Editorial Aguiar, Buenos Aires, 1956, pp. 11-14.[↩]
22. Cf. Jorge W. Peyrano, Medidas autosatisfactivas, t. i, 2ª ed., Rubiznal Culzoni, Argentina, 2014.[↩]
23. Cf. Sergio J. Barberio, La medida autosatisfactiva,. Editorial Panamericana, Argentina, 2006, pp. 33-34.[↩]
24. Jean Claude Tron Petit, “La suspensión como modalidad de medida cautelar en el amparo”, en, Jorge Antonio Galindo Monroy (coord.), El Foro: la suspensión de la ejecución del acto reclamado, decimoquinta época, t. XX, núm. 2, segundo semestre de 2007, Barra Mexicana Colegio de Abogados, México, 2008. p.192.[↩]
25. Cf. Rubén Hernández Valle, op. cit., nota 18, pp. 244-245.[↩]