Revista de difusión
CULTURAL & CIENTÍFICA
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CULTURAL & CIENTÍFICA
de
Nº 18
Septiembre 2019
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Roberto Carlos Mamani Mayta
Diseño de Tapa:
Roberto Carlos Mamani Mayta
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Universidad La Salle Bolivia
El contenido de los artículos publicados en
la Revista Fides et Ratio es responsabilidad
exclusiva de los autores.
E-mail: wpenafiel@ulasalle.edu.bo
Portada :
David de Miguel Ángel entre
(1501 - 1504), por encargo de la
Opera del Duomo de la catedral
de Santa María del Fiore de Florencia
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4-1-211-06
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La Paz- Bolivia
FIDES ET RATIO
REVISTA DE DIFUSIÓN CULTURAL Y CIENTÍFICA
DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE BOLIVIA
Dirección :
José Antonio Diez de Medina
Editor :
Wilma Peñafiel Rodriguez
Revisor:
Ximena Borda
Traductor:
José Antonio Diez de Medina
Comité Editorial Nacional:
Ana Guerra (Universidad La Salle Bolivia)
Alejandro Zambrana (Escuela Militar de Ingeniería)
Juana Callisaya (Universidad Salesiana de Bolivia)
Dolly Alcoba (Universidad Católica Boliviana)
Dindo Valdez (Universidad Mayor de San Andres)
Paul Romero (Universidad La Salle en Bolivia)
Roberto Morante (Universidad La Salle en Bolivia)
Leonardo Prado (Universidad La Salle en Bolivia)
Monica Chacón (Universidad Mayor de San Andres)
Oswaldo Irusta(Universidad La Salle en Bolivia)
Gonzalo Chacón (Universidad Católica de Bolivia)
Javier Hinojosa (Universidad La Salle Bolivia)
Consejo Evaluador Internacional:
Liliana María Gomez Cardona (Corporación Universitaria
Lasallista, Medellin-Colombia)
Rogelio Ladrón de Guevara Cortez (Universidad VeracruzanaMéxico)
Raquel Calero Domínguez (Universidad de Sevilla, España)
Juan Carlos Restrepo Botero (Corporación Universitaria Lasallista,
Caldas, Antioquia -Colombia)
María Trinidad Labajo González ( Universidad La Salle Campus
Madrid-España)
Josep Casanovas (Universidad Politécnica de Catalunia-España)
Mauricio Salvatore (Universidad La Salle Bajío- México)
Karina Hernandez López (Universidad La Salle Morelia- México).
Victor Avila (Universidad Distrital Francisco José de CaldasColombia).
INDICE
Fides Et Ratio - Vol. 18 - Septiembre 2019
EDITORIAL
Roberto Morante Lopez
11
AREA SOCIAL
ARTÍCULOS ORIGINALES
Percepción inclusiva en estudiantes universitarios de
Arica-Chile
Percy L. Alvarez-Cabrera, Juan L. Lima Ignacio,
Olivia M. Molina Maidana
Programa de socio-asertividad usa en niños peruanos que
deciden convivir en democracia
Josefa Hijuela Salvador, Jhon Holguin-Alvarez
Prácticas educativas con inclusión de aulas virtuales en la
formación de profesores de Uruguay
Eduardo Rodriguez Zidan, Javier Grilli Silva
Adicción a las redes sociales y satisfacción marital: un
estudio correlacional en parejas paceñas
17
41
63
91
Carla Rebeca Antezana Vargas, Alhena L. Alfaro Urquiola
Conductas antisociales y pensamientos automáticos en
escolares del Perú
111
Oriana Rivera, Fernando Joel Rosario Quiroz, Santiago M. Benites,
Erik Roger Pérez Vásquez
ARTICULO DE REPORTE DE CASO
Modelo de gestión del conocimiento para las instituciones
de educación superior de la zona 4 del Ecuador
Víctor Reinaldo Jama Zambrano
133
INDICE
Fides Et Ratio - Vol. 18 - Septiembre 2019
ARTICULO DE REFLEXIÓN
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del
derecho del siglo XXI
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
153
AREA TECNOLÓGICO - EMPRESARIAL
ARTÍCULOS ORIGINALES
Impacto del microcrédito en el mercado central de Tarija
Ana Marcela Rivera Perales, Jaime Rodrigo Cardozo Romero
Determinación de la curva de crecimiento microbiano
Saccharomyces Boulardii en Tunta variedades
Chaska y Negra
177
201
Martha Rodriguez Molina, Alex Danny Chambi Rodriguez
La intención emprendedora del comercio informal de la
Economía Popular y Solidaria
Lady León Serrano
215
ARTÍCULO REPORTE DE CASO
Sistemas de gestion en empresas metalmecanicas para apoyar
al cumplimiento de la agenda patriotica
Bolivia 2025
239
Lucio Héctor Goitia Castro
POLÍTICA EDITORIAL E INSTRUCTIVO PARA LOS AUTORES
273
Fides Et Ratio
Septiembre 2019
Volumen 18
PRESENTACIÓN DE LA REVISTA
La Revista Fides Et Ratio en su décima octava edición tiene el grato
placer de difundir trabajos de investigación en el área social y tecnológicoempresarial, elaborados por docentes e investigadores, en el ámbito
académico nacional e internacional.
La presente edición cuenta con cinco artículos originales en el área social
entre los cuales se encuentran las siguientes investigaciones:
Percepción inclusiva en estudiantes universitarios de Arica-Chile, la
presente investigación fue realizada por Percy L. Alvarez-Cabrera, Juan
L. Lima Ignacio y Olivia M. Molina Maidana de la Universidad Santo
Tomás Universidad de Tarapacá Arica-Chile. Su objetivo fue crear un
instrumento de evaluación que evidencie la percepción inclusiva de los
estudiantes universitarios de la ciudad de Arica.
Programa de socio-asertividad USA en niños peruanos que deciden convivir
en democracia, los autores de este artículo Josefa Hijuela Salvador y Jhon
Holguin-Alvarez de la Universidad César Vallejo, Lima – Perú, elaboraron
y aplicaron de un programa de enfoque socio-asertivo a 46 estudiantes de
tercer grado de un distrito en Lima, los resultados permitieron concluir
que el programa mejoró la convivencia democrática en más de la mitad de
participantes
Prácticas educativas con inclusión de aulas virtuales en la formación de
profesores de Uruguay Eduardo Rodríguez Zidan y Javier Grilli Silva de la
Universidad ORT Uruguay y Centro Regional de Profesores del Litoral,
CFE, ANEP, Uruguay efectuaron la investigación, sobre las potencialidades
y limitaciones de las aulas virtuales, en un contexto nacional de políticas
educativas que promueven el acceso universal a los recursos digitales.
Adicción a las redes sociales y satisfacción marital: Un estudio correlacional
en parejas Paceñas, la investigación realizada por Carla Rebeca Antezana
Vargas y Alfaro Urquiola Alhena L. del Instituto de investigaciones en
[9]
Fides Et Ratio
Septiembre de 2019
Volumen 18
Ciencias Humanas y de la Educación Universidad La Salle – Bolivia,
muestra una recopilación de información en cuanto a la adicción a las
redes sociales y la satisfacción marital en relación a la pareja, aplicada a una
muestra de 233 personas, obteniéndose una correlación de -176 con una
significación de ,009 lo que permitió confirmar, que a mayor uso de redes
sociales, menor es la satisfacción marital en la parejas paceñas.
Conductas antisociales y pensamientos automáticos en escolares del
Perú, los autores Oriana Rivera, Fernando Joel Rosario Quiroz, Santiago
M. Benites y Erik Roger Pérez Vásquez de la Universidad César Vallejo,
Lima-Perú, hallaron una correlación significativa a nivel medio entre las
conductas antisociales-delictivas y los tipos de pensamiento automático:
culpabilidad, interpretación del pensamiento, filtraje, falacia de cambio y
visión catastrófica, que les permitirán desarrollar estrategias preventivas
más adecuadas al contexto escolar detectando las conductas antisociales
que afecten su desarrollo.
En el área social Víctor Reinaldo Jama Zambrano de la Universidad Laica
Eloy Alfaro de Manabí – Extensión Chone- Ecuador, expone un reporte de
caso, titulado: Modelo de gestión del conocimiento para las instituciones
de educación superior de la zona 4 del Ecuador.
Esta investigación el autor menciona que las instituciones de educación
superior ecuatorianas cumplen sus funciones sustantivas de docencia, la
investigación y la vinculación con la colectividad, de forma evidente a los
reglamentos de régimen académicos y administrativos plantados por los
organismos competentes externos; pero se hace necesario replantear las
funciones en cuanto a la organización, dirección y control, ya que estas
soportan una relación con el capital intelectual.
Gerardo F. Ludeña González de la Universidad Cesar Vallejo de Lima-Perú
y David Efraín Misari Torpoco del Centro de Investigaciones JurídicoHumanista y Social Philos Iuris, Lima-Perú, presentan un artículo
de reflexión que lleva por título: Kirchmann y el impacto del estudio
acientífico del derecho del siglo XXI. Los autores efectúan un análisis del
[10]
Fides Et Ratio
Septiembre 2019
Volumen 18
pensamiento de Kirchmann, pero también exponen su postura al sostener
que el derecho es una técnica y no una ciencia.
En el área Tecnológico- empresaria se tiene los siguientes tres artículos
originales
Ana Marcela Rivera Perales y. Jaime Rodrigo Cardozo Romero de la
Universidad Católica Boliviana “San Pablo” Unidad Académica TarijaBolivia, exponen su investigación titulada: Aproximación a la realidad del
microcrédito - Caso: Mercado Central de Tarija Impacto del microcrédito
en el mercado central de Tarija, el articulo expone el impacto que tuvo el
microcrédito y las características más relevantes de los microempresarios
del Mercado Central de la ciudad de Tarija – Bolivia.
Martha Rodríguez Molina y Alex Danny Chambi Rodríguez efectuaron
una investigación sobre la Determinación de la curva de crecimiento
microbiano Saccharomyces Boulardii en Tunta variedades Chaska y
Negra del Centro de Investigación de Tecnología de alimentos, Escuela
Profesional de Ingeniería de industrias alimentarias, Universidad Peruana
Unión, Lima-Perú. En la presente investigación los autores utilizaron
un modelamiento matemático, aplicando las ecuaciones de Gompertz y
Logistico en la cual se realizó cuatro tratamientos cada uno de los modelos
mostro una variedad de datos donde se pudo otorgar varias aplicaciones;
finalmente con respecto al pH y la acidez ambos incrementaron siendo
más notoria en 48 horas.
Lady León Serrano de la Universidad Técnica de Machala, El Oro –
Ecuador, expone su artículo, titulado: La intención emprendedora del
comercio informal de la Economía Popular y Solidaria, el objetivo principal
de la investigación fue determinar las variables o factores que influyen
en la intención emprendedora de los comerciantes informales del sector
Economía Popular y Solidaria, cantón de Machala. Los datos se obtienen
con la aplicación de un test de campo dirigido a 600 emprendimientos, el
método aplicado es econométrico, los resultados demuestran la existencia
de tres variables (independientes) estadísticamente significativas: Visión
hacia el futuro, asumir riesgos y mentalidad innovadora que inciden en la
[11]
Fides Et Ratio
Septiembre de 2019
Volumen 18
decisión de iniciar un negocio, es decir, explican la variable dependiente
(intención emprendedora) del modelo, concluyendo que el emprendedor
está preparado para enfrentar situaciones de necesidades del entorno local.
Lucio Héctor Goitia Castro, de la Universidad Privada del Valle,
Cochabamba-Bolivia, presenta un reporte de caso denominado: Sistemas
de gestión en empresas metalmecánicas de Bolivia para apoyar al
cumplimiento de la Agenda Patriótica Bolivia 2025 Sistemas de gestión
en empresas metalmecánicas de Bolivia para apoyar al cumplimiento de
la Agenda Patriótica Bolivia 2025, el objetivo del presente reporte de caso
consistió en analizar las exigencias de las normas y la información con la
que cuentan estas empresas para determinar el grado de cumplimiento.
El método aplicado fue el análisis de encuestas sobre las normas, con una
investigación exploratoria y un estudio descriptivo transversal en un grupo
de empresas del eje troncal de Bolivia.
Agradecemos la valiosa contribución de los autores que brindan un aporte
a la producción científica y cultural de nuestro ámbito académico.
Es invaluable la colaboración del comité editorial Nacional e Internacional,
que ofrece un apoyo, constante y desinteresado, en la revisión de los
artículos.
Agradecemos el apoyo constante de las autoridades de la Universidad La
Salle y de todo el personal administrativo, comprometido con la edición
de la revista Fides Et Ratio.
Ximena Borda
Docente Revisor
[12]
Artículo de Reflexión Pag.[ 153 - 176 ] ISSN 2411-0035
Fides Et Ratio
Volumen 18
Septiembre 2019
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho
del siglo XXI
Kirchmann and the impact of the accident study on the right of
the 21st century
Gerardo F. Ludeña González 1
gludenag@ucv.edu.pe; ludena.gf@pucp.pe.
Universidad Cesar Vallejo de Lima-Perú
David Efraín Misari Torpoco2
philosiuris@gmail.com
Centro de Investigaciones Jurídico-Humanista y Social Philos Iuris,
Lima-Perú
Resumen
E
n la actualidad, existen juristas que aún siguen considerando al derecho como
una ciencia. La pregunta sería ¿realmente es una ciencia? Cada día nos topamos
con una actividad procesal, cargada de expedientes y casos, en los que el
abogado no aplica –realmente– una ciencia, sino, una «técnica» para poner fin a los
litigios. De tal modo, que el derecho no vendría a ser una ciencia, sino una técnica.
En el presente artículo, trataremos sobre un análisis al pensamiento de Kirchmann,
1
Abogado, conferencista, escritor y senior en derecho civil patrimonial corporativo,
Magíster en Derecho civil PUCP. con mención sobresaliente, miembro del Instituto Riva
Agüero, docente ordinarizado de la Universidad Cesar Vallejo de Lima Norte. Correo:
gludenag@ucv.edu.pe; ludena.gf@pucp.pe.
2
Abogado, conferencista, latinista, romanista, bibliófilo, escritor y filósofo peruano.
Egresado en Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y titulado en la UAP.
Investigador jurídico y docente de Teoría General del Derecho, Redacción Jurídica, Filosofía
del Derecho, Derecho Romano y Latín Jurídico en la Escuela Iberoamericana de Postgrado
y Educación Continua (ESIPEC). Director del área de Filosofía del Derecho y Derecho
Romano del Centro de Investigaciones Jurídico-Humanista y Social Philos Iuris. Autor de diez
publicaciones. Correo : philosiuris@gmail.com
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
pero también daremos nuestra postura al sostener que el derecho es una técnica.
Palabras claves:
Acientificidad, ciencia jurídica, derecho, filosofía jurídica, técnica procesal.
Abstract
A
t present, there are jurists who still consider law as a science. The question
would be, is it really a science? Every day we run into a procedural activity,
full of files and cases, in which the lawyer does not apply -actually- a science,
but rather a “technique” to put an end to the litigation. In such a way, that the right
would not come to be a science, but a technique. In the present article, we will deal
with an analysis of Kirchmann’s thought, but we will also give our position when
arguing that law is a technique.
Keywords:
Acientificity, law, legal philosophy, legal science, procedural technique.
Introducción
D
esde la época de Bacon, incluso en la época de Grocio o Selden, la
jurisprudencia no tuvo avances, lo cual significa, que permaneció
estancada, y lo único aplicable en ellas, eran los principios de
observancia y subordinación, incluso muchos juristas –con apoyo de las
máximas romanas– solían especular o recurrir a la experiencia para poder
aplicar el derecho.
Posteriormente, ya en la época de Kirchmann, con la caída del idealismo
alemán y el ascenso «al trono» del positivismo, el culto sacramental por
las ciencias naturales, se llegaría a convertir en el máximo referente para
el conocimiento científico. Sabemos que Kirchmann no solo lanzó duras
críticas contra el positivismo de su época, también arremetió contra el
[154]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
formalismo, logrando anticiparse a la postura de Heck3 (jurisprudencia
de intereses), Ihering4 (jurisprudencia finalista) y a las nociones filosóficasjurídicas de Fuchs y Kantorowicz5 (la escuela del derecho libre), para lo
cual, dio a conocer su crítica a la ciencia del derecho, concluyendo que el
derecho logra anticiparse de manera perenne a la ciencia.
Fue así como Kirchmann, sostuvo que la denominada «ciencia del
derecho» vive inmersa e inclinando la cerviz al error, rindiéndole pleitesía
a lo irracional, pese al aumento que tuvo a partir de 1840. Pareciera,
como si el derecho solo pudiera encontrar solución a los problemas, no
aplicando ciencia, sino arbitrariedad, deducciones simples, costumbres y
antañas experiencias, pues la ley positiva, no posee la rigurosidad científica
para ser invocada, sino que se aplica ante la prisa del juzgador por emitir
3
Philipp Heck (1858-1943). Fue un jurista alemán y un destacado defensor de la
doctrina de la jurisprudencia de intereses. Luego de estudiar en Berlín, se dedicó a la enseñanza
del derecho en la Universidad de Greifswald (1891); en la Universidad de Halle (1982) y en
la Universidad de Tübingen (1901-1928). Heck dedicó parte de su tiempo en investigar sobre
la metodología judicial, trabajo que fue muy influyente para asentar las bases de su teoría
sobre la jurisprudencia de intereses, que a menudo solía defender con gran entusiasmo contra
las escuelas opuestas, como la escuela del derecho libre (Freirechtslehre, Kantorowicz) y la
jurisprudencia de los conceptos (Ihering y Puchta).
4
Caspar Rudolf von Ihering (1818-1892). Fue un jurista alemán, así como uno de
los mayores filósofos del derecho de Europa y de la historia jurídica continental que inspiraron
a varias generaciones futuras. Maestro –en un primer momento– de la dogmática pandectística.
Fue fundador de la sociología del derecho. Sus teorías tuvieron trascendencia e influencia
en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del derecho
civil, penal y constitucional. Ihering teorizó sobre la naturaleza del derecho, situándola en parte
en las construcciones doctrinales, pero sobre todo, afirmando que el derecho era el fruto de la
sociedad. Dicho de otra manera, el fenómeno social daba lugar a la producción de conjuntos
normativos jurídicos. Al contrario de Savigny, Ihering no concebía el derecho como el fruto
de una evolución histórica, sino más bien, como el producto que elabora una sociedad para
resolver los conflictos entre sus integrantes. Para Ihering, no existe la Volksgeist y contempla
al derecho como el resultado de la interrelación de los individuos en una sociedad, que está
sometida al cambio por la continua lucha de los sujetos por defender sus intereses (derecho
subjetivo) y por eliminar la injusticia (derecho objetivo).
5
Hermann Ulrich Kantorowicz (1877- 1940). Fue un jurista alemán. Fue
profesor en la Universidad de Friburgo (1923-1929); profesor visitante en la Universidad de
Columbia (1927) y en la Universidad de Kiel (1929-1933). Fue despedido de Kiel en 1933, y
fue profesor en la Universidad de Exile and City College, Nueva York, 1933-34. Fue profesor
en London School of Economics, Oxford College y Cambridge University, 1934-37, y subdirector
de Research in Law (Cambridge, 1937-1940).
[155]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
rápidamente un veredicto, en la cual, muchas veces, este se emite por
resultado del azar o alguna burda especulación, logrando dejar asentada a
la «ley positiva».
Parte de este impacto, es que el jurista acientífico del derecho, se lamenta
y aduce que el rasgo de la «ductilidad jurídica» dio origen a un dualismo
entre derecho y ciencia, logrando una línea divisoria y no la unión de
ambas. Por una parte, el derecho y su libre movilidad, tiene por finalidad,
solucionar los conflictos, sin trabas; por otra parte, la ciencia que pretende
delimitar y aprehender al objeto de su estudio, sin que esta cambie.
Ante tales prerrogativas, la solución que propone Kirchmann, fue establecer
que el derecho no es una ciencia, porque emplea una añeja fórmula al
momento de recurrir a la jurisprudencia. Para lograr asentar esta postura,
también se tiene que reconocer que el derecho posee un carácter mutable,
esto es, cambiante, con lo cual, se tiene que lograr diferenciar entre «el ser
y el saber» para separar al derecho de la ciencia.
Si se pretende mejorar el estudio y aplicación del derecho, es menester
calificar al derecho, no como una ciencia, sino un hecho social, que está
dispuesto a resolver los conflictos causados por los ciudadanos dentro
de la sociedad, mediante la aplicación correcta de la norma y así lograr
restablecer el orden.
Desarrollo
1. ¿Es el derecho una ciencia?
En el año 1847, el jurista y político alemán Julius H. Von Kirchmann,
pronunció una de las conferencias más polémicas que tuvo la historia
del derecho, la cual llevó por título Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz
als Wissenschaft (El carácter a-científico de la llamada ciencia del derecho).
Aunque Kirchmann no buscaba ganarse un nombre en la historia del
derecho alemán, su reputación como jurista se vio afectada, luego de dar a
conocer la postura que tenía sobre el derecho como una no-ciencia.
[156]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
Actualmente, la mayoría de abogados, juristas, catedráticos y jueces,
consideran al derecho como ciencia –aunque muchos de ellos no han
profundizado en su estudio para asumir tal consideración pero la aceptan– y
sostienen su postura en la capacidad del juez que tiene para «crear derecho»
o recurrir a la jurisprudencia, cuando no exista alguna norma o ley que
determine o especifique con claridad alguna infracción. No obstante,
la postura escéptica de Kirchmann, al sostener que la jurisprudencia
(entiéndase como Derecho) no posee un carácter científico –ya que no es
un saber racional, sino de orden afectivo– el que habita en las profundas y
oscuras regiones del sentimiento y de lo natural (Kirchmann, 1949, p.34).
Además, si el derecho forma parte de un «conocimiento de la época»
producto de facultades o nociones de carácter irracional en el individuo,
esto no formaría parte de la razón, por la cual, no podría ser considerado
como ciencia. Para el jurista alemán, el conocimiento jurídico no recae
sobre los que determinan al derecho, es decir, sobre los juristas, sino, recae
en el objeto del derecho, para lo cual, se aplican ciertos códigos y leyes
establecidas por el ordenamiento jurídico, pero no se aplica un método
científico para resolver algún caso.
Kirchmann concebía la noción que, si el derecho fuese una ciencia,
entonces los jueces tendrían que aplicar una «especie de método científico»
para resolver los procesos, pero no lo hacen, ya que los jueces se amparan
en la interpretación y aplicación de la norma o en su defecto, recurren a
los principios generales del derecho o al derecho consuetudinario, lo cual
hace que nos preguntemos ¿hay ciencia cuando se recurre a la costumbre
para resolver un caso?.
No conforme con exponer su noción, Kirchmann “logra establecer una
comparación con las ciencias naturales, y para referirse a ella, opta por
el principio de permanencia en las cosas de la naturaleza, al sostener que
todo lo podemos encontrar en la ciencia natural” (Kirchmann, 2015, p.
37). Con esta noción, Kirchmann pretende que el derecho, no cuenta con
un estado permanente, pues las mismas normas y sociedad, hacen que sea
cambiante e incluso padezca mutaciones de carácter arbitrario de acuerdo
a las posturas subjetivas por parte de los jueces o de los doctrinarios.
[157]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
Aunque Kirchmann nos pueda dejar algunas interrogantes, como ¿será
realmente el derecho una ciencia?, ¿los constantes cambios normativos
hacen que el derecho no pueda ser considerada una ciencia por no contar
con la permanencia de la naturaleza?, ¿los códigos y leyes de distintas
naciones no poseen rigurosidad científica al momento de establecer la
norma?. Antes de poder dar algunas explicaciones o posibles respuestas,
primero conozcamos un poco más sobre el autor de esta polémica.
2. Kirchmann: El acientífico del derecho
Julius Hermann von Kirchmann6, nació el 5 de noviembre de 1802, al
norte de la ciudad de Merseburg (Alemania). Su padre, Eberhard A. von
Kirchmann, fue el mayor del electorado de Sajonia. Desde muy joven,
Kirchmann mostraba gran interés por la lectura, lo cual haría que estudie
la carrera de derecho en la Universidad de Leipzig, pero luego se llegaría
a trasladar a la Universidad de Halle, donde se graduó, tras culminar los
estudios con brillantez.
En 1829, uno de sus primeros empleos, fue trabajar como asesor de justicia
en Halle. Luego de cuatro años de ejercer la carrera, fue nombrado juez
penal. En 1835 fue presidente de la Cámara de Apelación de Querfurt y al
paso de unos años, llegaría a ser presidente de la Cámara de Torgau.
En 1846, viaja a Berlín, donde accedió al cargo de Staatsanwalt7, en el
Estado prusiano. En 1847, se establece en la capital alemana y fue ahí,
donde llegaría a pronunciar en la Juristiche Gesellschaft zu Berlin (Haba,
1993), una academia jurídica de Berlín, una conferencia que marcaría las
directrices de la noción que se tenía del derecho como ciencia, la cual llevó
por título Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, cuya traducción es
«La falta de valor de la jurisprudencia8 como ciencia», en la que sostuvo,
que el derecho no es ciencia y que la labor de los juristas no debe ser
6
Jurista y político alemán, quien fue consagrado por sostener una postura crítica
respecto a la «acientificidad» del derecho.
7
Traducido significa «Procurador del rey».
8
Kirchmann empleó la palabra «jurisprudencia» en el sentido tradicional de la época
para referirse a «ciencia jurídica» o «ciencia del derecho».
[158]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
considerada como un «trabajo científico». Esta conferencia, llegó a ser
publicada en tres ediciones de manera sucesiva y no hizo más que provocar
gran polémica, como también gran entusiasmo a una minoría de miembros
de la comunidad jurídica alemana, incluso, obtuvo un apoyo importante
en el terreno filosófico-jurídico por parte de algunos juristas alemanes.
Sin embargo, por aquella época, empezó a sentirse el descenso de las
corrientes idealistas y a predominar, en algunas ciudades, el escepticismo
jurídico y cierta indiferencia a trabajos de juristas que se habían esforzado
por demostrar que el derecho es una ciencia. Por su parte, la escuela
histórica del derecho entraba a discusión y críticas, mientras que ya nada se
mencionaba o se hacía referencia al derecho natural, que se iba hundiendo
poco a poco en las aguas de la historia. Aprovechando estas circunstancias,
la noción de Kirchmann –para muchos– “parecía la novedad y la teoría
revolucionaria de la época en el derecho alemán” (Legaz, 1953, p. 153).
En 1848, Kirchmann sería nombrado vicepresidente del Tribunal de
Apelación de Berlín, cargo que desempeñó por varios años. En 1867, fue
destituido, a consecuencia de la defensa que hizo sobre del Birth Control,9
en una disertación que ofreció sobre el tema Über den Communismus der
Natur.10
En 1868, llegaría a publicar dos amplios tratados, cuyos títulos son Aesthetik
auf Realistischer Grundlage (1868), Ueber dans Prinzip des Realismus (1875),
no obstante, pese a lograr una profunda investigación, no le otorgaron
mayor reconocimiento, como el éxito obtenido en la conferencia de 1847.
Fuera de su desempeño como jurista, Kirchmann incursionó de manera
activa en el campo de la política, donde fue diputado del Partido Progresista
en el Reichstag, entre los años 1871 y 1876 (Truyol y Sierra, 1961, p. 86).
Una vez que fue consagrado como uno de los críticos más notables de la
ciencia –o acientífico– del derecho de todos los tiempos, fallece en Berlín,
el 20 de octubre de 1884.
9
Métodos anticonceptivos como instrumento o mecanismo para solucionar el
problema social.
10
Trad.: «El comunismo en la naturaleza».
[159]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
3. La situación económica, jurídica y política alemán en 1847
La ciencia jurídica moderna, tiene sus orígenes en el siglo XIX, con la
denominada «escuela exegética»11, la cual nació en Francia. En Alemania,
la escuela que se fundó fue la «escuela histórica», de la cual Friedrich Karl
11
De diversos movimientos que interpretaban el derecho, surgió uno que llegaría
a tener gran influencia en Francia, nos referimos a la «Escuela exegética», la misma que se
gestionó, luego de la publicación del Code Napoleón (1804). Sería el gran auge de esta escuela
durante el siglo XIX, que su mayor postulado simplemente consistía en interpretar la norma
tal cual, es decir, «la interpretación de la norma por la norma misma», razón por la cual, dos
de sus características ineludibles son: a) resalta y exalta el derecho escrito, lo cual significa que
da crédito, consideración explícita e íntegra al texto de la ley, por encima de otras regulaciones
y b) mantiene un carácter antihistórico respecto a la creación de la norma. De este modo,
empezó a plantearse que la letra de la ley, era suficiente para establecer el derecho, motivo por
el cual, era importante la codificación de las leyes en un solo cuerpo para regular la conducta
de las personas en sociedad. Ya que la principal característica de esta escuela era el culto al texto
legal, se comenzó a emplear un método para la interpretación de la norma, la cual consistía en
afirmar las palabras y proposiciones que cumplía la función de canal para traducir o descifrar el
pensamiento o la voluntad del legislador, es decir, de la persona encargada de elaborar (redactar/
crear) la ley. No conforme con esto, los intérpretes de la norma no se tenían porqué interesar
lo que la ley decía en sí, ni preocuparse en el sentido o enfoque que ellos pudieran atribuirle,
sino, que su única labor era averiguar lo que el legislador quiso decir al momento de elaborar
la norma, pues consideraban que el contenido del código civil, no tenía efecto alguno, pues
para que sea válida la norma, dependía mucho del pensamiento del legislador, para lo cual,
es preciso recordar las palabras de Laurent, quien dijo: «Los códigos no dejan nada al arbitrio
del intérprete; este no tiene ya por misión hacer el derecho: el derecho está hecho. No existe
incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos.» (Recaséns Siches, 1973,
p.190).
[160]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
von Savigny12, fue uno de los cofundadores. Mientras que en Reino Unido
tenían a la «escuela analítica»13, de la cual, John Austin14 fue su máximo
representante. Cada una de estas escuelas y sus fundadores o representantes,
establecieron las bases de la ciencia jurídica que hasta nuestros tiempos se
contempla. No obstante, por más que las bases de la ciencia del derecho no
12
Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). Jurista alemán, fundador de «la escuela
histórica del derecho» (alemana). Fue profesor en las universidades de Marburgo (1803-1808)
y de Landshut (1808-1810) y el primer catedrático de Derecho romano en la Universidad de
Berlín, donde enseñó hasta 1842. Ocupó también varios cargos públicos en el Estado prusiano,
del que fue ministro para la reforma legislativa (1842-1848). A partir de 1848 se dedicó
exclusivamente a realizar trabajos e investigaciones académicas. Savigny pertenece a la llamada
«Escuela histórica del derecho» (alemana), cuyo fundador fue Gustav Hugo. Savigny escribió
dos grandes obras como las Recht des Besitzes y la Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung. Ihering dijo:
«Con la Recht des Besitzes el método jurídico de los romanos fue recuperado, y la jurisprudencia
moderna nació». La escuela histórica del derecho, reacciona contra el dogmatismo racionalista
de los Ilustrados, y su trágica consecuencia: la Revolución francesa. En su obra De la vocación
de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia plantea una oposición al derecho natural
racionalista (Samuel Pufendorf ), que podía ser encontrado por la razón y que son ideas. Por
último, para Savigny, el derecho debe ser a la medida de cada pueblo, de su Espíritu (Volkergeist),
al igual que lo es el lenguaje, pues lo que para unos es bueno, para otros puede no serlo.
El derecho se hace a través de la historia, para que solo así, luego pueda ser estudiado por
los juristas.
13
En Reino Unido, Austin como buen positivista analítico, insiste en deslindar a la
ciencia jurídica de la ética, pues lo que deseaba es crear una separación entre derecho y moral,
pues siguiendo –quizá– los estudios de Thomasius, sostuvo que un jurista debe estudiar el
derecho tal como es, sin cuestionarse si es «bueno o malo», pues la existencia del derecho es una
cosa y su mérito o desmérito, es otra. Por tanto «el derecho debe ser conocido, piense lo que
piense del contenido que deba tener». (Austin, 2018, p. 56).
14
John Austin (1790-1859). Fue un jurista británico. Austin formó parte del
grupo de pensadores utilitaristas junto a Jeremy Bentham y James Mill. Fue nombrado el
primer profesor de jurisprudencia de la recién creada Universidad de Londres (University
College) en 1828, renunciando a su cátedra en 1832 a causa de la escasez de alumnos. Austin,
hasta entonces, un abogado poco conocido, con escasa formación académica, realizó un
importante viaje de estudios a varias universidades de Alemania, para conocer las doctrinas
jurídicas dominantes, como el historicismo y el conceptualismo. Una idea reviste especial
importancia: la noción de «sistema», que toma de Savigny y La Escuela Histórica. La importancia
de estudiar a Austin es la incorporación, al ámbito anglosajón, del método empleado por los
juristas europeos, al que da un nuevo enfoque de carácter analítico (analytical jurisprudence).
Los escritos de Austin, dentro de una tradición nominalista y positivista, son un intento por
diferenciar las leyes de la moral, y por analizar aquéllas de forma autónoma, como objeto
de estudio específico en su obra The Province of Jurisprudence Determined (1832), única que
publicó en vida. En 1861, dos años después de su muerte, se publicaron sus escritos recopilados
bajo el título de Lectures on Jurisprudence.
[161]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
sean históricas o sistemáticas, se llegó a optar por una vertiente analítica15
(abstracta), la cual coincidiría con el progreso de la ciencia jurídica,
además que esta vertiente, presenta una división en la ciencia legislativa
y la jurisprudencia. Fue así que en Alemania, el pensamiento jurídico que
concibió Savigny, postuló la defensa del derecho como una ciencia, la cual
unió dos métodos: el histórico y sistemático. Con estos métodos,16 logró
ramificar los parámetros de la ciencia jurídica en su época.
Sin embargo, en el año que Kirchmann pronunció su célebre discurso
(1847), se creó una contraposición a las bases de la ciencia jurídica y a los
métodos histórico-sistemático, como también, a la perspectiva analítica de
Austin, sin contar –también– que el continente europeo se vio afectado por
algunos movimientos sociales y políticos, lo cual causó profundo impacto
en el ámbito económico, como en lo jurídico, debido a ciertas crisis que en
algunas ciudades fueron inminentes.
En febrero de 1848, Marx y Engels, comenzaron a redactar las bases,
objetivos y fines de la «Liga Comunista», lo cual terminaría con la
publicación de El manifiesto comunista17. La idea que se anunciaba en
dicho escrito, fue la de proclamar una base sólida de la clase social, como
15
Austin aportó con la definición de la jurisprudencia como
el análisis de conceptos legales fundamentales (el derecho que es), opuesto a la crítica de las
instituciones jurídicas, que llamó «ciencia de la legislación», y que estudia el derecho tal y como
debería ser. Para Austin, todo derecho se compone de mandatos emitidos por el soberano,
dirigidos a la ordenación racional de la sociedad. Aunque cada orden jurídico es distinto, sus
elementos básicos (estructura) no varían significativamente: así que la «ciencia jurídica» puede
estudiar, al lado de las peculiaridades de cada ordenamiento (jurisprudencia particular), la
estructura permanente de todo derecho posible y los conceptos fundamentales que encontramos
en todas las legislaciones (jurisprudencia general).
16
Para entender la unión de estos dos métodos en la metodología jurídica de Savigny,
podemos encontrarlo en el tomo I del Sistema del derecho romano actual, trad. de Jacinto Mesía
y Manuel Pole, prólogo de Manuel Durán y Bas, VI tomos, Madrid: Centro Editorial de
Góngora, 1878-1879. Por otra parte, Karl Larenz nos remite al Curso de invierno de 18021803 como el «escrito juvenil», el cual nos permite confrontar el pensamiento de Savigny:
(Larenz, 1980, pp. 31-38).
17
El Manifiesto del Partido Comunista (Manifest der Kommunistischen Partei),
conocido también como «El Manifiesto Comunista». Es considerado uno de los tratados
políticos más influyentes en la historia. El trabajo –de este escrito– fue encomendada por la Liga
de los Comunistas a Karl Marx y Friedrich Engels, en el año 1847 y fue publicada en Londres,
el 21 de febrero de 1848.
[162]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
también llegar a vislumbrar un riguroso trabajo con calidad científica, el
cual tendría como fin, lograr un protagonismo en el poder político, el cual
iba a consolidar el proletariado.
Mientras se preparaba la publicación de El manifiesto comunista, en otras
partes del mundo se empezaron a organizar y reunir ciertas corrientes con
tendencias e ideas anarquistas, tal fue el caso del anarquismo de Bakunin18
y su «filosofía de la praxis», cuyos representantes fueron Hess y Bauer.
La marcada acogida y repercusión de estos grupos anarquistas, alcanzó
gran notoriedad, por la cual, empezó a tomar forma junto a las ideas
del proletariado en el año 1864, a través de la Asociación Internacional
de Trabajadores. Dentro de este período, se empezaría a trabajar en los
hechos que ocasionarían en Prusia, la Revolución Industrial, que luego se
extendería a otras naciones. Había llegado el momento, en que el pueblo
tome conciencia del poder que tenía y logró dar inicio a una lucha contra
los gobernantes y contra todo aquel que se le interponía en su camino,
pues lo que buscaban era defender los derechos de la gente de las clases
más bajas y lograr la igualdad de condiciones en varios aspectos. Fue este
el momento, que los juristas alemanes empezaron a ser criticados por las
posturas y tendencias que tenían sobre el derecho como ciencia por parte
de Kirchmann y un grupo de seguidores, quienes empezaron a realizar
algunas reuniones en pocas facultades de derecho, para asentar las bases y
la postura en la que no veían al derecho como ciencia, en otras palabras,
lo que el jurista alemán quería sentenciar de manera tajante, fue: «la
jurisprudencia no es una ciencia» (Goldschmidt, 1949, pp. 247-286).
4. Análisis de la postura de Kirchmann: «El derecho no es una
ciencia»
Tenemos que reconocer, que la visión y postura de Kirchmann, tras negar
al derecho como ciencia, tiene como bases, argumentos metodológicos
respecto al estudio de la ciencia, para poder confrontar al derecho. No
18
Mijaíl Aleksándrovich Bakunin (Miguel Bakunin, 1814-1876). Fue
un anarquista ruso. Posiblemente el más conocido de la primera generación de filósofos
anarquistas. Es considerado uno de los padres de este pensamiento, dentro del cual defendió la
tesis colectivista y el ateísmo.
[163]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
obstante, debemos recalcar que Kirchmann trataba sobre la jurisprudencia
(entendida como Derecho) a la cual, no asignaba aspectos o rigurosidad
científica. Para poder entender mejor la postura del jurista alemán,
empezaremos por conocer los aspectos más controvertidos de su conferencia
y rescatar las nociones que lo llevaron a sostener su crítica.
a) Si analizamos las palabras pronunciadas en la conferencia de
Kirchmann, lo primero que encontramos, son las ideas que tuvo
sobre la jurisprudencia, para lo cual, es menester y esencial, que
se logre destacar la noción en la que el conocimiento se producía
debido a la observación de la naturaleza Prieto(2018) (bajo una
óptica neutral), a la cual se aplicaba un método experimental y
la probabilidad de destacar un análisis científico de acuerdo a los
elementos y criterios universales García (2018). Se debe tener en
cuenta que la perspectiva científica de la época de Kirchmann,
asumía como «modelo científico» al modelo aplicado en las
ciencias naturales (observación neutral). Bajo esa perspectiva,
muchos juristas –entre ellos Kirchmann– concibieron una postura
exagerada respecto a la ciencia del derecho como si fuera una
ciencia empírica.
b) No es un misterio, que algunos juristas alemanes anteriores
a Kirchmann, tenían la ligera sospecha que el derecho –quizá–
no era una ciencia, siguiendo los lineamientos y parámetros
establecidos por la ciencia de la época, las cuales tenían su base en
la física. No obstante, diversos estudios nos muestran que desde la
época del renacimiento, se logró imponer un tipo de ciencia, una
especie de paradigma científico, que en Aristóteles,19 se estableció
como «modelo a seguir». Para el autor de la Metafísica, solo es
posible la existencia de la ciencia, si se parte de lo general. Tal fue
la magnitud e impacto que tuvo la tesis aristotélica, que influyó
19
En el mundo antiguo, se entendía que el conocimiento de la naturaleza era sobre la
totalidad de lo que hay, esto es, una ciencia universal. Aristóteles empleó los términos episteme
(como ciencia) y philosophia (filosofía) para clasificar a las ciencias, de tal modo que para
el estagirita, la ciencia es el conocimiento de la causa de una cosa. Es necesario resaltar que
el término «ciencia» empleado por Aristóteles, tanto en significado y en contenido, es muy
diferente al término que conocemos en la actualidad –esto es 2018– como «ciencia».
[164]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
a muchos filósofos griegos posteriores a él, incluso hasta la época
en que los filósofos medievales20 rendían sus estudios de filosofía y
lógica. De este modo, los medievalistas optaron por tomar como
un principio irrefutable la noción de ciencia aristotélica, lo cual
llegó a trascender en la aplicación de la ciencia moderna, siendo las
matemáticas y la física, las ciencias precursoras de esta perspectiva,
donde todo posible saber se encuentra reducido a elementos y
categorías universales (Legaz, 1953, p. 155).
c) Fue así, como algunos juristas –siglos más tarde– conocedores de
la matemática y la física, adoptaban las posturas de estas materias
como modelos y paradigmas «verdaderos» en cuanto a ciencia
se tratara. Si el estudio científico aplicado a la física se regía en
base a leyes inalterables e inmovibles, las cuales eran para siempre
(inmutables), entonces, si el derecho es una ciencia, también debe
basar su estudio y aplicación en leyes inalterables e inmovibles. De
ser así, quiere decir que Kirchmann, para negar al derecho como
ciencia, optó por un razonamiento silogístico:
P1: Todas las ciencias, naturalmente, son ciencias naturales.
P2: La jurisprudencia (el derecho) no es una ciencia natural.
C.: La jurisprudencia no es una ciencia.
d) De varios argumentos que sostuvo Kirchmann, optó como uno
de los más fuertes, el aspecto «individual» que tiene el derecho,
frente a la «generalidad», la que demanda partir de la ciencia
20
Los estudios de la filosofía pagana resultaron cruciales para los inicios del pensamiento
de la filosofía medieval. Sin embargo, una gran cantidad de textos que pertenecieron a
Platón, Aristóteles y Plotino, resultaron inaccesibles a los estudios medievales. No obstante,
los filósofos medievales pudieron tener acceso al pensamiento de los autores mencionados, a
través de autores como Tertuliano, Ambrosio y Boecio, incluso mayor conocimiento, en obras
de Cicerón y Séneca. Sabido es, que en los siglos XII y XIII, una gran cantidad de escritos
(obras) de Aristóteles, lograron viajar a Europa Occidental desde Al-Andalus y Constantinopla,
lo cual hizo que la filosofía medieval obtuviera un mayor conocimiento del pensamiento del
estagirita. Por ello, es importante recalcar que la llegada del pensamiento aristotélico a la edad
medieval, lograra dividirla en dos períodos: a) Antes del reingreso de Aristóteles y b) El durante
y después de su reingreso. [Cfr. Spade, Paul Vincent. «Medieval Philosophy». En Edward N.
Zalta. Stanford Encyclopedia of Philosophy (en inglés) (Fall 2008 Edition)].
[165]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
para que un estudio y su aplicación, sea considerado de carácter
científico, ya que aún no se descubría la noción de empezar un
estudio científico partiendo de lo particular a lo general. Si los
científicos pretendían buscar nociones estables, entonces recurrían
a lo general, lo cual –en aplicación de sus leyes– poseía el carácter
de inmutable. Por otra parte, entendían que el carácter individual
del objeto de estudio, poseía una naturaleza que escapaba a todo
tipo genérico, en otras palabras, escapaba a toda ley. De acuerdo a
este criterio, el derecho pertenecería al carácter individual, porque
es cambiante.
e) De este modo, Kirchmann pretende sostener como uno de los
argumentos principales, las nociones de la contingencia y la
variabilidad, para lo cual, parte de la tesis, en la que es imposible
una construcción científica de un objeto de estudio (en este
caso, el Derecho) que tiene carencia en el principio de solidez y
permanencia, razón por la cual, un jurista no podría analizar un
objeto de estudio (el derecho) que se encuentra en un constante
cambio,21 lo cual logra que no pueda aprehender, ni captar su
esencia.
f ) Debido al planteamiento anterior, Kirchmann sostiene que la
jurisprudencia (Derecho) no tiene un carácter científico, debido a
que se pudo hallar en ámbitos externos el procedimiento aplicado
(experimental) que logró alcanzar sin problemas con el método
adecuado para establecer la selección, en la que se adoptó un
procedimiento que no resultaría óptimo para poder constatar la
dudosa realidad y tener en cuenta que el derecho no es ciencia.
g) Otro elemento que el estudio de Kirchmann sostiene, se refiere a
la naturaleza –en esencia– de la ley positiva. Para ningún estudioso
del derecho, es extraño pensar que el derecho no tiene su base en
la ciencia, sino que el derecho está cargado de «sentimentalismos»,
razón por la cual, esta analogía nos muestra, que el derecho puede
21
En su obra Kirchmann, explica el proceso de los recursos naturales, tratando de
explicar un orden permanente en la naturaleza y no un cambio, bajo la premisa de todas las
cosas en la naturaleza hoy son tan verdaderas como y permanente como antes. Por otra parte,
menciona que en la ciencia jurídica, la situación es diferente, porque el derecho, a diferencia de
la naturaleza, es cambiante. Las leyes cambian, pues lo que hoy es, mañana no es.
[166]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
albergarse en la cabeza –debido al elemento descriptivo de la
ciencia– como en el corazón –debido al elemento prescriptivo que
tiene el derecho– es por ello, que muchas veces los abogados y
jueces, se dejan llevar por el aspecto sentimental y luego de ver a
una madre indefensa, recurre al sentimiento y no a la razón.
h) La crítica que Kirchmann realiza, tras negar al derecho como
ciencia, lo elabora desde su perspectiva, la cual tiene una visión de la ciencia
en su época, pues no logra cuestionarse sobre la noción conceptual de la
ciencia en sí misma, bajo otros aspectos –u otras perspectivas por parte
de otros juristas que sostengan algunas tesis similares limitándose a los
elementos del derecho positivo imperante en su época, sobre el cual versa
y basa sus estudios para dar a conocer su postura (Rodríguez, 1961, p. 56).
Hemos observado hasta aquí, la manera en que Kirchmann pretende
demostrar estos argumentos como prueba, que el derecho no es una
ciencia, para lo cual, opta por tomar como ejemplo, a los objetos de la
naturaleza, sosteniendo en todo momento, que los elementos y recursos
de la naturaleza, conservan siempre sus mismas características por más que
pase el tiempo, así como «la rosa florece hoy día igual que en el paraíso»,
con lo que permite a la ciencia, que llegue a comprender y a descubrir las
leyes que los rigen y así formular conceptos o nociones bajo un sistema
coherente, lo cual no sucede con las normas en el derecho, que en vez
de ser permanentes son siempre cambiantes (mutables), pues con cada
cambio de la ley, toda la labor comentarista perdía su valor.(GoldSchmidt,
1987, p. 271).
5. Análisis de la postura contraria al de Kirchmann: «El derecho
es una ciencia»
Tenemos que reconocer también, que existe mucha doctrina en contrario,
es decir que respaldan la tesis de que el derecho es una ciencia, pues
conforme lo afirma Rodríguez (1961): “el derecho constituye un conjunto
de conocimientos ordenados, sistematizados, de carácter racional fundado
en los hechos o fenómenos sociales que tienen implicaciones jurídicas”
(p.56); cabe la atingencia que se atribuye la cientificidad fáctica y social que
a decir de Bunge (2000) se asemeja a un rigor científico , a partir del debido
[167]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
proceso consensuando significados propios de las ciencias consensuando la
búsqueda de principios generales y siendo que la verificabilidad empírica,
resulta importante para darle certeza de predictibilidad y legalidad,
parámetros necesarios dentro de la cientificidad en la que un juez debe
solicitar pruebas científicas certificables como las periciales entre otras,
dado que la tendencia actual del Derecho es revalorizar los hechos, y para
ello el soporte científico resulta más que necesario y hasta imperativo
afianzarlo.
Savigny (1802) en el debate de la metodología de la Ciencia del Derecho
y acerca de la consideración de la actividad jurídica como ciencia, afirmó
“su carácter sistémico señalando que la ciencia de la legislación, era ciencia
histórica y en segundo lugar ciencia filosófica”.(p.76).
Puchta, Ihering, Windscheid, desde la Escuela Histórica y dando pasos
hacia el positivismo lógico, han marcado pautas en el desarrollo de la
conceptuación del Derecho como ciencia; Puchta con su genealogía de
los conceptos. Ihering con su noción de sistema y organicidad, llegando
incluso a concebir al Derecho como una maquinaria. A tales nociones,
Stammler le reconoce carácter de ciencia práctica, ya que sus principios y
doctrinas se caracterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a casos
especiales planteados por la experiencia; su noción de ciencia del Derecho
le lleva a considerar que ella misma crea o determina su objeto de forma
igual que las ciencias naturales, y consecuentemente, el autor entiende que
la teoría general del Derecho está constituida como teoría del conocimiento
científico, de formas apriorísticas que condicionan el Derecho y toda la
reflexión acerca de él, motivo por lo cual se le ha reconocido una fuerte
influencia de Giorgio Del Vecchio además de las fórmulas apriorísticas
kantianas.
Kelsen(2008), respecto a su concepción acerca de la Ciencia del Derecho,
“consideró a la Jurisprudencia como categoría de ciencia, al mismo nivel
y rango que las demás ciencias morales, con el objetivo único de lograr el
conocimiento del Derecho y de aproximar los resultados de esta tarea de
conocimiento al ideal de toda ciencia, objetividad y exactitud” (pp.9-21).
[168]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
Alf Ross (1958), planteó el modelo de Ciencia jurídica pura no descriptiva,
como modelo de ciencia cuyas proposiciones son viables a comprobarse
sobre la base de la experiencia. En su libro: Sobre el Derecho y la Justicia
modelo de ciencia jurídica descriptiva y empírica, cuyas proposiciones puedan
ser verificables sobre la base de la experiencia.
Alchourrón y Bulygin (2015, plantearon el modelo de ciencia jurídica
sistematizadora empírica a través de la inferencia de las consecuencias
lógicas que supone el planteamiento de cierto tipo de caso genérico que
ha sido considerado relevante. Tal propuesta de ciencia, o actividad de
sistematización jurisprudencial, también tiene sus límites, por cuanto
siempre que el legislador haya procedido sistemáticamente, le reconocen
sólo carácter complementario.
Ochoa A (2016) citando a Albert Calsamiglia en su artículo “Ciencia
jurídica” contenido dentro de la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía,
en el tomo “El derecho y la justicia” editado por Ernesto Garzón Valdés y
Francisco J. Laporta, publicado por Editorial Trotta y el Consejo Superior
de Investigaciones Científicas, denomina dogmática a la ciencia jurídica,
comprendiendo en ella al conjunto de actividades que los juristas llevan
a cabo dentro de una comunidad en la que se comparten presupuestos,
valores y normas de ordenamiento jurídico positivo. Calsamiglia, coincide
con Wroblewski, pues para este último “la dogmática trata del derecho
vigente, de la estructuración del material jurídico en un complejo sistémico,
de la formulación de conceptos e instituciones jurídicas”. (p. 336).
Nino (1995), “propone un modelo de actividad teórico normativa,
tendiente a reconstruir el sistema jurídico, mediante la formulación de
estrategias jurídicas encaminadas a guiar a los jueces a soluciones que
satisfagan el ideal de justicia y los principios axiológicos válidos (pp.9598).
Para Tamayo y Salmorán (1986): “el Derecho es Ciencia por cuanto
existen hombres denominados juristas que se ocupan del estudio, análisis,
investigación o descripción del Derecho y porque existe un conjunto
[169]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
de enunciados los cuales versan sobre algo que se designa con la palabra
Derecho ”(pp.123-124) .
Zamudio (1998), en su texto de Metodología, docencia e investigación
jurídica, dedica especial atención a la ciencia del derecho como “disciplina
científica que estudia los fenómenos jurídicos, por cuanto describe, analiza,
interpreta y aplica normas”. (p.158)
Conclusiones
Expuesto el análisis a la crítica de Kirchmann sobre la negación del derecho
como una ciencia, existirán diversas posturas. Por un lado, habrá juristas
que opten y compartan la noción en la que el derecho es una ciencia, como
también, existirá otro grupo de juristas que se asemejen a la idea del jurista
alemán y compartan la negación del derecho como ciencia.
Ya no es un misterio, que la ciencia, a través de la epistemología, tiene
un amplio campo de acción, sobre el cual estudia diversas materias y
disciplinas, pero siempre con la rigurosidad de aplicar correctamente el
método científico a todo lo que emprenda. Por su parte, el derecho –en
su momento– encontró distintas teorías, gracias a las cuales empezó a
diversificar su campo de acción. Producto de ello, se presentaron distintas
corrientes en el pensamiento jurídico. Dos de ellas, serían el normativismo22
22
El normativismo es una teoría del derecho desarrollada por Hans Kelsen, que
pretende «despojarse» de cualquier pensamiento ideológico y que establece un sistema jurídico
basado en la jerarquía de normas. Este normativismo jurídico reduciría el Estado a un conjunto
de relaciones jurídicas: el Estado y el derecho son idénticos. El Estado es contemplado en esta
teoría como un orden idéntico al Derecho. El Estado no quedaría resumido a un simple orden
jurídico, es más que eso, no solo el orden de derecho legítimo y soberano. Se opone a Herman
Heller y su realismo jurídico, y a Schmitt y el decisionismo.
[170]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
y el realismo jurídico.23
El normativismo observa al estudio del derecho como un sistema de
normas válidas, por ende, aplicables a la sociedad, mientras que el
realismo24 jurídico, contempla al derecho como un hecho social y mediante
su aplicación, se puede encontrar la eficacia que emplea el derecho en los
tribunales. Por ello, no es conveniente sostener que el derecho por sí mismo
sea una ciencia. Pero antes de pasar a la siguiente conclusión, es necesario
observar el siguiente aspecto:
La postura de la acientificidad jurídica, en otras palabras y a partir de
Kirchmann, considera que el derecho –actualmente– no es una ciencia,
basado en la falta de rigurosidad dado que podemos observar que los
jueces al momento de administrar justicia y los abogados, al momento de
estudiar un expediente o resolver los distintos casos, litigando, no aplican
ciencia, es más ¿acaso el legislador al momento de crear o elaborar una
norma jurídica es un «científico»?, ¿acaso la norma creada es ciencia?.
Sabemos que una de las características del método científico es que sea
claro y preciso, lo cual, haría imposible que el derecho pueda aplicar el
método científico, ya que son muchas las normas jurídicas que no son
claras, ni precisas. Es por ello que bajo esta postura la mayoría de abogados
están de acuerdo que el legislador no es un científico, del mismo modo
que el juez o el abogado, no lo son. Un juez es un jurista, un juzgador
23
El Realismo Jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la
fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico
comparte –con las diferentes corrientes del realismo filosófico– una consideración unitaria de
la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica,
así como una visión del mundo naturalista y anti-idealista. El realismo jurídico se desarrolla
especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra el formalismo conceptual que había
caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior. Puede citarse como antecedente el realismo
clásico de los sofistas griegos, entre los que destaca Trasímaco, para quien el derecho es la
voluntad del más fuerte. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados
con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por
la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. “Esto supone que el concepto de validez pasa
a un segundo término, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra
angular del conocimiento del derecho”. (Hierro, 1996, p. 77).
24
También denominado ius- realismo. Para esta corriente, el derecho es un fenómeno
psico-social, porque se basa en los hechos.( año
[171]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
encargado de administrar justicia mediante la aplicación de la norma,
pero no es un científico, ¿acaso un juez que labora en el poder judicial,
aplica algún «método científico» al momento de condenar o absolver a una
persona?. La función del juez es la de administrar justicia en una sociedad
organizada, pero no es un científico del derecho, ni tendría que serlo. Lo
mismo sucede con los abogados, los litigantes, de los cuales, no se negará
que estudian el caso para dar una solución al conflicto ocasionado, pero
al hacerlo –en el caso de un abogado civilista– y redactar la demanda,
¿aplica el método científico?, ¿qué pasaría si la norma tiene alguna laguna
o es ambigua?, perdería claridad y precisión, con lo cual, se desvincula del
método científico ya que tampoco sería objetiva; por ende, una vez más,
vemos que el derecho no podría ser ciencia.
Kirchmann sostuvo la idea que el derecho no puede ser ciencia, porque
tiene un carácter mutable, es decir, cambiante. Actualmente, sabemos que
las normas y leyes son cambiantes «la ley que hoy es vigente, mañana puede
no serlo» y si a ello, le aplicamos la noción de Kirchmann, entonces una
vez más, vemos que el derecho no es ciencia.
Por más que los abogados lean los códigos y leyes, o se vuelvan expertos
intérpretes de la norma, no lo hacen desde una perspectiva estrictamente
científica; la gran mayoría de abogados al momento de elaborar/redactar
sus escritos, lo hacen empleando plantillas, formatos o modelos de escritos
preestablecidos, ante lo cual, solo cambian los datos y argumentos en la
fundamentación fáctica, y al hacer eso, una vez más, no aplican ciencia.
El resultado que se obtiene al ganar un caso, es restablecer el orden social,
pues el abogado ofrece argumentos para solucionar dicho caso, para lo
cual también emplea el uso correcto e interpretación de la norma para
su cumplimiento, pero al hacer esto, el abogado no piensa en buscar un
resultado (ganar un caso) recurriendo a un «análisis científico» in stricto
sensu.
Consultado el tema al Luis Núñez Lira docente Regina de la Universidad
Cesar Vallejo de Lima al igual que consultado el texto virtual de Daniel
Ernesto Peña Labrin sociólogo jurídico de los últimos tiempos referido al
[172]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
Manual de Sociología jurídica, advierten la profunda contradicción en
cuanto al desarrollo general de la Sociología jurídica como ciencia frente
a la teoría sociológico-jurídica tan necesaria para afrontar los retos del
Derecho en la actualidad, en el marco de la crisis en que están inmersos
los países Europeos y repitiendo lo que previamente ya se había producido
en América Latina, con el surgimiento de nuevas prácticas jurídicas
populares al margen de la centralidad del poder regulador del Estado25,
por ello conforme lo cita Witker (1995) se ha dicho que las investigaciones
socio-jurídicas se encargan del estudio de la facticidad del derecho al
margen de estimarse como ciencia, por tanto, mientras que en los estudios
de dogmática jurídica se investiga “lo que los humanos dicen que hacen
con el derecho”, en estas investigaciones se analiza “lo que los hombres
hacen prácticamente con el derecho”, como tal, la visión sociológica
del derecho añade a las normas jurídicas un mayor o menor grado de
efectividad social conforme afirma Díaz (1998), desde esta óptica
se pueden hacer estudios críticos desde las normas realmente vividas,
aceptadas o deseadas por los ciudadanos, tratándose del derecho vivo del
grupo social, las prácticas sociales, el derecho socialmente eficaz más o
menos, concordante o divergente con el derecho positivo válido y vigente
sin necesidad de establecer la cientificidad del derecho, de común criterio
con Reynaldo Mario Tantaleán Odar (2019) en su artículo comentado
de fecha de publicación del 9 de julio de 2017 acerca de la investigación
jurídica, en tal sentido y como tal, resulta congruente considerar que el
derecho que los jueces aplican y los abogados litigan, no es una ciencia,
sino, un saber o una técnica que estudia los fenómenos sociales, a través
de los conflictos ocasionados en la sociedad, cuya misión es la de resolver
a través de la aplicación e interpretación correcta de la norma. Finalmente,
el derecho, tiene su propia dignidad, por tanto, no necesita ser «ciencia»
para establecer su aplicación.
25
Abogado & Sociólogo; premio Excelencia Académica en la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (1995-1999), Magíster en
Derecho Penal por la Universidad Nacional Federico Villarreal (2009); participa como
investigador Jurídico y Conferencista en diversas Revistas Jurídicas físicas y electrónicas
nacionales e internacionales en la actualidad.
[173]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
Referencias bibliográficas
Alexy, R. (1988). Sistemas jurídicos, principios jurídicos y razón práctica.
Doxa, nº 5.Disponible en: https;www.biblioteca.org.ar/
libros/141737.pdf
Alf Ross (1958), Sobre el Derecho y la Justicia, Genaro Carrió. Editorial
Eudeba, Buenos Aires.
Alchourrón y Bulygin (2015, Comentarios a la teoría de la ciencia jurídica
y sistemas normativos, ISSN: 0518-0872. Universidad de Coruña.
España
Austin, J. (2018). Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia. Santiago:
Ediciones Olejnik.
Bunge M. (2000) La ciencia. Su método y su filosofía. Facultad de Filosofía
y Letras Universidad de Buenos Aires
Díaz, E. (1998). Curso de Filosofía del Derecho. Barcelona - Madrid: Marcial
Pons.
Losada., L. (1949). El carácter a-científico de la llamada ciencia del derecho.
Buenos Aires: Editorial Losada
García, J. (2018). Ciencia jurídica y metodología jurídica. España: Valencia.
Recuperado de:
http://www.uv.es/Jose.Garcia/c/1_tema.pdf
Goldschmidt, W. (1949). Introducción filosófica del derecho. (6.ª Ed.).
Buenos Aires: Depalma.
Haba, E. (1993). Kirchmann sabía menos… ¡Pero vio mejor! (6.ªEd.). Doxa
Cuadernos de Filosofía del Derecho. España: Alicante.
Ochoa A. (2016) La Ciencia jurídica de Albert Calsamiglia, contenido
dentro de la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, en el
tomo “El derecho y la justicia” editado por Ernesto Garzón Valdés
y Francisco J. Laporta, Editorial Trotta y el Consejo Superior de
[174]
Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho del siglo XXI
Investigaciones Científicas.
Hierro, L. (1996). Realismo jurídico, en el derecho y la justicia. Madrid:
Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía.
Kelsen, H. (2008) Teoría general del Derecho, la Ciencia del Derecho,
UNAM. México
Kirchmann J. (1949). La jurisprudencia no es ciencia. trad. de Antonio
Truyol y Serra. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.
Kirchmann J. (2015). La jurisprudencia no es ciencia, el carácter a-científico
de la llamada ciencia del derecho. Lima: Instituto Pacífico.
Larenz, K. (1980). Metodología de la ciencia del derecho. Barcelona: Ariel.
Legaz L. (1953). Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch.
Nino, A. (1995) Algunos modelos metodológicos de Ciencia jurídica. BEFD
y P, México: Editorial. Distribuciones Fontamara
Núñez, L. (2019) Entrevista a Docente Universitario REGINA SUNEDU
PERU del posgrado en la Universidad César Vallejo Campus Lima
norte. Perú.
Peña, D. (2019) Manual de Sociología jurídica, texto on line consultado
19 de junio 2019. Disponible en: https://www.redalyc.org/
pdf/876/87619038008.pdf
Prieto, M. (2018). El derecho como ciencia. Madrid: Nodo. Disponible en :
http//www.nodo50.org./cubassigloXXI/política/prieto4_301001.
htm
Recaséns, L. (1973). Nueva filosofía de la interpretación del derecho. (2ª
Ed.). México: Fondo de Cultura Económica.
Rodríguez-Arias, L. (1961). Ciencia y filosofía del derecho. Buenos Aires:
E.J.E.A.
Savigny F. (1802) Savigny y la teoría de la ciencia jurídica Dialnet. España
Tamayo, T. y Salmorán, R. (1986). El Derecho y la Ciencia del Derecho.
UNAM. México
[175]
Gerardo F. Ludeña González, David Efraín Misari Torpoco
Tantaleán, R. (2019) La idea de investigación jurídica ISSN: 2224-413.
Depósito legal: 2005-5822. Cajamarca. Perú. Editorial Derecho y
cambio social.
Truyol y Sierra A. (1961).Filosofía del derecho y del Estado, De los orígenes a
la baja Edad media Librería El Buscón Salamanca, España.
Witker, J. (1995). La investigación jurídica. México D.F.: McGraw-Hill.
Truyol, V. y Serra, A. (1961). Kirchmann sabía menos… ¡Pero vio mejor!
La jurisprudencia no es una ciencia. Madrid:
Instituto de Estudios Políticos.
Zamudio, F. (1998) Metodología, docencia e investigación jurídica. (4ª Ed.).
México: Ed. Porrúa.
Artículo Recibido: 02-02-2019
Artículo Aceptado: 28-08-2019
[176]