ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ

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La violencia hiere el cuerpo y la mente. Del que la ejecuta. Del que la sufre. De los que lloran. De toda la humanidad. Nos rebaja a todos. Kathy Reichs I. Introducción. La investigación y persecución penal de la responsabilidad penal de los adultos que cometen delitos es una tarea que difiere, desde el punto de vista jurídico y práctico, de la que pretende establecer la participación y responsabilidad penal que le corresponde a los adolescentes que incurren en dichas conductas. En este contexto, si bien los adolescentes son para todos los efectos menores de edad, igualmente, la sociedad ha definido una serie de criterios y estándares para hacer valer la responsabilidad por sus actos y las consecuencias que traen aparejadas cuando estos infringen la ley penal. Luego, los adolescentes son y deben ser responsables de sus actos, pues a partir de cierta edad,-que generalmente y en nuestro derecho corresponde a los catorce años-, ya cuentan con capacidades suficientes, adquiridas en el proceso evolutivo, que les permiten controlar su comportamiento, entenderlo y aceptar la responsabilidad de los actos que ejecuten. Confirmando esta concepción, el ordenamiento jurídico otorga, a partir de los catorce años y en los diferentes ámbitos de la vida social, tales como familia, salud, civil, y penal, ciertos derechos y obligaciones a los adolescentes, reafirmando con ello la tendencia sustentada por la literatura, académicos y la sociedad en general, en que al cumplirse los catorce años de edad, el sujeto se encuentra en otra etapa de su desarrollo y está en condiciones para comprender, determinarse libremente, y responder por sus acciones, tanto es así que, por ejemplo, incluso la libertad sexual es reconocida por el legislador a partir del referido rango de edad. Esta consciencia adquirida a partir de cierto tramo etario y que a su vez permite la responsabilización, se ha entendido vinculada al período denominado adolescencia, por lo que para comprender la fenomenología de la infracción penal adolescente es indispensable establecer ese tema como punto de partida del presente estudio, y desde allí continuar nuestro recorrido analizando los orígenes y la evolución de la responsabilidad de los menores de edad, las principales formas en que históricamente ha sido consagrada en el derecho comparado, y el tratamiento que al respecto efectuó nuestro ordenamiento jurídico. Posteriormente, con el objeto de abordar la problemática del delito adolescente de la manera más acorde a la realidad, realizaremos una breve caracterización estadística de su forma de presentación, lo que nos permitirá verificar el estado actual del fenómeno, dimensionar su situación, y adquirir una noción real acerca de éste.

Trabajo realizado en la Maestría en Derecho Penal - PUCP en el Curso: Problemas Actuales de Criminología. Trabajo: Paper Lectura: Adolfo Ceretti; “El Horizonte Artificial. Problemas Epistemológicos de la Criminología”; págs. 67-80. Profesor: Mg. Guimaray Mori, Erick Vladimir Mg. Roger Sisniegas Rodríguez

SUMARIO: 1. LA NUEVA DELINCUENCIA A TRAVÉS DE INTERNET. DIFICULTADES DE DETECCIÓN PERSECUCIÓN Y SANCIÓN DEL DELITO.- 2. EL INCIPIENTE FENÓMENO DE LA DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL A TRAVÉS DE LA RED.- 3. LA INICIAL FALTA DE PREVISIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 199S.- 4. LA LEY ORGÁNICA 11/1999 DE 30 DE ABRIL DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y EL NUEVO ART. 189.1.B.- S. LA SANCIÓN PENAL DE LOS SUPUESTOS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL A TRAVÉS DEL ART. 189.1.B.~ S.1. Cuestiones previas. S.2. La fijación del límite de protección en la mayoría de edad. S.3. Los incapaces como sujeto pasivo del delito. S.4. El elemento subjetivo del delito y su prueba. S.S. Objeto material: a) El concepto de «material pornográfico». S.6. Objeto material: b) «en cuya elaboración hayan sido utilizados menores o incapaces». S.7. Distribución de pornografía: la distribución pasiva. S.8. La posesión del material pornográfico. 6. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL A LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS (ISPs) POR CONDUCTAS AJENAS DE DISTRIBUCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL A TRAVÉS DE INTERNET.- 7. VALORACIÓN FINAL.

ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Dykinson S.L. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL Especial consideración de las modalidades comisivas relacionadas con Internet DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL Especial consideración de las modalidades comisivas relacionadas con Internet Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L. Colección "Monografías de Derecho Penal" Dirección de D. Lorenzo Morillas Cueva © Copyright by David Lorenzo Morillas Fernández Madrid, 2005 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91544 28 46 - (+34) 91544 28 69 e-mail: info@dykinson.com http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-668-5 Preimpresión por: Besing Servicios Gráficos S.L. e-mail: besing@terra.es Teléfono (91) 855 14 64 «Economizad las lágrimas de vuestros hijos a fin de que puedan regar con ellas vuestra tumba». Pitágoras A mis abuelos Dolores y Julián ÍNDICE AGRADECIMIENTOS.......................................................................... 17 ABREVIATURAS................................................................................... 19 INTRODUCCIÓN .................................................................................. 21 PARTE PRIMERA LA PORNOGRAFÍA INFANTIL COMO FENÓMENO CRIMINAL I. DOCUMENTOS INTERNACIONALES....................................... 31 II. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA PORNOGRAFÍA INFANTIL....................................................................................... 63 ¿ES LA PORNOGRAFÍA INFANTIL A TRAVÉS DE INTERNET UNA FORMA DE DELINCUENCIA INFORMÁTICA? ........................................................................... 79 1. Introducción.......................................................................... 79 2. Funcionamiento de Internet ................................................ 81 III. 2.1. Servicio Web.................................................................. 82 2.2. Correo electrónico ........................................................ 92 2.3. Protocolo FTP............................................................... 94 2.4. Protocolo P2P ............................................................... 96 Concepto de delincuencia informática ............................... 99 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y PORNOGRAFÍA INFANTIL....................................................................................... 113 3. IV. 10 ÍNDICE PARTE SEGUNDA LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA CAPÍTULO PRIMERO. CONSIDERACIONES GENERALES ............ 125 I. EL CÓDIGO PENAL DE 1995 ...................................................... 125 II. LA LEY ORGÁNICA 11/1999, DE 30 DE ABRIL, DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL .............................................. 131 LA LEY ORGÁNICA 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE ........... 138 CAPÍTULO SEGUNDO. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .................... 147 I. FIJACIÓN DE LA CUESTIÓN...................................................... 147 II. CUESTIONES PREVIAS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TÍTULO VIII DEL LIBRO II ..................... 152 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO..................................................... 155 1. Libertad sexual ..................................................................... 155 2. La dignidad de la persona humana y los derechos derivados de ella ................................................................... 161 3. Indemnidad o intangibilidad sexual ................................... 163 4. Derecho a un desarrollo y una formación adecuados ....... 169 5. Intimidad............................................................................... 170 6. Moral sexual colectiva.......................................................... 173 7. Toma de posición .................................................................. 175 CAPÍTULO TERCERO. SUJETOS......................................................... 191 I. 191 III. III. INTRODUCCIÓN .......................................................................... ÍNDICE II. III. 11 SUJETO ACTIVO .......................................................................... 192 1. Cuestiones generales ............................................................ 192 2. Consideraciones criminológicas sobre el pedófilo como sujeto activo del delito.......................................................... 193 2.1. Identificación del término pedófilo ............................... 193 2.2. Fases por las que atraviesa un pedófilo ....................... 197 2.3. Tipologías pedófilas ...................................................... 206 2.4. Perfil del pedófilo.......................................................... 207 2.4.1. Perfil del pedófilo en general............................... 207 2.4.2. Perfil del pedófilo consumidor de material pornográfico infantil a través de la red.......................... 212 SUJETO PASIVO ........................................................................... 215 1. Menores de edad................................................................... 216 2. Incapaces............................................................................... 217 3. Factores de riesgo ................................................................. 219 4. Secuelas de la acción pornográfica ..................................... 229 RELACIÓN ENTRE VÍCTIMA Y AGRESOR ............................. 231 CAPÍTULO CUARTO. CONDUCTA TÍPICA........................................ 235 I. CUESTIONES PREVIAS............................................................... 235 II. TIPO BÁSICO ................................................................................ 239 Cuestiones previas ................................................................ 240 IV. 1. 1.1. Concepto de material pornográfico .............................. 240 1.2. Menores de edad e incapaces........................................ 249 12 ÍNDICE 2. 3. La utilización de menores de edad o incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos o para elaborar tal material ................................................................................. 2.1. Utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos ....... 252 2.2. Creación de material pornográfico infantil .................. 261 2.3. Financiación de cualquiera de estas actividades ......... 265 2.4. La excepción de la filmación de imágenes o escenas pornográficas llevadas a cabo de manera subrepticia . 267 Tráfico de pornografía infantil............................................ 268 3.1. III. 250 Cuestiones previas......................................................... 273 3.1.1. Contenido de la terminología «por cualquier medio».................................................................. 273 3.1.2. Independencia de que el material tuviera su origen en el extranjero o fuera desconocido ................... 275 3.2. Producción de material pornográfico........................... 276 3.3. Venta de material pornográfico .................................... 278 3.4. Distribución de material pornográfico ......................... 280 3.5. Exhibición de material pornográfico ............................ 284 3.6. Facilitación de material pornográfico.......................... 285 3.7. Posesión orientada al tráfico ........................................ 290 TIPO AGRAVADO ......................................................................... 294 1. Utilización de menores de trece años.................................. 295 2. Carácter degradante o vejatorio de los actos .................... 297 3. Especial gravedad según el valor económico del material pornográfico.......................................................................... 299 ÍNDICE 13 4. Presencia de violencia física o sexual.................................. 304 5. Pertenencia a una organización o asociación..................... 310 6. Persona responsable del menor o incapaz.......................... 315 TIPOS AUTÓNOMOS ................................................................... 316 1. La posesión simple................................................................ 316 2. El delito de omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción del menor o incapaz................................................................................... 329 Pseudopornografía ............................................................... 336 CAPÍTULO QUINTO. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN........................ 339 I. INTRODUCCIÓN .......................................................................... 339 II. LEGÍTIMA DEFENSA .................................................................. 341 III. ESTADO DE NECESIDAD ........................................................... 341 IV. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.................................................... 343 1. Cumplimiento de un deber.................................................. 343 2. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ................ 347 CONSENTIMIENTO...................................................................... 351 CAPÍTULO SEXTO. ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO........... 355 I. IMPUTABILIDAD ......................................................................... 355 1. Introducción.......................................................................... 355 2. Causas de inimputabilidad .................................................. 356 IV. 3. V. 14 II. ÍNDICE 2.1. Anomalías o alteraciones psíquicas: la paidofilia........ 358 2.2. Estado de intoxicación plena ........................................ 364 2.3. Alteración de la percepción .......................................... 367 FORMAS DE CULPABILIDAD Y SU AUSENCIA..................... 368 1. Dolo........................................................................................ 368 2. Imprudencia.......................................................................... 370 3. Ausencia de forma de culpabilidad .................................... 370 3.1. Caso fortuito ................................................................. 370 3.2. Error.............................................................................. 372 EXIGIBILIDAD ............................................................................. 375 CAPÍTULO SÉPTIMO. FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO ........................................................................................... 379 I. ITER CRIMINIS............................................................................. 379 1. Consideraciones generales................................................... 379 2. Actos preparatorios punibles .............................................. 381 3. Tentativa................................................................................ 383 4. El desistimiento y el arrepentimiento voluntario .............. 385 5. Consumación ........................................................................ 389 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN .................................................... 392 1. Introducción.......................................................................... 392 2. Autoría .................................................................................. 395 3. Participación......................................................................... 397 III. II. ÍNDICE III. IV. 15 3.1. Introducción .................................................................. 397 3.2. Inducción, cooperación necesaria y complicidad......... 398 4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas .............. 405 5. El problema de los prestadores de servicios ...................... 407 5.1. Cuestiones previas......................................................... 407 5.2. Normativa administrativa ............................................. 409 5.3. Responsabilidad penal .................................................. 412 PROBLEMAS CONCURSALES................................................... 415 1. Concurso de delitos .............................................................. 416 2. El delito continuado ............................................................. 420 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ...................................................... 423 1. Cuestiones previas ................................................................ 423 2. Circunstancias agravantes................................................... 425 2.1. Exclusión de supuestos.................................................. 425 2.2. El disfraz ....................................................................... 427 2.3. Abuso de superioridad .................................................. 428 2.4. Precio, recompensa o promesa ..................................... 430 2.5. Obrar con abuso de confianza ...................................... 432 2.6. Reincidencia.................................................................. 433 3. Circunstancias atenuantes................................................... 437 4. Circunstancia mixta de parentesco..................................... 438 16 ÍNDICE CAPÍTULO VIII. CONSECUENCIAS JURÍDICAS .............................. 441 I. PENA .............................................................................................. 441 1. Artículo 189.1 del Código Penal.......................................... 441 2. Otras conductas típicas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal ......................................................................... 444 II. DISPOSICIONES COMUNES....................................................... 446 III. EL TRATAMIENTO COMO COMPLEMENTO A LA PENA..... 448 CONCLUSIONES .................................................................................. 457 ÍNDICE DE DOCUMENTOS INTERNACIONALES UTILIZADOS EN MATERIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL..... 479 JURISPRUDENCIA............................................................................... 483 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 491 ÍNDICE DE CUESTIONES .................................................................. 511 AGRADECIMIENTOS El contenido del presente trabajo se corresponde básicamente con la tesis doctoral que, bajo la dirección del Prof. Dr. D. Jesús Barquín Sanz, defendí el 25 de septiembre de 2004 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada obteniendo la calificación de «sobresaliente cum laude» por unanimidad. El Tribunal evaluador estuvo formado por el Prof. Dr. Dr. H.c. mult. D. Manuel Cobo del Rosal (Presidente), el Prof. Dr. D. Enrique Orts Berenguer (Vocal), el Prof. Dr. D. José Luis Díez Ripollés (Vocal), el Prof. Dr. D. Juan José González Rus (Vocal) y el Prof. Dr. D. Miguel Olmedo Cardenete (Secretario), a quienes quisiera mostrar mi agradecimiento por desempeñar semejante labor y las sugerencias manifestadas durante la celebración del acto las cuales me han llevado a reflexionar nuevamente sobre diversos aspectos de la investigación abriendo consecuentemente nuevas vías de discusión. La realización del presente trabajo fue llevada a cabo desde distintos centros nacionales e internacionales en virtud de diversas estancias realizadas con la intención de profundizar en el contenido del tema objeto de estudio. En ellos he tenido la suerte de coincidir con excelentes profesionales del mundo del Derecho y la Criminología que me han ayudado, aconsejado y orientado en todo momento brindando o reafirmándome su amistad. Por ello quisiera mostrar mi gratitud pública a los Departamentos de Derecho Penal de las Universidades de Jaén y Almería, al Criminology and Criminal Justice Department de la Universidad de Maryland, al Dipartimento di Diritto Comparato e Penale di la Universitá degli Studi di Firenze y al Vauxhall Centre for the Study of Crime de la Universidad de Luton, queriendo destacar en particular a Guillermo Portilla Contreras, Pilar Fernández Pantoja, Ignacio Benítez Ortúzar, Mª José Cruz Blanca, Eva Domínguez Izquierdo, Fátima Pérez Ferrer, Beth Lingg, Ferrando Mantovani y Margaret Melrose por su apoyo y compañía. Tampoco quisiera dejar pasar la ocasión de mencionar a otras personas que han colaborado de muy distinta forma a lo largo de este período de investigación. Vaya desde aquí mi más sincera gratitud al Departamento de Derecho 18 AGRADECIMIENTOS Penal de la Universidad de Granada, mi familia, Dunia Romero Mancha, Antonio García Borrallo, Ramón Herrera Campos, Angustias de las Heras y Juan González por su desinteresada ayuda y, sobre todo, amistad y cariño. Finalmente, y no por ello menos importante, debo destacar a los verdaderos artífices que, gracias a sus consejos, críticas y orientaciones, han hecho de este trabajo una realidad. Por este motivo quisiera ensalzar la activa e imprescindible participación de los Profs. Drs. D. Jesús Barquín Sanz, Director de la Tesis Doctoral, entre otras razones, por la libertad con la que me ha permitido desarrollar el presente trabajo y su disponibilidad a lo largo de estos años; Domingo y Mario Fernández Pantoja, quienes en todo momento me han ayudado y orientado en aquellas cuestiones que escapaban a mi conocimiento; y al Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Lorenzo Morillas Cueva por su ilusión, constancia, apoyo y, sin lugar a dudas, modelo a seguir para toda persona que aspire a completar una brillante carrera universitaria. ÍNDICE DE ABREVIATURAS ARP CGPJ DO FTP ISP JAI JUR LAN NPP P2P RCL RFDUCM RJ RTC TCP UDP US Code Vid. Vol. WI-FI WWW Aranzadi Penal Consejo General del Poder Judicial Diario Oficial Protocolo de transferencia de ficheros Internet Services Provider Justicia y asuntos de interior Resoluciones no publicadas en los productos CD/DVD de Aranzadi Red de Área Local Nota a pié de página Protocolo p2p (peer to peer) Repertorio Cronológico de Legislación Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi) Repertorio del Tribunal Constitucional StGBCódigo Penal alemán Protocolo de Control de Transferencias Use Datagram Protocol Código de los Estados Unidos Véase Volumen Wireless Fidelity World Wide Web INTRODUCCIÓN El fenómeno de la pornografía infantil no es un hecho reciente pues ha estado presente a lo largo de la historia con mayor o menor desconocimiento de la población. Sin embargo, el avance de la ciencia y la tecnología ha permitido la creación de nuevas formas de comunicación entre los seres humanos lo que no sólo ha originado el progreso de la civilización sino también, como todo descubrimiento, la aparición de nuevas tipologías delictivas. En concreto, la propagación de Internet y del correo electrónico ha representado una revolución en los sistemas de telecomunicaciones y ha operado como nueva forma delincuencial –piénsese a tal efecto que el uso de Internet ha aumentado vertiginosamente en muchos países de Europa donde viven en la actualidad cerca de cien millones de personas conectadas a la red1-. Las habituales revistas o vídeos donde tradicionalmente se difundía pornografía infantil han quedado obsoletas y aparcadas frente a las nuevas técnicas de producción del referido material. Hoy día la constante utilización de la red para la difusión de mensajes de carácter delictivo y, en particular, para la propagación de pornografía infantil y abusos sexuales contra niños es un hecho. En semejante sentido se manifiesta la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la aplicación de las medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a los niños2 al señalar expresamente que «la imposibilidad de controlar Internet favorece la comisión de tales crímenes, ya que a través de la red se puede difundir gratuitamente material de pornografía infantil y cualquiera puede obtener información sobre la oferta de lugares de turismo sexual; que, además, la presentación incontrolada y sin escrúpulos de prácticas perversas no sólo conduce a la trivialización de los crímenes cometidos contra los niños sino que además elimina los tabúes, animando así a posibles clientes a la pederastia»3. 1 Dictamen del Comité Económico y Social sobre el tema «Programa para la protección de la infancia en Internet» aprobado en Pleno los días 28 y 29 de noviembre de 2001 (DO C 48 de 21/02/ 2002 p. 0027-0032). 2 A5-0052/2000. 3 DO C 378 de 29/12/2000 p. 80-87. 22 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Normalmente las referidas prácticas suelen ir encubiertas con falsas informaciones sobre adopciones, ofertas de empleo, etc. Frente a ello los Estados poco pueden hacer si se tiene en cuenta que las fotografías o vídeos mostrados han podido ser filmados en Indonesia, haberse insertado en la red en Filipinas, hallarse el servidor en Johannesburgo y recibir las imágenes en cualquier parte del mundo. A lo sumo cabría detectar el IP del ordenador desde el que se introdujo el referido contenido pornográfico –las redes que se dedican a este tipo de delincuencia no suelen emplear dos veces el mismo equipo y, si lo hacen, cuentan con los mecanismos necesarios para que no se detecte el IP-. Así pues, si el IP ha sido identificado satisfactoriamente ya se conoce cual ha sido el equipo desde el que se ha transmitido la información aunque falte por averiguar la identidad del usuario que accedió a ese ordenador en el momento en el que se produjo la descarga de archivos que conforman la página, lo que sólo se puede lograr si efectivamente existe un registro de usuarios que han accedido a ese terminal –piénsese, por ejemplo, en el sujeto que recurre a un cibercafé para introducir en la red tales imágenes-. Como alternativa a esta modalidad evasiva de controles los hackers informáticos comenzaron a utilizar teléfonos móviles de tarjeta prepago para conectarse a la red como alternativa a las posibles intervenciones o registros. El mecanismo con el que operaban resulta muy sencillo ya que en vez de acoplarse a Internet desde un acceso controlado recurren a la telefonía prepago donde puede detectarse el número de teléfono desde el que se realiza la llamada pero no determinar el titular del mismo. Cabe plantearse, no obstante, la posibilidad de localizar la llamada a través del triángulo ejercido por las señales de las tres torres necesarias para que opere el teléfono, sin embargo este sistema presenta un margen de error de cien metros, lo que permitiría establecer un perímetro de intervención más reducido pero que en núcleos urbanos lleva implícito el seguimiento de cientos o miles de viviendas. Como ejemplo de la incidencia de la pornografía infantil en Internet ha de reseñarse, como indica, entre otras, la Asociación Acción contra la Pornografía Infantil (ACPI), que la producción, difusión y venta de pornografía infantil representa la mitad de los delitos que se cometen en Internet»4. La única forma de luchar contra esta forma de pornografía es a través de la colaboración y cooperación de diversos entes, a saber los propios Estados –intercam4 Fernández Teruelo, J. G., «La sanción penal de la distribución de pornografía infantil a través de Internet: cuestiones claves», en Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, nº 20, segunda época, 2002, p. 252; XVII Reunión del Grupo de Policía Internacional especializado en pornografía infantil celebrado el 24 de abril de 2002 en Palma de Mallorca (http: www.asociacion-acpi.org/noticias.htm). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 23 biando información y permitiendo la persecución de estos delitos dentro de su territorio-, los proveedores –adoptando diversas medidas de control sobre el contenido de las informaciones que transmiten, muy útil es al efecto el uso de filtros, el reconocimiento de usuarios (...)- y los propios ciudadanos –poniendo en conocimiento de las autoridades correspondientes la dirección de Internet en la que se halla la página que contiene las imágenes pornográficas (líneas de denuncia directa o “hot lines”)-. Ejemplos de la referida colaboración pueden vislumbrarse, a nivel nacional, en la clausura llevada a cabo por la Guardia Civil, el 7 de mayo de 2002, de dos páginas web españolas que contenían pornografía infantil. La detención de los responsables se produjo en Cádiz y las direcciones de Internet contenían más de 7.000 imágenes de niños con edades comprendidas entre los cinco meses y los quince años. En ellas podía contemplarse como los menores realizaban o simulaban actos sexuales con adultos y escenas de agresiones corporales. La detección de la página fue posible gracias a los controles realizados periódicamente por el órgano competente de la Guardia Civil, el cual localizó un servidor español, pese a que las imágenes se transmitían a través de uno estadounidense5. Internacionalmente, en fechas más recientes –26 de septiembre de 2003-, la policía de Magdeburgo (este de Alemania) desmanteló una red internacional de pornografía infantil gracias a las investigaciones realizadas en 166 países dentro de la operación denominada “Marcy”. Entre el material confiscado cabe destacar la presencia de 745 ordenadores, 35.500 CD-Roms, 8.300 disquettes informáticos y 5.800 cintas de vídeo. Asimismo, en la Baja Sajonia, se procedió a registrar 58 viviendas en las que se hallaron 52 ordenadores, siete portátiles, 1.473 Cd-Roms, numerosos discos duros de ordenador y más de 200 vídeos de material pornográfico infantil. La citada operación se pudo llevar a cabo gracias a que la policía vigilaba a un joven de veintiséis años quien contaba con una lista de distribución de 26.500 usuarios en todo el mundo6. Así pues, no puede hablarse de una acción delictiva aislada ocasionada por un sujeto concreto –que bien pudiera estar representada por el consumidor de este tipo de material pornográfico- sino que por la propia naturaleza del delito debe tratarse de una modalidad importante de delincuencia internacional organizada, cuya envergadura suscita cada vez mayor preocupación7. Ante ello, resulta de vital importancia la colaboración entre Estados, no sólo desde el pun5 http://www.delitosinformaticos.com/noticias/102077682027655.html http://www.elmundo.es/elmundo/2003/09/26/sociedad/1064587326.html 7 Decisión del Consejo de 29 de mayo de 2000 relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet, 2000/375/JAI (DO L 138 de 9/6/2000). 6 24 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ to de vista de la detección y clausura de las páginas web, sino también desde la perspectiva judicial, policial y legislativa pues la armonización del Derecho Penal de los Estados miembros de la Unión Europea en algunas tipologías delictivas es un fenómeno que debe surgir como forma de combatir, cuanto menos, los obstáculos y vacíos jurídicos en la lucha contra diversas formas de delincuencia –verbigracia, delincuencia organizada, terrorismo, delitos informáticos (...)8- pues las diversas leyes nacionales de todo el mundo ponen de manifiesto considerables diferencias, especialmente en las disposiciones del Derecho penal sobre piratería informática, protección del secreto comercial y contenidos ilícitos9. Sin embargo, hoy día, continúa el debate concerniente a la necesidad de regular o no los malos usos de Internet. Como señala Ribas Alejandro, existen dos corrientes al efecto: a) los partidarios de apoyar la tipificación expresa de tales conductas –fundamentadas en el nacimiento de un submundo delictivo en la red en donde los delitos son difíciles de perseguir debido a la propia naturaleza del entorno y a la falta de tipificación de las modalidades de comisión- y; b) los seguidores de que ciertas áreas queden libres del intervencionismo o proteccionismo estatal –cimentándose su planteamiento en el derecho a la intimidad y la libertad de expresión-10, si bien hoy día la primera opción es prácticamente unánime, o cuanto menos muy mayoritaria, en el sentido de que el Estado debe intervenir en la regulación de Internet. Sin embargo, la adopción de medidas contra el tráfico de pornografía infantil no comprende la única vía de solución del problema en tanto se trata de una cadena de tráfico en el sentido estricto de la palabra; esto es, hasta que semejante iconografía llegue a manos del consumidor co-habitan una serie de fases o elementos de desigual naturaleza. En primer lugar, es necesario elaborar el material para lo cual se requiere la presencia de menores o incapaces que se presten de manera voluntaria –normalmente a cambio de una contraprestación económica o en especie- a desarrollar la citada actividad o bien, en los supuestos de pseudopornografía, bocetos o imágenes ficticias creadas sobre la base o los rasgos característicos del infante; en segundo lugar, la fase de producción, en el 8 Comisión de las Comunidades Europeas, Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a los ataques de los que son objeto los sistemas de información, realizada en Bruselas el 19 de abril de 2002 (DO C 203 de 27/08/2002 p. 0109-0113). 9 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones para la Creación de una sociedad de la información más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de información y la lucha contra los delitos informáticos, eEurope 2002, hecho en Bruselas el 26 de enero de 2001 (COM (2000) 890 final). 10 Ribas Alejandro, J., «Comercio electrónico en Internet», en Cuadernos de Derecho Judicial, Problemática jurídica en torno al fenómeno de Internet, Madrid, 2000, p.136 y 137. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 25 sentido de compilar toda esa iconografía y darle forma comercial; el tráfico en sí, ya sea mediante venta, difusión, cesión, transmisión (...); y, por último, la adquisición del pedófilo, quien disfrutará del material pornográfico. Este núcleo conforma la modalidad más frecuente de comercio con pornografía infantil en tanto sus formas de distribución y publicitación resultan mucho más factibles y menos peligrosas –verbigracia, Internet- en orden a la posible detención de los sujetos activos si bien no constituye la única vía de consumación del tipo penal en tanto semejante actividad puede llevarse a cabo también en directo; esto es, a través de la organización de espectáculos exhibicionistas o pornográficos a los que asisten personas, previo pago de una cantidad de dinero, con el propósito de disfrutar observando a los menores e incapaces desarrollando acciones de naturaleza erótica o pornográfica en donde, después del referido show y en casos muy particulares, puede incluso conocerlos y, mediando precio, mantener relaciones sexuales. Hoy día, Internet también permite recrear semejantes representaciones en directo mediante el uso de web-cams; es decir, introducir una cámara de estas características en el lugar donde se lleva a cabo el espectáculo y transmitir las imágenes a una página web a la que pueden acceder, gratuita u onerosamente según determine el creador, sujetos de cualquier parte del mundo con el consiguiente visionado a tiempo real de lo que sucede en el habitáculo donde se desarrollan los hechos pornográficos. Sobre todas estas cuestiones, el Derecho Penal debe crear las normas necesarias, respetando los principios limitadores de su función, tendentes a combatir y disminuir o erradicar semejante práctica. En la actualidad, como analizaré posteriormente, la función del legislador en diversas materias, como es el caso de la pornografía infantil, se halla ligada de manera muy estrecha a las directrices marcadas por la Unión Europea quien, a través de diversas recomendaciones, directrices y, sobre todo, decisiones regula los límites cuantitativos y cualitativos de los tipos penales a acotar por parte de los Estados miembros. Esta vía de actuación contempla ventajas e inconvenientes en tanto si bien tiende a equiparar las legislaciones de los países integrantes en aras de la unidad europea bien es cierto que los Estados ven limitadas sus potestades legislativas pudiendo en muchos casos tener que crear tipos penales que para nada se ajustan a su realidad social y jurídica. Es aquí, en consecuencia, donde la Criminología juega un papel trascendental en aras de determinar cuales son las necesidades más acuciantes de los Estados, las demandas sociales y jurídicas; la crítica a los medios de control social; la medición estadística del fenómeno delictivo (...). García-Pablos ha definido la Criminología como «aquella ciencia empírica e interdisciplinar, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona de infractor, la víctima y el 26 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen –contemplando éste como problema individual y como problema social-, así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo y técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente»11. Por ello, el modelo utilitarista imperante en los países anglosajones debe ayudar a mejorar la propia estructura social controlando la criminalidad y creando los mecanismos óptimos para completar el binomio Ciencia del Derecho Penal y Criminología, los cuales, apoyados por una correcta Política Criminal, resultarán eficaces y decisivos en la lucha contra el crimen12. El más claro ejemplo de la importancia de los estudios criminológicos a la hora de legislar viene puesto de manifiesto, en materia de pornografía infantil, en el nuevo tipo penal referente a la posesión simple, creado en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, sobre los postulados del Proyecto de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil13, en tanto diversas investigaciones criminológicas, a las que aludiré en los epígrafes correspondientes al sujeto activo y al tipo de la mera posesión, cuestionan la operatividad de semejante incriminación en el sentido de que la referida medida puede causar más costes que beneficios. Sin embargo, este tipo penal, novedoso en el ordenamiento jurídico español, no representa la única cuestión sujeta a debate en el ámbito normativo. La entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, creada inicialmente sobre las bases del anteriormente citado Proyecto de Decisión Marco -si bien el texto definitivo fue aprobado en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil14, con fecha posterior a la Ley Orgánica, lo que obligará en un futuro a reformar algunos apartados del artículo 189 del Código Penal- conlleva la ampliación de los delitos contemplados en materia de pornografía infantil en tanto frente a los tradicionales preceptos sancionadores de la creación y tráfico de la referida iconografía se suman otros como la mera tenencia, la pseudopornografía, un tipo agravado con sus consiguientes circunstancias (...). Todo ello comprende un nuevo marco legal 11 García-Pablos de Molina, A., Criminología, Valencia, 1996, p. 19. Morillas Fernández, D. L., Análisis criminológico del delito de violencia doméstica, Cádiz, 2003, p. 20. 13 2001/0025 (CNS). 14 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. 12 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 27 en el que deben abordarse situaciones tan diversas como, por ejemplo, si cabe mantener la tesis de unidad del bien jurídico en los delitos de pornografía infantil o, por el contrario, debe reconocerse su naturaleza pluriofensiva; si el marco de sanciones penales respeta el principio de proporcionalidad de la pena; si el catálogo de conductas tipificadas merece alguna supresión, crítica o extensión; estudiar la cobertura legal otorgada a Internet como principal fuente de difusión de pornografía infantil, etc. Estas bases abren mi investigación sobre pornografía infantil. He optado por mantener un esquema de trabajo eminentemente dogmático, respetando las directrices propias de la ciencia del Derecho Penal si bien he ido argumento, criticando o reafirmando postulados mediante el método empírico aportado por la Criminología gracias a la introducción de estudios de semejantes características que vengan a apoyar, refutar u otorgar más luz sobre las cuestiones objeto de estudio, derivándose de las mismas propuestas político-criminales que permitan un mayor acercamiento del Derecho Penal a la realidad jurídica y social del delito, del delincuente, de la víctima y de los medios de control social. PARTE PRIMERA LA PORNOGRAFÍA INFANTIL COMO FENÓMENO CRIMINAL I. DOCUMENTOS INTERNACIONALES Desde que Eglantyne Jebb, fundadora de Save the Children Fund (Londres, 1919) y la Unión Internacional de Auxilio al Niño (Ginebra, 1920), tuviera la primera idea de formular la Declaración de los Derechos del Niño hasta el día de hoy se han sucedido una serie de Declaraciones, Resoluciones, Manifiestos (...) tendentes a reconocer una sucesión de derechos básicos en la figura del niño hasta completar un amplio catálogo extensible a la población mundial infantil. No obstante, en lo referente a pornografía infantil, no va a ser hasta la década de los noventa cuando empiece a tratarse con cierta intensidad este problema. El antecedente más remoto se halla en la Declaración de Derechos del Niño, realizada en Ginebra, en 1924, compuesta por cinco principios básicos orientados a asegurar las condiciones esenciales para el pleno desarrollo del menor –principios de desarrollo, atención, ayuda, formación y educación-. El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, un texto orientado a reconocer los derechos y libertades de las personas en el que únicamente se hace mención expresa a la infancia en su artículo 25.2 al señalar que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social». De conformidad con ello y de una interpretación extensiva del Texto, cabe pensar que tales derechos son también extensibles a los menores. El 20 de noviembre de 1959 la Asamblea General de Naciones Unidas actualiza la Declaración de Derechos del Niño de 1924 articulando diez principios básicos en lo que denominó “Declaración de los Derechos del Niño de 1959”15. En ella, se amplían los principios de desarrollo, atención, formación y educación -ya contemplados en el Texto de 1924- y se introducen los de protección, tratamiento y unidad familiar. El 16 de diciembre de 1966 se firma el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos16 en el que, pese a ser un texto global, ya comienzan a recono15 16 Resolución 1386 (XIV) de la Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 2200 A (XII) de la Asamblea General de Naciones Unidas. 32 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cerse expresamente derechos básicos de la infancia frente a los genéricos. A tal efecto, el artículo 24 del citado Texto introduce los principios de no discriminación, inscripción y nacionalidad. «1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad». Pese a que en la Recomendación 1044 (1986) del Consejo de Europa comienza a vislumbrarse una preocupación de los Estados miembros por adoptar medidas concretas en relación a determinadas figuras delictivas no será hasta la Recomendación 1065 (1987) del Consejo de Europa, sobre tráfico de niños y otras formas de explotación infantil, cuando se observe semejante inquietud en referencia a diversas conductas típicas relacionadas con menores hablándose expresamente de la prostitución, de la pornografía o de la adopción ilegal, entre otras, y la necesidad que tienen los Estados de perseguir estas manifestaciones ilícitas. Con dicho panorama, en 1989, se crea la Convención de Derechos del Niño17 como una compilación de todos los derechos y libertades enunciados en los diversos textos legales existentes con la característica de que los mismos recaen única y exclusivamente en los menores de edad. Su contenido se halla conformado por 54 artículos en los que se reconocen un sin fin de derechos como, por ejemplo, la igualdad; el bienestar; la unidad familiar; la formación; la libertad de expresión, de pensamiento o de religión; la protección contra formas de explotación, ya sea laboral, sexual o de cualquier otra clase; la seguridad, etc. Una vez que han sido establecidos los derechos básicos de los menores, los textos internacionales se preocupan cada vez más por evitar cualquier tipo de acto contrario a semejantes derechos. A tal efecto, la Recomendación (91) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa habla ya de figuras delictivas concretas como la pornografía infantil – de la que se dice es necesario adoptar medidas tendentes a castigar la producción y distribución, estudiar si es lícito tipificar la mera posesión, buscar la cooperación entre estados para perseguir tales actos e introducir nuevas medidas de control social como por ejemplo 17 Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General de Naciones Unidas. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 33 una especialización de diversos sectores en esta materia18-, la prostitución y el tráfico de niños y adultos. 18 Idea plasmada en la Resolución del Parlamento Europeo de 19 de septiembre de 1996, sobre los menores víctimas de violencia (DO C 320 p. 0190) donde se sugiere la creación de unidades especializadas en asuntos de delincuencia sexual que afecten a niños y la necesaria cooperación interestatal como única vía para desmantelar las redes organizadas; Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1099 (1996), de 25 de septiembre de 1996, sobre explotación sexual de menores; Resolución 51/77 de 20 de febrero de 1997 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre derechos del niño, en relación a la cooperación que debe existir entre autoridades e instituciones competentes encargadas de hacer cumplir la ley a fin de desmantelar las redes nacionales, regionales e internacionales de trata de niños; Resolución sobre la Comunicación de la Comisión relativa a los contenidos ilícitos y nocivos en Internet, de 24 de abril de 1997 (DO C 150 de 19/05/1997 p. 0038) en consonancia con la formación de funcionarios de policía para la detección y represión de los delitos vinculados a los medios telemáticos y la colaboración entre policías en los casos de pornografía infantil detectados en las redes informáticas; Resolución del Parlamento Europeo de 6 de noviembre de 1997 sobre la Comunicación de la Comisión sobre la lucha contra el turismo sexual que afecta a niños y el Memorándum relativo a la contribución de la Unión Europea a la intensificación de la lucha contra los abusos y la explotación sexual de que son víctimas los niños (DO C 358 de 24/11/1997 p. 0037), sobre el papel principal que debe ejercer la Europol en la lucha contra la explotación sexual de los niños; Protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, Asamblea General de Naciones Unidas (A/54/L.84), artículo 10 sobre la cooperación internacional entre Estados; la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2001/2025 (CNS)) incluida como Anexo en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, (2001/0025 (CNS)), aprobada por Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta de 12/ 06/2001 (A5-0206/2001), texto en DO C 062 de 27/02/2001 p. 0327-0330, sobre cooperación policial y judicial en materia penal; Moción presentada a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la “protección de los menores contra la pornografía infantil en Internet” el 7 de mayo de 2001 (Documento 9093) sobre la colaboración policial en la lucha contra la pornografía infantil; Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones para la Creación de una sociedad de la información más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de información y la lucha contra los delitos informáticos, eEurope 2002, hecho en Bruselas el 26 de enero de 2001 (COM (2000) 890 final), en relación a medidas no legislativas como la especialización de unidades o cooperación entre Estados; en el mismo sentido Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, eEurope 2002» (DO C 311 de 07/11/2001 p. 0012-0019); Recomendación (2001) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 31 de octubre de 2001, Título VIII referente a la cooperación internacional; Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo –Lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil», la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos» y la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil» (DO C 357 de 14/12/2001 p. 00410043), referente a la armonización del Derecho penal y mejora de la cooperación en materia policial; la Resolución del Consejo relativa a la aportación de la sociedad civil en la búsqueda de niños desaparecidos y explotados sexualmente (DO C 283 de 09/10/2001 p. 0001-0002), referente a la cooperación de los Estados miembros en la localización de niños desaparecidos y explotados sexualmente; Informe del 34 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ La primera gran reunión internacional tendente a tratar semejante problemática se produce en Estocolmo entre los días 27 y 31 de agosto de 1996 dentro del primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños. Allí, 122 Gobiernos de otros tantos países unieron sus fuerzas con el propósito de abordar esta violación de derechos sobre la figura del menor. Como principales acuerdos a los que finalmente se llegó, caben reseñar: conceder una alta prioridad a la acción contra la explotación sexual comercial de los niños y asignar los recursos económicos para este fin; promover una cooperación más sólida entre los Estados y todos los sectores sociales para proteger a los niños; promulgar el carácter delictivo de la explotación sexual comercial de los niños, condenar y castigar a todos los delincuentes implicados y garantizar un marco de protección a las víctimas; examinar y revisar la legislación, las políticas, los programas y las prácticas vigentes con el fin de eliminar la explotación sexual comercial de los niños; desarrollar y aplicar planes y programas integrales, que incluyan las diferencias de género en favor de la prevención, protección recuperación e integración; crear un clima adecuado para garantizar que los progenitores y otras personas legalmente responsables puedan cumplir sus obligaciones para proteger a los menores; movilizar a los políticos y otros aliados más relevantes; y resaltar el papel de la participación popular en la prevención y eliminación de esta tipología delictiva. En definitiva, el Congreso de Estocolmo alcanza como prioridad el compromiso de los Estados parte de combatir esta manifestación delincuencial a través de los mecanismos operados para ello –verbigracia la creación o modificación de leyes nacionales que tipifiquen este comportamiento- y colaborar unos con otros para reducir su ámbito de aplicabilidad19. A partir de este momento es una constante en la mayoría de los documentos internacionales elaborados y relacionados con los niños la mención expre19 Comité Especial Plenario del vigésimo séptimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas (A/S-27/19/Rev.1) con el propósito de fomentar una mayor cooperación entre los gobiernos, las organizaciones intergubernamentales, el sector privado y las organizaciones no gubernamentales para combatir la utilización ilícita de las tecnologías de la información, incluida Internet; Recomendación 1583 (2002) del Consejo de Europa sobre prevención de los delitos contra menores, en donde se invita a los Estados miembros a que coordinen sus esfuerzos para combatir la pornografía infantil y la explotación sexual de menores; Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DO L 13 de 20/01/2004 pp. 44-48). 19 Gran parte de las últimas reformas legislativas operadas en materia de pornografía infantil en los países europeos encuentran, según reza en la Exposición de Motivos de las correspondientes leyes, su origen en este Congreso de Estocolmo. Sin embargo, como podrá observarse en los sucesivos textos internacionales tal afirmación debiera ser matizada. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 35 sa a la preocupación por su utilización en pornografía20. Sin embargo, será la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución 1099 (1996), la pionera en iniciar reformas legislativas en materia de pornografía infantil en los distintos Estados miembros. En concreto, en su artículo 12 señala las siguientes: «(...) iii. Creación de nuevos tipos penales que castiguen: a. la posesión de material pornográfico, como vídeos, documentos o fotografías de menores. b. la creación, transporte y distribución de material pornográfico que muestre a menores. c. la difusión o grabación de imágenes pornográficas de menores. iv. clasificar todos los delitos según la gravedad del hecho. v. armonizar, tan rápido como sea posible en el ámbito europeo, el tratamiento que han de recibir los delincuentes sexuales, sobre 20 A tal efecto vid. Resolución 48/156 de 7 de marzo de 1994 de la Asamblea General de Naciones Unidas; Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1099 (1996), de 25 de septiembre de 1996, sobre explotación sexual de menores; Acción Común de 29 de noviembre de 1996 adoptada por el Consejo de Europa sobre la base del Artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea (DO L 322 p. 0007-0010); Resolución 51/76 de 20 de febrero de 1997 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre derechos de la niña; Resolución 51/77 de 20 de febrero de 1997 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre derechos del niño; Acción Común de 24 de febrero de 1997 (97/154/JAI) adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (DO L 063 de 04/03/1997 p. 0002-0006); Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas (A/54/L.84); la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la aplicación de las medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a los niños (A5-0052/2000); Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, hecha en Bruselas el 22 de diciembre de 2000 (COM (2000) 854 final); Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo –Lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil», la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos» y la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil» (DO C 357 de 14/12/2001 p. 0041-0043); Recomendación (2001) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 31 de octubre de 2001; Informe del Comité Especial Plenario del vigésimo séptimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas (A/S-27/19/Rev.1); la Recomendación 1583 (2002) del Consejo de Europa; Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DO L 13 de 20/01/2004 pp. 44 y 45). 36 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ todo en lo referente a la libertad condicional, el tratamiento psicológico y demás controles sociales. vi. incorporar dentro de las legislaciones el principio de que un menor de menos de quince años no pueda dar su consentimiento para mantener relaciones sexuales con un adulto. vii. permitir que asociaciones de protección de menores y organizaciones no gubernamentales actúen de forma complementaria en los casos de abusos sexuales a menores». Otro campo de necesaria actuación es la convocatoria o establecimiento de diversas medidas, políticas o programas comunes, vigentes durante un intervalo de tiempo, tendentes a estudiar, desde una perspectiva inter y multidisciplinar, la evolución de diversas tipologías delictivas concretas a través de conferencias, estudios, proyectos de investigación (...) financiados principalmente por la Comunidad Europea21. El inicio de este tipo de proyectos se halla en la Acción Común de 29 de noviembre de 1996 adoptada por el Consejo de Europa sobre la base del Artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea22, por el que se establece durante el periodo 1996-2000 un programa de fomento de iniciativas coordinadas relativas a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños, a las desapariciones de menores y a la utilización de los medios de telecomunicación para la trata de seres humanos y la explotación sexual de niños. 21 Entre los muchos existentes pueden citarse diversos programas comunitarios como, por ejemplo, STOP, quien, entre otras acciones, co-financió una conferencia internacional sobre la lucha contra la pornografía infantil en Internet como continuación de la Conferencia “Combatir la pornografía infantil en Internet” que se celebró en Viena en 1999 y el proyecto COPINE, un estudio en el que se analizó el comportamiento de los consumidores de pornografía infantil, y la creación de una base de datos operativa sobre pornografía infantil que utiliza sistemas automáticos de indización y búsqueda; STOP II, programa de fomento, intercambios, formación y cooperación destinado a los responsables de la acción contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de niños que surge como continuación o prórroga del STOP con la intención de prevenir y combatir la trata de seres humanos y todas las formas de explotación sexual de los niños, incluida la pornografía infantil; DAPHNE –tuvo un antecedente del mismo nombre durante los años 1997-1999-, programa para los años 2000-2003 de acción preventiva de la Comunidad Europea para luchar contra la violencia ejercida sobre los niños, adolescentes y las mujeres, surge como complemento del STOP II. Entre otros ha financiado un proyecto para la identificación de víctimas de la pornografía infantil y ha organizado multitud de seminarios; E-CONTENT, cuyo fin primordial es estimular el uso de Internet; TSI (Tecnologías de la Sociedad de la Información) centrado en el acceso a la información, filtrado, análisis y tratamiento, entre sus fines se halla gestionar los contenidos audiovisuales que circulan por la red; E-LEARNING, entre cuyas metas se halla lograr una utilización más segura de Internet; la creación de la red “Inocencia en peligro”, como continuación de la conferencia de la UNESCO celebrada en París en enero de 1999, sobre pornografía infantil y pederastia (...). 22 DO L 322 de 12/12/1996 p. 0007-0010. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 37 Aunque anteriormente ya había sido puesto de relieve de forma indirecta el uso de Internet como mecanismo de producción de páginas de contenido pornográfico, la Resolución del Parlamento Europeo de 12 de diciembre de 1996, sobre medidas de protección de menores en la Unión Europea23 solicita al Consejo la adopción de propuestas encaminadas a prevenir y luchar contra la difusión de mensajes de carácter pedófilo por Internet. Ante ello, el Consejo, en su Resolución de 17 de febrero de 1997, sobre contenidos ilícitos y nocivos en Internet24, insta a todos los Estados miembros a poner en marcha las siguientes medidas: a) Fomentar y facilitar sistemas de autorregulación, que incluyan instancias representativas de los suministradores y usuarios de los servicios de Internet, códigos de conducta eficaces y, eventualmente, mecanismos de información de emergencia accesibles al público25; b) Fomentar el suministro a los usuarios de mecanismos de filtro y alentar la creación de sistemas de evaluación; por ejemplo, debería fomentarse la norma PICS (Plataforma de Selección de Contenidos de Internet) establecida por el consorcio internacional World-Wide-Web con ayuda comunitaria26. La Resolución sobre la Comunicación de la Comisión relativa a los contenidos ilícitos y nocivos en Internet, de 24 de abril de 199727, adquiere una especial relevancia debido principalmente a la problemática que pudiera surgir con el uso de filtros y la consiguiente censura en el acceso a diversas páginas que puede sufrir el usuario. A tal efecto, la referida Resolución confirma el derecho fundamental a la libertad de expresión que toda persona posee y reconoce la libre circulación de la información en Internet como una manifestación esencial de ésta. Sin embargo, añade que la libertad de cada persona comienza 23 DO C 020 de 20/01/1997 p. 0170. DO C 070 de 06/03/1997 p. 0001-0002. En este sentido vid. Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 24 de septiembre de 1998, relativa al desarrollo de la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información mediante la promoción de marcos nacionales destinados a lograr un nivel de protección comparable y efectivo de los menores y de la dignidad humana (DO L 270 de 07/10/1998 p. 0048-0055), en lo referente a códigos de conducta, información a los usuarios y posibilidad de crear señales de advertencia sonoras o visuales, marcado descriptivo o clasificación del contenido y sistemas de comprobación de la edad de los usuarios. 26 Esta última medida carece totalmente de fundamento como forma de lucha contra la pornografía infantil o cualquier otra tipología delictiva a través de la red pues lo único que se logrará con el sistema de filtrado del usuario será que éste restringa el acceso a diversas páginas en su ordenador –función ésta destinada primordialmente a los padres o educadores para evitar el acceso de menores a determinar páginas de dudoso contenido-. Sin embargo, carece de sentido facilitar un filtro al sujeto que busca a través de la red páginas con contenido pornográfico infantil pues jamás lo usará. No obstante, como argumentaré posteriormente, la idea del filtrado puede resultar muy útil siempre que exista cooperación por parte de los proveedores pues podrá evitarse la circulación de páginas ilegales. 27 DO C 150 de 19/05/1997 p.0038. 24 25 38 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ahí, donde también empieza la de los demás. Por ello, si se entiende que la pornografía infantil es un delito grave contra los niños porque constituye un documento visual o escrito de abusos reales contra éstos la coexistencia de ambos generaría un conflicto de intereses a resolver en beneficio del interés del menor28. Es por ello que insta a la Comisión a que elabore un etiquetado de calidad europeo aplicable a los suministradores de servicios de Internet y a que apoye una armonización a nivel internacional de un etiquetado de esas características con vistas a garantizar que los suministradores no colaboren con personas que transmiten informaciones ilícitas o nocivas; este etiquetado, comparable con el sistema utilizado para los productos ecológicos, incitará a los suministradores de servicios de Internet a controlar y mantener la calidad de la información recogida en su sistema pues la red puede utilizarse como herramienta para la distribución de material nocivo de temática sexual cuando las personas que aparecen son víctimas de la explotación sexual y de la degradación de su integridad y dignidad personal, siendo las legislaciones nacionales insuficientes para reducir los efectos nocivos de esta industria mundial, de ahí que halla que adoptar políticas de cooperación y colaboración entre países. Por último, recoge una propuesta bastante interesante sobre la posible responsabilidad de los suministradores de información en Internet pues se les reconoce la obligación de identificar al emisor. La utilización de sistemas de control parental a través de las nuevas técnicas de filtrado, iniciativas de autorregulación, el establecimiento de sistemas europeos de codificación que hagan posible el control por parte de los padres al final del proceso, así como el establecimiento de dispositivos de denuncia («líneas directas») son otros mecanismos que deben potenciarse. La Acción Común de 24 de febrero de 1997 adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de niños29 da un paso más hacia la conceptualización de diversas formas delictuales procediendo a la definición de trata y explotación sexual de niños y adultos -sin perjuicio de 28 De conformidad con este planteamiento, la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 24 de septiembre de 1998, relativa al desarrollo de la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información mediante la promoción de marcos nacionales destinados a lograr un nivel de protección comparable y efectivo de los menores y de la dignidad humana (DO L 270 de 07/10/1998 p. 0048-0055) estima necesario considerar por separado las cuestiones relativas a los contenidos ilícitos que atentan contra la dignidad humana y las cuestiones relativas a los contenidos legales que pueden ser nocivos para los menores y afectar a su desarrollo físico, mental o moral; pues estas dos problemáticas pueden requerir planteamientos y soluciones distintas. 29 DO L 063 de 04/03/1997 p. 0002-0006. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 39 axiomas más específicos en las distintas legislaciones de los estados miembros-; recoge una serie de medidas que deben adoptarse a escala nacional (revisión de legislaciones, incriminación de personas jurídicas, confiscación y cierre de establecimientos; normas especiales sobre la competencia para entrar a conocer una determinada causa; la adecuada protección de testigos, la asistencia a las víctimas y sus familias); reconocimiento del principio de cooperación entre estados y compromiso y actuación consecutiva. No obstante, este texto ha sido fuertemente criticado, entre otras, por la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la aplicación de las medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a los niños30; la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre "lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil", de 22 de diciembre de 200031; o el Proyecto de Informe sobra la Comunicación de la Comisión, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, sobre la aplicación de las medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a niños32, por considerarla insuficiente ya que es una pura declaración de intenciones, en lo que se refiere a territorialidad, dejando en manos de los Estados miembros el seguir ateniéndose al principio de punibilidad en el país de comisión del delito; debiendo proteger a los niños con independencia de su nacionalidad y lugar de residencia, y a los ojos de la Unión Europea no son menos dignos de protección porque sus propios países les denieguen la protección que necesitan siendo necesario reforzar las disposiciones de la mencionada Acción Común de 1997 con la finalidad de que no halla refugio seguro para aquellas personas sospechosas de haber explotado sexualmente a niños en un país distinto al de su origen. La Resolución del Parlamento Europeo de 6 de noviembre de 1997 sobre la Comunicación de la Comisión sobre la lucha contra el turismo sexual que afecta a niños y el Memorándum relativo a la contribución de la Unión Euro30 DO C 378 de 29/12/2000 p. 0080-0087. COM (2000) 854 final. 32 Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores, Ponente: Ewa Klamt, de 24 de noviembre de 1999, Preliminar A-50000/1999. Conviene reseñar, no obstante, que es un texto eminentemente pesimista pues incluso llega a reconocer «la imposibilidad de controlar Internet» favoreciéndose la comisión de diversos crímenes, entre ellos la pornografía infantil, y provocando con ello un ánimo «a posibles clientes de pederastia». El resto del texto es una suma de solicitudes para la lucha contra el turismo sexual que afecta a niños, la trata de seres humanos y la pornografía infantil sin proponer en ningún momento alguna política de actuación. 31 40 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ pea a la intensificación de la lucha contra los abusos y la explotación sexual de que son víctimas los niños33 ahonda en las directrices ya expuestas por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución 1099 (1996), al señalar que se usa cada vez más Internet con la finalidad de difundir pornografía infantil. Por ello, los Estados miembros deben armonizar determinados conceptos de sus legislaciones penales -como puede ser la edad límite hasta la que un individuo puede ser considerado niño- e introducir en sus respectivos Códigos Penales tipos que contemplen los actos de pederastia, el turismo sexual que afecta a los niños, la pornografía infantil o la no comunicación a la justicia de los actos o indicios graves de pederastia o malos tratos a menores. Sobre esta base común, insta a los Estados a que incluyan en su legislación penal la tipificación y condena de las siguientes conductas: a) b) c) La utilización de menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico. La producción, venta, distribución, exhibición o facilitación de la producción, de la venta, de la difusión, de la exhibición por cualquier medio o de la tenencia de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad. Los meros asistentes a los espectáculos previstos en el apartado anterior. El Dictamen del Comité Económico y Social sobre «Explotación infantil y turismo sexual»34, con la excepción de algún inciso del referido texto y su Anexo I, es una declaración utópica de intenciones que pretende determinar los factores causantes de los malos tratos, el abuso y la explotación infantil y, sobre esta base, adoptar soluciones idílicas35 algunas de las cuales difícilmente tendrán cobijo en la sociedad actual pues este texto parece estar más orientado a países en vías de desarrollo. Sin embargo, con las referidas salvedades, el Anexo I del citado Dictamen introduce el primer intento serio y real de armonizar políticas comunes entre los estados miembros al proceder a definir diversos términos como niño, explotación infantil, negligencia y malos tratos, abandono o turismo sexual infantil. 33 DO C 358 de 24/11/1997 p. 0037. DO C 284 de 14/09/1998 p. 0092. 35 Resultaría cuanto menos interesante realizar un estudio sobre el porcentaje de propuestas enunciadas en este Texto legal que han sido llevadas a cabo en la práctica (mención especial al apartado C2 donde se recogen una serie de medidas especialmente interesantes sobre la formación y desarrollo de la personalidad del menor). 34 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 41 La Decisión nº 276/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de enero de 199936 por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos en las redes mundiales37, considera esencial, para que el consumidor aproveche plenamente el potencial de Internet, crear un entorno de utilización más seguro, luchando contra la utilización ilícita de las posibles técnicas de Internet, especialmente en el caso de los delitos contra menores, del tráfico de seres humanos o de la difusión de ideas racistas o xenófobas. Con este planteamiento se aprueba el Plan de acción, el cual abarcará inicialmente cuatro años, desde el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 200238, siendo necesario para lograr tales objetivos, entre otras medidas, fomentar la autorregulación del sector, el filtrado y los mecanismos de supervisión de los contenidos39 (por ejemplo, los relativos a pornografía infantil o aquellos que inciten al odio por motivos de raza, sexo, religión...; la creación de líneas directas que permitan a los usuarios notificar los contenidos que hayan encontrado al utilizar Internet y que a su juicio sean ilícitos40). La Propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Decisión nº276/1999/CE va más allá del simple rastreo de Internet y amplía el campo de actuación a las nuevas tecnologías en línea, incluidos los contenidos de telefonía móvil, banda ancha, juegos en línea, transfe36 DO L 033 de 06/02/1999 p. 0001-0011. En la Propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Decisión nº 276/1999/CE por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos en las redes mundiales, hecha en Bruselas el 22 de marzo de 2002, se propone, entre otras modificaciones, enunciar el referido texto como sigue “Decisión nº 276/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de enero de 1999 por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet y las nuevas tecnologías en línea mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos (eSafe)”. 38 La citada Propuesta de Decisión amplía tal plazo hasta el 31 de diciembre de 2004, si bien la Ponente de opinión Ruth Hieronymi, en el Proyecto de Opinión de la Comisión de Cultura , Juventud, Educación, Medios de Comunicación y Deporte para la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores, sobre la propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Decisión nª 276/1999/CE por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos en las redes mundiales, de 20 de noviembre de 2002, propone la prórroga a 2006 del plan de acción plurianual sobre seguridad en Internet. 39 De igual forma recogidas como las tres líneas principales de actuación en la referida Propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Decisión nº276/1999/CE. 40 Esta es una medida de control social efectiva en el caso de pornografía infantil pues permite al usuario poner en conocimiento de las autoridades –hoy día existen páginas webs destinadas únicamente a recoger denuncias de usuarios sobre direcciones de Internet con contenido pornográfico- la existencia de tales páginas ilícitas obteniéndose además un barrido más minucioso de la red. 37 42 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ rencia de archivos de igual a igual y todas las formas de comunicación en tiempo real, incluidos las salas de charla electrónica y los mensajes inmediatos. El siguiente texto internacional es un referente en las sucesivas manifestaciones de las distintas instituciones nacionales, regionales e internacionales. El Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación41 aporta una conceptualización necesaria en la determinación de menor42 y un reconocimiento expreso, en el artículo tercero, a las peores formas de trabajo infantil las cuales identifica de la siguiente manera: a) b) c) d) Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados. La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas (...). La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal y como se definen en los tratados internacionales pertinentes. El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleve a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. El reconocimiento expreso de la pornografía infantil como «una de las peores formas de trabajo infantil» refleja la preocupación suscitada a nivel internacional sobre este fenómeno delictivo que, poco a poco, alcanza cotas mayores de difusión. Sin embargo, tal afirmación lleva implícito el compromiso de los Estados firmantes a prohibir y eliminar tales prácticas. No obstante, como ya se ha reseñado, este texto no es únicamente una declaración de intenciones por parte de las partes suscriptoras, como ya había sucedido anteriormente con otros documentos, sino que marcará un referente internacional muy presente en las sucesivas resoluciones, tratados, informes (...) relacionados con menores. 41 42 Conferencia Internacional del Trabajo, Convenio nº 182, Ginebra, junio de 1999. A tal efecto, el artículo 2 identifica «niño» con toda persona menor de dieciocho años. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 43 El año 2000, por su parte, debe ser considerado un período clave en el desarrollo actual del panorama legislativo, cultural y social en el ámbito de la venta de niños, la prostitución y la pornografía infantil. De inicio, cabe reseñar dos documentos de especial relevancia en el seno de Naciones Unidas. De un lado, el 8 de febrero de 2000 el Comité Especial encargado de elaborar una convención contra la delincuencia organizada transnacional formaliza la denominada “Nota de la Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y la Organización Internacional para las Migraciones sobre los Proyectos de protocolo relativos al tráfico de migrantes y la trata de personas”43, en donde procede a definir trata -en sentido general- y trata de niños -en particular- incluyendo dentro de esta última la producción de pornografía44; de otro, aprueba los Protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía45. El Anexo II del mencionado Protocolo46, destinado exclusivamente a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, en su artículo segundo, define expresamente la pornografía infantil como «toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales». Junto a ello, el parágrafo tercero, apartado primero, letra c, declara que todo Estado Parte deberá tipificar en su legislación penal «la producción, distribución, divulgación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2». Del mismo modo las secciones segunda, tercera y cuarta del mencionado precepto señalan que deberá castigarse, respectivamente, «la tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de complicidad o participación en cualquiera de estos actos»; con penas proporcionales a su gravedad; y cuando proceda declararán responsables a las «personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo». 43 A/AC.254/27. Por trata de niños entiende la «abducción, el transporte, el traslado, el cobijamiento o la recepción de un niño o el ofrecimiento de pago u otros beneficios para lograr el consentimiento de una persona a cuyo cargo esté un niño para los fines señalados en el párrafo 2 supra, así como con el objeto de utilizar, adquirir u ofrecer a un niño para la explotación sexual, incluida la producción de pornografía, o para que preste servicios pornográficos». 45 Asamblea General de Naciones Unidas, A/54/L.84. 46 España suscribió tal Protocolo el 18 de diciembre de 2001. 44 44 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ El resto del articulado abarca diversas cuestiones de indudable relevancia práctica como son los supuestos en los que un Estado puede entrar a conocer la causa a enjuiciar; esto es, ejercer su jurisdicción -cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio o cuando la víctima sea nacional de ese Estado, pudiendo solicitarse la extradición invocando como base jurídica el presente Protocolo- (artículos 4 a 6); posibilidad de adoptar medidas de incautación y confiscación por todos aquellos bienes a través de los cuales se cometa o facilite la comisión del delito o bien de las utilidades obtenidas por el hecho ilícito y decretar el cierre, temporal o definitivo, de los locales utilizados para cometer esos delitos (artículo 7); ejercitar todas las acciones necesarias para proteger los derechos e intereses de los niños víctimas, justificando dichas actuaciones en el principio de interés superior del niño (artículos 8 y siguientes); y el fortalecimiento del principio de cooperación internacional para la persecución de estas manifestaciones delictivas (artículo 10). De otro lado, el 29 de mayo de 2000 se aprueba la Decisión del Consejo de la Unión Europea relativa a la lucha contra la pornografía infantil (2000/375/ JAI)47 con la intención de prevenir y combatir el abuso sexual de los niños y, en particular, la producción, el tratamiento, la posesión y la difusión de material pornográfico infantil a través de Internet48. Para lograr tales objetivos se articulan una serie de medidas de control social formales e informales: a) 47 Medidas de control social informales. Inicialmente se sustentan sobre dos ejes: a´) La colaboración de todos los internautas con las autoridades policiales comunicando sus sospechas sobre la difusión de material pornográfico en la red. El principal mecanismo de denuncia que se pretende potenciar con tal fin son las líneas directas. DO L 138 de 9/6/2000 p. 0001-0004. Llegados a este punto resulta necesario distinguir entre dos documentos presentados en el año 2000 por el Consejo de la Unión Europea, el primero de ellos es esta Decisión del Consejo de 29 de mayo de 2000 orientada únicamente a aspectos esenciales para la coordinación de medios de lucha no legislativos contra la pornografía infantil y, de otro, la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, hecha en Bruselas el 22/12/2000, centrada exclusivamente en aspectos legislativos sobre esta materia. Por ello puede resultar cuanto menos extraño la adopción de dos textos distintos cuando lo normal hubiera sido una compilación de ambos en un sólo documento, más si se tiene presente que ya con fecha de 11 de abril de 2000 se había ideado esta última e, incluso, se había presentado la “Iniciativa de la República de Austria con vistas a la adopción de la Decisión del Consejo relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet” (A5-0090/2000, publicada en DO C 40 de 7/2/2001 p. 0041-0047) a la que, además, hace mención en la Decisión del Consejo de 29 de mayo. 48 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 45 b´) b) La cooperación de los proveedores de Internet retirando de la circulación el material de pornografía infantil del que tengan conocimiento; conservando datos de tráfico referentes a estas páginas con el propósito de perseguir penalmente a sus autores; creando sistemas propios de control destinados a combatir la producción, el tratamiento, la posesión y la difusión del referido material; y estableciendo filtros de control, de forma conjunta con los Estados miembros, como técnica de prevención. Medios de control social formales. Destaca el impulso definitivo a la creación de unidades especializadas dentro del ámbito policial con los conocimientos específicos y los recursos necesarios para tratar con celeridad la información sobre supuestos casos de producción, tratamiento, difusión y posesión de pornografía infantil, debiendo informar en la medida de lo posible a Europol, primando siempre el principio de cooperación entre Estados con el propósito de facilitar la investigación y persecución eficaz de estos hechos delictivos. El siguiente texto internacional de especial relevancia en materia de pornografía infantil es la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la aplicación de las medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a los niños (A5-0052/2000)49. Este documento destaca por el reflejo tan sólido y real que realiza del problema; es decir, inicialmente reconoce como en los Tratados europeos actuales no está prevista ninguna política comunitaria en favor de los niños «y que tampoco la Comisión persigue ese objetivo, que, como consecuencia de esa falta de coherencia, la única posibilidad que tiene la Unión de enfrentarse al problema y de luchar contra el turismo sexual que afecta a los niños es la realización y apoyo de determinados proyectos concretos». Esta idea, ya desarrollada y criticada en este trabajo, no hace más que señalar cuáles son los principales defectos caracterizadores de las políticas comunitarias llevadas a cabo hasta el momento -con las consabidas excepciones50- pues o bien se procede a delimitar conceptualmente algún término o a indicar la existencia del problema y la necesidad de adoptar políticas comunes, no proponiéndose ninguna alternativa de lucha. 49 DO C 378 de 29/12/2000 p. 80-87. Entre otras, deben reseñarse necesariamente la Resolución del Parlamento Europeo de 12 de diciembre de 1996, la Resolución del Parlamento Europeo de 6 de noviembre de 1997 sobre la Comunicación de la Comisión sobre la lucha contra el turismo sexual que afecta a niños y el Memorándum relativo a la contribución de la Unión Europea a la intensificación de la lucha contra los abusos y la explotación sexual de que son víctimas los niños, la Decisión del Consejo de la Unión Europea relativa a la lucha contra la pornografía infantil aprobada el 29 de mayo de 2000 (2000/375/JAI) (...). 50 46 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Junto a ello, señala expresamente a los países de la antigua Unión Soviética como núcleo del problema del turismo sexual y la trata de seres humanos debido a las relaciones sociales, a las difíciles condiciones de vida y a la fronterización existente con la Unión Europea51. Del mismo modo reconoce, dentro del planteamiento pesimista ya expuesto en el Proyecto, como «la imposibilidad de controlar Internet favorece la comisión de tales crímenes, ya que a través de esa red puede difundir gratuitamente material de pornografía infantil»52, la ratificación en la concepción de menor a toda persona que no haya cumplido los dieciocho años y la necesidad de establecer una legislación común que prohíba explícitamente la utilización de Internet para propagar mensajes de esa naturaleza. Con estos antecedentes se llega a la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, hecha en Bruselas el 22 de diciembre de 200053, en donde se recoge una Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos54 y otra relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil55. La Comunicación incluye a la pornografía infantil como manifestación de la trata de seres humanos y explotación sexual de los niños favoreciéndose todas ellas por la globalización y las modernas tecnologías las cuales permiten una mayor difusión y desarrollo. La forma de actuar es a través de una variedad de medidas que oscilan desde la rigurosa salvaguarda legal de todos los 51 Tesis apoyada, entre otros, por el Documento 9535 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 5 de septiembre de 2002 titulado “Explotación sexual de niños: tolerancia cero”. 52 Como ya puse de manifiesto en relación a su Proyecto no me parece correcto que deba reconocerse la imposibilidad de controlar Internet pues hoy día hay multitud de mecanismos que si bien no permiten su control absoluto sí un cierto control relativo gracias a lo cual, entre otras cosas, pueden desmantelarse páginas webs de contenido pornográfico. Es más, el Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo –Lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil», la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos» y la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil» (DO C 357 de 14/12/2001 p. 0041-0043) sustituye el adjetivo “imposible” por el de “difícil” a la hora de controlar las vías de difusión de Internet. 53 COM (2000) 854 final. 54 2001/0024 (CNS). 55 2001/0025 (CNS). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 47 individuos hasta pautas preventivas pasando por medidas para garantizar la adecuada protección y asistencia a las víctimas y abordar toda la cadena entera tanto de la trata como de la explotación; esto es, desde traficantes captadores hasta clientes, incluyendo transportistas y explotadores. En cualquier caso, este texto surge con la intención de establecer una serie de normas comunes relativas a los elementos constitutivos del Derecho penal en materia de trata de seres humanos y explotación sexual de niños, con especial referencia a la pornografía infantil en Internet. En cuanto a la ya mencionada Propuesta de Decisión Marco del Consejo, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil56, cabe indicar que se trata de una pequeña "Ley especial sobre explotación sexual a los niños y pornografía infantil"57 que, pese al articulado general, 56 El Parlamento Europeo formula Enmiendas al referido Texto, vid. Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta del 12/06/2001 (A5-0206/2001); siendo finalmente aprobado en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48). 57 El contenido de la citada Propuesta, pese a no ser definitivo, suscita un especial interés en tanto contempla la primera iniciativa real de legislar en materia de pornografía infantil a nivel comunitario. Con ella se pretende establecer una aproximación de las normas penales de los Estados miembros, incluidas las relativas a las penas; esto es, el acercamiento de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal. Su base jurídica se encuentra en los artículos 29, 31 e) y 34.2 b) del Tratado de la Unión Europea. Su Exposición de Motivos contempla expresamente la pornografía infantil como una grave violación de los derechos humanos, una forma especialmente grave de explotación sexual de los niños siendo necesario un enfoque global, caracterizado por unos elementos de Derecho penal comunes a todos los Estados miembros. Para ello es necesario unificar legislaciones e introducir sanciones para los autores de las referidas infracciones. El articulado de la Propuesta de Decisión se sustenta sobre doce parágrafos caracterizándose cada uno de ellos por abarcar un tema concreto. Entre los mismos cabe referir los siguientes: Artículo 1. Definiciones. Delimita el contenido de los términos niño (persona menor de dieciocho años), pornografía infantil (cualquier material pornográfico que represente de manera visual a un niño en una conducta sexualmente implícita), sistema informático y persona jurídica. Artículo 2. Infracciones relacionadas con la explotación sexual de los niños. Artículo 3. Infracciones relacionadas con la pornografía infantil. Los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para castigar las siguientes conductas independientemente de que se realicen con sistemas informáticos o no: a) producción de pornografía infantil, b) distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil, c) ofrecimiento o facilitación por cualquier otro medio de pornografía infantil, d) adquisición o posesión de pornografía infantil. 48 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 57 Con ello se pretende que cada Estado tipifique en su legislación la producción, distribución, difusión, ofrecimiento o facilitación, adquisición y mera posesión de pornografía infantil. Las penas aplicables deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a cuatro años salvo en el supuesto de la posesión de material pornográfico la cual no será inferior a uno (artículo 5). Artículo 4. Punición de la inducción, complicidad y tentativa de alguna de las conductas enumeradas en los artículos 2 y 3. Artículo 5. Tipos agravados. En relación con la pornografía infantil se castiga la producción, distribución, difusión o transmisión y ofrecimiento o facilitación por cualquier medio de pornografía infantil (letras a, b y c del apartado 1 del artículo 3 –excluida, por tanto, la posesión-), incluyendo la inducción, complicidad y tentativa de tales actos, con penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a ochos años, cuando: - impliquen representaciones de un niño de edad inferior a los diez años, o - impliquen representaciones de un niño expuesto a la violencia o a la fuerza, o - generen productos sustanciales, o - se cometan en el marco de una organización delictiva. Del mismo modo, cada Estado miembro inhabilitará, con carácter temporal o permanente, para el ejercicio de actividades que supongan el cuidado de niños a aquellas personas que hayan sido condenadas por alguna de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4. Artículo 6. Responsabilidad de las personas jurídicas. Los Estados miembros deben extender la responsabilidad a las personas jurídicas por las infracciones contempladas en los preceptos 2, 3 y 4 siempre y cuando sean cometidas en su provecho por cualquier persona, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en: a) un poder de representación de dicha persona jurídica; b) una autoridad para adoptar decisiones en su nombre; c) una autoridad para ejercer el control en el seno del referido ente, tanto en su forma activa como omisiva, sin perjuicio de las acciones penales entabladas contra las personas físicas que sean autoras, inductoras o cómplices de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4. Las sanciones a imponer –artículo 7- deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias pudiendo incluir multas de carácter penal y otros correctivos como la exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, la prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, el sometimiento a vigilancia judicial, la liquidación o el cierre temporal o definitivo de establecimientos utilizados en la comisión de la infracción. Artículo 8. Competencia y enjuiciamiento. Inicialmente se estipulan como principios para ejercer su competencia; esto es, para entrar a conocer de las causas enumeradas en los parágrafos 2, 3 y 4, los de territorialidad y personalidad o nacionalidad en los siguientes términos: a) la infracción se haya cometido, total o parcialmente en su territorio, o b) el autor de la infracción sea unos de sus nacionales, o c) la infracción haya sido cometida en provecho de una persona jurídica establecida en su territorio. El principal problema que puede observarse a la hora de determinar la competencia del Estado que debe entrar a conocer de la causa que se pretende enjuiciar radica en el supuesto en que alguna de las conductas típicas se haya llevado a cabo a través de la red interviniendo varios equipos informáticos en su elaboración y distribución –piénsese por ejemplo en el supuesto ya enunciado del individuo que filma material pornográfico infantil en Indonesia, lo introduce en la red en Filipinas, el servidor se halla en Johannesburgo y las imágenes se reciben en cualquier parte del mundo-. A tal efecto, en virtud del párrafo quinto del artículo 9 de esta Decisión Marco la infracción se cometerá «total o parcialmente en un territorio cuando se haya realizado a través de un sistema informático al que se acceda desde su territorio, con independencia de que se encuentre o no dicho sistema informático en este territorio». ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 49 no verá la luz hasta su licitación definitiva el 22 de diciembre de 2003 como Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil58 -objeto de análisis posterior fundado en el criterio cronológico empleado-, si bien entre ambas media una serie de documentos oficiales sobre posibles modificaciones o Enmiendas al texto provisional propuesto -verbigracia la Resolución Legislativa del Parlamento Europeo aprobada en su Acta del 12/06/2001 (A5-0206/2001)59-. 58 En cualquier caso, todas estas relaciones deben regirse por el principio de cooperación entre Estados –artículo 10- debiendo consultar y coordinar su acción para proceder eficazmente. En este marco han de jugar un papel fundamental los mecanismos de cooperación existentes como los magistrados de enlace y la Red Judicial Europea. En cuanto a las víctimas –artículo 9- corresponde a cada Estado su protección y la creación de un estatuto jurídico adecuado a los procesos judiciales debiendo evitar por todos los medios la victimización secundaria. 58 DO L 13 de 20/01/2004 pp. 44-48. 59 Entre el amplio articulado sugerido por el Parlamento Europeo creo que debieran destacarse las siguientes Enmiendas: La Enmienda 42 del Parlamento Europeo define “conducta sexualmente explícita” como: «i) todo material audiovisual, textual o escrito, con independencia de su naturaleza, como por ejemplo fotografías, fotomontajes, películas, cintas de vídeo, películas cinematográficas y datos informáticos elaborados, elaborado en soporte electrónico, mecánico o de cualquier otro tipo que: - represente a niños participando o presenciando actos explícitamente sexuales, o - trate principalmente de la exposición de los genitales o de la región púbica de niños para fines sexuales; ii) cualquier material audiovisual, textual o escrito cuyo objeto sea: - fomentar, incitar o instigar a actos pedófilos, - facilitar o proporcionar información sobre niños utilizada para fines de explotación sexual». Esta compleja terminología no fue acotada finalmente en la referida Decisión Marco 2004/68/ JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, sino que se optó, como en la mayoría del articulado, por respetar el texto inicial formulado por el Consejo. La Enmienda 7 habla de «producción o procesamiento de pornografía infantil» en vez de producción. La Enmienda 8 sustituye la terminología “distribución, difusión o transmisión” por «importación, exportación, compra, venta y distribución de material de pornografía infantil. La Enmienda 9 amplía la letra d) del artículo tercero de la Propuesta de Decisión Marco al tipificar las siguientes conductas: d) distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil, o d bis) incitación o facilitación de los actos anteriores, d ter) adquisición o posesión de pornografía infantil, que sólo será punible si es consciente y la posesión se prolonga de manera deliberada. La adquisición o posesión de pornografía infantil con el fin de entregarlo a las autoridades responsables de hacer cumplir la ley no constituirá delito». Las Enmiendas 15, 18, 37 y 21 amplían en los tipos agravados la edad del menor hasta los dieciséis años. Las Enmiendas 16, 19, 37 y 21 eliminan la circunstancia de la agravante de productividad económica introduciendo la Enmienda 17 los supuestos que «impliquen a un niño con discapacidad física o psíquica». La Enmienda 23 incluye como causa para que un Tribunal entre a conocer del hecho el caso de que el autor «resida de forma temporal o permanente en el territorio del Estado miembro de que se trate». La Enmienda 24 amplía el supuesto a los casos en que el beneficiario sea también una persona física (DO C 53, de 28/02/2002, pp. 108-112). 50 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ El 26 de enero de 2001 se presenta la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones para la Creación de una sociedad de la información más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de información y la lucha contra los delitos informáticos (eEurope 2002)60. Este texto parte con la intención de mejorar la seguridad de las infraestructuras de la información e informa de la magnitud alcanzada por las nuevas comunicaciones. A tal efecto, según la Ley Moore61, la capacidad informática se duplica cada dieciocho meses; pero la tecnología de las comunicaciones se está desarrollando a un ritmo incluso más rápido62. Esto supone que el volumen de datos transportados por Internet se ha estado duplicando en períodos inferiores a un año. Sin embargo, la principal aportación de dicho documento internacional a la pornografía infantil radica en su reconocimiento expreso como manifestación de los delitos informáticos -en concreto la define como una muestra relativa al contenido-, diversas cuestiones de derecho procesal –relativas principalmente a la obtención de pruebas y su valor- y una serie de propuestas legislativas -aproximación de políticas en materia de pornografía infantil en consonancia con la Decisión Marco del Consejo- y no legislativas –colaboración entre diversos entes-. Posteriormente, el 31 de enero de 2001 la Comisión, de conformidad con el artículo 262 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, decidió consultar al Comité Económico y Social sobre la mencionada comunicación, produciéndose el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, eEurope 2002»63 en donde se reafirman los aspectos reseñados anteriormente relacionados con la pornografía infantil aunque estima necesario, con carácter general, definir mejor los delitos informáticos64 a fin de distinguir con 59 En cualquier caso, la gran mayoría de las iniciativas referidas por el Parlamento fueron finalmente excluidas del texto definitivo radicando el núcleo base del articulado definitivo de la Decisión Marco en la referida Propuesta. 60 COM (2000) 890 final. 61 Moore, cofundador de Intel, observó la velocidad a la que crecía la densidad de los transmisores en circuitos integrados. 62 La tecnología permite a un solo cable de fibra óptica transportar simultáneamente el equivalente a 100 millones de llamadas de voz. 63 DO C 311 de 07/11/2001 p. 0012-0019. 64 En semejante sentido vid., entre otros, la Opinión de la Comisión de Industria, Comercio Exterior, Investigación y Energía para la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones: Creación de una sociedad de la información más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de información y la lucha contra los delitos informáticos, de 30 de mayo de 2001, Ponente de Opinión: Myrsini Zorba. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 51 precisión los «nuevos delitos informáticos» (difusión de virus, destrucción de programas informáticos o archivos, etc.) que deberán ser objeto de una nueva legislación; de los actos delincuenciales tradicionales, actualmente más fáciles de cometer gracias al uso de ordenadores y redes informáticas (pedofilia, blanqueo de dinero, infracciones contra los derechos de autor...), cuyas actuales normas nacionales deberán ser objeto de una armonización más exigente. El 7 de mayo de 2001 se eleva una moción a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la “protección de los menores contra la pornografía infantil en Internet”65 con un interesante contenido pues en ella se recomienda a los Estados miembros la adopción de las siguientes medidas: i. prevenir y combatir la producción, proceso, posesión y distribución de pornografía infantil, según la legislación vigente; ii. adoptar las medidas necesarias para alentar a los usuarios de Internet a que denuncien los casos en que hallen material pornográfico infantil en la red; iii. coordinar las fuerzas de seguridad de los distintos países para intensificar el intercambio de información en la lucha contra la pornografía infantil (...). El Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo «Lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil», la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos» y la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil»66 adoptado los días 13 y 14 de junio de 2001 no es más que una pequeña compilación de las principales aportaciones realizadas en los tres textos enunciados en su título -medidas de armonización del Derecho penal, mejora de la cooperación en materia policial, tipificación de la difusión y posesión de pornografía infantil, el establecimiento del límite de edad en los dieciocho años (...)-. Sin embargo, en mi opinión, este documento internacional corrige un defecto de textos anteriores los cuales consideraban imposible el control de Internet67 admitiendo la 65 Moción no discutida en la Asamblea para una Resolución presentada por Mrs. Pozza Tasca y otros el 7 de mayo de 2001 en el Consejo de Europa (Documento 9093). 66 DO C 357 de 14/12/2001 p. 0041-0043. 67 Verbigracia, el Proyecto y la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la aplicación de las medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a los niños (A5-0052/2000). 52 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ tarea «especialmente difícil» que plantea y el consiguiente castigo de la difusión de material pornográfico infantil en la red. La Resolución del Consejo relativa a la aportación de la sociedad civil en la búsqueda de niños desaparecidos y explotados sexualmente68 es una declaración firme por parte de los Estados miembros con la intención de adoptar las medidas necesarias para la localización de niños desaparecidos o explotados sexualmente y la persecución de semejantes delitos. En este último sentido aparece explícitamente recogida la pornografía infantil como forma de explotación sexual. El 31 de octubre de 2001 el Comité de Ministros del Consejo de Europa adopta la Recomendación (2001) 16 donde, entre otros objetivos, fija su atención en promover el correcto desarrollo del niño, su salud física y mental, luchando contra cualquier manifestación de abuso sexual, violencia o explotación; implantar medidas, policiales o de cualquier otra naturaleza, de protección del menor frente a la explotación sexual; velar por la cooperación de los Estados miembros en la lucha contra la explotación sexual; y eliminar la pornografía infantil, la prostitución infantil y el tráfico de niños. Para lograr tal fin, con carácter general, propone abrazar todo tipo de medidas educacionales, informativas, de prevención, identificación, asistencia, legislativas, investigadoras y de cooperación internacional69. El apartado segundo de la mencionada Recomendación procede a definir diversos términos. Así, por ejemplo, delimita la concepción de menor en toda persona que no haya alcanzado los dieciocho años; incluye la pornografía infantil como manifestación expresa de la explotación sexual; define la pornografía infantil como todo material que muestre bien a un menor desarrollando una conducta sexual explícita, bien a una persona que aparentemente sea un menor desarrollando una conducta sexual explícita o bien represente imágenes realistas de un menor desarrollando una conducta sexual explícita; y termina indicando que el delito de pornografía infantil debe incluir la realización de alguna de las siguientes conductas: i. ii. iii. 68 69 y 8-10. producción de pornografía infantil para su distribución; ofrecimiento o fabricación de pornografía infantil; distribución o transmisión de pornografía infantil; DO C 283 de 09/10/2001 p. 0001-0002. La descripción de las mismas se halla en la mencionada Recomendación (2001) 16 pp. 3-6 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL iv. v. 53 procurar u obtener pornografía infantil para sí mismo o para otros; posesión de pornografía infantil. En cuanto a las medidas específicas de lucha contra la pornografía infantil, la Recomendación sugiere la introducción de sanciones penales dependiendo de la gravedad del delito cometido; tipificar la mera posesión de material pornográfico de menores o su simulación; organizar campañas de información relacionadas con los procedimientos legales y otras formas de asistencia a las víctimas. El 23 de noviembre de 2001 se celebra en el seno del Consejo de Europa la Convención sobre delincuencia en la red70 donde se indica qué actos deben tipificarse bajo la denominación "pornografía infantil en la red". A tal efecto, el artículo 9 del mencionado Texto señala que debe castigarse a toda persona que desarrolle intencionadamente alguna de las siguientes conductas: (a) (b) (c) (d) produzca pornografía infantil con el propósito de distribuirla a través de sistemas informáticos; ofrezca pornografía infantil a través de un sistema informático; distribuya o transmita pornografía infantil a través de un sistema informático; procure pornografía infantil a través de un sistema informático para sí mismo o para terceros; posea pornografía infantil en un sistema informático71. Es pues un intento de aunar criterios tendentes a la tipificación de diversas conductas -las tradicionales producción, ofrecimiento, utilización, distribu70 Solicitada por el Consejo de Ministros. Su borrador puede hallarse en el Documento 8875 de 9 de abril de 2001 y su Informe explicativo fue adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su 109 sesión celebrada el 8 de noviembre de 2001. 71 El contenido de cada una de estas conductas típicas aparece expresamente definido en el “Informe Preparatorio de la Convención sobre delincuencia en la red” (Explanatory Report of Convention on Cybercrime) del Consejo de Europa, adoptado el 8 de noviembre de 2001 (ETS nº 185). A tal efecto se realizan, entre otras, las siguientes especificaciones: a) Por ofrecer debe entenderse tratar que otras personas obtengan pornografía infantil a través de un sistema informático, ya sea directamente o a través de la descarga de archivos on-line de una página web o a partir de hipervínculos establecidos en el mencionado sitio. b) Distribución o transmisión. Distribución es la diseminación de material pornográfico mientras el envío en sí de un equipo informático a otro sería transmisión. c) El término “procurar para sí mismo o para terceros material pornográfico” abarca la obtención activa de pornografía infantil mediante simple actividades como la descarga de archivos. d) La posesión de pornografía infantil tanto en disquete como en CD-Rom quedaría encuadrado dentro de la mencionada conducta típica. 54 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ción, facilitación y posesión- con la característica específica de que se trata de agrupar antiguas tipologías delictivas con las nuevas tendencias delincuenciales. Del mismo modo se procede a la identificación de todas aquellas imágenes que deben tener la consideración de pornografía infantil. En concreto se destacan las siguientes: (a) (b) (c) un menor desarrollando una conducta sexual explícita; una persona que aparentemente sea un menor desarrollando una conducta sexual implícita; la representación de imágenes realistas de un menor desarrollando una conducta sexual explícita. El principal problema en relación con esta descripción de conductas se halla en la subjetividad de contenidos, ya manifestada en textos anteriores72; esto es, ¿qué cabe entender por conducta sexual explícita? A tal efecto, el "Informe Preparatorio de la Convención sobre delincuencia en la red" (Explanatory Report of Convention on Cybercrime) del Consejo de Europa, adoptado el 8 de noviembre de 200173 indica expresamente cualquier imagen real o ficticia que incluya: a) b) c) d) e) Contacto sexual, incluyendo el genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal; entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo u opuesto sexo; brutalidad; masturbación; desarrollo de conductas sádicas o masoquistas; exhibición lasciva de los genitales o el área púbica de un menor74. Por último, el párrafo tercero del mencionado precepto introduce por primera vez una variante en la consideración de menor; es decir, inicialmente lo identifica con toda persona menor de dieciocho años gozando, no obstante, las legislaciones nacionales de potestad para reducirla hasta los dieciséis como límite máximo. 72 Entre otros, Recomendación (2001) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 31 de octubre de 2001. 73 ETS nº 185. 74 En los mismos términos se manifiesta la legislación estadounidense (sección 2256 del US Code) a la hora de delimitar el contenido de la acepción “conducta sexual explícita”. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 55 Del 17 al 20 de diciembre de 2001 se celebró en Yokohama el Segundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños con la intención de actualizar y ampliar los compromisos adquiridos cinco años atrás en Estocolmo. En concreto, la génesis de esta nueva reunión giró en torno a cuatro objetivos: a) analizar los progresos logrados con la puesta en práctica del Programa de Acción de Estocolmo; b) reforzar y fortalecer el compromiso político de los estados en relación con este último; c) definir las principales esferas problemáticas o lagunas en la protección del menor contra la explotación sexual; y d) compartir los conocimientos técnicos y las mejoras prácticas en este terreno75. Desde la perspectiva exclusivamente infantil, Naciones Unidas elabora el Informe del Comité Especial Plenario del vigésimo séptimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General76 en donde reitera la necesidad de proteger a los niños -entendiendo por éstos todos los seres humanos menores de dieciocho años, incluidos los adolescentes- de la violencia y la explotación. Con esta intención se aprueba un Plan de Acción orientado a la consecución de un mundo apropiado para 75 España presentó en este Congreso una Propuesta de Plan de Acción contra la explotación sexual de menores –posteriormente aprobada en Pleno el 6 de febrero de 2002- cuya vigencia comprende el bienio 2002-2003. La citada documentación consta de varios apartados entre los que cabe citar las actuaciones realizadas en seguimiento del Congreso Mundial de Estocolmo y el Plan de Acción. En cuanto al primero se destacan: la adecuación de la legislación nacional -mediante la aprobación de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II (de los delitos contra la libertad sexual), la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, al introducir una serie de modificaciones legales para mejorar la protección a las víctimas de malos tratos, la especialización de cuerpos en las fuerzas de seguridad del Estado (verbigracia, el Grupo de Delitos de Alta Tecnología en la Guardia Civil y el Grupo de Delitos Informáticos de la Policía), la ratificación del Convenio 182 de la OIT para la erradicación de las peores formas de trabajo infantil y la firma de los Protocolos Facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño sobre su venta, prostitución y utilización en pornografía-; cooperación internacional, mediante la realización de diversos programas financiados dentro de las contribuciones de AECI (Agencia española para la cooperación internacional) al programa IPEC de la OIT “Erradicación del trabajo infantil en Iberoamérica”; sensibilización y formación, a través de la celebración de seminarios, como por ejemplo el organizado por el MTAS sobre “La explotación sexual comercial de la infancia tras el Congreso de Estocolmo”; Investigaciones, Estudios y Publicaciones. como acercamiento al problema español en esta materia; y medidas sociales para ayudar a los niños y niñas en riesgo social, principalmente a través de convenios firmados entre distintos entes nacionales. En cuanto al Plan Nacional contra la Explotación Sexual de Menores cabe reseñar, de forma esquemática, su articulación sobre siete puntos: 1. conocimiento de la realidad sobre explotación sexual en nuestro país; 2. sensibilización y movilización social; 3. perfeccionamiento y articulación de mecanismos de detección y denuncia; 4. establecimiento de un marco legislativo/jurídico idóneo para combatir la explotación sexual de menores; 5. protección e intervención con víctimas de explotación sexual; 6. fortalecimiento de las instituciones y organizaciones; y 7. implicación del sector empresarial en la sensibilización, prevención y lucha contra la explotación en la infancia. 76 Asamblea General, vigésimo séptimo período extraordinario de sesiones, Suplemento No. 3 (A/S-27/19/Rev.1). 56 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ los niños en el que todos deben adquirir la mejor base posible para su vida futura destacando a la unidad familiar como núcleo a reforzar para lograr tal consecución debiendo primar siempre el interés superior del niño. Para ello, Naciones Unidas declara sentirse decidida a eliminar todas las formas de discriminación infantil y prestar las atenciones necesarias a este colectivo incluyendo su derecho a no ser sometido a coacciones, prácticas nocivas o explotación sexual. No obstante, reconoce a los parlamentarios y miembros de las cámaras legislativas los elementos clave para la toma de conciencia, la promulgación de leyes, la facilitación y asignación de recursos financieros y su supervisión. Del mismo modo, las organizaciones no gubernamentales jugarán un papel trascendental con su apoyo y trabajo. En cuanto a la pornografía infantil en concreto, el mencionado texto se refiere a ella bajo una doble perspectiva: A) General. Quedaría circunscrita en la protección integral de los niños frente a cualquier forma de maltrato –incluyendo de forma expresa bajo la denominación “explotación sexual” a la pedofilia, la trata de personas y los secuestros-. B) Específica. Referente a la eliminación de la trata y la explotación sexual de menores. Con ello se pretende tomar medidas con carácter de urgencia, en los planos nacionales e internacionales, para poner fin a la venta de niños y de sus órganos, impedir que se les haga objeto de explotación y abusos sexuales, incluida su utilización con fines pornográficos, de prostitución y pedofilia, y luchar contra los mercados existentes en esa esfera. Entre las medidas de control social formales e informales a adoptar al efecto cabe citar la creación de una conciencia de ilegalidad y las consecuencias nocivas de la explotación y el abuso sexual, incluso por conducto de la Internet, y de la trata de niños; tipificar como delito y sancionar los instrumentos internacionales pertinentes conductas como la explotación y el abuso sexual, la prostitución infantil, la pornografía infantil, la pedofília, el turismo sexual con la participación de niños, su venta (...); fomentar una mayor cooperación entre los gobiernos, las organizaciones intergubernamentales, el sector privado y las organizaciones no gubernamentales, para combatir la utilización ilícita de las tecnologías de la información, incluida Internet, para cualquiera de los fines enunciados anteriormente (...). En semejante sentido aunque con carácter más restrictivo se manifiesta el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos77 al 77 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002/51. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 57 destacar la necesidad de luchar contra todas las formas de violencia sexual y trata de personas e insta a los Gobiernos a que tipifiquen como delito tales conductas y alienten a quienes prestan servicios de Internet para que adopten o hagan más estrictas las medidas de autorregulación que promuevan una utilización más responsable de estos servicios. El Documento 9535 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 5 de septiembre de 2002 titulado “Explotación sexual de niños: tolerancia cero”, centra su análisis sobre la explotación sexual en las nuevas tipologías delictivas y, en concreto, en el uso de Internet como mecanismo de difusión de tales imágenes. Frente a ello, los Estados deben adoptar políticas comunes de lucha y cooperación como única vía de triunfo frente a estas manifestaciones delictivas. La Recomendación 1583 (2002) del Consejo de Europa78 resalta el incremento de la delincuencia contra menores, principalmente en la esfera sexual, e incide en la necesidad de elaborar nuevas políticas de actuación o, cuanto menos, adaptar las antiguas a las nuevas formas delincuenciales. A tal efecto distingue entre dos tipologías delictuales: a) delitos crueles cometidos por los padres, tutores o guardas; y b) delitos sexuales, muchos de los cuales suelen ser cometidos por personas que presentan alguna alteración en su conducta sexual. Por todo ello, la Asamblea del Consejo de Europa recomienda al Consejo de Ministros la adopción de diversas medidas formales e informales creación de programas de protección al menor, promueva medidas de prevención, formule y financie programas de investigación, potencie el tratamiento de las personas condenadas por alguno de estos delitos y rehabilite a las víctimas (...)- e invita a los Estados miembros a que adopten las medidas necesarias de protección al menor de cualquier tipo de violencia y explotación y coordinen sus esfuerzos para combatir la pornografía infantil y la explotación sexual de menores. Finalmente, la olvidada Propuesta de Decisión Marco relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil queda aprobada en virtud de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil79. El texto definitivo supera con creces los anteriores borradores eliminando, afortunadamente, la práctica totalidad de enmiendas presentadas por el Parlamento Europeo a la referida Propuesta. Se trata, como 78 79 Texto adoptado por el Comité en nombre de la Asamblea el 18 de noviembre de 2002. DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. 58 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ analizaré a continuación, de un compendio de normas reales, proporcionales y que eliminan la práctica totalidad de problemas jurídicos -a excepción, en mi opinión, de la punición de la posesión simple- dotando a las legislaciones nacionales de una flexibilización, conforme a sus propias leyes internas, necesaria para la correcta legislación de una materia tan ardua como la aquí presentada. En definitiva, se trata de un buen texto que respeta, en mayor o menor medida, la autonomía legislativa de los estados integrantes y marca unas pautas de actuación comunes. Este compendio normativo aparece conformado por trece artículos en donde se abordan diversas demandas en materia de pornografía infantil y explotación sexual de niños. En atención a la primera cuestión cabe reseñar los siguientes aspectos: Artículo 1. Definiciones80. El término niño lo identifica con toda persona menor de dieciocho años. De igual forma, la pornografía infantil aparece definida como «cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual: i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o la zona púbica de un niño, o ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)81, o iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)». Artículo 2. Infracciones relacionadas con la explotación sexual de los niños. Llama poderosamente la atención como la participación de menores en espectáculos pornográficos se incluye bajo esta denominación. En concreto, el referido artículo insta a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas intencionales siguientes: a) coaccionar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos, o lucrarse con ello o explotar de cualquier otra manera a un niño para tales fines; b) captar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos; 80 Este artículo define de igual forma las acepciones “sistema informático” (cualquier dispositivo o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados, uno o más de los cuales realice, de acuerdo con un programa, un tratamiento automático de datos) y “persona jurídica” (cualquier entidad que con arreglo a la ley aplicable tenga esa consideración, con excepción de los Estados o demás organismos públicos en el ejercicio de la autoridad estatal, y de las organizaciones internacionales públicas). 81 Esta conducta puede quedar impune, según se contemple en la legislación nacional, si el sujeto que desarrolla el hecho tuviera al menos dieciocho años en el momento de la representación (artículo 3.2.a de la presente Decisión Marco). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 59 c) practicar con un niño actividades sexuales recurriendo a alguno de los medios siguientes: i) hacer uso de la coacción, la fuerza o la amenaza, ii) ofrecer al niño dinero u otras formas de remuneración o de atenciones a cambio de que se preste a practicar actividades sexuales, iii) abusar de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el niño. Artículo 3. Infracciones relacionadas con la pornografía. Los Estados miembros castigarán la producción, distribución, difusión, transmisión, ofrecimiento o suministro y la adquisición o posesión de pornografía infantil. De igual forma, en su apartado segundo, se contempla la posibilidad de excluir de responsabilidad penal en los siguientes casos: a) si en el inciso ii) de la letra b) del artículo 1 la persona que se hace pasar por un niño tuviera al menos dieciocho años en el momento de la representación; b) los subapartados i) y ii) del citado precepto, en los supuestos de producción y posesión, cuando se produzcan y posean imágenes de niños que hayan alcanzado la edad del consentimiento sexual, con el consentimiento de los mismos y exclusivamente para su uso privado, excluyéndose aquellos en que se hubiera obtenido valiéndose de una mayor edad, madurez, posición, status, experiencia o relación de dependencia de la víctima con el autor; c) la nota iii), cuando haya quedado acreditado que el productor produce el material pornográfico y está en posesión del mismo estrictamente para su uso privado, siempre que no se haya utilizado el material pornográfico al que se refieren los incisos i) y ii) y que el acto no entrañe ningún riesgo de difusión del material. En consecuencia, podrá excluirse, al arbitrio del Estado, la tipificación de la denominada pornografía técnica82, la producción y posesión de material pornográfico infantil cuando los menores hayan alcanzado la edad mínima para consentir sexualmente y, en los casos de pseudopornografía83, posea con carácter privado la iconografía siempre y cuando su origen no radique en los supuestos contemplados en las dos referencias anteriores. 82 La pornografía técnica ha sido definida por Morales Prats y García Albero como aquella «en la que intervienen mayores de edad que aparentan ser menores, se produzca la apariencia sobre el propio sujeto real (maquillaje, vestimenta), o sobre el soporte (fotografías retocadas con la que se elimina el vello púbico o facial, se suavizan facciones, etc.)» (Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», en Quintero Olivares, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Navarra, 2002, p. 372). Sobre este concepto original los citados autores, más recientemente, han mantenido la praxis de la descripción del supuesto si bien han añadido algún carácter descriptor definiéndola como aquélla «protagonizada por mayores de edad que aparentan ser menores por muy diversos medios o procedimientos (“retoque” de fotografías o filmaciones consistentes en eliminación de vello púbico o facial, suavización de facciones, empleo de vestimentas de adolescentes etc.)» (Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189», en Quintero Olivares, Comentarios al Nuevo Código Penal, Navarra, 2004, p. 982). 83 La pseudopornografía, en palabras de Morales Prats y García Albero, consiste en insertar «fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas (animadas o no) en la que no han intervenido realmente» (Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...», cit. p. 982). 60 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Artículo 4. Inducción, complicidad y tentativa. Reconoce la sanción expresa en los casos de inducción y complicidad pero reduce la apreciación de la tentativa a los supuestos de participación de un menor en un espectáculo pornográfico y la producción, distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil. Artículo 5. Sanciones y circunstancias agravantes. Este precepto representa uno de los principales logros, a mi entender, de la referida Decisión Marco en tanto sanciona expresamente la infracciones contempladas en los artículos 2, 3, y 4 con penas privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos entre uno y tres años, frente a la Propuesta que contemplaba una pena superior de prisión no inferior a cuatro84. En cuanto a las circunstancias agravantes del citado texto legal, el límite máximo de la consecuencia jurídica de la norma no podrá presentar una duración inferior a cinco años ni superior a diez y deberá apreciar los siguientes aspectos en materia de pornografía infantil: a) coaccionar a un niño para que se prostituya, participe en un espectáculo pornográfico o haga uso de la coacción, la fuerza o la amenaza para practicar con un niño actividades sexuales; b) lucrarse con el estado de prostitución o la participación del menor en un espectáculo pornográfico o explotarlo para tales fines o bien su captación para semejantes iniciativas siempre y cuando se aprecie alguna de las siguientes situaciones: i) que la víctima sea un niño que no haya alcanzado la edad del consentimiento sexual según el Derecho nacional, ii) que el autor haya puesto en peligro de forma deliberada o por imprudencia temeraria la vida del menor, iii) que la infracción se haya cometido empleando violencia grave contra el infante o causándole un daño grave, iv) que el hecho se hubiera cometido en el marco de una organización delictiva según la definición de la Acción Común 98/733/JAI cualquiera que sea el grado de la sanción contemplada en dicha Acción Común85. 84 Este aspecto permite castigar el tipo básico del delito de pornografía infantil –artículo 189.1 del Código Penal- con una pena coherente a la naturaleza del precepto máxime, como se defenderá a lo largo de este trabajo, si el párrafo segundo constituye una atenuación del primero de conformidad con el bien jurídico protegido; criterio que, con la regulación obrante en la Propuesta de Decisión Marco, resultaba inviable o ilegítima en tanto para acotar semejante solución había que vulnerar, si quiera parcialmente, el principio de proporcionalidad de la pena. En definitiva, semejante opción debe ser aplaudida en tanto permite al legislador nacional contemplar un abanico mayor de sanciones penales. 85 La referida Acción Común 98/733/JAI define organización delictiva como «una asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad con un máximo de al menos cuatro años como mínimo o con una pena aún más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública». De igual forma, con el propósito de facilitar la lucha contra esta tipología delictiva, el artículo 2 amplía la responsabilidad de aquellos sujetos que participen de su actividad en los siguientes términos: ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 61 De igual forma, los párrafos tercero y cuarto incorporan la consecuencia accesoria de inhabilitación temporal o permanente para el ejercicio de actividades profesionales que supongan el cuidado de niños cuando se haya cometido alguna de las infracciones reseñadas en los artículos 2, 3 y 4; y la posibilidad de que los Estados miembros incorporen cualquier otro tipo de sanción o medida, independientemente de su naturaleza, en los supuestos de «imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)». Artículo 6. Responsabilidad de las personas jurídicas. La praxis de este precepto radica en garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4 del presente articulado ya sea mediante un ilícito cometido en su provecho por cualquier sujeto, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica que ocupe una posición de mando otorgada en virtud de: a) un poder de representación de dicha persona jurídica, o b) una autoridad para adoptar decisiones en nombre del referido ente, o c) un mandato para ejercer el control en el seno de la entidad. De igual forma, además de los referidos supuestos, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que una persona jurídica pueda ser considerada responsable cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 1 haya hecho posible que cometa alguna de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4, en provecho de la entidad, o una persona sometida a la autoridad de esta última. Asimismo, semejante responsabilidad se entenderá sin perjuicio de las penales ejercidas particularmente contra las personas físicas que sean autores, inductoras o cómplices. Artículo 7. Sanciones contra las personas jurídicas. Su imposición debe regirse por los principios de efectividad, proporcionalidad y disuasión de la pena, pudiendo incluir multas de carácter penal o administrativo, así como otras tales como, por ejemplo, la exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, inhabilitación temporal o permanente para el ejercicio de actividades comerciales, sometimiento a vigilancia judicial, medida judicial de liquidación o cierre temporal o definitivo de los establecimientos utilizados en la comisión de la infracción. 85 «a) el comportamiento de toda persona que, de forma intencional y teniendo conocimiento bien del objetivo y de la actividad delictiva general de la organización, bien de la intención de la organización de cometer los delitos en cuestión, participe activamente: - en las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1, aún cuando esta persona no participe en la ejecución propiamente dicha de los delitos de que se trate y, sin perjuicio de los principios generales del Derecho penal del Estado miembro, incluso cuando no tenga lugar dicha ejecución, - en las demás actividades de la organización, teniendo, además, conocimiento de que su participación contribuye a la ejecución de las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1; b) el comportamiento de toda persona consistente en concertarse con una o varias personas para llevar a cabo una actividad que, en caso de materializarse, equivalga a la comisión de los delitos contemplados en el artículo 1, aunque dicha persona no participe en la ejecución propiamente dicha de la actividad». 62 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Artículo 8. Competencia y enjuiciamiento. Contempla los principios que rigen en materia de enjuiciamiento para entrar a conocer del supuesto concreto. A tal efecto, como regla general, se señalan los principios de territorialidad, nacionalidad y lugar de establecimiento de la persona jurídica, reconociéndose expresamente la posibilidad de extradición de los nacionales. Artículo 9. Protección y asistencia a las víctimas. En materia victimal, el presente articulado se incardina bajo los siguientes parámetros: 86 a) Las investigaciones o enjuiciamiento de las citadas infracciones se realizarán de oficio no siendo necesario, en consecuencia, la denuncia o acusación formulada por la víctima, al menos cuando rija el principio de territorialidad; b) las víctimas de las infracciones contempladas en el artículo 2 -relacionadas con la explotación sexual de los niños- deben tener la consideración de especialmente vulnerables de conformidad con lo establecido en los artículos 2.2, 8.4 y 14.1 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 200186, relativa al estatuto de la víctima87; c) Cada Estado miembro tomará todas las medidas posibles para garantizar una adecuada asistencia a la familia de la víctima. De igual forma, aplicará el artículo 4 de la anterior Decisión marco en aquellos supuestos en que sea apropiado y posible88. DO L 82 de 22.03.2001 pp. 1-4. Los citados artículo aparecen contemplados de la siguiente forma: - Artículo 2.2: «Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación». - Artículo 8.4.: «Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho». - Artículo 14.1: «Los Estados miembros propiciarán, a través de sus servicios públicos o mediante la financiación de organizaciones de apoyo a la víctima, iniciativas en virtud de las cuales las personas que intervienen en las actuaciones o que tienen otro tipo de contacto con la víctima reciban la adecuada formación, con especial atención a las necesidades de los grupos más vulnerables». 88 Artículo 4 de la referida Decisión Marco. «1. Los Estados miembros garantizarán que la víctima tenga acceso, en particular desde el primer contacto, con las autoridades policiales, por los medios que consideren adecuados y, cuando sea posible, en lenguas de comprensión general, a la información pertinente para la protección de sus intereses. Dicha información incluirá, como mínimo: a) el tipo de servicios u organizaciones a los que puede dirigirse para obtener apoyo; b) el tipo de apoyo que puede recibir; c) el lugar y el modo en que puede presentar una denuncia; d) las actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aquéllas; e) el modo y las condiciones en que podrá obtener protección; f) la medida y las condiciones en que puede acceder a: i) asesoramiento jurídico, o ii) asistencia jurídica gratuita, o iii) cualquier otro tipo de asesoramiento, siempre que, en los casos contemplados en los incisos i) y ii), la víctima tenga derecho a ello; g) los requisitos para tener derecho a una indemnización; h) si reside en otro Estado, los mecanismos especiales de defensa de sus derechos que puede utilizar. 2. Los Estados miembros garantizarán que la víctima que lo solicite sea informada: a) del curso dado a su denuncia; b) de los elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir el 87 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 63 (...)89 Artículo 12. Aplicación. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a la presente Decisión marco a más tardar el 20 de enero de 2006. II. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA PORNOGRAFÍA INFANTIL No existe una opinión unánime a la hora de definir el término pornografía infantil pues la misma va a estar sujeta a multitud de observaciones cuyo contenido es necesario delimitar. Tradicionalmente se ha considerado a la pornografía ejercida sobre menores una tipología o manifestación de otras conductas delictivas –verbigracia explotación infantil y trata de seres humanos- si bien es cierto que tiene cabida dentro de los términos anteriores. Así, en primer lugar, la explotación infantil es un vocablo genérico que pretende hacer referencia a cualquiera de las siguientes conductas: «a) coaccionar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos, o lucrarse con ello o explotar de cualquier otra manera a un niño para tales fines; b) captar a un niño para que se prostituya o participe en espectáculos pornográficos; c) practicar con un niño actividades sexuales recurriendo a alguno de los medios siguientes: i) hacer uso de la coacción, la fuerza o la amenaza, ii) ofrecer al niño dinero u otras formas de remuneración o de atenciones a cambio de que se preste a practicar actividades sexuales, 88 desarrollo del proceso penal relativo al inculpado por los hechos que la afectan, salvo en casos excepcionales en que el correcto desarrollo de la causa pueda verse afectado; c) de la sentencia del tribunal. 3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar, al menos en el caso de que pueda existir un riesgo para la víctima, que en el momento de la puesta en libertad de la persona inculpada o condenada por la infracción, se pueda decidir, en caso necesario, informar de ello a la víctima. 4. En la medida en que un Estado miembro transmita por iniciativa propia la información a que se refieren los apartados 2 y 3, deberá garantizar a la víctima el derecho a optar por no recibir dicha información, salvo en el caso en que su envío sea obligatorio en el marco del proceso penal de que se trate. 89 Los artículos 10 y 11 contemplan cuestiones secundarias referentes al ámbito de aplicación –la presente Decisión vincula también a Gibraltar- y la derogación expresa de la Acción Común 97/ 154/JAI. 64 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ iii) abusar de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el niño»90. Del mismo modo, en segundo término, también ha sido calificada como una exteriorización de la trata de seres humanos la cual, como señala expresamente la Asamblea General de Naciones Unidas, es «la abducción, el transporte, el traslado, el cobijamiento o la recepción de un niño o el ofrecimiento de pago u otros beneficios para lograr el consentimiento de una persona a cuyo cargo esté un niño para los fines señalados en el párrafo 2 supra, así como con el objeto de utilizar, adquirir u ofrecer a un niño para la explotación sexual, incluida la producción de pornografía, o para que preste servicios pornográficos»91. En semejante sentido se manifiesta el Consejo de Europa al definir la trata como «el acto de someter a una persona al poder real e ilegal de otras personas mediante la violencia o mediante amenazas o abusando de una relación de autoridad o mediante engaño, en particular con objeto de entregarla a la explotación de la prostitución ajena, a formas de explotación y de violencias sexuales respecto de menores de edad o al comercio ligado al abandono de ni90 Artículo 2 de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DO L 13 de 20/ 01/2004 p. 45). El artículo 11 de la citada Decisión deroga expresamente la Acción Común 97/154/JAI, texto en el que hasta ese momento se definía la explotación sexual como cualquier acto consistente en: «a) persuadir o coaccionar a un niño para participar en cualquier actividad sexual ilícita; b) la explotación de niños mediante la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) la explotación de niños para actuaciones y material pornográficos, sea producción, venta y distribución u otras formas de tráfico de material de este tipo, y la posesión de dicho material» (Acción común de 24 de febrero de 1997 adoptada por el Consejo de la Unión Europea sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (97/154/JAI), DO L de 04/03/1997 p. 0002-0006). El Anexo I del Dictamen del Comité Económico y Social sobre «Explotación infantil y turismo sexual» (DO C 284 de 14/09/1998 p. 0092) utiliza un criterio más abstracto e impreciso a la hora de definir esta tipología delictual al entender cualquiera de estos tres actos: a) la utilización de un niño por parte de cualquier tercero para su provecho que sea perjudicial, por sus modalidades o por su resultado, para el bienestar físico, psicológico o mental del niño; b) la violación de los derechos del niño descritos en la Declaración de las Naciones Unidas; c) la contradicción con la moral vigente en la sociedad del explotador o explotado. También el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendación (2001) 16, sobre la protección del menor frente a la explotación sexual, identifica expresamente el término explotación sexual con pornografía infantil. 91 Nota de la Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y la Organización Internacional para las Migraciones sobre los proyectos de protocolo relativos al tráfico de migrantes y la trata de personas (A/ AC.254/27). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 65 ños. Estas formas de explotación incluyen asimismo las actividades de producción, venta o distribución de material de pornografía infantil»92. No obstante, independientemente de otras figuras, ¿qué debe entenderse por pornografía infantil? Bajo la perspectiva de Naciones Unidas ha sido definida como «toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales»93. De forma más concisa el Consejo de la Unión Europea la describe como «cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual: i) ii) iii) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i) o imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)»94. Esta definición, pese a ser más extensa en cuanto al número de palabras empleadas que la de Naciones Unidas, presenta una serie de déficits conceptuales en tanto, por ejemplo, utiliza una verborrea demasiado amplia para referir lo que la Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2001/0025 (CNS)) había definido como «cualquier material pornográfico que represente de manera visual a un niño en una conducta sexualmente explícita»95; incluye en la referida nomenclatura los supuestos de pseudopornografía y pornografía técnica lo que a efectos criminológicos puede desvelar cierto interés en su apreciación pero en el ámbito jurídico-penal carece de relevancia práctica salvo que verdaderamente hubiera participado un menor; de igual forma no realiza 92 Decisión del Consejo de la Unión Europea de 3 de diciembre de 1998 por la que se completa la definición de delincuencia «trata de seres humanos» incluida en el anexo del convenio Europol, DO C 026 de 30/01/1999 p. 0021. 93 Anexo II de los Protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de 16 de mayo de 2000 (A/54/L.84). 94 Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DO L 13 de 20/01/2004 p. 45). 95 DO C 062 de 27/02/2001 p. 0327-0330, aprobada por Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta del 12/06/2001 (A5-0206/2001). 66 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ninguna mención presunta o tácita referente al contenido de diversos vocablos, muy debatidos en su apreciación para observar esta figura, como, por ejemplo, "representación visual", la cual debe interpretarse en el sentido que engloba las cintas de vídeo y las películas no reveladas, así como los datos almacenados en discos de ordenador o por medios electrónicos, que puedan convertirse en imágenes visuales; o lo que se refiere más concretamente a la conducta sexualmente explícita en la que se implique a un niño, en tanto por este nomen debe incluirse, al menos, alguna de las siguientes acciones: i) ii) iii) iv) acceso carnal, mediante contacto genital-genital, bucal-genital, genital-anal o bucal-anal; bestialismo; masturbación; violencia sadomasoquista; o exhibición obscena de los genitales o de la región pubiana96. En el ámbito del Consejo de Europa, el Comité de Ministros circunscribe el término pornografía infantil a «todo material que muestre bien a un menor desarrollando una conducta sexual explícita, bien a una persona que aparentemente sea un menor desarrollando una conducta sexual explícita o bien represente imágenes realistas de un menor desarrollando una conducta sexual explícita»97. El contenido del término “conducta sexualmente explícita”, en el seno del Consejo de Europa, aparece referido en el “Informe Preparatorio de la Convención sobre delincuencia en la red” (Explanatory Report of Convention on Cybercrime) del citado órgano, adoptado el 8 de noviembre de 200198, agrupando en términos similares los supuestos ya referidos para el Consejo de la Unión Europea; esto es, contacto sexual, incluyendo el genital-genital, oralgenital, anal-genital u oral-anal; entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo u opuesto sexo; brutalidad; masturbación; desarrollo de conductas sádicas o masoquistas; o exhibición lasciva de los genitales o el área púbica del menor. 96 Ibídem. Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2001/0025 (CNS)). 97 Recomendación (2001) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 31 de octubre de 2001 (Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation Rec (2001) 16 on the protection of children against sexual exploitation). 98 Document 8875 revised, ETS nº 185. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 67 El problema principal y común que gira en torno a estas definiciones de pornografía infantil se halla delimitado en la concepción de menor, esto es, ¿a partir de qué edad la filmación o grabación de tales imágenes no constituirá un acto de pornografía infantil? De inicio cabe pensar en la fijación del límite en los dieciocho años –momento que coincidiría con la mayoría de edad-. En tal sentido se manifiestan la mayor parte de los documentos internacionales obrantes sobre la materia y la doctrina internacional. Sin embargo, la Convención sobre delincuencia en la red99, celebrada el 23 de noviembre de 2001 en el seno del Consejo de Europa, en su artículo 9.3, establece la posibilidad de reducir hasta los dieciséis años la edad límite en la consideración de actos de pornografía infantil. En mi opinión, la pornografía infantil debe ser definida como toda representación visual y real de un menor desarrollando actividades sexuales explícitas100. De este aserto pueden destacarse como principales características las siguientes: A) Representación visual. Con este término pretende hacerse mención a todos aquellos documentos susceptibles de ser representados. Tradicionalmente se mencionan dos medios o vías de difusión de pornografía infantil: a) A través de fotografías. Los lugares de obtención más frecuentes son quioscos de prensa donde se ofertan revistas pornográficas que contienen material filmado a menores –es muy común encontrar incluso en revistas destinadas a adultos anuncios de distribuidores que funcionan mediante apartados de correos-; acudiendo a tiendas de material pornográfico, donde clandestinamente se ofrece la posibilidad de adquirir fotografías de menores; e Internet, como “modernización del mercado”, en el que su adquisición es una cuestión de segundos, siendo los métodos más usados la utilización de chats, donde los pedófilos dialogan entre sí y acuerdan intercambiarse a través del correo electrónico el referido material; la compra directa de este elemento por medio de alguna página web o la simple descarga de archivos. 99 Solicitada por el Consejo de Ministros. Su borrador puede hallarse en el Documento 8875 de 9 de abril de 2001 mientras su Informe explicativo fue adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su sesión 109 celebrada el 8 de noviembre de 2001. 100 De igual forma vid. Boldova Pasamar, M. A., «Art. 189», en Díez Ripollés y Romeo Casabona, Comentarios al Código Penal, Parte Especial, vol. II, Valencia, 2004, p. 531. 68 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ b) En vídeo o DVD. La tendencia de compra es similar al supuesto de las fotografías ya que pueden adquirirse en video-clubs –normalmente sus protagonistas son menores de zonas del Tercer Mundo y Asia-; a través de Internet, en cuyas páginas priman más que las fotografías los vídeos de jóvenes, normalmente tailandesas o de algún país asiático; y, en contadas ocasiones, en quioscos de prensa. c) Suele reseñarse también la telefonía como medio de difusión de pornografía infantil en tanto el menor mantiene conversaciones telefónicas de marcado carácter sexual101. Sin embargo, en mi opinión, semejante afirmación debe rechazarse pues no existe ni representación visual ni conducta sexual explícita como elementos caracterizadores de esta tipología delictiva debiendo calificarse tales contactos o comunicaciones como «corrupción de menores», en los términos defendidos en este trabajo, pues se le hace participar en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudica la evolución o desarrollo de su personalidad. B) Real102. Indiscutiblemente la naturaleza de las imágenes proyectadas o divulgadas debe ser verdadera, no cabiendo la posibilidad de incriminar aquellas conductas que muestren a menores de edad irreales creados a través de ordenador u otras técnicas103. Llegados a este punto estimo necesario distinguir tres grandes grupos104 que, aparentemente, pudieran reunir la consideración de pornografía infantil: a) Pornografía infantil expresa. Representaría el núcleo de figuras estudiadas; esto es, aquella conducta sexual explícita desarrollada o en la que participa directamente un menor de edad o incapaz quedando sujeta a filmación o exhibición. Piénsese en el infante que participa en un espectáculo pornográfico masturbando a un tercero. b) Pornografía infantil simulada. Comprendería todo aquel supuesto de pornografía infantil descrito en el apartado anterior con la única excepción de que el hipotético menor o incapaz no reúne semejante 101 Sobre esta opción vid. Mantovani, F., Il delitti... cit., pp. 18 y ss. Para Boldova Pasamar semejante característica se configura como un elemento esencial apreciable en el sujeto plasmado en el material pornográfico (Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 531). 103 Excluyo de este supuesto la denominada pseudopornorafía en tanto parte de una imagen real. 104 Boldova Pasamar, por otro lado, distingue entre pornografía infantil real o propiamente dicha, pornografía infantil virtual y pseudopornografía infantil (Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 566). 102 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 69 consideración, bien por ostentar mayoría de edad, pese a que de la representación pudiera derivarse lo contrario; bien porque su creación fuera íntegramente producida por la tecnología y, en consecuencia, no se tratara de una persona real. Conforme a ello, cabría distinguir las dos hipótesis siguientes: 105 a´) Pornografía técnica. Morales Prats y García Albero la han definido como aquélla «protagonizada por mayores de edad que aparentan ser menores por muy diversos medios o procedimientos (“retoque” de fotografías o filmaciones consistentes en eliminación de vello púbico o facial, suavización de facciones, empleo de vestimentas de adolescentes)»105; esto es, un adulto que se hace pasar por menor. En consecuencia, no cabe hablar de pornografía infantil en tanto, como trataré posteriormente, no reúne las características propias de esta tipología delictual ya que, entre otros elementos, adolece de bien jurídico protegido para ser considerado delito amén de las cualidades del sujeto interviniente. Un ejemplo podría ser el individuo que mantiene relaciones sexuales con un tercero durante el transcurso de un espectáculo pornográfico aparentando ser menor de edad, para lo cual utiliza vestimenta propia de infantes, aparece completamente depilado (...) generando la impresión de que se trata de un sujeto de quince años cuando en verdad ostenta diecinueve. b´) Pornografía infantil artificial106. Agruparía todo aquella representación pornográfica en la que participa un menor o incapaz creado íntegramente a partir de un patrón irreal, verbigracia un dibujo animado. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., p.982. Boldova Pasamar incluye esta terminología para identificar los supuestos en que se representa a los menores a través del dibujo u otra clase de animación circunscribiéndola, junto con la pornografía técnica, a una manifestación de pseudopornografía conforme al criterio de la representación de pornografía infantil falsa (Boldova Pasamar, M.A., «Art...» cit., p. 531). En mi opinión, pseudopornografía y pornografía infantil artificial son dos términos que necesariamente deben ir separados en tanto mientras la segunda engloba parámetros totalmente ficticios la primera mezcla realidad y ficción. En cualquier caso, el problema es más bien terminológico en tanto el citado autor otorga diferente contenido a las acepciones referidas y así, como él mismo matiza, denomina, por ejemplo, “pornografía infantil virtual” lo que tradicionalmente se ha llamado pseudopornografía (Ibídem, p. 532, n.p.p. 24). 106 70 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ c) Pseudopornografía107 o pornografía infantil virtual108. Constituye un híbrido o manifestación intermedia entre los dos supuestos anteriormente referidos en tanto comprende la representación de imágenes ficticias creadas parcialmente con rasgos o características de un patrón real -el menor o incapaz- identificable. Al no aparecer el sujeto pasivo íntegramente representado sino a través de elementos característicos no cabe hablar de pornografía infantil en términos absolutos; del mismo modo que, por esa motivación, tampoco deba eximirse de responsabilidad penal al creador o traficante de semejante iconografía pues, si bien no parece conveniente identificar el bien jurídico aquí protegido con la indemnidad sexual, en los términos que analizaré al abordar esta cuestión, no es menos cierto que otros objetos tutelables como la intimidad, en el sentido del derecho a la propia imagen, o la dignidad pudieran verse afectados, lo cual lleva implícito un tratamiento independiente de los supuestos de pornografía infantil en términos absolutos. 107 Morales Prats y García Albero la han identificado, como analizaré en el epígrafe del mismo título, con fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas, animadas o no, en la que no han intervenido realmente -bien insertando sólo el rostro, bien todo el cuerpo- (Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., p. 982). 108 Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, un sector doctrinal, conforme a lo establecido en la Exposición de Motivos del referido Texto legal, se inclina por emplear la terminología “pornografía infantil virtual” para calificar los supuestos denominados tradicionalmente como “pseudopornografía”. A tal efecto, a modo de ejemplo, Boldova Pasamar define la “pornografía infantil virtual” como «aquella en la que se inserta a un menor o incapaz real (su rostro o cuerpo) mediante un montaje, lo que supone la utilización de una persona» (Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 532) o Carmona Salgado quien lo identifica con «la realización por el agente de montajes de naturaleza pornográfica a través de la manipulación de imágenes o sonidos de menores o incapaces» (Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)», en Cobo del Rosal, Derecho Penal Español, Madrid, 2004, p. 304). En mi opinión, ambos términos reflejan la naturaleza del concepto si bien abogo por acotar la fórmula tradicional en tanto a) incide expresamente en la cualidad intermedia de la figura objeto de estudio a caballo entre la pornografía en términos absolutos y la pornografía técnica máxime cuando aquélla, por el adjetivo virtual, pudiera ocasionar error interpretativo –no conceptual- en los supuestos en que se empleara, por ejemplo, un equipo informático para eliminar o añadir determinados caracteres en la pornografía técnica. Piénsese, a tal efecto, en el adulto que se hace pasar por menor de edad, realiza un reportaje fotográfico y a través de la informática se eliminan aquellos aspectos que pudieran revelar su mayoría de edad; b) semejante figura no tiene por que surgir de manera virtual sino que puede reunir otras consideraciones como, por ejemplo, en materia pictórica –piénsese a tal efecto en el individuo que realiza varios bocetos, con el propósito de difundir y comercializar pósters de su obra, donde representa una sucesión de imágenes, carentes de valor artístico sino más bien excitatorio, creado a partir de modelos irreales pero con caracteres de un menor perfectamente identificable-. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 71 Este es sin lugar a dudas el supuesto más problemático de todos los planteados. Sin embargo, con el siguiente ejemplo creo que se disiparán todas las dudas. Piénsese, en primer lugar, en una serie de dibujos animados emitida por una cadena de televisión, pongamos por caso Los Simpson. Si en el próximo capítulo apareciera la hija adolescente del matrimonio manteniendo relaciones sexuales con un tercero no cabría reputarla como pornografía infantil en tanto se trata de una creación ficticia en donde no aparece ningún menor real; ahora bien partamos del mismo ejemplo con la salvedad de que el varón animado interviniente en la conducta sexual explícita presenta la cara de una conocida estrella infantil de la canción –obviamente menor de edad- manteniendo el resto del cuerpo del personaje animado, ¿cómo se calificará semejante acto? Como pseudopornografía en tanto aparece mezclada una creación irreal con unos caracteres parciales –cara- de un menor real. Obviamente si en la citada escena se introduce a un infante auténtico masturbándose –el joven famoso referido anteriormente- cabrá reputar como pornográfíca infantil la secuencia. C) Edad. En este punto creo necesario establecer una distinción entre el ámbito criminológico y jurídico. En cuanto al primero no existe una posición doctrinal unánime en cuanto a la determinación de la víctima –confluyen varias acepciones victimales al efecto cada una de ellas tendente a otorgar una protección concreta dependiendo de la rama, jurídica o social, que interese (concepción victimológica amplia, restringida, jurídica...)109-. Así pues, como criterio más recurrido en la práctica y salvando la adopción de un criterio victimal específico, deberá entenderse que la pornografía infantil afecta a todos los sujetos menores de edad; esto es, el límite entre pornografía infantil y pornografía común quedará fijado en los dieciocho años. Sin embargo, desde la perspectiva jurídica, no puede establecerse una frontera específica en atención a la edad en tanto esta variable cambiará según la legislación estatal aplicable al efecto. Si se observa el siguiente cuadro puede determinarse cómo ese límite inicial de los dieciocho años no es un criterio unánime o absoluto. 109 Vid. Morillas Fernández, D., «Víctimas especialmente vulnerables en el delito de violencia doméstica», en Morillas Cueva, L., Estudios Penales sobre Violencia Doméstica, Madrid, 2002, pp. 118-122. 72 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ PAÍS EDAD DE CONSENTIMIENTO EN ACTIVIDADES SEXUALES EDAD CONTEMPLADA EN LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL Alemania 14 14 Australia 16-18 16 Austria 14 14 Bélgica 16 16 Dinamarca 15 15 Finlandia 16 15 Francia 15 15 Grecia 15 18 Islandia 14-16 18 Irlanda 17 17 Italia 16 18 Luxemburgo 16 18 Holanda 16 18 Portugal - 18 España 13 18 Suecia 15 18 Reino Unido 16 16 Estados Unidos 15 18 Piénsese, por ejemplo, según el cuadro expuesto, como en Dinamarca la edad para imputar a un sujeto un delito de pornografía infantil quedaría circunscrita en los quince años de edad, así pues si la víctima ostenta uno más; ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 73 esto es, dieciséis, no sería imputado el sujeto activo en ese país. Por el contrario si la misma acción se desarrolla en Australia o Portugal el sujeto sí sería castigado por semejante conducta como autor de un delito de pornografía infantil. En consecuencia, desde el punto de vista jurídico no puede apuntalarse una edad determinada para considerar la pornografía infantil pues la misma dependerá de las disposiciones legales vigentes. Este problema de la determinación cuantitativa ha sido tratado en el ámbito de la Unión Europea y en la gran mayoría de sus manifestaciones se ha optado por fijar la edad en los dieciocho años110. Sin embargo, el 23 de noviembre de 2001 se celebra en el seno del Consejo de Europa la Convención sobre delincuencia en la red111 en donde, con el propósito de armonizar las legislaciones europeas, se identifica el término niño con toda persona menor de dieciocho años, no obstante las legislaciones nacionales podrán reducir dicha edad hasta los dieciséis como límite máximo, abriéndose con ello un intervalo de dos años (entre los dieciséis y 110 Resolución sobre medidas de protección de menores en la Unión Europea, de 12 de diciembre de 1996, DO C 020 de 20/01/1997 p. 0170; Anexo I del Dictamen del Comité Económico y Social sobre «Explotación infantil y turismo sexual» (DO C 284 de 14/09/1998 p. 0092); Convenio nº 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, Conferencia Internacional del Trabajo, 1999; Nota de la Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y la Organización Internacional para las Migraciones sobre los proyectos de protocolo relativos al tráfico de migrantes y la trata de personas (A/AC.254/27); Protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, Asamblea General de Naciones Unidas (A/54/L.84); la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la aplicación de las medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a los niños (A5-0052/2000), DO C 378/80 de 29/12/2000 p. 80-87; Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2001/2025 (CNS)) incluida como Anexo en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, (2001/0025 (CNS)), aprobada por Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta de 12/ 06/2001 (A5-0206/2001), texto en DO C 062 de 27/02/2001 p. 0327-0330; Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo –Lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil», la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos» y la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil» (DO C 357 de 14/12/2001 p. 0041-0043); Recomendación (2001) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 31 de octubre de 2001; Informe del Comité Especial Plenario del vigésimo séptimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas (A/S-27/19/Rev.1). 111 Solicitada por el Consejo de Ministros. Su borrador puede hallarse en el Documento 8875 de 9 de abril de 2001 y su Informe explicativo fue adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su 109 sesión celebrada el 8 de noviembre de 2001. 74 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ los dieciocho)112. Esta política de armonización europea es la que debe imperar en los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros sobre todo en cuestiones tan relevantes como la pornografía infantil intentando aunar criterios y fijar un límite común de edad. Bajo mi punto de vista, tal frontera debiera quedar estipulada inicialmente en los dieciochos años113, salvando así los distintos problemas prácticos que pudieran surgir con su determinación pues se corresponde con la obtención de la mayoría de edad en la pluralidad de legislaciones internacionales -verbigracia el caso de España donde al estar fijada ambas edades en los dieciocho años no sería necesario distinguir entre la perspectiva jurídica y la criminológica-. Por último cabe plantear la cuestión sobre qué sucede si no está determinada la edad del menor o existen dudas sobre la misma. Naciones Unidas aborda el problema y señala de forma expresa en el artículo 8.2 del Protocolo facultativo de la Convención sobre Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía114 que «el hecho de haber dudas acerca de la edad real de la víctima no impida la iniciación de las investigaciones penales, incluidas las investigaciones encaminadas a determinar la edad de la víctima». Por consiguiente, el desconocimiento de la edad del sujeto pasivo debe entenderse en positivo en relación a la adopción de las medidas necesarias para detener la distribución o circulación del referido material. Una solución a esta inquietud referente al desconocimiento de la edad del menor viene contemplada en la legislación estadounidense la cual, en la sección 2257 del US Code, establece la obligatoriedad de llevar a cabo un registro de todos los sujetos intervinientes en cualquier tipo de producción donde se representen imágenes que contengan hechos sexuales explícitos115. 112 Anteriormente, la Iniciativa de la República de Austria con vistas a la adopción de la Decisión del Consejo relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet (A5-0090/2000), D0 C 40 de 07/02/2001 p. 0041-0047, en su Enmienda 14 estipula que niño será toda persona menor de 16 años. No obstante, se velará porque la edad real límite se fije en los dieciocho años. En cualquier caso, esta Enmienda no vio la luz en la Decisión Marco del Consejo. 113 Semejante afirmación, no obstante, será matizada en el epígrafe referente al consentimiento del menor o incapaz. 114 A/54/l.84, de 16 de mayo de 2000. 115 «Sección 2257. Registro obligatorio. (a) El que produzca cualquier libro, revista, periódico, película, cinta de vídeo o cualquier otro material que contenga una o más imágenes visuales realizadas después del 1 de noviembre de 1990 en donde se desarrollen conductas sexuales explícitas; y sea producido de forma íntegra o parcialmente con materiales enviados por correo o transportados interestatalmente o destinado al comercio internacional, o simplemente enviados o transportados o su tentativa; deberá crear y mantener unos archivos identificativos de forma individual donde se contemplen los datos referentes a todos los sujetos que aparezcan en la referida imagen». ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 75 En virtud de este precepto se exige la identificación, a través de documento oficial, del sujeto debiendo necesariamente constar el nombre actual –pudiendo añadirse el de soltero, un alias, apodo o nombre profesional- y la edad de nacimiento. Tal registro, como ya ha sido puesto de manifiesto, es obligatorio116 debiendo presentarlo cada vez que así sea requerido por el Attorney General117. D) Actividades sexuales explícitas y eróticas. Inicialmente se acota el término conducta sexual explícita para diferenciar la pornografía infantil de otras manifestaciones sexuales. La principal y más complicada distinción de llevar a cabo en la práctica gira en torno a la disimilitud entre pornografía y erotismo infantil –necesaria, por otro lado, para delimitar el contenido de la pornografía infantil tal y como desarrollaré-. Según Lanning, la primera comprendería la reproducción de imágenes de conductas sexuales explícitas de un menor mientras la segunda abarcaría cualquier tipo de material de naturaleza sexual que incluya a menores y no desarrolle aquéllas118. Así pues, ¿qué se entiende por conductas sexuales explícitas? La mejor delimitación de las mismas se halla a nivel internacional, en concreto la Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil119 y el "Informe Preparatorio de la Convención sobre delincuencia en la red" del Consejo de Europa120 señalan que se comprenderá cualquiera de las siguientes acciones: a) Contacto sexual, incluyendo el genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal; entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo u opuesto sexo; b) brutalidad; c) masturbación; d) desarrollo de conductas sádicas o masoquistas; e) exhibición lasciva de los genitales o el área púbica de un menor. Si se atiende al criterio de la conducta sexual explícita, no todo material sexual producido en el que intervengan menores debe adquirir naturaleza por116 Toda aquella información o evidencia no recogida en el mencionado registro será usada contra la persona en el supuesto de imputación de un delito. 117 En caso de incumplir este precepto el Código de los Estados Unidos castiga al sujeto con una pena no superior a dos años y multa de acuerdo con las previsiones llevadas a cabo en ese Título. En caso de reincidencia se contempla un intervalo de dos a cinco años de prisión y multa de acuerdo con lo establecido. 118 Lanning, K., Child Molesters: A Behavioural Analysis, Washington D.C., 1992, p. 24-26. 119 DO C 062 de 27/02/2001 p. 0327-0330, aprobada por Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta del 12/06/2001 (A5-0206/2001). 120 (Explanatory Report of Convention on Cybercrime) del Consejo de Europa, adoptado el 8 de noviembre de 2001 (ETS nº 185). 76 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ nográfica. A tal efecto, Taylor sugiere una clasificación de las imágenes que pueden encontrarse en cualquier reportaje de estas características: 1. 2. 3. Indicativo. Representado por aquel material que muestra a menores vestidos, sugiriendo un interés sexual por los niños. Indecente. El menor aparecería desnudo, aludiendo un interés sexual por los niños. Obsceno. Describiría a un infante desarrollando actos de naturaleza sexual explícita121. Conforme a la definición expuesta en los documentos internacionales analizados –con la salvedad de Naciones Unidas-, únicamente podrían ser considerados pornografía infantil los supuestos calificados como obsceno e indecente pues en ambos se reproduciría alguno de los requisitos enunciados para su observancia; el indicativo nunca podría ser entendido como tal pues quedaría excluido de los mencionados axiomas. Según esto, un vídeo en el que aparece un niño de cinco años desnudándose sería considerado pornografía infantil en tanto asome el requisito de la conducta sexual explícita, en concreto la exigencia de la exhibición lasciva de los genitales o el área púbica del menor, un criterio ciertamente subjetivo en su apreciación y que puede excluir muy diversos supuestos. Sin embargo, la incipiente voluntad de los Estados tendente a perseguir cualquier manifestación ilícita en material sexual cuando el sujeto pasivo sea un menor lleva aparejada la constante unión entre pornografía y erotismo infantil. En consonancia con lo anterior, resulta imprescindible para la correcta configuración del término pornografía calificar o dotar de contenido al vocablo erotismo infantil. Inicialmente no existen manifestaciones sobre su contenido. No obstante, dentro del Proyecto COPINE se recoge una clasificación del contenido de las colecciones del material más común utilizado por los pedófilos. En ella, se hace expresa mención a los componentes erótico y pornográfico, los cuales vendrían representados por las siguientes conductas: a) b) Todo aquel material de niños tomado clandestinamente en áreas de recreo y diversión y muestren al menor semi-desnudo o desnudo. El que deliberadamente muestre imágenes de niños total o parcialmente vestidos o desnudos siempre y cuando de las mismas se derive un componente sexual, entendiendo por éste cualquier manifestación externa tales como poses provocativas o incitantes (...). 121 Taylor, M., Holland, G. and Quayle E., «Typology of Paedophile Picture Collections»., COPINE Project, The Police Journal, 74, 2001, p. 98. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 77 c) Aquéllas en las que se haga un especial énfasis a las áreas genitales del menor independientemente de que se muestren. d) Imágenes de menores desnudos o semi-desnudos destinadas a escenas nudistas cuya procedencia sea legítima122. Este último caso, a mi entender y así lo pone de manifiesto el propio Proyecto COPINE, es relativo pues dependerá de la naturaleza o finalidad de tal iconografía. El ejemplo más común que suele indicarse en estos casos es el de cualquier campaña publicitaria que muestre a un menor desnudo -famosos son al efecto los anuncios de Calvin Klein en donde forman parte dos menores de edad desnudos o semidesnudos corriendo por un bosque; o los de cualquier empresa que anuncie pañales o productos de aseo para bebés-, obviamente, el contenido de estos spots es meramente informativo o divulgativo por lo que no pueden ser considerados como manifestaciones de pornografía infantil pese a cumplir el requisito enunciado. Semejante ámbito debe extenderse a los supuestos de obras de arte, científicas, literarias, etc. Por ello, debiera incluirse en la descripción de esta conducta la especificación "con fines sexuales" con el propósito de excluir aquellas otras representaciones respaldadas por un mero carácter científico, cultural, informativo, divulgativo, etc. Hoy día, como ya ha sido referido, la jurisprudencia engloba bajo la terminología pornografía infantil tanto comportamientos en donde se desarrolla una conducta sexual explícita como los denominados eróticos, en una errónea sobrevaloración conceptual. La única problemática a la hora de diferenciar ambos supuestos viene dada por la inexactitud terminológica de la acepción “exhibición lasciva de los genitales o el área púbica de un menor”, caracterizadora de la pornografía, frente a la imagen desnuda o semi-desnuda del infante de la que se derive un comportamiento sexual –erotismo infantil-. La cuestión en torno a su diferenciación se presenta ciertamente compleja en tanto la jurisprudencia no entra a diferenciar semejantes conceptos123. En su virtud cabe acudir al Diccionario de la Lengua Española quien procede a conceptualizar los términos de la siguiente forma: • Exhibir: Manifestar, mostrar en público (...). • Lascivo: Referente a la lascivia (propensión a los deleites carnales). 122 Ibídem, p.101. Del estudio de la jurisprudencia parece derivarse que los Tribunales no se muestran partidarios de utilizar la acepción “exhibición lasciva” prefiriendo emplear el vocablo “deseos libidinosos” en los términos analizados al estudiar el tipo. 123 78 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ • • Componente: Que compone o entra en la composición de un todo. Sexual: Perteneciente o relativo al sexo. Conforme a ello no cabe más que establecer una distinción subjetiva entre ambas acepciones tendente a agrupar la “exhibición lasciva de los genitales o el área púbica de un menor” con toda aquella manifestación de las partes íntimas del infante orientada al disfrute o placer sexual físico de un adulto –verbigracia, actos masturbatorios-; por contra, la terminología “componente sexual” debe quedar circunscrita a las expresiones externas del menor tales como poses provocativas o incitantes. Consecuentemente con esta distinción, siempre que se muestren los genitales o el área púbica del infante deberá probarse cual es la naturaleza o finalidad de la imagen con el propósito de determinar su origen. Así pues, no puede tener la misma consideración las fotografías tomadas por una madre a su hija mientras la baña desnuda que aquéllas otras que entrega a un tercero. Un buen ejemplo del objeto de la mencionada iconografía puede contemplarse en la comentada Sentencia del Tribunal Supremo 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385] en donde Ana R. M. facilitaba fotografías de su hija –algunas desnudas y otras vestidas- a Rafael M. F. C. pudiendo demostrarse posteriormente como el objetivo de la entrega era satisfacer las apetencias sexuales del imputado. De otro lado, y a modo meramente introductorio en tanto este tema será abordado con posterioridad, conviene reseñar las causas o factores enunciados por los Estados como motivadores o generadores de la pornografía infantil, pues son multidimensionales en tanto afectan a una disparidad de ámbitos tales como el económico o el sociocultural124 -en general- y el subdesarrollo, la pobreza, las disparidades económicas, las estructuras socioeconómicas no equitativas, la disfunción de las familias, la falta de educación, la discriminación por motivos de sexo, el comportamiento sexual irresponsable de los adultos, las prácticas tradicionales nocivas, los conflictos armados y la trata de niños125 -en particular- siendo los principales responsables de este fenómeno los padres y la familia, los niños y la sociedad en su conjunto126. 124 Asamblea General de Naciones Unidas sobre la venta de niños, prostitución y pornografía infantil, de 7 de octubre de 1996, A/51/456. 125 Protocolo Facultativo de la Convención... cit. 126 Dictamen del Comité Económico y Social sobre «Explotación...» cit. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL III. 79 ¿ES LA PORNOGRAFÍA INFANTIL A TRAVÉS DE INTERNET UNA FORMA DE DELINCUENCIA INFORMÁTICA? 1. Introducción Como ya ha sido puesto de relieve a lo largo de este trabajo, la pornografía infantil tradicionalmente se ha caracterizado por su difusión por medio del papel o más recientemente gracias a cintas de vídeo. Sin embargo, conforme avanzan la ciencia y la tecnología se abren nuevas puertas de comunicación entre los seres humanos y, por consiguiente, la aparición de nuevas formas delictivas. En concreto, la irrupción de Internet como mecanismo de comunicación interpersonal ha permitido el desarrollo de diversas conductas típicas las cuales han ido adaptándose a las necesidades y demandas del momento; esto es, con el nacimiento de la red y los consiguientes vacíos legales obrantes al efecto se posibilitaba la libre circulación de material pornográfico pudiendo hallarse el mismo en una página web cualquiera; sin embargo, conforme comienzan los Estados a adoptar medidas de protección del menor, los responsables de tales sitios cierran el circuito propagandístico de las mismas ocultando su verdadero contenido en diversos anuncios; o una vez que tales controles son mucho más severos, la única posibilidad que hallan tales sujetos es la de exigir una contraprestación económica y unos datos identificativos como mecanismo de venta de tal material a través de la red. A todo ello, además, es necesario añadir el intercambio de fotografías de menores llevado a cabo por sus consumidores gracias al correo electrónico. La evolución es manifiesta pues como afirma Mata y Martín «la difusión de pornografía infantil comienza en Internet mediante la creación de páginas web ofreciendo este tipo de material, almacenando todo tipo de material en la misma. Después se pasa a los chats o programas de conversación en los que se produce venta directa por parte de los traficantes de pornografía infantil. En la actualidad cada vez se estima más frecuente que sean los propios consumidores de pornografía infantil los que mediante estos mismos chats se comuniquen e intercambien el material, pues resulta más rápido, barato y permiten una mayor adecuación a lo que se busca concretamente»127. Su propia naturaleza contribuye a ello pues no debe olvidarse que Internet no deja de ser más que un sistema poseedor de una estructura descentralizada permitiendo la conexión entre sí de millones de ordenadores a la vez. Esto plantea diversos problemas prácticos al mismo tiempo que beneficios pues, como muy bien señala Barnes Vázquez, «cualquier ciudadano puede convertirse en editor o en emisora de radio y televisión; o utilizar la red como sistema de correo universal; servicio telefónico; de distribuidor de prensa; como biblioteca; como lugar de en127 Mata y Martín, R., Delincuencia informática y Derecho Penal, Madrid, 2001, pp.115 y 166. 80 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cuentro a modo de bar local; etc. Estamos ante un nuevo medio de comunicación de masas, de carácter interactivo. Con la llegada de los sistemas de comunicación electrónicos se han roto las fronteras y se han multiplicado las posibilidades»128; es decir, las tradicionales formas de comunicación se hallan subsumidas por la red. Piénsese por ejemplo, como cualquier tipo de libro, revista, comentario de opinión, etc. hoy día se consulta gracias a Internet; o cualquier foro de debate puede ser perfectamente sustituido por chats en los que "dialogan" cientos de personas simultáneamente desde cualquier parte del mundo. La única diferencia radica en que el papel o la voz son cambiados por soportes electrónicos. La eclosión de Internet, en definitiva, ha supuesto una de las principales revoluciones tecnológicas acontecidas a escala mundial. Las posibilidades comunicativas, informativas, ociosas (...) que oferta esta autopista de la información han permitido que entre 1996 y 2003 se multiplique por treinta y tres el número de usuarios de Internet en España tal y como demuestra el siguiente gráfico. EVOLUCIÓN DEL NÚMERO DE USUARIOS DE INTERNET EN ESPAÑA 9.000.000 8.000.000 7.000.000 6.000.000 5.000.000 4.000.000 3.000.000 2.000.000 1.000.000 0 Fuente: 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 8.000.000 2003 7.734.000 2002 6.894.000 2001 3.360.000 2000 2.107.000 1999 1.362.000 1998 765.000 Usuarios Año 1997 242.000 1996 Anesvad 128 Barnes Vázquez, J., «La Internet y el Derecho», en Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, 1997, p. 9. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 81 Sin embargo, de la misma forma que se destina su uso para diversas actividades formativas, educativas, interpersonales (...) cabe su empleo como medio de distribución de actos ilícitos, como es el caso de la pornografía infantil. Ante ello, no debe pensarse que estamos ante una nueva forma delincuencial sino frente a una modernización de antiguas conductas típicas, lo cual tiene que llevar necesariamente aparejado una adaptación de la normativa vigente a las nuevas modalidades comisivas y una actualización de los equipos de lucha contra tales manifestaciones ilícitas. 2. Funcionamiento de Internet Pese a que en el presente y sucesivos epígrafes pudiera emplear la terminología Internet de manera particular o genérica, conviene advertir que semejante relación no es del todo correcta en tanto lo que popularmente se conoce bajo esa denominación verdaderamente corresponde a la terminología servicio Web; esto es, Internet representa una red global de comunicaciones que interconexiona multitud de redes de naturaleza heterogénea, mientras el servicio Web es un servicio de Internet de transmisión y presentación de documentos de hipermedia; en definitiva, Web es un servicio de Internet, posiblemente el más utilizado, pero uno más como pueden ser e-mail, ftp, p2p, irc, etc. Como acabo de referir, Internet es una red descentralizada en la que se hallan conectados multitud de equipos informáticos que intercambian constantemente información. Por su propia génesis, el envío o recepción de material informático a través de estas vías es perfectamente plausible como cualquier otro material de lícita naturaleza, la diferencia entre ambos radica precisamente en su contenido pues mientras el envío o la recepción de periódicos en versión digital, fotografías de individuos, consulta de sentencias (...) posee un contenido legítimo, la entrega de material pornográfico infantil no respeta ese principio de licitud pues vulnera bienes jurídicos, lo cual hace que deba ser una conducta perseguible penalmente. Independientemente del debate ya resuelto sobre si la pornografía infantil a través de Internet es un nuevo género delincuencial o, por el contrario, -tal y como se ha afirmado- es una modernización de antiguos modos delictuales, es necesario plantearse si constituye o no una manifestación de delincuencia informática. Para resolver esta cuestión es imprescindible conocer el funcionamiento genérico de Internet –incluyendo lo referente a creación y funcionamiento de páginas webs- y del correo electrónico con el propósito de determinar si efectivamente puede incluirse tal tipología delictiva bajo esa denominación y derivar, además, posibles responsabilidades a otros entes. 82 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 2.1. Servicio Web129 Hoy día, gracias a la tecnología, acceder a cualquier tipo de información a nivel mundial es una tarea simple a la cual se puede acceder gracias a Internet. En su génesis el funcionamiento de la red se lleva a cabo a través un complejo sistema de comunicación en virtud del cual un usuario puede acceder a una información situada en un servidor distante del punto de origen más de 20.000 kilómetros en cuestión de segundos. El proceso por el cual se genera tal “maravilla de la tecnología” requiere de un complejo sistema de interconexión de redes de naturaleza heterogénea que fundamenta su funcionamiento en la arquitectura cliente-servidor a través de distintos protocolos de comunicación, entre los que destacan TCP (Transmission Control Protocol) e IP (Internet Protocol), y unos equipos de conmutación de paquetes denominados routers. Ante ello, con la finalidad de explicar el funcionamiento de Internet de una manera sencilla y comprensible130, puede establecerse el siguiente cuadro-resumen el cual, a su vez, abarcaría una serie de fases: USUARIO Router 3 Router 1 Router 2 SERVIDOR 129 Nuevamente traigo a colación la advertencia realizada en la rúbrica anterior, sobre la errónea creencia popular, en el sentido de la incorrecta denominación de Internet a lo que verdaderamente es servicio Web. Internet representa la red global de telecomunicaciones que interconexiona multitud de redes de naturaleza heterogénea bajo cuyo poder se encuentran una serie de servicios como el Web, email, ftp (...); es decir, lo que vulgarmente se conoce como Internet se denomina verdaderamente servicio Web. 130 Una completa descripción técnica del funcionamiento de Internet puede encontrarse en Morales García, O. «Criterios de atribución de responsabilidad penal a los prestadores de servicios de intermediarios de la sociedad de la información», en Morales Prats F. y Morales García, O., Contenidos Ilícitos y Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet, Navarra, 2002, pp. 177-186. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 83 A) Fase de conexión a la red. El usuario decide navegar en Internet con el objeto de acceder a una página web concreta –verbigracia, http:// www.xxxx.es- cuyo contenido sabe con certeza que contiene material pornográfico infantil. Lo primero que tiene que hacer el sujeto es conectarse a la red. A tal fin, es requisito previo e imprescindible contratar con un proveedor de Internet131 que permita el intercambio de datos a través de la línea telefónica o similar. Esta primera restricción conlleva una serie de cuestiones accesorias o introductorias que estimo necesario comentar; esto es, se ha partido de una conexión inicial a través de la línea telefónica que, pese a ser la más habitual entre los internautas, no es sin embargo unitaria, la cual, a su vez, puede llevarse a cabo, entre otros medios, a través un teléfono fijo o móvil. Esta segunda opción no es muy seguida en la práctica debido al mayor coste de la llamada y a la necesidad de emplear cables accesorios para proceder a realizarla. Sin embargo, desde la perspectiva de la comisión del ilícito penal objeto de estudio, implica la imposibilidad de detectar el origen de la misma siempre y cuando se haga a través de una tarjeta prepago; es decir, al no haber constancia del usuario titular su localización y consiguiente imputación no deja de ser más que una utopía. Piénsese, a tal efecto, en el sujeto que adquiere un teléfono móvil de tarjeta prepago que posteriormente regala a un tercero, ni el comprador ni el usuario final se identifican de cara a la compañía por lo que no existe constancia física de quien es el propietario. Así pues, esta persona, de vacaciones en una localidad costera, decide insertar una página web en Internet de contenido pornográfico infantil. Para conectarse a la red lo único que debiera utilizar sería un ordenador portátil o fijo y el referido teléfono con los accesorios correspondientes de conexión a la computadora resultando inoperantes los intentos de detección en la localización de la llamada en tanto el parámetro de señal marcado por las antenas operativas al efecto abarcaría un campo de intervención demasiado extenso. No obstante, bien pudiera argumentarse el requisito enunciado de la contratación del proveedor de servicios de Internet como posible registro de datos. Sin embargo, como demostraré a continuación, semejante obstáculo puede resultar fácilmente obviado o enmascarar la identidad del usuario. Una vez cumplimentada esta exigencia preliminar el individuo procede a la conexión del ordenador a la línea telefónica normalmente a través de dos vías, bien un módem –método utilizado en las viviendas particulares pues permite 131 Un Proveedor de Servicio de Internet es una empresa que ofrece a sus usuarios conexión a la red mundial de Internet y su gama de servicio relacionado, como correo electrónico y navegación gráfica, entre otros (vid. http://microasist.com.mx/noticias/internet/gspin2905.shtml). 84 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ conectarse a la red a través de llamadas telefónicas comunes132- o bien una LAN (red de área local) -la cual suele estar basada en el estándar IEEE 802.3 (Ethernet), siendo sus usuarios habituales las redes corporativas de empresas u organizaciones, si bien el avance de la tecnología ha hecho que, en un futuro muy corto por no decir presente, semejantes estandarts queden obsoletos en favor del denominado ieee 802.11b (WI-FI -Wireless Fidelity-)133-. En su virtud, el equipo queda registrado con el proveedor; es decir, ya existe una base de datos en la que consta quien es el responsable del equipo informático y la dirección IP del mismo134. Sin embargo, retomando el ejemplo de la telefonía móvil expuesto anteriormente, existe una excepción a esta regla general en tanto cabe la posibilidad de evitar semejante registro gracias a la diversidad de servicios que en la práctica permiten la adopción de diversas opciones para comenzar a navegar por la red sin necesidad de cumplimentar esos impedimentos. A modo de ejemplo, traigo a colación el acceso a tra132 Una vez realizada la llamada el ISP (Internet Services Provider) solicita el nombre de usuario y la contraseña correspondiente para autentificar la conexión. 133 Wi-Fi (Wireless Fidelity) es la tecnología utilizada en una red o conexión inalámbrica para la comunicación de datos entre equipos situados dentro de una misma área (interior o exterior de cobertura). Conceptualmente no existe ninguna diferencia entre una red con cables (coaxial, fibra óptica, etc.) y una inalámbrica sino únicamente que estas últimas transmiten y reciben datos a través de ondas electromagnéticas, lo que supone la eliminación del uso de cables y, por tanto, una total flexibilización en las comunicaciones. De entre todas las inalámbricas IEE.802.11b (Wi-Fi) ostenta una mayor difusión en el mercado. 134 La dirección IP es una dirección única correspondiente a una interfaz de comunicaciones de un ordenador (tarjeta de red, módem...); esto es, no pueden existir dos equipos informáticos con la misma dirección IP, la cual queda conformada por cuatro secuencias de números comprendidos entre 0 y 255 separados por puntos –verbigracia, 000.000.000.000-. Su asignación responde a una estructura jerárquica, de tal forma que los equipos que se hallan dentro de una LAN mantienen los primeros números de la IP iguales –a tal efecto, si una dirección IP presenta la secuencia 150.214.000.000 puede afirmarse que la misma pertenece a un miembro de la Universidad de Granada pues los primeros dígitos son los característicos de esta Institución-. Por todo ello, podría establecerse el símil de: dirección IP=DNI del ordenador. Así pues, el IP quedaría conformado por una sucesión numérica que identificaría a cada equipo informático lo cual conllevaría una gran complejidad a la hora de su memorización. Para solventar tal déficit se crea el Sistema de Nombres de Dominio (Domain Names Server o DNS), que consiste en la conversión del lenguaje numérico del IP a uno alfanumérico, de tal forma que, en el lenguaje IP, la dirección 150.214.000.000 correspondería a un equipo informático y que gracias al DNS aparezca transcrito como IAIC –nombre del host, en este caso Instituto de Criminología- perteneciente a ugr.es –Universidad de Granada, España-. El problema, no obstante, aparece cuando el sujeto que opera con ese terminal no es el titular del mismo. Un ejemplo que ayude a comprender el supuesto podría ser el del sujeto que es atropellado por un vehículo claro habiendo un testigo que anotó la matrícula (GR-xxxx-AY). Trasladado este individuo al hospital se procede a la comprobación por parte de la Dirección General de Tráfico de la matrícula del vehículo llevándonos hasta el propietario del mismo (IP). Sin embargo, se comprueba como el sujeto lleva ingresado en el hospital once días por una operación y que, por tanto, no ha podido conducir el vehículo, el cual se halla aparcado en la calle en perfecto estado sin haber sido forzado. Es decir, se conoce cuál ha sido el objeto material del delito pero se desconoce al sujeto activo que se apoderó de las llaves y desarrolló la conducta ilícita (trasladando el símil, las llaves del coche podrían ser el ISP del ordenador pues son el mecanismo en virtud del cual puede ponerse en funcionamiento el automóvil). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 85 vés de redi135 en cuya página web136 se describen tres pasos instantáneos para configurar el acceso a Internet: «a) Busca tu icono de Conexión a Internet en "Mi PC", "Acceso Telefónico a Redes", o crea uno nuevo picando en "Mi PC", "conexión nueva"; b) Cambia el número de teléfono al 908 274 555. Todo lo demás déjalo en blanco, o igual que está; c) Pulsa conectar y... ¡Ya esta! Disfruta de tu nueva conexión». En consecuencia, la única opción de localización del origen de la publicación pornográfica radica en el número de teléfono empleado el cual, al pertenecer a la modalidad prepago resulta ciertamente complejo, por no decir ilusorio, relacionar al titular del aparato con la citada iconografía. B) Conexión con el servidor de la página web solicitada. Una vez que el sujeto se halla conectado a la red debe introducir la ubicación donde se encuentra la información a la que desea acceder –en este caso, la ya reseñada http://www.xxxx.es-. A continuación, el ordenador lo primero que hace, como paso previo e imprescindible para mostrar la información solicitada, es dirigirse al servidor donde se encuentra ubicada dicha página, iniciándose con ello un “diálogo” entre ambos sistemas informáticos de manera que la información viajará por distintos routers137 que unirán a los equipos finales. El número de routers que tiene que atravesar la transferencia es indeterminado pues no existe una secuencia común sino que variará según el servidor. C) El servidor. Es un ordenador con unas características concretas donde se encuentra la información sobre una serie de páginas webs. Básicamente, su misión es la de recibir la señal de un equipo informático solicitando poder acceder a una página web y permitir la visualización de la misma iniciándose con ello el “diálogo” entre equipos al que hice anteriormente referencia. Asimismo, queda constancia de la comunicación TCP o UDP realizada mediante la identificación del IP. D) Descarga de los paquetes de información que conforman la página web. Es la fase contrapuesta a la conexión con el servidor pues ahora es éste el que envía los datos requeridos al usuario para que pueda visionar la página. El mecanismo por el que opera sería exactamente igual al descrito en la segunda etapa –aunque en dirección contraria- debiendo canalizar la transferencia a través de los routers. 135 Redi es una empresa dedicada, entre otras funciones, a proporcionar conexiones en abierto a Internet a tiempo real sin necesidad de registro ni reconfiguraciones (vid. http://www.redi.es/). 136 http://control.redinternauta.com/ 137 Los Routers han sido tradicionalmente simbolizados como pequeñas orejas que escuchan los paquetes de información, los cuales son desviados por las líneas correctas hasta alcanzar su destino. Como señala Morales García (vid. Morales García, O. «Criterios... cit.», n.p.p. 29), «los routers pueden responder a una doble naturaleza. En ocasiones el sistema de enrutación se configura como mero conductor de la información y, otras tantas, cumple la doble función de encaminador y almacén de datos o Servidor de contenidos». 86 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Una vez finalizada esta operación, que suele tardar unos pocos segundos, el usuario disfruta de la página web solicitada. En el caso de la pornografía infantil, dicho mecanismo serviría para visualizar la página web requerida, sin embargo, al ser su contenido ilícito, no suelen vislumbrarse de inicio las fotografías o vídeos por los que recurre a esta localización, debiendo completar algún otro requisito como puede ser, por ejemplo, el pago de una determinada cantidad de dinero a través de tarjeta de crédito –una vez efectuada la transacción o bien se le facilita una clave de acceso al sujeto, en cuyo caso se reanudaría el diálogo entre usuario-servidor procediéndose a la descarga de archivos o a la entrada a alguna web-cam; bien se le remite a una dirección de correo electrónico en la que podrá descargar las imágenes enviadas con tal fin; o bien recibirá vía postal, a la dirección expresamente reseñada el material requerido, principalmente cintas de vídeo, si bien esta última práctica genera multitud de conflictos prácticos pues el riesgo de ser descubiertas ambas partes es aún mayor. Esta es, en definitiva, la razón principal por la que a través de Internet suele comercializarse prioritariamente con fotografías de menores-. 2.1.1. Creación de una página web Como he venido refiriendo en el epígrafe anterior para acceder al servicio Web a través de Internet resulta necesaria la existencia de semejantes contenidos albergados en las correspondientes páginas web. En el caso concreto de la pornografía infantil tales sitios debieran estar de alguna forma prohibidos para que resulte materialmente imposible crear uno de estos marcos o, cuanto menos, acceder a ellos resultara una tarea inaccesible para el internauta. Sin embargo, el planteamiento anterior no es más que un pensamiento utópico pues, como pretendo demostrar a continuación, la inserción de una página de contenido pornográfico infantil es algo que puede realizarse de forma totalmente libre si bien es cierto que las dificultades en cuanto a su creación aumentan conforme avanzan los años. A modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León 66/2001, de 31 de mayo [JUR 2001\227125] describe como David G. D. creó, a principios del mes de noviembre de 1999, una página web en Internet a través del grupo Terra utilizando los nombres Teengsgirls y Taafrica, siendo falsos los datos identificativos remitidos a la compañía empleando la primera de las denominaciones para una conexión gratuita y la segunda de pago. El contenido de la referida página exhibía, en primer lugar, un muestrario en el que aparecen un total de veinte imáge- ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 87 nes de tamaño reducido, que además de avanzar el contenido de las que posteriormente pueden obtenerse, funcionan como enlaces a las fotografías de su tamaño real, las cuales son desnudos de niñas evidentemente menores de edad. Al ser una práctica bastante común en el tráfico de pornografía infantil, los distintos Estados comenzaron a luchar contra esa forma de difusión de pornografía infantil para lo cual necesitaron el apoyo de los principales servidores de Internet. Hoy día, como a continuación me dispongo a demostrar, el panorama ha cambiado ligeramente por cuanto la creación de una página de semejantes características no goza de los privilegios obrantes en el pasado. Así pues, con el propósito de demostrar semejante tesis, inicio los mecanismos de creación de la referida web. En primer lugar me dispongo a crear una página web gratuita. Para ello únicamente basta con acceder a cualquier servidor que oferte tal posibilidad –en mi caso, entre las muchas existentes, voy a realizarlo a través de iespana (http:// www.iespana.com) pues sé que es un servidor que trabaja bien y rápido-. Una vez que he accedido a la opción «crear mi página web» se me presentan tres posibilidades: creación de “página web gratuita”, “albergue plus” y “tu pack plus” –mientras la primera es gratuita las otras dos son de pago, a mayor precio más opciones-, no obstante escojo la gratuita138 con la finalidad de demostrar que se puede crear una página de contenido pornográfico infantil sin coste alguno. Los únicos requisitos necesarios para disponer de la página web son contestar a una serie de preguntas –a modo de registro-, algunas de ellas absurdas, las cuales responden a criterios técnicos, necesarios para la configuración de la página139; y personales, se presupone que para la identificación del usuario -verbigracia, nom138 La oferta de servicios presentada incluye tráfico ilimitado, espacio en servidor de 100 Mb, estadísticas detalladas, acceso FTP, administración on-line, scripts CGI, herramientas de creación de web, tutoriales, PHP4 light, Flash, Wap ready, bases de datos on-line, Real Audio/Video y Windows Media Audio/Video. 139 Una de las opciones más interesantes ofertadas –lo que demuestra, de otro lado, el grado de secretismo que pueden alcanzar las páginas web- es si el usuario desea que su página aparezca en los catálogos de iespana o en los motores de búsqueda de otros buscadores. Ambas posibilidades presentan un atractivo distinto para el objeto de nuestro estudio; a) si respondemos afirmativamente a esta cuestión se podrá comprobar el número de internautas que visitan la página cuando inserten la palabra “lolitas”, “jóvenes desnudas” (…) cualquiera de los términos con los que vamos a rellenar la página intentando atraer al mayor número de pederastas posible, lo que respondería a un estudio cuantitativo sobre el índice de visitas que puede recibir un sitio web de esta naturaleza; b) de otro, podría negarse la publicidad a la misma y, una vez creada, entrar en el buscador de “google” –el cual se estima que es el más potente de todos- para pedirle voluntariamente que incluya la página en su motor de búsqueda con lo que contaríamos el tiempo que tarda en localizarnos y determinaríamos el intervalo en el cual una página web no será detectada; es decir, controlaríamos el tiempo necesario para identificar la página, con lo que podríamos crear otro sitio web y, antes de que se cumpla el mencionado período, cambiarla a otra localización y así sucesivamente evitando con ello el rastreo y la impunidad de nuestra página. 88 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ bre de la página, contraseña, nombre del usuario, email, móvil, dirección, edad, profesión, aficiones (_)-. Es en este último apartado lógico y posible introducir datos falsos que para nada se correspondan con la realidad140, admitiendo el servidor en cualquier caso las referencias mostradas y presuponiendo su veracidad. Cumplimentado este requisito, ya dispongo de mi propia página web localizada141 en la dirección http://www.iespana.es/indiana31 -el nombre indiana31 lo he escogido libremente, de igual forma podría haber puesto otro-. El siguiente paso necesario para poner en funcionamiento la web consiste en dotarla de contenido. Para ello, no es ni tan siquiera necesario tener conocimientos de informática pues el propio servidor distingue entre dos tipos de editores de páginas web, principiantes y expertos, de tal forma que cualquier individuo pueda acceder a la creación de su propio sitio en Internet. Sin embargo, lo que ha sido descrito como un proceso fácil de realizar no encuentra su plasmación práctica por cuanto el servidor deniega la publicación de la página en tanto la descripción realizada –contenido erótico- y las palabras halladas en la web –lolitas, niñas desnudas, teens, nude girls (...)- forman parte de un filtro utilizado por estos servidores gracias al cual rechazan la inserción en la Red de páginas cuyo contenido contemple alguna de estas acepciones –mecanismo no operativo, por ejemplo, cuando se produjeron los hechos en la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de León 66/2001, de 31 de mayo [JUR 2001\227125]-. Ante este pequeño contratiempo cabe recurrir a dos alternativas como mecanismo accesorio para cumplimentar el propósito inicial: 1. Crear nuevamente la página evitando mencionar alguno de los términos integrantes del filtro. Acotar semejante solución conlleva reducir el número de futuros clientes a la web en tanto quedará enmascarado su contenido bajo una apariencia falsa ante lo cual los pedófilos deberán conocer la dirección exacta pues en un buscador no la hallarán –conforme a criterios de búsqueda eróticos o pornográficos-. Así pues, procedo a crear nuevamente la página significando que la naturaleza de la misma es únicamente cultural circunscribiéndola como un pequeño rincón en el que me propongo comentar libros de literatura que he 140 A tal efecto me he identificado como Leonardo Huertas, con un domicilio falso en la provincia de Cáceres –donde ni tan siquiera existe esa calle-, un código postal que no es el de esa ciudad, un email que he comprobado no está operativo (…), en definitiva, no existe ni un sólo dato personal aportado que se corresponda con mi persona. 141 El servidor me ha dotado de un nombre del sitio y de una contraseña –elegidos por mí- con la finalidad de que sea el único, o persona autorizada por mí, para crear o alterar la estructura de la página. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 89 leído y crear un pequeño foro de intercambio de opiniones sobre la mencionada lectura. Permitido el acceso a mi web lo único que debo hacer es insertar las fotografías de pornografía infantil –enmascaradas como si de portadas de libros se tratara-, crear una cuenta de correo desde la cual se puedan poner en contacto conmigo los pedófilos, activar un marcador que me permita conocer quien accede a la página y, obviamente, no emplear un ordenador que me pueda identificar –a tal efecto, puedo recurrir a cualquier cyber-café u ordenador público de la sala de informática de cualquier facultad pues el insertado de fotografías ya lo habría podido agilizar previamente empleando cualquier escáner y grabando la fotografía en un disquette-. Este proceso únicamente presenta el pequeño impedimento referente a la publicidad en tanto la página aparecerá siempre con una naturaleza cultural o literaria. No obstante, semejante contratiempo puede solventarse recurriendo a otras vías secundarias de difusión de la localización exacta de la web; esto es, basta con entrar a uno o varios chats en los que se reúnan consumidores potenciales de este tipo de iconografía y referir la ubicación de la web. La eficacia de este mecanismo publicitario es relativa por cuanto dependerá de la calidad del material contenido en la página pues la verdadera publicidad vendrá dada por los primeros usuarios que visionen el reiterado sitio por cuanto, si es de su agrado, lo pondrán en conocimiento de terceros, iniciándose con ello una cadena de comunicación; por el contrario, si no es de su apetencia, este medio de difusión se paralizará en la primera línea de contacto privando, en consecuencia, la ansiada comunicación publicitaria142. 2. Recurrir a otro servidor extranjero en cuyo país no se persiga con tanta firmeza semejantes actos. Esta vía es la más recurrida en la práctica por cuanto pese a cometerse el ilícito penal en España, su publicación se hará a través de un servidor de otro país. Verbigracia el ya reseñado en más de una ocasión ejemplo del sujeto que inserta fotografías de menores desarrollando actos de naturaleza sexual en su página web desde un ordenador sito en España a través de un servidor de Johannesburgo. Con ello, además, se logra no sólo una reducción de los mecanismos de control sino también una comunicación inter142 Este mecanismo publicitario conocido popularmente como “boca a boca” ha sido reconocido como el más eficaz en lo referente a espectáculos visuales –principalmente cinematográficos- muy por encima, incluso, de las grandes campañas publicitarias. A modo de ejemplo, en el año 2003 las productoras cinematográficas pusieron de relieve como el simple hecho de mandar un mensaje de texto a través del teléfono (sms) tras el visionado de una película influía positiva o negativamente, según la opinión del emisor, en el visionado de la cinta por parte de terceros. Es más, la opinión de un amigo o conocido sobre un film es el factor más valorado a la hora de ver una película. 90 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ nacional lo cual dificulta las labores de investigación por cuanto es necesaria la colaboración y coordinación de los países implicados con el propósito de esclarecer el origen de la fuente. En cualquier caso, sea cual fuere la forma de difusión operada, como se ha manifestado en varias ocasiones a lo largo de este trabajo, conviene cambiar la ubicación de la página web cada cierto período de tiempo con el propósito de evitar los rastreos llevados a cabo por las autoridades competentes. Adoptadas estas precauciones el modo principal de descubrir la ubicación exacta de nuestra página web de contenido pornográfico infantil radica en la inclusión de miembros de los servicios competentes para la localización de estos sitios en las redes pedófilas o bien a través del seguimiento, llevado a cabo por la autoridad competente, de los movimientos en la Red de un usuario habitual de esta iconografía. Anesvad, el 1 de octubre de 2001, puso en marcha una campaña similar al experimento referido consistente en la creación de una supuesta página pornográfica en la que se ofrecían una serie de “servicios con menores”. Semejante iniciativa se denominó Nymphasex hallándose la web localizada en la siguiente dirección http://213.172.55.167/nymphasex. Durante quince días se informó que todos estos servicios se hallarían disponibles a partir del 16 de octubre. En este período 6.000 personas visitaron el sitio (400 entradas diarias de media); 542 visitantes accedieron de manera regular con el fin de comprobar si la web ofertaba nuevos servicios y cerca de 200 usuarios dejaron su dirección de correo electrónico a fin de que se les informara sobre las novedades. El 16 de octubre de 2001, las puertas de Nymphasex se abrieron y los mil usuarios que entraron ese día comprobaron que se trataba de una campaña de lucha contra la pornografía infantil. En enero de 2002 se inició una segunda fase consistente en dejar colgada la web sin ningún tipo de publicidad –tan sólo el alta en los buscadores de Internet- con el propósito de medir si los usuarios eran capaces de encontrar el sitio. Los resultados depararon que a lo largo de 2002 las entradas a la página superaron las 49.000, con una media de 4.000 visitas al mes. En cuanto a la distribución geográfica de los usuarios, un 41,96% (20.602 entradas) procedían de Estados Unidos; un 37,34% (18.335 visitas) desde España; un 5,34% (2622) desde México; 2,30% (1.129) desde Alemania; 1,45% (713 y 712 respectivamente) desde Argentina y Brasil; un 1,25% (615) desde Arabia Saudí (...). De igual forma, de las 18.335 acontecidas en España, un 80,07% de los accesos (14.689) se produjo desde Madrid; 8,40% (1.536) desde Barcelona; 2,13% (395) desde Valencia; 1,68% (300) desde Murcia; 1,57% (292) desde Sevilla (...)143. 143 Anesvad, Informe sobre la pornografía infantil en Internet, versión electrónica (http:// www.anesvad.org/informe.pdf). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 91 PORCENTAJE, POR PAÍSES, DE ENTRADAS A NYMPHASEX EN 2002 (n=49.103) 10,16 Otros Brasil 1,45 Argentina 1,45 Alemania 2,3 5,34 México 37,34 España 41,96 EE.UU. 0 Fuente: 5 10 15 20 25 30 35 40 45 Anesvad PORCENTAJE DE ENTRADAS A NYMPHASEX EN 2002 DESDE CIUDADES ESPAÑOLAS (n=18.335) 6,15 Otros Sevilla 1,57 Murcia 1,68 Valencia 2,13 8,4 Barcelona 80,07 Madrid 0 Fuente: Anesvad 10 20 30 40 50 60 70 80 90 92 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 2.2. Correo electrónico Representa otra modalidad muy común utilizada por pedófilos para intercambiar de forma directa material pornográfico infantil. Su funcionamiento es similar al del correo ordinario pues existe un remitente y un destinatario con la salvedad de que aquí el envío se produce de forma electrónica. Su articulación se asemeja bastante al Servicio Web ya que, en cierta medida se halla integrado en la Red, siendo necesaria a su vez la conexión a ésta para poder trabajar, sosteniéndose básicamente a través de dos Protocolos: el POP3 y el SMTP. En cuanto a su estructura de movimiento puede representarse el siguiente cuadro explicativo en virtud del cual dos usuarios distintos tratan de enviarse, a través del correo electrónico, ficheros adjuntos que contengan fotografías de menores. USUARIO 1 USUARIO 2 Router 1 Router 1 Router 2 SERVIDOR DE CORREO DE USUARIO 1 A) B) SERVIDOR DE CORREO DE USUARIO 2 Fase de conexión a la red. Nuevamente, el usuario que quiera comprobar su correo electrónico deberá, en primer lugar, conectarse a la red, para ello es “conditio sine qua non” haber contratado previamente un proveedor de Internet que permita recibir datos a través de la línea telefónica. Solventado este requisito preliminar –al igual que sucedía con el Servicio Web- se inicia la conexión vía módem o vía LAN con el consiguiente registro. Conexión con el servidor de correo. Esta transmisión responde a los parámetros ya expuestos en la fase dos de Internet –conexión con el servidor de la página web solicitada-. Obviamente, el sujeto debe tener abierta una cuenta de correo previa o, cuanto menos, iniciar esta conexión con tal finalidad. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL C) D) 93 El servidor de correo. Una vez que el usuario ha accedido a su cuenta de correo electrónico se mantiene esa comunicación o diálogo a la que hacía antes referencia pues el ordenador lo que hace es mostrar la información obrante en el servidor de tal forma que todas las modificaciones, supresiones o innovaciones que lleve a cabo en su cuenta – eliminación o creación de archivos, envío de emails (...)- se producirán en el servidor a través de órdenes enviadas por el equipo informático del sujeto que ejecuta aquél. Por ello, debe tenerse en cuenta que, aunque las acciones las lleve a cabo el usuario, toda la información y operaciones serán producidas por el servidor. De ahí que, de inicio, pueda imponérsele a los servidores un especial deber de cuidado en cuanto al contenido de la información que transmiten, aspecto de difícil consecución práctica si se tiene en cuenta que gran parte de los servidores de correo electrónico ofrecen cuentas de forma totalmente gratuita procediéndose a dar de alta a la misma con el mero relleno de un formulario en el que se suele falsear la información presentada. En su virtud, podrá determinarse el origen de la transmisión, mediante el registro del IP pero no el usuario que lo ha realizado – piénsese, por ejemplo, en el sujeto que acude a un cyber-café, crea una nueva cuenta de correo electrónico en el servidor YYY, falseando los datos necesarios para ello, y envía emails de contenido pornográfico infantil a gran escala a través de ficheros adjuntos a otros individuos repitiendo tal acción en sucesivos días pero siempre desde cyber-cafés distintos. Esta práctica, como puede suponerse, es incontrolable y aún en el hipotético caso de descubrir tal material, se determinarían los ordenadores a través de los cuales se realiza la transmisión pero no el sujeto que ha procedido a realizarla-. El proceso de envío de emails con contenido pornográfico a otros sujetos no reviste complejidad alguna pues el mecanismo por el que opera es similar al de cualquier otro correo; esto es, únicamente hay que adjuntar los archivos deseados al email y proceder a su envío a la dirección electrónica del destinatario. Envío de correos electrónicos entre servidores. Como ya he puesto de manifiesto, aunque la orden de envío la dé el usuario desde su equipo informático, es el servidor de correo electrónico el que procede a remitir el email al servidor de correo del segundo usuario o destinatario final. Para lograr una correcta transmisión vuelven a generarse los pasos enunciados en la fase dos de Internet –“diálogo”, 94 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ E) routers (...)- quedando la información enviada almacenada en el servidor de destino hasta que el receptor borre el archivo. Visionado de la información enviada. Una vez que se ha producido la remesa de archivos, el destinatario de la información deberá acceder a su cuenta de correo electrónico para poder visualizar los emails. Ello lo logrará repitiendo los pasos uno y dos expuestos en este epígrafe pues son accesos comunes a cualquier usuario de correo –conectar el equipo, acceder al servidor y entrar en su cuenta de correo-. Una vez que lo ha hecho, deberá descargar los archivos adjuntos –en este caso, imágenes de pornografía infantil-, lo cual podrá hacer bien descargando la información directamente desde el servidor o bien archivándola en el disco duro del ordenador u otro soporte magnético –cd´s o disquete-, evitando con ello tener que acceder al servidor de correo cada vez que desea contemplar las imágenes. Por ello, y por la propia naturaleza ilícita del contenido del email, lo más frecuente es guardar el archivo adjunto en algún soporte magnético de los anteriormente citados y proceder a borrar el email enviado del servidor, eliminando con ello cualquier medio de incriminación ajeno. La pregunta que surge a continuación es cómo pueden contactar los sujetos interesados en intercambiar tal contenido. Inicialmente, la respuesta más sencilla es que se trata de personas conocidas poseedoras de la dirección electrónica del resto de destinatarios. Sin embargo, aplicando este razonamiento debería hablarse de un círculo cerrado en el que tarde o temprano escasearía el material. Por ello es una práctica común entre los usuarios de pornografía infantil acudir a determinados chats donde saben que un porcentaje bastante elevado de los departientes ostenta el mismo gusto pornográfico por lo que tras entablar una pequeña conversación, en la que incluso conocen otras fuentes de adquisición del referido material, intercambian direcciones de correo electrónico a las que posteriormente remiten archivos adjuntos con fotografías de menores, conformando con ello un círculo abierto a nuevas fuentes. 2.3. Protocolo FTP El protocolo FTP (protocolo de transferencia de ficheros) es uno de los más antiguos -su primera descripción data de 1971- y usados en Internet en tanto gestiona la mayor parte de transferencias de ficheros y, debido a que en los últimos años se ha integrado dentro de los navegadores, se considera a menudo como integrante de estos últimos. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 95 Fue diseñado originalmente para permitir la copia de ficheros entre dos ordenadores remotos. Su potencial residía en el hecho de que semejantes equipos podían estar actuando bajo sistemas operativos distintos, incluso con sistemas de almacenamiento de ficheros diferentes. Su funcionamiento es como sigue. Inicialmente uno de los ordenadores, que actuará como servidor de ficheros -servidor FTP-, permite las comunicaciones a través de uno de sus puertos de conexión -el 21 concretamente- y espera las posibles conexiones de otros ordenadores -clientes de FTP-. Estos últimos se comunicarán con el servidor a través de la apertura de alguno de sus puertos de comunicaciones. Una vez producida, el servidor se encarga de solicitar al cliente la oportuna identificación para el acceso a sus ficheros -dicha información se compondrá de los correspondientes campos “USER” y “PASS” (usuario y clave), pudiendo, no obstante, siempre y cuando así esté diseñado, permitir accesos anónimos al sistema. En cualquier caso, el servidor almacenará información correspondiente a la dirección IP del cliente en un registro de entradas. Una vez otorgado el acceso al ordenador cliente, éste puede acceder a distintos directorios del servidor, y descargarse y/o almacenar ficheros de/en él. Conforme al objeto de estudio del presente trabajo, podemos decir que el FTP es un sistema de transferencia de ficheros eficaz y discreto. Cualquier persona con conocimientos informáticos mínimos puede convertir su ordenador personal en un servidor de FTP instalando únicamente los correspondientes programas -de distribución gratuita- correctamente. Un ordenador en funcionamiento usual; esto es, con un sistema operativo instalado, es en potencia un cliente de ftp sin más requisito que ejecutar el programa instalado previamente en el sistema operativo. Cabe destacar, en este ámbito, la inexistencia de registros externos a los ordenadores que efectúan la transferencia, por lo que no es posible determinar exteriormente si la información que se intercambia es lícita o no. Además, el hecho de que el acceso se realice bajo contraseña tampoco permite que una persona no identificada pueda comprobar los ficheros que el servidor está poniendo al servicio de posibles ordenadores clientes. A pesar de todo lo dicho, conviene resaltar que este método es el menos usado en la práctica para la propagación de ficheros con contenidos ilícitos. La praxis a esta cuestión hay que buscarla en que la principal limitación del intercambio mediante FTP está en su propia discreción; esto es, no existen “buscadores de FTP” al estilo Google que nos permitan determinar que ordenadores están actuando en cada momento como servidores de FTP. No obstante, existen páginas Web que proporcionan listas de servidores FTP así como una descripción genérica de los archivos almacenados, pero en cualquier caso nos en- 96 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ contraríamos ante la casuística descrita en el apartado correspondiente a la WWW. Englobamos también en este caso la transferencia de ficheros FTP mediante sitios Web destinados a tal efecto, donde la solicitud de información al usuario previa a la apertura de la correspondiente cuenta posee la misma “fiabilidad” explicada en apartados anteriores. Es por ello que esta clase de intercambios se realiza entre individuos que poseen un contacto previo y anterior a la realización de la actividad en sí. Su difusión, pues, es limitada y eso, como ya se ha comentado, hace de este tipo un escaso recurso al que acudir. 2.4. Protocolo P2P El protocolo p2p (peer-to-peer, de igual a igual) define un tipo de redes en las cuales todos los participantes son servidores, de forma que ofrecen servicio al resto de miembros de la red. Su filosofía es totalmente contraria a la estructura de red típica en Internet, donde cohabita un servidor y varios clientes. En las redes p2p cada nodo de la red es servidor y cliente al mismo tiempo. Semejante protocolo ha introducido un revolucionario concepto a la hora de desarrollar redes de intercambio de archivos. Además, como la idea del p2p es muy genérica, han aparecido distintos tipos de aplicaciones que lo utilizan. Para intentar entender las diversas variantes del protocolo p2p haré un pequeño recorrido histórico que ayudará a comprender su dimensión y significado: 1. Napster. Fue el pionero de los programas p2p en tanto permitía intercambiar archivos de música entre los usuarios de la red. Su filosofía era sencilla en tanto sus miembros compartían entre ellos los archivos de música que estuvieran en su disco duro. Así, al arrancar Napster en la computadora, primero se buscaban los archivos del disco local y se mandaba la lista a un servidor central. De esta forma, esos archivos quedaban compartidos en la red. Si otro usuario quería uno de ellos, primero consultaba al servidor la dirección IP del usuario que compartía el archivo y después se conectaba directamente a la máquina de ese usuario. Sin embargo, en muy poco tiempo, Napster alcanzó una gran popularidad provocando la ira de las sociedades de defensa de los derechos de autor lo cual, tras la pertinente orden judicial, provocó su cierre en el año 2001. Aunque Napster había desaparecido, la idea del p2p estaba ahí y otros desarrolladores empezaron a crear sus propios protocolos aprendiendo del gran ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 97 error de Napster: tener un servidor central. A partir de este momento, las nuevas redes sucesoras de citado ente utilizan servidores distribuidos entre los usuarios para poder burlar las acciones legales contra ellas. 2. El siguiente tipo de redes que aparecieron fueron las que utilizan el protocolo Fast Track se basan en el concepto de "supernodo"; esto es, cuando un usuario lanza una búsqueda, el cliente acude a un supernodo central que a su vez envía la misma pregunta al resto que se encuentran dispersos por todo Internet. Semejantes elementos, adicionalmente, aparecen y desaparecen de acuerdo al ancho de banda disponible por los clientes. De esta forma un usuario puede actuar en cierto momento como un supernodo y luego dejar de hacerlo. Su esquema es similar al del correo electrónico en el sentido de que cada cliente ostenta una relación centralizada con un servidor, manteniéndola ellos descentralizada entre sí. De esta forma, las búsquedas no dependen de un sólo servidor central como en el caso de Napster y por eso los contenidos no pueden ser controlados por los administradores de la red, en donde sólo residen las funciones de autentificación de usuarios. Como no hay servidor central, la red no puede ser atacada legalmente, pues la responsabilidad sobre los contenidos descansa en los propios usuarios. 3. Inicialmente existían tres programas distintos para utilizar la red Fast Track: KazaA Media Desktop, Morpheus y Grokster. Sin embargo, hubo una disputa entre los dos primeros en tanto Morpheus era el más utilizado seguido de KazaA, perteneciente a la empresa que había desarrollado la red, por lo que la modificaron con el propósito de que los usuarios del primero no pudieran conectarse. En consecuencia, Morpheus se vió obligado a utilizar la red Gnutella. Al final, KazaA Media Desktop ha conseguido extenderse como la aplicación más utilizada, pero tiene un gran problema: SpyWare144. 4. Red Gnutella. Surge para evitar los problemas con las licencias de las otras redes. Al ser una red con protocolo libre de patentes, existen multitud de clientes. El funcionamiento de la red es como sigue. En primer lugar, un usuario pregunta si existe un archivo; a continuación, el resto de ordenadores contestan si lo tienen y, por último, el usuario conecta directamente con el ordena144 Los SpyWare son programas que recopilan información sobre el usuario sin que éste se dé cuenta. Para evitar el uso de SpyWare puede utilizarse una versión modificada llamada KazaALite. Inicialmente configuraremos KazaA con un nombre de usuario y escogeremos la carpeta de nuestro disco duro donde se colocarán los archivos compartidos a la red. Una vez configurado, KazaA se conectará al servidor y podremos buscar archivos y descargarlos. 98 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ dor que alberga el archivo buscado. Morpheus es un ejemplo de cliente para la red Gnutella. 5. La red eDonkey. Es la más utilizada actualmente. Su estructura es muy similar a la de Napster, con la diferencia de que existen varios servidores para almacenar la información sobre la localización de los archivos. Una limitación de eDonkey es que sólo podrá intercambiarse información entre usuarios conectados al mismo servidor. Por ello es importante encontrar servidores adecuados (por ejemplo, servidores españoles). El cliente más usado es el propio eDonkey, aunque existen otros muy extendidos para hacer uso de esta red, como es el caso de DirectConnect. En lo que respecta a este tipo de intercambios, creo que se trata del escenario en el que se producirá la mayor transferencia de ficheros ilícitos en los próximos años. El hecho de que cada una de los servidores posea una descripción, solo como recomendación, de los archivos de los ordenadores conectados a él hace que se supere la ya explicada falta de información de FTP. Sin embargo, la existencia de un ordenador central que “controle” el funcionamiento de la red hace que pueda accederse a registros de ordenadores allí contenidos. En definitiva, se trata de un método de transferencias de reciente aparición y rápida evolución sobre el que, creo, será necesario establecer en un futuro próximo un seguimiento especial en tanto la cantidad de ficheros, no sólo de pornografía infantil, sino de contenido ilícito en general transmitidos a miles o millones de usuarios vendrá a representar sin ningún género de dudas, si no lo ha alcanzado ya, la principal vía de difusión de semejante iconografía. Ya ha sido puesto de relieve, y volveré a retomar el tema a lo largo del presente trabajo, como, en materia de pornografía infantil, los mecanismos de distribución y difusión han alcanzado una progresiva evolución en los últimos años pues el paso del papel al soporte magnético o telemático no supone el único cambio operado y, en consecuencia, la paralización de las nuevas formas comisivas; todo lo contrario, al igual que sucede con la ciencia y la tecnología, los delitos tienden a evolucionar no quedando nunca anclados. Con ello quiero decir que lo que desde hace un tiempo a esta parte los investigadores estamos asumiendo como una modernización de las antiguas modalidades delictivas no representa, ni mucho menos, las posibilidades que de futuro o, en cierta medida, de presente surgen; esto es, hoy día, a través, por ejemplo, del uso del protocolo p2p, el tráfico de pornografía infantil es una realidad de la que no se tiene conocimiento pues todavía nos hallamos sorprendidos por las ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 99 posibilidades de los chats o del correo electrónico –vías obsoletas para los pedófilos con avanzado conocimiento informático- cuando el mecanismo de difusión de futuro radica precisamente en estos protocolos. 3. Concepto de delincuencia informática Como indican Orts Berenguer y Roig Torres, pese al extendido uso de la expresión «delitos informáticos» -traducción al castellano de la originaria inglesa «computer crime»145-, tal denominación no se utiliza en ninguno de los tipos previstos en el Código Penal146, ni en otras leyes especiales, constituyendo únicamente un medio comisivo a través del cual pueden lesionarse distintos bienes jurídicos tales como el patrimonio, la propiedad industrial e intelectual, la intimidad (...). No obstante, en algunas infracciones el objeto material lo integran los propios sistemas o soportes informáticos147. Así pues, la terminología delincuencia informática carece, bajo una perspectiva jurídica, de relevancia a efectos penales en nuestro país pues no existe una incriminación o tipo concreto que castigue tal conducta, cuestión que sí ha sido recogida en algunos países -verbigracia, diversos estados pertenecientes a Estados Unidos-. A lo más que se aproxima el Vigente Texto Punitivo es a mencionar objetos o medios informáticos: artículo 197, descubrimiento, modificación o revelación de secretos personales y familiares; 248.2, relativo a la "manipulación informática" aunque de forma indirecta pues lo vincula a la estafa; 270, hechos relativos a la propiedad intelectual sobre obras en soporte informático; 278.1, descubrimiento de secretos de empresa en soporte informático; 256, uso indebido de terminales de telecomunicación; 400, fabricación o tenencia de programas o aparatos destinados a la falsificación; y 536, interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por autoridad o funcionario público. No obstante, junto a ello, el "sabotaje informático" contemplado en el artículo 264.2 representa lo que podría considerarse inicialmente el antecesor de un futuro nuevo tipo delictivo denominado 145 A tal efecto, vid. U.S. Department of Justice, «Criminal Justice Resource Manual on Computer Crime», en National Criminal Justice Information and Statistics Service, Washingt, D, C., 1979, p. 2, quien define el término “Computer Crime” como «cualquier acto ilegal en virtud del cual el conocimiento de la tecnología es esencial para su comisión, investigación o persecución». 146 De la misma opinión, Mata y Martín, Delincuencia... cit. p. 21; Gómez Peral, «Los Delitos Informáticos en el Derecho Español», en Actas del III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, Mérida, 1994, p. 481, donde señala que la expresión «delitos informáticos» no aparece recogida en ninguna legislación por lo que no puede hablarse de auténtico delito. 147 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática, Valencia, 2001, pp. 13 y 14. 100 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ «delincuencia informática» pues reúne los caracteres necesarios para su introducción148. Como analizaré a continuación, a mi modo de ver, sí cabe hablar de delito informático tanto desde una dimensión criminológica como jurídica siquiera sea bajo unos postulados incompletos, arcaicos y básicos. En cualquier caso, antes de comenzar a trabajar con estas hipótesis, conviene acotar una definición de delitos informáticos que sustente toda la argumentación procedente. En cuanto al orden internacional se refiere, suele ser muy común encontrar declaraciones de intenciones por parte de los Estados miembros tendentes a facilitar la investigación y persecución de los delitos penales relacionados con sistemas y datos informáticos así como creación de tipos penales –verbigracia vid. Posición Común, de 27 de mayo de 1999, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo 34 del Tratado de la Unión Europea, relativo a las negociaciones del proyecto de Convenio sobre delincuencia en el ciberespacio celebradas en el Consejo de Europa149-. No obstante, frente a este denominador común de recomendaciones, los textos que desarrollan una actuación en tal sentido, a nivel internacional, provienen de forma tímida de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo y, en concreto150, de la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil151 en donde, de forma quizás excesivamente genérica, se define -en su artículo 1"sistema informático" como «cualquier dispositivo o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados, uno o más de los cuales realice, de acuerdo con un programa, un tratamiento automático de datos»; los distintos documentos ya analizados pertenecientes a la "Convención sobre delincuencia en la red" del Consejo de Europa, en donde abundan conceptualizaciones más precisas152; y la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité 148 Artículo 264.2 del Código Penal «La misma pena se impondrá al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos». 149 DO nº L 142 de 05/06/1999 p. 0001-0002. 150 Como ya ha sido puesto de relieve existe una gran variedad de textos internacionales que abordan esta cuestión de la delincuencia informática y que ya han sido enumerados y analizados en el epígrafe relativo a “documentos internacionales”, sin embargo, mencionaré únicamente estos tres a modo de ejemplo. 151 Aprobada por Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta del 12/06/2001; A5-0206/2001. 152 A tal efecto vid. “Draft Convention on Cyber-crime” Doc. 8875 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 9 de abril de 2001; “Explanatory Report of Convention on Cybercrime” del Consejo de Europa, adoptado el 8 de noviembre de 2001, ETS 185. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 101 Económico y Social y al Comité de las Regiones para la creación de una sociedad más segura mediante la mejora de la seguridad de las infraestructuras de información y la lucha contra los delitos informáticos (eEurope 2002)153. En este último texto sí se habla ya en concreto de delincuencia informática entendiéndose como «cualquier delito que de alguna manera implique el uso de tecnología de la información», especificando, con razón, la necesidad de diferenciar entre delito informático específico y delitos tradicionales perpetrados con ayuda de la informática, una distinción esencial a la hora de tratar los delitos informáticos. A tal efecto, y aunque será tratado posteriormente, distingue entre cuatro modalidades: a) Delitos contra la intimidad. Constituyen infracciones a los derechos fundamentales relativos al respeto de la vida por la recogida, almacenamiento, modificación, revelación o difusión ilegales de datos personales; b) Delitos relativos al contenido. Se refiere a la difusión, sobre todo por Internet, de pornografía, y en especial de pornografía infantil, de declaraciones racistas, de declaraciones revisionistas sobre el nazismo y de la información que incita a la violencia; c) Delitos económicos, acceso no autorizado y sabotaje. Están relacionados con el acceso no autorizado a sistemas informáticos (espionaje informático, difusión de virus, falsificación y fraude informático...) y con las nuevas formas de cometer delitos (por ejemplo, manipulación de un ordenador); d) Delitos contra la propiedad intelectual. Son infracciones contra la protección jurídica de los programas de ordenador y de las bases de datos, de los derechos de autor y derechos afines154. Doctrinalmente no existe una concepción unitaria tendente a delimitar correctamente el concepto de delincuencia informática tal y como puede observarse en lo que denomino “escuela sudamericana”155. En cuanto a la amplitud 153 Hecho en Bruselas a 26/01/2001. COM (2000) 890 final. Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, eEurope 2002» (DO C 311 de 07/11/2001 p. 0012). 155 Con esta terminología quisiera agrupar a una serie de autores, muchos de ellos chilenos, que han trabajado brillantemente sobre los delitos informáticos y a los que iré citando conforme avance mi trabajo. No obstante, me gustaría destacar, entre otros, a Palazzi, Herrera Bravo, Toledo Dumenes, Jijena Leiva, Huerta, M., Líbano, C. (..). 154 102 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ del contenido "delincuencia informática" he configurado tres posiciones doctrinales tendentes a definir tal concepto: A) Concepción amplia. La conformarían autores como Sarzana, quien define el delito informático como «cualquier comportamiento criminógeno en que la computadora está involucrada como material, objeto o mero símbolo»156; Castillo y Ramallo, quienes lo concretan como «toda acción dolosa que provoca un perjuicio a personas o entidades en cuya comisión intervienen dispositivos habitualmente utilizados en las actividades informáticas»157; o Dávara Rodríguez quien señala «la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, sea llevada a cabo utilizando un elemento informático y/o telemático, o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software»158. Esta postura se sustenta sobre bases muy poco sólidas y sus argumentos suelen datar de principios de la década de los noventa donde, en muchos países, aún se desconocía el potencial de los ordenadores. Su praxis gira en torno a incriminar cualquier conducta que afecte a la estructura del ordenador, tanto interna como externa; esto es, resulta indiferente que el daño se produzca en archivos o en la caja de la torre. En consecuencia, cabría incluir dentro de esta conducta típica tanto al sujeto que golpea la CPU provocando únicamente una deformación de la misma, sin afección a su estructura interna; como al individuo que introduce un virus en el ordenador borrando unos archivos determinados. Hoy día es una teoría totalmente desechada. B) Posición intermedia. Entre los muchos autores partidarios de esta corriente, es necesario destacar y estudiar los postulados de Palazzi159 pues es uno de los autores más representativos de la "escuela sudamericana". Con muy buen criterio una de las primeras cuestiones abordadas por este autor es la distinción entre computadoras usadas para cometer un delito y aquéllas que son empleadas como objeto sobre las que recae el mismo160; o lo que, en el seno de la doctrina penal española, González Rus ha referido entre «hechos en los que el sistema in156 Sarzana, C., «Criminalitá e tecnología», en Computers crime, Rassagna Penitenziaria e Criminología, Nos. 1-2. Año 1, Roma, 1979, p. 53. 157 Castillo Jiménez M. C. y Ramallo M., «El delito informático», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, vol. Derecho informático, Zaragoza, 1989, pp. 564-581. 158 Dávara Rodríguez, M. A., Manual de Derecho informático, Navarra, 1997, p. 288. 159 Palazzi, P., Delitos informáticos, Buenos Aires, 2000, pp. 33-36. 160 En semejante sentido se manifiesta Téllez Valdés al hablar de “actitudes ilícitas en que se tiene el computador como instrumento o fin” y “conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tiene a las computadoras como medio o fin” (vid. Téllez Valdés, J. Derecho informático, México, 1996, p. 104). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 103 formático o sus elementos son el objeto material del delito y aquéllos otros en los que son el instrumento del mismo»161. Así, debe diferenciarse entre: a´) b´) Ordenadores usados para cometer un delito. Consiste en aceptar el uso de la computadora como instrumento delictivo; es decir, no crear nuevas tipologías delictivas sino adaptar las existentes a los avances de la técnica. En estos casos no convendría hablar de delito informático en sí sino de «delito relacionado con la informática». Ejemplos de esta adaptación del delito a las nuevas tecnologías podrían ser la pornografía infantil a través de Internet –pues es una figura típica que ha existido a lo largo de la historia representándose en papel y que ha evolucionado hasta Internet en los últimos años-, la creación de registros falsos con la finalidad de cobrar créditos, la doble contabilidad llevada por ordenador con fines de evasión fiscal (...). La informática es objeto del delito. Presenta cuestiones más complejas que las anteriores pues es necesario diferenciar162 entre soft- 161 En el primer caso, delitos contra el sistema informático o contra elementos de naturaleza informática se incluyen los comportamientos en los que cualquiera de estos componentes (tanto físicos -hardware- como lógicos -software y ficheros y archivos) resulta el objeto material de ilícitos patrimoniales, bien porque son en sí objeto específico de protección (terminales de comunicación, programas de ordenador, datos, informaciones, documentos electrónicos) bien porque pueden servir de soporte a elementos protegidos de manera general, pero en los que la aparición de implicaciones informáticas puede plantear peculiaridades dignas de atención específica (secretos de empresa, obras literarias o artísticas, datos con eventual valor probatorio recogidos en ficheros informáticos, etc.). En todo caso, diferenciando entre los delitos contra elementos físicos, que no plantean realmente problemas significativos, y los que afectan a elementos lógicos, cuya naturaleza suscita concretas y muy interesantes cuestiones. En el segundo grupo se incluyen, en cambio, los delitos que se realizan por medio del sistema informático o utilizando elementos de naturaleza informática, que aparecen como el instrumento utilizado para la realización del ilícito patrimonial o socioeconómico. Ello, tanto si el objeto de ataque es un elemento patrimonial cualquiera (dinero, en caso de las transferencias electrónicas de fondos o en la utilización de tarjetas de cajeros automáticos, por ejemplo) como cuando es también un sistema informático (introducción de virus, acceso ilícito a ordenadores y redes, etc.) (vid. González Rus, J. J., «Protección penal de sistemas, elementos, datos, documentos y programas informáticos», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 1, 1999, pp. 1 y 2; y, del mismo autor «Aproximación al tratamiento penal de los ilícitos patrimoniales relacionados con medios o procedimientos informáticos», en RFDUCM, Monográfico n.º 12, 1982, pp. 116-117). 162 Para el lector que no está familiarizado con los términos informáticos, pese a que las dos siguientes notas a pié de página se procede a definirlos, puede indicarse que el “hardware” es todo aquel soporte o dispositivo físico que conforma el ordenador –teclado, ratón, escáner, disquettes, impresora (...)- mientras que el “software” son los programas que permiten que el ordenador funcione – verbigracia, los datos que conforman el disquette de instalación de una impresora, los datos del disco duro (...)–. Mientras el primero, como ya he indicado, es una realidad física, el segundo es imperceptible a la vista humana pues lo forman datos. Un ejemplo que ayude a diferenciarlos es un cd; es decir, el cd material, o sea, el disco en sí sería el “hardware” mientras los datos o programas que el cd contiene sería el “software”. 104 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ware163 y hardware164, con lo que al tipificar el delito informático lo que se está buscando es tutelar el contenido de la información del sistema informático, y no el hardware en sí mismo165. En su virtud, el daño vendría ocasionado en datos o programas informáticos pero no cuando lo atacado es una simple máquina sino al inutilizar el contenido de la misma -a tal efecto, debería distinguirse el supuesto en que un sujeto quema la CPU de un ordenador, destruyendo con ello el soporte informático, del ataque con virus al disco duro del mismo en virtud del cual se procede al borrado de archivos-; es decir, las situaciones delictuosas en las que los materiales informáticos no tienen más función que la de un simple objeto no se configuraría como delito informático -según esto, el ejemplo de la quema del ordenador no constituiría delito informático y sí lo sería la introducción de virus-. Conforme a todo ello, también debe incluirse bajo tal denominación los supuestos de reproducción ilícita de obras de software, de bases de datos o topografías de semiconductores. Esta es una materia un tanto árida y en la que no pueden establecerse reglas comunes, por ejemplo, Herrera Bravo habla del supuesto en que se utilice un “virus destructivo” que altere el funcionamiento del sistema exigiéndole más allá de sus capacidades logrando un sobrecalentamiento que queme el disco duro, la tarjeta de vídeo y el monitor, conformando esta acción un único delito de daños y no un delito informático pese a haber sido utilizado un virus166. La explicación a este hecho es sencilla pero no absoluta; es decir, el virus ha provocado la quema del hardware y no del software pues, por ejemplo, en el caso del disco duro bastaría con llevarlo a un técnico para que lo abra y compruebe si los datos han sido o no dañados, si no es así bastará con pasarlo a otro disco y la información se mantendrá -habiendo, por tanto, afectación del hardware 163 El software es el soporte lógico de las instrucciones y órdenes (programas) que se dan a un ordenador para que realice un proceso. Puede ser de tres tipos: a) Software de base o de sistema, formado por los programas que controlan y guían las funciones del sistema (ordenador); b) Software de utilidad, formado por diversos programas de utilidad general; y c) Software de usuario o de aplicaciones (Dávara Rodríguez, M. A., Manual... cit. n. p. p. 9). 164 Por hardware o soporte físico debe entenderse todos los dispositivos y componentes físicos que realizan las tareas de entrada y salida permitiendo la comunicación entre el ordenador y el usuario. Entre los primeros cabe citar el teclado, los lectores de tarjeta, el escáner, el ratón (...); mientras los segundos quedarían conformados por monitor, impresora (...). 165 Jijena Leiva, R., Chile, la protección penal de la intimidad y el delito informático, Santiago de Chile, 1992, p.110. En términos semejantes vid. Herrera Bravo, R. Reflexiones sobre la delincuencia vinculada con la tecnología digital, 2001, p.5 (el artículo puede encontrarse en versión pdf en http://rodolfoherrera.galeon.com/refxdel.pdf). 166 Herrera Bravo, R., Reflexiones... cit. p.5. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 105 (estructura material del disco pero no de los datos que contiene), luego no cabría hablar de delito informático-. Distinto sería el caso en que el software se viera afectado; es decir, sería el proceso normal de un virus: entra en el equipo informático y comienza a reproducirse en distintos archivos borrándolos piénsese a tal efecto que el disco duro se halla externamente en perfecto estado pero el virus ha borrado todos sus datos. Aquí sí habría afectación del software y, por consiguiente, delito informático-. Tampoco debe olvidarse, por último, la presencia de ambos hechos; estos es, primero afectación al software y posteriormente al hardware -primero se genera el borrado de archivos y luego la quema del disco-, o viceversa. En cualquier caso, los supuestos más comunes de ataques de virus afectan al software y no al hardware -situación ésta realmente extraña e inusual en la práctica-. En cualquier caso, concluye Palazzi, la informática puede constituir un medio o el objeto de una acción típica. En la medida en que se presenten alguno de estos elementos, o ambos, estaremos ante un “delito informático”167. C) Concepción restringida. Este grupo queda circunscrito al ámbito jurídico por lo que su denominación podría ser “concepto restringido o jurídico”. Abarca todas aquellas conductas tendentes a castigar los atentados que sufriera el software del ordenador y no puedan ser subsumidas por figuras típicas tradicionales pues los datos informáticos son bienes intangibles –piénsese a tal efecto que se habla de impulsos electromagnéticos transmitidos a través de circuitos electrónicos no perceptibles por el hombre-. En palabras de Herrera Bravo «como consecuencia de ello, no se podrían cometer delitos patrimoniales de hurto, robo o apropiación indebida al copiar ilegalmente un programa de ordenador, debido a que no sería una cosa corporal mueble susceptible de ser aprehendida físicamente. Sólo una nueva figura delictiva, es decir, un “delito informático”, podría sancionar penalmente tales conductas», definiéndolo, a su vez, como «toda conducta que revista características delictivas, es decir, sea típica, antijurídica y culpable –preferentemente dolosa-, y que atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información, sea sobre programas o datos relevantes, a través del uso natural de las tecnologías de la información, y el cual se distingue de los delitos tradicionales informatizados»168. En mi opinión, exceptuando la concepción amplia, la cual considero obsoleta en el tiempo debido a los avances informáticos producidos desde enton167 168 Palazzi, P., Delitos... cit. p. 36. Herrera Bravo, R., Reflexiones... cit. pp. 6 y 7. 106 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ces, cualquiera de las demás definiciones es correcta. Sin embargo, convendría precisar más y acotar una acepción específica. El problema radica en que no se ha delimitado el objeto de estudio; esto es, a mi juicio, la postura restringida abarcaría los fundamentos esenciales para tipificar la delincuencia informática, por lo que quedaría circunscrita únicamente al ámbito jurídico; mientras la posición intermedia representaría más el concepto criminológico de “delito informático”. Por todo lo anteriormente expuesto, con el propósito de establecer una sistemática correcta en relación con la adecuada delimitación del término delincuencia informática cabe reseñar dos postulados concretos: 1. Concepción restringida del término delincuencia informática como acepción jurídica. Ya ha sido puesto de manifiesto como el delito informático es un hecho típico nuevo que no puede contemplar figuras delictuales antiguas adaptadas a nuevas formas comisivas –lo que muy correctamente denominaba Palazzi como “delito relacionado con la informática”169- pues se está usando la computadora como elemento delictivo o instrumento accesorio quedando el bien jurídico protegido totalmente aislado de tal conducta. Piénsese, por ejemplo, en el caso que nos ocupa de la difusión de material pornográfico infantil por Internet, que es, como reiteradamente he manifestado, una modernización de conductas típicas tradicionales adaptadas a la tecnología moderna. Si se observa el bien jurídico protegido -el cual abordaré en el capítulo siguiente- se comprueba como la conducta lesiva ya ha sido producida con anterioridad mediante la sesión fotográfica o el rodaje del vídeo en el que participa el menor- quedando la difusión por la Red como una conducta accesoria de difusión; o el supuesto en que un individuo realiza la declaración de la renta a través de Internet y falsea los datos de su declaración. Este hecho no ha de considerarse delito informático ya que nuevamente no hay afectación del software por la utilización de la computadora como instrumento accesorio para delinquir, conducta encuadrable en el artículo 305 del Código Penal -defraudaciones a la Hacienda Pública-. Pero es más, carecería de efectos prácticos el hipotético caso -rechazable por mi parte- de considerar un tipo legal de delincuencia informática que abarque los delitos relacionados con la informática pues a la hora de aplicar el precepto penal correspondiente nos hallaríamos ante una dualidad de normas; es decir, la norma antigua (en el ejemplo enunciado la pornografía infantil del artículo 189.1 del Código penal) más el nuevo delito informático, por lo que habría que recurrir a un concurso aparente de le169 Palazzi, P., Delitos... cit. p. 35. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 107 yes penales170 a resolver en virtud del artículo 8 del vigente Texto Punitivo en favor del primero. Sieber destaca la manipulación de los ingresos, cuentas, hojas de balance, inventarios, stocs y declaraciones de impuestos como tipologías delictivas más comunes en el uso del ordenador como instrumento para cometer los delitos económicos tradicionales171. Por el contrario, lo que debiera abordarse como delito informático, desde el ámbito estrictamente jurídico, es toda aquella afectación producida al software de un sistema informático por persona ajena al mismo –concepción restringida-, excluyendo, con ello, los supuestos de afección del hardware. Como incide expresamente González Rus «los comportamientos con eventual relevancia penal se llevarán a cabo exclusivamente mediante procedimientos informáticos, copiando, borrando, manipulando, accediendo ilícitamente al sistema, transmitiendo la información o las instrucciones que contienen los datos, los ficheros o los programas afectados»172. Este fenómeno de injerencias en equipos externos a la persona comienza a producirse, tal y como señala Sieber, en los años setenta aunque no será hasta la década de los ochenta cuando aparezcan los hackers y los virus informáticos173. Hoy día la piratería informática, la manipulación de cajeros o los abusos en los sistemas de telecomunicaciones presentan los supuestos de actuación más comunes, lo que, unido a la dispersión de virus en las redes informáticas, hace necesario la tipificación del delito informático como alternativa para la erradicación de este tipo de conductas ilícitas. Un dato cuantitativo capaz de hacer comprender la intensidad de dicha manifestación delictiva puede observarse en Alemania, donde en 1996 la policía justificó la existencia de 32.128 casos de delincuencia informática de los que 26.802 provenían de manipulaciones en cajeros automáticos; 3.588 fraudes informáticos; 933 supuestos de “hacking” (entrada en equipos informáticos para la obtención de datos); 282 supuestos de alteración de datos y sabotaje informático; y 198 falsificaciones en bases de datos174. Obviamente, no puede concluirse que todos ellos pertenezcan a la categoría de delito informático pues se 170 Sobre el concurso aparente de leyes penales, vid. Morillas Cueva, L., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 2004, pp. 206-211. 171 Sieber, U., «Documentación para una aproximación al delito informático», en Mir Puig, Delincuencia informática, Barcelona, 1992, p. 79. 172 González Rus, J. J., «Protección...» cit., p. 3. 173 Sieber, U., «Legal Aspects of Computer-Related Crime in the Information Society», en Comcrime Study, preparado para la Comisión Europea por la Universidad de Wüzburg, 1998, pp.18 y ss. 174 Polizeiliche Kriminalstatistik 1996, pp. 250 y ss. 108 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ desconoce la naturaleza particular de cada uno aunque exceptuando los fraudes informáticos -habría que estudiar la génesis individual de los mismos-, los demás encajarían perfectamente dentro de esta tipología delictiva. En el caso de España, como ha sido puesto de relieve, el artículo 264.2 del Código Penal al hablar de daños informáticos hace mención a un tipo que se aproxima a la concepción jurídica de delito informático que se pretende inculcar pues castiga la «destrucción, alteración, inutilización o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos»; en definitiva, el software de la computadora, por lo que cabría concluir que el término “delincuencia informática” sí aparece regulado parcialmente en el vigente Texto Punitivo, siquiera sea de manera arcaica en tanto no comprende todas las hipótesis posibles –copia, acceso ilícito, transmisión (...) de archivos–, bajo la denominación “sabotaje informático”, terminología incorrecta, a mi juicio, pues el sabotaje no tiene por que afectar únicamente al software del ordenador sino también al hardware175; esto es, sabotear una computadora no es únicamente introducir un virus, dañar o modificar un archivo, también lo es la destrucción física del equipo o de sus componentes176. Piénsese en el supuesto de profesionales de electromagnetismo quienes necesitan equipos informáticos muy potentes para desarrollar su actividad -la computadora puede estar varias horas e incluso días procesando datos- y durante el transcurso de la noche anterior a la presentación pública de un nuevo sistema de códigos entre antenas un sujeto de una empresa rival vierte el contenido de un vaso de agua en el ordenador produciendo cortocircuitos que afectan al hardware provocando una avería general que impide el procesamiento de datos. En este caso cabría hablar de "sabotaje informático" o de un simple delito de daños pues existe afectación del hardware pero no del software pues únicamente se han destruido los componentes físicos quedando en perfecto estado los datos por lo que bastará con reparar aquellas piezas dañadas y proceder de nuevo a su codificación. 175 Herrera Bravo destaca la presencia de diversos autores que contemplan las conductas destinadas a destruir los elementos físicos del sistema dentro del sabotaje (vid. Herrera Bravo, Reflexiones... cit. p.5); Téllez Valdés quien distingue dentro de las acciones dirigidas en contra del ordenador la programación de instrucciones que producen un bloqueo total al sistema, la destrucción de programas por cualquier método, el daño a la memoria, el atentado físico, etc (vid. Téllez Valdés J., Derecho... cit. p.104); o Vila Lozano al reconocer implícitamente que el sabotaje afecta tanto al hardware como al software pues identifica a la “interrupción” –un elemento del sistema es saboteado- como un ataque contra la información ejemplificando el supuesto más común de la destrucción/deshabilitación del hardware o del software (vid. Vila Lozano, J., «Delito informático y tecno-era», en Fiscalía.org (http://www.fiscalia.org/doctdocu/doct/delinftecnoera.pdf), p.2). 176 En otras palabras, el sabotaje físico (vid. Rovira del Canto, E., Delincuencia informática y fraudes informáticos, Granada, 2002, p. 226). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 109 Por todo ello, en contra de la postura mayoritaria en nuestro país que, como muy bien señala Rovira del Canto, «ha consistido en negar la existencia del delito informático per se, y aceptar, como mucho la existencia de una pluralidad de ilícitos con una única nota en común: su vinculación con el ordenador»177 estimo la presencia parcial e incompleta –necesariamente debe incluir los supuestos descritos anteriormente– de este tipo de delito en el artículo 264.2 del Código Penal178 por lo que abogaría por la adopción de la nomenclatura correcta; esto es, delito informático y, si se estima oportuno, que no necesario pues en definitiva no es más que un delito de daños con la especificidad de que se realiza frente a un equipo informático, por la creación de un nuevo tipo penal regulador del sabotaje informático en su vertiente ligada al hardware -pues como ya he reseñado cuando afecte al software deberá ser contemplado como delito informático-179. Sin entrar a analizar en profundidad el bien jurídico protegido en este delito, conviene señalar la diversidad de teorías existentes sobre el mismo. Así, por ejemplo, ancestralmente se ha subrayado la existencia del bien jurídico concreto del delito tradicional y, de forma conjunta, el de la información sobre la información180; la configuración de un delito pluriofensivo, en el que pudiendo coexistir otros bienes jurídicos tradicionales protegidos, el nuevo y más relevante es la información en sí misma, como bien o valor económico o social y no sólo individual, y secundariamente los datos informáticos en sí mismos y como representación de aquélla o los sistemas y redes informáticos y de telecomunicaciones, su seguridad, y la fiabilidad colectiva de la sociedad 177 Rovira del Canto, E., Delincuencia... cit. p.65 y n.p.p. 26 en donde cita expresamente algunos de estos autores (verbigracia, Romeo Casabona, C. M., Poder informático y Seguridad Jurídica, Madrid, 1988, p. 41; Alastuey Dobón, M. C. «Apuntes sobre las perspectiva criminológica de la delincuencia informática patrimonial», en Informática y Derecho, nº 4, 1994, p. 453; o González Rus al apoyar la opción de completar los tipos legales ya existentes con las especificidades propias, técnica legal preferible a la de creación de figuras delictivas orientadas directamente a la protección de sistemas informáticos –vid. González Rus, J. J., «Protección... » cit., p. 1 y n.p.p. 2-). 178 Ciertamente la terminología delito informático abarca una gran amplitud de supuestos alguno de los cuales no cabe circunscribir presuntamente su vinculación en tanto, como ha quedado de manifiesto en este epígrafe, se trata de una materia excesivamente árida. Por ello, creo que el primer paso para una correcta delimitación del término se ha dado con el artículo 264.2 aunque bien es cierto que la redacción del mismo no es todo lo precisa que debiera aunque quizás marque las directrices a seguir; esto es, un tipo general más otros específicos que incluyan aquellas modalidades delictivas especialmente significativas y construidas en torno al concepto inicial. 179 Todo ello sin negar sin negar las consiguientes especificaciones normativas en tipos particulares referentes al carácter electrónico o informático del delito. 180 Vid. entre otros Romeo Casabona C. M. «La protección penal del software en el Derecho español», en Actualidad Penal nº 35, 1988, pp. 1829 y ss.; Bueno Arús, F., «Els delictes relatius a la informática», en Centre d´Studis Jurídics i Formació Especialitzada del departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, El Codi Penal de 1995: Part especial, Barcelona, 1997, pp. 173-190. 110 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ en ellos, en cuantas vías o medios de procesamiento, transferencia, acceso y conocimiento de la información181; la denominada "escuela sudamericana" ha esbozado multitud de bienes jurídicos protegidos en este delito como el patrimonio, la intimidad, confidencialidad, seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico y probatorio, la pureza de la técnica que supone la informática, la calidad, pureza e idoneidad de la información, y los datos vulnerados y los derechos conculcados182 (...); de un análisis dedicado exclusivamente a la actividad empresarial se señala la presencia de intereses de contenido económico no necesariamente identificables con el patrimonio strictu sensu183 o los perjuicios que afecten a la capacidad competitiva de la empresa184, siendo totalmente contrario a esta última acepción, entre otros185, Bajo Fernández al entender, con muy buen criterio, que el comportamiento típico no tiene por qué producir finalmente un perjuicio patrimonial al titular del bien186 (...)187. En mi opinión, de conformidad con el planteamiento expuesto, el bien jurídico protegido en el delito informático sería la seguridad en los sistemas informáticos, entendiéndola como el derecho ostentado por todos los individuos a no sufrir injerencias externas en los datos, programas o sistemas informáticos o de telecomunicaciones en los que exista un interés legítimo por parte del sujeto, más si cabe en unos tiempos donde la informática y las telecomunicaciones rigen el devenir del mundo. Conforme a lo anterior cabe plantearse la posibilidad de establecer una clasificación de delitos informáticos desde una perspectiva meramente jurídica. A tal efecto, cabe mencionar la existencia de diversas tipologías realizadas por varios autores que responden a las premisas adoptadas bajo esta calificación. 181 Rovira del Canto, E., Delincuencia... cit. p. 187 y más ampliamente en pp. 71-74. Herrera Bravo, Reflexiones... cit. p.9. 183 Gutiérrez Francés, Mª L., «Delincuencia económica e informática en el nuevo Código penal», en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, p. 297. 184 Matellanes Rodríguez, M., «Algunas notas sobre las formas de delincuencia informática en el Código Penal», en Diego Díaz-Santos, Mª R. y Sánchez López, V., Hacia un Derecho Penal sin fronteras, Colex, 2000, p. 142. 185 Morón Lerma destaca la incoherencia del bien jurídico antes reseñado antojándosele difícil «imaginar que el supuesto de introducción de un virus informático en el sistema informático de un complejo hospitalario, que, provoca, la anormalidad en su utilización y funcionamiento, constituya un ataque contra el patrimonio» (vid. Morón Lerma, E., Internet y Derecho Penal: Hacking y otras Conductas Ilícitas en la Red, Navarra, 2002, n.p.p. 145). 186 Bajo Fernández, M., Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), volumen 2, Madrid, pp. 504 y ss. 187 Como ya he reseñado he intentado dar una visión genérica de los principales bienes jurídicos que la doctrina estima protegidos dentro de esta tipología delictiva existen otros muchos defendidos por varios autores pero en los que no me voy a detener pues no es ese el objeto del presente trabajo. En cualquier caso, sobre el mencionado tema puede consultarse: Rovira del Canto, E., Delincuencia... cit. pp. 69-74; y Mata y Martín, R., Delincuencia... cit. pp. 77-80. 182 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 111 Así, entre otras muchas pueden citarse las llevadas a cabo por Ruiz Vadillo188 o Dávara Rodríguez189. 2. Concepción intermedia del término delincuencia informática como acepción criminológica. La propia naturaleza de la Criminología como ciencia empírica e interdisciplinaria encargada de estudiar el delito, el delincuente, la víctima y los medios de control social y que, a su vez, trata de aportar una información válida y eficaz sobre el hecho delictivo, sus formas de actuación y prevención permite emplear unos criterios más amplios que el Derecho Penal. A la Criminología no sólo le interesa el delito una vez consumado sino, sobre todo, los mecanismos o vías a través de los cuales se desarrolla la conducta ilícita. Por todo ello, al hacer mención al vocablo “delincuencia informática” bajo una perspectiva criminológica ha de contemplarse tanto el supuesto en que la informática sea objeto del delito en los términos expuestos anteriormente y aquellos en que se utilice como vía de comisión o modernización de antiguos tipos delictivos. La pornografía infantil, por tanto, debiera ser considerada una manifestación de la delincuencia informática bajo un estudio criminológico pues se manifiesta como una actualización de antiguas formas de difusión del menciona188 Ruiz Vadillo establece los tres tipos siguientes: 1. Entrada, alteración, borrado y/o supresión de datos y/o programas informáticos efectuados de forma consciente con la finalidad de llevar a cabo una transferencia ilegal de fondos o de otra cosa de valor o simplemente llevar a cabo una falsedad o de obstaculizar o dificultar el funcionamiento de un sistema informático o de telecomunicaciones si se hace de manera irregular. 2. La vulneración del derecho exclusivo del titular de su programa informático protegido por la Ley con el fin de explotarlo comercialmente y, del mismo modo, la violación de dibujos, signos o diseños protegidos de un círculo creado para su explotación comercial. 3. El acceso o la interceptación de un ordenador o de un sistema de telecomunicaciones hecho dolosamente. Vid. Ruiz Vadillo, E., «Tratamiento de la delincuencia informática como una de las expresiones de la criminalidad económica», en Poder Judicial, núm especial IX, Madrid, 1989, p. 62. 189 Dávara Rodríguez menciona los siguientes grupos: a) Manipulación en los datos o informaciones contenidas en los archivos o soportes físicos informáticos ajenos. b) Acceso a los datos y/o utilización de los mismos por quien no esté autorizado a ello. c) Introducción de programas o rutinas en otros ordenadores para destruir información, datos o programas. d) Utilización del ordenador y/o los programas de otra persona, sin autorización con el fin de obtener beneficios propios y en perjuicio de otro. e) Utilización del ordenador con fines fraudulentos. Esta tipología representa, a mi juicio, algunas dudas en su consideración de manifestación de delito informático pues dependerá del empleo concreto de la computadora. f) Agresión a la «privacidad» mediante la utilización y procesamiento informático de datos personales con fin distinto al autorizado. Vid. Dávara Rodríguez, Manual... cit., pp. 292-296. 112 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ do material con la particularidad de la especial dificultad de persecución que lleva implícita. En cuanto a la clasificación de los delitos informáticos bajo la presente acepción, cabe destacar la multitud de criterios y tipologías expuestas al efecto. Sin embargo, si hubiera que reseñar una por encima de las demás ésa es, sin lugar a dudas, la de Ulrich Sieber, reconocida a nivel internacional. A tal efecto, Sieber estructura su tipología en las siguientes áreas de afectación criminológica: a) b) c) d) Infracciones a la intimidad. Orientadas a proteger la privacidad de los datos personales hallados principalmente en las bases de datos públicas o privadas. Delitos económicos. Este tipo de delincuencia surge en los años ochenta como consecuencia del desarrollo de bienes intangibles, nuevos soportes informáticos y el nacimiento del dinero electrónico. Entre sus principales manifestaciones delictivas cabe citar el hacking, el espionaje informático, la piratería, el sabotaje o el fraude informático. Contenidos ilegales y nocivos. Son los ya reseñados delitos de contenido. Menciona de forma expresa la información ubicada en Internet y en especial aquella de contenido discriminatorio para minorías o el caso de la pornografía infantil. Otros delitos. Con semejante terminología pretende agrupar cualquier otra manifestación delictiva derivada del uso de la informática. De forma expresa destaca los delitos contra la vida –piénsese, por ejemplo en la manipulación del sistema de control de vuelo o la base de datos de un hospital-; el crimen organizado, como forma de comunicación o actuación; o las guerras electrónicas, principalmente en referencia a las manipulaciones militares190. Como conclusión, tal y como he expuesto a lo largo de este epígrafe, debe considerarse a la pornografía infantil a través de Internet una manifestación de delincuencia informática en su sentido criminológico pero nunca en su concepción jurídica pues quedaría excluida de la misma conforme a los parámetros expuestos reguladores del tipo penal aplicable al efecto en tanto no es más que una modernización de antiguas formas delictivas, no considerándose un tipo informático de naturaleza propia. 190 Sieber, U., «Legal...» cit. pp. 39-59. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL IV. 113 DELINCUENCIA ORGANIZADA Y PORNOGRAFÍA INFANTIL La Acción Común de 21 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados Miembros de la Unión Europea (98/733/JAI)191, ha definido a la organización delictiva como «una asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad con un máximo de al menos cuatro años como mínimo o con una pena aún más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública». De igual forma, con el propósito de facilitar la lucha contra esta tipología delictiva, el artículo 2 amplía la responsabilidad de aquellos sujetos que participen de su actividad en los siguientes términos: «a) el comportamiento de toda persona que, de forma intencional y teniendo conocimiento bien del objetivo y de la actividad delictiva general de la organización, bien de la intención de la organización de cometer los delitos en cuestión, participe activamente: - en las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1, aún cuando esta persona no participe en la ejecución propiamente dicha de los delitos de que se trate y, sin perjuicio de los principios generales del Derecho penal del Estado miembro, incluso cuando no tenga lugar dicha ejecución, - en las demás actividades de la organización, teniendo, además, conocimiento de que su participación contribuye a la ejecución de las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1; b) el comportamiento de toda persona consistente en concertarse con una o varias personas para llevar a cabo una actividad que, en caso de materializarse, equivalga a la comisión de los delitos contemplados en el artículo 1, aunque dicha persona no participe en la ejecución propiamente dicha de la actividad». 191 DO L 351 de 29/12/1998 p. 1 y 2. 114 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ La doctrina criminológica, por su parte, no se muestra partidaria de definir la delincuencia organizada192 argumentando la ambigüedad del vocablo acotado y su escasa utilidad práctica193, por esta razón es más afecta a establecer los límites o caracteres que ha de reunir una determinada conducta o asociación para ser incluida bajo la mencionada terminología, permitiendo a su vez diferenciarla de otros actos delictivos en masa como pueden ser, por ejemplo, la delincuencia en grupo, las bandas juveniles o la codelincuencia. A tal efecto, la dogmática criminológica establece los siguientes parámetros para hablar de delincuencia organizada194: A) Realizar la actividad por medio de un grupo o asociación criminal. Con ello cabría excluir las acciones aisladas personales. Albanese puso de relieve como la 192 No obstante, esta posición aún siendo mayoritaria no es unánime y así pueden encontrarse autores como Garrido, Stangeland o Redondo que la definen como «un tipo de actividad criminal que implica la existencia de grupos con una reglas de actuación, con un propósito definido (que puede ser político en el caso del terrorismo o económico en las mafias) y que tiende a transmitir sus normas y pautas a los nuevos allegados a la organización» (vid. Garrido, V., Stangeland, P. y Redondo, S., Principios de Criminología, Valencia, 2001, p. 667); Gassin especifica que «la preparación y ejecución se caracterizan por una organización metódica y que, a menudo, procura, a sus autores, sus medios de existencia» (Gassin, R., Criminología, París 1991, p. 573); Herrero Herrero señala dos concepciones de delincuencia organizada: a) en sentido amplio –muy en conexión con Gassin- la contempla como «la actividad delictiva, metódicamente planificada y ejecutada, generalmente por individuos que viven del crimen»; b) en sentido estricto sería aquélla que «se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestidos de las siguientes características: carácter estructurado, permanente, autorrenovable, jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hecho antijurídicos con intención sociopolítica, valedores de la disciplina y la coacción con relación a sus miembros y de toda clase de medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivos» (Herrero Herrero, C., Criminología, Madrid, 2001, p. 534-536). 193 Morash, M. «Organized crime», en Maier, R., Major Forms of Crimial Behavior, Beverly Hills, 1984, p. 107. 194 Entre otros vid. Kaiser, Kriminologie, Ein Lehrbuch, 1996, p. 517 y ss.; Anarte Borrallo, E., «Conjeturas sobre la criminalidad organizada», en Ferré Olivé, J. C. y Anarte Borrallo, E., Delincuencia organizada: Aspectos penales, procesales y criminológicos, Huelva, 1999, p. 22-33; Herrero Herrero, C., Criminología... cit. p. 538 y 539; Kenney, D. J. y Finckenauer, J. O., Organized crime in America, Belmont, 1995, p .25; (...). En cualquier caso, no existe unanimidad doctrinal al respecto sobre cuáles han de ser las características típicas que deben reunirse para hablar de “delincuencia organizada” aunque sí un modelo genérico resultante del pensamiento de los diversos autores –propuesta ésta empleada en este trabajo-. Lo que sí debe reseñarse es que la concepción de delincuencia organizada es dinámica pues evoluciona conforme avanza la sociedad. A tal efecto puede mencionarse el ejemplo de la “National Task Force on Organized Crime”, de 1976, en donde no se incluía el terrorismo como forma de criminalidad organizada. En 1986 la Comisión Nacional del Crimen Organizado (President´s Comisión on Organized Crime) concluye que la Cosa Nostra y la criminalidad organizada son sinónimos, llegando incluso a admitir el uso de la violencia como requisito necesario para hablar de delincuencia organizada (Kenney, D. J. y Finckenauer, J. O., Organized... cit. pp. 716.). Otros hechos, como por ejemplo, los atentados contra las torres gemelas han reafirmado este pensamiento de la doctrina americana haciendo impensable no equiparar los términos delincuencia organizada y terrorismo. Así pues puede vislumbrarse como ha existido una evolución cultural y social en virtud de la cual se ha variado la consideración de criminalidad organizada. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 115 mayor parte del crimen organizado es realizado por empresarios individuales – dentro de una asociación delictiva- o pequeñas organizaciones195. Este carácter, a su vez, puede dar origen a confusión con otras tipologías delictuales, ya puestas de manifiesto, como la delincuencia de grupo196 o las bandas juveniles197. No obstante, la práctica delincuencial más frecuente es la cometida a través de empresas, las cuales enmascaran la verdadera actividad ilícita a la que se dedica esta persona jurídica. Zúñiga Rodríguez señala el caso particular de Italia, donde «la criminalidad organizada se está infiltrando en empresas legales con prestigio en el mercado, para reciclar sus beneficios económicos, al ser este “ciclo productivo” fundamental para su desarrollo económico. Incluso se habla de una “mafia empresarial” o “empresa mafiosa” para denominar a este fenómeno de inmersión del capital ilícitamente obtenido en el capital “sano” de empresas consolidas»198. La equiparación de esta doble función es muy sencilla en tanto ambas empresas reúnen unos caracteres comunes identificativos -jerarquía, organización, producción (...)- aprovechándose una de la otra con el mero propósito de blanquear dinero. Además, emplear semejante mecanismo permite, en muchos casos, eludir la responsabilidad penal directa por el hecho ilícito en tanto, como señala la referida autora, «se producen problemas importantes para la determinación de la responsabilidad individual cuando el delito es cometido en el contexto de una empresa por las siguientes características del comportamiento: delegación de funciones, división del trabajo, complejización de los nexos causales, pluralidad de sujetos intervinientes, todo esto produce, en definitiva, una disociación entre quienes actúan y quienes responden penalmente, pudiendo recaer el peso de la responsabilidad en la je195 Vid. capítulo sobre tipologías de Albanese J., Organized Crime: World Perspectives, Prentice Hall, 2003. 196 Sobre su diferencia, la delincuencia de grupo no tiene nada que ver con el crimen organizado pues la integran los supuestos de actos delictivos puntuales con pluralidad de intervinientes, incluso los protagonizados en situaciones especiales por grupos espontáneos u oportunistas, que eventualmente comparten vínculos explicativos de fondo, experiencias comunes, estilos de vida, pero sin fronteras estructuras y distribución de roles precisas, aunque ciertos individuos pueden desempeñar papeles dominantes (Anarte Borrallo, E., «Conjeturas...» cit. p. 21). 197 Las disimilitudes entre delincuencia de banda y organizada son manifiestas, así en ésta no es el autor el que determina primaria y fundamentalmente el delito, como ocurre con las bandas, sino el cliente; en las bandas, el círculo de personas suele ser reducido y asequible; las bandas tienen una vida más breve que las organizaciones; la estructura, jerarquía, cohesión y estabilidad organizativas, así como el grado de planificación y logística de la criminalidad organizada, no tiene parangón en las bandas; las bandas suelen tener un ámbito local, mientras que la internacionalización es hoy una de las notas características de los grupos criminales organizados (Anarte Borrallo, E., «Conjeturas...» cit. p. 21 y 22). 198 Zúñiga Rodríguez, L., «Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas», en Criminalidas... cit., pp. 59 y 60. 116 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ rarquía de la organización (responsabilidad del titular de la empresa) o en la base de la misma (responsabilidad de los representantes)199»200. B) Estructura organizativa, disciplinada y jerárquica. Cada miembro de la organización debe tener asignada una función específica o general, dentro de un organigrama previamente diseñado, y estar sometido a unas reglas o código de comportamiento tendente a salvaguardar el correcto funcionamiento de la sociedad. Medina Ariza entiende que la organización resulta «esencial en toda definición de crimen organizado. Sin embargo, organización no significa ordenación jerárquica, ni una clara delimitación de funciones y competencias en un esquema rigurosamente estructurado»201. Sobre este tema, algunos autores italianos indican que «no es necesaria una organización propia con jerarquía interna y distribución específica de cometidos, ni tampoco llena de medios, siendo suficiente una unidad mínima embrionaria, rudimentaria no estructurada»202. A mi juicio, el término jerarquía debe ser comprendido como una manifestación de la organización; esto es, no es necesario que en cada asociación criminal existan unos parámetros rígidos de control y funciones jerárquicas comparables a una empresa en la que hay un director, un subdirector de relaciones públicas, un subdirector de marketing (...) pero sí es ineludible la presencia de un organizador de las actividades, unos sujetos que las desarrollen dependiendo de la naturaleza de las mismas (...) en definitiva, una estructura organizativa en la que tácita o expresamente pueda determinarse un organigrama estructural o de trabajo. C) Carácter permanente y autorrenovable. La asociación debe ser duradera, estable y persistente por la pluralidad de personas que la componen pues, en definitiva, su finalidad es la de obtener beneficios. Con ello, habría que excluir de tal denominación a aquellas asociaciones o grupos de carácter transitorio203 debiendo observarse una continuidad temporal manifiesta. 199 Sobre estos dos modelos de imputación criminal puede consultarse Zúñiga Rodríguez, L., «Criminalidad de empresa, criminalidad organizada y modelos de imputación penal», en Ferré Olivé y Anarte Borrallo, Delincuencia... cit., pp. 211-222. 200 Zúñiga Rodríguez, L., «Criminalidad...» cit., pp. 62 y 63. 201 Medina Ariza, J. J., «Una introducción al estudio criminológico del crimen organizado», en Ferré Olivé, J. C. y Anarte Borrallo, E., Delincuencia... cit. p. 113. 202 Gargani, A., «L’adeguatezza della struttura organizzativa», en De Francesco, G., La criminalità organizzata tra esperienze normative e prospettive di collaborazione internazionale, Torino, 2001, p. 57. De la misma opinión, Ardizzone, «Associazione per delinquere e criminalità organizzata», en Militello, V., Paoli, L. y Arnold, J., Il crimine organizzato come fenomeno transnazionale, Friburgo-Milàn, 2000, p. 193. 203 Todas estas características deben entenderse bajo una perspectiva genérica apreciable en el común de los países. Ello, sin embargo, no implica su observancia en la totalidad de los mismos. Así, por ejemplo, en el caso de España, el Código Penal de 1995 contempla la figura de la organización o asociación criminal de carácter transitorio en diversos tipos penales, verbigracia el tráfico de drogas o el nuevo artículo 189.3 creado en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, referente a la pornografía infantil. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 117 D) Internacionalidad y movilidad. Su ámbito de actuación no debe circunscribirse al país donde se hallen localizados geográficamente sino que debe traspasar sus fronteras y desarrollar su actividad en otros estados. Los ya referidos factores de la globalización del mercado, la demanda de productos ilegales, el propio entramado de los sistemas financieros; o el alzamiento de fronteras y la consiguiente libre circulación de personas y mercancías en la Unión Europea, los avances tecnológicos –principalmente Internet- (...) han favorecido la dispersión de esta vía criminal a otros países distintos al nacional. De todos ellos, Blanco Cordero destaca la incidencia del primero –la globalización- en tanto: a´) posibilita el acceso a mercados de bienes ilícitos muy lucrativos; b´) por la posibilidad de explotar puntos vulnerables en diferentes sociedades, principalmente las que hallan en desarrollo y las democracias emergentes, fundamentado en la debilidad de sus instituciones; c´) la capacidad de operar desde lugares en los que la organización se encuentra segura frente a la persecución penal, ya sea por la carencia de legislación en esta materia, bien porque suelen poner trabas a la cooperación judicial internacional; d´) la posibilidad de canalizar los beneficios de origen delictivo mediante un sistema financiero global que, con la eliminación de controles, hace cada vez más difícil el rastreo de los mismos; e´) el acceso a paraísos fiscales en los que es posible ocultar e invertir los fondos de origen delictivo con el propósito de blanquearlos para preparar su retorno a la economía legal204. E) Objetivos. Pese a que para desarrollar su actividad debe valerse de medios legales o ilegales, sus metas siempre serán ilícitas pues se trata de una manifestación delincuencial. El más común es la obtención de un lucro económico, lo que le otorga una orientación empresarial y capitalista, seguido de fines sociopolíticos, representando el terrorismo el mejor ejemplo. Bueno Arús destaca, en el campo de los delitos internacionales o con repercusión internacional el terrorismo, el tráfico de drogas, la trata de personas, la piratería aérea o la falsificación de moneda como principales tipologías delictivas desenmascarando a los entes que le dan cobertura bajo «empresas dedicadas a actividades lícitas como «fachada» para disimular sus actividades delictivas y como fuente de recursos para subvencionar estas últimas»205. Para Blanco Cordero este tipo de criminalidad viene originada por los grandes procesos y cambios contemporáneos. Entre ellos, la «globalización de la economía 204 Blanco Cordero, I., «Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la Ley Penal en el espacio», en Criminalidad organizada, Castilla-La Mancha, 1999, pp. 22 y 23. 205 Bueno Arús, F.,«Medidas jurídicas eficaces para reprimir la delincuencia organizada y las actividades terroristas», en La Ley, 1990-1, p. 956. 118 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ es el factor más importante que ha influido en el desarrollo y expansión de la criminalidad a nivel mundial. Las grandes organizaciones criminales tienen una gran habilidad para aprovechar las ventajas que ofrece el nuevo espacio mundial, con la creación de zonas libre de comercio en algunas regiones del mundo, en las que se produce una permeabilización económica de las fronteras nacionales y se reducen los controles. La habilidad para utilizar las condiciones y recursos que ofrece el nuevo espacio mundial explica la extraordinaria expansión de las grandes organizaciones criminales»206. Semejante actuación ha generado que diversas actividades ilícitas se encuentren enmascaradas bajo el tráfico de bienes comerciales. Bajo estos parámetros, la solución más plausible en la lucha contra la delincuencia organizada parece que no debe circunscribirse únicamente a la creación de leyes penales sino que resulta fundamental, como acontece en la mayoría de los ilícitos internacionales cometidos con independencia del número de autores, la colaboración de los Estados en la persecución de semejantes estructuras organizativas a través del intercambio de información, creación de organismos policiales conjuntos tanto para coordinar actividades como para actuar contra el crimen –verbigracia Interpol-, etc. De otro lado, desde una perspectiva estrictamente jurídica no puede observarse una definición unitaria del término “delincuencia organizada” pues la misma variará dependiendo de la legislación nacional acotada. En el caso concreto de España, el axioma legal se halla contemplado en el artículo 282 bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificada por Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero207. 206 Blanco Cordero, I., «Principales...» cit., pp. 19 y 20. «4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: • Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal. • Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal. • Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal. • Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal. • Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal. • Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal. • Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal. • Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal. • Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal. • Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal. 206 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 119 Por consiguiente, tanto bajo la perspectiva jurídica como la criminológica, la pornografía infantil debe ser considerada una manifestación potencial e importante de delincuencia organizada. En concreto, tiempo atrás, semejante juicio también podía llevarse a cabo si bien es cierto que los medios prácticos eran más reducidos –la difusión de material pornográfico impreso al extranjero estaba sometido a mayores controles-. En la actualidad, sin embargo, la eclosión de Internet y las nuevas tecnologías ha permitido que este tipo de delincuencia sea trasladada casi exclusivamente a través de esta vía pudiendo afirmarse con rotundidad que la principal presencia de pornografía infantil se produce a través de la Red como consecuencia de organizaciones criminales cuyo único fin es la obtención de beneficios económicos. Así pues, si se tiene presente que hoy día las dos principales fuentes de difusión de pornografía infantil son: a) el intercambio de fotografías de esta naturaleza a través del correo electrónico por parte de los propios consumidores y; b) la adquisición de dicho material a través de Internet; puede concluirse que un porcentaje bastante elevado de la pornografía infantil que se consume – en concreto la adquirida a través de páginas webs, y en menor medida, aquella que se halla impresa o filmada- está originada por una delincuencia organizada que reúne las siguientes características: a) Realiza su actividad a través de asociaciones o empresas. Los casos más característicos son los de adopciones u ofertas de empleo –extrapolables a la clásica difusión de pornografía a través de papel- a través de las cuales estos entes contactan con los menores e incapaces víctimas de la futura acción pornográfica. Si la delincuencia se genera mediante Internet no es necesario enmascarar la verdadera finalidad de la página en cuestión con entes de estas características ya que la imputación física de tal actividad es ciertamente complicada. No obstante, la ya reseñada dificultad para hallar a las personas responsables de tales acciones lleva aparejada la innecesidad de encubrir tales actos, siendo bastante frecuente, para la localización de las mismas, el único requisito de introducir en cualquier buscador de Internet alguna palabra relacionada con el material pornográfico deseado -las más comunes son “teens” (adolescentes), “nude teen” (adolescente desnudo), el término “lolitas” o algún personaje de dibujos animados de moda seguido con las siglas XXX (...)e inmediatamente el ordenador mostrará una serie de resultados en los que, • Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal. • Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/ 1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando». 207 120 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ una vez pinchado sobre la página deseada, ésta se redirigirá a otra en la que se halle el contenido ilícito. El problema principal para imputar semejante actividad ilícita radica en determinar el origen del sitio web consultado en tanto, como ya se ha demostrado a lo largo de este trabajo, llegar a la persona física generadora de este tipo de iconografía ilícita es una tarea ciertamente compleja en la que resulta más fácil eliminar el contenido de la web que llegar al creador de la misma. b) La asociación posee una organización interna conformada por, al menos, dos personas. Realmente el requisito cuantitativo de los recursos humanos necesarios para llevar a cabo tales actuaciones puede quedar, en el caso de Internet, perfectamente circunscrito en una –en cuyo caso no cabría hablar de delincuencia organizada si bien es cierto que en esta modalidad comisiva es infrecuente su observancia en tanto este tipo de sujetos componen el grupo de los denominados exportadores e importadores del instrumental pornográfico a través del correo electrónico-, siendo la unidad mínima necesaria de dos individuos, acotando uno de ellos la función de compilación del material mientras el otro quedaría relegado al aspecto informático –creación de página web, inserto de fotografías o vídeos en la red, evitación del rastreo (...)-. No obstante, lo más común es la integración de un equipo de personas cada una de las cuales ostenta unas funciones atribuidas –captación de niños, filmación de imágenes, fotografiado, publicidad (...)- y supervisadas por un sujeto que actuaría de “coordinador”. A tal efecto, debe plantearse la siguiente regla proporcional: a mayor número de integrantes mayor calidad tendrá el sitio web referido pues se dispondrá de más y variado material. c) Operan de forma permanente. Una vez insertado el contenido de la página lo que hacen es actualizarla introduciendo material nuevo cada cierto intervalo de tiempo. El único problema con el que pueden encontrarse es la localización de la página en cuestión y su expulsión del servidor con el que trabajan. La solución es muy simple, basta con cambiar la dirección del sitio –sin necesidad de modificar el contenido- y continuar así hasta que vuelva a ser descubierta o bien, cuando se calcule que el rastreo de los organismos competentes puede volver a afectar a la integridad de la página, cambiar nuevamente su ubicación a fin de no ser detectada. d) Internacionalidad. Qué duda cabe que hoy día Internet es el medio más cosmopolita que existe pues basta la publicación de una página web en cualquier parte del mundo para que el resto del planeta pueda acceder a ella desde un sin fin de puntos de la geografía terrestre. Luego la Red es actualmente el mecanismo más idóneo para hacer propaganda o difundir actos o mensajes de carácter ilícito. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 121 e) Su objetivo es meramente económico. Como contraprestación a la adquisición de material pornográfico el destinatario debe abonar una cantidad de dinero. El pago de la misma puede realizarse a través de tarjetas de crédito –cuestión especialmente incómoda para el adquirente pues puede dejar rastro de su compra– en cuyo caso, una vez realizada la transferencia, el comprador recibirá una clave de acceso a la página en cuestión o recibirá las imágenes requeridas vía correo electrónico; o contra reembolso, si la venta lleva implícita la entrega material de la cosa –normalmente vídeos–. En cualquier caso, tales transacciones suelen enmascararse bajo productos legales. Buenos ejemplos de las dimensiones que alcanzan estas redes internacionales de delincuencia organizada pueden hallarse en las actuaciones policiales contra la pornografía, en concreto las operaciones “Géminis”, donde se produjo una actuación simultánea en veintiún países de cuatro continentes produciéndose la detención de 54 personas, de las cuales ocho se realizaron en España pues formaban parte de una red internacional que distribuía pornografía infantil a través de las listas de correo electrónico; “Médula” en la que se detuvo al distribuidor de material pedófilo, que ostentaba además la presidencia de una asociación dedicada a la asistencia de niños afectados de cáncer de médula; o la desmantelación en el 2001 de una red denominada “Asterisco” que intercambiaba pornografía y tenía miembros en España, Argentina, Venezuela, Colombia, Uruguay, México y Estados Unidos208. 208 Delitosinformaticospuntocom (http://www.delitosinformaticos.com/noticias/99846774326946.shtml y http://www.delitosinformaticos.com/noticias/98818725611895.shtml ). PARTE SEGUNDA: LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES I. EL CÓDIGO PENAL DE 1995 La entrada en vigor del Código Penal de 1995 supuso un cambio importante en la concepción de diversas modalidades típicas. Tamarit Sumalla se hace eco de tal hecho destacando principalmente la transformación del Derecho penal sexual en dos direcciones: a) el desarrollo e intensificación de la tendencia político-criminal, ya manifestada en anteriores reformas209 hacia la consolidación de la libertad sexual como bien jurídico en la práctica totalidad de las figuras delictivas210; b) un cambio radical en la configuración de los tipos de delito211. En lo referente a pornografía infantil, el nuevo Texto Punitivo tipifica en el artículo 189.1 la utilización de un menor o incapaz en espectáculos pornográficos o exhibicionistas –ubicación bastante criticada por un amplio sector doctrinal212-, llamando poderosamente la atención cómo en el precepto 189.3 el 209 Principalmente destaca este autor la de 21 de junio de 1989. Carmona Salgado, por el contrario, distingue, dejando entrever cuáles han de ser las pautas dominantes en una consiguiente reforma, dos bienes jurídicos dependiendo de la víctima. A tal efecto, señala que tratándose de menores o incapaces (arts. 187 y 189) el bien jurídico protegido es «al igual que en los delitos comprendidos en el Cap. IV, el derecho de aquellos a no sufrir interferencias por parte de terceros en cuanto a su bienestar psíquico y su normal y adecuado proceso de formación sexual» mientras en el caso de los mayores de edad sería la libertad sexual (vid. Carmona Salgado, C, «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p.290). En semejante sentido, González Rus, J. J., «Los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal de 1995», en Cuadernos de Política Criminal, nº 59, 1996, pp. 323-324 y 361; González-Cuellar García, A., «Artículo...» cit., p. 2271. 211 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección Penal del Menor Frente al Abuso y la Explotación Sexual. Análisis de las Reformas Penales en Materia de Abusos Sexuales, Prostitución y Pornografía de Menores, Navarra, 2002, p. 51. 212 Vid. entre otros, Carmona Salgado, C, «Delitos contra la libertad sexual (II)», en Cobo del Rosal, Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, 1996, p. 351, quien lo hubiera ubicado sistemáticamente junto al Capítulo «De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual»; Tamarit Sumalla J. M., La protección... cit., p. 105, era más partidario de haberlo incluido de conformidad con otros tipos delictivos incorporados al Código, como es el caso de los delitos contra la intimidad del artículo 197, el cual ofrecía una respuesta a la problemática planteada. 210 126 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ mencionado Texto legal no otorgó al Ministerio Fiscal la competencia para ejercitar las acciones pertinentes orientadas a privar al sujeto activo de la relación de responsabilidad que mantiene con el menor, sí reconociéndola expresamente en el supuesto de la prostitución. En concreto, la redacción originaria dada por el Código Penal de 1995 a esta tipología delictiva queda delimitada de la siguiente manera: «Art. 189.1. El que utilizare a un menor de edad o a un incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos será castigado con la pena de prisión de uno a tres años 2. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento de un menor de edad o incapaz y que, con noticia de la prostitución de éste, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acudiere a la autoridad para el mismo fin si carece de medios para su custodia (...) 3. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, a la persona que incurra en alguna de las conductas mencionadas en el párrafo anterior». Carmona Salgado al analizar el tipo del artículo 189.1 señala que «la utilización de menores o incapaces para fines o en espectáculos exhibicionistas suele concretarse en hechos tales como mostrar sus respectivos cuerpos, total o parcialmente desnudos, conducta que puede acompañarse de la ejecución coetánea de prácticas sexuales de cualquier índole y entidad ante el propio agente o ante terceros, de forma íntima o en espectáculos o locales públicos o privados. Es decir, quedan, pues, comprendidos en ella toda clase de supuestos, se acompañen o no de publicidad o divulgación y, por lo tanto, también los casos en que el menor o incapaz sea utilizado por el sujeto activo para su propia contemplación (STS de 24 de octubre de 2000). En la modalidad de utilización para fines pornográficos, el sujeto activo se sirve de sus víctimas para que realicen todo tipo de prácticas obscenas que, al propio tiempo, se pueden fotografiar, filmar o grabar para un ulterior montaje del material»213. Otros autores, como es el caso de Orts Berenguer y Suárez-Mira Rodríguez214 o Tamarit Sumalla215 consideran requisito im213 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit. pp. 296 y 297. Orts Berenguer, E. y Suárez-Mira Rodríguez, C., Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia, 2001, p. 971. 215 Tamarit Sumalla, J. M., La protección... cit. p.106. 214 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 127 prescindible la presencia de un contenido inequívoco desde el punto de vista sexual, de modo que quedarían fuera los supuestos de imágenes de menores desnudos sin tales connotaciones. Esta afirmación lleva implícita la necesidad de estipular qué clase de comportamientos son portadores de significación sexual, cuestión ciertamente compleja más si tiene en consideración como diversas actitudes irrelevantes pueden presentar notabilidad sexual en sujetos de sexualidad desviada en relación con la sociedad. En tal sentido, Morales Prats y García Albero critican el nulo grado de implicación del Código Penal en relación con la participación del menor en el espectáculo o escena exhibicionista o pornográfica para el que es utilizado, no limitando la punición a los casos en los que éste sea parte activa de conductas de contenido obsceno. A tal efecto, señalan el ejemplo de la utilización de un menor en una escena pornográfica en la que éste se limita a presenciar la sodomización de su propia madre. En tal caso hay que entender también cumplimentado el tipo216, por mucho que la utilización no pase por exigir del menor la realización de conductas o actitudes de contenido sexual217. Otra cuestión planteada por la doctrina radicaba en la necesidad o no del ánimo de lucro en la conducta del autor. Finalmente, se optó por considerar irrelevante tal apreciación218 pues no encuentra fundamento en el tenor literal del tipo219. La propia génesis del precepto permite la concurrencia de varias figuras delictivas en el desarrollo de la acción; esto es, el concurso de delitos 216 Contrarios a esta posición se muestran algunos autores como Orts Berenguer, quien estima insuficiente que en una filmación un menor se limite a contemplar actos procaces realizados por adultos (Orts Berenguer, E., «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (Y III), en Vives Antón, T. S., Vives Antón, T. S., Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C., González Cussac, J. L. y Martínez-Buján Pérez, C., Derecho Penal Parte Especial, Valencia, 2004, p. 292). Cuerda Arnau, por su parte, da la razón a Morales Prats y a García Albero aunque aclara que esa interpretación difumina los contornos del artículo 188 en perjuicio del 185, lo que hace aconsejable entender que el art. 189 sólo será aplicable en estos casos cuando la presencia del menor forme parte de la representación en cuestión, aunque el “papel” que se le hubiere asignado sea meramente pasivo o ni siquiera llegue a aparecer desnudo exigiendo el precepto que tales conductas tengan lugar “con fines” o “en espectáculos exhibicionistas o pornográficos” (vid. Cuerda Arnau, M. L., «Los delitos de exhibición, provocación sexual y prostitución de menores», en Cuadernos de Derecho Judicial, 7, 1997, p. 209). 217 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra la libertad sexual», en Quintero Olivares, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Navarra, 1995, pp. 268 y 269. 218 Vid. González Rus, J. J. «Los delitos...» cit. p. 361. 219 Tamarit Sumalla, J. M. La protección... cit. p.106. 128 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ con otras modalidades típicas podía resultar una práctica bastante común en la apreciación del hecho. A tal efecto, piénsese en la incidencia que pueden tener los delitos de agresión y abuso sexual (artículos 178 y siguientes y 181 y siguientes, respectivamente, del Código Penal de 1995) o de exhibicionismo o provocación sexual (preceptos 185 y 186 del referido Texto legal) en el transcurso de espectáculos exhibicionistas o pornográficos. La relevancia práctica de la tipificación de las mencionadas conductas aparece perfectamente descrita en la Sentencia del Tribunal Supremo 195/ 1998, de 16 de febrero [RJ 1998\1051] en virtud de la cual castiga a José C. S. como autor de diez delitos de utilización de menores con fines pornográficos y uno de prostitución de menores; a Vicente Rafael R. V. como autor de tres delitos de utilización de menores con fines pornográficos y un delito de prostitución; a Martín Rafael Ch. A. como autor de seis delitos de utilización de menores con fines pornográficos y un delito de prostitución y; a Juan D. M. como autor de tres delitos de utilización de menores con fines pornográficos. Los acontecimientos se descubrieron a través de una noticia facilitada a la Policía española por la Embajada de Estados Unidos en Madrid sobre la posibilidad de que en la zona de Valencia se confeccionaran vídeos pornográficos de naturaleza sexual en la que participaban menores de edad y en el que se identificó a José C. S. Tras diversas intervenciones telefónicas autorizadas lograron identificar a un gran número de menores y a los acusados, quienes procuraban captar la buena voluntad de aquellos prestándoles servicios tales como facilitar su participación en partidos de fútbol, poner a su disposición medios de distracción y juegos y obsequiarles constantemente con meriendas y aperitivos además de entregarles pequeñas cantidades de dinero, con lo que consiguieron relacionarse en diversas ocasiones. El relato de los hechos demuestra cómo entre 1986 y 1994 los acusados grabaron y fotografiaron a menores de entre nueve y dieciséis años desnudos y, en ocasiones realizándose tocamientos, constando, asimismo aunque de forma muy esporádica, el mantenimiento de relaciones sexuales entre alguno de los acusados y algún menor a cambio de dinero. Del mismo modo, fueron incautadas múltiples películas comerciales y de temática infantil, del estilo descrito, en poder del acusado M. De conformidad con los hechos expuestos la conducta tipificada en el artículo 189.1 del Código Penal de 1995 se ajusta a la perfección al relato fáctico realizado pues los acusados fueron los autores de un delito de utilización de ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 129 menores con fines pornográficos castigado con la pena de prisión de uno a tres años220. 220 La aplicación del artículo 189.1 del Código Penal de 1995 se produce, pese a que los hechos fueron cometidos entre 1986 y 1994; es decir, bajo la vigencia del Texto Refundido de Código Penal de 1973, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal (vid. Morillas Cueva, L., Derecho... cit. pp. 216-219). Sin embargo, tal distinción no es siempre tan fácil de realizar y en ocasiones plantea problemas de indudable relevancia práctica pues puede decidir la imputación o exención de responsabilidad penal. Un buen ejemplo de ello puede observarse en la Sentencia del Tribunal Supremo 429/ 2000, de 21 de marzo (RJ 2000\2385) en donde el Alto Tribunal absuelve, pese al criterio seguido por la Audiencia Provincial de Sevilla, en su Sentencia de 30 de enero de 1998, a los acusados Rafael M. F. de un delito de abusos sexuales con la eximente incompleta de alteración psíquica y un delito de corrupción de menores con la misma circunstancia; y a Ana R. M. como autora de un delito de utilización de menores para fines sexuales. Los hechos probados manifiestan cómo Rafael M. F. C. padecía distimia y trastornos de la personalidad que afectaban a su sexualidad, produciéndole placer desnudar y bañar a niñas de corta edad, fotografiar y contemplar fotografías de mujeres y niñas desnudas o semidesnudas. Entre los hechos imputados destaca el caso de Ana R. M. quien tiene una hija nacida el 28 de marzo de 1983. Pese a que tanto Ana como Rafael se conocían desde ese año volvieron a relacionarse en una fecha no determinada a través de una sección de contactos personales. En estas citas que mantenían Ana llevó más de una vez a su hija a la que fotografió. Pasado el tiempo, en 1993, aparecieron publicadas en la revista Interviú otras fotografías tomadas: Rafael con la niña, desnuda, en bikini, sólo con las bragas (...) hasta un total de nueve. Estas fotografías tomadas por Ana R. a su hija eran entregadas al acusado quien las contemplaba para satisfacer sus apetencias sexuales y que, posteriormente, llegaron a poder de la mencionada revista. En su virtud, la Audiencia Provincial de Sevilla decide condenar a Ana R. M. como autora de un delito de utilización de menores con fines sexuales del artículo 189.1 del Código Penal y a Rafael M. C. como autor de un delito de corrupción de menores del artículo 452 bis b) 1º CP 1973 (...). Sin embargo, el Tribunal Supremo absuelve al acusado del delito de corrupción de menores en su Fundamento de Derecho Quinto bajo la siguiente motivación: la Sala de Instancia parte del examen del delito de corrupción de menores del Texto Refundido de Código Penal de 1973 para después incardinarlo en el delito de exhibicionismo del artículo 189.1 del Código Penal de 1995, y, finalmente, aplicar al acusado la pena correspondiente al delito de corrupción de menores por entender que constituye la calificación más favorable. El Tribunal Supremo entiende que hay tres hechos claves: a) la niña era llevada por su madre; b) la propia madre era la que fotografiaba a la niña y; c) la madre entregaba al acusado las fotos así obtenidas para que sintiera placer sexual contemplándolas, no constando ningún tipo de recompensa a la niña por participar en ellas. Asimismo, el recurrente estima aplicación indebida del artículo 189.1 –denunciando con ello la vulneración del artículo 25 de la Constitución- al no estar los hechos comprendidos en el momento de su acaecimiento en el Texto Refundido de 1973. La pregunta que se formula el Alto Tribunal es, por tanto, si el exhibicionismo constituye o no una forma de corrupción de menores. Llegados a este punto, matiza el referido fundamento, no puede ignorarse que el artículo 189 forma parte del Capítulo V, Título VIII, Libro II del vigente Código Penal: «De los delitos relativos a la prostitución», a los que es consustancial la realización de alguna conducta de contenido sexual en cualquier forma retribuida. El delito de corrupción de menores del artículo 451 bis b) 1º del derogado Texto, por su parte, requería para su estimación que la conducta enjuiciada afectase indubitativamente a la necesaria indemnidad sexual del menor, «por su aptitud para incidir o influenciar en la formación de la personalidad del menor, comprometiendo de futuro su normal desenvolvimiento sexual con enseñanzas procaces y desajustadas a su edad y aptitud mental o con prácticas desviadas o perversas» (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1995 [RJ 1995\712]). 130 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Sin embargo, la regulación de esta tipología delictiva presentaba multitud de carencias que hacían vislumbrar una necesaria reforma caracterizada, sobre todo, por la falta de previsión en la regulación de determinados comportamientos típicos. A tal efecto, Fernández Teruelo expone el caso de dos estudiantes de telecomunicaciones A. S. y D. J. detenidos a raíz de una operación de INTERPOL en la que se detectó un servidor de Internet que ofrecía fotografías de pornografía infantil para el intercambio. La policía intervino el disco duro de la computadora y capturó alrededor de 2.000 imágenes obscenas de niños entre tres y quince años, además de multitud de disquetes, agendas, cintas de vídeo y fotografías con imágenes pornográficas. Sin embargo, el Tribunal encargado de juzgar los hechos no tuvo más remedio que absolver a los acusados pues no existía en el Texto Punitivo Vigente en ese momento precepto alguno que regulara los supuestos de venta, exhibición y distribución de pornografía infantil realizados por cualquier medio221. Para resolver esta problemática no cabía aplicar el artículo 186 del Código Penal222, pues faltaba el requisito del medio directo entre autor y menor; ni el 189.1 pues los inculpados no eran los creadores del referido material sino sus difusores y tal comportamiento no aparecía regulado en el mencionado precepto. Así pues, el Código Penal de 1995 limitaba la punición, tratándose de pornografía de menores, a quienes directamente los utilizaban para la creación del mencionado material, pero no preveía directamente sanción alguna para los que se limitaban a trafi221 La conducta enjuiciada, por consiguiente, no parece que pueda afectar categóricamente a la formación de la personalidad de la menor y comprometer su formación, afectando negativamente a su futuro desenvolvimiento sexual. Para la adecuada calificación jurídica de la conducta del recurrente es preciso tener en cuenta que la intervención de la menor se limitó a posar para que su madre la fotografiase. Ninguna de las fotografías aportadas a los autos refleja, por lo demás, posturas o actos de contenido específicamente sexual o de carácter obsceno; la niña –que a la sazón tenía entre ocho o nueve años- solamente aparece desnuda en una de ellas y con braguitas, bikini o vestida en las demás, mostrándose con la ingenuidad propia de su corta edad y de la confianza inherente a la presencia de su madre. Por todo ello, los hechos enjuiciados no pueden ser incardinados en el artículo 452 bis b) 1º del Texto Refundido de Código Penal de 1973 por lo que no puede ser condenado el acusado pues no aparecen calificados los hechos en los Códigos de 1973 y 1995. Bajo la misma motivación se estima el recurso interpuesto por Ana R. M. a la cual se absuelve como autora de un delito de utilización de menores para fines sexuales (vid. Fundamento de Derecho Octavo). 220 Fernández Teruelo, J. G., «La sanción penal de la distribución de pornografía infantil a través de Internet: cuestiones claves», en Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, nº 20, segunda época, Madrid, 2002, pp. 254, 255 y n.p.p. 12. 222 Artículo 186: «El que por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de multa de tres a diez meses». ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 131 car con un material en cuya elaboración o producción no habían intervenido223. Por todo ello, cabe hablar de una importante o trascendental laguna jurídica en el originario Código Penal de 1995 en materia de pornografía infantil más si se tiene en consideración el nacimiento de la revolución tecnológica que se estaba produciendo con la llegada de Internet y las consiguientes modernizaciones delictuales que llevaba aparejado. II. LA LEY ORGÁNICA 11/1999, DE 30 DE ABRIL, DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Con los consabidos problemas emanados de la redacción originaria del Código Penal de 1995, el Gobierno elabora un Proyecto de Ley Orgánica con la finalidad de revisar los tipos penales comprendidos en el Título VIII del Libro II –delitos contra la libertad sexual-224. La génesis de la mencionada reforma gira en torno a garantizar una auténtica protección de la integridad y la libertad sexual de los menores e incapaces mediante la transformación de los tipos delictivos de abuso sexual y la tipificación penal de quienes, por cualquier medio, vendieren, difundieren, exhibieren o facilitaren la difusión, venta o exhibición 223 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., p. 985; Escobar Jiménez, R. y otros, Código Penal de 1995, Granada, 1999, pp. 1082 y 1083. 224 La mencionada propuesta de reforma tiene su origen en una proposición no de ley presentada por el Partido Popular en el Congreso y publicada el 4 de noviembre de 1996 en la que solicitaba la tipificación del delito de corrupción de menores y la penalización de cualquier acto que comprenda la venta, difusión, exhibición o facilitación de la difusión, venta o exhibición de material pornográfico infantil, tal y como recoge el siguiente texto: «El Congreso de los Diputados insta al Gobierno para que se presente, en el plazo más breve posible, un Proyecto de Ley Orgánica que modifique parcialmente el Título VIII del nuevo Código Penal en el sentido de que se tipifique el delito específico de “corrupción de menores”, ya que en su actual redacción sólo se castigan de forma individualizada los delitos relativos a la prostitución, así como que se penalice al que por cualquier medio vendiere, difundiere, exhibiere o facilitare la difusión, venta o exhibición de materiales pornográficos, cuando en ellos aparezcan menores, y que se reelabore, de acuerdo con el reproche social que produce, y la gravedad del delito, el sistema de penas que dicho Título VIII establece para las conductas delictivas del mismo». A la referida Proposición se le presentaron sendas enmiendas por parte de los Grupos Parlamentarios Socialista y Catalán teniéndose finalmente en consideración únicamente la segunda, acordándose finalmente presentar un Proyecto de Ley Orgánica ante el Congreso de los Diputados que respondiera básicamente a dos planteamientos: 1. Revisar los tipos penales para garantizar la protección de la integridad y libertad sexual de los menores, específicamente, mediante la reforma de los tipos delictivos de abuso sexual. 2. Tipificar las conductas orientadas a quien, por cualquier medio, vendiere, difundiere, exhibiere o facilitare la difusión, venta o exhibición de materiales pornográficos, cuando en ellos aparezcan menores de edad. 132 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ de materiales pornográficos cuando en ellos aparezcan personas con las características referidas. Con ello, se pretende tener muy en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces225, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas, que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos. Como refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de mayo de 2001 [JUR 2001\262916], «la reforma obedece a la necesaria represión criminal de conductas relacionadas con la prostitución y la pornografía infantil que, gracias a los avances tecnológicos, hoy día de más fácil realización pues permiten no sólo una mayor y mejor producción sino también su distribución a través de los nuevos canales de la información, como es Internet, que permite la introducción de las imágenes en la red de forma anónima y, asimismo, su recepción y contemplación en tiempo real por millones de usuarios». Las directrices guía de la proposición coinciden, de forma genérica226, con las expresadas en la Resolución 1099 (1996), de 25 de septiembre relativa a la explotación sexual de los niños, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa; y expresamente con la Resolución del Parlamento Europeo de 6 de noviembre de 1997 sobre la Comunicación de la Comisión sobre la lucha contra el turismo sexual que afecta a niños y el Memorándum a la contribución de 225 Fernández Teruelo considera una de las principales novedades a destacar en la reforma «el reconocimiento legal de la existencia en este ámbito, y junto a la libertad sexual, de un segundo bien jurídico necesitado de protección penal, en concreto, la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces» (vid. Fernández Teruelo, J. G. «La sanción...» cit. p.256); postura ya adelantada tiempo atrás por diversos autores como González Rus, Carmona Salgado o González-Cuéllar García de la que ya se ha dado debida cuenta en el epígrafe anterior. 226 La mayor parte de los países europeos que han procedido a reformar el delito de pornografía infantil mencionan expresamente el Congreso Mundial contra la explotación sexual comercial de los niños celebrado en Estocolmo del 27 al 31 de agosto de 1996 fundamentando la reseñada modificación en aras de cumplir lo allí acordado. Obviamente tal afirmación es cierta aunque sólo a medias pues puede comprobarse cómo el citado Congreso muestra un compromiso global y genérico por adoptar medidas no especificas, existiendo otros textos legales que si ahondan en particularidades. A tal efecto, conviene reseñar que en Estocolmo los estados parte acordaron examinar y revisar la legislación estatal conforme a los puntos señalados además de mejorar la cooperación de los países en la trata de esta problemática. Como muy bien refiere Cuerda Arnau «tanto la Declaración como el citado Programa vienen a ser un compendio de otros compromisos e iniciativas internacionales sobre la materia y, muy especialmente: la Convención sobre los Derechos del Niño (1989; arts. 34 y 19), la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño (1990), el Programa de Acción de la Comisión de Naciones Unidas para la Prevención de la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil (1992) y la Recomendación del Consejo de Europa relativa a la explotación sexual, pornografía, prostitución y tráfico de niños y jóvenes adultos (1991)» (Cuerda Arnau, M. L., «Los delitos…» cit. n.p.p. 18). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 133 la Unión Europea a la intensificación de la lucha contra los abusos y la explotación sexual de que son víctimas los niños227. Entre las principales novedades recogidas en la Ley 11/1999 cabe reseñar la reintroducción del delito de corrupción de menores o incapaces228 por considerar insuficientes las normas relativas a prostitución, definiendo auténticamente ambos conceptos; ampliar las conductas reprochables de naturaleza pornográfica, también en relación con los menores e incapaces; acomodar la valoración de las circunstancias que agravan la responsabilidad a cada una de las especies delictivas, y revisar el sistema de penas, rechazando aquellas sanciones que en este ámbito no resultarían adecuadas al principio de proporcionalidad o a las necesidades de la prevención general y especial que la sociedad demanda, como sucedería en principio con las meramente pecuniarias229. En lo referente a pornografía infantil, la reforma de 1999 amplió el campo de aplicación originario en relación con el Código Penal de 1995; es decir, mantiene la sanción al individuo que utilizare a un menor de edad o a un incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos –artículo 189.1 del originario Código de 1995- añadiendo, en el precepto 189.1. a), la coletilla “tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare cualquiera de estas actividades”. De esta nueva redacción llama poderosamente la atención la introducción del término “tanto público como privado”230. Con ello, el legislador ha pretendido equiparar la génesis del espectáculo siendo totalmente indistinto que la finalidad del mismo tenga un destinatario particular o colectivo231. En seme227 DO C 358 de 24/11/1997 p. 0037, ya comentada en el epígrafe de la parte primera referente a los documentos internacionales. 228 La corrupción de menores aparece contemplada en el párrafo tres del artículo 189 del Código Penal castigando al que «haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste (...)». 229 Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. 230 Carmona Salgado entiende que es una innovación expresa pero no tácita pues a esa misma conclusión podía llegarse bajo la anterior normativa, pese a que el legislador de 1995 no mencionara expresamente este extremo (vid. Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)», en Cobo del Rosal, Compendio de Derecho Penal (Parte especial), Madrid, 2000, p. 249. 231 Carmona Salgado plantea la posibilidad de tipificar la mera asistencia de los espectadores a este tipo de actos destacando «la falta de regulación en los supuestos referentes a los simples espectadores de espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que intervengan menores o incapaces (ya sea de forma onerosa, ya de forma gratuita), salvo que una interpretación muy forzada de la letra del subapartado b) permitiera incluir semejante actividad en la modalidad comisiva de “facilitar la difusión o exhibición por cualquier medio” del referido material; exégesis que personalmente considero equivaldría, más bien, a hacer analogía in malam partem» (vid. Carmona Salgado, C., «Addenda a las lecciones 9 y 10», en Cobo del Rosal, Addenda al Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, 1999, p. 63). 134 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ jante sentido se manifestó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias al contemplar que «resulta indiferente que la conducta que el acusado desplegó con los menores no haya tenido más destinatarios que su utilización particular y privada por él mismo»232. En palabras de Morales Prats y García Albero la introducción del término privado de la reforma de 1999 «impide seguir considerando que la mención a espectáculo implique conceptualmente un marco de publicidad, lo que no cabía exigir ya, por el contrario, en la utilización del menor con fines exhibicionistas o pornográficos»233. En definitiva, realizada la conducta típica resultará inocua la naturaleza del espectáculo. De igual forma, con el propósito de castigar a toda la cadena de distribución del mencionado material, se introduce una letra b) dentro del referido parágrafo 189.1 tendente a sancionar a todo aquel que «produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados los menores de edad o incapaces, aunque el material tuviera su origen en el extranjero o fuere desconocido». Como ya se ha puesto de manifiesto ésta era una de las principales críticas achacadas al texto originario pues dejaba impunes diversas conductas de sujetos integrantes en la actividad delictiva234 por no haber sido ellos los que obtuvieron de forma directa el material pornográfico235. No obstante, el principal logro, a mi entender, obtenido con la creación de este nuevo tipo penal versa sobre la punición de la difusión de pornografía infantil a través de Internet –a tal efecto, conviene reseñar la referencia expresa hecha por el legislador a la terminología «por cualquier medio» en la que indudablemente se incluye la Red además de cualquier otro tipo de soporte, ya sea papel, magnético, digital (...)- pues en la actualidad es el medio más usado para comercializar con material de estas características, resultando irrelevante que tuviera su origen en el extranjero o fuere desconocido, ampliándose, con ello, el marco de persecución de esta modalidad delictiva. En relación a este último punto, Morales Prats y 232 Vid. Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias núm. 469/1999, de 24 de junio [ARP 469/19999]. 233 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra...» cit. p. 371. 234 Contrariamente a esta opinión, Muñoz Conde estima que «las conductas mencionadas en el apartado b) podrían, por tanto, ser castigadas también antes de la reforma de 1999, a título de cualquiera de las formas de autoría o participación castigadas como autoría en el art. 28 (inducción o cooperación necesaria), sin necesidad de mencionarlas expresamente (vid. Muñoz Conde, F., Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 2002, p. 236). 235 A tal efecto, vid., por ejemplo, el comentado caso en el epígrafe anterior expuesto por Fernández Teruelo (Fernández Teruelo, J. G., «La sanción...» cit. pp. 254-255 y n.p.p. 12). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 135 García Albero abordan la innecesidad actual de contemplar de forma expresa la persecución en el extranjero o en el caso de material desconocido al que hace mención el artículo 189.1.b) pues abarca una cuestión superflua «tratándose de incriminar el tráfico, puesto que no se trata en sentido estricto de una excepción al principio de territorialidad, a lo que sí ha procedido la ley al reformar el apartado 4, punto e) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En virtud de este precepto, la jurisdicción española podrá conocer, incluso, de la creación de dicho material verificada en el extranjero, aunque no haya llegado a exhibirse en España»236. Lo mismo sucederá, en virtud del principio de justicia universal, en el supuesto de desconocimiento del origen del referido material. Como mero ejemplo de la importancia de la punición de la pornografía infantil en Internet, cabe señalar como desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002 las Audiencias Provinciales han dictado un total de cuatro sentencias sobre hechos castigados en virtud del artículo 189.1 del Código Penal237 de las cuales tres estaban relacionadas con la difusión de material pornográfico en Internet o en el disco duro de un ordenador presumiblemente para su puesta en circulación a través de la Red238. Conforme a ello, partiendo de la base de que la posesión de pornografía infantil no se encuentra sancionada en el Código Penal239, cabría plantearse qué 236 Morales Prats, F. y García Albero, R. «Delitos contra...» cit. p. 374. La muestra de las sentencias ha sido tomada a partir del año 2001 pues es en esta época cuando se tiene conocimiento del primer caso atendido por una Audiencia Provincial –a tal efecto conviene aclarar que desde la entrada en vigor de este tipo delictivo hasta el momento en que entra a conocer una Audiencia Provincial transcurre un intervalo de tiempo que puede sesgar la muestra (años 1999 y 2000)-. Las sentencias conformadoras de la población objeto de estudio han sido: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 64/2001, de 28 de febrero [JUR 2001\127260]; Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 614/2001, de 15 de octubre [ARP 2001\753]; Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén núm. 50/2002, de 26 de septiembre [ARP 2002\663]; Sentencia De la Audiencia Provincial de Alicante núm. 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870]. De igual forma han sido despreciadas las Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona, núm. 231/2002, de 10 de junio, pues tan sólo declara la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Tarragona, de 27 de marzo de 2001, por presentar un defecto de construcción insubsanable; y la de la Audiencia Provincial de León núm.34/2002, de 15 de noviembre [ARP 2003\187], donde únicamente se le condena al imputado por un delito continuado de abusos sexuales. 238 En concreto las tres primeras sentencias enunciadas, esto es, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 64/2001, de 28 de febrero [JUR 2001\127260]; Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 614/2001, de 15 de octubre [ARP 2001\753]; y Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén núm. 50/2002, de 26 de septiembre [ARP 2002\663] juzgan hechos relacionados con Internet o con la posesión de material pornográfico infantil en el disco duro de un ordenador. 239 La reforma de 1999 no contempla la tipificación de la mera posesión de material pornográfico infantil para su propio consumo pese a ser un tema abordado durante la tramitación de la Ley. A tal efecto, vid. Carmona Salgado, C., «Addenda...» cit., pp. 63-64. 237 136 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ sucede con el sujeto poseedor del referido material tendente a desarrollar alguna de las conductas enunciadas anteriormente pues como quiera que todavía no ha iniciado la acción generadora del tipo no cabe imputarle responsabilidad penal. A tal efecto, la Ley Orgánica 11/1999 regula un tercer párrafo donde castiga la posesión de dicho material para la realización de cualquiera de las conductas delictivas inicialmente descritas no pudiendo, por tanto, hablar de la punición de la mera posesión o posesión simple de material pornográfico sino de la orientada a su distribución. El apartado segundo del mencionado artículo 189 agrava la pena en grado «cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades». Este precepto muestra la voluntad clara y firme del legislador por luchar contra todas aquellas redes o grupos dedicados exclusivamente a comercializar con pornografía infantil. Por su propia génesis, la aplicación de este parágrafo parece circunscrito a combatir la delincuencia organizada a nivel de pornografía infantil procedente, principalmente, de grandes publicaciones en papel, como puede ser el caso, por ejemplo, de revistas; vídeos, relativo a productoras de este tipo de material; y difusión de imágenes a través de Internet siempre y cuando exista una organización en los términos expuestos en el epígrafe destinado a delincuencia organizada. Por todo ello, tras la reforma operada en virtud de la Ley 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Código Penal, la pornografía infantil en el Código Penal de 1995 queda configurada de la siguiente forma: «Art. 189.1 Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: a) El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare cualquiera de estas actividades. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de estas conductas se le impondrá la pena en su mitad inferior. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 137 2. Se impondrá la pena superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades». En virtud de la nueva regulación dejan de ser impunes diversas conductas que responderían a lo que podría calificarse como nuevos patrones delictuales en materia de pornografía infantil; esto es, el ya reseñado empleo de Internet como modernización de antiguas formas delictuales. Ante ello, a modo meramente ejemplificativo, traigo a colación dos sentencias que reflejan perfectamente cómo la vigente regulación resuelve tal problemática frente a las dos modalidades comisivas actuales más frecuentes en su utilización. La primera de ellas es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 64/2001, de 28 de febrero [JUR 2001\127260] en virtud de la cual la Sección 15 entra a conocer del caso de José María S. G., quien, desde noviembre de 1998 hasta el día de su detención –21 de julio de 1999-, exhibió a través de Internet una página creada por él con la dirección http://www.arrakis.es/ltxundalindex/htm y, posteriormente, http://www.arrakis.es/-txunda/index2.htm en donde mostraba imágenes fotográficas de menores de edad. La forma de acceder al contenido de la web era mediante una suscripción, trimestral o anual, cobrando al usuario 1.400 pesetas, al trimestre, llegando a tener 396 socios, cuya suscripción finalizaba en más de un caso en enero de 2002. De otro lado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 50/2002, de 26 de septiembre [ARP 2002\663], encargada de resolver el caso concerniente a una serie de usuarios que, previo contacto en un chat, ofrecían e intercambiaban a través del correo electrónico fotografías en las que aparecían menores desnudos realizando actos de evidente contenido sexual. Entre los usuarios se identificó a Manuel Jesús G. G. a quien se le incautó todo el material informático sujeto a su propiedad (pantalla, teclado, impresora, Web Cam, cableado, ratón y CPU con lector de CD) de cuyo análisis pudo comprobarse que había enviado ocho fotografías a otros individuos de tales características. Esta última sentencia es clara a la hora que determinar el objeto a enjuiciar pues señala que «el tipo delictivo citado no se comete sólo por la introducción del material pornográfico en Internet, sino también por el mantenimiento de su exhibición (…)». Por último, el legislador acierta de lleno al contemplar la posibilidad, en el apartado cuarto del citado artículo 189, de agravar la pena en los supuestos en que el individuo ostentador de la potestad, tutela, guarda o acogimiento de un menor o incapaz tuviera conocimiento de su estado de prostitución o corrup- 138 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ción y no empleara los medios a su alcance para poner fin a tal situación. Consecuentemente, contempla la posibilidad de que el Ministerio Fiscal promueva «las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior» -referente a los casos de prostitución o corrupción que reza sobre la rúbrica de este Capítulo V-. «4. El que tuviera bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, a un menor de edad o incapaz, y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses. 5. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior» La ubicación sistemática de los apartados cuarto y quinto no resulta la más idónea pues, en mi opinión, hacen mención al conjunto de las infracciones contempladas en el Capítulo V del Título VIII del Libro II del Código Penal y, consecuentemente, no tiene mucho sentido incluir tal imperativo legal de forma global con otros preceptos resultando más efectivo crear un tipo propio referente al conjunto de normas integrantes del citado Capítulo. III. LA LEY ORGÁNICA 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL Esta modificación del Código Penal en materia de pornografía infantil era en cierto modo esperada por un sector doctrinal. En tal sentido, Orts Berenguer y Roig Torres manifestaron que «no sería de extrañar que en breve hubiera más modificaciones en consonancia con no pocas resoluciones de instancias internacionales que se han ido sucediendo desde, por citar una, la acción común adoptada por el Consejo de la Unión Europea de 29 de noviembre de 1996, renovada en diciembre de 2000, por la que los Estados miembros se comprometieron a revisar sus respectivas normativas nacionales y a tipificar penalmente la explotación sexual de menores en general, incluida la pornográfica, con particular mención al uso de Internet»240. 240 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit. pp. 126 y 127. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 139 Con fecha de 5 de mayo de 2003 la Mesa del Congreso de los Diputados dio luz verde a la tramitación ordinaria de este Proyecto de Ley Orgánica encomendando Dictamen a la Comisión de Justicia e Interior y estableciendo un plazo de enmiendas al referido texto. La Exposición de Motivos justifica la naturaleza del mismo en la actualización necesaria del Código Penal para abordar nuevas problemáticas. Entre las reformas planteadas destacan las concernientes al régimen de penas y su aplicación, la adaptación de tipos ya existentes y la introducción de nuevas figuras delictivas de acuerdo con las más acuciantes preocupaciones sociales, con el fin de conseguir que el ordenamiento penal dé una respuesta efectiva a la realidad delictual actual241. Por lo que a la Parte Especial del Código Penal se refiere y a la pornografía infantil, en particular, el citado Proyecto de Ley señala que «se ha abordado una importante reforma del delito de pornografía infantil, endureciendo las penas, mejorando la técnica en la descripción de las conductas e introduciendo tipos como la posesión para el propio uso del material pornográfico en el que se hayan utilizado menores o incapaces o los supuestos de la nominada pornografía infantil virtual». Si hubiera que destacar algún Texto legal fundamentador de la mencionada reforma242 me inclinaría por indicar la Propuesta de Decisión Marco del Consejo Europeo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil243 pues marca las pautas o directrices operantes en el Proyecto de Reforma del artículo 189 del Código Penal español; pero es más, todos los tipos descritos en el articulado, supuesto de hecho y consecuencia jurídica, aparecen expresamente recogidos en el mencionado documento internacional –a excepción de la exhibición y de las circunstancias agravantes referentes al menor inferior a trece años (el texto internacional lo circunscribe en diez) y el carácter degradante o vejatorio de las mismas-244, lo cual parece estar fundamentado en la idea de acercamiento de las legislaciones europeas 241 Congreso de los Diputados, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Núm. 145-1, 2003, pp. 1 y 2. 242 En la mayoría de las legislaciones internacionales se indica la Conferencia de Estocolmo como sustentadora o motivadora de las reformas operantes en esta materia –contenedoras de parámetros muy semejantes a la española-. 243 Aprobada por Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta del 12/06/2001 (A5-0206/2001). 244 A tal efecto vid. el epígrafe referente a documentos internacionales inserto en la parte primera del presente trabajo 140 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ lo que, a su vez, lleva implícito que se legisle hacia el exterior y no de forma interna pudiendo llevar aparejado este hecho la no cobertura legal de los problemas sociales españoles y sí de los europeos245. En virtud del sexagésimo noveno apartado del artículo único integrante de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 189 queda redactado como sigue: «1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: a) El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financie cualquiera de estas actividades. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido». Este primer apartado conformaría el tipo básico del delito de pornografía infantil. En cuanto a las posibles novedades introducidas merece destacar la muy acertada inclusión del término “cualquiera que sea su soporte” en una clara intención de abarcar todo tipo de dispositivo en donde pueda insertarse el referido material, principalmente relacionado con la vía telemática y los soportes magnéticos; la ubicación sistemática, dentro de la letra b), de la posesión destinada a la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación de material pornográfico infantil –inserta en un párrafo independiente hasta el momento-; y el aumento del limite máximo de la pena de prisión aplicable al sujeto activo al pasar de tres a cuatro años. «2. El que para su uso propio posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años». 245 En el marco del Derecho italiano, Cadoppi ya ha manifestado su preocupación por este hecho al considerar que la Ley italiana creada al efecto –en referencia a la Ley contra la explotación de la prostitución, la pornografía, el turismo sexual en perjuicio de menores, como nueva forma de reducción de la esclavitud, núm. 269, de 3 de agosto de 1998– no es propia de Italia sino de la comunidad internacional («Cadoppi, A., «Commento art. 1», en Cadoppi, A., Commentari… cit., p. 473). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 141 Sin lugar a dudas este segundo inciso del artículo 189 supone la principal novedad en materia de pornografía infantil pues, sea más o menos acertada246, tipifica la simple posesión del referido material, fenómeno de igual forma contemplado en la mayor parte de las legislaciones europeas en términos muy similares247. El requisitos necesario para su observancia es poseer al menos un documento, independientemente del soporte en donde se halle, en el que aparezca un menor o incapaz desarrollando algún comportamiento de naturaleza pornográfica. «3. Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos en el número 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se utilicen menores de trece años; b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio; c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico; d) Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son victima de violencia física o sexual; e) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades; 246 Como se vislumbrará a lo largo de este trabajo mi posición es totalmente contraria a la punición de la posesión simple –siempre y cuando esté destinada al uso personal del sujeto- pues, como trataré en el siguiente epígrafe, retoma el bien jurídico «moral pública» en virtud del cual se intenta imponer qué actitudes sexuales son correctas y cuáles no bajo unos planteamientos que, para nada, responden a los de un Estado Social y Democrático de Derecho y sí a otros tiempos pasados; ya que la relevancia práctica del precepto es nula –cuantitativamente puede haber millones de españoles con material pornográfico infantil bajo su poder (piénsese a tal efecto que bastaría con entrar a una página web de estas características para desarrollar la conducta típica); porque el verdadero pedófilo tarde o temprano comercializará con el citado material pues es inherente al ser humano buscar nuevas sensaciones y, cuando se canse de esa fotografía o video, buscará otros nuevos; y en conexión con el anterior, puesto que el material poseído por el pedófilo estará orientado no sólo a su propio disfrute sino también al intercambio con otros individuos por lo que podría ser enfocada esta acción en virtud de la posesión orientada a venta, distribución, exhibición o facilitación contempladas en el apartado 1 b). 247 Una de las pocas excepciones a esta afirmación se produce en Alemania donde si bien es cierto que se contempla la posesión simple, únicamente se tipifica el supuesto en que medie abuso sexual de niños siempre y cuando tales documentos reproduzcan un caso real o aproximado a éste (§ 184 V StGB). Un estudio sobre Derecho comparado en materia de pornografía infantil puede encontrarse en Morillas Fernández, D.L. «Los delitos de pornografía infantil en el derecho comparado», en Cuadernos de Política Criminal, nº 84, Madrid, 2004, pp. 31-80. 142 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz». Dicha figura agravatoria de la responsabilidad penal en relación con el párrafo primero del presente artículo es otra de las novedades más significativas de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, pues el legislador, más acertadamente en unos casos que en otros, contempla un catálogo de circunstancias agravantes no existentes hasta el momento –a excepción de la pertenencia a una asociación u organización que se dedicare a la realización de tales actividadespara el delito de pornografía infantil. Como ya se ha puesto de manifiesto, entre las mismas, recoge las referentes a la utilización de menores de trece años248; al carácter degradante o vejatorio de los hechos desarrollados; a la gravedad económica del hecho; la representación de menores o incapaces victimas de violencia física o sexual; la pertenencia a una organización delictiva; y, la más acertada de todas, cuando el responsable sea tutor, curador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz. «4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año». Este párrafo contempla el delito de corrupción de menores en los mismos términos que hasta el momento con las salvedades de la ubicación sistemática; pasa a encuadrar el apartado cuarto en vez del tercero del presente parágrafo; y la supresión, en la consecuencia jurídica, de la pena de multa manteniéndose de seis meses a un año la de prisión. «5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, a un menor de edad o incapaz, y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses». 248 La fijación del límite cuantitativo en personas menores de trece años de edad no respetó el quantum establecido en la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, la cual lo circunscribe en diez –acertadamente hizo caso omiso de la misma pues representa un campo de punición muy pequeño- haciéndola coincidir con el reconocimiento de la libertad sexual de los menores ante lo cual semejante vulneración conforma un plus agravatorio de la responsabilidad penal del autor al desarrollar la mencionada conducta ilícita sobre un sujeto que no la ostenta legalmente. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 143 Al contrario que el anterior aquí las dos novedades impuestas por la norma se circunscriben nuevamente al cambio sistemático; esto es, del párrafo cuarto al quinto del tipo penal; y la ampliación de la consecuencia jurídica a la optatividad discrecional del Juez para imponer bien una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce. «6. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior». No representa ninguna novedad en relación con su predecesor –contemplado en el apartado quinto- pues es una mera transcripción del mismo. Sin embargo, al igual que sucedía con la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, vuelve a contemplar la posibilidad de promover este tipo de acciones al Ministerio Fiscal en los supuestos globales de prostitución y corrupción de menores, conforme reza la rúbrica del Capítulo V, manteniendo, eso sí, la dudosa ubicación sistemática de la norma tal y como se expuso en el epígrafe anterior. «7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años, el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada». Esta segunda innovación en los tipos integrantes del artículo 189 del Código Penal surge con la finalidad de sancionar los denominados supuestos de «pornografía infantil virtual o pseudopornografía»249. En su génesis, contempla todos aquellos casos en los que, no cumpliéndose la conducta típica descrita en el apartado primero del presente parágrafo, el sujeto activo procediera a la producción, venta, distribución, exhibición de material pornográfico infantil en el que hubiera sido empleada la voz o la imagen –alterada o modificadadel menor. De conformidad con el supuesto de hecho, la norma parece estar orientada a la tipificación, como conductas más frecuentes, de material pornográfico infantil aparecido, principalmente, en la Red pues modificar una fotografía de cualquier persona, independientemente de su edad, es una tarea fácil de realizar con un programa de diseño básico. Realmente, a mi juicio, la in249 Como se verá en el epígrafe del mismo nombre la doctrina penal emplea indistintamente una u otra acepción según el autor. 144 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ troducción de este tipo penal es un acierto más si se tiene en consideración que, debido al avance de la informática, una persona que en una fotografía aparece vestida, con un escáner y el mencionado software, en cuestión de una hora puede aparecer totalmente desnuda en una página web visible en cualquier parte del mundo. Por ello piénsese en la gran cantidad de material pornográfico, no sólo infantil250, sino adulto sometido a manipulación. El proceso es sencillo pues basta con eliminar la parte de la fotografía que interesa e insertar en su lugar aquella que se quiere hacer visible –perteneciente a otro sujeto-. De igual forma, el otro supuesto objeto de tutela con este precepto responde a la utilización de la voz del menor para establecer diálogos pornográficos. Su creación es igualmente sencilla en tanto sólo es necesario obtener las palabras precisas del sujeto y proceder a su unión sacándolas totalmente fuera de contexto. Pero es más, iniciado ya el proceso podrá incorporarse la misma a unas imágenes reales o diseñadas interpretando inconscientemente el infante un papel atribuido físicamente a un dibujo animado u otra creación aunque siendo su voz la que aparece en boca del protagonista. Sin embargo, no todo son halagos para este precepto pues su ubicación sistemática aparece totalmente fuera de lugar pues no tiene mucho sentido incorporar un tipo penal relacionado con los apartados uno y cuatro del artículo 189 al final del parágrafo tras haber abordado cuestiones referentes al Ministerio Fiscal debiendo incluirse, al menos, dentro de los cinco primeros números251. «En los casos previstos en los párrafos anteriores, se podrán imponer las medidas previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades». 250 El conocido término “fotografía trucada” es una de las grandes pesadillas de las actrices, cantantes, modelos –y varones también- famosos en el mundo pues muchas de las fotografías en que las mencionadas estrellas aparecen desnudas no son más que montajes realizados por los propietarios de las páginas webs en cuestión, algunas de ellas fáciles de reconocer aunque otras no tanto. 251 En mi opinión, la formación sistemática del artículo 189 del Código Penal es ilógica y se halla motivada en la importancia que el legislador ha querido darle a la tipificación de la simple posesión del material pornográfico –cuestión que en las legislaciones alemana, francesa, italiana y estadounidense ocupa la última descripción de los tipos pues, por su propia génesis se aplicará cuando no se den el resto de los hechos típicos-. En cualquier caso, este tema será abordado en la propuesta de lege ferenda que realizaré en el Capítulo de conclusiones. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 145 Esta tercera novedad era una necesidad lógica a reconocer por parte del Texto Punitivo español pues, pese a que su aplicación podría invocarse en virtud del precepto 129 como consecuencia accesoria, al incluir expresamente la agravación de pertenencia a una organización o asociación orientada a este fin ilícito debe de igual forma reconocerse tal posibilidad tácitamente. CAPÍTULO II BIEN JURÍDICO PROTEGIDO I. FIJACIÓN DE LA CUESTIÓN Tras la nueva reforma del Código Penal operada en virtud de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 189 del Texto Punitivo ha quedado conformado por siete apartados tendentes a dar cobertura legal a diversos supuestos relacionados con la pornografía y corrupción de menores. Sin embargo, no todos los tipos referidos merecen incluirse como modalidades de pornografía infantil, si bien es cierto que alguno de los parágrafos únicamente contempla consecuencias jurídicas accesorias a los tipos principales –verbigracia, el número cinco del referido precepto al castigar con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses al responsable legal del menor que tuviera conocimiento del estado de prostitución o corrupción de aquél y no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado- o bien acciones procesales –por ejemplo, el parágrafo sexto encomienda al Ministerio Fiscal la promoción de las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas-. Sin embargo, el más importante a la hora de excluir de la referida denominación es el apartado cuarto, referente a la corrupción de menores, conforme a los criterios que, a continuación, procedo a desarrollar. El delito de corrupción de menores aparece definido en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Título VIII del Código Penal252 como aquellos actos «encaminados a iniciar o mantener a los menores o incapaces en una vida sexual precoz o prematura, así como los actos de naturaleza sexual cuya intensidad, persistencia o continuidad pueden alterar el proceso normal de formación o desarrollo de la personalidad de aquellos». La Sentencia del Tribunal Supremo 2936/1993, de 27 de diciembre [RJ 1993\9800] contempla este 252 Semejante texto hace mención al Proyecto de Ley que posteriormente conformaría la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril. 148 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ delito cuando «se avasallan las facultades anímicas, mente y voluntad, del menor, corrompiéndolo sexualmente». Este tipo, contemplado en la actualidad en el artículo 189.4 del Código Penal, no encuentra cabida independiente en la figura delictiva objeto de estudio; esto es, cualquiera de los actos descritos como pornografía infantil generarán un comportamiento perjudicial en la evolución o desarrollo de la personalidad del menor o incapaz, pero no viceversa; es decir, todos los actos de corrupción de menores no llevan aparejados manifestaciones de aquélla. García Albero reseña cinco notas identificativas de esta tipología delictiva resultantes de su previsión típica: 1. 2. 3. 4. 5. Hacer participar al menor o incapaz en comportamientos de naturaleza sexual. Únicamente el aprendizaje sexual deformado puesto en práctica permite la aplicación del tipo. El sujeto pasivo ha de ser menor de edad o incapaz. Que de tal práctica surja un perjuicio para la evolución o desarrollo de la personalidad del menor. La causación del perjuicio no puede conectarse al previo estadio de corrupción o no del menor pues no se trata de actos de iniciación sexual, ni en sentido estricto de mantenimiento de un estado de precocidad, sino de actos, per se generadores de los perjuicios aludidos253. Tal y como expuse en el epígrafe segundo de la parte primera de este trabajo, referente al concepto y características de la pornografía infantil, es necesario diferenciar entre las terminologías pornografía y erotismo infantil pues ambas manifestaciones no cabría incluirlas en aquélla. La corrupción de menores, por el contrario y conforme a la legislación vigente, abarcaría ambas tipologías delictuales no pudiendo circunscribirla únicamente a la primera. Semejantes afirmaciones quizás pudieran comprenderse mejor con los siguientes ejemplos: a) el adulto que obliga a un menor a atender un teléfono erótico y; b) el infante filmado desnudo mientras masturba a un adulto. En el primero de los ejemplos se observa una conducta si acaso erótica en donde el menor procede a realizar diversas descripciones con el único fin de 253 García Albero, R., «El nuevo delito de corrupción de menores (art. 189.3)», en Delitos contra... cit., pp. 209 y 210. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 149 incitar sexualmente al interlocutor no existiendo en ningún momento representación visual ni conducta sexualmente explícita sino tan sólo una comunicación ante lo cual únicamente cabría hablar de corrupción de menores254. Por lo que respecta al segundo, existe eminentemente un acto cuya génesis pornográfica lleva implícita un comportamiento sexual perjudicador de la evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo pudiendo apreciarse ambos tipos –artículos 189.1 y 189.4 del Código Penal-. Sin embargo, en virtud del concurso aparente de leyes penales –conforme a los principios de especialidad o alternatividad255-, únicamente será tenido en cuenta el primero. Sobre esta dualidad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 14 de enero de 2003 [JUR 2003\83290] indica que «en relación con el delito de corrupción de menores es claro que el tipo penal señala como conducta punible el utilizar a un menor de edad con fines exhibicionistas o pornográficos y no cabe duda que las fotografías descritas por el Juzgador de instancia y examinadas de nuevo por esta Sala lejos de revestir carácter neutro o inocente reflejan el ánimo libidinoso que guiaba a su autor y colman las exigencias del tipo». La observancia de la corrupción de menores se produce, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 732/1997, de 19 de mayo [RJ 1997\4025], «aún cuando no se busque, directamente, la perversión sexual del sujeto pasivo, se consumaba anticipadamente la infracción en tanto que basta con que de la conducta del sujeto activo se derive o se pueda derivar, de forma natural, la corrupción del menor mediante la vida sexual prematura, envilecedora y degradante que con estos actos delictivos se producen. De otro lado la trascendencia del delito radicaba en que al iniciar al menor anticipadamente en el sexo de manera evidentemente perversa, se impide quizás que cuando alcance la plenitud de su personalidad pueda optar libremente por lo que su instinto y su libertad le sugiera, de acuerdo también con el instinto y la libertad de la pareja por él pretendida». En cualquier caso, el principal problema referente al denominado delito de corrupción de menores aparece en la subjetividad de contenido; esto es, ¿cuándo un comportamiento genera corrupción y cuándo no? La Sentencia del Tribunal Supremo 1315/1995, de 21 de diciembre [RJ 1995\9441] señala «co254 Contrariamente a este planteamiento un sector doctrinal califica la intervención de un menor en conversaciones telefónicas de semejante naturaleza como una conducta incluida en el artículo 189.1.a) del Código Penal (verbigracia, Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 292). 255 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 301. Moreno Torres resuelve una hipótesis muy parecida entre corrupción de menores y abusos sexuales en virtud del principio de consunción a favor del segundo (vid. Moreno Torres, E., «El delito...» cit.). 150 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ mo evidente que la persistencia, la intensidad o la naturaleza del acto llevará a la corrupción si, como ahora acontece, ha podido producir graves efectos en la personalidad de la víctima dentro de la sexualidad». Carmona Salgado se muestra muy crítica con el tipo en tanto, en su opinión, «adolece de un claro contenido moralizante que debe quedar al margen de un Código Penal moderno, sino fundamentalmente debido a que su presencia en el mismo no aporta nada nuevo ni positivo a este concreto ámbito delictivo»256. Consecuentemente debe afirmarse que este delito abarca una generalidad de supuestos –eróticos y pornográficos- mientras el artículo 189.1 refleja una particularidad del mismo257 -únicamente el segundo-. Esta dualidad puede contemplarse en la Sentencia del Tribunal Supremo 2936/1993, de 27 de diciembre [RJ 1993\9800] al especificar que «la razón de ser de la corrupción de menores estriba en la situación de desvalimiento en que la víctima se encuentra por razón de la propia edad. Al iniciarles anticipadamente en el sexo, de manera perversa (otra cosa es la enseñanza lógica y racional sin obscurantismos fantasmagóricos), se impide quizás que, cuando alcancen la plenitud de su personalidad, opten libremente por lo que su instinto y su libertad les sugiera de acuerdo también con el instinto y la libertad de su pareja». Es más, la propia jurisprudencia ha equiparado en más de una ocasión el tipo del artículo 189.1 con la corrupción de menores, a tal efecto puede traerse a colación, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] al indicar que «los hechos descritos en el apartado A") del relato fáctico constituyen un delito continuado de corrupción de menores de los arts. 189.1 a) y 74 del Código Penal»258. Como he venido reiterando a lo largo de este epígrafe, no puede negarse la analogía entre el delito del artículo 189.1 del Código Penal y la corrupción de menores del apartado cuarto del citado precepto –similitud no equiparable a la inversa-. Por ello, no es de extrañar la constante jurisprudencia que ha venido señalando que «se producen tantos delitos de corrupción de menores cuantos sean los 256 Carmona Salgado, C., «Delitos contrala libertad sexual (II)...» cit., p. 300. Semejante opinión es compartida por Rodríguez Ramos al referir que «en el apartado 3 del presente artículo se castiga un comportamientos de corrupción de menores e incapaces, más genérico que los anteriores, pero sometido a la condición de que “perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad” del sujeto pasivo (...)» (Rodríguez Ramos, L., «Los delitos...» cit., p. 188). 258 De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de mayo de 2001 [JUR 2001\262916] indica que «no puede negarse la analogía entre el delito del artículo 189.1 del Código Penal de 1995 con el delito de corrupción de menores del Código Penal de 1973, de modo que puede afirmarse que el legislador ha dejado subsistente la forma de corrupción consistente en la utilización de menores para fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos». 257 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 151 sujetos afectados por la acción corruptora»259. Más claro aún se manifiesta Muñoz Conde al referir que la aplicación independiente del artículo 189.4 del Texto Punitivo debe producirse por eliminación de los casos del mismo Capítulo V260. En términos muy parecidos, como ya he señalado, se muestra la doctrina criminológica internacional al asociar la pornografía infantil con la aceptación "conducta sexual explícita", y la corrupción con cualquier acto o material de naturaleza sexual que incluya a menores y no desarrolle aquélla"261. El problema, a mi modo de ver, se produce por la desvirtualización del concepto y aplicación del delito de corrupción de menores por su propio contenido actual; esto es, la significación expresa del «comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste» parece reducir la aplicación del supuesto a aquellos casos en que se aprecie semejante orientación lo que pudiera considerarse como sinónimo de conducta sexual explícita y, por consiguiente, íntegro del concepto de pornografía infantil. Por esta razón estimo que una concisa redacción del precepto relativo a la corrupción de menores pudiera completar un adecuado catálogo de conductas criminales de semejante naturaleza sobre menores e incapaces; esto es, reducir la aplicación del artículo 189.1 y similares a los supuestos de pornografía infantil y el 189.4 a aquéllos en los que, no comprendiéndose el requisito de la conducta sexual explícita, resultara afectado el bien jurídico protegido262. Semejante solución implicaría que, por ejemplo, los supuestos enunciados anteriormente constituyeran un caso de corrupción -teléfono erótico- y utilización de menores con fines o en espectáculos exhibionistas o pornográficos -filmación-. Excluido, en consecuencia, de manera autónoma, el delito de corrupción de menores de la nomenclatura “pornografía infantil”, el análisis de las figuras delictivas debe centrarse básicamente en los apartados primero, creación y tráfico de material pornográfico infantil; segundo, posesión simple; tercero, circunstancias agravantes de la responsabilidad penal; y séptimo –referente a la pseudopornografía-; todo ello sin olvidar la relación indirecta sobre las consecuencias jurídicas y el ámbito procesal de los reseñados apartados quinto, responsable legal 259 Entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1982 [RJ 1982\7854]; 9 de febrero de 1984 [RJ 1984\744]; 22 de enero de 1985 [RJ 1985\337]; 8 de julio de 1991 [RJ 1991\5697]; 383/1992, de 21 de febrero de 1992 [RJ 1992\1287]; 320/1997, de 15 de marzo de 1997 [RJ 1997\1729] (...). 260 Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 246. 261 Vid. Janning, K., Child ... cit., pp. 24-26. 262 Como propondré en las conclusiones, en mi opinión, el delito de corrupción de menores debiera quedar enunciado de la siguiente manera: «El que fuera de las conductas descritas en este artículo realizara actos que pusieran en peligro el proceso de formación sexual de un menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año». 152 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ del menor que no impidiera su continuación en semejante en semejante estado de prostitución o corrupción; y sexto, la acción iniciatoria a cargo del Ministerio Fiscal con el propósito de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento. II. CUESTIONES PREVIAS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TÍTULO VIII DEL LIBRO II Una cuestión esencial a la hora de estudiar un hecho delictivo es delimitar cuál es el bien jurídico protegido por el consiguiente tipo penal. En el caso de la pornografía infantil –artículo 189 párrafos 1 y 2 del Código Penal- la determinación del objeto tutelable adquiere planteamientos heterogéneos en consonancia con el común denominador de los tipos integrantes del Título VIII del Libro II del vigente Texto Punitivo pues aquí la conducta típica gira en torno a menores de edad. Conforme a este planteamiento se han venido señalando una serie de postulados tendentes a proteger bienes fundamentales recogidos en el mencionado precepto. A principios de la década de los ochenta existía un consenso doctrinal en torno a la necesidad de que el Código Penal abandonase la tutela de la honestidad263 -vigente desde 1848- como bien jurídico protegido en la esfera sexual264. Las demandas de este sector doctrinal giraban en torno a una reforma del derecho penal sexual que contemplara la libertad sexual como bien jurídico genérico individual. Tal presión doctrinal dio sus frutos en la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, del Código Penal de 1973 -calificada por algún autor como revolucionaria frente a la regulación tradicional de esta materia desde los Códigos penales del siglo XIX265- en virtud de la 263 Esta concepción se ha mantenido muy minoritariamente en vigor hasta la última década del siglo XX más por una interpretación literal del tipo que por una verdadera asunción doctrinal pues, como indica Díez Sánchez, «la rúbrica de la honestidad ha sido siempre considerada un simple “nomen legal” que poco o nada aclaraba en cuanto al objeto de protección (Díez Sánchez, J. J., «Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual», en Cuadernos de Política Criminal, nº 37, Madrid, 1989, p. 77). Del mismo modo, Orts Berenguer señala que «la utilización del término honestidad para individualizar parcialmente al bien jurídico, se ha hecho en atención a que figuraba en la rúbrica precedente y a que la configuración de los tipos del título IX, a menudo parece orientada más a proteger la honestidad que la libertad sexual. Por descontado, el acotamiento de la honestidad como uno de los objetos formales, no se hace con talante satisfecho, se señala porque se piensa que el legislador quiere protegerla. Otra cosa es el juicio, desfavorable por supuesto, que dicha protección inspira» (vid. Orts Berenguer, E., Delitos contra la libertad sexual, Valencia, 1995, n. p. p. 31). Por el contrario pueden hallarse planteamientos muy críticos en la consideración de la “honestidad” como bien jurídico protegido en: Boix Reig, J., El delito de estupro fraudulento, Madrid, 1979, pp. 69 y ss.; González Rus, J. J., La violación en el Código penal español, 1982, pp. 224 y ss.; Polaino Navarrete, M., Introducción a los delitos contra la honestidad, Sevilla, 1975, p. 42; (...). 264 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., p. 926. 265 Muñoz Conde, F., La reforma penal de 1989, Madrid, p. 19. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 153 cual se sustituye el término «honestidad» de la rúbrica del Título IX del Libro II por el de «libertad sexual»266 en una clara apuesta por «proteger ante todo la libertad de decisión en el ámbito de la esfera sexual y no una determinada concepción moral acerca de la sexualidad en sí»267. Contrariamente a lo que de inicio pueda pensarse, tal reforma no vino a solventar los problemas referentes al objeto tutelable –pese a ser bien acogida por la doctrina268- pues aún quedaban en el aire diversas cuestiones de indudable relevancia tanto teórica como práctica. De entre ellas, cabe reseñar la relacionada con los menores y deficientes mentales pues, como indica el propio Muñoz Conde, «mantener que en estos casos es la «libertad sexual» el bien jurídico protegido no deja de ser un eufemismo o una forma como otra cualquiera de alterar el significado de las palabras»269 y es que si algo caracteriza a estos sujetos es precisamente su falta de autonomía para decidir en materia sexual por ello la doctrina comienza a inclinarse por acotar la terminología «indemnidad sexual» para los supuestos en que el sujeto pasivo sea un menor o incapaz fundamentando tal planteamiento en la ya reseñada negación del consentimiento que ostentan estos individuos270. Incluso el Tribunal Supremo se hace eco de esta problemática al señalar que «así como en el primer caso el bien jurídico protegido es la libertad sexual, en los dos supuestos siguientes se ha hablado de violencia presunta y de la intangibilidad o indemnidad sexual de la persona porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo del agravio sexual, y los menores y los privados de razón o sentido carecen de capacidad de comprender el significado y trascendencia de los actos sexuales y, consecuentemente, de autodeterminarse; sin embargo, el derecho de estas personas a estar 266 Esta nueva rúbrica pretende hacer mención, en palabra de Orts Berenguer, a una doble dirección «de una parte, engloba el derecho a escoger y practicar, en cada momento, la opción sexual que más plazca y, ligado a él, el de utilizar y servirse de su propio cuerpo en la esfera sexual, sin más limitaciones que las derivadas del obligado respeto a la libertad ajena, a las leyes físicas y a las habilidades y reciedumbre de cada cual; de otra, elegir al «partenaire», con su consentimiento, claro está; y el rechazar las proposiciones no deseadas» (Orts Berenguer, E., Delitos... cit. p. 25); y de forma más concisa Muñoz Conde, quien la define como «aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo» (Muñoz Conde, F., La reforma... cit. p. 19) 267 Lamarca Pérez, C., «La protección de la libertad sexual en el nuevo Código Penal», en Jueces para la democracia, nº 27, 1996, p. 50. 268 Vid. entre otros, Boix Reig, J., Orts Berenguer, E. y Vives Antón, T. S., La reforma penal de 1989, Valencia, 1989, pp. 135 y 136; Díez Ripollés, J. L., «Las últimas reformas en el Derecho penal sexual», en Estudios Penales y Criminológicos, nº 16, Santiago de Compostela, 1991, pp. 43 y ss. 269 Muñoz Conde, F., La reforma... cit. p. 21. 270 Vid., entre otros, Carmona Salgado, C., Los delitos de abusos deshonestos, Barcelona, 1981, pp. 40 y ss.; González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., p. 324; Muñoz Conde, F., La reforma... cit. p. 22 154 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ exentas o libres de cualquier daño de orden sexual ha inspirado ese concepto de intangibilidad o de indemnidad»271. Por el contrario, un minoritario sector doctrinal272, anclado aún en el pasado, no aceptaba la libertad sexual como único bien tutelable y se hallaba inmerso en debates sobre la posibilidad de defender la moral sexual colectiva como bien jurídico protegido con la nueva regulación. Su fundamento radica en que el objeto a proteger en el Capítulo Segundo del Libro II del Código Penal no puede referirse exclusivamente a la libertad sexual como tutela del instinto sexual, sino también a la suma de normas que acotan determinadas formas de exteriorización de aquél, opuestas a la convivencia que el Derecho pretende asegurar dentro de la justicia273. Así pues, es la comunidad social la que sufre y siente la conmoción psicológica que tales actos provocan en los miembros de la misma, junto con el desgaste y deterioro que sufren sus instituciones274. En cuanto al concepto de moral sexual, Rodríguez Devesa señala que es aquella parte del orden moral que limita por razones éticas, las manifestaciones del instinto sexual contrarias a una pacífica convivencia dentro de una colectividad275. La entrada en vigor del Código Penal de 1995 no introdujo novedades significativas referentes al bien jurídico protegido pues el Título VIII conservaba la rúbrica «Delitos contra la libertad sexual», terminología mantenedora de los parámetros expuestos en la Reforma de 1989, en palabras de Carmona Salgado, operando bajo una doble vertiente «positivo-dinámica, coincidente con la capacidad por parte del sujeto de libre disposición de su propio cuerpo a efectos sexuales (así, entre otras, la STS de 8 de octubre de 1969) o, lo que es lo mismo, facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos, tanto en lo referente a la relación misma como en lo concerniente a la elección de su destinatario, al igual que en su vertiente negativo-pasiva, consistente en la capacidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar la realización por parte de otro de actos de naturaleza sexual que no desea soportar, oponiéndose, pues, al constreñimiento de que es objeto, ejercido por el agente»276, mante271 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9511]. Acosta Patiño, R., «De los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y pornografía», en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 2, Madrid, 1992, pp. 137 y 138, como ejemplo más significativo de esta corriente. 273 Rodríguez Devesa, J. M., Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, 1983, p. 156. 274 Acosta Patiño, R., Proxenetismo, Madrid, 1983, p. 393. 275 Rodríguez Devesa, J. M., Derecho... cit. p. 388. 276 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (I)», en Cobo del Rosal, Curso... cit. p. 303. Más recientemente vid. Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (I)», en Cobo del Rosal, Derecho... cit., p. 224. 272 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 155 niéndose, con ello, el problema antes referido de los menores de edad o incapaces. No será, por el contrario, hasta 1999 cuando la doctrina vea satisfechas nuevamente sus demandas con la nueva rúbrica del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal, «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales». Por ello, el punto inicial de partida para aproximarse a una noción real sobre el bien jurídico protegido en el delito de pornografía infantil se encuentra circunscrito en la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que, en su Exposición de Motivos, destaca la posible existencia de tres bienes jurídicos, no ciñéndose únicamente, de forma contraria a lo que de inicio pudiera pensarse, a la libertad sexual como única manifestación tutelada en el nuevo Título VIII del Código Penal sino dejando entrever otros posibles objetos protegidos incidiendo expresamente en «los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexuales de los menores». III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 1. Libertad sexual Algunos autores se inclinan por considerar la libertad sexual como bien jurídico protegido en el Título VIII –y, por consiguiente, también del artículo 189 del Código Penal-277 independientemente de la minoría de edad o del esta277 Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 524; Bueno Arús, F., «Análisis general de las últimas tendencias político-criminales en materia de delitos sexuales. Justificación político-criminal de la reforma española de 1999», en Delitos contra la libertad sexual, Estudios de Derecho Judicial nº 21, Madrid, 2000, p. 271; Conde-Pumpido Tourón, C., «Delitos de prostitución. Especial referencia a la prostitución de menores», en Delitos... cit. p.293; Díez Ripollés, J. L., «El objeto de protección del nuevo Derecho penal sexual», en Delitos... cit., pp. 217 y ss.; González-Cuéllar García, A., «Artículo 189», en Conde-Pumpido Ferreiro, C., Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo II, Artículos 138 a 385, Madrid, 1997, p. 2271, reconoce a la libertad sexual de los menores de edad e incapaces como bien jurídico protegido aunque matiza que debe entenderse en «el sentido de su derecho a la indemnidad e intangibilidad sexuales»; Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra la libertad...» cit., pp. 926 y 928; Queralt Jiménez, J. J., Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, 2002, pp. 109-111, no se muestra tan extremo como otros autores integrantes de esta corriente y matiza que «al igual que sucede con otros delitos afectos al área de la libertad, el bien jurídico protegido no suele ser único, sino que se dan protecciones conjuntas y simultáneas de otros, es decir, estamos en presencia de delitos pluriofensivos, por ejemplo con la integridad física y psíquica de la víctima. Con todo el bien jurídico principal sobre el que pivota la punición de las conductas que examinaremos a continuación reside en la capacidad de la persona madura –o medianamente madura- de decidir las prácticas sexuales que desea. Ello consecuencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad». De conformidad con este planteamiento, cabe preguntar, ¿qué sucede cuando el sujeto pasivo 156 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ do de incapacidad del sujeto pasivo. Conformarían el sector doctrinal más tradicional pues equiparan sus planteamientos a los postulados dominantes en la reforma de 1989. El concepto de libertad sexual mantiene unas pautas identificativas comunes, como señala Díez Ripollés, con este término «se quiere asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad»278; en palabras de Muñoz Conde, es «aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo»279; o, como indica Orts Berenguer, «la posibilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento y por la de utilizar y servirse del propio cuerpo en este orden de cosas, de donde derivan las de escoger compañero, con su consentimiento por descontado y rechazar proposiciones no deseadas y, con más motivo, la de repeler eventuales ataques»280. Como ya se señaló anteriormente, el término libertad sexual agrupa dos modalidades o vertientes delimitadoras de su contenido281: a) Libertad sexual negativa. El derecho que ostenta toda persona a no involucrarse en un comportamiento de naturaleza sexual no deseado; b) Libertad sexual positiva. Como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1969, es «la 278 no tiene ni tan siquiera esa madurez mediana a la que hace referencia el autor? –supuesto de menores de corta edad o incapaces-. Conforme a sus palabras no podría admitirse la libertad sexual como bien jurídico, sin embargo este autor no entra a referirse expresamente sobre esta problemática en la citada obra pues tal objeto tutelable se desestabiliza; Sánchez Tomás, J. M., «Los abusos sexuales en el Código Penal de 1995: en especial sobre menor de doce años y abusando de trastorno mental», en Cuadernos de Política Criminal, nº 61, Madrid, 1997, p. 111; Serrano Gómez, A., Derecho Penal, Parte Especial, Madrid, 2004, p. 210; Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit. p. 60. Jurisprudencialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 654/1997, de 7 de mayo [RJ 1997\3800] indica que «el bien jurídico es la libertad sexual (en sentido amplio, incluida la protección de quienes no tienen plena capacidad de autodeterminación sexual es decir menores e incapaces)»; o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] en donde se habla de «un delito contra la libertad sexual de varios menores». 278 Díez Ripollés, J. L., «El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual», en Anuario de Derecho Penal, núm. 1999-2000, p. 51. 279 Muñoz Conde, F., Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 2004, p. 206. 280 Orts Berenguer, E., «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (I)», en Vives Antón, T. S., Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C., González Cussac, J. L. y MartínezBuján Pérez, C., Derecho... cit., p. 230. 281 González Rus incluye una tercera modalidad denominada mixta cuyo fundamento descansa en «el aspecto activo de realización efectiva de la disponibilidad sexual como el pasivo de defensa de la propia esfera sexual» (González Rus, J. J., La violación en el Código Penal Español, Granada, 1982, p. 240). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 157 capacidad del sujeto para disponer libremente de su cuerpo a efectos sexuales» bien con otra persona bien consigo mismo282. Según este pensamiento, cabría entender que se produce una lesión del bien jurídico cuando se desarrollen actos de naturaleza sexual sin la voluntad de alguna de las partes. Sin embargo, el principal inconveniente achacado a esta concepción gira en torno al ya comentado problema de los menores e incapaces pues difícilmente se puede proteger su libertad sexual si no la pueden ejercer efectivamente283, ya sea porque carecen de los presupuestos cognitivos o volitivos para ello, ya sea porque, aunque los poseen, todavía no los tienen jurídicamente reconocidos284. González Rus sintetiza esta crítica a la libertad sexual como objeto tutelable en materia sexual de menores al reseñar «una presunción iuris et de iure de falta de madurez psíquica para comprender, valorar y, en consecuencia, actuar soberanamente en el campo de las relaciones sexuales. Ello supone, al tiempo, negar la posibilidad de que tales sujetos sean titulares de la libertad sexual, cuanto que, como ya quedó suficientemente comprobado, la misma necesita precisamente de la capacidad que niega la ley»285. Frente a esta opinión, mayoritaria por otro lado entre los no partidarios de que la libertad sexual sea el bien jurídico protegido en materia de pornografía infantil, Tamarit Sumalla entiende que «la prohibición, en ciertas condiciones, de los contactos sexuales entre adultos y menores no debe ser entendida como la confirmación de determinados prejuicios, como el de negación de la sexualidad infantil, sino como una prohibición de la intromisión de los adultos en el mundo de los menores en condiciones que quepa reputar lesivas para el desa282 Tal distinción es asumida por la práctica totalidad de la doctrina. Sirva como mero ejemplo de ello las siguientes referencias: Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 224; Díez Ripollés, J. L., «El objeto...» cit. p. 54; González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., p. 323 y 324; Maqueda Abreu, M. L., «La reforma de los delitos sexuales: Valoración y crítica de sus criterios rectores», en El nuevo Código Penal y la Ley del Jurado, 1998, p. 80; (...). 283 Sánchez Tomás considera que el consentimiento no sólo es posible sino también válido debiendo intervenir el Derecho Penal únicamente cuando dicho consentimiento aparece viciado por un tercero que abusa de esa capacidad cognoscitiva y volitiva disminuida. A su juicio, tal planteamiento encuentra respaldo constitucional en los artículos 49 –integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos-; 17.1 – derecho a la libertad-; 18.1 –intimidad personal- y 10.1 – como fundamento del orden político, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad- de la Carta Magna (Sánchez Tomás, J. M., «Los abusos...» cit. p. 111). 284 Entre otros vid. Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (I)...» cit., pp. 224 y 225; Díez Ripollés, J. L., «El objeto...» cit. p. 52; González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., p. 324; Muñoz Conde, F., Derecho... cit. pp. 206 y 207; (...). 285 González Rus, J. J., La violación... cit., p. 692. 158 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ rrollo de la personalidad del menor»286. Del mismo modo, Díez Ripollés aboga porque la involucración de la víctima en la acción del sujeto activo no es libre, bien porque contradice la voluntad del sujeto pasivo, bien porque ésta no la ha manifestado, bien porque no sea capaz de decidir –supuesto este último referente a menores e incapaces-. Por ello, lo que se protege «no es la facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual que ya posee, sino el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad»287 o, dicho de otra forma, como apunta Boldova Pasamar en relación al artículo 189.1.a), existe una presunción legal irrebatible en el sentido de que nunca existen condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad en tanto, aun cuando concurra un consentimiento no viciado o no condicionado, «al ser éste absolutamente irrelevante para tomar parte en acciones o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, el sujeto activo que obra dolosamente actúa con desprecio de una voluntad favorable que sabe inválida en las circunstancias típicas, comprometiendo el ejercicio de la sexualidad del menor o incapaz al involucrarle en la práctica del exhibicionismo o la pornografía»288. En cualquier caso, es Sánchez Tomas el que, en mi opinión, mejor refleja la problemática acontecida con la libertad sexual de los menores e incapaces pues, sobre los postulados genéricos iniciales marcados en esta materia por González Rus289, parte de la concepción de que el menor o incapaz posee de inicio o por propia naturaleza capacidad para decidir si mantiene una relación sexual o consiente que un adulto le filme desarrollando comportamientos sexuales o pornográficos –este planteamiento es innegable pues está fundamentado en la propia esencia de la libertad del sujeto-; sin embargo, existe un interés ajeno al individuo por parte del Estado de protección sobre su correcta formación, más si cabe en unos momentos en los que el menor o incapaz todavía no ostenta una verdadera valoración o madurez que le permita actuar de forma consciente, para que, en el futuro, pueda desarrollarse libremente en la esfera sexual, sin injerencias o condicionantes externos que hayan influido en su período de formación. Esta es la razón por la cual el Estado restringe o limita su capacidad de consentir legalmente en materia sexual acotando con ello la praxis del bien jurídico –valor abstracto del orden social protegido jurídica286 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit. p. 59. Díez Ripollés, J. L., La protección de la libertad sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, Barcelona, 1985, pp. 28-29. 288 Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 524. 289 Vid. González Rus, J. J., La violación... cit., pp. 255-285. 287 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 159 mente, en cuya defensa está interesada la comunidad y cuya titularidad puede corresponder a un individuo o a la colectividad-290. En palabras del propio Sánchez Tomás, «su consentimiento, aunque limitado por las circunstancias concurrentes, es válido a los efectos del ejercicio de la libertad sexual, pero por ese propio carácter limitado el Estado se verá obligado a articular todo un elenco de precauciones para evitar que sean objeto de abuso que interfiera en el proceso de formación de voluntad para el ejercicio de los mismos»291. La cuestión a plantear, por tanto, es si la colisión entre la libertad sexual de los menores e incapaces con otros derechos o intereses puede provocar que la misma se restrinja o anule. La respuesta puede enfocarse conforme al artículo 10.1 de la Constitución en virtud del cual «si las relaciones sexuales llevadas a cabo por estos sujetos inciden de forma negativa en su dignidad o desarrollo personal» sí cabría una restricción o anulación de sus derechos292. El Tribunal Constitucional, ante esta posible confrontación de derechos y como límite a los mismos, ha señalado, en su Sentencia 120/1990, de 27 de junio, que sólo pueden ceder «ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos»293. Conforme a ello, recurriendo a planteamientos filosóficos, cabe concluir que el hombre desde el momento en que nace es libre para desarrollar todo tipo de actos. Sin embargo, para la pacífica convivencia en sociedad debe renunciar a determinados derechos en favor de la colectividad –contrato social de Rousseau-. Pues bien, ahí es donde el menor o incapaz pierde, desde el punto de vista jurídico-legal, su capacidad para consentir actos de naturaleza sexual en favor de su correcto desarrollo propio y en el futuro de la sociedad. Ello no quiere decir que el individuo no pueda mantener relaciones sexuales o ser filmado para reportajes fotográficos pues en virtud de su propia libertad va a poder hacerlo, sin embargo, la responsabilidad de tal acción recaerá en el sujeto activo generador de tal situación pues, pese a que el infante ha aceptado o no tal situación-, pone en peligro tanto el normal desarrollo sexual del menor o incapaz como la realización de posibles conductas sexuales desviadas en el futuro que padecerá la sociedad como manifestación de esa alteración en el 290 Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, Granada, 2002, p. 275. 291 Sánchez Tomás, J. M., «Los abusos...» cit. p. 110. 292 Vid. Sánchez Tomás, J. M. «Los abusos...» cit. p. 112. 293 RTC 1990\27. 160 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ proceso de formación sexual del sujeto pasivo294. Como indican Morales Prats y García Albero, «la orientación teleológica de los tipos penales analizados se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opción sexual; con respecto a los menores que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, los tipos penales se orientan a la preservación de las condiciones básicas para que en el futuro pueda alcanzar un libre desarrollo de la de la personalidad en la esfera sexual, preservándolos de lastres y traumas impuestos por terceros»295. En definitiva, a mi entender, el menor o incapaz carece de libertad sexual desde la perspectiva jurídica como imposición legal aunque no real, por lo que no cabe concluir que sea la libertad sexual el bien jurídico protegido en el delito de pornografía infantil pues carece de ella por imperativo legal296. 294 A tal efecto, estimo conveniente traer a colación un ejemplo que puede ayudar a ilustrar la necesidad de velar por el correcto desarrollo de la formación del menor, en este caso concreto desde la esfera sexual –identificable, por tanto, con el término “indemnidad sexual”- y con carácter genérico desde una perspectiva global relacionada con cualquier acción que pueda influir en la formación adecuada de éste. Una de las principales causas de la delincuencia en general y de la violenta en particular radica en la desestructuración familiar en la que ha crecido el menor –alcoholismo de algunos de los progenitores, malos tratos en el seno familiar, abusos sexuales (...)-, lo cual ha afectado a su normal evolución. Trasladada esta hipótesis a un estudio criminológico sobre casos de asesinos en serie puede comprobarse como todos ellos han padecido una situación de inestabilidad en su infancia marcada por los reseñados problemas familiares, sin embargo, todos aquellos que desarrollan actos de naturaleza sexual con sus víctimas, ya sea antes o después de matarlas, presentan una evolución anormal en su formación sexual, caracterizada por vejaciones sexuales de otras personas –normalmente familiares- que encuentran su reflejo en actos propios ilógicos en jóvenes –verbigracia, los más comunes suelen ser ejercer la prostitución hetero u homosexual entre los trece y los dieciséis años o masturbarse desde los diez años ante un animal muerto- (Morillas Fernández, D. L., «Aspectos criminológicos de los psicópatas y asesinos en serie», en Cuadernos de Política Criminal, nº 77, Madrid, 2002, pp. 444-453). 295 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra la libertad...» cit. p. 926. 296 Esta problemática en torno a la libertad sexual como bien jurídico protegido en la pornografía infantil no es exclusiva de España pues en otros países europeos se mantiene el mismo debate. A modo de ejemplo puede traerse a colación el caso de Italia donde los menores de catorce años no ostentan legalmente libertad sexual. El planteamiento, en consecuencia, es el siguiente: no puede reconocerse la libertad sexual como bien jurídico protegido unitario si no se admite cuando el sujeto pasivo no presenta esa edad. A tal efecto, Cadoppi establece las siguientes fases utilizando las variables edad/libertad sexual –dejando al margen las restricciones propias derivadas de la pornografía-: a) el menor de catorce años no dispone en ningún caso de libertad sexual propia, siendo el blanco perfecto de cualquier forma de agresión sexual; b) el mayor de catorce pero menor de dieciséis años sí dispone de libertad sexual aunque lo mas probable es que su consentimiento quede viciado pues difícilmente lo expondrá de forma libre y espontánea –dependerá del hecho en concreto-; c) el mayor de dieciséis y menor de dieciocho años dispone de plena autodeterminación en materia sexual; d) el mayor de dieciocho años goza de plena libertad sexual para desarrollar cualquier tipo de comportamiento –incluido de naturaleza pornográfica-, siendo únicamente constitutivos de delito aquellos que se desarrollen bajo violencia o intimidación. (vid. Cadoppi, A., «Commento art. 3 (art. 600-ter, I e II comma)», en Cadoppi, A., Commentari delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, Milàn, 2002, pp. 568-570). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 2. 161 La dignidad de la persona humana y los derechos derivados de ella El reflejo constitucional del segundo supuesto, referente a la dignidad de la persona humana y los derechos derivados de ella297, se encuentra contemplado en el artículo 10.1 de la Carta Magna298, quien lo circunscribe como base o fundamento del orden político y de la paz social, de forma conjunta con el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás299. La siguiente cuestión a plantear resulta obvia y gira en torno a ¿qué cabe entender por dignidad? El Tribunal Constitucional la identifica con «un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás»300. En cualquier caso, como principal crítica a realizar a la dignidad de la persona como objeto tutelable, cabe reseñar la amplitud de la concepción enunciada. A tal efecto, deben hacerse buenas las palabras de Barquín Sanz al señalar que «el concepto de dignidad humana es difícil de definir, por sus contornos poco precisos, así como por lo ambiguo de su contenido, que acoge en su seno aspectos del individuo dignos de protección tan variados como la libertad, la seguridad, la integridad, la salud, la idea de humanidad, la incolumnidad personal, el bienestar, además de implicaciones en el ámbito supraindividual (...)»301, abarcando, por consiguiente, demasiados aspectos genéri297 Este bien jurídico no es muy respaldado actualmente por la doctrina penal en materia de pornografía infantil. Si acaso puede reseñarse el planteamiento expuesto por Sánchez Tomás quien lo contemplaba como objeto tutelable subsidiario a la libertad sexual; esto es, según este autor la dignidad sólo podrá contemplarse si de la confrontación entre ésta y otros derechos de la persona –como es el caso de la dignidad- se resuelve en favor de esta última produciéndose, con ello, la restricción o anulación de la primera, pues no toda relación sexual consentida debe influir negativamente en el mismo (vid. Sánchez Tomás, J. M. «Los abusos...» cit. p. 112). 298 El artículo 10.1 de la Constitución Española señala: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». 299 Olmedo Cardenete al hablar de violencia habitual en el ámbito doméstico equipara la dignidad de la persona con el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos y degradantes en el sentido del artículo 15 de la Constitución (vid. Olmedo Cardenete, M., el delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: análisis teórico y jurisprudencial, Barcelona, 2001, p. 31). Del mismo modo, vid. Carbonell Mateu, J. C. y González Cussac, J. L., «Lesiones», en Vives Antón, T. S., Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C., González Cussac, J. L. y Martínez-Buján Pérez, C., Derecho... cit., pp. 154 y 222; Rodríguez Mourullo, G., «Artículo 15. Derecho a la vida», en Alzaga Villaamil, O., Comentarios a las leyes políticas, tomo II, Madrid, 1984, p. 317. 300 Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985. 301 Barquín Sanz, J., Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, Madrid, 1992, p. 230. 162 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cos dejando a un lado especificidades o particularidades definitorias del objeto de protección en el delito de pornografía infantil; esto es, bien es cierto que la dignidad humana puede admitirse como bien jurídico protegido en determinados delitos –verbigracia tortura y tratos inhumanos o degradantes302; o cierto sector doctrinal en relación con el delito de violencia habitual en el ámbito doméstico303- sin embargo posee un campo de aplicación demasiado extenso. En referencia a ello, no es de extrañar la afirmación de Pérez Alonso al indicar que «es la base de todos los derechos y, por tanto, se hace difícil imaginar un delito que no lleve implícito un ataque a la persona»304. Ciertamente la lesión al bien jurídico dignidad se produce con relativa frecuencia en la mayor parte de los delitos contemplados en el Código Penal y, en particular, en pornografía infantil, sin embargo, su ámbito de aplicación resulta demasiado extenso por lo que en sí mismo afecta también a otros valores jurídicamente tutelados cuya afección resulta en sí misma prioritaria de protección. En consecuencia, cabe afirmar que la dignidad de la persona se verá en la mayor parte de los ilícitos pornográficos afectada de manera subsidiaria –a excepción, como analizaré posteriormente, del nuevo artículo 189.7 del Código Penal, introducido en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, referente a la pseudopornografía- debido al extenso objeto conformante de este término, por ello no es de extrañar que suela optarse por contemplar otros bienes jurídicos que limitan o describen el ámbito de protección penal de manera más concisa. Así, por ejemplo, lo contempla Contieri al señalar que en todo «ataque a la libertad sexual se hace cuestión de la propia dignidad humana, se agreden las más íntimas convicciones del sujeto, se ven lesionadas las más profundas instancias que fundamentan la persona, cuales son las que dan vida a la capacidad de decidir sobre el propio comportamiento»305. Durante el período de vigencia de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, en materia de pornografía infantil este bien jurídico no ha gozado, por sí mis302 A tal efecto vid. Barquín Sanz, J., Los delitos... cit. pp. 230-234, si bien es cierto que en la actualidad ha cambiado semejante afirmación en favor de la integridad moral como objeto a proteger en los delitos de trato degradante (vid. Barquín Sanz, J., Delitos contra la integridad moral, Barcelona, 2001, pp. 50-58). 303 Entre otros vid. Cervelló Donderis, V., «El delito de malos tratos; su delimitación con el derecho de corrección», en Poder Judicial, nº 33, 1994, pp. 45 y ss.; Carbonell Mateu, J. C. y González Cussac, J. L., «Lesiones...» cit. pp. 221 y ss.; Ruiz Vadillo, E., «Artículo 153», en Conde-Pumpido Ferreiro, C., Código... cit. p. 1923. Jurisprudencialmente también puede contemplarse esta opinión, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990 [RJ 1990\4142], 20 de diciembre de 1996 [RJ 1996\9036] y 26 de junio de 2000 [RJ 2000\580]. 304 Pérez Alonso, E., «Los nuevos delitos contra la integridad moral en el Código Penal de 1995», en Revista de la Facultad de Derecho de Granada, 3ª época, número 2, 1999, p. 155. 305 Contieri, E., La congiunzione carnale violenta, Milán, 1959, p. 17. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 163 mo, de excesivo respaldo por parte de la doctrina penal siendo más común su observancia de manera parcial con otro objeto tutelable. En semejante sentido, Díaz-Maroto y Villarejo se inclina por considerar como interés tutelado en el artículo 189 del Código Penal «la libre formación de la voluntad del menor o incapaz, así como la dignidad de los mismos»306. 3. Indemnidad o intangibilidad sexual307 Esta acepción procede del término «intangibilidad sexual» importado del Derecho italiano a finales de los años setenta y ochenta308 fundamentándose en la idea de que diversas personas, dadas las cualidades en ellas concurrentes o la situación en la que se encuentran, son sexualmente intocables309; esto es, deben permanecer completamente al margen de experiencias sexuales310, significación que recuerda bastante a la nomenclatura «víctimas especialmente vulnerables» acotada en determinados delitos – verbigracia, violencia habitual en el ámbito doméstico- con el propósito de proteger a «aquellos grupos sociales que reúnen unos caracteres propios y comunes, endógenos o exógenos, que los hacen fácilmente victimizables»311. En concreto, González Rus, uno de los principales valedores en la introducción de esta terminología en nuestro país, fundamenta su observancia en el ordenamiento jurídico por la «incapacidad en que por sus condiciones se encuentran determinadas personas, que, por eso, están en una clara situación de desventaja frente al resto de la comunidad y más expuesta a 306 Díaz-Maroto y Villarejo, J., «Delitos contra la libertad sexual: Agresiones y abusos sexuales, de exhibicionismo y provocación sexual y relativos a la prostitución», en Bajo Fernández, Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), volumen II, Madrid, 1998, p. 132. 307 Entre los muchos autores partidarios de la indemnidad sexual como bien jurídico protegido en los delitos de pornografía infantil cabe nombrar a González Rus, J. J., «Los delitos...» cit. pp. 324 y 356; Carmona Salgado, «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit. p. 290; Muñoz Conde, F., Derecho... cit. pp. 207 y ss.; Rodríguez Ramos, L., «Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», en Rodríguez Ramos, L., Cobos Gómez de Linares, M. A., Sánchez Tomás, J. M., Derecho Penal. Parte Especial I, Madrid, 1998, p. 160; Vargas Cabrera, B., «Prostitución y corrupción de menores», en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, tomo III, Madrid, 2000, p. 321 (...). 308 González Rus señala a Contieri como el padre de la nomenclatura “intangibilidad sexual” (vid. González Rus, J. J., La violación... cit., p. 283). 309 Sobre esta consideración se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1987 [RJ 1987\7602] al indicar que la intangibilidad sexual es «la especial protección que la Ley dispensa a individuos que, estando incapacitados para ejercer la libertad sexual por encontrarse en determinadas circunstancias especiales, se hallan más desamparados que el resto de la comunidad». 310 Díez Ripollés, J. L., «El objeto...» cit. p. 232. 311 Morillas Fernández, D., «Víctimas...» cit. p.122. 164 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ la perversidad del que aprovechándose de tales circunstancias yace con ellas. Por esto mismo, la ley penal no puede dejar desamparadas a quienes se encuentran en tan triste situación y las rodea de una protección especial, declarando ilícito cualquier atropello de que sean víctimas en materia sexual»312. Contrariamente a lo que en su día defendió Polaino Navarrete313, la intangibilidad no es una manera de entender la libertad sexual sino que se trata de dos realidades distintas en tanto la primera, como manifiesta González Rus, «se refiere a sujetos especiales en atención a sus peculiares características y que les hacen no poseer libertad sexual»314 mientras la segunda engloba la libre disponibilidad del individuo para desarrollar un comportamiento de naturaleza sexual. Para Cobo del Rosal y Quintanar Díez, la equiparación terminológica llevada a efecto entre indemnidad e intangibilidad sexual no es del todo correcta en tanto la primera contempla un objeto mayor que la segunda pues «evoca una realidad más materializada del valor objeto de protección penal que, en la actualidad, debe suponer la plena libertad a un proceso formativo en la esfera sexual como parte del proceso más complejo de maduración de un individuo, adecuado»315. Esta concepción alcanza una especial relevancia si se tiene en consideración como los menores e incapaces carecen de la necesaria formación para que su voluntad pueda ser considerada verdaderamente como libre, no pudiendo ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser permitidas entre adultos. Esta es la principal explicación que lleva a los autores partidarios de esta corriente a entender que el bien jurídico genérico del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal es la libertad sexual como «concreción de la libertad personal, autonomizada a partir de la variable atinente a la esfera social en la que se desenvuelve la propia de los comportamientos sexuales» 316 incluyendo de forma específica el de la indemnidad sexual de los menores o 312 313 González Rus, J. J., La violación... cit., pp. 282 y 283. Polaino Navarrete, M., Introducción a los delitos contra la honestidad, Sevilla, 1975, pp. 48 y 49. 314 González Rus, J. J., La violación... cit., p. 284. Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., «De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores», en Cobo del Rosal, Comentarios al Código Penal, Tomo VI, Madrid, 1999, p. 692. 316 Díez Ripollés, J. L., «El objeto...» cit. p. 53. 315 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 165 incapaces317 cuando sean los sujetos pasivos del hecho delictivo –caso de la pornografía infantil-. Una de las principales críticas achacadas al legislador es no haber definido un término tan impreciso como el de indemnidad sexual318. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385] especifica como conducta vulneradora de la indemnidad sexual de un menor o incapaz «la aptitud para incidir o influenciar en la formación de la personalidad del menor, comprometiendo de futuro su normal desenvolvimiento sexual con enseñanzas procaces y desajustadas a su edad y aptitud mental o con prácticas desviadas o perversas». Por todo ello, puede reseñarse como principal diferencia entre libertad e indemnidad sexual el siguiente argumento expuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 144/1995, de 8 de febrero [RJ 1995\712], «la libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo del agravio, y en los menores o los privados de razón o sentido tal condición es inexistente o deficiente; sin embargo, no puede negárseles el derecho a estar protegidos en su intangibilidad e indemnidad sexual y a exigir seguridad para su futura libertad sexual, derecho que reclama una exquisita salvaguarda porque estos sujetos están más expuestos a la captación y a la influencia por no ser capaces de generar inhibiciones para prevenir y defenderse frente a los ataques abiertos o insidiosos a su facultad de autodeterminación sexual». Pues bien, ése es precisamente el concepto más común de indemnidad sexual, dejando a un lado posiciones jurisprudenciales que la definen de 317 El Tribunal Supremo identifica expresamente a la indemnidad sexual como bien jurídico tutelable en sus Sentencias 1494/2002, de 20 de septiembre [RJ 2002\8162]; 496/2002, de 20 de marzo [RJ 2002\4018]; 432/2002, de 8 de marzo [2002\3975]; 2343/2001, de 11 de diciembre [RJ 2002/1525]; 1030/2000, de 13 de junio, [RJ 2000\6305]; 144/1995, de 8 de febrero [RJ 1995\712]; 1468/1993, de 18 de junio [RJ 1993\5197]. Tácitamente en las Sentencias del Tribunal Supremo 1316/2002, de 10 de julio [2002\7450] y 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385]. De igual forma, las Audiencias Provinciales también se muestran partidarias de acotar este objeto tutelable, a modo meramente de ejemplo, traigo a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid 866/2002, de 30 de noviembre [ARP 2002\849] que resume a la perfección el planteamiento expuesto por otras Instancias al afirmar que «el bien jurídico protegido en el delito del art. 189 núm. 1 letra a) viene referido por la necesidad de preservar la indemnidad sexual de los sujetos pasivos, que por su condición de menores o incapaces, deben ser objeto de una especial protección por el Ordenamiento Jurídico, en cuanto y esencialmente los menores que nos ocupan, dada su edad, no tienen capacidad para orientar el ejercicio de su propia sexualidad» y añade que la sociedad «no puede consentir que se someta a unos niños de tan corta edad como son los fotografiados que nos ocupan, a actos respecto de los cuales no tienen capacidad para consentir». 318 Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el término indemnidad equivale a «estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio» (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, versión electrónica –http://www.rae.es-, 2001). 166 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ forma concisa e imprecisa319, Carmona Salgado, sobre los reiterados postulados de González Rus referentes a la protección «de ciertos sujetos que, por razón de edad o de imposibilidad permanente o circunstancial de decidir merecen una especial tutela en materia sexual»320, la delimita como «el derecho a no sufrir interferencias por parte de terceros en cuanto al bienestar psíquico y al normal y adecuado proceso de formación sexual de los mismos»321. Obviamente esta no es la única conceptualización existente sobre indemnidad sexual aunque sí la más recurrida y aceptada hoy día. En cualquier caso, pueden reseñarse otras –no por ello menos importantes- como las llevadas a cabo por Díez Ripollés quien habla de «interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad»322; la de Muñoz Conde, quien lo circunscribe a la «normal evolución y desarrollo de la personalidad, para que cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual; y, en el caso de incapaz o deficiente mental, evitar que sea utilizado como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos sexuales»323 o la de Cobo del Rosal y Quintanar Díez quienes citan «el proceso de formación en el caso de los menores, en la educación, si se quiere, sexual como parte del más amplio proceso formativo y educativo ya no sólo del niño, sino del adolescente y en general del joven no se vea menoscabado, roto, por ataques especialmente graves, en muchos casos, irreversiblemente traumáticos, que dentro del mencionado proceso psicobiológico vienen a suponer intolerables atentados contra la dignidad y la integridad física y psíquica del menor. En el caso del incapaz, se trata de tutelar el derecho a su integridad psicofísica prohibiendo todo género de agresiones, en un plano, como es el sexual, en el que el presupuesto de madurez se erige en un obstáculo, por su 319 Sirva como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 574/1995, de 21 de abril [RJ 1995\3533] quien define indemnidad sexual, desde la perspectiva de los menores de edad o incapaces como «el derecho a exigir seguridad para su futura libertad sexual»; o, de manera imprecisa, la Sentencia del Tribunal Supremo 1468/1993, de 18 de junio [RJ 1993\5197] al señalar a las menores como personas que «aún no tienen adquirida su madurez sexual y no poseen una plena capacidad de decisión, evitando que su desarrollo se vea perturbado por la iniciación de prácticas sexuales inadecuadas o impropias de su minorías de edad, que hace que les lleve a la toma de decisiones trascendentes para la vida social y personal cuando aún no ha alcanzado todavía la madurez que se estima necesaria». 320 González Rus, J. J., La violación... cit., p. 284; del mismo autor «Los delitos...» cit., p. 324. 321 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit. p. 290. 322 Díez Ripollés, J. L., «El objeto...» cit. p. 63. 323 Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p. 207. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 167 ausencia en el caso de los incapaces, insalvable a los efectos del ejercicio en plenitud de facultades del derecho a una real libertad sexual»324. Si se observa esta variedad de conceptos puede llamar poderosamente la atención como en todas las definiciones aportadas se menciona expresamente una serie de perjuicios o interferencias que puede padecer el menor. Sorprendentemente la mayor parte de la doctrina penal los nombra pero ninguno entra a valorar cuáles son. A tal efecto, Díez Ripollés sí presta atención a las mencionadas injerencias destacando dos grupos: a) Las relacionadas con menores de edad, señalando expresamente las alteraciones que la confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, más específicamente, de su proceso de formación sexual, o las perturbaciones de su equilibrio psíquico derivadas de la incomprensión del comportamiento325. b) En cuanto a los incapaces o mentalmente trastornados, el énfasis se coloca en las repercusiones negativas que tales contactos sexuales pueden tener en su normal proceso de socialización, dada su incapacidad para controlar los instintos y su fácil conversión en meros objetos sexuales para disfrute de otras personas326. Las principales críticas presentadas por un sector doctrinal defensor de la libertad sexual como objeto tutelable, sobre la consideración de este bien jurídico, radican en diversos aspectos. A tal efecto, Díez Ripollés plantea, entre otras, las siguientes cuestiones: i) Las prácticas sexuales de adultos con menores se oponen a las conductas que se estiman deseables (intangibilidad), sea porque promueven futuros comportamientos sexuales opuestos a los que el legislador quiere favorecer (indemnidad). Este hecho no es otra cosa que la protección de una concreta moral sexual social; es decir, la tutela por el derecho penal de una determinada concepción global de lo sexualmente correcto en detrimento de otras. ii) Si lo que pretende garantizar este objeto es el ejercicio de la sexualidad en condiciones de libertad, no cabe negar tal capacidad a los me- 324 Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., «De los delitos...» cit. p. 691. En semejante sentido se manifiesta también Carmona Salgado en la definición expuesta anteriormente. 326 Díez Ripollés, J. L., «El objeto...» cit. p. 63. 325 168 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ nores e incapaces de forma genérica sino a aquellos que carecen de libertad, no debiendo circunscribirse los efectos perjudiciales de las prácticas con adultos a la afección en su formación o proceso de socialización sino en el atentado producido contra su libertad327. En mi opinión, la primera de las afirmaciones no es correcta pues la terminología indemnidad sexual no pretende proteger exclusivamente lo sexualmente correcto –en atención a la moral social- sino velar por unos derechos básicos de los menores o incapaces como son su correcta formación personal o socialización en materia sexual libre de injerencias externas, más si cabe, otorgando una concreta regulación a lo que se ha denominado «víctimas especialmente vulnerables» de esta tipología delictiva. La comparación entre ambos bienes jurídicos no parece, en cualquier caso, acertada. De conformidad con los postulados expuestos, el concepto de indemnidad sexual que propongo defender a lo largo del presente trabajo se acerca más a los parámetros presentados por Cobo del Rosal y Quintanar Díez328 o Muñoz Conde329 que a la acepción tradicional defendida, entre otros, por González Rus330 o Carmona Salgado331 en tanto, a mi juicio, lo que debe protegerse es el correcto proceso de formación de los menores o incapaces en materia sexual con el propósito de que, una vez adultos, los primeros decidan en libertad su comportamiento sexual y, los segundos, no actúen como objetos sexuales de terceras personas, pues semejantes actos pueden causar daños traumáticos a la víctima. En consecuencia, la principal distinción, en mi opinión, entre el concepto tradicional y el aquí defendido radica en esa protección absoluta otorgada por los partidarios de aquélla en el sentido que todo comportamiento en el que se vea inmerso un menor o incapaz atentará contra su indemnidad sexual, derivado del derecho a no ser objeto de explotación y tráfico sexual, frente a la opción presentada en donde semejante afección únicamente se producirá cuando exista incidencia directa sobre la persona; esto es, aquellas situaciones en donde el menor no sea consciente de que ha sido objeto de una filmación pornográfica no vulnerarán la indemnidad sexual relativa en tanto no existe afectación al proceso evolutivo en la referida materia del menor o incapaz pues al desconocer una situación no es posible que la misma le perjudique; por el contrario, de acotarse, que no es el caso, el concepto tradicional sí existiría 327 Díez Ripollés, J. L., «Libertad sexual y ley penal», en Redondo, S., Delincuencia sexual y sociedad, Barcelona, 2002, pp. 126 y 127. 328 Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., «De los delitos...» cit. p. 691. 329 Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p. 207 y ss. 330 González Rus, J. J., La violación... cit., p. 284; del mismo autor «Los delitos...» cit., p. 324. 331 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit. p. 290. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 169 vulneración por el mero hecho de desarrollar la conducta ante menores o incapaces debido a la cualidad de sujetos intocables o protección absoluta otorgada. Torres Fernández ya adelantó semejante opción al señalar que «la protección penal de los menores frente a acciones de contenido sexual no persigue convertirlos en una suerte de sujetos intangibles o inaccesibles a cualquier manifestación de la sexualidad. La indemnidad sexual de los menores no se justifica como un fin en sí mismo, sino en cuanto medio para asegurar las condiciones básicas para el desarrollo de la personalidad, que permita en el futuro la libertad de elección en materia sexual»332. En términos muy parecidos se ha manifestado Boldova Pasamar al referir que no toda actividad o contacto sexual con menores o incapaces deriva en un perjuicio de índole sexual; es más, «la ley no prohíbe en el tipo de la corrupción cualquier contacto sexual con menores o incapaces, sino sólo los que tengan la capacidad de perjudicarles, y no física o moralmente, sino en el ámbito de su personalidad»333. 4. Derecho a un desarrollo y una formación adecuados Muy en consonancia con la indemnidad sexual se encuentra un grupo de autores al entender que el bien jurídico protegido con carácter general en el Título VIII es la libertad sexual y con carácter específico –cuando el sujeto pasivo sea un menor o incapaz- el derecho a un desarrollo y una formación adecuados, libres de injerencias extrañas a sus intereses, y a un adecuado proceso de socialización334. Cuerda Arnau matiza que «no es la “correcta” o “normal” formación del menor, lo que podría conducir a sancionar conductas que, aun sin inferir seriamente en la formación integral del menor, se apartasen de los 332 Torres Fernández, E., «El nuevo delito de corrupción de menores», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC 01-12), 1999. 333 Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 526. 334 Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit. pp. 231 y 291, aunque al hablar de difusión de pornografía infantil a través de la Red añade también la intimidad como objeto a tutelar en los siguientes términos «es clara la intención del legislador de proteger penalmente varios bienes jurídicos, cuya titularidad corresponde a los menores de edad y a incapaces, cuales son los adecuados procesos de formación y socialización de unos y otros, y su intimidad» (Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit. p. 129); Díaz-Maroto y Villarejo, J., «Delitos...» cit., p. 132, lo circunscribe a «la libre formación de la voluntad del menor o incapaz, así como la dignidad de los mismos»; Latorre y Ramón Gomis, «De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual», en Latorre Latorre, V., Mujer y Derecho Penal, Valencia, 1995, pp. 59 y ss., al señalar que el bien jurídico es «el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada de su personalidad»; en los mismo términos, Cuerda Arnau, quien, no obstante, añade que, en el caso del artículo 189, «también aparece como objeto de la lesión el derecho que aquellos tienen a su intimidad» (Cuerda Arnau, M. L., «Los delitos...» cit. pp. 203 y 208). 170 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cauces sexuales convencionales. Por lo mismo, los autores no reparan en puntualizar algo bien cierto: que también una formación insuficiente o represiva acaba mutilando el adecuado desarrollo del sujeto cuya tutela se pretende»335. La diferencia entre ambos bienes tutelables radica en que aunque las citadas concepciones mencionan el proceso de formación del menor, la indemnidad sexual abarca únicamente este campo mientras la nueva acepción no se circunscribe solamente al ámbito sexual sino a todos los aspectos que puedan influir de forma positiva o negativa en el correcto proceso de formación y desarrollo del menor. En consecuencia se trata de dos realidades similares con la especificidad de que la primera contempla un ámbito de actuación menos amplio que la segunda. Al igual que sucedía con la dignidad de la persona estimo que el ámbito de aplicación de este bien jurídico es demasiado amplio y con ello cualquier delito que tenga por sujeto pasivo a un menor de edad o incapaz estará aferrado a proteger este bien. En consecuencia, vuelve a surgir la figura de un objeto tutelable compartido por dos bienes jurídicos motivado por la amplitud de la referida nomenclatura. Si se acude a las tesis de los principales autores partidarios de acotar semejante opción se comprueba, a excepción de Latorre y Ramón Gomis336, esa dualidad de bienes; verbigracia, la dignidad y el adecuado proceso de formación de menores e incapaces337; la intimidad y el proceso de formación adecuada338 (...). 5. Intimidad Este término ha sido definido por Espín como «el reducto más privado de la vida del individuo, esto es, como aquellos extremos más personales de su propia vida y de su entorno familiar, cuyo conocimiento está restringido a los integrantes de la unidad familiar»339. Constitucionalmente aparece contemplado en el artículo 18 de la Carta Magna pudiendo destacarse, entre sus diversos aspectos: la intimidad personal y familiar y la propia imagen (18.1), la inviolabilidad del domicilio (18.2), el secreto de las comunicaciones (18.3) y la limitación del uso de la informática (18.4)340. 335 Cuerda Arnau, Mª. L., «Los delitos...» cit., p. 203. Latorre y Ramón Gomis, «De los delitos...» cit., pp. 59 y ss. 337 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit. p. 129. 338 Cuerda Arnau, M. L., «Los delitos...» cit. pp. 203 y 208. 339 Espín, E., «Los derechos de la esfera personal», en López Guerra, Derecho Constitucional, vol. 1, Valencia, 1994, pp. 208 y 209. 340 Segrelles de Arenaza, I., «Delitos contra la intimidad (I)», en Cobo del Rosal, Compendio... cit., p. 270. 336 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 171 En cuanto al contenido de esta terminología, cada una de las cuatro acepciones referidas engloba unas características propias. En concreto, debido al objeto de este trabajo, las más próximas a la praxis de estudio podrían ser, de inicio, las acepciones primera y cuarta. En este sentido, Muñoz Conde circunscribe el concepto de intimidad como bien jurídico protegido bajo una doble perspectiva: a) negativo, como una especie de derecho a la exclusión de los demás de determinados aspectos de la vida privada, que pueden calificarse de secretos; b) un derecho de control sobre la información y los datos de la propia persona, incluso los ya conocidos, para que sólo puedan utilizarse conforme a la voluntad de su titular341. Por lo que se refiere a la limitación del uso de la informática, el derecho a la intimidad se entiende como una garantía en sentido positivo; esto es, de conformidad, con la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1998, de 4 de mayo [RTC 1998\94], se traduce como «un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención»342. En consecuencia, la citada comprensión debe ser excluida del delito objeto de análisis en tanto se centra, principalmente, en los supuestos en los que se empleen indebidamente datos personales contenidos en registros, bases de datos y archivos referentes a un ciudadano particular. La intimidad personal, por su parte, se halla afectada, como expone la Sentencia del Tribunal Supremo 1641/2000, de 23 de octubre [RJ 2000\8791], «mediante la invasión del ámbito de la privacidad» por cuanto, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1982, de 2 de diciembre [RTC 1982\73], «es un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren». La Sentencia del Tribunal Supremo 692/1997, de 7 de noviembre [RJ 1997\8348], explica que «el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyan la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)». 341 Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 257. De igual forma, vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993, de 20 de julio [RTC 1993\254]. 342 172 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Los partidarios de acotar semejante bien jurídico no se manifiestan de manera particular en su observancia; esto es, no señalan un único objeto tutelable para la totalidad de los delitos de pornografía infantil sino que vuelven a asociar la figura de la dualidad de bienes protegidos. Un claro ejemplo de esta posición viene referida en la opinión de Orts Berenguer y Roig Torres quienes señalan «la intención del legislador de proteger penalmente varios bienes jurídicos, cuya titularidad corresponde a menores de edad y a incapaces, cuales son los adecuados procesos de formación y socialización de unos y otros, y su intimidad»343. La base o el sustento de estos postulados radica en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, al establecer que «se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales». Sin embargo, no parece que sea ese el espíritu con el que el legislador creó la figura típica del artículo 189 del Código Penal en tanto, si fuera así y el bien jurídico protegido fuera la intimidad, no hubiera sido necesario crear el reseñado tipo penal por cuanto la conducta típica pudiera haber sido enjuiciada en virtud de las figuras contenidas en los apartados 1, 3 y 5 del artículo 197, en los términos enunciados por Díez Ripollés344. Otros autores, como Morales Prats o Cuerda Arnau, por el contrario, contemplan únicamente la apreciación del artículo 197 en los supuestos en que no medie consentimiento del menor345 sino violencia o intimidación en la filmación y posterior difusión del material346. Tamarit Sumalla, al reflexionar sobre esta dualidad de posiciones, contempla una postura intermedia, si bien se halla más afecto a la primera, recurriendo al criterio del consentimiento mostrado por el menor; esto es, propugna una diferenciación de tratamiento en los supuestos en los que el menor hubiera consentido en la captación de la imagen y aquellos en los que no se hubiera dado tal circunstancia en tanto en el primero de los supuestos habría 343 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 129. Díez Ripollés, J. L., «Trata de seres humanos y explotación sexual de menores. Exigencias de la Unión y legislación española», en Revista Penal, nº 2, 1998, p. 19. 345 Morales Prats, F., «Pornografía infantil e Internet: La respuesta en el Código Penal español», en Cuadernos de Derecho Judicial, Problemática... cit., p. 193. 346 Cuerda Arnau, M. L., «Los delitos...» cit., p. 211. 344 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 173 afectación de la indemnidad sexual del menor, en consecuencia aplicación del artículo 189 del Código Penal, y en el segundo un concurso de delitos entre el referido precepto y el artículo 197 por cuanto se han lesionado tanto la libertad como la dignidad del menor o incapaz. En consecuencia, para este autor, «la intimidad del menor es un bien jurídico fundamentado constitucionalmente y jurídico-penalmente susceptible de protección, según se desprende del artículo 18 CE interpretado en consonancia con el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, que reconoce el derecho del niño a la protección ante injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. Además, de este bien jurídico debe considerarse el de la libertad o indemnidad sexual del menor»347. 6. Moral sexual colectiva En último lugar, quisiera hacer hincapié en un posible sexto bien jurídico protegido, sobre todo en el artículo 189 del Código Penal, que puede adquirir, desgraciadamente, un especial protagonismo en materia de pornografía infantil y que ya ha sido puesto de manifiesto por diversos autores348, centrándolo principalmente en los preceptos 189.2 y 4 del Texto Punitivo. Me estoy refiriendo a la moral sexual colectiva, entendiendo por ésta «aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas»349. Este objeto tutelable, como analizaré a continuación, parece ir referido únicamente al supuesto de la posesión simple de material pornográfico infantil, circunstancia rechazada incluso por la doctrina penal mayoritaria. Sin embargo, un minoritario sector doctrinal, entre el que cabe reseñar a Velázquez Barón contempla, de manera conjunta con la indemnidad sexual, la tutela de la moral social dominante motivando semejante opción en el párrafo primero del artículo 189.1 por cuanto constituye «un fundamento político-criminal de represión y erradicación de la oferta y la demanda de dicha actividad»350. El presente planteamiento, en mi opinión, refleja ciertamente la problemática acontecida con la mera tenencia de pornografía infantil pero en ningún caso puede entenderse como forma de represión el hecho de castigar penalmente la crea347 348 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., pp. 114 y 115. Entre otros, Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p. 210; Díez Ripollés, J. L., «El objeto...» cit. p.71. 349 Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p. 210. Velázquez Barón, Á., De los delitos de exhibicionismo obsceno, provocación sexual y prostitución, Barcelona, 2001, p. 30. 350 174 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ción, elaboración o tráfico de pornografía infantil cuando se atenta contra un bien jurídico como la indemnidad sexual en tanto existe un interés muy por encima de los derechos individuales referidos como es la correcta formación del menor en la esfera sexual. Como finalmente aconteció, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, contempla la tipificación de la posesión de material pornográfico infantil en el artículo 189.2 del Código Penal debiendo, indudablemente, hablar de la moral sexual colectiva como bien jurídico protegido en este nuevo epígrafe351 -si es que verdaderamente se tutela alguno- pues con ello lo que se intenta imponer es una forma sexual concreta castigando una conducta –la posesión- no vulneradora del bien jurídico protegido en los delitos de pornografía infantil –ni otros afines o indirectos-, siempre y cuando el mencionado material tenga un uso personal exclusivo pues el daño a la indemnidad sexual del menor ya se ha producido no afectando a tal objeto tutelable la posesión del mero consumidor del referido material, respondiendo esta actitud sancionadora más a un intento de delimitar qué actitudes sexuales son correctas según la moral sexual tradicional y aislar aquellas contrarias a la misma352. Tamarit Sumalla es claro al respecto y, pese a defender un bien jurídico distinto a nuestro planteamiento, coincido plenamente en su afirmación de que «un Derecho penal basado en la protección de la libertad sexual es incompatible con la pretensión de poner el aparato represivo del Estado al servicio de la protección de contenidos morales, tanto si éstos son materialmente vigentes en la sociedad como si se refieren a una moral a la que se aspira como ideal y que pretende imponerse coactivamente a la sociedad»353. Junto a ello, además, deben hacerse buenas las palabras de Muñoz Conde al indicar que «cualquier intento de convertir la «moral sexual» como tal, sin identi351 Frente a este planteamiento pudieran aducirse otros bienes jurídicos protegidos por el precepto como bien pudiera ser el caso de la dignidad del infante. Sin embargo, desecho semejante consideración por la propia naturaleza del hecho. Así, piénsese, por ejemplo, en el supuesto ya comentado en la Sentencia del Tribunal Supremo 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385], en donde, entre otros hechos, la madre de la menor fotografió a su hija desnuda y vestida siendo posteriormente entregadas al acusado para satisfacer sus apetencias sexuales; por consiguiente, el imputado únicamente poseyó las citadas fotografías –independientemente de cual fuera su finalidad-. Si tal comportamiento es considerado posesión de material pornográfico infantil –como debiera ser apreciado pues reúne todas las características del tipo- no cabe concluir, en mi opinión, que el bien jurídico tutelado en el hipotético tipo sea la dignidad del menor y sí la moral sexual colectiva en un claro intento de evitar el desarrollo de diversas conductas contrarias a una correcta modalidad sexual –cuestión criticable a todas luces-. 352 Begué Lezaún comparte la premisa de que el único objeto posible a tutelar es la moral sexual resultando obvio «que sólo de manera forzada y tangencial aquéllas lesionan la libertad sexual de los menores e incapaces» (Begué Lezaún, J. J., Delitos... cit., p. 207). 353 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit. p. 58. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 175 ficar los concretos bienes jurídicos que pueden ser específicamente cuestionados en los respectivos tipos delictivos, en un bien jurídico protegido autónomo conlleva el peligro de convertir el Derecho penal en esta materia en un instrumento ideológico más propio de la Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático»354 o, en mi opinión, la vuelta a tiempos pasados destruyendo cimientos construidos durante veinticinco años. Es más, aceptar tal postulado llevaría implícito negar la propia naturaleza del bien jurídico pues, como indica Díez Ripollés, tales objetos «protegen situaciones o relaciones de la realidad social, y no meros derechos o facultades subjetivos o, dicho de otro modo, intereses sociales y no simples pretensiones subjetivas»355. 7. Toma de posición En mi opinión, el bien jurídico protegido debe determinarse en función de las características personales del sujeto pasivo, según el tipo penal que se trate356. Por esta razón, coincidiendo con el planteamiento expuesto por Muñoz Conde, entiendo que tanto la libertad como la indemnidad sexual han de ser concebidas como bienes jurídicos autónomos en los delitos sexuales aunque, para su exacta delimitación, deben situarse en un contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otras357; es decir, como regla general, el objeto tutelado en el Título VIII del Libro Segundo del Código Penal es la libertad sexual a excepción de los supuestos en que la misma quede viciada por su ineficacia debido a la imposibilidad que ostentan los menores e incapaces, ya sea porque todavía no la tienen jurídicamente reconocida o bien porque carecen de los presupuestos cognitivos o volitivos para ello, para consentir libremente en materia sexual viéndose privados de libertad en tal aspecto, razón por la cual debe ser la indemnidad sexual el objeto a tutelar en aquellos delitos sexuales en los que la víctima sea un menor de edad o incapaz. Este planteamiento es consecuente pues no puede tutelarse una libertad que el ordenamiento jurídico no reconoce358. Así pues, con el término libertad sexual, a lo más que podría llegarse es a prohibir el ejercicio de violencia o intimidación con los menores 354 Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p.210. Díez Ripollés, J. L., «El bien jurídico protegido en un derecho penal garantista», en Jueces para la democracia, nº 30, 1997, pp. 17 y 18. 356 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit. p. 290. 357 Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p. 210. 358 De igual forma vid. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra la libertad...» cit., p. 928. 355 176 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ con el fin de realizar actos sexuales. Pero si se quiere prohibir algo más hay que utilizar otros criterios que están más allá de lo que se entiende por «libertad sexual»359. Sin embargo, la problemática en cuanto a la determinación del bien jurídico protegido en el artículo 189 del Código Penal puede plantearse desde una perspectiva conflictiva si no se opta, como sucede en el presente trabajo, por entender que el objeto protegido en el citado precepto es la indemnidad sexual en su sentido tradicional o absoluto en cuyo caso, de conformidad con los parámetros definitorios de semejante acepción, cabría hablar de un bien jurídico unitario360 en tanto respondería al derecho que ostenta todo menor e incapaz a no ser explotado sexualmente361 y, en consecuencia, cuando el sujeto activo desarrollara comportamientos de semejante naturaleza, independientemente de la afectación de la conducta en el pasivo, atentaría contra el reseñado bien. Rechazar esa cualidad de protección absoluta reduciendo el ámbito de actuación a los supuestos en que se atentare únicamente contra el normal desarrollo de la persona en materia sexual lleva consigo abrir las puertas a la posible concurrencia de otros bienes jurídicos de manera conjunta a esta indemnidad sexual relativa –opción personal- en tanto, independientemente del objeto tu- 359 Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p. 207. La doctrina penal italiana ha defendido que lo protegido en estos delitos es la libertad psicofísica del menor con un particular resguardo o protección del normal desarrollo de su personalidad (vid. Cadoppi, A., «Commento…» cit., p. 498; Crespi, A., Stella, F. y Zuccalà, G., Commentario Breve al Codice Penale, Milán, 1999, p. 1674; Dolcini, E. y Marinucci, G., Codice Penale Commentato, Parte Speciale, Milán, 1999, p. 3130, aunque posteriormente lo circunscriban a la libertad individual como manifestación del status de libertad; Padovani, T., Codice Penale, Milàn, 2000, p. 2587; Picotti, L., «Pornografia…» cit., pp. 300-303). Sin embargo, cada vez más son mayores las manifestaciones que niegan semejante unidad en tanto, como indica Mantovani, no todas las tipologías delictivas comprendidas en la pornografía infantil responden a ese patrón. A tal efecto, el citado autor incide en la necesidad de distinguir entre delitos pluriofensivos y uniofensivos, en una clara remisión a los supuestos de producción de material pornográfico infantil –donde el objeto sujeto a tutela penal sería el mencionado desarrollo físico, psicológico, espiritual (…)- del comercio de este tipo de material donde lo que se protege es ya la dignidad del infante. 361 Semejante afirmación podría ser incluso discutible, como afirma Boldova Pasamar, en la pseudopornografía –o pornografía infantil virtual como la califica este autor- en tanto «no puede relacionarse abiertamente ni con atentados a la libertad sexual ni a la indemnidad sexual de los menores e incapaces, puesto que en ningún caso se ha involucrado realmente a estas personas en un comportamiento de naturaleza sexual» (Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 567). Si acaso podría plantearse remotamente, como señalan Boldova Pasamar y Carmona Salgado, una puesta en peligro abstracto de bienes jurídicos de tal naturaleza, apareciendo como sujeto pasivo del mismo todo el colectivo de menores e incapaces (vid. Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 567; Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)... cit., p. 304). 360 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 177 telable defendido, diversos autores abogan por una pluralidad de bienes jurídicos integrantes en el artículo 189 del Código Penal362. En consecuencia, lo que procede a continuación es ir desgranando cada una de las figuras delictivas contempladas en el artículo 189 del Código Penal con el propósito de determinar el objeto u objetos de protección particulares. A) La letra a) del artículo 189.1 del Código Penal tipifica, como ya ha sido referido, la utilización con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material pornográfico o la financiación de cualquiera de estas actividades. Sobre este parágrafo, los dos principales bienes jurídicos que pudieran entrar en colisión son la indemnidad sexual relativa y la intimidad. Semejante problemática ya ha sido tratada desde ambas perspectivas debiendo incardinarse en el referido artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección del menor, al reconocer expresamente que se atenta contra la intimidad del menor con cualquier utilización de su imagen contraria a sus intereses. En consecuencia, semejante ambigüedad viene reconducida por el reconocimiento de un bien jurídico protegido en la figura de la indemnidad –o libertad, para aquellos autores que no contemplan la primera- sexual y la duda sobre si, de manera conjunta, se lesiona la intimidad del menor o incapaz. Mi opinión se aproxima más a la tesis sostenida por Morales Prats que a las de aquellos autores, verbigracia Tamarit Sumalla, que mantienen esa dualidad de objetos tutelables. Esto es así porque entiendo que la indemnidad sexual subsume a la intimidad; requisito necesario para apreciar el primero es una lesión del segundo pero no viceversa; es decir, éste no tiene por qué incluir a aquél. Es más, compartiendo la opinión de Morales Prats, creo que, para apreciar el artículo 197.1 del Código Penal, la filmación del menor debe haberse producido de manera subrepticia a la intimidad o la propia imagen ajena por cuanto, a su vez, la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen, verifica la utilización de artificios de grabación de manera inadvertida por la víctima363. 362 A tal efecto vid., entre otros, Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., pp. 109-111; Orts Berenguer y Roig Torres quienes al hablar de difusión de pornografía infantil a través de la Red añaden también la intimidad como objeto a tutelar en los siguientes términos «es clara la intención del legislador de proteger penalmente varios bienes jurídicos, cuya titularidad corresponde a los menores de edad y a incapaces, cuales son los adecuados procesos de formación y socialización de unos y otros, y su intimidad» (Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit. p. 129); Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...», cit. p. 983; o, en la doctrina italiana, muy recientemente, Mantovani, F., I delitti di prostituzione e di pornografía minorili, en prensa, pp. 12 y 13 de la Parte Segunda. 363 Morales Prats, F., «Pornografía...» cit., pp. 194-196. 178 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ En definitiva, sobre este artículo 189.1.a) del Texto Punitivo cabe llegar a dos conclusiones en relación con el objeto tutelable: a) El bien jurídico protegido en los supuestos de utilización con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material pornográfico o la financiación de cualquiera de estas actividades es la indemnidad sexual relativa siempre que el sujeto pasivo sea consciente de que es objeto de la realización de la conducta típica. b) En el supuesto de que la grabación fuera llevada a cabo de manera subrepticia sin que el menor advierta su participación en la filmación, el bien jurídico protegido debe ser la intimidad del sujeto pasivo por cuanto al no ser consciente de semejante situación no existirá afección a la indemnidad sexual relativa debiendo, en consecuencia, aplicar el artículo 197 del Código Penal. B) La letra b) del citado artículo 189.1 del Texto Punitivo sanciona los supuestos de producción, venta, distribución, exhibición, facilitación de material pornográfico o posesión orientada al tráfico. Verdaderamente es la cuestión que genera una mayor problemática a la hora de delimitar el objeto tutelable en esta modalidad delictual. Piénsese, a tal efecto, en el supuesto de utilización de un menor de diez años para la elaboración de material pornográfico en atención a lo expuesto en este epígrafe el bien jurídico protegido sería la indemnidad sexual relativa364-; posteriormente otro sujeto B intercambia con C las fotografías tomadas al infante, ¿podría considerarse nuevamente la indemnidad sexual relativa como bien jurídico protegido o cabría señalar otros objetos como, por ejemplo, la intimidad o la dignidad del sujeto pasivo? En mi opinión, esta cuestión debiera ser resuelta según la naturaleza otorgada a la figura del tráfico de pornografía infantil; esto es, bien como tipo independiente de la utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o su creación, bien como tipo atenuado del principal. a) Tipo independiente. Esta parece ser la intención del legislador por cuanto contempla dos figuras punitivas relacionadas con la misma pena. Si el bien jurídico protegido en el tráfico de pornografía infantil fuera, de igual forma, la indemnidad sexual relativa esa equiparación punitiva no tendría lógica alguna en tanto la afectación al referido objeto es mayor en los supuestos descritos en la letra a) que en la b) y, en consecuencia, esta última debiera aparecer con una pena inferior a la del tipo básico pues carece de sentido dotar de equivalencia 364 Excluyo la libertad sexual por no ostentarla legalmente con la reseñada edad. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 179 penal una acción que genera el daño directo al sujeto pasivo –creación o utilización de menores- con otra que favorece el tráfico del material obtenido en la fase anterior y que incide de manera indirecta provocando una lesión inferior en la figura del menor o incapaz. Por el contrario, el paralelismo punitivo de los referidos preceptos induce a plantearse la presencia de otro bien jurídico cuya afectación produzca en el infante el mismo agravio que, en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, merezca semejante castigo. A mi juicio, el posible debate acerca de cual es ese otro objeto cabe reducirlo únicamente a los supuestos de la intimidad y la dignidad del menor o incapaz. En virtud de lo expuesto al analizar cada una de las mencionadas acepciones creo que es la intimidad del menor el objeto tutelable en este segundo apartado del artículo 189.1 del Código Penal, tal y como se encuentra en la actualidad redactado, en tanto se procede a comercializar con una iconografía obtenida de manera ilegítima, conforme al artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, en tanto se utiliza su imagen de forma contraria a sus intereses, independientemente de que medie el consentimiento del infante o de sus representantes legales, debiendo rechazar la dignidad en virtud de ese ámbito de actuación demasiado genérico en beneficio de la primera como representación más acorde y específica de lo que el legislador ha pretendido proteger con la tipificación de esta conducta. El presente tipo puede aparecer de diversas maneras: a) el traficante no es la persona que tomó las imágenes, en consecuencia, desconoce el origen de las mismas; b) si es la misma persona puede haberlas obtenido de manera subrepticia o no. En el primero de los casos nos hallaríamos ante un sujeto que emplea la imagen de un tercero, el menor o incapaz, para obtener un beneficio, ya sea económico o material –aunque la cesión podría constituir una excepción a esta afirmación, en materia de pornografía infantil no suele ser común la gratuidad siendo lo más frecuente la mediación de una contraprestación económica a favor del vendedor o el intercambio entre dos sujetos de la referida iconografía-. Por el contrario, en el segundo cabría distinguir entre el sujeto que obtiene las imágenes de manera subrepticia y procede a traficar con ellas, en cuyo caso atentaría contra la intimidad del individuo, en su ámbito de la propia imagen, cometiendo un delito continuado de filmación y tráfico de imágenes llevadas a cabo de manera clandestina (artículos 197.1 y 3 más la agravante del aparado 5º en razón a la minoría de edad o incapacidad del sujeto pasivo); o, si no se ha valido de esa situación de clandestinidad en la obtención de la iconografía, un concurso de delitos entre 180 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ las letras a) y b) del artículo 189.1 del Código Penal por cuanto existen dos bienes jurídicos diferentes lesionados: la indemnidad sexual relativa y la intimidad del menor o incapaz. Todo este razonamiento aparece sustentado por la imposibilidad de consentir que tiene asumida el menor en virtud del mencionado artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996. A partir del momento en el que se le reconociera semejante capacidad al infante ese bien jurídico debiera desaparecer en la realización de la conducta típica por cuanto, al igual que podría suceder en personas mayores de edad si existiera un precepto penal de iguales características, una de las consecuencias emanadas del consentimiento en un acto de esta naturaleza es la aceptación presunta del posterior tráfico con la mencionada iconografía en tanto la finalidad de semejante actuación es la posterior divulgación del material obtenido. b) Tipo dependiente. En mi opinión, y a lo largo de este trabajo podrá comprobarse como es la solución que defiendo y propongo adoptar, la figura del tráfico de pornografía infantil debiera contemplar una atenuación punitiva respecto al tipo básico de la letra a) si, como reza la rúbrica del Título VIII del Código Penal, lo que pretende proteger es la libertad e indemnidad sexual. Esta disminución de la pena llevaría aparejado un grado de desvalor lógico en la punición de la conducta del tráfico sobre la creación del material pornográfico infantil. Acotar semejante solución implicaría castigar una modalidad atenuada del tipo básico y, en consecuencia, atentar de igual forma contra la indemnidad sexual relativa de los menores e incapaces en el sentido que reza la citada rúbrica, no dejando margen de dudas sobre la naturaleza del objeto a proteger en tanto parece obvio que, si por aquélla cabe entender el correcto proceso de formación de los menores e incapaces en materia sexual, la conducta contemplada en la letra a) del artículo 189.1 del Código Penal incide de manera expresa y directa en semejante bien jurídico recayendo de forma indirecta o con un menor grado de lesividad en la persona del sujeto pasivo en el supuesto de la acepción b). En definitiva, la figura del tráfico de pornografía infantil, tal y como aparece hoy día contemplada en el Código Penal, protege la intimidad, entendiendo el derecho a la propia imagen del menor o incapaz si bien, como propuesta de lege ferenda debiera reducirse la consecuencia jurídica aplicable a la letra b) del artículo 189.1 del Texto Punitivo con el propósito de proteger la indemnidad sexual relativa de acuerdo con la voluntad del legislador, cuestión que no afronta la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, muy posiblemente por las pre- ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 181 visiones legales en el ámbito europeo en tanto en el momento de redacción y aprobación del referido texto normativo los criterios imperantes en el Proyecto de Decisión Marco encorsetaban a las legislaciones nacionales por el escaso margen de actuación en la fijación de la pena si bien la posterior aprobación de la Decisión Marco del Consejo365 permite abogar por semejante dualidad punitiva respetando los principios limitadores del Derecho Penal, las normas internacionales366 y la lógica unificación de bienes jurídicos entre los apartados a) y b) del artículo 189.1 del Código Penal a favor de la indemnidad sexual relativa. C) El artículo 189.2 del Código Penal presenta uno de los supuestos más extraños y criticables a la hora de apreciar un bien jurídico protegido. Si se parte del catálogo presentado no se vislumbra ningún objeto que reúna los caracteres expuestos en el presente tipo por cuanto la sanción de la mera tenencia de la referida iconografía no parece que sea una solución muy útil para combatir esta tipología delictual tal y como analizaré en el epígrafe dedicado a esta modalidad comisiva. Gimbernat ha defendido como bien jurídico protegido en este nuevo precepto penal la dignidad de los menores de edad e incapaces en tanto el consumidor de material pornográfico «contribuye al mantenimiento y expansión de una nueva y degradante “industria”, que tiene como objeto y presupuesto la comisión de gravísimos delitos sexuales contra niños y niñas, pues aquélla sólo puede desarrollarse sobre la base de que el material filmado va a generar beneficios, encontrando compradores»367. Este postulado, en mi opinión, es respetable pero criticable en tanto castiga al mero consumidor por el simple hecho de poseer un objeto de creación ilícito sin ánimo de comercializar con él ni de difundirlo ante terceras personas; la acción llevada a cabo por el consumidor no afecta a la dignidad del sujeto pasivo por cuanto los únicos responsables o vulneradores de bienes jurídicos han sido los creadores y traficantes de la referida iconografía que sí han lesionado valores como la indemnidad sexual, la intimidad o la dignidad del menor o incapaz. La idea, en consecuencia, expuesta por este autor se halla muy próxima a la figura de la receptación en tanto se trata de una situación en la que un individuo se aprovecha de los efectos de un delito cometido por otro si bien su acción no atenta contra obje365 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. Esta cuestión, no obstante, será abordada con mayor profundidad en el capítulo referente a la consecuencia jurídica en donde se expondrán las posibles opciones con las que cuenta en la actualidad el legislador par dotar de una correcta sanción los preceptos objeto de estudio. 367 Gimbernat Ordeig, E., «Prólogo a la Novena Edición», en Código Penal, 9ª Edición, Madrid, 2004, pp. 24 y 25. 366 182 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ tos tutelables penalmente, simplemente por el mero hecho de obtener unos beneficios o gratificaciones sexuales, personales y emocionales. El concepto de dignidad ha sido criticado por la doctrina penal debido a la indeterminación o globalización de semejante acepción siendo, a su vez, difícil de definir por sus contornos poco precisos368. En cualquier caso, como prueba de ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 la identifica con «un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás». De conformidad con la referida acepción tampoco queda muy claro si el citado precepto vulnera semejante bien por cuanto la mera contemplación de una fotografía de un menor, sin tener conocimiento del carácter con el que ha sido tomada, no puede ser considerada un ataque contra la dignidad del sujeto. Cuestión distinta sería comercializar con la referida iconografía en donde entrarían en juego otros valores además de la dignidad del menor o incapaz. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de la madre que fotografía para tener un recuerdo a su hijo de dos años mientras lo baña, procediendo a dar una copia a un amigo o familiar, quien presenta caracteres pedófilos, y la emplea para satisfacer sus apetencias sexuales; o el ya referido supuesto de una joven de dieciséis años que mantiene relaciones sexuales con su novio, de veinte, y graba el acto sexual proporcionándole una copia a su pareja, quien no procede a traficar en ningún momento con ella. En ninguno de los casos referidos cabe apreciar lesión de algún bien jurídico369 y, mucho menos, de la dignidad. Frente a estos ejemplos pueden perfectamente argumentarse otros menos claros en los que la iconografía poseída por el individuo muestre a un menor siendo sodomizado o mediando actos sadomasoquistas mientras desarrolla actos de naturaleza sexual. Da igual; es decir, lo que cambia es la denominación del tipo penal o el posible concurso de delitos referentes a los sujetos que desarrollan semejante práctica, quienes lo filman, distribuyen (...) sin embargo el consumidor del producto no hace otra cosa más que observar el material pornográfico. Si el mero hecho de poseerla con el único propósito de mirarla es un 368 Sobre estas cualidades vid. Barquín Sanz, J., Los delitos... cit., p. 230; y Pérez Alonso, E., «Los nuevos...» cit., p. 155. 369 Contrariamente a esta afirmación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 43/ 2002, de 6 de febrero [JUR 2002\113061] entiende que el mero hecho de que una persona posea material de semejante naturaleza lleva implícito un riesgo de futuro de atentar contra el bien jurídico protegido. Expresamente fundamenta los refridos postulados «quedando además la grabación en poder del adulto Eduard F., posibilitando una utilización ulterior por su parte, a su libre disposición y decisión sin control por aquella, incluso con trascendencia a terceros, tratándose este de un riesgo del que la ley penal, quiere proteger al menor». ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 183 acto constitutivo de delito en tanto afecta a la dignidad del menor habrá, de igual forma, que tipificar todas aquellas fotografías en las que aparezca un sujeto, mayor o menor de edad, obtenidas sin su consentimiento en la que desarrolle alguna conducta protegida en virtud de este bien. A tal efecto, se me ocurre el ejemplo del actor, actriz, cantante que ha sido fotografiado en un recinto privado haciendo top-less y cuyo retrato ha sido publicado en una revista de tirada nacional o internacional, ¿por qué no se castiga a todos los sujetos que compran el citado documento en tanto de mantener esta tesis atentarían contra la dignidad de la víctima? Sencillamente porque no es esa la misión encomendada al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho en el que debe jugar un papel en virtud de diversos principios delimitadores de su actividad, como, por ejemplo, el de intervención mínima. Acotar esta solución sería posible en un Estado dictatorial o autoritario pero conforme al modelo constitucional vigente el Derecho Penal debe centrar sus esfuerzos en perseguir y sancionar las conductas referentes a la creación y tráfico del referido material. Los mismos planteamientos deben extenderse a los supuestos en que se quiera circunscribir el objeto tutelable a la intimidad del individuo en tanto el sujeto que vulnera semejante bien jurídico no es, en mi opinión, el consumidor poseedor de la iconografía sino, en determinados casos, los encargados de crearla o comercializar con ella. Sirva, a tal efecto, el referido ejemplo del actor famoso a quien realizan, desnudo y de manera subrepticia, una serie de fotografías que, posteriormente, publican en una revista de tirada nacional a la que tiene acceso la totalidad de la población. De igual forma, cabe rechazar la libertad o indemnidad sexual como bienes protegidos pues, pese a ser los objetos comunes denominadores del Título VIII del Libro Segundo del Vigente Texto Punitivo, no cabe apreciar semejante interés en la figura del menor por cuanto los supuestos aquí contemplados no afectan a «la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad»370 ni a la «posibilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada momento y por la de utilizar y servirse del propio cuerpo en este orden de cosas, de donde se derivan las de escoger un compañero (...)»371, en atención a la primera; o la necesidad de proteger a «ciertos sujetos que, por razón de edad o imposibilidad permanente o circunstancial de decidir; merecen una especial tutela en materia sexual»372, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385] «la aptitud para incidir o influenciar en la formación de la persona370 371 372 Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 206. Orts Berenguer, E., «Delitos...» cit., p. 212. González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., p. 324. 184 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ lidad del menor, comprometiendo de futuro su normal desenvolvimiento sexual con enseñanzas procaces y desajustadas a su edad y aptitud mental o con prácticas desviadas o perversas», en cuanto a la segunda, pues los referidos intereses han sido vulnerados con anterioridad; esto es, mediante la creación o elaboración del referido material y, en consecuencia, ese daño directo al proceso formativo del menor en materia sexual o a la capacidad para elegir o rechazar libremente semejantes comportamientos no son subsumibles en una conducta en la que el sujeto activo simplemente posee una iconografía, obtenida por vías ilícitas en la que se produjo la lesión al bien jurídico referido, sin obtener ningún beneficio económico ni procede a comercializar con ella en tanto estos bienes jurídicos han sido lesionados con anterioridad. Semejantes planteamientos pueden hacerse extensivos al resto de bienes jurídicos enumerados a lo largo de este epígrafe373 a excepción de la moral sexual colectiva. Este objeto parece ser el único de aplicación “coherente” al nuevo tipo penal. Sin embargo, como ya ha sido comentado, no parece una buena decisión acotar la referida opción por cuanto supondría un retroceso temporal en la evolución del Derecho Penal. Parafraseando a Tamarit Sumalla se halla la mejor explicación a la necesidad de inobservar tipos de esta naturaleza en tanto «un Derecho penal basado en la protección de la libertad sexual es incompatible con la pretensión de poner el aparato represivo del Estado al servicio de la protección de contenidos morales, tanto si éstos son materialmente vigentes en la sociedad como si se refieren a una moral a la 373 Salvo que el presente tipo se configure como un delito de peligro en tanto, como señalan Orts Berenguer y Roig Torres, «se castiga un hecho porque se presume encierra un peligro para los procesos de formación y socialización de menores y de incapaces, sin requerir lesión alguna» (Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., «Las recientes reformas de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», en Cuadernos de Política Criminal, nº 84, Madrid, p. 112). Acotar semejante opción, en mi opinión, responde a una desfasada y errónea, aunque en cierto sentido lógica, medida de política-criminal; esto es, actuar contra el último eslabón de la cadena de tráfico: el consumidor. Crear un delito de peligro basado en presunciones supera la barrera de lo inadmisible en Derecho Penal en tanto, como contemplan Orts Berenguer y Roig Torres, criminaliza «una conducta carente de lesividad» (Ibídem, p. 113) siendo más que dudosa su eficacia práctica –tal y como analizaré al estudiar el tipo–, entre otras razones, por la relación beneficios-costes de la acción, naturaleza preventiva del consumo, características propias de los pedófilos (...). En definitiva, si desacertada es la introducción de un tipo que protege la moral sexual colectiva más aún lo sería si se partiera de la hipótesis de que se trata de un delito de peligro en tanto, si ésa ha sido la intención del legislador –ambas opciones son las que, a mi juicio, únicamente pudieran presentar una cierta "lógica"– desvela un preocupante desconocimiento de estudios e investigaciones criminológicas además de una vulneración del principio de intervención mínima. Por todo ello, quiero pensar que se trata más bien de una imposición legislativa europea fundada en la Decisión Marco 2004/68/BAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 –o en su Proyecto– que España ha tenido que respetar e incorporar a su ordenamiento penal con las consiguientes deficiencias que apuntala. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 185 que se aspira como ideal y que pretende imponerse coactivamente a la sociedad»374. De raíz, este tipo penal lo único que pretende es castigar determinados comportamientos contrarios al común sexual de la población lo cual resulta, en cierta medida, positivo si semejante acción lleva implícita la lesión de bienes jurídicos relevantes –indemnidad sexual, intimidad, etc.-; lo que no parece de recibo es tipificar comportamientos que lesionen aspectos intangibles o inmateriales fundados en cuestiones subjetivas o morales cuya única pretensión sea discriminar una manifestación sexual no causadora en sí misma de daño material sino que, como se verá al estudiar la figura del pedófilo, sirve incluso como instrumento de prevención de futuras conductas delictivas más graves en materia sexual por cuanto la tenencia de la referida iconografía reprime los instintos sexuales de los pedófilos en un porcentaje elevado; esto es, a través de la mera posesión se previenen futuras agresiones y abusos sexuales. D) En cuanto al tipo del artículo 189.5 del Código Penal –omisión del deber de impedir el estado de corrupción o prostitución del menor o incapazconviene afirmar que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual (relativa) en tanto se trata de un tipo penal en donde se sanciona la conducta omisiva llevada a cabo por el titular de la relación legal del menor a quien, entre los distintos deberes legales asignados, corresponde velar por la correcta formación del infante en el ámbito sexual, justificándose a través de la incriminación penal la inobservancia de semejante directriz. E) Por último, la denominada pseudopornografía; esto es, la utilización de la voz o imagen, alterada o modificada, de menores o incapaces con el propósito de vender, distribuir, exhibir o facilitar por cualquier medio material pornográfico en el que no hubieran participado de manera directa, constituye, a mi juicio, un atentado contra la dignidad de estos sujetos. Excluida la indemnidad sexual relativa como posible objeto de protección, en tanto no se produce un daño directo ni consciente sobre la figura del menor375, si acaso, como apunta Boldova Pasamar, «se podría hablar de un peligro abstracto para estos bienes jurídicos individuales376, aunque en gran medi374 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit. p. 58. Como se referirá a continuación, lo más común en esta tipología delictual consiste en realizar figuras animadas fundadas en determinados rasgos de un menor o incapaz que, en la mayoríade los supuestos, no exceden más que del hecho puntual de la cara, los ojos (...) siendo bastante infrecuente los supuestos de detección de esa similitud entre personaje real y de ficción. En consecuencia, de producirse semejante acción, el infante desconocerá el hecho por lo que la afectación de la indemnidad sexual es en la gran mayoría de los supuestos irrelevante. 376 La cita del autor hace mención a la libertad e indemnidad sexuales. 375 186 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ da la inclusión de la pseudopornografía infantil en el concepto de pornografía infantil implicaría más bien -además de una analogía in malam partem- el retorno de la protección de la moral sexual colectiva»377, la determinación del bien jurídico se centra nuevamente en la hipótesis de resolución de esta cuestión en torno a la dignidad y a la intimidad del individuo. En mi opinión, es la dignidad del menor el objeto tutelable en este tipo penal378 pues pese a contemplar un catálogo excesivamente amplio de aspectos que, por lo general, suele ser subsumido por bienes más específicos, en el presente supuesto, por sus propias características, otros objetos no tienen cabida o si la presentan es de manera únicamente parcial. El supuesto de la intimidad es un buen ejemplo para observar esta dualidad. Obviamente, en el tipo referido cabría apreciar la intimidad entendida como el derecho a la propia imagen del menor o incapaz, consumándose el tipo en el momento en el que el sujeto activo procede a la creación o tráfico de una figura creada conforme a unos rasgos operados en virtud de un sujeto real. Sin embargo, semejante práctica implica la unión de aspectos reales e imaginarios en los que se saca de contexto a los primeros creando un nuevo modelo de figura que, por la praxis del tipo, desarrolla todo tipo de conductas pornográficas. Ciertamente, se ha abusado parcial o levemente de la imagen del sujeto para crear el resultado final pero, sin embargo, la naturaleza de las acciones generadas por el producto recomiendan la protección de un valor superior, como es la dignidad, fundamentado en las consecuencias derivadas de la conducta desarrollada por el nuevo ente y que implican una serie de actos en virtud de los cuales se podría identificar al menor o incapaz como modulador de los mismos; esto es, lo protegido no es simplemente la imagen del menor modificada o alterada con el propósito de que aparezca de una u otra forma sino más bien una realidad superior perfectamente representada en la idea del respeto de la persona por parte de terceros en tanto lo aquí protegido no es el simple hecho de alterar la imagen de un individuo a través de la incorporación de rasgos característicos a una iconografía irreal sino otros valores subjetivos personales derivados de semejante utilización – respeto, bienestar, imagen (...)- máxime cuando el menor o incapaz en ningún momento ha desarrollado tales conductas pornográficas. Morales Prats y García Albero conectan este postulado con la idea anglosajona de «”privacy”, entendiendo por ésta el derecho a no ser molestado o intranquilizado en la esfera 377 Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., pp. 531 y 532. Comparten expresamente esta opinión Morales Prats, F. y García Albero, R. («Delitos contra...», cit. p.372), si bien más recientemente han manifestado que lo protegido es la dignidad o el derecho a la propia imagen conectado con la idea anglosajona de privacidad («Artículo 189...», cit. p. 982); y Tamarit Sumalla, J. M., La protección... cit., n.p.p. 262. 378 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 187 privada en la que el sujeto organiza de modo originario el libre desarrollo de su personalidad»379. En consecuencia, para apreciar el tipo y para que exista bien jurídico, debe corroborarse esa unión entre figura animada y menor; esto es, por ejemplo, crear un dibujo pornográfico en el que el protagonista reúne algunos rasgos faciales de un menor, siendo el resto del cuerpo totalmente inventado. La unión entre la creación y la realidad es, en la mayor parte de los supuestos, ciertamente difícil de corroborar debiendo existir indicios evidentes de la citada asociación para apreciar la conducta típica pues, de lo contrario, será un simple dibujo de un menor de edad desarrollando actos de naturaleza pornográfica, totalmente ficticio y en el que no existe afectación de ningún bien jurídico en tanto se parte de una realidad imaginaria o animada. En conclusión, el artículo 189 del Código Penal engloba una serie de supuestos típicos que, unos casos por su confusa redacción y otros por la inclusión de tipos de dudosa legitimidad, no permiten tratar la figura de la pornografía infantil bajo una perspectiva de unidad de bienes jurídicos. Es por ello que coincido plenamente con los postulados suscritos por Mantovani o Queralt al entender que esta figura delictual representa un delito pluriofensivo380 no circunscribiéndose su objeto tutelable a un único ámbito381 -la indemnidad sexual- sino que con él coexisten otros aplicables de forma subsidiaria o independiente382. Piénsese, por ejemplo, en el ya referido supuesto de utilización de un menor de diez años para la elaboración de material pornográfico, en atención a lo expuesto en este epígrafe parece claro que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual relativa383; posteriormente otro sujeto B inter379 Morales Prats, F. y García Albero, R. «Artículo 189...» cit., p. 992. En España esta idea ya ha sido puesta de manifiesto por Queralt al señalar que «al igual que sucede con otros delitos afectos al área de la libertad, el bien jurídico protegido no suele ser único, sino que se dan protecciones conjuntas y simultáneas de otros, es decir, estamos en presencia de delitos pluriofensivos (...)» (Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., pp. 109-111). Mantovani, por su parte, incide expresamente en semejante cualidad al reconocer la concurrencia de la intangibilidad sexual, la libertad sexual, la dignidad o el correcto desarrollo individual de la persona según las tipologías delictivas concretas (vid. Mantovani, F., I delitti… cit., pp. 12 y 13 de la Parte Segunda). 381 Orts Berenguer ve «clara la intención del legislador de proteger penalmente varios bienes jurídicos, cuya titularidad corresponde a los menores de edad o incapaces» (Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit. p. 129). 382 En la doctrina penal española, por ejemplo, Sánchez Tomás ha indicado, al hablar de la dignidad como bien jurídico protegido, que se trata de un objeto tutelable subsidiario a la libertad sexual pudiendo sólo contemplarse si en caso de conflicto con otros bienes se resuelve a favor de éste (Sánchez Tomás, J. M., «Los abusos...», cit. p. 112. 383 Excluyo la libertad sexual por no ostentarla legalmente con la reseñada edad. 380 188 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cambia con C las fotografías tomadas al infante quien las posee de manera ininterrumpida sin proceder a su comercialización, ¿podría considerarse nuevamente la indemnidad sexual relativa como objeto tutelable? Conforme se encuentra redactado el Código Penal español entiendo que no pues la afectación a tal objeto ya se produjo en la conducta típica inicial asignando con esta acción intermedia otro valor como la intimidad del menor384 y, en el último supuesto, la criticable moral pública385. Por último, quisiera volver a traer a colación la denominada “pornografía infantil simulada”; esto es, los supuestos de pornografía técnica386 y pornografía infantil artificial387. Obviamente, como manifiesta Tamarit Sumalla, estas conductas desarrolladas por adultos quedan excluidas de toda relevancia penal388 pues, como aclara Morales Prats, «el tipo proyecta la tutela penal sobre la idea de “utilización del menor” y no sobre la estricta actividad de creación de un material calificable objetivamente como de “pornografía relativa o alusiva a menores”»389. Del mismo modo, como señala expresamente Orts Berenguer, tampoco debería incluirse en la conducta descrita en el artículo 189 del Código Penal, el material «elaborado con personas que, según la legislación de su país de origen, han alcanzado la mayoría de edad aunque no la tengan conforme a la nuestra»390. Morales Prats, sin embargo, pese a la atipicidad de estas conductas se muestra cauto ante la posibilidad de que en un futuro el Derecho penal pase a tutelar estos hechos como un interés relativo a una difusa moral sexual colectiva fundamentada en el grado de incitación directa a la desviación sexual o pedofilia, en los términos acontecidos en otros ordenamientos jurídicos como Alemania o Francia391. 384 En el mismo sentido vid. Fernández Teruelo, J. G., «La sanción...» cit. p. 260. Como ya ha sido referido en más de una ocasión, de aceptarse el concepto tradicional o absoluto de indemnidad sexual semejante pluralidad de bienes jurídicos carece de relevancia en tanto quedarían subsumidos por la indemnidad sexual. 386 Definida por Morales Prats y García Albero como aquélla «protagonizada por mayores de edad que aparentan ser menores por muy diversos medios o procedimientos (“retoque” de fotografías o filmaciones consistentes en eliminación de vello púbico o facial, suavización de facciones, empleo de vestimentas de adolescentes)» (Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...», cit. p. 982); es decir, la participación en una escena pornográfica de una persona mayor de dieciocho años haciéndose pasar por un menor 387 Ya definida como toda representación pornográfica en la que participa un menor o incapaz creado íntegramente a partir de un patrón irreal (vid. epígrafe referente a concepto y caracteres de la pornografía infantil). 388 Tamarit Sumalla, J. M. La Protección... cit., p. 109. 389 Morales Prats, F., «Pornografía...» cit., p. 187. 390 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 133. 391 Morales Prats, F., «Pornografía...» cit., pp. 199-200. 385 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 189 Hoy día es una práctica muy recurrida gracias a la evolución de la tecnología y, sobre todo, a los programas de ordenador capaces de alterar imágenes en virtud de los cuales a través de un modelo adulto pueden establecerse los retoques necesarios para que, visionado por otros usuarios, parezca verdaderamente un menor de edad desarrollando cualquier tipo de práctica sexual, si se desea, evitando con ello el posible riesgo de una incriminación conforme al tipo contemplado en el artículo 189 del Código Penal pero que, al carecer de bien jurídico protegido, por ser una conducta aparentemente desarrollada por un menor pero cuyo verdadero autor es una persona mayor de edad, debe ser considerada atípica. CAPÍTULO III SUJETOS I. INTRODUCCIÓN Quizás, de inicio, pueda pensarse que en los delitos de pornografía infantil la configuración del sujeto activo -como individuo generador de la conducta delictiva- y pasivo –titular del bien jurídico protegido por la norma concreta392– sea una cuestión intrascendente pues únicamente bastará con analizar el supuesto y aplicar el concepto de ambos para su correcta concreción. Sin embargo, este delito posee unas peculiaridades específicas que pueden generar dudas en cuanto a la delimitación de ambos. Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que inserta en el servidor de su página web material pornográfico infantil, en donde queda almacenada, procediendo a su difusión –pues se halla en un servicio de su propiedad–, ¿quién es el sujeto activo, el que publica las fotografías, el servidor que las difunde o un tercero desconocido a todos los efectos que fue el que las tomó pero que no interviene en la cadena de distribución?, del mismo modo cabría plantear cual es la responsabilidad penal de cada uno de ellos; o el supuesto del individuo que publica imágenes de menores desarrollando actos sexuales retocándolas previamente o el creador de pornografía infantil a través de un ordenador, en estos dos últimos casos, ¿hay sujeto activo y sujeto pasivo? y si es así ¿qué responsabilidad ostentan? Para la correcta resolución de estas cuestiones es necesario abordar esta problemática desde sus distintas variantes prestando especial atención al medio de comisión del delito pues no es indiferente que la transmisión del contenido sea directa o indirecta; esto es, el proceso de propagación sea propio o intervengan terceras personas –como puede ser, por ejemplo, el servidor de Internet mencionado anteriormente-. Así pues, dependiendo del «modus operandi» de la acción generadora del hecho delictivo podrá determinarse la responsabilidad penal en uno u otro sentido. 392 331. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1999, p. 192 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ II. SUJETO ACTIVO 1. Cuestiones generales De conformidad con los postulados generales expuestos por Jescheck y Weigend393, los hechos típicos contemplados en el artículo 189 apartados 1 y 2 son delitos comunes pues el autor puede ser cualquier individuo394 sin necesidad de reunir, a priori, ninguna característica concreta395 pues únicamente bastará con desarrollar la conducta típica específica; esto es, la utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos; la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación de alguna de ellas a excepción de la distribución; o la posesión de dicho material, ya sea la propiamente dicha o con intención de realizar cualquiera de las reseñadas acciones. De igual forma, como indican Orts Berenguer y Roig Torres, «tratándose de producciones en las que hay una distribución del trabajo, autor podrá ser únicamente quien esté en condiciones de decidir la intervención del menor o del incapaz, lo que no estará al alcance de quien se limita a iluminar la escena o a controlar la grabación, los cuales, a lo sumo, podrán ser considerados cómplices»396. Esta última consideración queda circunscrita, casi en exclusividad, a los supuestos en los que se realice una producción del citado material de forma directa; esto es, mediante la grabación en vivo de imágenes destinadas, principalmente, a conformar películas o reportajes fotográficos de naturaleza pornográfica. Más complejo se plantea el caso en que medie una organización o unión de personas tendentes a difundir tal iconografía; me estoy refiriendo, por ejemplo, a los casos de publicación de material pornográfico infantil a través de Internet en donde, al menos, dos o más personas se distribuyen las ta393 Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado... cit., pp. 285 y 286. De igual forma se manifiestan, entre otros, Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 290; Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., «Artículo 189», en Cobo del Rosal, Comentarios... cit. p. 757; González-Cuéllar García, A., «Artículo...» cit., p. 2272; Muñoz Conde, F., Derecho Penal... cit. p. 237; Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit. p. 130; Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., pp. 138 y 139 (...). 395 Las única excepciónes a esta afirmación vienen contemplada en las letras e) y f) del artículo 189.3 –circunstancias agravantes- en donde el sujeto activo debe pertenecer a una organización o asociación –párrafo e)- o ser ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz –letra f)-; y el tipo especial de omisión del deber de impedir la continuación del estado de corrupción o prostitución del menor o incapaz o la puesta en conocimiento de la autoridad competente. 396 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit. p. 130. 394 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 193 reas de publicación. Esta cuestión, no obstante, ha quedado ya delimitada en el epígrafe del capítulo anterior referente a delincuencia organizada en el que planteé la estructura interna más frecuente en este tipo de pequeñas organizaciones operantes a través de la red en donde la unidad mínima de sujetos participantes debe quedar conformada por dos, el primero de los cuales acotaría la función de compilación mientras el otro quedaría relegado a los aspectos informáticos –creación de página web, inserto de imágenes, rastreo (...)- reduciendo o compartiéndose la competencia de ambos según crezca el número de integrantes hasta conformar una unidad representativa de asignación de tareas. Una vez delimitada la misma cabrá atribuir el tipo de responsabilidad concreta en virtud de las actuaciones llevadas a cabo en el seno de la empresa criminal imputando como autores a los individuos que desarrollen alguna de las conductas enumeradas en el tipo –verbigracia, el ejemplo antes referido en que dos individuos se reparten las tareas de creación de una página web de contenido pornográfico en donde ambos serían imputables como autores- y, conforme a lo expuesto por Orts y Roig, cualquier otra forma de participación a los que intervengan indirectamente en el desarrollo de la actividad criminal397. 2. 2.1. Consideraciones criminológicas sobre el pedófilo como sujeto activo del delito Identificación del término pedófilo El DSM-IV incluye a la pedofilia como manifestación de una parafilia que, a su vez, se engloba como un trastorno sexual y de la identidad sexual398. Por aquélla, según el mencionado texto, cabe entender todo impulso sexual intenso y recurrente, fantasía o comportamientos que implican objetos, actividades o situaciones poco habituales, produciendo malestar clínicamente significativo o deterioro so397 Esta cuestión quizás debiera ubicarse sistemáticamente en el epígrafe de la autoría. No obstante, pese a retomarla allí, he creído oportuno traerla a colación como complemento a la cuestión analizada. 398 Tradicionalmente se ha considerado al pedófilo como un pervertido o desviado sexual por sentirse atraído por menores de doce-trece años. Contrariamente a esta opinión coincido plenamente con el planteamiento expuesto por Von Fritzlaer al comprender tal adjetivación únicamente cuando el sujeto activo: a) se siente exclusivamente atraído sexualmente por infantes; b) lo manifiesta a través de otro tipo de perversiones (verbigracia, sadismo); y c) desarrolla acciones nocivas para el menor (Capri, P., «Il profilo del pedofilo realtà o illusione?», en Cataldo Neuburger, La pedofilia: Aspetti sociali, psico-giuridici, normativi e vittimologici, Milán, 1999, pp. 87 y 88. La cita originaria puede hallarse en Fritzläer, V. J. K. E., Summa sexualis, Torino, 1969). 194 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cial, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo. Las características principales de las parafilias se resumen en la presencia de repetidas e intensas fantasías sexuales que, por lo general, engloban: a) b) c) objetos no humanos; el sufrimiento o la humillación de uno mismo o de la pareja; y niños u otras personas que no consienten; apareciendo durante un período de, al menos, seis meses. Entre sus principales manifestaciones conviene reseñar el exhibicionismo, fetichismo, frotteurismo, pedofilia, masoquismo sexual, sadismo de idéntica naturaleza, fetichismo transvestista, voyeurismo, y la parafilia no especificada. La pedofilia, por otra parte, es definida por el DSM-IV como la realización de actividades sexuales con niños prepúberes (generalmente de trece o menos años de edad399) debiendo alcanzar el sujeto activo dieciséis años o más400 y ostentar cinco por encima del menor401. Estos individuos se sienten atraídos sexualmente por menores de una edad y un sexo particular. El tipo de conductas desarrolladas básicamente responde a una doble naturaleza: a) Acciones en las que no existe contacto sexual con el menor, verbigracia desnudarlos, observarlos, exponerse frente a ellos, masturbarse en su presencia o acariciarlos y tocarlos. 399 El DSM-IV circunscribe la edad del menor en trece años. Sin embargo este criterio no es exclusivo aunque sí mayoritario –vid., entre otros, Della Giusta, quien mantiene el límite cuantitativo en trece al señalar a los menores prepúberes como víctimas del delito (Della Giusta, G., Dizionario del sesso, Roma, 1997, p. 138); Feierman también habla de menores prepúberes (Feierman, J. R., «Pedophilia: Paraphilie attraction to children», en Krivacska, J. J. y Money, J., The handbook of forensic sexology, Nueva York, 1994, pp. 49-79; Dunaigre, P., «Paedophilia: A psychiatric and psychoanalytical point of view», en Arnaldo, C., Child Abuse on the Internet, New York, 2001, p. 45)pues diferentes autores emplean otras cuantificaciones temporales, verbigracia, Howitt quien habla de once años (Howitt, D., Paedophiles and sexual offences against children, Chichester, 1995, p. 12);; Vittoria de dieciocho (Vittoria, D., «Pedofilia, violenza sessuale e pornografía», en Cataldo Neuburger, La pedofilia... cit. p. 55); (...). 400 Este límite temporal alcanza su fundamentación en diversos análisis empíricos en donde se demuestra como un porcentaje elevado de estos individuos inicia sus primeros actos pedófilos a esa edad. A tal efecto, puede traerse a colación el estudio llevado a cabo por Echeburúa y Guerricaechevarría en donde concluyen que un 20% de las agresiones sexuales son llevadas a cabo por menores y que el 50% de los abusadores sexuales mayores hayan llevado a cabo sus primeras conductas cuando tenían menos de dieciséis años (Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso sexual en la infancia: víctimas y agresores, Barcelona, 2000, p. 80). 401 Semejante criterio es mantenido por la Organización Mundial de la Salud al definir los actos pedófilos como «comportamientos sexuales desarrollados por un adulto (de dieciséis años o más), normalmente varón, sobre niños prepúberes (menores de trece años), debiendo existir entre ambos una diferencia de, al menos, cinco años. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 195 b) Conductas de índole pornográfico tales como la realización de felaciones o cunnilingus; penetración vaginal, anal o bucal; utilización de objetos (...)402. De conformidad con esta conceptualización el término pedófilo no debe circunscribirse únicamente a los supuestos orientados a la obtención de pornografía sino también a otras acciones o actividades tendentes al abuso sexual de menores de edad403 –letra b) del párrafo anterior- o su introducción en redes de prostitución404. Giese engloba el planteamiento anteriormente referido al afirmar que «contrariamente al comportamiento del heterosexual o el homosexual a los cuales, desde el plano sexual, interesa esencialmente el sexo de la otra parte, el deseo del pedófilo gira secundariamente en torno al sexo de la pareja pues en primer lugar importa la edad, y primordialmente la condición de menor del acompañante. El diagnóstico de la pedofilia se orienta, por tanto, en un límite de edad en el que tiene cabida el niño por la atracción sexual que despliega en estos sujetos. La edad quedaría comprendida entre los primeros años de la infancia hasta el fin de la pubertad (no incluyéndose la adolescencia). La menor que dispone de un seno en crecimiento o el joven a quien le empieza a crecer la barba no presentan un estímulo adecuado para el pedófilo. Por consiguiente, el deseo sexual sobre el sujeto pasivo disminuye poco a poco conforme aumenta su madurez física (...)»405. Sobre esta última cuestión, puede traerse a colación el estudio llevado a cabo por Looman, quien, sobre una muestra conformada por 61 individuos – 402 DSM-IV. Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, (edición electrónica), Masson S. A., 1995, pp. 535-541. En semejante sentido se manifiestan Carponi al indicar que el pedófilo o bien se limita a observar al menor, guardar todo tipo de material relacionado con infantes, masturbarse o, como mucho, tocarlo con delicadeza; o, en los supuestos más extremos, obligarlo a realizar felaciones o cunnilingus, penetrarlo vaginal, bucal o analmente, introducirle objetos o desarrollar actos violentos contra su persona (Carponi Schittar, D., «Considerazioni sulla pedofilia. Dalla individualizzazione psichiatrica e psicologica del disturbo alla pedofilia come categoria criminosa», en Cataldo Neuburger, La pedofilia... cit. p. 258); y Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 15. 403 Gulotta distingue entre pedófilo y agresor sexual de menores en tanto el primero siente una atracción sexual por los menores que puede o no desarrollar, el segundo despliega una acción con connotaciones evidentemente sexuales (Gulotta, G., «Aspetti psicogiuridici del comportamento pedofilo», en Cataldo Neuburger, La pedofilia... cit., pp. 243-244). 404 De igual forma se manifiesta Carponi al ubicar dentro de la nomenclatura pedofilia a la prostitución de menores, pornografía infantil, posesión de material pornográfico, turismo sexual y trata de menores (Carponi, Schittar, D., «Considerazioni...» cit., p. 262). 405 Lanotte, A., «La pedofilia: «Se questo è amore». Psicologia e psicopatologia dell´incontro», en Cataldo Neuburger, La pedofilia... cit., p. 25. La obra originaria del autor es: Giese, H., Psychopathologie der Sexualität, Sttutgart, 1962. 196 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 23 de los cuales habían sido condenados por abusos sexuales cometidos a menores de doce años (pedofilia); 19 violaciones realizadas sobre niñas menores de dieciséis años; y 19 delitos no sexuales (conformadores del grupo de control)-, determinó cómo el mayor índice de fantasías sexuales relacionadas con infantes las manifestaban los pederastas y, en concreto, sobre niños menores de trece años –tanto los violadores como el grupo de control no manifestó ningún deseo sexual hacia éstos excepto uno de los primeros que admitió haberlo hecho con niñas de entre doce y quince años-406. Sobre esta dualidad Tamarit Sumalla circunscribe unos rasgos generales observables en la relación pedofilia/pornografía: A) B) C) El pedófilo manifiesta una necesidad de tener contactos sexuales con cierta frecuencia y una gran capacidad de actuar simultánea o sucesivamente sobre un número considerable de víctimas; El individuo tiende a disponer y hacer uso de fotografías y filmaciones de imágenes de niños. Entre esta clase de material destaca el de carácter pornográfico, utilizado como estrategia de justificación de su desviación (...); Existe una tendencia a mantener contactos entre pedófilos, para intercambio de material, lo cual explica la proliferación de la difusión de pornografía infantil407 en Internet408. En lo referente a la pornografía infantil, caracterizada normalmente por comportamientos incluidos en la anterior letra a) –aunque no por ello cabe excluir a los de la b) pues sin ser tan mayoritarios como éstos también existen- no debe concluirse que el sujeto activo de este delito sea necesariamente un pedófilo más si se tiene en consideración cómo el tipo del artículo 189 del Código Penal ha sido identificado como delito común. Obviamente no debe radicalizarse tal afirmación pues existirán supuestos en donde el autor reúna tales parámetros y otros en los que no. La principal diferencia entre ambos individuos puede circunscri406 Looman, J., «Sexual fantasies of child molesters», en Canadian Journal of Behavioural Sciences, 27, 1995, pp.321-332. 407 Taylor, Holland y Quayle señalan a Internet como principal vía distribuidora de material pornográfico infantil debido, entre otros motivos, a la facilidad de propagación impune del citado material (vid. Taylor, M., Holland, G. and Quayle E., «Typology...» cit. p. 97). De igual forma se expresan, entre otros autores, Edwards, S., «Pretty Babies: Art, Erotica or Kiddie Porn?, en History of Photography, 18, 1994, pp. 34.36; Fournier de Saint Maur, A., «The Sexual Abuse of Children via the Internet: A New Challenge for Interpol», Conferencia Internacional”Combating Child Pornography on the Internet”, Viena, 1999 (su versión electrónica puede hallarse en http://www.stop-childpornog.at/). 408 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit. pp. 24 y 25. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 197 birse en la finalidad o utilidad del material pornográfico obtenido; esto es, si el producto es destinado al tráfico comercial sus creadores, por lo general, no responderán a esta acepción; ahora bien si el reseñado material ostenta inicialmente una utilidad privada, independientemente de que pasado un período de tiempo en el que ya ha sido empleada sea objeto de comercialización o cesión con la finalidad de obtener otros documentos de semejante naturaleza, sí cabría hablar de pedofilia. No obstante, el individuo final de la cadena de distribución del material pornográfico infantil o el sujeto al que está orientada la comercialización ilícita de tal objeto sí responde a esta nomenclatura. 2.2. Fases por las que atraviesa un pedófilo Esta cuestión quizás no sea tan relevante desde el plano jurídico en atención a los tipos vigentes del artículo 189 del Código Penal –a excepción del nuevo precepto sobre posesión de pornografía infantil- como desde la esfera criminológica, en donde suscita un especial interés en tanto es el verdadero generador de las acciones delictivas de esta índole pues, pese a conformar el último eslabón de la cadena de distribución, el producto creado queda a expensas de estos sujetos, los cuales marcarán las pautas y contenidos de los mismos en atención a sus preferencias. De igual forma, un correcto conocimiento en la evolución de sus actos revelará información trascendental a la hora de estudiar y combatir el delito en sí, ampliar conocimientos en atención a la creación de nuevos tipos penales y elaborar programas de tratamiento de conformidad con las características concretas de estos individuos. Asimismo, no cabe olvidar como alguno de estas personas no sólo consumen material pornográfico infantil sino que también lo elaboran. Como ya he reseñado anteriormente no cabe generalizar en este ámbito si bien es cierto que, como toda parafilia, el pedófilo presenta una serie de fases o situaciones conformadoras de un ciclo el cual puede cumplimentar íntegramente o bien detenerse en alguna de ellas como consecuencia de la incidencia de factores endógenos o exógenos. Así pues, según aumente su presencia en estas etapas el comportamiento será más peligroso en relación con la comisión de hechos delictivos. A) Presencia de fantasías sexuales conformadoras de la parafilia. Como indiqué anteriormente, en los casos de pedófilos, las mismas girarán en torno a la presencia de pensamientos de naturaleza sexual desarrollados con niños. Estas fantasías sexuales se han ido conformando a lo largo de los años por lo que la identidad sexual de estos sujetos suele concebirse durante un extenso 198 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ proceso de tiempo en el que, poco a poco, van dando pasos cada vez de mayor relevancia práctica; esto es, no puede hablarse de un hecho aislado en virtud del cual repentinamente el individuo siente una atracción hacia los menores de edad sino que tal manifestación externa tuvo su origen en el pasado –momento en el cual surge la fantasía-, ha permanecido en el interior del sujeto y se ha desarrollado externamente en ese momento. B) La primera expresión de semejante tendencia sexual suele venir puesta de manifiesto mediante la adquisición de material pornográfico infantil, el cual comienzan a coleccionar y emplear únicamente para su propio consumo. El contenido del citado componente queda muy en consonancia con la fantasía sexual del pedófilo siendo utilizado principalmente con un propósito masturbatorio, acto practicado como sustitutivo del abuso con el que ven satisfechas sus necesidades sexuales y, en virtud del cual, no incurren en responsabilidad penal409. Holmes, Tewksbury y Holmes destacaron la relación existente entre las fantasías sexuales del pedófilo y la obtención de estas imágenes como un «mecanismo de metamorfosis en el que se presenta la oportunidad para que la fantasía llegue a concretarse aún más»410. Carter, por otra parte, advierte de la “naturaleza positiva” ejercida por este tipo de documentación como «freno a los impulsos delictivos del pedófilo»411; esto es, la mayor parte de estas personas únicamente poseen o intercambian este tipo de material no desarrollando ningún tipo de agresiones sexuales directas a menores. Por ello, no es de extrañar que algunos autores, como es el caso de Quayle y Taylor, subrayen la función preventiva ejercida por la simple posesión de material pornográfico infantil sobre la futura realización de conductas delictivas412 si bien es cierto que, como pone de manifiesto Marshall, en el 53% de los supuestos de abuso sexual infantil el victimario utilizó pornografía de manera estimulatoria413. En cualquier caso, como se409 Quayle, E. y Taylor, M., «Child pornography and the Internet: Perpetuating a cycle of abuse», en Deviant Behaviour, 23, 2002, pp. 338-341. Este trabajo se halla respaldado por una muestra realizada mediante sendas entrevistas semi-estructuradas a trece sujetos condenados por posesión ilegal y obscena de imágenes de menores en sus ordenadores obtenidas tras la bajada de archivos a través de Internet, lo cual aporta una aproximación al pensamiento y a la forma de actuar de estos individuos muy en consonancia con la realidad. 410 Holmes, R., Tewksbury, R., y Holmes, S., «Hidden JPGs: a Functional Alternative to Voyeurism», en Journal of Popular Culture, 32, 1998, pp. 17 y ss. 411 Carter, D., Prentky, R., Knight, R., Vanderveer, P. y Boucher, R., «Use of Pornography in the Criminal and Developmental Histories of Sexual Offenders», en Journal of Interpersonal Violence, 2, 1987, p. 205. 412 Quayle, E. y Taylor, M., «Child...» cit., pp. 333 y 334. 413 Marshall, W. L., «The Use of Sexually Explicit Stimuli by Rapist, Child Molesters and Nonoffenders», en Journal of Sex Research, 25, pp. 267-288. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 199 ñalan Seto, Maric y Barbaree, la mayor parte de los pedófilos utilizan la citada documentación con la única finalidad de alcanzar un estado de excitación propio414, como puede demostrarlo el hecho de que una vez que concluyen el acto sexual individual, tras el visionado de un vídeo o fotografías pornográficas infantiles a través de Internet, inmediatamente apagan el ordenador o bien entran en alguna otra página de contenido no sexual415. Es más, los propios usuarios de este tipo de material consideran el consumo a través de esta vía una terapia mediante la cual pueden satisfacer sus fantasías sexuales, controlar su adicción y servirles de freno ante la posible comisión de actos ilícitos con menores416. Taylor, Holland y Quayle, dentro del reseñado Proyecto Copine, clasifican en diez ítems los contenidos de las imágenes más comunes halladas a pedófilos en lo que denominan “clasificación de imágenes pedófilas” (vid. cuadro 1)417: Lanning y Burgess agruparon las principales utilidades dadas por estos individuos al material pornográfico infantil recolectado, independientemente de la fuente de adquisición, distinguiendo seis tipologías según su finalidad: a) b) c) d) e) f) Sustitutivo de los abusos sexuales a menores. No es más que una forma de terapia seguida por el pedófilo ya que gracias a la realización de actos masturbatorios -frente al material pornográfico infantil- frena los propios impulsos tendentes a realizar comportamientos ilícitos con menores de edad en los términos que acabo de referir. Fetiche, sobre todo cuando pertenece o está relacionada por cualquier medio con la víctima, independientemente de que sea real o imaginario. Como medio para convencer a la propia víctima del hecho para que desarrolle actos de naturaleza sexual. Como instrumento de chantaje sobre el menor para que mantenga la relación existente entre ambos en secreto. Como moneda de cambio con otros pedófilos. Por dinero, a través de la comercialización onerosa de imágenes en donde se muestre a un menor desarrollando actos de naturaleza pornográfica418. 414 Seto, M. C., Maric, A. y Barbaree, H. E., «The role of Pornography in the Etiology of Sexual Aggression», en Agression and Violent Behaviour, 6, 2001, pp. 35 y ss. 415 Quayle, E. y Taylor, M., «Child...» cit., p. 339. 416 Ibídem, pp. 348-352. 417 Taylor, M., Holland, G. and Quayle E., «Typology...» cit. pp. 100 y 101. 418 Lanning, K. y Burgess, A. W., «Child pornography and sex rings», en Zillman y Bryant, Pornography research advances and policy considerations, Hillsdale, 1989, pp. 235-255. Nivel Nombre Descripción Indicativo Imágenes no eróticas ni sexuales en donde se muestre a menores en ropa interior, en traje de baño, etc. provenientes de anuncios comerciales o álbumes familiares; así como las que reproduzcan a menores jugando en lugares comunes pero que debido al contexto o la organización de la iconografía resulte inapropiada. 2 Nudista Imágenes de niños desnudos o semi-desnudos en lugares propios para ello y de origen legítimo. 3 Erótico Fotografías tomadas clandestinamente en áreas de recreo u otro ambiente seguro en donde se muestre al infante en ropa interior o con cierto grado de desnudez. 4 Posando Imágenes en las que deliberadamente pose un menor total o parcialmente vestido o desnudo (donde por la cantidad, el contexto o la organización sugiera un interés sexual) 5 Pose erótica Imágenes en las que deliberadamente pose un menor total o parcialmente vestido o desnudo mostrando una conducta sexual o provocativa. 6 Pose erótica explícita El menor aparece denudo, parcial o totalmente vestido y existe un énfasis hacia su área genital. 7 Actividad sexual explícita Comprende el contacto, mutuo y la propia masturbación, el sexo oral y el contacto sexual entre menores, excluyendo a los adultos. 8 Agresión Imágenes de menores objeto de agresiones sexuales, incluye las realizadas por adultos. 9 Agresión obscena Imágenes groseras de agresiones sexuales, incluyendo penetraciones, masturbación o sexo oral con un adulto. Sadismo/Bestialismo a. Imágenes que muestran a un niño atado, golpeado, fustigado u otro acto que implique dolor. b. Iconografía en donde un animal participa en alguna conducta sexual con un menor. DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 1 10 200 CUADRO 1. CLASIFICACIÓN DE IMÁGENES PEDÓFILAS ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 201 Para Quayle y Taylor el medio tradicional de difusión de material pornográfico infantil más empleado por estos individuos eran las clásicas revistas o vídeos. Sin embargo, el nacimiento de Internet ha cambiado radicalmente este panorama debido, principalmente, a la posibilidad de propagar tales elementos eróticos, creados con una finalidad comercial, de forma totalmente gratuita, además de la permisibilidad específica de contenidos independientemente de las tendencias sexuales del consumidor –a tal efecto puede hallarse imágenes de infantes de muy diversas edades, supuestos de bestialismo, sadomasoquismo (...) orientados a la excitación sexual-419. En concreto, Calcetas-Santos señala a Internet como el principal mecanismo de difusión de pornografía infantil por reunir una serie de características: a) la descarga de archivos de semejante naturaleza es un proceso simple; b) la magnitud de usuarios que pueden acceder e intercambiar tal material; c) por la relación calidad/precio en comparación a los tradicionales medios de difusión; d) tanto las imágenes como los vídeos capturados mantienen su calidad visual no deteriorándose con el paso de los años o la transferencia a otra computadora; e) permite un acceso anónimo al contenido reseñado sin necesidad de identificarse –o en el caso de tener que hacerlo pueden introducirse datos falsos-420. Internet, por tanto, se configura hoy día no sólo como una herramienta de trabajo, información o comunicación entre individuos dispersos por todo el planeta sino también como instrumento en la comisión de ilícitos penales pues, en el supuesto específico de pornografía infantil, basta con indagar un poco en la Red para tener acceso al material deseado. Tanto es así que el proceso de búsqueda de páginas web donde se contengan tales documentos, su descarga y demás requisitos necesarios hasta su visionado son considerados un ritual. Una vez que han accedido a la ruta en cuestión intentan descargar el máximo de imágenes posibles empleando para ello todo tipo de soporte magnético; esto es, CD´s, discos de tres y medio o el propio disco duro, aún a sabiendas de que tal proceso requiere bastante tiempo y la posibilidad de detección es mayor. C) Entablar contactos con otros sujetos de similares tendencias sexuales con los que intercambian material pornográfico infantil refleja una situación de inquietud por parte del pedófilo más próxima a la necesidad de relacionarse con individuos de similares instintos sexuales en lo que vendría a configurar su inclusión en un círculo de contactos. 419 420 Quayle, E. y Taylor, M., «Child...» cit., p. 334. Calcetas Santos, O., «Child pornography on the Internet» en Arnaldo, C., Child... cit. p. 58. 202 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Hoy día, gracias principalmente a la eclosión de Internet, la principal variable de esta modalidad se produce mediante el empleo de Chats a través de los cuales se ponen en contacto con otras personas de semejante tendencia sexual. Este mecanismo es bastante más rápido que cualquier otro pues la conexión se produce inmediatamente procediendo a intercambiar documentos de esta naturaleza, información sobre otros lugares de Internet donde puede hallarse material pornográfico infantil, etc421. Tales operaciones conforman un pequeño mercado ilícito en el que la introducción de material nuevo garantiza el éxito del intercambio. En cualquier caso, sea cual fuere el medio empleado en la localización, los pedófilos entrevistados en el estudio de Quayle y Taylor destacaban el trascendental cambio producido con la eclosión de Internet y la consiguiente facilidad hallada en la obtención de material pornográfico infantil, un hecho que les permitía desarrollar libremente sus tendencias sexuales e, incluso, hablar con otras personas de sus inquietudes en este ámbito422. Este estadío lleva implícito una constante circulación de documentos pornográficos en donde la entrega y recepción de los mismos se convierte en una actividad rutinaria volviéndose el pedófilo cada vez más selectivo en consonancia con sus inquietudes sexuales, creando sus propios archivos o ficheros. Así pues, la colección de material pornográfico requiere de un proceso muy meticuloso en el que no se incluyen únicamente documentos en los que aparezcan menores desnudos sino cualquier tipo de imagen exhibidora de un infante por la que el pedófilo se sienta atraído. Productos tan dispares como cartas, cuadros en los que se vislumbre a un niño desnudo, fotografías de cualquier tipo (...) son elementos reportadores de una sensación satisfactoria que desea conservar. Con tal variedad iconográfica no es de extrañar la agrupación en atención a unos criterios predefinidos. A tal efecto, puede citarse el ejemplo de un pedófilo integrante de la muestra presentada en el estudio de Quayle y Taylor quien manifestó que «primero los clasifiqué por orden alfabé421 El 24 de septiembre de 2003 Microsoft anunció que a partir del 14 de octubre de ese mismo año cerraría sus salas de chat a través de Internet en 28 países –incluido España- alegando que los foros se habían convertido en un refugio para propagadores de mensajes de correo electrónico (spam), de contenido pornográfico, y depravados sexuales, permitiendo, en algunos casos, a pedófilos llegar a menores. No obstante, el chateo podrá reanudarse gracias al programa MSN Messenger, de esta misma compañía, aunque se controlará su actividad a través de filtros (http://www.elmundo.es/navegante/2003/09/24/esociedad/1064390028.html). Esta medida pese a no ser del todo eficaz, pues basta con crear una chat particular para continuar desarrollando tal actividad, si no quiere realizarse a través del Messenger, debe ser recibida con satisfacción pues supone la primera manifestación de una gran compañía informática sobre esta problemática. 422 Quayle, E. y Taylor, M., «Child...» cit., pp. 343 y ss. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 203 tico... en segundo lugar por la naturaleza... acto sexual, erótico, pose, desnudo... así hasta cuatro criterios»423. No obstante, como elemento integrador de ese círculo de sujetos tarde o temprano, bien por propia voluntad u ofrecimiento externo, el cual puede ser aceptado o rechazado, se manifiesta la posibilidad de llevar a cabo actos sexuales con menores o bien reunirse con alguno para elaborar material pornográfico. La aceptación o negación de tal propuesta dependerá de las características personales del individuo aunque, en cualquier caso, para desarrollar actos sexuales con los infantes deberán producirse una serie de reuniones con los menores; es decir, en el primer encuentro, siempre y cuando actúe por voluntad propia, no existirá contacto sexual con los futuros sujetos pasivos sino que deberá ganar confianza con la repetición de tales hechos, ampliándose y tomando forma real la fantasía, hasta que despliegue tal conducta. D) La siguiente fase vendría conformada por el momento en el que vislumbran la posibilidad de ser los filmadores de sus propias imágenes o documentos por lo cual es bastante común que comiencen a fotografiar a menores en zonas de recreo, playas o en compañía de otros pedófilos en alguno de los primeros encuentros a los que acabo de hacer mención en el párrafo anterior424. Con la realización de tales actos manifiestan una actitud selectiva a la hora de elaborar su “propio catálogo de imágenes”, a las cuales otorgan la consideración de trofeos425, proviniendo tal comportamiento del afán del pederasta por salvaguardar todos aquellos hechos que respondan a sus fantasías, intentando en todo momento reflejar al menor tal y como lo ve, queriendo transmitir toda la belleza percibida; esto es, en definitiva no trata más que plasmar un retrato real del menor según su propia percepción. Como muy bien señala Howitt, esta es una de las características que normalmente pasan desapercibidas entre los investigadores en la mayor parte de los estudios realizados426 pues es ciertamente complejo determinar cuantitativamente la dimensión de este acto ilícito –piénsese, por ejemplo, en el número oculto de supuestos en los que un individuo fotografía a menores mientras se bañan en una playa-. E) En los casos más extremos de pedofilia despliegan actos de naturaleza sexual con menores bien de forma individual o en compañía de otros sujetos – 423 Ibídem, p. 342. Esta fase es potestativa pues puede aparecer antes de entablar contacto con otros pedófilos o bien una vez producido. En cualquier caso, dependerá de las características personales concretas del sujeto. 425 Quayle, E. y Taylor, M., «Child...» cit., pp. 343 y 344. 426 Howitt, D., «Pornography and the Paedophile: is it Criminogenic?», en British Journal of Medical Psychology, 68, 1995, pp. 15-27. 424 204 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ normalmente con los que entabló contacto anteriormente-. Este hecho representa la plasmación práctica de la fantasía sexual pues deja de ser una sucesión de hechos imaginarios para conformar una situación real. Al igual que sucede con todas las parafilias, si el sujeto desarrolla los citados pensamientos existirá una reiteración de las mencionadas conductas con otros menores de edad creándose una situación incontrolada por el sujeto activo en el que únicamente atiende a la necesidad de satisfacer sus instintos sexuales pues la fantasía siempre superará a la realidad y, tras consumar la agresión, no quedará plenamente satisfecho con la misma intentando, en un intervalo de tiempo no determinado, repetir la acción para ver si iguala así a aquélla, convirtiéndose su comportamiento en un círculo vicioso en donde la imaginación será más fuerte que la realidad. Para Echeburúa y Guerricoechevarría, la situación habitual abusadora llevaría aparejada las siguientes acciones: «un comienzo con caricias; un paso posterior a la masturbación y al contacto buco-genital; y sólo en algunos casos, una evolución al coito vaginal»427. Este proceso es descrito por los autores con carácter genérico para los supuestos de abuso sexual. Sin embargo, por los caracteres específicos de los pedófilos, el coito vaginal no es un hábito frecuente en la práctica, siendo sustituido por la penetración anal, principalmente a adolescentes varones. Caricias Masturbación y contacto buco-genital Penetración anal El tema de discusión surgido en el desarrollo de las anteriores etapas vendría referido a si la posesión de material pornográfico infantil es sinónimo de agresión sexual futura. La respuesta de la doctrina criminológica, tal y como se ha expuesto, consiste en negar proporcionalmente tal afirmación pues, si bien es cierto que en un porcentaje menor se realizan tales hechos, en la mayor parte de los mismos el pedófilo únicamente posee material pornográfico infantil con la finalidad de compensar esa necesidad sexual no desplegando conductas sexuales directas con infantes; distinto es el caso contrario donde la agresión sexual a un menor suele ir acompañada del uso de pornografía. Posesión de material pornográfico Agresión sexual a un menor 427 Agresión sexual a un menor Posesión de material porno infantil Echeburúa, E. y Guerricoechevarría, C., Abuso... cit., p. 15. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 205 Tal hecho puede quedar corroborado en el estudio llevado a cabo por Quayle y Taylor428 quienes, sobre una muestra de trece sujetos condenados por posesión ilegal y obscena de imágenes de menores en sus ordenadores obtenidas a través de la bajada de archivos de Internet determinaron como, únicamente, cuatro fueron condenados por agresión sexual, tres se habían visto inmersos en anteriores agresiones previas a la obtención de las citadas imágenes y dos habían producido material pornográfico infantil para uso propio –sin comercializar-. HECHOS RELACIONADOS CON LA POSESIÓN (n=13) 13% Posesión sin agresión Posesión + agresión 27% 60% Posesión + producción Sea como fuere, Gulotta contempla en el siguiente gráfico las tres posibilidades o estadíos existentes en la citada relación pedofilia/agresión sexual a menores429: Pedófilo no abusador 428 429 Pedófilo abusador Quayle, E., y Taylor, M., «Child...» cit. p.336. Gulotta, G., «Aspetti...» cit., p. 244. Agresor de menores no pedófilo 206 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ A modo de conclusión, Echeburúa y Guerricaechevarría indican que el abuso sexual infantil representa un ámbito conceptual más amplio pues «los pedófilos abusan sexualmente de los niños (a excepción de algunos, que limitan su actividad a las fantasías masturbatorias con menores) para llevar a cabo sus impulsos sexuales, pero hay abusadores que no son propiamente pedófilos. Se trata, en este último caso, de personas que presentan una orientación sexual encaminada a las personas adultas, pero que en circunstancias especiales de estrés, de ira o de aislamiento llevan a cabo conductas sexuales con menores»430. 2.3. Tipologías pedófilas No existen excesivas manifestaciones en la doctrina criminológica tendentes a clasificar de manera genérica a los pedófilos. Entre las más importantes si acaso cabe mencionar las llevadas a cabo por Dunaigre, quien distingue entre pedófilo situacional y preferencial identificando al primero con aquellos adultos que no sienten una verdadera atracción hacia los menores y sin embargo realizan los actos ilícitos de manera impulsiva normalmente debido a un trastorno de la personalidad, mientras el segundo abarcaría las formas convencionales de pedofília; esto es, una conducta sexual desviada orientada a prepúberes, independientemente de que se deba a una tendencia sexual, exclusiva o no, un tipo de delito sexual, una estrategia empleada, etc.431; o la clásica distinción entre pedófilo homosexual y heterosexual432. No obstante, la más común y concisa, referida a lo largo de este trabajo por diversos autores433, coincide plenamente con los postulados expuestos por Vázquez Mezquita quien, sobre un estudio llevado a cabo por Glasser434, identifica dos tipos posibles de manifestaciones pedófilas: a) Primaria. Circunscrita a aquel sujeto que únicamente ha mantenido relaciones sexuales con niños o adolescentes. Este individuo se caracteriza por no presentar ningún interés sexual -ni a menudo social- por los adultos, ostentar una personalidad rígida, lo cual leva implícito una existencia solitaria y estéril 430 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. p. 80. Dunaigre, P., «Paedophilia...» cit., p. 45. 432 Glasser, M., «Paedofilia», en Bluglass y Bowden, Principles and practice of forensic psychiatry, Churchil Livingstone, 1990, pp. 739-748. 433 Verbigracia, Gulotta, G., «Aspetti...» cit., p. 244; Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. p. 80 (...). 434 Glasser, M., «Paedofilia...» cit., pp. 739-748. 431 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 207 no presentando sentimientos de culpa o vergüenza por sus actividades pedófilas. b) Secundario o psiconeurótico. Se presenta como un individuo mantenedor de relaciones sexuales con personas adultas435, normalmente heterosexuales, si bien padece diversos trastornos durante el transcurso de éstas, como impotencia ocasional, cierto grado de apatía sexual y algún tipo de tensión con su pareja, síntomas de índole neurótico. Únicamente desarrolla actos pedófilos de manera irregular, normalmente como respuesta a una situación oportunista o de estrés, tras los cuales muestra su arrepentimiento sintiendo, en cierto modo, vergüenza por la actitud llevada a cabo436. En cuanto al grado de peligrosidad, parece evidente, de conformidad con los planteamientos expuestos a lo largo de este trabajo, aunque no por ello deba generalizarse, que la probabilidad de que el primario cometa actos de lesividad mayor es ciertamente elevada por la propia naturaleza de ambos; esto es, mientras el secundario desarrolla la conducta ilícita de forma esporádica e intermitente contando a su vez con determinados inhibidores de tal acción pues es una persona heterosexual mantenedora de relaciones sexuales –satisfactorias o no- con otros adultos, lo cual frena sus impulsos hacia los menores –en cualquiera de sus diversas manifestaciones pedófilas, verbigracia consumo de pornografía infantil, observancia de infantes, abusos (...)-, el primario al carecer de tales privaciones tenderá a desarrollar sus impulsos, independientemente de la forma, como única vía para satisfacer sus instintos sexuales, sin importarle el resultado o daño de tal acción. 2.4. Perfil del pedófilo 2.4.1. Perfil del pedófilo en general La elaboración de un perfil genérico no lleva implícito que todos los sujetos que lo reúnan deban ser considerados delincuentes de la tipología delictiva específica sino más bien pretende señalar las características o rasgos más co435 Este hecho no significa que deba ser necesariamente una persona casada pues, como puede comprobarse en la tabla de Glasser expuesta en el epígrafe dedicado al perfil de los pedófilos, el estado civil de los secundarios es un 37% casados, en un 32% solteros (...); esto es, el mantenimiento de relaciones sexuales con adultos puede producirse dentro y fuera del matrimonio, ya sea de manera permanente o intermitente. 436 Vázquez Mezquita, B., Agresión sexual. Evaluación y tratamiento en menores, México, 1995, pp. 25 y 26. 208 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ munes observables entre estos individuos pues, como concluyen Barbaree, Set, Serin, Amos y Preston, los autores de delitos sexuales constituyen un grupo muy heterogéneo en términos de conducta delictiva, motivación, personalidad, síntomas psicopatológicos y otros factores437. Al igual que sucede con otros delitos438 la elaboración de perfiles o caracteres comunes apreciables en la figura del pedófilo suele encontrar un importante reflejo práctico en diversidad de Asociaciones o Instituciones públicas creadas al efecto para asistir a las víctimas o concienciar a la ciudadanía de la existencia de tal problemática. Como regla general estos rasgos identificativos se aproximan en determinados aspectos cualitativos a la realidad aunque no muestran un perfil concreto debido a la inexactitud de la fuente empleada en su elaboración; esto es, la mayor parte de los estudios llevados a cabo por estos entes se circunscriben a encuestas de victimización tomadas sobre el sujeto pasivo por lo que aquellos ámbitos referentes al agresor se vislumbran desde una perspectiva indirecta. En semejantes parámetros se manifiesta la Asociación contra la Pornografía Infantil (ACPI) al indicar que no existe un perfil exacto del pederasta o pedófilo pese a lo cual establecen una serie de características apreciables en estos sujetos: 1º. 2º. 3º. 4º. 5º. 6º. 7º. 8º. 9º. En más del 90% de los casos se trata de varones. En el 70% de los supuestos superan los 35 años de edad. Suele tratarse de profesionales cualificados. Con frecuencia buscan trabajos o actividades que les permitan estar cerca de los niños. Su nivel social es medio o medio-alto. En el 75% de los casos no tienen antecedentes penales. Su tasa de reincidencia es altísima, aún después de ser descubiertos y condenados. No suelen ser conflictivos en la cárcel y muestran buen comportamiento. No reconocen los hechos ni asumen su responsabilidad. 437 Barbaree, H., Seto, H., Serin, R., Amos, N. y Preston, D., «Comparison between sexual and nonsexual rapist subtypes», en Criminal Justice and Behavior, 21, 1994, pp. 95-114. 438 El ejemplo más representativo es el de la violencia habitual en el ámbito doméstico en donde distintas Asociaciones u organismos públicos elaboran perfiles de maltratadores en virtud de los datos obrantes en su poder, los cuales han sido obtenidos gracias a encuestas de victimización que a tal efecto realizan. Esta cuestión puede observarse más detenidamente en Morillas Fernández, D. L., Análisis... cit. pp. 76-79. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 10º. 11º. 209 Normalmente tienen una familia a su cargo, y con frecuencia hijos pequeños. En más del 30% de los casos se trata del padre, el tío o el abuelo de la víctima439. Desde el plano psicológio/psiquiátrico esta cuestión ha sido abordada desde los años sesenta en virtud de importantes estudios -verbigracia los llevados a cabo por Plaut440, Giese441, Glueck442 (...)- en los cuales solía concluirse que estos sujetos presentaban inmadurez afectiva, identificación sexual deficitaria, relaciones interpersonales inadecuadas, inexperiencia sexual comparable a la fase de la pubertad, disfunciones hormonales (...). En cualquier caso, bajo mi punto de vista y de conformidad con los estudios expuestos a lo largo de este epígrafe, el sujeto consumidor de material pornográfico infantil respondería al siguiente patrón: varón443 de más de treinta y cinco años que no convive con otra persona atrayéndole sexualmente los menores de edad –principalmente por debajo de trece años-, indistintamente de su sexo, motivado por una experiencia sufrida durante su adolescencia, momento a partir del cual comienza a desarrollar una serie de fantasías sexuales normales a esa edad pero que, a diferencia del resto de personas, no desaparece conforme avanzan los años. Para satisfacer sus apetencias sexuales recurren con asiduidad a material pornográfico infantil como sustitutivo de la agresión sexual, el cual seleccionan según criterios propios del sujeto en los que la edad y las características físicas del menor juegan un papel trascendental444. En cuanto al estado civil presentado por los victimarios, creo necesario traer a colación un estudio llevado a cabo por Glasser en el que descubrió como el status marital variaba según la tipología pedófila presentada: 439 Asociación Contra la Pornografía Infantil, http://www.asociacion-acpi.org/pedofilo.htm Plaut, P., Der Sexualverbrecher und seine Persönlichkeit, Stocarda, 1960. 441 Giese, H., Psychopathologie... cit. 442 Glueck, B. C., Pedophilia Sexual Behavior and the Law, Springfield, 1965. 443 En concreto, Strano fija la tasa de los varones consumidores en torno al 96% frente al 4% de las mujeres (Strano, M., «Analisi criminologica e profiling dei pedofili on-line», en Telematic Journal of Clinical Criminology –http://www.criminologia.org-, p. 3). Tal género se halla muy relacionado con la tasa de abusadores de menores en donde únicamente el 13% es llevado a cabo por mujeres (vid. Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. p. 80). Vázquez Mezquita, por su parte, señala que «la tasa de hombres es abrumadoramente mayor» (Vázquez Mezquita, B., Agresión... cit., p. 26). 444 Dunaigre, P., «Paedophilia...» cit., p. 46. 440 210 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ESTADO CIVIL DEL VICTIMARIO PEDÓFILO445 Tipo de pedofilia Solteros Casados Cohabitando Divorciados/separados Todos los tipos 69% 14% 5% 13% Homosexuales 80% 5% - 15% Heterosexuales 48% 28% 14% 10% Primarios 84% 4% - 11% Secundarios 32% 37% 16% 11% En atención al cuadro expuesto puede observarse cómo la no convivencia con otra persona –soltería, divorcio o separación- es la situación civil más frecuente entre los pedófilos debiendo destacar entre las mismas a la soltería pues, en líneas generales, cuadruplica el número de sujetos en consonancia con otras tipologías particulares. Este hecho, no obstante, debe ser asumido con cierta cautela pues en el supuesto de los secundarios, dada la propia naturaleza de estos sujetos, existe mayoría porcentual, escasa pero aparece, en beneficio de los casados, muy seguido de cerca por los solteros mantenedores de relaciones sexuales adultas permanentes u ocasionales fuera del ámbito matrimonial. Quizás de todas las características expuestas la más compleja es la que hace referencia a la incidencia de hechos traumáticos en la infancia del pedófilo que vengan a explicar o justificar el reseñado comportamiento. A tal efecto, un cierto sector de la doctrina criminológica italiana446 entiende en sentido afirmativo tal postulado; esto es, plantea la existencia de un acontecimiento anormal, principalmente de naturaleza sexual447, el cual ha impedido 445 Glasser, M., «Paedofilia...» cit., p. 740. Coluccia, A., Ciappi, S., Ferretti, F., Lorenzi, L., «Presentazione di uno studio pilota sulla pedofilia», en Cataldo Neuburger, La pedofilia... cit., pp. 151 y 152. 447 Muy explicativo es, al efecto, la descripción de los abusos llevados a cabo por Ramón, de 35 años, casado y padre de un niño de ocho, quien abusaba sexualmente de su sobrina de seis y de su hijo mediante diversas caricias en los genitales de las víctimas, llegando en alguna ocasión a masturbarse delante de los menores. Además se excitaba con animales, dibujos de niños (...). De pequeño sufrió abusos sexuales en dos ocasiones. Ramón no considera que sean inadecuados sus comportamientos y aún más el mantener relaciones sexuales con los infantes pues cuando él las tuvo en la infancia no le traumatizaron pareciéndole, incluso, placenteras (Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. pp. 84 y 85). De igual forma, Hanson y Slater han demostrado como los delincuentes sexuales presentan tasas más elevadas de victimización sexual en la infancia que los que no lo son (Hanson, R. K. y Slater, S., «Sexual victimization in the history of sexual abusers: A review», en Annals of Sex Research, 1, 1988, pp. 485-499). 446 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 211 la correcta evolución de la personalidad del menor evitando su maduración en este ámbito448. En concreto, Echeburúa y Guerricaechevarría lo circunscriben a dos hechos de marcado carácter sexual como son el aprendizaje de actitudes extremas negativas hacia la sexualidad y el abuso sexual sufrido en la infancia449. Ambas afirmaciones se encuentran respaldadas, entre otros estudios, por Groth quien, sobre una muestra de 348 sujetos aisló a 178 los cuales habían sido condenados por agresión sexual a menores de edad, de ellos un 68% fueron victimizados antes de los trece años, el 15% en edad preescolar – menos de seis- mientras el 30% lo fue en la adolescencia –de trece a quince450-. ESTUDIO DE GROTH SOBRE LA EDAD EN QUE LOS MENORES FUERON VÍCTIMAS DE AGRESORES SEXUALES (n=178 agresores sexuales) 2% 22% 30% Menos de seis años Entre 6-13 años Entre 13 y 15 años Más de 15 años 46% En semejantes parámetros, Vázquez Mezquita plantea la existencia de dos hechos generadores de la referida situación, por un lado, reitera el ya citado abuso sexual a una edad muy temprana y; de otro, la ausencia de sus padres desde el punto de vista emocional y, de forma paralela, la presencia de madres “omnipresentes”, de alguna forma intrusivas y dominantes451. 448 Coluccia, A., Ciappi, S., Ferretti, F., Lorenzi, L., «Presentazione di uno studio pilota sulla pedofilia», en Cataldo Neuburger, La pedofilia... cit., pp. 151 y 152. 449 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. p. 84. 450 Groth, A. N., Man Who Rape. The Psychology of the Offender, Nueva York, 1979. 451 Vázquez Mezquita, B., Agresión... cit., p. 27. 212 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 2.4.2. Perfil del pedófilo consumidor de material pornográfico infantil en la red Pese a que las características comunes entre ambas tipologías son muy semejantes en esta última modalidad existen leves desavenencias entre una y otra fundadas principalmente por una media de edad más pequeña por las propias características derivadas de Internet; es decir, al ser un medio de difusión de reciente creación, las personas más jóvenes ostentan una mayor familiarización con las nuevas tecnologías mientras los más adultos, si bien no cierran las puertas a esta forma de comunicación, se muestran más reacios a su empleo por las lógicas limitaciones de contenido y conocimiento que presentan; es decir, se trata de una cuestión cíclica en el sentido de que los individuos nacidos a partir de los años noventa se han educado en el ámbito de Internet como un sistema general de comunicación llegando incluso a entenderlo como una fuente natural de interacción, frente a las más antiguas que lo conciben como una auténtica revolución tecnológica a la que han tenido, en el mejor de los casos, que adaptarse. Este hecho revela que estemos asistiendo a un fenómeno de cambio tendente a suprimir las tradicionales formas de difusión de pornografía infantil (vídeo, prensa, etc.) a favor de Internet en tanto supone mejores prestaciones, permite mantener el anonimato de manera inicial, la posibilidad de acceder a tiempo real a determinados espectáculos de esta índole, así como acceder al contenido solicitado en cuestión de segundos o minutos agilizando con ello el proceso de recepción del material solicitado. En concreto, como acabo de referir, el cambio más sustancial se produce en la edad de los consumidores. Frente al perfil común del pedófilo que situábamos a partir de treinta y cinco años ahora se observa como alrededor de un 70% de los usuarios que utilizan Internet con semejantes fines no rebasa esa edad. Del estudio llevado a cabo por Strano452 cabe referir los siguientes elementos integrantes del perfil del consumidor de material pornográfico infantil a través de la red: 452 Strano, M., «Analisi...» cit., pp 2-5. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 213 EDAD DE LOS CONSUMIDORES DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL A TRAVÉS DE INTERNET 1% 14% 3% 10-20 años 21-30 años 11% 44% 31-40 años 41-50 años 51-60 años Más de 60 años 27% ESTADO CIVIL DE LOS CONSUMIDORES DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL A TRAVÉS DE INTERNET 4% 29% Soltero Casado Otros 67% El estado civil conforma un estadío que necesariamente debe evolucionar en el futuro en tanto al ser la población dominante de esta modalidad consumidora joven, entre veinte y treinta y cinco años, el estado civil más frecuente, conforme al común de la población, es la soltería. No obstante, también representa la condición más usual entre el consumidor medio de pornografía infantil por lo que si bien previsiblemente semejante estadío se mantendrá en el futuro, los porcentajes deben reducirse en cierta medida atreviéndome a pronosticar un aumento significativo en el número de parejas de hecho (representan un 1% en el consumidor a través de Internet) hasta parámetros similares o incluso superiores al común de la generalidad. 214 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ HORA DE CONEXIÓN A LA RED 9% 24% 8-13 h. 13-20h. 34% 20-24h. 1-8h. 32% LUGAR DE CONEXIÓN 6% 1% Casa Trabajo Ciber-café 93% En cuanto a las variables hora y lugar de conexión se observa como el ámbito del hogar ocupa la mayor parte de supuestos en tanto otorga al sujeto comodidad e imposibilita que terceras personas conozcan semejante afición. Muy probablemente el 7% restante recurra a otros espacios motivado por la imposibilidad de conexión a la red desde el hogar o la falta de oportunidad para realizarlo en solitario. Las horas no aportan ningún dato especialmente significativo en tanto abarcan los intervalos diario y nocturno en porcentajes muy similares, a excepción del período de una a ocho de la mañana, por lo que cualquier hora del día resulta idónea para acceder o descargar las imágenes requeridas, más bien influye la oportunidad del sujeto para realizar tranquilamente la conexión. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL III. 215 SUJETO PASIVO En el ámbito penal, como se refirió anteriormente, esta figura se identifica con el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro al realizarse la conducta típica. En materia victimológica, por el contrario, no existe un concepto unitario tendente a clarificar el concepto de víctima del delito por cuanto son diversas y variadas las distintas acepciones referentes a esta figura453. En este sentido, Bustos Ramírez estima necesario diferenciar entre el concepto presentado por la Victimología y el del Derecho penal puesto que ambos son sustancialmente distintos. Así, frente a los conceptos penales, para la primera, víctima es cualquier afección sufrida por una persona en sus derechos, definición que escapa a la del Derecho penal454; mientras sujeto pasivo, en palabras de Sáinz Cantero, es «el titular del interés jurídico lesionado o puesto en peligro por la conducta típica realizada por el sujeto activo»455. Sin embargo, esta distinción conceptual no tiene por qué producirse en tanto la diversidad de ámbitos en los que se mueve la Victimología permite dotarla de otras acepciones. A tal efecto, entre las significaciones más empleadas por la doctrina victimológica caben reseñar las de la dogmática tradicional, quien la equipara al sujeto pasivo de la infracción que directamente sufre en su persona el menoscabo de sus derechos456; y, los autores que, bajo una perspectiva victimológica general, hablan de «aquella persona física o moral que sufre un daño producido por una conducta antisocial, propia o ajena, aunque no sea el detentador del derecho vulnerado»457. En consecuencia y como quiera que el presente trabajo se enmarca en una investigación criminológica y jurídica creo oportuno, además de ser la posición más recurrida por la doctrina, identificarla conforme al criterio mantenido por la dogmática tradicional; esto es, equiparar víctima con sujeto pasivo de la infracción con el propósito de unificar conceptos. El artículo 189 del Código Penal, de manera contraria a la mayor parte de las tipologías delictivas contempladas en el Vigente Texto Punitivo, identifica 453 Sobre las diversas acepciones victimales puede consultarse Morillas Fernández, D. L., Análisis... cit. pp. 87-92; Rodríguez Manzanera, L., Victimología, México, 1990, pp. 66 y ss.; Vega Ruiz de, J. A., Las agresiones familiares en la violencia doméstica, Pamplona, 1999, p. 42. 454 Bustos Ramírez, J. y Larrauri Pijoan, E., Victimología: Presente y Futuro, Barcelona, 1993, pp. 17 y ss. 455 Sáinz Cantero, J. A., Lecciones de Derecho Penal, Tomo II, Barcelona, 1985, p. 233. 456 Vega Ruiz de, J. A., Las agresiones familiares en la violencia doméstica, Pamplona, 1999, p. 42. 457 Rodríguez Manzanera, L., Victimología… cit., p. 66. 216 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ la citada terminología de forma expresa en la figura de los menores de edad e incapaces458. 1. Menores de edad Bajo esta nomenclatura cabe incluir, de conformidad con las normas civiles, a toda persona menor de dieciocho años459. Sobre la posibilidad de abarcar otras edades, González Cuéllar opina que la voluntad del legislador ha sido la de fijar este límite genérico pues, de lo contrario, se hubiera establecido otra edad de forma expresa tal y como ha acontecido con los artículos 181 y 183 del Código Penal460. No obstante, pese a la expresada declaración legal, cabe plantear la cuestión, a título de valoración intelectual relacionada con este principio general, sobre el hipotético tratamiento punitivo a adoptar en los supuestos en que la edad mental del infante superase la de una persona de dieciocho años. Semejante postulado se englobaría bajo la clásica dualidad entre edad física y mental planteándose la hipótesis de eliminar aquel requisito en favor del último. Piénsese, a tal efecto, en el supuesto en que un menor ha sido víctima de un delito contemplado en el artículo 189 del Código Penal resultando la primera inferior a los dieciocho años y la segunda superior a ese límite cuantitativo. De conformidad con este hipotético postulado no cabría considerar semejante acción constitutiva de delito en tanto no habría un bien jurídico lesionado pues si el artículo 189 del Código Penal protege la indemnidad sexual en el sentido de no sufrir interferencias por parte de terceros en cuanto al bienestar psíquico y al normal y adecuado proceso de formación sexual que les corresponde a los menores, este individuo ya habría alcanzado una correcta formación y desarrollo de la personalidad presuponiéndose su capacidad para elegir libremente sus acciones. 458 Como quiera que el artículo 189 del Código Penal contempla de forma expresa a tales individuos, toda la doctrina penal los reconoce como sujetos pasivos del delito. En cualquier caso, a modo ejemplificativo, puede consultarse Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez «Artículo...» cit., p. 757; Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 528; Cuerda Arnau, M. L., «Los delitos...» cit., p. 202; Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., pp. 981 y 982; Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit. p. 138; Rodríguez Padrón, C., «Los delitos de utilización de menores o incapaces en fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material pornográfico», en Delitos... cit., p. 26; Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 105 (...). 459 A efectos punitivos el artículo 189.3. a) contempla una agravación de la pena –de cuatro a ocho años- si los hechos se desarrollasen sobre un menor de trece años. 460 González-Cuéllar García, A., «Artículo 185» en Conde-Pumpido Ferreiro, C., Código... cit. p. 2250. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 217 Contrariamente a tal razonamiento se ha manifestado el Tribunal Supremo en atención a dotar de primacía a la edad física sobre la mental. A tal efecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 207/1993, de 9 de febrero [RJ 1993\1007] ha señalado que «la Ley Penal, cuando establece límites de edad, lo hace en un sentido rigurosamente cronológico»461; la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 44/2003, de 27 de febrero [JUR 2003\123016] no permite elucubrar con otras consideraciones al incidir en que debe atenderse al criterio cronológico «debiendo dejar al margen conceptos propios de la ciencia psiquiátrica». En consecuencia, se atenderá al requisito de la edad cronológica cuando el sujeto pasivo sea menor de edad. Distinto será el supuesto en que la víctima haya sido declarada incapaz pues en este caso semejante condición especial fundamenta el trato particular que recibe en los términos que expondré en el siguiente epígrafe. Otras cuestiones complejas, abordadas en el epígrafe destinado a la conducta típica, son la denominada «pornografía técnica», en donde la víctima aparentemente es una persona menor de dieciocho años –conviene recordar como los documentos internacionales exigen perseguir tales actos aún cuando existan dudas sobre la edad del menor- sin embargo cuando se entra a conocer la causa se descubre que se trata de un mayor de edad, a tal efecto, el citado comportamiento debe quedar impune pues no existe afectación del bien jurídico protegido; el supuesto contrario, esto es, la realización del hecho típico con error sobre la edad del menor –se estima que es mayor de edad cuando verdaderamente no lo es-; y la «pseudopornografía», en donde se insertan fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas, animadas o no, en las que no han intervenido realmente pues no deja de utilizarse al menor para estos fines462. 2. Incapaces El concepto de incapaz aparece expresamente definido en el artículo 25 del Código Penal al identificar el citado término con «toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma». 461 En semejante sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1982 [RJ 1982\5633]; 4 de noviembre de 1982 [RJ 1982\7066]; 30 de mayo de 1987 [RJ 1987\4053]; 3 de mayo de 1988 [RJ 1988\3454]; 1 de junio de 1989 [RJ 1989\5010]. 462 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit. p. 982. 218 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Esta interpretación autentica del Código Penal choca frontalmente con la figura de la incapacitación expuesta en el Código Civil al indicar, en su artículo 199, que «nadie puede ser incapacitado sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley», reconociendo como tales, en el precepto siguiente y en consonancia con el Texto Punitivo, «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma». En consecuencia, la principal disimilitud entre ambos textos legales radica en la necesidad de existir obligatoriamente una sentencia de incapacitación la cual reconozca expresamente tal condición. Sobre esta dualidad, Rodríguez Padrón ha afirmado que el legislador penal trató de solventar esta situación recurriendo a la postilla “a los efectos de este Código se considera (...)”, incluido al comienzo del artículo 25, «para dejar sentado que lo que especifica a efectos penales es una asimilación, una equivalencia al incapaz así calificado mediante declaración judicial en sentencia civil»463. A efectos penales, por tanto, caben dos posibilidades: a) exista sentencia judicial declaradora de la incapacidad del sujeto en cuyo caso no existirán dudas sobre su consideración de sujeto pasivo de esta tipología delictual464; b) no 463 Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., p. 27. No obstante, este hecho no es absoluto pudiendo admitirse prueba contraria en juicio. A tal efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 44/2003, de 27 de febrero [JUR 2003\123016] procede a la absolución de Gabriel por un delito de abusos sexuales del que había sido acusado. Los hechos acontecieron en fecha indeterminada anterior al 15 de octubre de 1999 cuando el imputado y Clemente mantuvieron una relación sexual con acceso carnal consentida por ambos. La especificidad del caso radica en que Clemente, por aquel entonces de 25 años, padecía un retraso mental de grado leve a moderado con deficiencias en la capacidad de abstracción –C.I.=52- lo cual determinó su declaración de incapacidad en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Cangas de Onis en fecha 14 de abril de 1998 –hecho desconocido para Gabriel-, si bien es autónoma en las tareas básicas de la vida cotidiana, desarrolla labores de limpieza en un Establecimiento de Hostelería, maneja cantidades pequeñas de dinero, sabe leer y escribir, habiendo recibido formación especializada en un Colegio de Educación Especial. La cuestión central del supuesto abuso no consentido gira en torno a la validez del consentimiento mostrado por la presunta víctima quedando anulada su voluntad si ostenta menos de trece años o se encuentra inmersa en determinados estados patológicos –privación del sentido; trastorno mental-. La primera de las excepciones no cabe admitirla pues Clemente contaba con veinticinco años cuando se desarrollaron los hechos y este criterio hace mención a la edad cronológica debiendo dejar al margen conceptos propios de la ciencia psiquiátrica pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 207/1993, de 9 de febrero [RJ 1993\1007], «la Ley Penal, cuando establece límites de edad, lo hace en un sentido rigurosamente cronológico por lo que no puede extenderse la aplicación del tipo penal cuando el sujeto pasivo tiene de manera inequívoca, más de la edad límite marcada por el legislador»; en segundo lugar, en relación al consentimiento, pese a padecer un retraso mental de grado leve a moderado, con deficiencias en la capacidad de abstracción pero sin estar totalmente anulada, haber recibido educación especial, saber leer y escribir (...) presenta una capacidad de determinación sexual con matizaciones al resultar más influenciable que una persona plenamente 460 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 219 concurriendo sentencia judicial el sujeto presente una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma. En este supuesto será necesaria una determinación pericial que verifique tales hechos, procediendo a estimarse o no el estado de incapacidad a efectos penales. En cualquier caso, como indica, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 456/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\1479], «la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual»465. En definitiva, este sector abarcaría a toda persona mayor de dieciocho años que, debido a una deficiencia mental o similar, no sea consciente del acto pornográfico desarrollado. En ambos casos, como señala Fernández Teruelo y se analizará posteriormente, la operatividad de este hecho es relativa pues las posibilidades de probar que el dolo del autor abarca tal elemento son muy escasas, señalando, a tal efecto, los supuestos de víctimas -menores de edad o incapaces- de cuyo aspecto físico no quepa deducir su condición466. 3. Factores de riesgo Como se ha venido reseñando a lo largo de este trabajo, el abuso sexual puede ser una manifestación externa de la pornografía infantil aunque no necesaria en tanto pueden desarrollarse diversas conductas no circunscritas den464 capaz. Sin embargo, los peritos que la atendieron manifestaron, entre otras cuestiones, que «Clemente presenta una capacidad intelectual baja compatible bien con un retraso mental leve, bien con una capacidad intelectual límite, su capacidad para entender y querer no están totalmente anuladas, especialmente para cuestiones concretas, poco complejos, conservando la capacidad afectiva y la comprensiva del significado de mantener relaciones sexuales, si bien puede ser influenciable respecto a la decisión de mantenerlas o no, siendo autosuficiente para su cuidado, para hacer trabajos en el campo (...)». Por consiguiente, la prueba practicada en autos no permite apreciar que la deficiencia que afecta a la perjudicada sea de tal intensidad que le produzca una incapacidad para comprender lo que es un acto sexual y las consecuencias que del mismo puedan derivarse, de modo que por ello carezca de capacidad para consentir en aquellos comportamientos que tienen relación con el apetito sexual. Es más, durante el acto del Juicio tuvo ocasión de declarar, ante las preguntas del Ministerio Fiscal, que «sabe lo que significa tener relaciones sexuales, sabe que puede tener hijos con el acto», además de que en fechas anteriores acudió con una amiga al ginecólogo quien le aconsejó la colocación de un DIU negándose, posteriormente, a ello sus padres. 465 En semejante sentido, vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 30/2001, de 19 de noviembre [ARP 2001\796] «por no ser capaz de conocer y comprender no puede considerarse libre ejercicio de su autodeterminación y libertad sexual». 466 Fernández Teruelo, J. G., «La sanción...» cit., pp. 260 y 261. 220 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ tro del tipo del artículo 181 del Código Penal en los términos ya referidos. En cualquier caso, se trata de dos figuras muy relacionadas en la práctica pudiendo, en determinados supuestos, subsumirse. Bajo este epígrafe pretendo hacer mención a todas aquellos factores o situaciones generadoras de un mayor riesgo de victimización del menor en materia de pornografía infantil. En palabras de Rodríguez Manzanera significaría «todo aquello que favorece la victimización, o sea las condiciones o situaciones de un individuo que lo hacen proclive a convertirse en víctima»467. Este aserto no quiere decir que los sujetos que los reúnan necesariamente deban ser victimizados –en la mayoría de los supuestos no ocurrirásino que la probabilidad se eleva conforme reúnen tales caracteres, o, como expresa Stanciu, «de la misma manera que todas las personas que sufren los factores criminógenos no se convierten en criminales, igualmente todos los individuos que se encuentran bajo situaciones victimógenas no se convierten en víctimas»468. Por consiguiente, los principales factores de riesgo469 observables en la pornografía infantil pueden agruparse en: A) Edad. Este índice suele ser un denominador común en la práctica totalidad de los delitos pues suele interrelacionarse con debilidad física y mental en las personas menores de dieciocho años y mayores de sesenta y cinco470. Sin embargo, en esta tipología delictual específica, cuyas víctimas han de reunir menos de dieciocho años o ser incapaces por la propia naturaleza del tipo, permite establecer, a su vez, una subdivisión cuantitativa en donde, dependiendo de la etapa de edad del infante, habrá mayores o menores posibilidades de ser víctima de pornografía infantil: a) En la pubertad. Iría desde el nacimiento hasta los trece años aproximadamente, momento que, a su vez, coincidiría con el reconocimiento jurídico del consentimiento en materia de libertad sexual. Obviamente, este ciclo es demasiado amplio no obstante he considerado trascendental agruparlo así para distinguir dos tipos de pornografía –la realizada a púberes de la acontecida sobre adolescentes-. A su vez, cabe reseñar una serie de subgrupos: 467 Rodríguez Manzanera, L., Victimología, México, 1989, p. 98. Stanciu, V., Les Droits de la Victime, Francia, 1985, p. 52. 469 Una completa descripción del contenido de la terminología “factores de riesgo”, o como los denomina Rodríguez Manzanera, “factores victimógenos” puede hallarse en Rodríguez Manzanera, L., Victimología... cit., pp. 98-125. 470 Vid. Morillas Fernández, D. L., Análisis… cit., pp.159-163. 468 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL a`) b`) c`) 221 Del nacimiento a los cinco años. La pornografía se reduce a la toma de simples fotografías, ya sea vestida o desnuda, en donde lo que llama la atención del pedófilo es la inocencia presentada por la víctima por lo que el riesgo de comisión de actos violentos es prácticamente nulo mientras las agresiones sexuales no suelen producirse -únicamente en casos extremos llevados a cabo por el progenitor, familiar o persona muy allegada al menor- pues semejantes manifestaciones eliminarían ese carácter cándido excitador. En este último supuesto conviene recordar como en niñas menores de seis años el coito es anatómicamente imposible dado que el ángulo subpúbico es aún muy agudo, constituyendo una auténtica barrera ósea; mientras la penetración anal en ambos sexos es muy aparatosa pues deja hematomas, cicatrices, verrugas (...) además de otras fisuras y excoriaciones por lo que la detección del abuso es relativamente sencilla471. De seis a ocho. Estos infantes reúnen unas características propias excitadoras del pedófilo en tanto se une, de un lado, la inocencia del menor, el cual poco a poco comienza a desaparecer con el transcurrir de los años; y, de otro, una fase de relación externa en donde el infante comienza a entender la existencia de dos sexos472. Los comportamientos ilícitos más comunes son, nuevamente, la toma de fotografías del menor –normalmente desnudo- o la realización de actos de naturaleza sexual individual –principalmente masturbación- y leves caricias o incluso tocamientos al adulto. Los abusos sexuales son más frecuentes que en la etapa anterior si bien es cierto que siguen siendo escasos y llevados a cabo consecuentemente por personas “de confianza” –la cópula ya es posible en niñas de seis a doce años si bien es cierto que las dimensiones de los genitales son tan pequeñas que la penetración del pene de un adulto lleva aparejada la rotura del periné o incluso del tabique recto-vaginal-473. De nueve a trece. Incluiría el último eslabón de esta primera fase. La nota característica de los actos pedófilos radica en un aumenta de la gravedad de la acción pues los comportamientos no se limitan a fotografías, normalmente realizadas a infantes de manera conjunta; 471 Lachica López, Mª. E. «Violencia sexual en la infancia. Aspectos médicos», en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, Tomo II, Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia e Instituto de la Mujer, Madrid, 1999, págs. 161 y 162; y Morillas Fernández, D. L., Análisis… cit., pp. 163-168. 472 Lanotte, A., «La pedofilia...» cit., p. 31. 473 Lachica López, Mª. E. «Violencia...» cit., pp. 161 y 162. 222 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ esto es, a diferencia de los supuestos anteriores donde el reportaje fotográfico se desarrollaba sobre una única persona, aquí es frecuente la agrupación de dos o más menores quienes se desnudan y se realizan tocamientos mientras el adulto procede a elaborar el citado material. De igual forma, el contacto sexual entre ambas partes es mayor soliendo caracterizarse por actos masturbatorios y, en menor proporción, felaciones. Las penetraciones anales o vaginales también aparecen aunque conformarían una proporción muy pequeña – pero mayor que en fases anteriores- soliendo negarse el sujeto pasivo a que se lleven a cabo. El menor suele acceder a realizar tales prácticas a cambio de una contraprestación la cual puede versar sobre tebeos, caramelos, algún regalo (...) o una cantidad de dinero muy pequeña –rara vez reciben más de seis euros-. b) En la adolescencia. A partir de los trece años, como regla general, se producen cambios significativos no sólo en la manifestación sexual de la conducta ilícita sino en la propia concepción del menor a ojos del pedófilo pues, bien es cierto también, que el menor comienza a poseer un mayor conocimiento de la realidad no bastando el engaño u otras argucias como elementos iniciatorios de la futura conducta sexual prevista en tanto este último puede negarse a participar en semejantes prácticas. Entre las principales modificaciones en la relación víctima-agresor, respecto al estadío precedente, pueden detectarse las siguientes: a`) En los últimos años de la fase anterior y principios de ésta el infante comienza a desarrollarse sexualmente adquiriendo rasgos propios de personas adultas. Este hecho choca inicialmente con las apetencias de la mayor parte de los pedófilos –sobre todo en lo referente a niñas- pues observan a sus posibles víctimas como si de personas adultas se tratara; esto es, las diferencias físicas con un hombre o una mujer son cada vez más nimias. En consecuencia, ese carácter inocente ha dejado de existir para dejar paso a una personalidad cada vez más madura y desarrollada, lo cual no despierta sentimientos de excitación en el sujeto activo. Esta aseveración no significa que pasados los trece años el menor no sea objeto de fantasías sexuales por parte del pedófilo pues obviamente sí lo seguirá siendo, sin embargo conforme avance su desarrollo físico disminuirá tal sentimiento. Como ya he referido anteriormente, en palabras de Lanotte, «la menor que dispone de un seno en crecimiento o el joven a quien le empieza a crecer la barba no presentan un estímulo adecuado para el ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL b`) 223 pedófilo. Por consiguiente, el deseo sexual sobre el sujeto pasivo disminuye poco a poco conforme aumenta su madurez física (...)»474. A partir de esta edad los hechos descritos en la etapa anterior, caso por ejemplo de la toma de fotografías, se mantienen aumentando el número de conductas de ineludible naturaleza sexual. A tal efecto las fotografías suelen sustituirse –no desaparecen- por filmaciones en vídeo donde los menores, tanto en una como en otras, desarrollan acciones eróticas siempre de manera conjunta; esto es, varios menores realizándose tocamientos o posando desnudos para el fotógrafo o filmador. Los actos de naturaleza sexual suelen incluir los propios de una relación de semejantes características, siendo comunes los actos masturbatorios entre ambos sujetos, felaciones, eyaculaciones y penetraciones, principalmente anales, aumentando proporcionalmente estas últimas en atención a las demás. El menor, por su parte, mantiene esa contraprestación a la que aludí anteriormente si bien es cierto que las cosas materiales comienzan a sufrir un desvalor en beneficio de las pecuniarias por lo que no debe extrañar que, en determinados, casos se le impute al sujeto activo algún delito relacionado con la prostitución de menores. De todos los ciclos expuestos anteriormente un sector doctrinal se inclina por considerar el intervalo de seis a ocho años como el más peligroso en atención al riesgo de realización de tales conductas pornográficas475. Sin embargo, en mi opinión, cuantitativamente existe una mayor tasa de victimización conocida en menores de entre nueve-diez y trece años476 en donde los abusos infantiles adquieren otra dimensión por la propia naturaleza de ambos sujetos. La Sentencia del Tribunal Supremo 195/1998, de 16 de febrero [RJ 1998\1051]477, a modo de ejemplo, reproduce en los hechos probados algunos de los caracteres descritos en atención a la edad de los sujetos pasivos al relatar la grabación, fotografiado y mantenimiento de contactos y relaciones 474 Lanotte, A., «La pedofilia...» cit., p. 25. La obra originaria del autor es: Giese, H., Psychopathologie der Sexualität, Sttutgart, 1962. 475 Verbigracia, vid. Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 16; Lanotte, A., «La pedofilia...» cit., p. 31 (...). 476 Echeburúa y Guerricoechevarría contemplan de forma conjunta, como edades de mayor riesgo, las comprendidas entre 6 y 7 años y los 10-12 (Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 16). 477 Ya comentada en el epígrafe referente al Código Penal de 1995. 224 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ sexuales con menores de distintas edades. A tal efecto puede reseñarse los casos de Juan Francisco S. R., de trece años, quien con otro menor exhibió sus sexos y se realizaron tocamientos frente al acusado llegando a mantener el primero relaciones sexuales plenas, con penetración anal incluida, con el imputado a cambio de dinero; Jesús D. M., de dieciséis años, se bañó desnudo mientras le fotografiaban intentando posteriormente los acusados que los acompañara negándose el menor; los hermanos Luis y Vicente R. M. y sus primos David y Encarnación M. G., de entre trece y catorce años, a los que filmaron desnudos, realizándose tocamientos e, incluso, tocaron y masturbaron al imputado Vicente José (...). De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] describe hechos similares con víctimas cuya edad oscila entre los nueve y trece años. B) Género. Diversos estudios478 señalan una proporción de entre dos y tres niñas víctimas de abuso sexual intrafamiliar por cada varón. La explicación dada a este fenómeno radica en que la mayor parte de los agresores son hombres, predominantemente heterosexuales479. Este hecho, debe ser apreciado con cierta cautela pues, si bien es cierto, en la pornografía infantil es necesario matizarlo; esto es, como ya se ha referido existen diversas etapas en el período de evolución de los menores en donde la conducta pornográfica infantil aumenta hasta alcanzar cotas cada vez más peligrosas en atención a la conducta desarrollada por el victimario. De igual forma que evoluciona su comportamiento también lo hará su patrón de sujetos pasivos. Consecuentemente con esta afirmación me atrevería a señalar tres fases en donde el modelo de víctima variará de género según las apetencias del agresor: a) Como ya se ha reseñado con el género en materia de abusos sexuales, las niñas englobarían el primer ciclo de víctimas más frecuentes en atención al sexo desde el nacimiento hasta los cinco años pues, como acabo de referir, el victimario a esta edad suele venir representado por varones heterosexuales que guardan una estrecha relación –normalmente familiar o desempeñan algún cargo de responsabilidad con la menor (cuidador, maestro...)- aunque lo más común es que sea una conducta ilícita de origen intrafamiliar. 478 Gil, A., «Los delincuentes sexuales en las prisiones», en Lameiras, M. y López, A., Sexualidad y salud, Santiago de Compostela, 1997; Vázquez Mezquita, B. y Calle, M., «Secuelas postraumáticas en niños: análisis prospectivo de una muestra de casos de abuso sexual denunciados», en Revista española de Psiquiatría Forense, Psicología Forense y Criminología, 1, 1997, pp. 14-29. 479 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 16. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 225 b) De seis a ocho-nueve años. Existe un equilibrio entre ambos sexos predominando la pornografía visual respondiendo el género de la misma a las fantasías del pedófilo. Por consiguiente, en este ciclo se observará una disminución de la pornografía femenina en favor de la masculina hasta lograr un equilibrio. c) A partir de los nueve. El aumento observado en la fase anterior en atención a la pornografía varonil despega definitivamente sobre la de mujeres incrementándose cuantitativamente conforme crecen los menores alcanzando su cenit a partir de los trece años aproximadamente. La explicación a este fenómeno ya ha sido puesta de manifiesto a lo largo de este trabajo pues las niñas a partir de los diez años comienzan a desarrollar físicamente dejando atrás sus rasgos infantiles y convirtiéndose poco a poco en mujeres, hecho que no resulta del todo atractivo para los pedófilos quienes suelen centrar sus actos en los varones en tanto su desarrollo no es tan apreciable externamente ni con tanta celeridad, conservando en cierta medida esa inocencia. Un hecho significativo revelador de esta conducta puede apreciarse en que el pedófilo, cuando el menor cuente con trece años o más, en los supuestos en que decida mantener relaciones sexuales completas, optará por practicar sexo anal con varones antes que vaginal con niñas. Una hipotética escala cuantitativa sobre el riesgo de victimización referente al sexo de la víctima en materia de pornografía infantil bien pudiera representarse de la siguiente forma: RIESGO DE VICTIMIZACIÓN EN PORNOGRAFÍA INFANTIL SEGÚN EL SEXO DE LA VÍCTIMA 90 80 70 85 75 60 50 50 Niños 40 30 20 Niñas 25 15 10 0 0-5 años 6-9 años 9-18 años 226 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ C) Pobres recursos económicos. Una precaria situación económica a nivel familiar puede incrementar la situación de riesgo por un doble motivo: a) Como sustento económico de los progenitores; esto es, a través de una contraprestación económica o material los padres acceden, normalmente cuando el menor presenta edades tempranas, a permitir la toma de fotografías o incluso ellos mismos actúan de fotógrafos, para posteriormente vender el citado material. Sobre este hecho puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385] –ya comentada en el epígrafe relativo al Código Penal de 1995- en donde Ana R. M., quien se anunciaba en la Sección de “contactos personales” de los periódicos “ABC” y Diario 16” con la finalidad de prestar servicios sexuales, realizó múltiples fotografías de su hija480, nacida en 1983 por lo que al tiempo de ocurrir los hechos contaba con menos de nueve años, las cuales entregaba, siguiendo sus instrucciones, a Rafael M. F. C., quien las contemplaba para satisfacer sus apetencias sexuales, llegando posteriormente a poder de la dirección de la revista Interviú, quien procedió a su publicación. b) Como posibilidad presentada al menor para obtener bienes o dinero que, de otro modo, no podría alcanzar. Al no apreciar un sustento económico, el pedófilo se beneficia de esta situación y propone un intercambio al infante; mientras el primero acuerda entregar un determinado objeto o cantidad monetaria el segundo se compromete a dejarse fotografiar o realizar aquellos actos de naturaleza sexual solicitados por aquél. Sobre esta variante 480 Las fotografías aparecidas en la revista Interviú, tal y como describe el relato fáctico de la Sentencia, abarcarían: a) una no anterior a octubre de 1991, en la que aparecen vestidos y de pie Rafael y la niña B –término con el que la Sentencia identifica a la menor-, él con el brazo izquierdo apoyado en uno de los hombros de la menor, en el domicilio indicado de la Casa Pilatos; b) otra de fecha no anterior a diciembre de 1991, con la niña B desnuda en un cuarto de baño de ese mismo domicilio; c) otra también de fecha no anterior a diciembre de 1991, con la niña B de pie vestida con un bañador tipo bikini pintándose los labios asimismo en un cuarto de baño del domicilio del acusado; ch) otra de fecha no anterior a febrero de 1992, con la niña B únicamente vestida con las bragas en una habitación del domicilio del acusado; d) otra de fecha no anterior a febrero de 1992, en que aparece la niña B en su domicilio familiar asomándose a un pasillo vestida únicamente con unas bragas; e) otra no anterior a marzo de 1992 en que está la niña B vestida pintándose los labios delante de un espejo, en el cuarto de baño de la habitación de uno de los hoteles que nos hemos referido; f) otra no anterior a marzo de 1992 en que está la niña B vestida, sentada en la habitación de ese mismo o de otro de los hoteles mencionados; g) otra no anterior a marzo de 1992, en que la niña B está vestida pintándose los labios frente a la cámara y de espaldas a un espejo de alguno de los mismos hoteles; h) otra tampoco anterior a marzo de 1992 en que la niña B está asimismo en el cuarto de baño de una habitación de uno de esos hoteles vestida únicamente con las bragas pintándose los labios de frente a la cámara; i) otra no anterior a marzo de 1992 en la cual la niña B está también en la habitación de uno de los mismos hoteles, vestida y pintándose los labios. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 227 conviene citar las Sentencias del Tribunal Supremo 195/1998, de 16 de febrero [RJ 1998\1051] en donde consta, entre otros hechos, que «los acusados C. y Ch., en fechas que llegan hasta el verano de 1994, y en repetidas ocasiones, en la zona de El Saler y en acequias y balsas de Sueca y Cullera, grabaron desnudos y efectuando tocamientos entre sí a los hermanos Luis (nacido en 29 de julio de 1980) y Vicente José R. M. (nacido en 5 de noviembre de 1981) junto con sus primos David (nacido en 29 de diciembre de 1980) y Encarnación M. G. (nacida en 2 de enero de 1981?) (sic). En el transcurso de tales contactos llegaron ambos acusados a tocar y masturbar a Vicente José, ofreciendo como siempre a los menores merienda y pequeñas cantidades de dinero»; o la 1458/2002, de 17 de septiembre [RJ 2002\8344], « (...) tuvo oportunidad de conocer a distintos menores del citado barrio barcelonés a quienes invitaba a efectuar paseos en su vehículo, a ir al cine o a salir de excursión, haciéndole regalos y entregas de pequeñas cantidades de dinero para captar la buena voluntad y confianza de dichos menores, lo que no le resultaba difícil atendida la situación de precariedad y desarraigo familiar de los menores, todo ello con la finalidad de tener trato sexual con los mismos para satisfacer la atracción sexual que el acusado sentía hacia los menores de uno y otro sexo». D) Crecimiento en zonas marginales. El menor que necesariamente convive desde su nacimiento, o a poco de producirse, en barrios marginales en los que la prostitución –principalmente-, el tráfico de drogas, la delincuencia (...) son realidades diarias de las que tiende a aprender y desarrollar en un futuro481 se convierte en una víctima potencial de la pornografía infantil, no sólo por esta característica específica sino también por conjunción con las anteriores. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un niño de nueve años que ha convivido diariamente en un ambiente relacionado con la prostitución, la cual apreciará, por ese contacto, como algo normal. Si llegado el momento un sujeto le ofrece una cantidad de dinero por ser fotografiado desnudo o realizar alguna actividad sexual, muy probablemente no se niegue a la citada propuesta pues el hecho ilícito en sí no será observado como tal, recibiendo asimismo una contraprestación que difícilmente podrá obtener por otras vías. Jurisprudencialmente, entre otras, puede consultarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de mayo de 2001 [RJ 2001\262916] en donde los sujetos pasivos eran diversos menores, algunos mayores de trece años, beneficiándose el acusado de las circunstancias de marginalidad y absentismo escolar de las víctimas para llevar a 481 Este fenómeno puede interpretarse en virtud de las teorías del aprendizaje social. Vid. Sutherland, E., «White Collar Criminality», en American Sociological Review, 5, 1940, pp. 2-10. 228 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cabo la conducta típica; o la de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] al reconocer expresamente que «estos niños desarraigados, pertenecientes a grupos marginales o próximos a la marginalidad, por el escaso control que sus padres o familiares ejercen sobre ellos unido al cebo fácil que la obtención de pequeñas cantidades de dinero supone para ellos, son las víctimas más idóneas y habituales de los pederastas, con los que terminan colaborando para la captación de otros niños algo más cautos». E) Búsqueda de afecto y reconocimiento. Este factor ha sido descrito por Vázquez Mezquita482 con la intención de agrupar a aquellos niños previamente victimizados, aislados y abandonados que presentan un déficit de cariño. Esta es otra de las armas de las que suelen valerse los pedófilos o productores del material pornográfico para atraer hacia sí mismos a menores pues a través del contacto personal poco a poco van cubriendo esa deficiencia del infante logrando, con ello, estrechar los vínculos entre ambos buscando el instante preciso para realizar la proposición. Marshall y Marshall se muestran claros al respecto al afirmar que «cualquier adulto que preste atención a un niño ansioso/ambivalente puede esperar obtener de él una intensa respuesta positiva. En realidad, un niño vulnerable de estas características puede estar dispuesto a tolerar incluso ciertos intercambios sexuales con tal de sentirse próximo a un adulto»483. Este hecho, a su vez, puede enfocarse de manera individual o de forma conjunta con otros factores anteriormente citados, verbigracia, el económico. F) Los procesos cognoscitivos. Rodríguez Manzanera pone de relieve este elemento como precipitante de la acción victimal en tanto el sujeto que presenta algún tipo de deficiencia o debilidad ostenta un mayor grado de victimización484. Semejante componente suele ser reseñado con carácter general pues únicamente es apreciable en diversos delitos por la propia naturaleza de la conducta ilícita la cual permite un aprovechamiento de la situación con tales individuos. En el supuesto concreto de la pornografía infantil el citado fenómeno debe ser apreciado en tanto el hecho típico no sólo contempla a los menores de edad sino también a los incapaces pues, pese a poder ostentar una edad superior a los dieciochos años, las deficiencias presentadas reducen su facultad de comprender. Por consiguiente, toda aquella afectación que incida en la capacidad cognoscitiva del sujeto, situando consecuentemente su edad mental por debajo de los dieciocho años deberá ser tenida en cuenta como fac482 Vázquez Mezquita, B., Agresión..., cit., p. 28. Marshall, W. y Marshall L., «¿Cómo llega alguien a convertirse en un delincuente sexual?, en Redondo, S., Delincuencia... cit., p. 238. 484 Rodríguez Manzanera, L., Victimología... cit., p. 119. 483 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 229 tor victimógeno en la pornografía infantil. Así pues, cuanto menor sea el coeficiente intelectual del individuo, mayor riesgo de victimización existirá. Por último, conviene asimismo reseñar el fenómeno de la cadena de reclutamiento como vía alternativa para la obtención de menores; esto es, estrechados una vez los vínculos con el citado infante le convence para que busque a otros dispuestos a desarrollar tales prácticas. Un claro ejemplo de esta situación puede hallarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] en donde el acusado Luis Rafael L. M., profesor del «Centro de Buceo Mediterráneo» realizó tocamientos sexuales a Steven L., nacido en 1989, llegando a penetrarle analmente y a realizarse felaciones mutuas al menos en tres o cuatro ocasiones. El menor accedió a dichos actos a cambio de pequeñas cantidades de dinero y otro tipo de regalos como llevarlo a la feria o invitarle a comer en una hamburguesería. Junto a ello le pidió que buscara otros niños para hacerles fotografías desnudos y tocarlos, accediendo Steven a tal fin y llevándole compañeros de colegio con la excusa de ver el club de buceo, bucear o cualquier otra actividad a cambio de pequeños regalos o cantidades de dinero. Así procedió Steven pudiendo reseñarse, entre las cinco nuevas víctimas, los casos de Ismael V. V., de 10 años, a quien convenció para que le acompañara al campo con su tío, que resultó ser el procesado, y, una vez allí, le dijo a los menores que se bajaran los pantalones y calzoncillos comenzando a hacerles fotografías desnudos, permaneciendo en el lugar durante una media hora; José Manuel G. F., de once años de edad, a quien llevó al centro de buceo donde, tras cerrar al puerta, el imputado les dijo que se masturbaran unos a otros, cosa que hicieron, días más tarde Luis Rafael chupó el pene de José Manuel y de Steven, accediendo este último a chupar el miembro de Luis Rafael, en otra ocasión requirió a los dos menores para que se desnudaran grabándoles sin ropa con la cámara digital; el de Adrián C. I., de once años, a quien el acusado vio en compañía de Steven y lo invitó al club de buceo fotografiándolos desnudos días más tarde, en fechas posteriores pidió a los infantes que se fueran a la cama para chuparle el pene, cosa que hicieron poniéndose el procesado un preservativo, finalmente, una semana después, Luis Rafael penetró analmente y sin preservativo a Adrián, eyaculando dentro, mientras Steven miraba, dándoles 400 pesetas al primero y 100 o 200 al segundo (...). 4. Secuelas de la acción pornográfica Nuevamente a la hora de enfocar este epígrafe es necesario delimitar, en primer lugar, el campo de actuación en tanto pueden presentarse diversas op- 230 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ciones: el menor o incapaz no posee conocimiento suficiente para comprender el hecho; accede libremente a la realización de tales prácticas; o no medie consentimiento. En consonancia con el párrafo anterior deben situarse dos conductas totalmente opuestas en tanto las dos primeras afectan al infante de forma menos dañina –piénsese, por ejemplo, el supuesto del menor que es fotografiado desnudo mientras la madre lo baña-, en la tercera se produce la conducta típica en contra de su voluntad. Las secuelas producidas, principalmente por el desarrollo de esta última acción, suelen agruparse en consecuencias psicológicas a corto o largo plazo. Según un estudio llevado a cabo por Mullen, Martin, Anderson, Romans y Herbison, alrededor de un 70% de las primeras se presentan si los hechos transcurrieron durante la infancia de la víctima, disminuyéndose ese porcentaje hasta un 30% si se toman en consideración las segundas485. En cualquier caso, Echeburúa y Guerricoechevarría plantean el siguiente esquema para medir la incidencia de la victimización486: Percepción subjetiva del suceso VICTIMIZACIÓN Estrategias de afrontamiento disponibles Etapa del desarrollo menor FACTORES MEDIADORES MAYOR O MENOR IMPACTO Factores sociofamiliares protectores Como quiera que existe disimilitud entre individuos, la afectación del hecho ilícito sobre el sujeto deberá valorarse en atención a las variables descritas pues, como se ha referido, la edad, por ejemplo, permitirá un afrontamiento distinto del hecho al menor no consciente de la relevancia del suceso que al sujeto de trece o catorce años. 485 Mullen, P., Martin, J., Anderson, J., Romans, S. y Herbison, G., «The effect of child abuse on social, interpersonal and sexual function in adult life», en British Journal of Psychiatry, 165, 1994, pp. 35-47. 486 Echeburúa, E. y Guerricoechevarría, C., Abuso... cit., p. 51. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 231 En cualquier caso, las consecuencias más comunes aparecidas en abusos sexuales producidos sobre menores suelen circunscribirse en: pesadillas, consumo de drogas o alcohol, huidas del hogar, bajo rendimiento académico, ansiedad, excesiva curiosidad sexual, conocimiento sexual precoz o inapropiado para su edad, masturbación compulsiva, déficit en habilidades sociales, conductas antisociales (...)487. Los efectos a largo plazo, por su parte, pese a ser menos comunes, suelen aparecer durante la edad adulta488. Entre los mismos pueden reseñarse la alteración del sueño, desórdenes alimenticios, depresión, ansiedad, baja autoestima, estrés postraumático, desconfianza y miedo de los hombres, dificultad para expresar o recibir sentimientos de ternura y de intimidad, fobias o aversiones sexuales, falta de satisfacción sexual, trastorno de la activación sexual y del orgasmo, problemas en las relaciones interpersonales, aislamiento (...)489. En cualquier caso, los más apreciados en la práctica son los ya reseñados referentes a la esfera sexual, la depresión y el estrés postraumático490. IV. RELACIÓN ENTRE VÍCTIMA Y AGRESOR Tal y como aparece hoy día tipificada la pornografía infantil no cabe establecer un único patrón tendente a regular las relaciones existentes entre la pareja penal pues serán diferentes según el tipo observado, piénsese, a tal efecto, en la disimilitud relacional apreciable entre el familiar que toma fotografías del menor de tres años del consumidor de material pornográfico infantil quien únicamente compra una revista en la que aparece el citado infante. Para tales supuestos, Rodríguez Manzanera propone enfocar la referida unión conjugando una serie de variables incluidas dentro de dos categorías: 487 Un amplio catálogo de las principales consecuencias a corto plazo del abuso sexual en niños y adolescentes puede hallarse en Echeburúa, E. y Guerricoechevarría, C., «Concepto, factores de riesgo y efectos psicopatológico», en Sanmartín, J., Violencia... cit., p. 88. 488 Barsky, A., Wool, C., Barnett, M. y Cleary, P., «Histories of childhood trauma in adult hypocondriac patients», en Americ Journal of Psychiatry, 150, 1994, pp. 1315-1324. 489 De igual forma que sucedía con las producidas a corto plazo, una amplia descripción de las consecuencias a largo plazo puede hallarse en Echeburúa, E. y Guerricoechevarría, C., Abuso... cit., p. 49. 490 Su intensidad diferirá dependiendo de si el menor actuó o no libremente en tanto si existe voluntariedad las secuelas comprenderán más la esfera sexual, sobre todo a corto plazo, que en la coacción, donde se reproducirán más gravemente la mayor parte de las consecuencias anteriormente descritas. 232 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ conocimiento y actitud. En cuanto a la primera, cabría enlazar únicamente las variables conocimiento y desconocimiento para albergar todas las posibilidades reales entre ambos sujetos; por el contrario, en el supuesto de emplear la actitud debieran utilizarse los factores atracción, rechazo e indiferencia491. En definitiva, todas las posibilidades observables pueden resumirse en el siguiente cuadro492: SUJETO CONOCIMIENTO ACTITUD CRIMINAL C C D D A A R R A R I I I VÍCTIMA C D C D A R A R I I A R I C= Conocimiento; D= Desconocimiento; A= Atracción; R= Rechazo; I= Indiferencia Consecuentemente con el tipo objeto de estudio, la variable conocimiento se circunscribirá al grado de relación existente entre ambos sujetos mientras la actitud englobaría la conjunción resultante de la intercalación entre la aceptación de la otra parte (atracción) –piénsese en el supuesto del menor que encuentra cariño en la figura del agresor quien le obsequia con pequeños regalos-; indiferencia, momento en el que, ya comenzados los actos pornográficos, disminuyen las atenciones con el infante; y rechazo, el niño decide comunicar a algún adulto tales prácticas. Igualmente esos sentimientos se reproducen de forma inversa; esto es, del agresor hacia la víctima, verbigracia, la atracción se representaría cuando el adulto obtiene la finalidad sexual –ya sean fotografías, actos masturbatorios, sexuales (...)-; la indiferencia cuando tales hechos se hacen rutinarios, comenzando a perder ese interés por el menor; y rechazo, toda vez que el infante no sirve para sus propósitos. Obviamente el catálogo de conductas es mucho más amplio, dependiendo de cada situación concreta, si bien es cierto que lo hasta aquí expuesto ha pretendido poner de manifiesto algunos ejemplo significativos de tales emociones. En cuanto a la variable conocimiento, Bolen señala los grupos de victimarios más comunes en toda relación. Para ello, divide en dos sectores a los citados individuos bajo una perspectiva intrafamiliar y extrafamiliar –a tal efecto conviene recordar como el primero es más común conforme menos edad os491 La conjugación concreta de esta variables en un delito concreto puede observarse en Morillas Fernández, D. L., Análisis... cit., pp. 110-113. 492 Rodríguez Manzanera, L., Victimología... cit., pp. 130-132. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 233 tente la víctima mientras la probabilidad de presencia del segundo aumentará conforme avance la misma-. A) Intrafamiliar. El sujeto activo de la conducta típica procede de la esfera familiar del pasivo. Por sus propias características el hecho ilícito podrá ser cometido en cualquier momento de la infancia si bien es cierto que esta tipología suele caracterizarse por actuar durante los primeros años de vida de la víctima, independientemente de que tal conducta se propague en el tiempo pues, para llevar a cabo tal acción, en ese intervalo de tiempo debe actuar una persona muy cercana. La citada autora destaca a los padres -ya sean biológicos o adoptivos-, abuelos, hermanos, tíos, primos (...). B) Extrafamiliar. Como indica la propia palabra hace mención a aquellos supuestos en que el victimario no procede del círculo familiar. A tal efecto, la referida ponente señala los siguientes grupos: a) Extraños. Son personas que inicialmente no guardan ninguna relación directa con los menores, quienes, en palabras de Elliot, «son escogidos en base a una serie de caracteres físicos, apariencia, disponibilidad y vulnerabilidad»493. Ejemplos propios de esta tipología vendrían referidos por los supuestos del consumidor de material pornográfico infantil que adquiere una revista de semejante contenido; el menor que accede a ser fotografiado por un desconocido a cambio de una contraprestación económica o material (...). b) Conocidos. Conformarían un nivel muy amplio pues englobaría a aquellos sujetos no incluidos en otras categorías pero sobre los que el menor ostenta un mínimo grado de conocimiento o relación. Los casos más comunes los englobarían vecinos, personas que se mueven en el ámbito del menor (centros de recreo, quiosco de prensa, puesto de helados...), etc. c) Amigos de la familia. Dentro de este grupo se incluiría a todos los inidividuos que desarrollasen alguna relación de amistad seria con algún miembro de la unidad familiar, debiendo incluirse a las parejas de los progenitores. d) Amigos del propio menor. Bolen circunscribe este eslabón según la edad del agresor y de la víctima reseñando al efecto tres grupos: a`) víctima menor de catorce años y agresor con un límite de +/- tres; b`). indiferencia de edad; c`) víctima mayor de catorce y victimario +/- tres. Esta tipología permite englobar aquellos actos llevados a cabo entre menores ante lo cual no cabría utilizar la expresión pedófilo para referir al sujeto activo en tanto no cuenta con el 493 Elliot, M., Brown, K y Kilcoyne, J., «Child sexual abuse prevention: What offenders tell us», en Child Abuse & Neglect, 19, 1995, pp. 579-594. 234 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ límite cuantitativo marcado por la citada acepción. Piénsese a tal efecto, el caso del menor que convence a otro para ser fotografiado desnudo. e) Personas guardadoras de un determinado deber con el menor. Debido a las relaciones sociales siempre existen una serie de sujetos encargados de cuidar o educar al infante. Los casos más comunes en este eslabón lo configuran profesores, cuidadores, personal médico (...)494. En definitiva, como puede observarse, todo lo expuesto abarca posibles hipótesis reales de las que no cabe establecer un modelo unitario de relación entre víctima y victimario por lo que se debe, por tanto, atender al hecho concreto y conducir su estudio de conformidad con los parámetros expuestos. 494 Bolen, R., Child Sexual Abuse. Its scope and our failure, Nueva York, 2001, pp. 91-134.. CAPÍTULO IV CONDUCTAS TÍPICAS I. CUESTIONES PREVIAS Como se ha puesto de manifiesto, la futura entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, ha supuesto una modificación importante de los tipos penales reguladores de la pornografía infantil. Desde la aprobación del vigente Texto Punitivo en 1995 hasta el día de hoy la citada materia se ha visto inmersa en varias reformas tendentes siempre a dotar de una concreta protección a los menores e incapaces como sujetos pasivos de esta tipología delictiva. Como puede apreciarse en la reseñada evolución, la tendencia punitiva ha girado en torno a criminalizar cada vez más los comportamientos relacionados con esta modalidad delictual hasta sancionar diferentes actos de discutible licitud y eficacia político-criminal, como es el caso de la simple posesión de material pornográfico infantil. En cuanto a la ubicación sistemática de los tipos penales no se ha producido ninguna variación respecto al epígrafe original en tanto continúa circunscrito en el artículo 189 del Código Penal modificándose, eso sí, sus párrafos integrantes. Entre las principales novedades cabe citar, de manera escueta: a) b) c) La introducción dentro del tipo básico del término “cualquiera que sea su soporte”, en alusión a todo dispositivo susceptible de insertarse pornografía infantil; la ubicación sistemática, dentro de la letra b), de la posesión destinada a la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación del reseñado contenido495; el aumento punitivo de la consecuencia jurídica imponible al sujeto activo; 495 Sito en un párrafo independiente 189.1 b) conforme a la modificación operada en virtud de Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de reforma del Código Penal. 236 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ d) la introducción del reseñado tipo sancionador de la posesión simple de material pornográfico infantil (artículo 189.2); e) la inclusión de un catálogo de circunstancias agravatorias de la responsabilidad penal (artículo 189.3); f) el inserto de un nuevo tipo penal referente a la utilización directa de menores o incapaces en donde se emplee su voz o imagen alterada o modificada; g) el lógico reconocimiento para esta tipología delictiva de las consecuencias accesorias contempladas en el parágrafo 129 del Código Penal (artículo 189.8). Recordando lo dicho con anterioridad, que repito a efectos de delimitación de la cuestión, la pornografía infantil ha sido definida como «toda representación visual y real de un menor desarrollando actividades sexuales explícitas»496. De conformidad con esta acepción y lo explicitado anteriormente sobre la exclusión de las circunstancias cuarta y sexta del nuevo artículo 189 del Código Penal introducido en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por hallarse, la primera, fuera del concepto de pornografía infantil, en los términos ya expuestos, y por constituir, la segunda, una consecuencia indirecta del tipo aplicable más bien al ámbito procesal, cabría referir la siguiente estructura de trabajo: a) tipo básico, artículo 189.1; b) tipo agravado, párrafo 3 del reiterado precepto 189 del Código Penal; y c) tipos autónomos, acepciones 2, 5 y 7 del citado parágrafo. En cuanto a la naturaleza de los tipos penales objeto de estudio cabe referir cómo la prolija variedad de conductas típicas integrantes del denominado delito de pornografía infantil lleva consigo una multitud de características. Es por ello que el establecimiento de reglas generales o comunes a la totalidad de las referidas normas penales no parece que sea un criterio muy útil en cuanto a su correcta delimitación estructural. En consecuencia, como procedo a realizar a continuación, estimo más conveniente ir desgranando las posibles cualidades de los tipos penales para posteriormente asignar específicamente sus elementos identificativos si bien las cuestiones más relevantes serán abordadas al tratar de manera particular semejantes preceptos. 496 Sobre esta acepción vid. el epígrafe segundo –concepto y caracteres de la pornografía infantil- del Capítulo I del presente trabajo. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 237 A) Tipos activos u omisivos. En atención a las conductas derivadas del artículo 189 del Código Penal cabe incluir bajo la primera denominación –delitos activos- la práctica totalidad de normas referidas en semejante parágrafo a excepción del inciso quinto referente a la omisión del deber de impedir el estado de prostitución o corrupción en que se halle el menor o incapaz o su puesta en conocimiento a las autoridades competentes, supuesto descriptor de la modalidad omisiva en tanto la conducta penal consiste en un no hacer algo que, en condiciones normales, el sujeto activo debiera desarrollar. En este caso concreto la doctrina penal se encuentra dividida y habla de un delito de omisión propia497, de mera inactividad498 o, como exponen Carbonell Mateu y González Cussac, «de “omisión propia de garante”; esto es, un hecho ilícito que se consuma por la insatisfacción de los derechos, o si se prefiere por el incumplimiento de los deberes que produce ésta, que, lógicamente, sólo puede ser realizada por aquel que es titular de los deberes de asistencia»499, siendo esta última, en mi opinión, la característica descriptora del artículo 189.5 del Código Penal en tanto entiendo, y así lo trataré más ampliamente en el epígrafe correspondiente al tipo, que entre los deberes que implícitamente tiene asignados el sujeto activo se encuentra velar por la correcta formación del menor. B) Delito de mera actividad o de resultado. En materia de pornografía infantil tanto la doctrina penal como la jurisprudencia son prácticamente unánimes500 al considerar semejante tipología delictual una manifestación de los delitos de simple actividad501 en tanto, como resalta González Rus, resulta esencial la protección «de ciertos sujetos que, por razón de edad o de imposibilidad perma497 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 302; Gimbernat Ordeig, E., «Artículo 11», en Cobo del Rosal, Comentarios al Código Penal, Tomo I, Madrid, 1999, p. 417; Tamarit Sumilla, J. M., La protección… cit., p. 116. 498 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., p. 1001; Tamarit Sumilla, J. M., La protección… cit., p. 117; González-Cuellar García, A., «Artículo…» cit., p. 2274 (...). 499 Carbonell Mateu, J. C. y González Cussac, J. L., «Delitos contra las relaciones familiares», en Vives Antón, Derecho... cit., pp. 374 y 375. 500 Contrariamente a esta afirmación, la Sentencia del Tribunal Supremo 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157], declara que los supuestos de utilización de dichas personas especialmente protegidas en espectáculos exhibicionistas o pornográficos conforman un supuesto de resultado y no de tendencia. Doctrinalmente, Boldova Pasamar también califica como delito de resultado esta tipología criminal (Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 533. 501 Sobre esta consideración vid., entre otros, Rodríguez Ramos, L., «Los delitos...» cit., p. 187; Queralt Jiménez, J. J., Derecho… cit., p. 140; Tamarit Sumalla, J. M., La protección… cit., p. 117 (...). Desde una perspectiva jurisprudencial vid. las Sentencias del Tribunal Supremo, de 17 de mayo de 1990 [RJ 1990\4142]; 1315/1995, de 21 de diciembre [RJ 1995\9441] (...); y de las Audiencias Provinciales de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870]); y Madrid 422/2003, de 6 de octubre [JUR 2003\230459]. 238 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ nente o circunstancial de decidir merecen una especial tutela en materia sexual»502, de ahí que el bien jurídico indemnidad sexual sea vulnerado con la simple actuación del sujeto activo tendente a inferir en la correcta alineación sexual del menor sin necesidad de que se produzca una exteriorización perceptible del citado daño pues se presume que las conductas típicas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal modifican esa evolución normal. C) Delitos de lesión y de peligro. De conformidad con la norma objeto de estudio la identificación del delito como de lesión o de peligro pudiera reunir inicialmente un cierto matiz de duda en cuanto, como se ha referido a lo largo de este trabajo, la afectación al bien jurídico indemnidad sexual -o cualquier otro que corresponda según el precepto particular- genera una dificultad probatoria en orden a su verdadera vulneración en tanto no se trata de una realidad comprobable instantáneamente en la práctica por medios físicos sino una presunción iuris et de iure no exteriorizada pero que influirá decisivamente en el comportamiento sexual futuro del menor o incapaz. Por ello bien pudiera suceder en la práctica que un comportamiento de semejante naturaleza no afectara al objeto tutelable de un menor en particular. La frontera sobre esa posible afectación ha sido marcada por criterios sociales referentes a acciones específicas y así puede asegurarse que la práctica totalidad de las conductas contempladas en el artículo 189 del Código Penal inciden de manera directa en el particular de cada figura delictiva, verbigracia lesionando el adecuado proceso de formación sexual del menor –en el supuesto de la letra a) del artículo 189.1 del Código Penal-. En consecuencia, como regla general, cabría hablar de delitos de lesión para las conductas enunciadas en el precepto 189 del vigente Texto Punitivo503. D) Delitos comunes y especiales. En materia de pornografía infantil la práctica totalidad de las conductas típicas enunciadas reunirá naturaleza común, en tanto el ilícito puede ser cometido por cualquier persona, a excepción del tipo especial de omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción del menor o su falta de notificación a la autoridad correspondiente así como las circunstancias agravadas e) –pertenencia a organización o asociación- y f) –persona responsable del menor o incapaz- del artículo 189.3 del Código Penal en tanto únicamente podrán los sujetos titulares 502 González Rus, J. J., La violación... cit., p. 284; del mismo autor «Los delitos...» cit., p. 324. Algunos autores, como es el caso de Boldova Pasamar o Carmona Salgado, contemplan la posibilidad de que el tipo de posesión de material pornográfico infantil comprenda un peligro abstracto para los bienes jurídicos de contenido sexual (vid. Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 540; Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 298; Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M. «Las recientes...» cit., pp. 112 y 113). 503 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 239 de la relación legal especificada –tutor, curador, guardador, miembro de organización (...)- cometer el ilícito penal. En este último caso, cabe referir a su vez que se trata de un delito especial propio ya que únicamente resulta punible el hecho ilícito a título de autor si es cometido por alguno de los sujetos descritos en el supuesto de hecho de la norma correspondiente, en este supuesto concreto las personas ostentadoras de la patria potestad, tutela, guarda, acogimiento (...) del menor o incapaz. II. TIPO BÁSICO El punto de partida a la hora de estudiar los preceptos penales sancionadores de conductas relacionadas con la pornografía infantil se halla en el artículo 189.1 del Código Penal. «1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: a) El que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, ya sean públicos o privados, o para la elaboración de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio material pornográfico en cuya elaboración hubiesen sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido». Como ya se ha referido, las principales novedades introducidas por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, en relación con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de reforma del Código Penal, se circunscriben básicamente en la introducción del término “cualquiera que sea su soporte”; la ubicación sistemática, dentro de la letra b), de la posesión destinada a la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación del reseñado contenido; y el aumento punitivo de la consecuencia jurídica imponible al sujeto activo. Este precepto penal se halla muy unido a la mayor parte de las figuras contempladas en el Título VIII tal y como analizaré en el epígrafe dedicado al concurso de delitos. Entre las mismas puede citarse el supuesto de abusos, provocación sexual (...). No obstante, conviene reseñar la especial relación presentada con los delitos relativos a la prostitución pues, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 195/1998, de 16 de febrero [RJ 1998\1051] «aunque en la redacción del número primero del artículo 189 no se exige 240 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ como elemento del tipo la existencia de precio por la utilización de menores con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, la ubicación de la figura que se crea en el capítulo de los delitos relativos a la prostitución implica que tal actividad se ha de considerar como una forma específica de promoción, facilitación o favorecimiento de la prostitución, constituyendo un peligro para los menores utilizados de caer posteriormente en conductas de entrega carnal retribuida por lo cual la acusación de realizar actos de facilitación de la prostitución de menores como son los de retribuirles por contactos físicos con ellos de significación sexual, cuando tales actos no tengan su encaje en la figura del 187.1º, si han consistido en ser objeto o materia para fines o para un espectáculo de carácter exhibicionista o pornográfico cuya realización ha sido atribuida a los imputados, puede ser sancionado por la figura penal específica, que incluye en sus elementos típificadores algunos de la figura general del artículo 187.1º, cual es la facilitación de la prostitución de los menores utilizados, aunque no el de retribución de sus utilizaciones». 1. Cuestiones previas Antes de abordar las diversas modalidades típicas especiales en materia de pornografía infantil es necesario detenerse a delimitar la significación de varios aspectos esenciales descriptores del tipo penal. En concreto, la mayor problemática puede venir referida por la concreción de las acepciones “material pornográfico infantil” y “menores de edad o incapaces”, términos comunes en los citados preceptos penales y claves para su observancia debiendo deslindar su contenido para delimitar correctamente la aplicación de la norma. 1.1. Concepto de material pornográfico A lo largo de este trabajo se ha venido defendiendo un concepto criminológico de pornografía infantil referente a toda aquella representación visual y real de un menor desarrollando actividades sexuales explícitas; esto es, en donde aparezca contacto sexual (incluyendo el genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal entre menores o un adulto y un menor), brutalidad, masturbación, desarrollo de conductas sádicas o masoquistas o exhibición lasciva de los genitales o el área púbica de un infante504. 504 Sobre esta acepción vid. el epígrafe segundo –concepto y caracteres de la pornografía infantil- del Capítulo I del presente trabajo. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 241 De semejante descripción de supuestos pudiera llamar la atención la ausencia de una referencia expresa a los tocamientos del adulto o del menor sobre sí mismo. Obviamente no puede generalizarse sobre esta materia sino que deberá atenderse a cada situación de manera individualizada; esto es, ¿dónde se producen los tocamientos? ¿qué finalidad conllevan? En este sentido no pueden equipararse de igual forma las caricias realizadas por un menor a sí mismo en su cara que en los genitales. En cualquier caso, para calificar semejante acción como pornográfica debe estimarse incursa en la denominación actividades sexuales explícitas en tanto puede dar lugar a formas ya descritas en el contenido como, por ejemplo, la masturbación o la exhibición lasciva de los genitales. Piénsese, a tal efecto, en la menor de dieciséis años que aparece filmada desnuda de cintura para arriba acariciándose los senos en una acción de clara tendencia sexual. En el ámbito estrictamente jurídico, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo 1553/2000, de 10 de octubre [RJ 2000\9151], «la ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código Penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico». Tradicionalmente, el Tribunal Supremo definió, en su Sentencia de 2 de marzo de 1983 [RJ 1983\1749], el adjetivo pornográfico como «las descripciones literarias o gráficas de actos sexuales que no vengan justificadas por el propósito artístico o científico alguno y cuya exclusiva finalidad sea el excitar la lascivia de quien los lea o contemple, y publicados con ánimo de obtener lucro de la misma»505. Sin embargo, el concepto más reciente dado por el Alto Tribunal surge 505 En sentido muy parecido se manifiestan la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1985 [RJ 1985\6013] al mencionar expresamente el contenido pornográfico de unas fotografías y de un texto «sin pretensión literaria alguna, constituyendo, tan sólo, la expresión y representación de obscenidades tendentes a la desviada excitación del instinto sexual, sin otro móvil que el de lucro»; la de 29 de septiembre de 1984 [RJ 1984\4295], al definir la literatura pornográfica como «toda descripción gráfica o escrita que directamente o por representación y significación tienda y promueva a excitar la lubricidad de las gentes». No obstante, esta cuestión sobre la relación entre material pornográfico infantil y los propósitos artístico, literario, científico, etc. han sido tratados, de manera breve, en el epígrafe referente al concepto y caracteres de la pornografía; y, de manera más extensa, en la rúbrica “ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. 242 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ en su Sentencia de 5 de febrero de 1991 [RJ 1991\755] en donde enfatizó que se trataba de todo «material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación» de los menores o adolescentes. Como concluye la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de mayo de 2001 [JUR 2001\262916], «puede admitirse este concepto de la pornografía506 sin perjuicio de que, en esta materia, como se apunta en la citada STS de 10 de octubre de 2000, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el artículo 3.1 del Código Civil». Doctrinalmente diversos autores como Carmona Salgado destacan la carga relativista del concepto circunscribiendo su determinación «a las pautas marcadas desde hace ya algún tiempo por la jurisprudencia del TS español, siguiendo para ello la doctrina creada al efecto con anterioridad por el TS Federal de los Estados Unidos507 de América508, que gira en torno a dos criterios 506 En alusión al expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 [RJ 1991\755]. 507 Cuerda Arnau destaca el caso Roth vs. Estados Unidos y Alberts vs. Estado de California como el primero en entrar de lleno a analizar qué debía entenderse por pornografía evolucionando su contenido con los casos Fanny Hill y Miller (vid. Cuerda Arnau, M. L., «Los delitos...» cit., p. 206): a) Roth vs. Estados Unidos. El Tribunal llegó a la conclusión de que los términos “obsceno”, “impúdico” y “lascivo” significan toda inmoralidad relacionada con la impudicia sexual tendente a excitar o provocar pensamientos lujuriosos. b) Fanny Hill. El Tribunal Supremo estimó que no bastaba con apreciar los caracteres expuestos anteriormente sino que además el material debía de carecer de valor social. c) Miller vs. California. El órgano judicial rechaza el criterio anterior por considerar que se trataba de un criterio basado en un concepto sin significación, circunscribiendo el concepto de obra pornográfica a una serie de parámetros: 1. El ciudadano medio, aplicando los estándares comunes vigentes, entienda que la producción contempla un interés libidinoso. 2. El volumen incorpore una conducta sexual ofensiva. 3. La obra, en su conjunto, carezca de valor literario, artístico, político o científico. 508 La pornografía infantil es definida en la sección 2256 del Código de los Estados Unidos (US Code) de la siguiente manera: «(8) Pornografía infantil significa cualquier imagen, incluyendo fotografía, película, video, pintura, u ordenador o computadora -capaz de generar imágenes o dibujos, ya sea creado o producido por vía electrónica, mecánica o cualquier otra análoga, que represente conductas sexuales explícitas, donde-(A) en la producción del referido material haya participado un menor desarrollando comportamientos de naturaleza sexual explícitos; (B) en la imagen aparezca o se crea que existe un menor desarrollando conductas sexuales explícitas; (C) tal imagen haya sido creada, adaptada o modificada para que contemple a un menor identificable desarrollando actos de naturaleza sexual explícita; o (D) la imagen anuncie, promueva, presente, describa o distribuya de cualquier forma aparente que el material es o contiene una galería de imágenes de un menor desarrollando actos de sexuales explícitos». ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 243 fundamentales: que el contenido global de la producción sea de índole exclusivamente libidinosa; esto es, únicamente encaminado a provocar excitación sexual, y que carezca por completo de valor justificante de índole literaria, artística, científica o educativa (vid. las SSTS de 9/12/1985 y 26/10/1986, entre otras)»509. Sobre este último aspecto, Pedreira González advierte la dificultad en su delimitación, independientemente de su trascendencia, «sobre todo con respecto al concepto de arte que siempre ha dado lugar a arduas polémicas en diversos ámbitos del saber»510. En cualquier caso, como indica González-Cuéllar, «es doctrina mayoritaria que la determinación pornografía exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) el material controvertido constituya la expresión y representación de groseras obscenidades, tendentes a la excitación del criterio sexual; b) que exceda de los criterios medios aceptados por la sociedad en materia sexual; y c) la obra carezca de la menor justificación literaria, artística o científica»511. Sobre tales bases, Díez Ripollés define pornografía como «aquella representación que posee una tendencia objetivada a excitar sexualmente y carece de todo valor literario, artístico, informativo o científico»512. Pedreira González entiende que, de acotar tal denominación, no es necesario «proceder a una averiguación de la intención del autor de dicha representación»513. Quizás tales planteamientos sean correctos pero esta afirmación, a mi juicio, lleva todavía implícito jugar con un elevado grado de subjetividad a la hora de determinar cuándo cabe apreciar excitación sexual y cuándo no, si bien el inciso de Díez Ripollés referente a la tendencia sexual objetivada debe ser tenida en cuenta a la hora de identificar semejante iconografía en tanto, qué duda cabe, no puede reunir la misma consideración la fotografía tomada por una madre mientras baña a su hijo desnudo y entrega, como recuerdo, a un tío del infante, 509 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 286. De igual forma vid. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., p. 981; Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 280. 510 Pedreira González, F. M., «Artículo 186», en Cobo del Rosal, Comentarios... cit., p. 670. 511 González-Cuéllar García, A., «Artículo 186», en Conde-Pumpido Ferreiro, C., Código... cit., p. 2257. De igual forma vid. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., p. 981; Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 280. 512 Díez Ripollés, J. L. Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras, Barcelona, 1982, pp. 278 y ss; del mismo autor, La protección... cit., pp. 147 y ss. 513 Pedreira González, F. M., «Artículo...», cit., p. 670. 244 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ que la utiliza contrariamente a la finalidad otorgada con fines pedófilos, de aquélla otra en la que se hace posar al menor con el propósito de crear material pornográfico infantil para entregar a terceros en tanto el primer supuesto sería atípico pues no reúne tendencia pornográfica, en la modalidad referente a creación, mientras la segunda sí desvela semejante naturaleza514. Doctrinalmente existen otra serie de conceptualizaciones tendentes a delimitar el reseñado precepto. A tal efecto, pueden traerse a colación las palabras de González Rus, quien habla de «aquellos instrumentos, representaciones, o manifestaciones escritas, gráficas, plásticas, visuales o sonoras que no persiguen otro fin que el de excitar sexualmente a quienes las utilizan, sirviéndose para ello, como argumento prácticamente exclusivo, de la exposición de las más variadas formas de expresión de la sexualidad»515; o Fernández Teruelo al acotar este término siempre y cuando los hechos representen «sexo real o fingido»516. En cuanto al material pornográfico517 en sí, Carmona Salgado lo relaciona con «cualquier objeto que sirva de soporte a toda producción pornográfica, ya sea escrito, sonoro, gráfico, cinematográfico, videográfico, informático, etc»518. Orts Berenguer, por su parte, destaca que «no sólo las obras escritas, cinematográficas, gráficas, son susceptibles de propiciar la aplicación del precepto citado, pues éste tiene vocación de englobar en su tipicidad a todo objeto susceptible de servir de soporte a una muestra de pornografía, no importa cuál sea la apariencia que adopte»519, tal puede ser el caso de fotografías, revista gráfica, cinta de vídeo, CD-ROM, DVD (...)520 incluso programas informáticos521. Morales Prats y García Albero se unen a la premisa de Díez Ripollés522 al señalar que el sustantivo “material” puede distorsionar «el propio concepto de pornografía, al permitir la inclusión de toda clase de objetos –preservativos de fantasía, consoladores, muñecas hinchables- que van más allá de la mera representación gráfica, escrita o videográfica de actos susceptibles de excitar o satisfacer instintos libidinoso, y que deberían quedar extramuros del precep514 Obviamente el tráfico posterior de ambas imágenes debe ser punible. González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., p. 356. 516 Fernández Teruelo, J. G., «La sanción...» cit., p. 262. 517 Díez Ripollés estima que debe sustituirse el término “material” por el de “representación”, como objeto pornográfico que tiene la función de expresar la realidad de un modo sustitutivo o bien de expresar una realidad imaginada (Díez Ripollés, J. L., «La reforma del Derecho penal sexual y la propuesta de 1983», en Documentación jurídica, 1, 1983, p. 540). 518 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 285. 519 Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 281. 520 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 132. 521 González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., p. 356. 522 Díez Ripollés, J. L., Exhibicionismo... cit., p. 507. 515 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 245 to523, pues de lo que se trata no es de proteger el mero tráfico, sino a determinadas personas»524. Los criterios antes expuestos en la calificación de pornografía responden a una serie de parámetros totalmente subjetivos y volátiles en el tiempo. En atención a estos últimos, González-Cuellar reseña la naturaleza relativa y cambiante de estos requisitos, «determinados por las condiciones del lugar, tiempo y persona y además hay que observar que la “moral sexual” sigue teniendo una fuerte influencia en la configuración típica, pese a los loables esfuerzos para su erradicación»525. En términos muy parecidos, Morales Prats y García Albero destacan la discutible e imprecisa aplicación del requisito de la aceptación social pues se basa en prejuicios morales, «que poco añade al primero de los factores de delimitación indicados, alusivos a parámetros de valoración artísticos o literarios, que ya se apoyan en buena medida en patrones estándar de tipo sociocultural»526. Muñoz Conde, por su parte, alude a la terminología “moral sexual social”527 en relación con determinadas pautas morales convencionales definitorias del adjetivo pornográfico, siendo difícil de interpretar tal concepto sin referencia a criterios culturales o sociales impregnados de contenidos morales528. En semejante sentido no parece de rigor que el Derecho Penal deba juzgar conductas, verbigracia las contempladas en los artículos 186 y 189 del Código Penal, en atención a criterios sociales morales. Si se atiende a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000 las normas deben interpretarse conforme a la realidad social, tal y como contempla el artículo 3.1 del Código Civil529. Obviamente el Derecho Penal debe responder a las demandas sociales aun523 González Rus no se muestra tan rotundo con semejante afirmación al incluir dentro de la descripción de objetos integrantes del material pornográfico «todos los elementos o instrumentos de esa naturaleza, cualquiera que sea el soporte en el que se encuentren o manifiesten: libros, revistas (...) utensilios, programas informáticos, etc. En todo caso se requiere una inequívoca significación pornográfica, por lo que no deben incluirse los elementos que sólo adquieren ese sentido dentro de un determinado contexto (por ejemplo: prendas de vestir y ciertos instrumentos)» (González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., p. 356). 524 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 186», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., p. 967. 525 González-Cuéllar García, A., «Artículo...» cit., p. 2257. 526 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., p. 982. 527 Definida por este autor como «aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas (Muños Conde, F., Derecho... cit., p. 204). 528 Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 229. 529 El artículo 3.1 del Código Civil señala que «las normas se interpretarán según el sentido de sus propias palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». 246 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ que siempre bajo unos principios básicos delimitadores de su actividad. La opinión pública solicita, hoy día, la incriminación de todo tipo de conductas atentatorias contra los menores y, en el caso específico de la pornografía infantil, la sanción de toda aquella iconografía en la que aparezca un infante desnudo, semidesnudo o en actitud provocativa, lo cual llevaría implícito la equiparación de los términos erotismo y pornografía. Sobre este hecho, Queralt manifiesta cómo «la mera exhibición del cuerpo humano –o de varios- total o parcialmente desnudo, en reposo o en movimiento en cualquier lugar y momento, podrá resultar chocante, molesto o, incluso, grotesco, pero ha dejado de ser punible formalmente»530; esto es, como apunta Boldova Pasamar, «no es posible considerar automáticamente como pornográficos los simples desnudos en la medida en que en ellos no se incorpora una conducta sexual explícita»531. En términos muy parecidos se ha manifestado el Tribunal Supremo al señalar, en su Sentencia 1342/2003, de 20 de octubre [RJ 2003\7509] que «la imagen de un desnudo –sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse». El Derecho Penal, en virtud del principio de intervención mínima, no puede tipificar todos los comportamientos ilícitos presentes en la sociedad sino únicamente aquellos que revistan una especial gravedad, en cuanto al resultado producido, sobre bienes sociales fundamentales debiendo adecuarse, en todo caso, la consecuencia jurídica al principio de proporcionalidad de la pena pues, como indica Morillas Cueva, «la gravedad de la pena o medida de seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto, respectivamente»532. Consecuentemente con esta afirmación, estimo necesario, pese al planteamiento contrario manifestado por algunos autores533, distinguir entre pornografía y erotismo, en los términos ya expuestos en este trabajo, limitando la protección penal del menor e incapaz, en lo referente al concepto de pornografía, al ámbito estrictamente pornográfico y no al erótico, aplicando el delito de corrupción de menores a esta última manifestación pues, qué duda cabe, ambos comportamientos ilícitos generan distinto grado de lesividad en el sujeto pasivo en tanto el primero produce un daño mayor en la figura del menor o incapaz al no circunscribirse únicamente 530 Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., p. 135. Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 531. 532 Morillas Cueva, L., Derecho... cit., p. 131. 533 Como es el caso de Morales Prats y García Albero quienes estiman que el «método valorativo propuesto supone el abandono de tradicionales criterios descriptivos, hoy en desuso, para delimitar la pornografía del erotismo, cual la representación de actos genitales explícitos o no, que hay que considerar superados» (Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 186...» cit., p. 968). 531 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 247 la mera acción erótica –verbigracia la contemplación de la víctima desnuda o semi-desndua- sino acompañada del requisito de la conducta sexual explícita. Esta distinción, en mi opinión, resulta necesaria pues, como sugiere Díez Sánchez, «no ha de entenderse por material pornográfico cualquier material que posea carácter sexual»534. Ciertamente, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 483/1997, de 10 de abril [RJ 1997\2769], «la línea divisoria entre lo simplemente erótico y lo verdaderamente pornográfico es muy difícil de concretar al ser ambos conceptos de naturaleza muy relativa y dependientes», sin embargo el criterio de la conducta sexual explícita creo que reúne parámetros suficientes para salvaguardar tal frontera. Otro punto que necesariamente debe traerse a colación es el criterio definitorio, tanto para doctrina como para jurisprudencia de la acepción pornografía, pues ha sido elaborado en virtud de la jurisprudencia del Alto Tribunal estadounidense. Hoy día, sin embargo, la legislación de ese país contempla en otros términos la citada terminología en favor de la opción de la conducta sexual explícita. En concreto, la pornografía infantil es una figura definida expresamente en la sección 2256 del US Code (Código de los Estados Unidos) en los siguientes términos: «(8) Pornografía infantil significa cualquier imagen, incluyendo fotografía, película, vídeo, pintura, u ordenador o computadora capaz de generar imágenes o dibujos, ya sea creado o producido por vía electrónica, mecánica u otra análoga, que represente conductas sexuales explicitas, donde-(A) en la producción del referido material haya participado un menor desarrollando comportamientos de naturaleza sexual explícitos; (B) en la imagen aparezca o se crea que existe un menor desarrollando conductas sexuales explícitas; (C) tal iconografía haya sido creada, adaptada o modificada para que contemple a un menor identificable desarrollando actos de naturaleza sexual explícita; o (D) la imagen anuncie, promueva, presente, describa o distribuya de cualquier forma aparente que el material es o contiene una galería de imágenes de un menor desarrollando actos de sexuales explícitos». De conformidad con la anterior sección del US Code puede vislumbrarse cómo el criterio tradicional estadounidense defendido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia española ha evolucionado en favor de la concepción 534 Díez Sánchez, J. J., «Los delitos...» cit., p. 108. 248 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ unitaria “conducta sexual explícita”, acepción no sólo operativa en el citado país sino en la esfera supranacional de Naciones Unidas y la Unión Europea535. Con semejantes argumentaciones abogo por modificar la concepción jurídica de pornografía infantil con el propósito de equipararla a la criminológica debiendo consecuentemente circunscribir su concepto a «toda aquella representación visual y real de un menor desarrollando actividades sexuales explícitas» en los términos ya expuestos536. En atención a lo anterior, la acepción “material pornográfico” equivaldría a todo soporte, independientemente de su naturaleza, que contenga o manifieste una conducta pornográfica; verbigracia libros, revistas, fotografías, pinturas, vídeos, películas, DVD, CD´s, disquetes de 3” ½, disco duro de ordenador (...). Por último, no alcanzo a comprender ese miedo doctrinal y jurisprudencial existente en nuestro país tendente a distinguir entre pornografía y erotismo. En concreto quisiera traer a colación la afirmación llevada a cabo por Orts Berenguer y Roig Torres al advertir que «se puede acabar juzgando pornográfico el acto sexual o unas caricias entre dos personas por el mero hecho de haberlas impresionado en una cinta o en un carrete de fotos. De tal manera que una relación sexual tenida en la intimidad por dos personas –adultas o menores de edad-, si resulta subrepticiamente captada por un tercero, que luego la reproduce en múltiples copias y las distribuye, puede dar lugar a la creación de un material reputado pornográfico (...)»537. De conformidad con los criterios definitorios aquí defendidos cada situación merece un calificativo propio; es decir, si el material contiene un acto sexual entre un adulto y un menor obviamente esa iconografía debe entenderse pornográfica –independientemente de los sujetos- tipificándose la conducta llevada a cabo por el filmador en el artículo 189.1 del Código Penal538 o 197 535 Sobre este fenómeno puede consultarse el epígrafe “Documentos Internacionales” del Capítulo primero del presente trabajo. 536 A tal efecto vid. el epígrafe segundo –concepto y caracteres de la pornografía infantil- del Capítulo primero del presente trabajo. 537 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 132. 538 Verbigracia el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia 43/2002, de 6 de febrero [JUR 2002\113061] en donde se desestima el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de Eduard F. B. Los hechos típicos descritos se encuadran en los preceptos 189.1 y 3 del Código Penal en tanto Eduard F. B. autograbó la relación sexual consentida con Zohara desarrollando todo tipo de actos sexuales –penetraciones anales y vaginales, felaciones, utilización de vibradores (...)- quedando la grabación en poder del adulto y posibilitando una utilización ulterior por su parte, a su libre disposición y decisión sin control por aquella, incluso con trascendencia a terceros, tratándose de un riesgo del que la ley penal, quiere proteger al menor. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 249 del referido texto legal si la naturaleza de la grabación fuera subrepticia; ahora bien, si la citada iconografía refleja únicamente unas caricias entre ambos, en parámetros opuestos a lo definido como conducta sexual explícita, tal hecho no reuniría el carácter de pornográfico sino erótico y, razonablemente, el mencionado comportamiento no cabría incluirlo en el referido artículo 189.1539. En términos muy parecidos se manifiesta Fernández Teruelo al indicar que «con cierta frecuencia los materiales que se intercambian en la Red son fotografías de menores desnudos, que sin embargo no realizan actos o gestos obscenos con connotación sexual. El precepto se refiere a “material pornográfico” y, en principio, lo pornográfico implica –como ya se ha incidido- la realización de actos de carácter sexual. En coherencia con lo expuesto, habrá que concluir que en tales supuestos no cabe sanción penal, al faltar un elemento del tipo, en concreto la cualidad de “pornográfico”»540. Comparto la esencia de la idea manifestada por este autor aunque difiero ligeramente del contenido pues, en mi opinión, sí puede calificarse como pornográfico un mero desnudo o semi-desnudo de un menor o incapaz si, de acuerdo con el criterio de la conducta sexual explícita, exhibe los genitales de manera lasciva; esto es, aquella manifestación de las partes íntimas del infante orientada al disfrute o placer sexual físico de un adulto541. 1.2. Menores de edad e incapaces Esta cuestión de la determinación de la figura de los menores de edad e incapaces ya ha sido tratada de manera amplia en el epígrafe referente a los sujetos pasivos no sólo desde una perspectiva conceptual sino que, gracias al carácter interdisciplinar de la Criminología, se ha abordado bajo la perspectiva de diversas ciencias o disciplinas tales como la Psicología, la Sociología, el Derecho, la Medicina (...) por lo que estimo conveniente una remisión a la referida rúbrica con el objeto de analizar a fondo la cuestión planteada. Si acaso, con un mero propósito delimitador de ambas figuras, conviene, cuanto menos, traer a colación la significación de ambas acepciones: 539 Orts Berenguer y Roig Torres circunscriben su ejemplo en atención al artículo 186 el Código Penal. Sin embargo tal hecho es irrelevante en cuanto a la naturaleza del material pudiendo contemplarse, como se ha referido, el carácter pornográfico del mismo cuando se desarrolle de forma tácita el acto sexual y erótico a partir del momento en que no se supere esa frontera establecida entre ambos conceptos referente a la conducta sexual explícita. 540 Fernández Teruelo, J. G., «La sanción...» cit., p. 262. 541 Obviamente, como ya ha sido referido en varias ocasiones, si la acción no es calificada como pornográfica sino erótica será de aplicación el tipo correspondiente a la corrupción de menores. 250 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ A) Menor de edad. De conformidad con los criterios legales obrantes al efecto, este término engloba a aquellos sujetos menores de dieciocho años. Este límite cuantitativo es a su vez el criterio dominante en la mayor parte de las legislaciones internacionales, tanto en la esfera nacional como supranacional542, si bien es cierto que existen excepciones a este precepto en ambos polos, verbigracia países como Australia, Austria, Francia (...) o el caso de la Convención sobre delincuencia en la red543, celebrada el 23 de noviembre de 2001 en el seno del Consejo de Europa, quien, en su artículo 9.3, contempla la posibilidad de reducir hasta los dieciséis años la edad límite en la consideración de actos de pornografía infantil. B) Incapaces. Como ya ha sido anunciado, el artículo 25 del Código Penal identifica a estos sujetos con toda persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse a sí mismo o a sus bienes, exista o no declaración expresa de incapacidad. El Código Civil, por el contrario, exige necesariamente la presencia del citado documento. Como ya se refirió en el epígrafe del mismo nombre, por lo que no estimo conveniente volver a detenerme en esta cuestión sino más bien remitir a lo expuesto en la citada rúbrica, el ámbito probatorio jugará un papel trascendental sobre la situación objetiva de si el victimario conocía o pudo presuponer el estado en el que se hallaba la víctima544. 2. La utilización de menores de edad o incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos, para elaborar tal material o financiar semejantes actividades La vigente redacción del precepto tiene su origen en la Ley Orgánica 11/ 1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal, si bien la utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos ha sido heredada del original artículo 189.1 del Código Penal de 1995, en un claro intento del legislador por tipificar todas aquellas conductas iniciatorias de la cadena de distribu542 Sobre esta cuestión cabe remitirse al epígrafe “Concepto y caracteres de la pornografía infantil” sito en el Capítulo Primero “La pornografía infantil como fenómeno criminal” en donde se aborda con mayor detenimiento esta situación a nivel internacional. 543 Su borrador puede hallarse en el Documento 8875 de 9 de abril de 2001 y su Informe explicativo fue adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su 109 sesión celebrada el 8 de noviembre de 2001. 544 Un claro ejemplo de esta dualidad puede observarse en la ya comentada Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 44/2003, de 27 de febrero [JUR 2003\123016]. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 251 ción de material pornográfico infantil; esto es, la utilización de menores o incapaces, la elaboración y la financiación de material pornográfico infantil. Cobo del Rosal y Quintanar Díez resumen el contenido de la letra a) del artículo 189.1 del Código Penal en torno a las siguientes conductas punibles: a1) a2) a3) Utilizar a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados. Utilizar a menores de edad o incapaces para elaborar cualquier clase de material pornográfico. Financiar cualquiera de las conductas recogidas en a1) y a2)545. Sobre la aplicación de tales preceptos, Orts Berenguer entiende que «con la sola mención de la primera hubieran quedado abarcadas las otras dos, puesto que utilizar menores o incapaces para producir material pornográfico no es algo distinto de utilizar a dichos sujetos con fines pornográficos; y financiar estas actividades siempre podría integrarse en la cooperación necesaria para cometer el referido delito546. Seguramente ha sido la preocupación porque ningún comportamiento relacionado con la realización de pornografía en la que intervienen menores e incapaces quede al margen de la tipicidad, la que ha aconsejado al legislador la estrategia seguida»547. Como nota característica entre los dos primeros tipos cabe referir la sanción impuesta al sujeto que “utilice” a los menores o incapaces, debiendo entenderse por semejante acepción, en palabras de Cancio Meliá, que «el sujeto activo sea la persona que directamente actúa sobre el menor o incapaz, es decir, quien realiza el espectáculo o la actividad pornográfica»548. Sistemáticamente los tipos enunciados en el artículo 189.1 del Código Penal presentan una estrecha vinculación, en atención a la conducta típica enjuiciada, con los preceptos 185 y 186 del citado texto legal –exhibicionismo y provocación sexual-. La diferencia entre ambos es, no obstante, sencilla y, como señala Rodríguez Ramos, radica en que «en los delitos ahora examina545 Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M, «Artículo...» cit., p. 757. Esta similitud es también compartida por Morales Prats y García Albero quienes tachan a la primera de «previsión redundante» y resuelven la segunda en favor de incriminar al financiador como «cooperador necesario» (Morales Prats, F. y García Albero, R. «Delitos contra...» cit. pp. 371 y 373; y más recientemente, en «Artículo 189...» cit. pp. 981 y 983). De manera parcial; esto es, relacionando únicamente la utilización de menores e incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y la elaboración de material pornográfico, vid. Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., pp. 30 y ss. 547 Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 292. 548 Cancio Meliá, M., en Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, p. 547. 546 252 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ dos los menores o incapaces son objeto de la exhibición o elaboración y demás actividades del material pornográfico, mientras que en los del capítulo anterior son sujetos pasivos o receptores de tales actos o materiales»549. Pese a que en la práctica sea un hábito frecuente, la remuneración económica no es un elemento necesario para observar la conducta típica del artículo 189.1.a) –a excepción del supuesto referente a financiar alguna de las actividades descritas-. En semejante sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 195/1998, de 16 de febrero [RJ 1998\1051] al negar la existencia de precio como elemento requerido en la figura típica ni la posible obtención de ganancias mediante la venta del material creado para su propia satisfacción550. 2.1. Utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos La presente acepción del artículo 189.1 a) del Código Penal surge con la intención de castigar la utilización de menores o incapaces en espectáculos obscenos o pornográficos independientemente del ámbito público o privado en el que se desarrollen. En consonancia con el supuesto de hecho de la norma, Carmona Salgado identifica esta conducta típica con la muestra «de sus respectivos cuerpos, total o parcialmente desnudos, conducta que puede acompañarse de la ejecución coetánea de prácticas sexuales de cualquier índole y entidad ante el propio agente o ante terceros, de forma íntima o en espectáculos o locales públicos o privados»551. Ju549 Rodríguez Ramos, L., «Los delitos...» cit., p. 187. De igual forma, vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870]. 551 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., pp. 296 y 297. Jurisprudencialmente es el criterio mantenido por los diversos órdenes jurisdiccionales. A tal efecto, pueden traerse a colación, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157] define el contenido del tipo según las dos modalidades contenidas, «la primera, la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose bien la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito, en cuyo caso la consumación es simultánea, o bien la realización de reportajes fotográficos o vídeos cuyo destino ulterior sea la cesión, transmisión o difusión, retribuida o gratuita, a terceros, es decir, ello necesariamente implica la existencia del ánimo tendencial del agente autor del reportaje para su posterior exhibición a otras personas, siendo indiferente que se produzca en un ámbito público o privado y también del número de personas destinatarias de aquélla. La segunda se refiere a la utilización de dichas personas especialmente protegidas en espectáculos exhibicionistas o pornográficos; o la de la Audiencia Provincial de Asturias 469/1999, de 24 de junio [ARP 1999\2176] al señalar que la conducta «se concreta en la mostración de su cuerpo, total o parcialmente desnudo, acompañado o no de la ejecución coetánea de prácticas sexuales de cualquier índole ante el propio agente o ante terceros, ya sea de modo particular, ya en espectáculos o locales públicos o privados y en el segundo supuesto previsto, se concreta en que éste se sirve de los menores o incapaces para la realización de prácticas obscenas, que pueden ser, a su vez, fotografiadas o filmadas a efectos de su ulterior publicación o venta al público». 550 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 253 risprudencialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157] define el contenido del tipo según las dos modalidades contenidas, «la primera, la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose bien la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito, en cuyo caso la consumación es simultánea, o bien la realización de reportajes fotográficos o vídeos cuyo destino ulterior sea la cesión, transmisión o difusión, retribuida o gratuita, a terceros, es decir, ello necesariamente implica la existencia del ánimo tendencial del agente autor del reportaje para su posterior exhibición a otras personas, siendo indiferente que se produzca en un ámbito público o privado y también del número de personas destinatarias de aquélla. La segunda se refiere a la utilización de dichas personas especialmente protegidas en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. Ya no se trata de un supuesto de tendencia sino de resultado». De conformidad con las anteriores afirmaciones, el mero hecho de mostrar parcialmente desnudo a un menor o incapaz en un espectáculo conllevará incurrir en la letra a) del reseñado precepto del Código Penal en tanto semejante hecho representa una exhibición del sujeto pasivo. ¿Cabría en consecuencia hablar de pornografía infantil con la mera muestra del infante? De conformidad con el criterio de pornografía aquí defendido no cabe dotar de la citada significación al hecho de mostrar pública o privadamente a un menor o incapaz enseñando únicamente el torso pues, pese a presuponer el requisito de la lascivia552 –entendida como la orientación al disfrute o placer sexual físico de un adulto-, no se acompaña de la muestra de los genitales o el área púbica del infante debiendo encauzar la reseñada conducta hacia un acto de componente sexual o erótico incluido, en este caso concreto, en el referido tipo de la exhibición, la cual, en palabras de González-Cuéllar, consiste en «exponer, mostrar o poner una cosa a la vista de la 552 Al ser un delito de mera actividad (sobre esta consideración vid., entre otros, Rodríguez Ramos, L., «Los delitos...» cit., p. 187; Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de mayo de 1990 [RJ 1990\4142]; Sentencia del Tribunal Supremo 1315/1995, de 21 de diciembre [RJ 1995\9441]; Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870]) basta con avivar los instintos sexuales de los presentes en aras de lograr la excitación pretendida. La Sentencia del Tribunal Supremo 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157] advierte sobre la necesidad de que tales actos o imágenes se dirijan a «satisfacer los deseos libidinosos del autor de las mismas o está preordenada a la exhibición a otros con aquel carácter». De igual forma, la citada Sentencia identifica el tipo con un delito de mera actividad a excepción de la «utilización de dichas personas especialmente protegidas en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. Ya no se trata de un supuesto de tendencia sino de resultado». 254 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ gente»553. Distinto será, por ejemplo, el supuesto en donde se enseñe el área púbica o los genitales del menor o incapaz pues, apreciado el requisito de la lascivia, cabrá hablar de pornografía infantil554. Conde-Pumpido Ferreiro, por el contrario, sí aprecia la muestra de las partes pudendas en la definición propuesta de exhibicionismo al referir que consiste en «mostrar en público los órganos genitales, imponiendo su contemplación a terceros. En sentido más extensivo se ha comprendido en algún caso en el concepto la ejecución en público de actos sexuales, también con la intención de que sean contemplados por terceros de forma voluntaria»555. En consecuencia, compartiendo la opinión de Díaz-Maroto y Villarejo, la exhibición se equipara a la aparición de menores o incapaces desnudos mientras la pornografía abarca actos de semejante naturaleza, lujuriosos u obscenos556. Como es obvio, no toda iconografía en donde aparezca un menor de edad o incapaz desnudo llevará implícito una finalidad exhibicionista o pornográfica –piénsese, por ejemplo, en la madre que fotografía a su bebé mientras lo bañasino que la misma deberá ser probada según refleje o no un ánimo libidinoso557. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 1342/2003, de 20 de octubre [RJ 2003\7509] ha señalado que «la imagen de un desnudo –sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse». Sobre esta cuestión probatoria no caben establecer una serie 553 González-Cuéllar García, A., «Artículo 186...» cit., p. 2257. Distinta es la referencia que hacían algunos autores, como es el caso de Morales Prats y García Albero (Morales Prats, F. y García Albero, R. «Delitos contra...» cit. p. 371), quienes para determinar los conceptos de exhibicionismo y pornografía se remitían a los artículos 185 y 186 del Código Penal –la última edición de la citada obra trata expresamente el contenido de ambas acepciones sin ninguna indicación a otros apartados (vid. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., pp. 981 y 982). Esta opción, en mi opinión, resulta cuestionable en tanto en el primero se contempla la “exhibición obscena” frente a la mera exhibición del artículo 189. En virtud de esta remisión la exhibición (obscena) y el concepto de pornografía aquí defendido representarían dos realidades semejantes que el artículo 189 distingue expresamente al eliminar el calificativo “obsceno” permitiendo la mera incriminación del supuesto en que un menor o incapaz muestre el torso en un espectáculo exhibicionista o pornográfico en los términos ya referidos. 554 De igual forma acontecería con el resto de supuestos contemplados en la definición de pornografía infantil; esto es, contacto sexual, brutalidad, masturbación o desarrollo de conductas sádica o masoquistas independientemente de que el infante se halle desnudo o vestido. 555 Conde-Pumpido Ferreiro, C., «Delitos contra la libertad sexual», en Conde-Pumpido Ferreiro, Código Penal Comentado, Tomo I, Barcelona, 2004, p. 583. 556 Díaz-Maroto y Villarejo, J., «Delitos...» cit., p. 132. 557 Sobre este hecho, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid 866/2002, de 30 de noviembre [ARP 2002\849] define fin pornográfico –hubiera sido más correcto emplear la terminología “fin exhibicionista o pornográfico”- como «todo aquel desprovisto de interés literario, artístico, científico o educativo, dirigido a provocar una reacción libidinosa de los usuarios». ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 255 de reglas o aspectos a tener en consideración para apreciar su observancia sino que dependerá del ámbito en el que haya sido creada. Un ejemplo de esta apreciación puede observarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 14 de enero de 2003 [JUR 2003\83290] al examinar la naturaleza de unas fotografías que «lejos de revestir carácter neutro o inocente reflejan el ánimo libidinoso que guiaba a su autor y colman las exigencias del tipo: las posturas nada inocentes en las que las menores aparecen (rechazadas por ellas mismas), las poses, el área de su cuerpo reflejada en la fotografía así como la intencionalidad que por la simple observación de éstas se detecta». Morales Prats y García Albero plantean, a su vez, la cuestión referente al grado de implicación del menor o incapaz en el espectáculo o escena exhibicionista o pornográfica para la que es utilizado. Sobre este hecho hacen especial hincapié en que no basta con incriminar las conductas en donde el infante sea parte activa sino también deben incluirse aquéllas en las que lo sea de manera pasiva558. A tal efecto, destacan el ejemplo de la utilización de un menor en una escena pornográfica en la que se limita a presenciar la sodomización de su propia madre559. Este supuesto, en mi opinión, genera dudas en cuanto a su observancia en tanto la citada conducta debe entenderse como integrante del hecho ilícito; esto es, como unidad de acción en donde la sensación que pretenda transmitirse incluya también la referencia al menor o incapaz que presencia semejante espectáculo siendo tan protagonista –o más- que la propia madre o el individuo que procede a sodomizarla debiendo excluir, en consecuencia, a todo aquel infante presente en el lugar donde se desarrollen tales hechos y no se halle incurso en la referida unidad de acción, piénsese, por ejemplo, en el mismo niño que en el supuesto anterior con la única diferencia de que ahora no participa en el espectáculo sino que se encuentra en la sala sirviendo copas a los clientes –práctica por desgracia demasiado usual en la realidad diaria en tanto supone un reclamo hacia el público- y presencia tales hechos desde la barra del bar habilitada en el recinto para realizar semejante actividad o desde un hipotético patio de butacas, no constituyendo tal acción un delito contemplado en el artículo 189.1 a) del Código Penal sino, en todo caso, uno de exhibicionismo del precepto 185. Esta postura es compartida por la mayor parte de la doctrina. A tal efecto, Cuerda Arnau justifica la citada incriminación cuando «la presencia del menor forme parte –como un intérprete más- de la representación en cuestión, aunque 558 Morales Prats, F. y García Albero, R. «Artículo 189...» cit. p. 982. Vid. también Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 529. 559 Morales Prats, F. y García Albero, R. «Delitos contra...» cit. p. 371. 256 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ el “papel” que se le hubiere asignado sea meramente pasivo o ni siquiera llegue a aparecer desnudo»560. Sobre este hecho, y compartiendo la misma opinión, González-Cuéllar entiende que la acepción «utilización» descrita en el supuesto de hecho de la norma debe ser adoptada como sinónimo de «empleo directo de los menores e incapaces para el fin pornográfico o exhibicionista»561. Morales Prats y García Albero llegan a esta misma conclusión de manera indirecta; esto es, a través de la exhibición contemplada en el artículo 186 del Código Penal requiriendo una «relación directa e inmediata entre el autor y el sujeto pasivo del delito. Por consiguiente, no toda exhibición circunstancial, que por efectuarse genéricamente pueda ser percibida por menores resultará relevante penalmente»562 -verbigracia, el citado caso del infante camarero o acomodador-. Entre los autores que niegan la inclusión de la actitud pasiva del menor o incapaz en los comportamientos típicos del artículo 189.1.a) conviene reseñar a Orts Berenguer quien, sintetizando el planteamiento expuesto por los detractores de esta consideración, la cual coincide en esencia con las ideas expuestas en el párrafo anterior –luego, en mi opinión, no cabe hablar de disimilitud de postulados por cuanto, en esencia, todos los autores contemplan la misma problemática- entiende que «deberá tratarse de una intervención significativa en escenas inequívocamente exhibicionistas o pornográficas; siendo insuficiente, a mi juicio, en contra de lo mantenido por algunos autores, que en una filmación un menor se limite a contemplar actos procaces realizados por adultos, supuesto que encajaría mejor en el artículo 185»563. De igual forma, el supuesto de hecho de la norma distingue entre la utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. La diferencia entre ambos, en palabras de González-Cuéllar, radica en la inmediatez o temporalidad que los autores otorgan a tales actos; esto es, «cuando éstos tienen lugar sin la presencia de terceras personas, pues los sujetos pasivos pretenden la posterior divulgación, por cualquier medio apto, nos encontraremos en la primera alternativa, es decir, ante la utilización con “fines” exhibicionistas o pornográficos. En los casos en que los actos son presenciados por terceras personas como espectadores, con o sin abono de precio, estaremos ante la modalidad de “espectáculo” exhibicionista o pornográfico»564. Sobre esta última modalidad, Tamarit Sumalla introduce una importan560 561 562 563 564 Cuerda Arnau, M. L., «Los delitos...» cit. p. 208. González-Cuéllar García, A, «Artículo...» cit., p. 2272. Morales Prats, F. y García Albero, R. «Artículo 186...» cit. p. 967. Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 292. González Cuéllar García, A, «Artículo...» cit., p. 2272. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 257 te matización al referir que «el hecho debe tener la mínima entidad para ser calificado como espectáculo, que exige la concurrencia, como espectadores, de un cierto número de personas»565. Esa determinación cuantitativa no ha sido delimitada en términos numéricos pese a lo cual Rodríguez Padrón entiende que «la conducta que involucrase o hiciese participar a menores en actuaciones pornográficas con publicidad tendría perfecta cabida dentro del concepto de espectáculo; por el contrario, la actuación privada, reservada o destinada a una sola persona, no vemos obstáculo alguno para que pudiese encajar dentro de la conducta con fines exhibicionistas o pornográficos»566. En parecidos términos se manifiesta González Rus al señalar que «caben aquí tanto las exhibiciones o manifestaciones pornográficas privadas, para utilidad exclusiva del autor, como las que se realizan para la elaboración de material pornográfico o en actuaciones públicas; en los dos primeros casos, al amparo a la referencia a los “fines”; en el último, como constitutivos de “espectáculos”»567. Otra cuestión interpretativa que debe tenerse presente a la hora de estudiar la norma penal radica en el supuesto de hecho; esto es, el artículo 189.1 a) del Código Penal castiga al «que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos». Sobre la dicción literal del precepto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 422/2003, de 6 de octubre [JUR 2003\230459], señala que «el M. Fiscal ha considerado que estamos ante dos delitos del Art. 189-1” a) del Código Penal, distinguiendo entre los dos menores utilizados para la comisión del delito, considera este Tribunal que estamos ante un solo delito de corrupción de menores en cuanto que el tipo dice “el que utilizare a menores” y no habla de “un menor”». Conforme a ello surgen una serie de cuestiones a dilucidar; es decir, ¿se entiende cometido el tipo aún cuando la conducta típica recaiga sobre un menor o incapaz? Y, en segundo lugar, ¿en el supuesto de que la acción criminal se consuma empleando a varios sujetos pasivos, se imputará el delito de forma individual –tantos delitos como menores o incapaces hubieren sido víctimas- o se computará como uno sólo? En cuanto a la primera cuestión, pese a que la norma describa el tipo en plural –utilización de menores o incapaces- el ilícito penal se consuma con el mero empleo de un menor o incapaz con fines exhibicionistas y pornográficos tal y como, entre otras, ha manifestado la Sentencia del Tribunal Supremo 565 566 567 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 108. Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., p. 29. González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., pp. 361 y 362. 258 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157]568. Sobre el segundo interrogante, la jurisprudencia ha mantenido un criterio variable en tanto mientras la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid aboga por incriminar la conducta criminal del artículo 189.1 a) del Código Penal como unidad de acción; esto es, resulta indiferente el número de sujetos pasivos integrantes del delito ya que el precepto reitera la pluralidad de menores o incapaces569; de otro lado, se mantiene el criterio, seguido mayoritariamente por los Tribunales, de imputar tantos delitos de utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos según los sujetos pasivos poseedores de bienes jurídicos –indemnidad sexual- vulnerados570. En mi opinión, si bien de la dicción literal del precepto cabe apreciar la primera de las opciones presentadas la práctica jurisprudencial se inclina por la segunda acepción lo cual parece más acorde con el objeto tutelable de esta tipología delictiva571. En cuanto a la naturaleza pública o privada de la representación, esta última incursa de forma expresa en la reforma de 1999, con el reconocimiento de ambas circunstancias resulta estéril la observancia del requisito de la publicidad del acto ilícito en tanto, sea o no apreciado, la conducta seguirá siendo punible. Conde-Pumpido Ferreiro señala al respecto que «el concepto de espectáculo va asociado al de publicidad, pero no cabe olvidar que hay una segunda acepción del término, que significa realizar algo a la vista de otro o que puede ser visionado por terceros, acepción que es la que utiliza el tipo, ya que precisa que ese espectáculo puede ser tanto público como privado»572. 568 La citada sentencia señala que el artículo 189.1 a) del Código Penal «castiga dos modalidades distintas. La primera, la utilización de un menor de edad o incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, los que es compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose bien la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito, en cuyo caso la consumación es simultanea, o bien la realización de reportajes fotográficos o víeos cuyo destino ulterior sea la cesión (...)». 569 Según esto si se emplearan cinco menores de edad o incapaces en una misma grabación pornográfica, el sujeto activo respondería únicamente por un delito del artículo 189.1 a) del Código Penal ya que el tipo habla de pluralidad de menores o incapaces como integrantes de la acción. 570 A tal efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] condena a Luis Rafael L., entre otros delitos, por un delito continuado de corrupción de menores en la persona de Steven L., un delito de corrupción de menores en la persona de José Manuel G. y otro de idéntica naturaleza en la persona de Adrián C. La citada sentencia equipara el delito de corrupción de menores con el artículo 189.1.a) del Código Penal en lo que denomina su modalidad de utilización con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. 571 Esta opción es mayoritaria en la doctrina penal (vid., por ejemplo, Boldova Pasamar, M. A., «Delitos...» cit., p. 535) aunque también existe un minoritario sector que aboga por la opción colectiva y así, por ejemplo, Begué Lezaún la defiende conforme a la dicción literal del precepto y el bien jurídico moral sexual (vid. Begué Lezaún, J. J., Delitos... cit., p. 202). 572 Conde-Pumpido Ferreiro, C., «Delitos...» cit., p. 594. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 259 Sobre la irrelevancia actual del carácter público o privado del precepto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 469/1999, de 24 de junio [ARP 1999\2176] es clara al respecto al considerar «indiferente que la conducta que el acusado desplegó con los menores no haya tenido más destinatarios que su utilización particular y privada por él mismo»573. Queralt Jiménez, por su parte, engloba los locales donde se pueden desarrollar tales hechos en «legales o ilegales, públicos o privados –fiestas particulares, rodaje de películas (...)»574. Otro aspecto que, pese a ser objeto de análisis posteriormente, estimo necesario abordar es el del consentimiento del menor o incapaz. Pese a que a efectos del artículo 189 del Código Penal el consentimiento del sujeto pasivo sea irrelevante adquiere de forma indirecta una especial consideración en atención a contemplar otras posibles figuras delictivas en concurso con el referido tipo penal. Sobre esta cuestión, Orts Berenguer entiende que si bien se «presupone el consentimiento de los mismos, aun cuando no se le otorgue efectos exonerantes sobre la responsabilidad, pues si aquella utilización se llevara a cabo con violencia o con intimidación habría un concurso de infracciones con otra contra la libertad sexual o con la genérica de coacciones»575. En consonancia con esta última observación puede presentarse un supuesto especialmente problemático a la hora de catalogar el tipo concreto aplicable al efecto; me estoy refiriendo a los casos en donde una pareja formada por un adulto/a y un menor de dieciocho y mayor de trece años mantienen relaciones sexuales consentidas procediendo a la autograbación del acto sexual. Dejando al margen la posible polémica referente a la validez de la capacidad otorgada por el legislador para consentir el mantenimiento de relaciones sexuales a partir de la referida edad y negar semejante asentimiento legal a la hora de filmar el citado acto, la problemática de la autograbación ha sido abordada en el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia 43/2002, de 6 de febrero [JUR 2002\113061], en donde Eduard F.B., mayor de edad, y Zohara A.C., de dieci573 De igual forma, Sentencia del Tribunal Supremo 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157]. 574 Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., p. 138. 575 Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 292. De igual forma, Serrano Gómez, A., Derecho... cit., p. 241. Opinión compartida, entre otros, por González Rus quien especifica que «si la utilización de los menores o incapaces se hubiera hecho con violencia o intimidación, podrá concurrir, además, con un delito de agresiones sexuales. Igualmente si no hubiera consentimiento, si estuviera viciado o se tratara de menores de doce años –en la actualidad trece- o personas con alteraciones mentales, podrán integrarse unos abusos sexuales» (González Rus, J. J., «Los delitos...» cit., p. 362). 260 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ séis años, proceden a la filmación de una relación sexual consentida entre ambos en donde recurren a todo tipo de prácticas sexuales. La motivación que impulsa al Tribunal a considerar tales actos incluidos en el tipo específico objeto de estudio radica en la utilización de una menor en la elaboración de material pornográfico, quedando la cinta en manos del imputado y, como argumenta el referido Auto, «posibilitando este hecho una utilización ulterior por su parte, a su libre disposición y decisión sin control por aquélla, incluso con trascendencia a terceros, tratándose este de un riesgo del que la ley penal, quiere proteger al menor»; esto es, el Tribunal estima que la mera custodia de la cinta donde se ha grabado la relación sexual, en manos del imputado, conlleva un peligro futuro de difusión del reiterado material pornográfico en el que, no conviene olvidar, participa una menor, requiriendo esta presunción de la protección penal en aras del bien jurídico tutelado. En consecuencia, cabe observar cómo, en este supuesto, se reproducen todos los requisitos analizados en este epígrafe para calificar a la conducta de utilización de menores o incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos. El principal punto sujeto a debate; esto es, el ánimo de difundir el mencionado vídeo lo presume la Audiencia en virtud del futuro riesgo de expansión de la iconografía. Aceptar esta tesis lleva implícito dotar de contenido autónomo al segundo tipo sancionado en este artículo 189.1.a) –elaboración de material pornográfico- por cuanto todo aquel supuesto de filmación en el que no quepa imputar un ánimo tendencial al sujeto activo no podrá ser juzgado en virtud de la utilización sino de la elaboración. Piénsese, por ejemplo, el mismo caso representado en el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, al que acabo de hacer mención; esto es, una persona mayor de edad que mantiene relaciones sexuales consentidas con un menor procediendo a la autograbación del acto, si en lugar de custodiar la cinta el adulto lo hace el adolescente se elimina el citado ánimo difusorio con lo cual desaparecería uno de los requisitos observables de la norma debiendo incriminar la referida acción en virtud de la mera elaboración de material pornográfico. Llegados a este punto conviene aclarar una hipótesis; esto es, hasta el momento se ha partido de la suposición de que era el adulto quien utilizaba al menor o incapaz pero, ¿qué sucedería si el creador del material pornográfico fuera el propio infante?; piénsese, a tal efecto, en el supuesto de un hombre de treinta y dos años y una joven de dieciséis quienes mantienen relaciones sexuales mientras visionan películas pornográficas, lo cual excita a ambas partes. Debido a esa característica común, la menor decide grabar uno de los actos sexuales de la pareja con el propósito de visionarlo posteriormente. Du- ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 261 rante el siguiente encuentro sorprende al adulto con el visionado de la película, tras lo cual le entrega la cinta como un pequeño regalo. Sin embargo y contrariamente a los pensamientos del infante el varón difunde el referido material –verbigracia, a través de una página web-. De conformidad con el tipo analizado, no cabría imputar responsabilidad penal al adulto en virtud del artículo 189.1.a) del Código Penal por cuanto no desarrolla ninguno de los enunciados típicos del mencionado precepto siendo, además, una relación sexual consentida entre ambas partes. No obstante sí debiera incriminarse la referida conducta conforme a la letra b) del citado precepto en los términos que analizaré al estudiar semejante conducta. Por el contrario, si el adulto interviniera indirectamente en la grabación del acto bien mediante inducción, cooperación (...) deberán aplicarse las reglas generales sobre autoría y participación. 2.2. Creación de material pornográfico infantil La tipificación de la elaboración de la reseñada iconografía surge con la finalidad de castigar todas aquellas acciones orientadas a su confección evitando así la posterior divulgación. En palabras de Carmona Salgado, «el sujeto activo se sirve de sus víctimas para que realicen todo tipo de prácticas obscenas, las cuales, al propio tiempo, se pueden fotografiar, filmar o grabar para su ulterior exhibición o difusión por cualquier medio, incluido, por supuesto, Internet»576. Este tipo ha sido criticado por un sector doctrinal al entender innecesaria su ubicación en el vigente Texto Punitivo. A tal efecto, Morales Prats y García Albero la tachan de previsión redundante por cuanto queda ya comprendida en la utilización “con fines pornográficos” del menor o incapaz577. Begué Lezaún comparte la misma premisa al considerar que existe una duplicidad sancionadora en tanto «por “utilizar” ha de ser entendido el captar directamente las imágenes o colocar a los menores o incapaces en los escenarios o foros donde hayan de ejecutar los actos exhibicionistas o pornográficos»578. Jurispruden576 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)», en Cobo del Rosal, Compendio de Derecho Penal Español, Madrid, 2000, p. 249. Más recientemente aunque obviando la cita expresa a Internet en favor de «un ulterior montaje del material» vid. Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 297. 577 Morales Prats, F. y García Albero, R. «Artículo 189...» cit. p. 981. En este sentido también vid. Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 528 o Rodríguez Padrón quien habla de «una muestra del ánimo exhaustivo en el agotamiento de las posibilidades de conducta que parece presidir varios apartados de la reforma que comentamos» (Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., pp. 30 y ss). 578 Begué Lezaún, J. J., Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Barcelona, 1999, p. 200. 262 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157] contempla expresamente cómo el tipo referente a la utilización de menores o incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos lleva implícito la competencia inicial destinada a la creación de material pornográfico infantil; esto es, reconoce explícitamente, en su ámbito de aplicación, sancionar «la realización de reportajes fotográficos o vídeos cuyo destino ulterior sea la cesión, transmisión o difusión, retribuida o gratuita, a terceros, es decir, ello necesariamente implica la existencia del ánimo tendencial del agente autor del reportaje para su posterior exhibición a otras personas, siendo indiferente que se produzca en un ámbito público o privado y también del número de personas destinatarias de aquélla»579, lo cual genera dudas sobre la aplicación práctica del precepto en tanto existe un tipo que lo subsume. Semejante crítica encuentra su plasmación, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385]580, en donde, entre los múltiples hechos imputados a los acusados, destaca el referente a la «utilización de un menor de edad con fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos» o también (mal) llamado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 8/ 1998, de 30 de enero [ARP 1998\548], «utilización de menores para fines sexuales»581. La conducta ilícita imputada a Ana R. M. versa sobre la toma de fotografías –algunas vestidas y otras desnuda o semi-desnuda- realizadas a su hija y que fueron entregadas a Rafael M. F. C. quien las contemplaba para satisfacer sus apetencias sexuales; esto es, un hecho que cumple con los elementos descriptores del tipo referente a la creación de material pornográfico infantil se halla subsumido por la utilización de menores con fines exhibicionistas o pornográficos. La otra posibilidad abarca el reconocimiento conjunto de ambas figuras delictivas; a tal efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] reseña que «la toma de fotografías o de película de vídeos a menores desnudos o semidesnudos, en 579 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 469/1999, de 24 de junio [ARP 1999\2176] reconoce igualmente que la utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos implica el fotografiado o filmado a efectos de su ulterior publicación o venta al público. 580 Ya comentada en nota a pié de página en el epígrafe referente al Código Penal de 1995. 581 Conviene atender al criterio seguido por el Alto Tribunal no sólo por ser el superior jerárquico sino también por la errónea denominación del tipo –pese a que en su Fundamento de Derecho Decimocuarto señala que «los acusados utilizaron a la niña B con fines exhibicionistas (...)»- así como por otras imprecisiones observables en la Sentencia y corregidas por el Tribunal Supremo –verbigracia, la aplicación del artículo 189.1 del Código Penal cuando los hechos acaecieron antes de su vigencia, de conformidad con la tesis marcada en la Sentencia del Tribunal Supremo 483/1997, de10 de abril [RJ 1997\2769]-. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 263 actitudes obscenas, como las realizadas a Steven L., supone la utilización del mismo con fines de exhibicionismo privado, y la elaboración de material pornográfico que exige el referido tipo del art. 189.1 a) del Código Penal, pues tampoco puede olvidarse que las fotografías tomadas no solo servían para la obtención de placer sexual por el propio acusado sino también para ser mostradas a los mismos niños fotografiados»; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid 866/2002, de 30 de noviembre [ARP 2002\849] en virtud de la cual se castiga a don Germán R. «como autor de diez delitos de utilización de menores con fines pornográficos, de cinco delitos continuados de utilización de menores con fines pornográficos (...)» cuando la conducta típica consistió en tomar fotografías a menores de tres años desnudos. En consecuencia y a tenor de lo visto podría plantearse la necesidad de eliminar este segundo inciso del artículo 189.1.a) de conformidad con los términos expuestos en tanto la observación del tipo engloba al presente supuesto por cuanto contempla la elaboración de material pornográfico siempre que exista ánimo tendencial del sujeto activo para su posterior exhibición a terceras personas, presuponiéndose la referida voluntad, de conformidad con el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia 43/2002, de 6 de febrero [JUR 2002\113061], con la mera posesión del material en el que se contemple la grabación por cuanto posibilita una utilización ulterior a la libre disposición del sujeto activo sin control por la víctima. Sin embargo, en mi opinión, esta última acepción permite dotar de contenido independiente al presente inciso de la elaboración frente a la utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos por cuanto no cabrá aplicar este último tipo en los supuestos en donde se elimine el referido ánimo tendencial en la creación de material pornográfico, verbigracia el mencionado supuesto en donde un adulto filma, con el consentimiento de ambos, la relación sexual mantenida con un menor quedando el material resultante en poder del infante. En este caso no existe riesgo ni voluntad de difundir tal iconografía mientras se halle en poder del sujeto pasivo por cuanto no ostenta libre disposición ni decisión de control sobre la grabación, anulándose consecuentemente su capacidad de actuar. En los supuestos en que fuera el menor quien filmara la relación sexual de manera libre y sin injerencias del adulto no cabrá imputar acción delictiva alguna a este último en los términos del presente precepto –de observarse su intervención deberá aplicarse las normas generales sobre autoría y participación según el grado de implicación-. No obstante, quisiera traer a colación, aunque este aspecto será tratado en las conclusiones al tratarse de una propuesta de lege ferenda, la posibilidad 264 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ contemplada en el artículo 3 b) de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo582, conviene recordar que fue aprobada tras la Ley Orgánica 15/2003, de excluir de responsabilidad penal la producción de imágenes pornográficas cuando el niño hubiera alcanzado la edad del consentimiento sexual, mediara el consentimiento de ambos y el uso de semejante iconografía fuera estrictamente privado, excluyendo los supuestos en que se hubiera obtenido valiéndose de mayor edad, madurez, posición, status, experiencia o relación de dependencia de la víctima con el autor. Aceptar semejante postulado, como propongo en las conclusiones, lleva consigo eliminar la aplicabilidad práctica de la presente modalidad delictiva en tanto el supuesto de hecho, ahora sí, queda íntegramente subsumido por la utilización con fines pornográficos del menor o incapaz. En lo que se refiere a los medios de creación del material pornográfico, entre las principales novedades operadas en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se observa la introducción en el tipo del término «cualquiera que sea su soporte» en un claro y acertado intento del legislador de contemplar todas las modalidades comisivas posibles independientemente del soporte –papel, magnético, digital (...)- en que se elabore el reseñado material pornográfíco e intervengan menores e incapaces. Sin embargo, este hecho no tiene por qué llevar implícito un mayor ámbito de actuación ante las referidas conductas. La dificultad en la observancia de este precepto se incrementa con la aparición de nuevas modalidades comisivas. Hoy día la tecnología ha evolucionado de tal manera que los sujetos pasivos de esta figura delictiva pueden ser utilizados en espectáculos pornográficos y llegar a otros usuarios sin necesidad de elaborar previamente el referido material, piénsese, por ejemplo, en una webcam que transmite en directo, a través de Internet, un espectáculo pornográfico en el que intervienen menores y al que, por su medio de difusión, tienen acceso en tiempo real miles o millones de personas. Sobre este hecho, Orts Berenguer y Roig Torres especifican que la posibilidad de incriminar al usuario que no sólo ve sino también graba el espectáculo ofrecido en virtud de este segundo tipo del artículo 189.1 a) carece de fundamento al no tener trato directo con los menores o incapaces, pudiendo responsabilizársele “únicamente”583 a tenor del apartado b) del mencionado precepto siempre y cuando lo difunda posteriormente584. 582 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, también es punible la posesión de material pornográfico infantil -artículo 189.2-. 584 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 130. 583 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 2.3. 265 Financiación de cualquiera de estas actividades Tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de reforma del Código Penal, se incriminó la acción tendente a financiar la utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y la elaboración de material pornográfico en el que participaran estos sujetos. Conde-Pumpido Ferreiro identifica el término financiación con la «aportación de medios financieros o económicos para cubrir los costes de esa actividad o la remuneración a los ejecutores de la misma»585. Entre los supuestos más comunes, Rodríguez Padrón destaca la facilitación del «dinero que, o bien consigue comprar la voluntad de los propios menores o de las personas de quien éstos dependen, o sufragar los gastos que origine la organización, montaje y desarrollo de los espectáculos»586, no cabiendo imputar semejante actividad a los individuos que compran pornografía infantil o que asisten a espectáculos de esta naturaleza587. Con relación a este último inciso sobre la impunidad de los asistentes a espectáculos exhibicionistas o pornográficos existen algunas manifestaciones doctrinales que, conforme a los planteamientos legislativos restrictivos en la materia, plantean la hipótesis de su futura incriminación588. No obstante, como defenderé en el epígrafe referente a la simple posesión de material pornográfico infantil, no parece que sea la directriz que deba guiar a la legislación española en este ámbito pues la punición de toda conducta relacionada con la pornografía infantil no desvela unos resultados político-criminales óptimos. Sobre este tema en particular resulta muy interesante la reflexión llevada a cabo por Boldova Pasamar en relación a la impunidad de la figura del cliente que, con su contribución económica, promueve la comisión del delito ya que, entre otras razones, situaría a un mismo nivel de injusto y de reproche a explotador y espectador, cuando sin duda el primero realiza un hecho más grave que el segundo, además de ostentar aquél el dominio del hecho, algo que no puede predicarse del espectador o asistente589. Es más, semejante incriminación no podrá hacerse efectiva hasta que no se recoja de manera expresa en el texto punitivo ya que la voluntad del legislador en la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, fue declarar impunes tanto la asistencia como la 585 586 587 Conde-Pumpido Ferreiro, C., «Delitos contra...» cit., p. 595. Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., p. 33. Muñoz Conde, F., Derecho Penal... cit., p.238; Tamarit Sumalla, J. M., La Protección… cit., p. 112. 588 589 Vid. Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 297. Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., pp. 533 y 534. 266 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ simple posesión590, modificándose la segunda de las opciones en virtud del artículo 189.2 del Código Penal introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, lo cual genera a su vez una incoherencia legislativa ya que sanciona al poseedor de material pornográfico infantil, quien ha realizado la conducta típica cuando el delito contra el menor o incapaz fue cometido con anterioridad frente a la impunidad del cliente que paga por asistir al espectáculo sin haberse victimizado aún al sujeto pasivo591. Lo referido hasta el momento valora la actual impunidad de la mera asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos desde la perspectiva del artículo 189.1 del Código Penal y, en particular, desde el prisma de la financiación. Sin embargo, aducir la atipicidad de semejante comportamiento en virtud de la exclusión del citado acto respecto al precepto enunciado no significa que no existan otras normas penales que puedan incriminarlo. A tal efecto, el artículo 450 del Código Penal comprende una opción firme a tener en consideración en tanto castiga al sujeto que, pudiendo intervenir y no existiendo riesgo propio o ajeno, no impida la comisión de un delito, entre otras materias, contra la libertad sexual. En principio podrían darse las características necesarias para observar el tipo en tanto el delito se consuma posteriormente a la entrada del sujeto a la unidad de acción –asistencia al espectáculo- y, en consecuencia, ostenta la opción de hacer lo posible por evitarlo. En cualquier caso, teóricamente creo que la aplicación del artículo 450 del Código Penal es viable en estos supuestos si bien la práctica no ha demostrado semejante opción. En cualquier caso, la incriminación de la financiación, coincidiendo con el planteamiento de Morales Prats y García Albero, debe ser contemplada como «la elevación a categoría autónoma de autoría material de lo que, sin mediar tal previsión, habría de constituir una forma de participación asimilada a la autoría legal, esto es, una forma de cooperación necesaria»592. En consonancia con la opinión de estos autores, Tamarit Sumalla interpreta este tipo como «una decisión político-criminal de asimilar a los comportamientos propios de 590 El Proyecto de Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, contenía en su originario artículo 189.2 la punición de los meros asistentes a los espectáculos referidos en el apartado primero con prisión de seis meses a dos años. De igual forma, la simple posesión de material pornográfico infantil iba a ser castigada con semejante pena o multa de doce a veinticuatro meses. Sin embargo, diversas enmiendas modificaron semejante precepto no tipificando como delito los comportamientos enunciados. 591 Esta cuestión, no obstante, será tratada más ampliamente en el epígrafe referente a la posesión simple. 592 Morales Prats, F. y García Albero, R. «Delitos contra...» cit. p. 373. Más recientemente aunque empleando otra terminología vid. Morales Prats, F. y García Albero, R. «Artículo 189...» cit. p. 983. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 267 la autoría hechos que de otro modo habrían sido meramente constitutivos de cooperación necesaria»593. 2.4. La excepción de la filmación de imágenes o escenas pornográficas llevadas a cabo de manera subrepticia Esta terminología ha sido acotada por Morales Prats para agrupar aquellos supuestos en los que un menor no advierte que es objeto de una filmación o grabación pornográfica594. Hasta el momento se había partido de la hipótesis de que las imágenes habían sido tomadas con o sin consentimiento del infante pero siempre con conocimiento de semejante situación. Sin embargo, en este epígrafe, me voy a ocupar de los supuestos en los que la citada iconografía sea obtenida de manera clandestina; piénsese, por ejemplo, en el caso del adulto que, en una playa, filma a menores desnudos bañándose o duchándose tras una clase de gimnasia en un colegio sin la percepción de los infantes; debiendo tener presente que si los sujetos pasivos «advierten la circunstancia de la grabación de imágenes, no constituye una conducta integrada en el artículo 197.1 del Código Penal»595 aplicándose a partir de ese momento el parágrafo 189.1 del Vigente Texto Punitivo. Contrariamente al común de los denominadores en los tipos observados hasta el momento, el precepto sancionador del presente supuesto no puede castigarse en virtud del artículo 189 del Código Penal sino a través del 197.1 por cuanto el sujeto activo vulnera la intimidad o la propia imagen de otro mediante la grabación de imágenes sin su conocimiento596, por cuanto no existe afectación alguna a la indemnidad sexual relativa en tanto el menor o incapaz no es consciente de semejante situación. La pena a imponer será de prisión de dos años y medio a cuatro y multa de dieciocho a veinticuatro meses -mitad superior del tipo básico por cuanto el apartado quinto del citado precepto agrava la responsabilidad penal, entre otros supuestos, cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz-. De igual forma, la difusión, revelación o cesión a terceros de las imágenes será castigada con la pena de prisión de tres años y medio a cinco; y el que con 593 Tamarit Sumalla, J. M. La Protección... cit., p. 109. Morales Prats, F., «Pornografía...» cit., p. 196. 595 Ibídem, p. 195. 596 Vid. Morales Prats, F., «Pornografía...» cit., pp. 193-196 y, del mismo autor, «Artículo 197», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., p. 1036; Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., pp. 137 y 138. 594 268 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento realizara la anterior conducta será castigado con una pena de prisión de dos a tres años y multa de dieciocho a veinticuatro meses –artículo 197.3 del Código Penal más la agravación producida por la condición de menor o sujeto pasivo del párrafo quinto del mismo precepto-. Obviamente el presente tipo también englobaría una manifestación más de pornografía infantil, siempre y cuando concurran sus requisitos definitorios, con la especialidad de que el menor o incapaz desconoce su aparición en la mencionada iconografía. Hoy día, conforme avanza la tecnología, los medios de producción de esta tipología delictual aumentan por cuanto existen mayores artilugios que permiten la filmación de imágenes con una gran resolución; esto es, hace unos años esta conducta era relativamente complicada de realizar por cuanto debía recurrirse a una cámara fotográfica, de vídeo (...) que, por su tamaño, podía fácilmente alertar de semejante situación de peligro a terceras personas o, incluso, al propio menor; hoy día la ciencia permite no sólo grabar imágenes con aparatos diminutos –las reseñadas cámaras de vídeo y fotografía, móvil, ordenador, etc- sino también que, al mismo tiempo, las imágenes puedan ser visionadas por millones de personas en todo el mundo –piénsese, por ejemplo, en una webcam que conforme obtiene las imágenes las difunde en una página de Internet a tiempo real-. 3. Tráfico de pornografía infantil La ausencia de Protocolos de intervención o regulación de las operaciones en Internet supone una de las principales críticas o déficits que presenta la red. En este sentido, Morón Lerma ha señalado que «Internet no tiene presidente, director ejecutivo o mandatario. No existe la figura de una autoridad máxima como un todo. En realidad nadie gobierna Internet, no existe una entidad que diga la última palabra. No está bajo el control de ninguna empresa y, de hecho, son los propios usuarios quienes asumen la responsabilidad de su funcionamiento. Cada red integrante de Internet tiene sus propias reglas»597. En base a ello, Morales Prats distingue entre medios necesarios para la lucha contra esta tipología delictiva según se realice a través de antiguas formas delictivas e Internet por cuanto «los problemas principales de la efectividad de la represión penal del tráfico de pornografía infantil en la Red no dependen exclusivamente de la tipificación de conductas en el Código penal sino de la propia lógica de 597 Morón Lerma, E., Internet... cit., p. 102. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 269 funcionamiento de Internet y de la dimensión internacional de las conductas ilícitas a sancionar penalmente»598. El concepto de tráfico ha sido expresamente definido, entre otras599, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990 [1990\1479] como «cualquier género de transmisión a título oneroso o gratuito, incluidos los supuestos de tenencia, donación o transporte que implican una situación potencial de ataque al bien jurídico protegido». La letra b) del artículo 189.1 del Vigente Texto Punitivo contempla un amplio catálogo de conductas punibles las cuales vienen a incriminar cualquier modalidad o favorecimiento del tráfico de pornografía infantil. Esta figura típica se introdujo expresamente en el Código Penal actual en virtud de la reforma operada mediante Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de reforma del Código Penal600 en tanto el texto originario únicamente contemplaba la incriminación de la utilización de menores e incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, cerrando con esta modificación un completo catálogo de conductas incriminatorias en materia de pornografía infantil, si bien algún autor, como es el caso de Muñoz Conde, propugna que las conductas enumeradas en la letra b) del referido precepto penal podían ser castigadas antes de la reforma de 1999 a título de cualquiera de las formas de autoría del artículo 28 del citado texto legal601. La nueva alteración del Código Penal operada en virtud de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal respeta el contenido del antiguo artículo 189.1.b). Mantiene, en palabras de Tamarit Sumalla, la desvinculación de «las conductas de tráfico de la previa producción del material hasta el punto de no exigirse el conocimiento de la autoría de la misma»602 si bien debe apreciarse su naturaleza pornográfica infantil excluyéndose, en consecuencia, en la apreciación del tipo los supuestos de pseudopornografía, pornografía técnica y aquellos que carezcan de la calificación pornográfica. 598 Morales Prats, F., «Pornografía...» cit., p. 200. Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1982 [RJ 1982\2639]; de 9 de junio de 1982 [RJ 1982\3514]; de 2 de noviembre de 1982 [RJ 1982\6922]; y de 21 de diciembre de 1982 [RJ 1982\7854]. 600 Conviene reseñar que este precepto penal presenta un antecedente en el ámbito administrativo por cuanto el Decreto 1189/1982, de 4 de junio, sobre regulación de determinadas actividades inconvenientes o peligrosas para la juventud y la infancia, limitaba la exhibición y venta de publicaciones de carácter pornográfico, prohibiendo incluso su exposición en establecimientos abiertos al público, así como en quioscos y, en general, en cualesquiera lugares de la vía pública. 601 Muñoz Conde, F., Derecho Penal... cit., p. 236. 602 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 110. 599 270 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Fernández Teruelo habla, salvando las distancias evidentes, de una «”especie de receptación”, ya que se trata de una situación en la que un determinado sujeto se aprovecha de los efectos de un delito cometido por otro»603. Esta cuestionable equiparación -el delito de receptación contempla únicamente su comisión de manera lucrativa604- no debe observarse en términos absolutos en tanto, como ya se ha visto, es una práctica habitual entre los pedófilos comercializar con el material creado por ellos mismos. Tamarit Sumalla fundamenta la inclusión en el tipo básico del tráfico de pornografía infantil en tanto «la fórmula plasmada finalmente en el texto del Código refleja una clara y comprensible preocupación del legislador por evitar la existencia de indeseables espacios de impunidad entre los medios posibles de atentar contra el bien jurídico»605. Siguiendo parcialmente, debido a la nueva reforma, a Cobo del Rosal y Quintanar Díez, los tipos contemplados en el citado precepto pueden resumirse de la siguiente forma: b1) b2) b3) b4) b5) b6) 603 604 605 606 Producir, por cualquier medio, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviera su origen en el extranjero o fuere desconocido. Vender, por cualquier medio, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados, menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. Distribuir, por cualquier medio, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados, menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. Exhibir, por cualquier medio, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados, menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido606. Facilitar, por cualquier medio, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados, menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. Poseer, por cualquier medio, material pornográfico orientado al tráfico, en cuya elaboración hubiesen sido utilizados menores de edad Fernández Teruelo, F. G., «La sanción...» cit., p. 258. De igual forma, Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 111. Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., pp. 109 y 110. Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M, «Artículo...» cit., pp. 757 y 758. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 271 o incapaces, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. El tipo, en cuanto a su estructura, no presenta problemas, a priori, interpretativos por cuanto, como señalan Orts Berenguer y Roig Torres «los verbos empleados por el legislador son de clara significación: producir, vender, exhibir, distribuir, facilitar, así como poseer material pornográfico para la realización de cualquiera de aquéllas»607. En este sentido quizás las cuestiones más problemáticas surjan a la hora de concretar los límites de aplicación de cada uno de las conductas penales; esto es, su ámbito de apreciación. Por todo esto no es de extrañar la afirmación de Begué Lezaún al considerar el tipo objeto de estudio «como delito de modalidad comisiva múltiple y, dada la amplitud de los tiempos verbales empleados, de medios abiertos, todo lo cual origina una extraordinaria amplitud que deja mucho que desear a la luz del principio de taxatividad»608. Piénsese, por ejemplo, en el individuo que entrega a otro la referida iconografía pornográfica de manera lucrativa o gratuita, si se mantiene, como expondré a continuación, el concepto de distribución no cabe incluirlo en semejante conducta por cuanto el material debe llegar a una pluralidad indeterminada de individuos; en consecuencia, ¿qué precepto englobaría esa conducta, el favorecimiento o quizás no exista un tipo legal concreto que permita tipificarla? Por este y otros motivos, pese a utilizar el legislador una terminología básica a la hora de describir los preceptos penales del artículo 189.1.b), creo necesario detenerme a dotar de contenido a los mismos con la finalidad primordial de delimitar sus parámetros de aplicación. Llama la atención cómo el legislador español ha optado por no incluir, de manera explícita, en el tipo la difusión de material pornográfico en los términos contemplados en otras legislaciones609. Este hecho, para Tamarit Sumalla, no crea «inconveniente alguno para considerar perfectamente adecuadas a tipo las conductas de intercambio o transmisión de pornografía por Internet o cualquier medio que permita la tecnología existente en cada momento»610. 607 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos… cit., p. 133. Begué Lezaún, J. J. Delitos... cit., p. 204. 609 A tal efecto, el Derecho penal italiano contempla en su artículo 600-ter párrafo tercero la distribución, divulgación o publicitación de material pornográfico infantil diferenciando ambas según la determinación o indeterminación de los destinatarios. Por su parte, las legislaciones alemana –parágrafo &184 StGB- y francesa –artículo 227-23 del Código Penal- inciden expresamente en la difusión de imágenes pornográficas. Una revisión de las principales legislaciones en la materia puede hallarse en Morillas Fernández, D.L., «Los delitos de pornografía infantil en el Derecho comparado», en Cuadernos de Política Criminal, nº 84, Madrid, 2004, pp. 31-80. 610 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 110. 608 272 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Otra cuestión que quisiera referir muy brevemente, en tanto ya ha sido tratada en el tipo anterior, es la referencia expresa al sujeto pasivo plural; esto es, de la dicción literal del precepto pudiera derivarse que para su aplicación deba desarrollarse la conducta típica sobre una pluralidad de víctimas –menores de edad o incapaces- sin embargo, como afirma Bodova Pasamar, cabe apreciar «tantas infracciones como menores o incapaces resulten involucrados en el material pornográfico»611 siempre y cuando se mantenga una opción de bien jurídico individual. En cuanto a la consecuencia jurídica, Fernández Teruelo se muestra sumamente crítico con el legislador por cuanto ha regulado de manera conjunta la pena aplicable a los sujetos que violen tanto la letra a) como la b) del presente artículo 189.1 del Código Penal –prisión de uno a cuatro años según la nueva modificación operada en virtud de la Ley Orgánica 15/ 2003- en tanto «no parece lógico –ni proporcional- que se utilice idéntica respuesta penal frente al que utiliza directamente a los menores para elaborar material pornográfico que frente al que, sin haber tenido nada que ver en la elaboración de dicho material, lo venda, lo distribuya o lo exhiba»612. De igual forma, aunque este aspecto será abordado en el epígrafe referente a las consecuencias jurídicas, tampoco parece de rigor aplicar la misma pena a quien ha obtenido un beneficio económico mediante el tráfico de pornografía infantil del que no, pues no cabe olvidar que el tipo se aprecia independientemente del ánimo lucrativo u oneroso con el que intervenga el sujeto pasivo. Por último, como ejemplo representativo del contenido del artículo 189.1.b), Orts Berenguer y Roig Torres indican que si un usuario ve en Internet una película pornográfica elaborada con menores y la graba para incorporarla a su colección privada, sin otra finalidad que su propio disfrute, no incurre en responsabilidad –con la entrada en vigor de la reforma del Código Penal producida mediante Ley Orgánica 15/2003, de 26 de noviembre, semejante conducta es constitutiva de un delito de posesión simple de material pornográfico infantil-, porque personalmente no ha utilizado a los referidos menores. Ahora bien, si procediera a comercializar, a distribuir, a difundir, en definitiva, la grabación, podría ser perseguido con arreglo al apartado b) del artículo 189.1613. 611 612 613 Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 539. Fernández Teruelo, F. G., «La sanción...» cit., p. 258. Orts Berenguer, E. y Roig Torres, E., Delitos… cit., pp. 134 y 135. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 3.1. 273 Cuestiones previas Bajo esta rúbrica únicamente quiero detenerme a aclarar el alcance de dos acepciones presentes en la mayor parte de las conductas que a continuación se detallan. Me estoy refiriendo a los incisos «por cualquier medio» y «el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido». 3.1.1. Contenido de la terminología «por cualquier medio» La nomenclatura «por cualquier medio», ya comentada a lo largo de este trabajo, ha sido, en los últimos años, una de las principales innovaciones presentes en la mayor parte de las legislaciones internacionales614 en todas aquellas tipologías delictuales en las que la introducción de las nuevas tecnologías –verbigracia, Internet- se ha configurado como una modernización de antiguas figuras comisivas o lo que denominé en el Capítulo Primero615 «delito relacionado con la informática». Este inciso se introdujo en la reforma de 1999 con el propósito de sancionar cualquier vía de creación, distribución o difusión de material porno614 En este sentido, la legislación italiana ha introducido en el supuesto de hecho contemplado en el párrafo tercero del artículo 600-ter de su Códice Penale –referente a la distribución, divulgación o publicitación de material pornográfico- el término «vía telemática» con el propósito de incidir expresamente, frente a la acepción «por cualquier medio» -también contemplada-, en la punición de esta vía delictual y, muy especialmente, Internet, situación generadora de un profundo debate en torno a la tipificación expresa de semejantes actos frente a la libertad de pensamiento y libre circulación de ideas. La legislación estadounidense opta por acotar la terminología «imagen visual» en los tipos incriminatorios de pornografía infantil como acepción genérica, la cual se halla, a su vez, definida en la sección 2256 del US Code como «cualquier forma de reproducción antigua y cinta de vídeo, y datos guardados en un ordenador o vía electrónica capaz de ser convertida en imagen» con lo que el legislador estadounidense incluye bajo esta denominación no sólo a la imagen en sí sino cualquier dato informático generador de la misma. De igual forma, la sección 2253 menciona expresamente la terminología «por cualquier medio, incluyendo el informático» para castigar la vía empleada para enviar, transportar, distribuir, reproducir con la finalidad de distribuir, vender o poseer para la venta, o la denominada posesión simple. El Código Penal alemán hace hincapié en la terminología «documento», el cual aparece expresamente definido en el parágrafo & 11 III StGB como término equivalente a «soportes del sonido y la imagen, memoria de datos, ilustraciones y otras reproducciones» ante lo cual cabe incluir a Internet dentro de los mecanismos citados. La legislación francesa, por su parte, emplea una técnica semejante a la española por cuanto utiliza la acepción genérica «cualquier medio» para sancionar expresamente la difusión de imágenes pornográficas con la intención de incluir Internet y el correo electrónico como principales medios de difusión –artículo 227-23 del Código Penal francés-. 615 Vid. subepígrafe III.3. «Concepto de delincuencia informática» en el epígrafe «¿Es la pornografía infantil a través de Internet una forma de delincuencia informática?» de la presente obra. 274 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ gráfico infantil. Carmona Salgado lo relaciona de manera particular con aquellos sujetos que «utilizan indebidamente Internet a tales efectos, difundiendo a través de la Red material de esta naturaleza y obteniendo pingües beneficios económicos mediante la práctica de tales actividades»616; Morales Prats y García Albero aplauden semejante iniciativa por cuanto permite atender a todas las posibilidades que ofrece la moderna tecnología, trátese «de difusión gráfica, fotográfica, analógica, digital o de cualquier otra especie»617; Tamarit Sumalla considera «perfectamente adecuadas al tipo las conductas de intercambio o transmisión de pornografía por Internet o por cualquier medio que permita la tecnología existente en cada momento»618. En consecuencia, la persecución de estos delitos tradicionales a través de nuevas vías comisivas requiere en muchos casos –verbigracia, Internet- la formación de unidades específicas orientadas al seguimiento de semejantes ilícitos penales, como puede ser el caso de la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía619 o el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil620 entre, cuyas misiones primordiales, se halla la de atender las investigaciones de los delitos que se sirven de Internet o de las nuevas tecnologías para su comisión, y que, por su complejidad, exigen conocimientos exclusivos. Esta especialización es necesaria para la correcta persecución y esclarecimiento de los ilícitos que reúnan semejantes características por cuanto, como explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 35/2003, de 6 de febrero [JUR 2003\156930] «al perpetrarse el delito mediante la difusión de la pornografía infantil en INTERNET resulta difícil explicar los pasos al ser una materia específica de la que no todo el mundo entiende pese a que cada vez es mayor la utilización de estos medios lo que hace que dicha difusión cree más alarma, por ello no puede ser exigible como pretende la parte apelante que los policías intervinientes puedan dar explicaciones técnicas salvo los que conozcan de la materia, por ello no es motivo para entender que no existe prueba suficiente que a determinadas preguntas los policías no puedan contestar de forma especializada». 616 Carmona Salgado, C., «Delitos contra...» cit., p. 249. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189…», cit., p. 990. 618 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección… cit., p. 110. 619 Sobre su funcionamiento puede consultarse la siguiente página web: http://www.mir.es/policia/bit/index.htm 620 Para más información sobre sus competencias vid. http://www.guardiacivil.es/telematicos/ index.htm 617 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 275 3.1.2. Independencia de que el material tuviera su origen en el extranjero o fuera desconocido La introducción de semejante matiz resulta ciertamente evidente y necesario por la concreta naturaleza del tipo penal sujeto a análisis. Como acabo de describir, el inciso referente a «cualquier medio» surge con la clara intención de tipificar las nuevas tecnologías en virtud de las cuales antiguos ilícitos penales adquieren una nueva forma o vía de comisión. Internet, como se ha referido, constituye la principal vía de difusión de material pornográfico infantil permitiendo, por sus propias características, la comisión de delitos a cientos de miles de kilómetros del lugar real de producción –valga, a tal efecto, el ejemplo ya referido del individuo que filma a menores desnudos en Indonesia, los inserta en la Red en Filipinas gracias a un servidor hallado en Johannesburgo, recibiéndose las imágenes en cualquier parte del mundo-. En consecuencia, determinar el origen de comisión del delito es, en determinadas ocasiones, ciertamente complejo por cuanto se pierde la pista o, lo más común, sea que su origen provenga de un tercer país, en vías de desarrollo, y con el que inicialmente debe cooperarse en el esclarecimiento de los hechos residiendo, además, del derecho propio a conocer del caso. Por estos motivos el legislador ha creído oportuno introducir una cláusula referente a la independencia del lugar en el que se halle el material pornográfico infantil para entrar a conocer del supuesto ilícito penal. Este apunte, no obstante, se presenta como una facultad expresamente reconocida a la jurisdicción española por cuanto el artículo 23.4.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza a los Tribunales españoles para conocer de los hechos cometidos por nacionales o extranjeros fuera del territorio nacional, entre otros delitos, en materia relativa a prostitución y corrupción de menores e incapaces; en definitiva, lo que se conoce como principio de justicia universal como excepción a la territorialidad de la ley penal621. En semejante sentido, Morales Prats y García Albero han calificado como superflua la referida cláusula por cuanto «la jurisdicción española podrá conocer, incluso, de la creación de dicho material verificada en el extranjero, aunque no haya llegado a exhibirse en España. De igual forma, el desconocimiento del origen del material con que se trafica no añade ni quita nada a la relevancia penal de un tráfico que se realiza en territorio nacional si al menos se vende, distribuye o exhibe, en todo o en parte, en nuestro territorio»622. 621 Sobre el principio de justicia universal vid. Morillas Cueva, L., Derecho… cit., p. 240-242. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra…» cit., p. 374. Más recientemente vid. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189…», cit., p. 990. 622 276 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 3.2. Producción de material pornográfico La presente acepción constituye una de las carencias legales más acusables, a mi juicio, del precepto debido fundamentalmente a su indeterminación y diversidad de posibles significaciones. En este sentido, Orts Berenguer destaca, sobre la figura del productor, que «bien podría ser sancionado, en no pocas ocasiones, como autor de cualquiera de las modalidades de la letra a)»623 por cuanto producir, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, entre sus diversas acepciones624, significa “fabricar o elaborar”625, reconociendo expresamente semejante equiparación, en materia de tráfico de drogas, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 574/1999, de 14 de abril [RJ 1999\3120] y de la Audiencia Provincial de Madrid 109/2003, de 10 de febrero [JUR 2003\199316] al señalar que «”fabricar” o “producir” son términos sinónimos, aunque los que el tipo pretende es abarcar tanto la elaboración, manufacturación, industrialización (...)». En semejante sentido se ha manifestado Begué Lezaún al identificar el referido nomen con «proporcionar los medios económicos precisos para la elaboración definitiva del material pornográfico (montaje, encuadernación, impresión, etc.)»626, un campo muy parejo con otras figuras delictivas como la facilitación o incluso la financiación. Este término resulta estéril tanto desde el punto de vista de su aplicación teórica como práctica por cuanto la elaboración de material pornográfico infantil aparece tipificado en la letra a) del presente artículo 189.1 del Código Penal. No obstante, dejando a un lado interpretaciones gramaticales, pudiera relacionarse este nomen con la acción de financiar cualquiera de las actividades descritas. En semejante sentido, tampoco parece que sea la aplicación más adecuada del tipo penal por cuanto el parágrafo anterior también contempla semejante práctica. La inclusión del precepto en el tipo penal tiene sentido en legislaciones como la italiana que castiga, en su artículo 600-ter del Código Penal, únicamente la realización de exhibiciones pornográficas y la producción de mate623 Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 293. 1. Engendrar, procrear, criar. Se usa hablando más propiamente de las obras de la naturaleza, y por extensión, de las del entendimiento; 2. Dicho de un terreno, de un árbol, etc: Dar, llevar, rendir fruto; 3. Dicho de una cosa: Rentar, redituar interés, utilidad o beneficio anual; 4. Procurar, originar, ocasionar; 5. Fabricar, elaborar cosas útiles; 6. Dicho de una persona: Exhibir, presentar, manifestar a la vista y examen aquellas razones o motivos o las pruebas que pueden apoyar su justicia o el derecho que tiene para su pretensión; 7. Crear cosas o servicios con valor económico; 8. Explicarse, darse a entender por medio de la palabra. 625 Real Academia Española, Diccionario... cit. 626 Begué Lezaún, J. J., Delitos... cit., p. 205. De igual forma, Velázquez Barón, Á., De los delitos... cit., p. 33. 624 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 277 rial pornográfico; semejante técnica es empleada también en el Derecho penal alemán al sancionar, en su parágrafo 184, únicamente la producción, adquisición, suministro, almacenamiento (...) de material pornográfico infantil; o el francés al tipificar la creación de la reiterada iconografía. La excepción a estas pautas generales viene dada de la mano de la legislación estadounidense porque contempla la referida acepción, en la sección 2256 párrafo tercero del USCode627, como la «producción, dirección, emisión, publicación o anunciación» del referido material. En cualquier caso, no creo que sea éste el espíritu del legislador español a la hora de tipificar en la letra b) del artículo 189.1 del Código Penal español el tipo referente a la producción de material pornográfico infantil pues resulta una interpretación demasiado genérica englobadora de otros tipos penales que no llevan más que a la confusión interpretativa tal y como se halla estructurado nuestro ordenamiento jurídico. Rodríguez Padrón comparte el planteamiento hasta aquí expuesto ampliándolo a la conducta «de quien toma, elabora, confecciona las imágenes que luego van a constituir el material gráfico-porno a través de papel impreso o videográfico. Desde este punto de vista, la producción ha de relacionarse con la actividad fabril de plasmación y procesado a soporte gráfico de las imágenes obtenidas de menores, quienes han podido ser inducidos u obligados (es decir, forzados) por otra persona distinta. Piénsese en el estudio fotográfico al que son conducidos los menores, la imprenta donde se edita la publicación o la fábrica donde se duplican las películas»628. Ciertamente semejante esbozo dota de contenido a la referida acepción; sin embargo no termina de gozar de independencia propia en tanto la mencionada acción puede ser interpretada como un proceso de facilitación de material pornográfico infantil –contemplado en este artículo 189.1.b)- o una forma de autoría o participación en el proceso de elaboración de la citada iconografía. En cualquier caso, como ya se ha referido con otras figuras delictivas –verbigracia, la financiación del parágrafo 189.1.a)- su inclusión en el tipo pudiera estar fundada en una decisión político-criminal tendente a completar un catálogo de 627 De igual forma, también se contempla un tipo penal en la sección 2260 del US Code referente a la producción de imágenes de contenido sexual de un menor con la intención de importarlas a Estados Unidos. Semejante hipótesis no creo necesario ni tan siquiera plantearla por cuanto su contenido no se corresponde con la realidad legislativa española. En cualquier caso, para su estudio me remito al epígrafe 4.2. de la legislación estadounidense –Capítulo cuarto del presente trabajo- donde se analiza su contenido como tipo cualificado. 628 Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., p. 35. 278 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ conductas punibles en materia de pornografía infantil. Si así fuera, en mi opinión, el término producir debiera ser sustituido por otra acepción que represente el verdadero contenido del citado nomen si bien no deja de ser una actividad colaboradora o cooperadora en la cadena de creación perfectamente subsumible por el tipo referente a la “facilitación de material pornográfico” debiéndose, en consecuencia, cuestionar la operatividad del término. 3.3. Venta de material pornográfico La mayor parte de la doctrina penal equipara este término con el hecho de entregar o enajenar algo a cambio de precio u otra contraprestación económica629. En definitiva, no se trata más que de un contrato civil –compraventa- con la especial particularidad de que el objeto de comercio presenta una naturaleza ilícita que el legislador ha estimado necesario tipificar por la relevancia penal del bien jurídico afectado. Albaladejo define este acto como «un contrato por el que una parte (vendedor) se obliga a transmitir una cosa o derecho a otra (comprador) a cambio de que éste se obligue a pagarle una suma de dinero llamada precio». Entre las principales características derivadas de esta tipología contractual cabe reseñar su naturaleza: a) bilateral, por cuanto surgen obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes; b) obligatorio, porque no produce la transmisión del derecho vendido sino que obliga a transmitirlo mediante la entrega y; c) consensual, en tanto se perfecciona por el mero consentimiento, sin necesidad de que la cosa ni el precio sean entregados630. Sin embargo, desde la perspectiva penal, según la propia naturaleza del tipo, la consumación del hecho delictivo se producirá en distintos momentos. Así, por ejemplo, el artículo 186 del Código Penal, referente a la provocación sexual, exige que la venta se efectúe por cualquier medio directo; esto es, el menor o incapaz debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición del material pornográfico, respectivamente efectuada por el agente, exigiéndose, pues, desde una perspectiva legal la confrontación directa entre ambos sujetos631. De manera contraria, la Sentencia del Tribunal 629 Entre otros vid. Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 285; Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 279; Pedreira González, F. M., «Artículo...», cit., p. 672 (...). 630 Albaladejo, M., Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, vol. II, Barcelona, 1997, pp. 9-11. 631 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., pp. 285 y 286. De igual forma vid., entre otros, Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 186...» cit., p. 966. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 279 Supremo, de 10 de marzo de 1992 [RJ 1992\2068] manifiesta, en relación con la venta de géneros corrompidos, que «no es preciso que llegue ésta a efectuarse para su consumación, ni menos aun que se ocasione un daño a la salud de quien los ingiera, al ser suficiente con encontrar los productos en los almacenes o puestos donde se hallen en disposición de venta»; esto es, adelanta el momento de la consumación al instante preciso en el que se oferta de manera pública por cuanto la esencia del tipo implica la mera afectación del bien jurídico, en este caso concreto la protección de la salud632. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de enero de 1990 [RJ 1990\515], en relación con el tráfico de drogas, califica este ilícito penal como un delito de mera actividad o de peligro abstracto fundamentando su punibilidad «en la mera disponibilidad de la droga o el hecho de quedar sujeta a la acción de la voluntad del destinatario» como fenómeno consumador del tipo. En el supuesto concreto de la venta de pornografía infantil creo más acorde con la realidad que pretende proteger el legislador retrotraer la consumación del delito al instante preciso en el que la citada iconografía se oferta al público en venta sin necesidad de que exista un comprador pues el mero hecho de ofrecerla para enajenarla lleva implícito incurrir en la previsión legal que el legislador trata de evitar mediante la tipificación de esta conducta por cuanto la mera adquisición por el comprador es un hecho, desde el punto de vista penal, irrelevante en cuanto a su incriminación hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003. La diferencia, en consecuencia, entre el tipo del artículo 186 y el 189 del Código Penal radica en que en el primero la venta se consuma a partir del momento de la confrontación directa entre comprador y vendedor por cuanto el tipo sanciona la producida únicamente ante menores o incapaces siendo válida la realizada a personas adultas; mientras en la segunda el mero hecho de ofertar el material pornográfico infantil al público será constitutivo de delito en tanto resulta indiferente la naturaleza del comprador. 632 Entre otros, Boix Reig, J., «Delitos contra la seguridad colectiva (II)», en Vives Antón, T. S., Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C., González Cussac, J. L., Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1999, p. 674; Orts Berenguer, E., ., «Delitos contra la seguridad colectiva (II)», en Vives Antón, T. S., Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C., González Cussac, J. L., Derecho... cit., pp. 786 y ss; Carmona Salgado, C., «Delitos contra la salud pública (I)», en Cobo del Rosal, Derecho... cit., pp. 740 y ss.; García Albero, R., «De los delitos contra la salud pública», en Quintero Olivares, G., Comentarios... cit., pp. 1845 y 1846; Gimbernat Ordeig, E., Mestre Delgado, E., Martínez Galindo, G., Cotillas Moya, C. y Alcorta Pascual, M., Código Penal, Madrid, 2003, p. 782 (...). 280 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 3.4. Distribución de material pornográfico La distribución en sí misma significa, en palabras de Fernández Teruelo, poner «la información al alcance de un número más o menos amplio e indeterminado de personas» resultando difícil la inclusión en el tipo de los supuestos de cesión o intercambio entre personas concretas y determinadas633. Por el contrario, algunos autores asocian este término como equivalente a la difusión634, la cual, en palabras de Queralt, «significa hacer llegar a un colectivo, y no a uno sólo; es decir, entregar a varios sujetos, aunque no sean a la vez todas las entregas. Es indiferente que la difusión sea a título lucrativo o gratuito»635. La doctrina penal italiana, por su parte, diferencia ambos términos en el sentido de que la distribución hace referencia a la consigna o entrega de bienes tangibles o materiales en cualquier tipo de soporte –papel, magnético (...)- mientras la difusión comporta la intangibilidad o inmaterialidad de la entrega; esto es, a través de ondas, circuitos, datos (...) sin hallarse reflejada en ningún soporte –imágenes de televisión, Internet (...)-636. En consecuencia cabe plantear una posible dualidad terminológica referente al alcance de la citada acepción; esto es, ¿cabe apreciar la distribución de manera independiente o el legislador ha querido englobarla de forma conjunta con la difusión? Su apreciación individual parece, de inicio, el criterio seguido para castigar la distribución de pornografía infantil a través de Internet, contrariamente a los citados postulados del Derecho italiano, en tanto tipifica la acción de hacer llegar a un colectivo de individuos dicha iconografía. Sin embargo, en su propia praxis radica la problemática; esto es, conforme a la delimitación conceptual realizada no cabe sancionar al sujeto que intercambia individualmente o, de aceptarse el requisito de la indeterminación de personas, a un grupo identificado el referido material. En consecuencia, la equiparación de términos parece la solución más idónea637 con el propósito de agrupar figuras afines en cuanto a su contenido, conforme al tipo del 633 Fernández Teruelo, F. G., «La sanción...», cit. p. 264. En el sentido contemplado en el artículo 186 del Código Penal (vid., entre otros, Pedreira González, F. M., «Artículo...», cit., p. 672; o Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 537). 635 Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., p. 136. 636 Un completo análisis del Derecho comparado en materia de pornografía infantil puede hallarse en Morillas Fernández, D. L., «Los delitos de pornografía infantil en el Derecho comparado», en Cuadernos de Política Criminal, en prensa. 637 Tamarit Sumalla señala que «a diferencia de lo sucedido en las reformas habidas en otros países, se ha optado por no hacer referencia explícita a la difusión de esta clase de material pornográfico a través de redes de comunicación. Pese a ello, no hay inconveniente alguno para considerar perfectamente adecuadas a tipo las conductas de intercambio o transmisión de pornografía por Internet o por cualquier medio que permita la tecnología existente en cada momento» (Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 110). 634 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 281 artículo 189.1.b), si bien la conducta difusora de material pornográfico infantil podría sancionarse como acto de facilitación de la citada iconografía en el sentido que manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997 [1997\726] según la cual «haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la drogas del autor (...) para la introducción de la misma, implica una colaboración que facilita la comisión del delito y, a través de éste, el consumo de drogas tóxicas». Personalmente abogaría por la incriminación por separado de ambas figuras delictuales –al modo del Derecho italiano- con el propósito de completar ese catálogo de conductas punibles en materia de pornografía infantil no dejando figuras tan importantes y recurridas en la práctica delictual, caso por ejemplo de la referida difusión, más si cabe cuando la propia jurisprudencia reconoce expresamente la tipificación de la difusión de semejante iconografía, como acontece en las Sentencias de la Audiencias Provinciales de Jaén 50/2002, de 26 de septiembre [ARP 2002\663] al interpretar el artículo 189.1 del Código Penal en su modalidad de difusión y debido al carácter pornográfico de las fotografías difundidas por el acusado en Internet conforme al sentido diferenciador que otorga el Derecho italiano a ambas acepciones; o de Barcelona, de 9 de enero de 2004 [JUR 2004\79549] al absolver a los acusados del delito de difusión de pornografía infantil. Esta problemática, no obstante, no es propia únicamente de la legislación española por cuanto, a nivel internacional, semejante aspecto ha sido abordado y tratado. En la legislación italiana, por ejemplo, el párrafo tercero del artículo 600-ter638 atenúa la responsabilidad de los sujetos activos en los supuestos de distribución, divulgación y publicitación de material pornográfico infantil dotando a la primera un carácter indeterminado sobre los futuros receptores frente a la determinación implícita en la segunda. La solución a la que llega el legislador se halla en tipificar, de igual forma, la cesión de semejante iconografía a otro individuo de manera consciente, aunque lo hiciere a título gratuito (artículo 600-ter párrafo cuarto). Conforme a este razonamiento creo que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 50/2002, de 26 de septiembre [ARP 2000\663] habla de “difusión” y no de “distribución”; esto es, el día 7 de marzo de 2001 se incautó al acusado el material informático del cual se derivó que el 5 de marzo de 2001 envió ocho fotografías a otros usuarios en las que aparecen menores de edad desnudas, practicando relaciones y otros actos de desagradable componente 638 «El que, fuera de los supuestos contemplados en los párrafos anteriores, por cualquier medio, incluyendo la vía telemática, distribuya, divulgue o publicite el material pornográfico referido en el párrafo primero, o bien distribuya o divulgue noticias o informaciones orientadas a la seducción y explotación sexual de menores de dieciocho años, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa de cinco a cien millones de liras». 282 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ sexual; siendo un número determinado de usuarios los que reciben esa iconografía, no pudiendo en consecuencia emplear la terminología distribución la cual se refiere a una colectividad indeterminada de personas frente a la especificación aquí presente. Piénsese, con el propósito de diferenciar ambos términos, en el supuesto, de sobra conocido en Internet, en virtud del cual al acceder a una determinada página web comienzan a abrirse pequeñas ventanas en donde se visualiza material pornográfico infantil, constituyendo este hecho un supuesto de distribución de pornografía por cuanto los remitentes desconocen quienes son los sujetos que la recibirán –Picotti destaca la necesidad de su desarrollo de manera abierta al público639-; distinto sería el caso en el que un sujeto envía, por email una serie de fotografías pornográficas a cuatro, cinco o diez personas conocidas, lo que englobaría un supuesto de difusión en tanto conformarían una colectividad perfectamente identificable. Esta dualidad, no obstante, como ya se ha puesto de manifiesto, presenta un problema de aplicación práctica en tanto ambas figuras se aprecian siempre y cuando el material se haga llegar a un colectivo y no a una única persona640 frente a lo cual puede hallarse un vacío legal641, piénsese a tal efecto en los supuesto de cesión e intercambio de material pornográfico infantil, los cuales bien pudieran incluirse dentro del tipo referente a la facilitación o, si se estima conveniente, a través de la creación de tipos específicos incriminadores, por ejemplo, de la cesión y el intercambio –esta cuestión será tratada en el epígrafe referente a la facilitación de material pornográfico infantil-. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara a la hora de determinar el momento en el que se produce la consumación de esta tipología delictual en tanto sus Sentencias de 12 de septiembre de 1994 [RJ 1994\7389] y 4 de noviembre de 1997 [RJ 1997\7906], entre otras, han señalado que los supuestos de envío de drogas se consuman siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación. 639 Picotti, L., «Commento art. 3 (art. 600-ter, III comma)», en Cadoppi, A., Commentari… cit. p. 598. Vid. Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., p. 136; Fernández Teruelo, F. G., «La sanción...», cit. p. 264. En Derecho italiano puede consultarse Dolcini, E. y Marinucci, G., Codice Penale Commentato, Parte Speciale, Milàn, 1999, p. 3133; Ruberto, C., «Sub art. 663-bis, II-2», en Crespi, A., Stella F. y Zuccalà, G., Commentario breve al codice penale, Padova, 1999, p. 1960; y, del mismo autor, «Sub art. 663-bis, II-5», en Crespi, A., Stella F. y Zuccalà, G., Commentario… cit. p. 1961. 641 Contrariamente a esta opinión se muestra Tamarit Sumalla al referir, en relación al tipo de la distribución, que «no hay inconveniente alguno para considerar perfectamente adecuadas a tipo las conductas de intercambio o transmisión de pornografía por Internet o por cualquier medio que permita la tecnología existente en cada momento» (Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 110). 640 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 283 Más ambigua resulta la carga probatoria de las referidas modalidades delictivas en los supuestos en que se empleara el ordenador como instrumento de difusión o distribución en tanto, como reseña la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de enero de 2004 [JUR 2004\79549] debe probarse la verdadera utilización de la computadora por el acusado lo cual, cuando conviven o tienen acceso al referido aparato electrónico otra serie de personas se complica aún más la situación ya que no cabe imputar colectivamente como autores a todos los usuarios que acceden al ordenador sino únicamente al autor material –obviamente se aplicará cualquier tipo de responsabilidad penal accesoria a los terceros partícipes de la acción criminal-. Este hecho motiva la sentencia absolutoria citada anteriormente en tanto «no existe prueba de que los acusados usuarios del ordenador utilizaran el citado ordenador conjuntamente como instrumento de difusión de pornografía infantil en los tres días que el Ministerio Fiscal refiere en su escrito de acusación en que desde el ordenador de los acusados se transfirieron a otros ordenadores de usuarios desconocidos tres fotografías de pornografía infantil. Y cabe la posibilidad de que uno de ellos sin la participación del otro fuese el pretendido autor». Otra cuestión tremendamente problemática, expuesta por Fernández Teruelo642, radica en aquellos programas de Internet gracias a los cuales el usuario puede descargarse archivos de música, películas, imágenes (…)643 sin control alguno. Su funcionamiento es bastante simple en tanto únicamente debe descargarse el programa base guardando en una carpeta los archivos –de audio, vídeo (…)- a compartir. El resto del proceso es sencillo por cuanto únicamente habrá que insertar en el cuadro habilitado al efecto el título o palabra identificativa con el que iniciar la búsqueda del archivo que pretende conseguirse; a renglón seguido el programa comienza a buscar todas aquellos ficheros coincidentes con la terminología expuesta entre los usuarios que se hallen en ese momento conectados. Una vez que el individuo ha encontrado lo que busca el programa le permite acceder a esa carpeta de un ordenador distinto 642 Fernández Teruelo, F. G., «La sanción...», cit. p. 264. Aunque la evolución es constante, habiéndose suprimido el funcionamiento de algunos y surgiendo cada día nuevos, cabe citar como ejemplos representativos, debido al gran número de usuarios que hoy día se aprovechan de este tipo de programas, Audiogalaxy, Kazaa, E-mule, Morpheus, eDonkey (…) en donde muy fácilmente se obtiene los referidos manga, hentai o pornografía adulta, en cuestión de minutos, y, de forma más compleja, aunque contactando con los usuarios adecuados pornografía infantil –en los términos expuestos al analizar el protocolo p2p-. 643 284 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ con el propósito de iniciar la descarga del archivo, la cual, según sea la capacidad del mismo, tardará más o menos tiempo644. En virtud de este proceso no cabe hablar de distribución en sentido estricto por cuanto no se produce la entrega de forma directa por parte de un sujeto sino que otros acceden a una carpeta concreta con el permiso del titular –basta con detener la descarga de archivos para imposibilitar que un tercero obtenga tales imágenes-. En consecuencia, coincido con el planteamiento de Fernández Teruelo, quien califica este supuesto como «distribución pasiva» ya que si bien el poseedor no envía el material pornográfico a los destinatarios permite o faculta a que accedan al mismo645. 3.5. Exhibición de material pornográfico La doctrina es unánime a la hora de dotar de contenido a la citada acepción pues la equipara a «mostrar o poner a la vista material pornográfico»646 teniendo normalmente como destinatarios a una pluralidad de personas647 si bien este matiz no representa una conditio sine qua non para la apreciación del tipo aunque sí lo más frecuente. Su observancia práctica carece de problemática alguna pudiendo, si acaso, revestir algún género de dudas el supuesto en el que use Internet como medio de comisión del delito. Si hubiera que reseñar una Sentencia significativa en orden a clarificar el contenido de esta modalidad comisiva esa sería, a mi entender y sin ningún género de dudas, la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid 64/2001, de 28 644 Quizás con un ejemplo se entienda mejor. Piénsese que se ha descargado el programa para inciar la búsqueda, mi propósito es hallar fotografías o vídeos de pornografía infantil. Para ello lo primero que debo hacer es introducir alguna palabra relacionada con el tema de mi búsqueda, verbigracia «niño desnudo». A partir de ese momento, el programa buscará entre todos las carpetas de los usuarios conectados en ese momento –por defecto todos los programas la denominan «my shared folder»- mostrando una lista en donde se recoge el número de megas, el tiempo de descarga, si se trata de archivos de audio, vídeo, etc., el formato en el que se hallan (…) junto al título del fichero. De entre todos los presentados, el usuario elige aquel que más le convenga y, con tan sólo pinchar en el nombre, comienza la descarga la cual, una vez ha finalizado, permite visionar la citada imagen quedando almacenada en la reseñada carpeta del nuevo usuario con el objeto de que pueda verla cuando desee y que otros accedan a la misma mediante este proceso. Si lo que se pretende es poseer la imagen sin que otros usuarios puedan acceder a ella, bastará con cambiarla de carpeta eliminándola de la común «my shared folder». 645 Fernández Teruelo, F. G., «La sanción...», cit. p. 264. 646 Entre otros vid. Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 285; Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 279; Pedreira González, F. M., «Artículo...», cit., p. 672; Serrano Gómez, A., Derecho... cit., p. 233 (...) 647 Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., pp. 35 y 36. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 285 de febrero [JUR 2001\127260]648 en donde el imputado José María S. G. exhibió, a través de Internet mediante la página web creada al efecto, material pornográfico infantil sito en la dirección http://www.arrakis.es/-txunda/index2.htm, desde noviembre de 1998 hasta el 21 de julio de 1999 fecha en la que fue detenido. La conducta típica desarrollada presentaba carácter lucrativo por cuanto para acceder al contenido de la web estableció un sistema de suscripción, trimestral o anual, cobrando al usuario 1.400 pesetas al trimestre. De los Fundamentos de Derecho emanados de la referida Sentencia cabe destacar dos requisitos necesarios para observar la presente acepción del precepto: a) el tipo no se comete sólo por la introducción del material pornográfico en Internet, sino también por el mantenimiento de su exhibición; b) La actividad desarrollada debe exceder del mero uso personal y reservado de la pornografía infantil649. 3.6. Facilitación de material pornográfico La Sentencia del Tribunal Supremo 1315/1995, de 21 de diciembre [RJ 1995\9441] define el verbo facilitar como «proporcionar medios y formas»650. Conforme a ello, esta modalidad delictual engloba un catálogo excesivamente extenso de conductas punibles por cuanto la mera colaboración o cooperación en la venta, exhibición, distribución, etc. lleva implícito incurrir en esta tipología delictiva. Rodríguez Padrón destaca algunos supuestos como, por ejemplo, el almacenamiento, transporte, intermediación, etc651. En mi opinión, aceptar semejante contenido conlleva dos problemas a tener en consideración: 648 Otro ejemplo puede hallarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León 66/2001, de 31 de mayo [JUR 2001\227125] en donde el acusado David G. D. crea una página web en donde aparecen niñas desnudas y en posturas claramente obscenas permitiendo su exhibición ante cualquier usuario de Internet. 649 Los problemas de apreciación de semejantes requisitos serán analizados posteriormente, sobre todo en los epígrafes referentes a la consumación, el desestimiento y el arrepentimiento, donde se expondrá un amplio abanico de supuestos prácticos conjugando las hipótesis derivadas de la interrelación de ambas variables. 650 Este concepto del término ha marcado una extensa línea jurisprudencial observable en otras sentencias del Alto Tribunal como, por ejemplo, la de 18 de octubre de 1984 [RJ 1984\4859], quien lo definía como «prestar posibilidades, estímulos y oportunidades u ocasiones para que una persona menor (...)»; la de 13 de junio de 1985 [RJ 1985\3008] en el sentido de «proporcionar medios, local, mobiliario, discreta publicidad u otros condicionamientos que allanen obstáculos, eliminen inconvenientes o permitan el logro de (...)»; 19 de noviembre de 1986 [RJ 1986\6983] como proporcionar medios, local, etc., que permitan el logro de (...)»; (...). 651 Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., p. 36. 286 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ A) La necesidad de contemplar expresamente este tipo penal por cuanto tácitamente quedaría en sí mismo incluido conforme a los principios generales de autoría y participación. Este aspecto ha sido comentado en varias ocasiones a lo largo de este trabajo respondiendo su inclusión en el supuesto de hecho de la norma a una medida de política-criminal en virtud de la cual se regula un amplio catálogo de conductas punibles indeterminadas en materia de pornografía infantil tendente a sancionar de manera expresa cualquier actitud de favorecimiento de la cadena de tráfico. Semejante cuestión ha sido abordada por Rodríguez Padrón al afirmar que a través de esta vía se sanciona como autores lo que para cualquier otro precepto penal tendría su correcta ubicación en la figura del cómplice652. Se trata, en definitiva, de un tipo penal abierto cuya génesis radica en la sanción de toda intervención accesoria en las conductas de producción, venta, difusión y exhibición de material pornográfico, careciendo de relevancia todos aquellos aspectos relacionados con las formas de participación en el delito en tanto quedan subsumidas por el citado precepto. Es más, la propia excepción del artículo 30 del Código Penal653 sería irrelevante a efectos prácticos ya que generaría un concurso de normas penales a resolver en favor de la incriminación del artículo 189.1 b). B) El contenido del referido vocablo engloba otros núcleos del tipo. A tal efecto, cabe hacer mención a la posible dualidad de contenidos entre la acepción “producción” y la “facilitación” por cualquier medio de material pornográfico en tanto la primera contempla toda actividad fabril de plasmación y procesado a soporte gráfico de las imágenes lo que resulta comprendido en el segundo. En consecuencia, como ya expuse al tratar la figura de la producción, ésta debiera quedar subsumida, en mi opinión, por aquélla. 652 Ibídem. El artículo 30 del Texto Punitivo contempla la exclusión de los cómplices y las personas que hubieran favorecido personal o realmente la comisión del hecho delictivo a través de medios o soportes de difusión mecánicos. En consecuencia, parece obvio como la primera cuestión que necesariamente debe abordarse es delimitar el contenido que el legislador ha querido dotar a la acepción “medios o soportes de difusión mecánicos”. Aránguez Sánchez opina que semejante alusión pretende englobar a los medios de comunicación, entendiendo por estos «los canales que las sociedades generan para la difusión de información y opiniones que puedan conformar opinión pública, quedando fuera de esa delimitación medios informales y rudimentarios de difusión de ideas, porque del tenor literal –publicación, programa, editora, emisora, grabadora, reproductora, impresora, etc.- y de la finalidad del precepto se deduce claramente esa interpretación» (Aránguez Sánchez, C., «Artículo 30», en Cobo del Rosal, Comentarios al... cit., p. 331). Para Quintero Olivares, «el concepto “mecánico” no tiene límite, pues su propio sentido de ingenio reproductor que el ser humano utiliza y que de él se diferencia, abarca desde la más primitiva técnica de imprenta hasta la captación de imágenes o sonido vía satélite». Conforme a esta conceptualización, cabría incluir las nuevas tecnologías –verbigracia, Internet- dentro del catálogo de supuestos aplicables no debiendo limitarse a la prensa, radio y televisión (Quintero Olivares, G., Comentarios... cit., p. 329). 653 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 287 En este sentido, estimo necesario detenerme a analizar dos cuestiones que afectan a esta figura, ya referidas de manera superficial en el epígrafe referente a la distribución; esto es, ¿cabe incluir bajo este precepto la entrega –o cesión654- de material pornográfico infantil a un sujeto de manera gratuita? ¿Y el intercambio de semejante iconografía entre pedófilos? Sobre ambos aspecto cabe recordar que rechazaba su inclusión en el tipo de la distribución –ni como difusión- por cuanto las referidas acepciones contemplan la acción de hacer llegar a un colectivo y no a una única persona655. a) Sobre el primer interrogante debe recurrirse a la Circular 1/1984, de 4 de junio, de la Fiscalía General del Estado y a diversas Sentencias del Tribunal Supremo656 en donde expresamente se incluye a la donación entre los actos de tráfico. No obstante, será la Sentencia del Alto Tribunal, de 19 de mayo de 1989 [RJ 1998\4223] la que aclare que «la donación, incluso en las formas más simples de regalo o invitación, queda incluida en el concepto de tráfico jurídico, pues equivale el mismo a transmisión de una cosa a otra u otras personas, pero, por cualquier título, es decir, tanto de una forma onerosa o gratuitamente, total o parcialmente, directa o indirectamente, porque los donativos desinteresados y de escaso monto, sin ánimo de lucro, y sin lograr ganancia alguna, cumplen una misión facilitadora del consumo, fomentando el mismo, y creando necesidad y adicción, contribuyendo así a fomentar una clientela (...)»657. Es más, la Sen654 La cesión de material pornográfico infantil se encuentra expresamente tipificada en algunos ordenamientos jurídicos internacionales. A tal efecto, el artículo 600-ter párrafo cuarto del Código Penal italiano establece: ««El que, fuera de los supuestos anteriores, ceda a otro de forma consciente, aunque lo hiciere a título gratuito, material pornográfico obtenido mediante la explotación sexual de un menor de dieciocho años, será castigado con la pena de prisión de hasta tres años o multa de tres a diez millones de liras». 655 Vid. Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., p. 136; Fernández Teruelo, F. G., «La sanción...», cit. p. 264. 656 La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1982 [RJ 1982\1608] ya declaró expresamente que «la donación a terceros por sí solo significaría un acto de promoción o favorecimiento del consumo de drogas». De igual forma, vid. sobre este aspecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 marzo de 1987 [RJ 1987\1863]; de 13 de junio de 1987 [RJ 1987\4800]; de 30 de marzo de 1988 [RJ 1988\2128]; de 20 de octubre de 1988 [RJ 1988\8070]; 1306/1994, de 23 de junio [RJ 1994\5382]; 1782/1994, de 14 de octubre [RJ 1994\7916]. 657 No obstante, en el tráfico de drogas existen excepciones, no aplicables a la pornografía infantil en cuanto a su naturaleza, en donde se reconoce la atipicidad de la donación siempre y cuando responda a la exclusiva idea de ayudar a la deshabituación o a impedir riesgos motivados por el Síndrome de abstinencia. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo 789/1999, de 14 de mayo [RJ 1999\5396] al contemplar una falta del sustrato de antijuridicidad al no existir posibilidad de difusión, facilitación o promoción del consumo siempre y cuando se aprecien las siguientes características: «a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna 288 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ tencia del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 1992 [1992\1212] señala que la diferencia más sustancial entre la venta y la donación radica en que la primera se produce mediando precio mientras en la otra la entrega es gratuita. b) Más complejo resulta abordar el tema del intercambio de material pornográfico infantil entre pedófilos en tanto se trata de un hecho de extraordinaria delicadeza en donde existen posiciones doctrinales para todos los gustos. A modo de ejemplo, Tamarit Sumalla entiende que la referida problemática no conlleva ningún tipo de dificultad debiendo incluirse semejante situación bajo la acepción “distribución” en tanto «no hay inconveniente alguno para considerar perfectamente adecuadas a tipo las conductas de intercambio o transmisión de pornografía por Internet o por cualquier medio que permita la tecnología existente en cada momento»658; Rojo García rechaza la referida incriminación ya que asocia semejante acepción con «la conducta consistente en repartir lucrativamente entre una pluralidad de personas una cosa. En nuestro tema, repartir pornografía infantil entre varios internautas. Aquí se podrían incluir las actividades de los traficantes que, tras el cobro de una cantidad de dinero, se comprometen a enviar material pornográfico ilegal a sus abonados en sus direcciones de correo electrónico periódicamente, pero no los intercambios entre pedófilos»659. La consideración de acto de facilitación del intercambio de la citada iconografía no conlleva, a priori, dificultad alguna en tanto las partes intervinientes se proporcionan medios y formas660 mutuamente debien657 como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos». De igual forma, para el caso concreto en el que sean familiares los que suministren la droga vid. Sentencia del Tribunal Supremo 132/1999, de 3 de febrero [RJ 1999\967]. 658 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 110. 659 Rojo García, J. C., «La realidad de la pornografía infantil en Internet», en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 9, Segunda época, 2002, p. 247. 660 Contrariamente a este planteamiento, Rojo García interpreta que «la conducta de facilitación exige que una de las partes (la que facilita el material) se relacione con otra (la beneficiaria de la facilitación) para conseguir algo (la pornografía infantil) que no sería accesible sin la colaboración de la primera parte. En los intercambios, las dos partes tienen acceso a pornografía infantil. Ninguna de ellas se limita únicamente a recibir lo que la otra le facilita. En definitiva, si la facilitación es una conducta con una parte activa y otra pasiva, ¿podemos hablar de facilitación en estos casos? Sólo si consideramos que las dos partes del intercambio son partes facilitadoras la una de la otra. En definitiva, lo único que haríamos sería cambiar el nombre de la actividad (intercambio, por facilitación) y, bajo nuestro prisma, ampliar demasiado el concepto de facilitación» (Rojo García, J. C., «La realidad...» cit., p. 248)., ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 289 do considerar semejantes actos de forma individual. En mi opinión, el presente debate debe orientarse desde otro prisma; es decir, ¿realmente semejante actitud presenta una dimensión tan importante como para merecer la tipificación penal? O, dicho con otras palabras, ¿debe sancionar el Derecho Penal el intercambio de material pornográfico infantil entre pedófilos o podría afectar al contenido esencial del principio de intervención mínima? Ciertamente, si al igual que referí anteriormente, se toma como criterio el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1989 [RJ 1998\4223] no cabe duda de que semejante acción conlleva un favorecimiento del consumo del reiterado material. Sin embargo, no es menos cierto, que el origen de esa tendencia pedófila se encuentra normalmente en un episodio vivido por el sujeto durante la infancia o adolescencia que le hace sentir atracción sexual hacia personas menores de edad; esto es, semejante hecho surge en una etapa de su vida próxima a la edad de los infantes con la única salvedad de que ésta aumenta para él mientras se mantiene en los hipotéticos sujetos pasivos. Para Rojo García «un intercambio libremente aceptado, entre personas que saben y desean lo que van a hacer no es una conducta que deba ser perseguida por el ordenamiento penal, de la misma forma que no se persiguen otros comportamientos que pueden considerarse inmorales o contrarios a las pautas sociales mayoritarias. Ante un comportamiento de esa clase, como puede ser la atracción por menores, las medidas a adoptar deberán ser sociales o psicológicas. Sólo deberán adoptarse medidas penales cuando se llegue a demostrar la directa lesividad de esas conductas sobre terceros»661. Es por ello que quizás pudiera plantearse la necesidad de que el legislador abriera un poco el cerrado catálogo de conductas incriminatorias y valorara consecuentemente si merece la pena tipificar penalmente este comportamiento o bastara simplemente una sanción de naturaleza civil, siempre y cuando no conlleve una función de tráfico662. El panorama legislativo, por el contrario, presenta una realidad totalmente opuesta a las ideas enunciadas en tanto, si mantiene la tipificación de la posesión simple de material pornográfico infantil, incriminará de igual forma todas aquellas conductas destinadas al intercambio o cesión entre particulares debiendo incardinarse esta figura, conforme a los parámetros legales actuales, como una forma individualizada de facilitación de material pornográfico infantil en los términos analizados anteriormente. No obstante, como propuesta 661 Ibídem, p. 249. Esta opción no lleva implícita la permisibilidad del intercambio de material pornográfico infantil sino la valoración de su sanción desde otros ámbitos del Derecho en tanto semejante conducta favorece la libre circulación del material. 662 290 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ de lege ferenda, de acotarse semejante incriminación, estimo necesario introducir la sanción expresa de la citada actividad conforme a los postulados del Derecho italiano; esto es, castigar estos supuestos como cesión de material pornográfico infantil, ya sea a título gratuito u oneroso, permitiendo diferenciarla de otras como la distribución o la venta en tanto mientras en estas últimas es necesaria una oferta pública, el presente hecho lleva implícito la privacidad de la conducta663. 3.7. Posesión orientada al tráfico La principal novedad introducida en la reforma de 2003 en esta materia radica en la equiparación de la consecuencia jurídica imponible al sujeto activo con el tipo básico; esto es, frente a la anterior regulación donde se contemplaba la pena de este delito en su mitad inferior en relación con el supuesto principal del artículo 189.1.b) del Código Penal, el nuevo precepto mantiene la de prisión de uno a cuatro años sin contemplar la citada atenuación664. El Tribunal Supremo ha definido la posesión, en su Sentencia de 6 de marzo de 1990 [RJ 1990\2401], como «la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, pudiendo ejercerse dicha posesión por la misma persona que tiene la cosa o disfruta del derecho o por otra en su nombre». El precepto, en consecuencia, englobaría la mera tenencia de material pornográfico infantil orientado al tráfico, independientemente del soporte en que se contenga; esto es, con el único propósito de desarrollar alguna de las conductas sancionadas en la letra b) del artículo 189 del Código Penal, debiendo excluir necesariamente los supuestos en que se destine al consumo propio o bien cuando la citada iconografía responda a los parámetros de pornografía técnica o pseudopornografía. Morales Prats y García Albero identifican esta modalidad delictiva con un «delito mutilado en dos actos, siendo preciso acreditar, a la vista de los indicios concurrentes, la preordenación al tráfico del material pornográfico intervenido en posesión del autor»665. Como 663 Mantovani, en este sentido, señala que frente a la concurrencia de una mínima organización comercial de aquéllas, aquí carece de semejante actitud caracterizándose por la ocasionalidad de la acción (vid. Mantovani, F., l delitti... cit., p. 83). 664 Tamarit Sumalla resalta que, con los cambios operados en virtud de la modificación del Código Penal por Ley Orgánica 11/1999, la pena fijada para la posesión orientada al tráfico fuera inferior a las letras a) y b) (de uno a tres años y de uno a cuatro) lo cual, en su opinión, suponía un distanciamiento respecto del referente que ha sido en ocasiones tomado como modelo, el del tráfico de drogas (vid. Tamarit Sumalla, J. M., La Protección… cit., p. 112). Sin embargo, la aprobación de la Ley Orgánica 15/2003 equipara la consecuencia jurídica aplicable a los tipo anteriormente referidos con penas privativas de libertad de uno a cuatro años. 665 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra…» cit., p. 374. De igual forma, Tamarit Sumalla, J. M., La Protección… cit., p. 112. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 291 agrega la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba 188/2003, de 7 de octubre [ARP 2003\748] «el delito antes citado, en suma, se comete por quien controle el medio que almacene y facilite la venta, difusión o exhibición del material pedófilo, y no cabe duda que el control o dominio del ordenador, en el que en este caso se intervino dicho material, correspondía al acusado». Su observancia dependerá de factores o elementos subjetivos debido en gran parte a las nuevas tecnologías pues, como ya se ha puesto de relieve, los pedófilos suelen ser grandes coleccionistas de imágenes pornográficas infantiles666 siendo, hoy día, Internet la principal vía empleada para la obtención de la citada iconografía por cuanto el material coleccionado por un individuo de semejantes características puede ser muy amplio, por lo que, salvo que existan indicios en contra, resulta ciertamente complejo probar la existencia de la posesión orientada al tráfico. Rodríguez Padrón aboga por equipar, en la medida de lo posible, la tenencia orientada al tráfico de droga con la pornografía infantil y así destaca una serie de elementos667 como «la cantidad, la forma de envasado, la propia presentación, el mecanismo de elaboración, la diversidad de productos, el número de copias, el lugar en que se guarda, su posible ocultación, etc., servirán para determinar los ingredientes imprescindibles para un pronunciamiento de condena»668. Sin embargo, Morales Prats y García Albero resaltan la enorme dificultad probatoria que conlleva esta acción al referir que el coleccionismo pedófilo es perfectamente compatible con el simple consumo, al no poder aquí establecerse, como sucede con el tráfico de drogas, patrones de consumo diarios y previsiones de abastecimiento standarts669. Esta 666 Este hecho impide la observancia de las reglas generales en materia de tráfico de drogas mostradas por la Jurisprudencia para calificar los hechos como posesión orientada al tráfico o al autoconsumo. A tal efecto, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo STS 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385] indica la dificultad para acreditar mediante prueba directa uno u otro aspecto «por lo que para afirmarlo es preciso partir de hechos base o indicios que de acuerdo con los arts. 1252 y 1253 del Código Civil, sirven para establecer tal propósito de transmisión a terceros, y así se ha atendido a la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, medios económicos del acusado, instrumentos o material para su elaboración y distribución, [...] aprehensión de sumas de dinero en cuantía inusual, y condición de drogadicto entre otros». 667 En la relación, tráfico y autoconsumo de droga, la Sentencia del Tribunal Supremo 1209/1992, de 26 de mayo [RJ 1992\4488] indica que «ello no quiere decir, que siempre que se superen los módulos señalados por la jurisprudencia habrá que reputar la posesión ordenada finalmente al tráfico de tales productos, sino que tan solo constituye una fase de inferencia, pues esta separación entre lo típico y lo delictivo de lo penalmente irrelevante no atiende tan sólo a dicho índice objetivo, que toma en cuenta la cantidad de sustancia aprehendida al sujeto, sino que ha de deducirse de un conjunto de circunstancias concurrentes en el caso, entre las que figura, claro está, la posesión de una cantidad superior a la normal, pero no con carácter exclusivo, sino en atención a los datos circundantes del hecho». 668 Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., p. 38. 669 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189…» cit., p. 990. En términos muy parecidos Tamarit Sumalla, J. M., La Protección… cit., p. 110. 292 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cuestión ya fue abordada en el epígrafe referente a los sujetos activos donde se puso de manifiesto la enorme variedad y extensión de material pornográfico infantil que puede llegar a coleccionar un pedófilo por lo que coincido plenamente con los planteamientos expuestos por Morales Prats y García Albero referentes a la compatibilidad entre coleccionismo y simple consumo y su subsiguiente dificultad diferenciadora si bien es cierto que pueden establecerse una serie de pequeños parámetros totalmente subjetivos y que no tienen por que apreciarse necesariamente en la práctica pero que pueden ayudar en un pequeño tanto por ciento a distinguir semejantes aspectos tales como la ubicación de las fotografías –archivos ocultos, dificultad de acceso (...)-; la ordenación sistemática llevada a cabo por los pedófilos en el sentido de agrupar la iconografía conforme a unos parámetros preestablecidos; el posible rastro dejado en el correo electrónico tras el envío de ficheros, etc. Begué Lezaún se muestra partidario de actuar a través de indicios totalmente esclarecedores de la finalidad traficante del poseedor cuando se hallen, por ejemplo, «formato “master” de la grabación, tenencia de útiles aptos para la creación y difusión de copias, etc.»670. En cualquier caso, conforme a la regulación punitiva introducida por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ambos hechos serán constitutivos de delito con la única distinción de la consecuencia jurídica aplicable al sujeto activo –de uno a cuatro años de prisión para la posesión orientada al tráfico y de tres meses a un año de privación de libertad o multa de seis meses a dos años en el caso de posesión simple-. Jurisprudencialmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba 188/2003, de 7 de octubre [ARP 2003\748] confirma la condena del acusado como autor de un delito de posesión de material pornográfico –se sobreentiende orientado al tráfico- en tanto quedó constatado que Evaristo guardaba en el disco duro de su ordenador cinco archivos gráficos de evidente contenido pedófilo. El problema, como razona la citada sentencia, proviene a la hora de probar si el objeto del almacenamiento de la referida iconografía se llevaba cabo con el ánimo de realizar la venta, difusión o exhibición del mismo por cualquier medio. A semejante conclusión llega el Tribunal de conformidad con una serie de indicios, entre los cuales reseña «el propio reconocimiento que el acusado ha efectuado de haber intercambiado material pornográfico “normal” del que previamente ya tenía archivado en su ordenador, la circunstancia de que todo el material pornográfico almacenado estuviese perfectamente clasificado en carpetas y subcarpetas de un mismo directorio, el común denominador nada aleatorio que presentaban las cinco imágenes pedófilas 670 Begué Lezaún, J. J., Delitos... cit., p. 207. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 293 guardadas en la subcarpeta “niños”, el contenido de claro intercambio que presenta el chat al que era aficionado el acusado a través del cual ya remitió, al menos, una imagen de claro contenido pornográfico». En consecuencia, la Audiencia Provincial de Córdoba presupone que semejantes hechos responden a una única finalidad, la de intercambiar o difundir la referida iconografía a través del correo electrónico, en palabras textuales del órgano judicial «una prueba indiciaria como la aquí existente, basada en la acreditada realidad de los hechos base antes referidos, que de un modo razonable sirve para fijar el hecho previsto de la futura realización de la conducta de propagación antes referida, constituye prueba de cargo suficiente para la desvirtuación de dicha presunción» -de inocencia, se sobreentiende-. De otro lado, llama la atención la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 614/2001, de 15 de octubre [ARP 2001\753] en donde gracias a la información suministrada por la policía alemana a la española, esta última practicó con autorización judicial un registro en el domicilio del acusado don David Andrés G. F. procediéndose a la incautación de un ordenador donde, en sendos directorios, se hallaron al menos catorce imágenes en las que aparecen menores sometidos a prácticas sexuales. En diversas fechas de junio de 2000 habían sido objetos de intercambio en la red imágenes correspondientes a varios directorios sin que conste si entre esa iconografía se encuentra alguna de las relativas a menores. A tenor de los hechos, el Tribunal, en sus Fundamentos de Derecho, estima que el acusado desarrolla las dos modalidades comisivas previstas en el artículo 189.1.b) referentes a la distribución de material pornográfico en el que intervengan menores y mera posesión del citado material, condenando al imputado únicamente por el primero de los delitos a un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en base a diversos indicios basados en pruebas testificales sobre quien era el autor real de la distribución. Apreciada esta última la mera posesión orientada al tráfico desaparece en favor de la primera luego cabe reducir la aplicación de este tipo penal a su observancia única y siempre fundada en unos dudosos indicios. En este sentido, coincido plenamente con los postulados de Carmona Salgado quien planteó hace unos años la necesidad de estudiar si resulta conveniente seguir manteniendo esta figura delictiva en tanto podría considerarse más bien un simple acto preparatorio671, en cuyo caso debería quedar impu671 Tamarit Sumalla la califica como acto preparatorio criminalizado (Tamarit Sumalla, J. M., La Protección… cit., p. 112). 294 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ne672 máxime, como indica Muñoz Conde, cuando se trata de un delito de sospecha, pues siempre será difícil probar cuándo la posesión del material pornográfico está destinada a alguna de las conductas anteriormente enumeradas673 en tanto, como apunta en materia de tráfico de drogas Mendoza Buergo, lo que se está castigando es «una intención o dolo de tráfico meramente supuesto, antes de que se manifieste por actos externos»674. La respuesta del legislador, contrariamente a estos planteamientos, parece no dejar margen de dudas por cuanto, en la reforma de 2003, ha incluido esta figura en el tipo básico eliminando el carácter atenuado con el que fue inicialmente creada. III. TIPO AGRAVADO El párrafo tercero del artículo 189 del Código Penal contempla, en virtud de la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, un catálogo de supuestos agravados de la responsabilidad penal del sujeto activo que incurriera en alguna de las conductas típicas comprendidas en el apartado primero del citado precepto. Esta innovación encontraba su único referente en el parágrafo 189.2, introducido mediante Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, al imponer la pena superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. La praxis de semejante agravación punitiva –prisión de cuatro a ocho añosradica en la concurrencia de unas características especiales contenedoras de un mayor grado de lesividad en la conducta típica en relación con el sujeto pasivo –niños menores de trece años, carácter degradante o vejatorio, violencia física o sexual-; valor económico del material pornográfico; y caracteres específicos del sujeto activo -pertenencia a una organización o asociación dedicada a tales actividades y, en mi opinión la más acertada de todas- cuando el responsable de semejante acción sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz. Este catálogo engloba, con alguna matización, las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 5 de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Con672 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 298. Muñoz Conde, F., Derecho Penal... cit., p. 236. 674 Mendoza Buergo, B., «Delitos contra la salud pública» en Bajo Fernández, Compendio... cit., p. 669. 673 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 295 sejo, de 22 de diciembre de 2003675, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil si bien, conforme a esta normativa legal, la actual legislación española recoge una variedad mayor de supuestos típicos debiendo en algunos casos matizar su contenido de conformidad con el referido texto legal en los parámetros que, a continuación, expondré al tratar semejantes figuras típicas. 1. Utilización de menores de trece años La fijación cuantitativa de este límite de edad responde a un criterio lógico, defendido en la referida Decisión Marco del 2004/68/JAI Consejo676, en el sentido de hacerlo coincidir con la edad de consentimiento del menor en materia sexual; esto es, a partir del momento en el que el ordenamiento jurídico reconoce la libertad sexual de los individuos. El fundamento de semejante agravación parece razonado si el tipo penal básico entiende por menor de edad a toda persona que no haya cumplido los dieciocho años y reconoce a efectos del libre desarrollo de la sexualidad la capacidad para consentir actos de semejante naturaleza a partir de los trece, fijar en ese momento cronológico el límite punitivo para apreciar esta agravante parece correcto ya que el grado de reprochabilidad de la acción criminal es mayor cuando la víctima no goza de libertad sexual desde la perspectiva legal. Sobre esta cuestión, González-Cuéllar García manifiesta que «está basada en un criterio puramente cronológico como edad física. No es válido atender a la posible edad mental, cuando fuese inferior a la que corresponde a una persona normal»677 ante lo cual Muñoz Conde, sobre la base del artículo 181.2 del Código Penal, declara la ineficacia de «una prueba en contrario de que existe capacidad de autodeterminación. El Código presume “iuris et de iure” que existe abuso siempre que se realiza un acto de contenido sexual con persona menor de trece años de edad»678. Este planteamiento debe ser contemplado para la agravación del nuevo artículo 189.3.a) en tanto los postulados de ambas normas son semejantes. 675 DO L 13 de 20/1/2004 p. 46. Artículo 5.2.b) “que la víctima sea un niño que no haya alcanzado la edad del consentimiento sexual según el Derecho nacional” (DO L 13 de 20/1/2004 p. 46). 677 González-Cuéllar García, A., «Artículo 181», en Conde-Pumpido Ferreiro, Código... cit., pp. 220 y 2221. 678 Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 224. 676 296 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Nada dice el precepto, por el contrario, de la figura de los incapaces; esto es, la conducta típica desarrollada sobre una persona privada de sentido o mediando enfermedad mental. Si verdaderamente, como así he defendido, esta agravación punitiva surge como consecuencia de la ausencia jurídica de libertad sexual en los menores de trece años, debe entenderse integrante del tipo aquellas conductas realizadas sobre sujetos cuya libertad sexual no les ha sido reconocida. Piénsese en el individuo que cuenta con veintitrés años pero padece una oligofrenia que, entre otras repercusiones, le impide autodeterminarse en el ámbito sexual con conocimiento del significado de sus acciones. Si como así parece, la naturaleza de esta agravación punitiva viene fundada por la ausencia de libertad sexual del sujeto pasivo, debe ampliarse, como propuesta de lege ferenda, el ámbito de aplicación de la norma a los supuestos en que la víctima tenga la consideración de incapaz y carezca de la referida autodeterminación sexual ya que tanto menores como incapaces presentan el mismo déficit independientemente de la edad cronológica ostentada. Esta opción, como muy bien señala Muñoz Conde, plantea «problemas de prueba pericial que, en última instancia, debe ser valorada libremente por el Tribunal»679 a fin de determinar las circunstancias concretas de la acción delictiva; esto es, si el sujeto activo poseía o podía conocer la situación de incapacidad de la víctima, la verdadera afectación de esta última, el grado de conocimiento en materia sexual (...). En definitiva, como regla general, los trece años de edad marcarán el límite agravatorio de esta figura. No obstante, conforme a los postualdos expuestos, debiera extenderse, en mi opinión, la presente circunstancia a los supuestos en que el sujeto pasivo fuera un incapaz, en cuyo caso deberá atenderse a su edad mental y consiguiente afectación a la esfera sexual. Esta condición no es única en nuestro ordenamiento jurídico en tanto, por ejemplo, el artículo 180.3º del Código Penal contempla la misma situación al tipificar las agresiones sexuales con la única salvedad de que, además de la presente situación, se recogen otros criterios referentes a la especial vulnerabilidad de la víctima, tales como edad, enfermedad o situación. Sobre la hipotética posibilidad de ampliar de igual manera el catálogo de situaciones punibles en el presente supuesto de hecho, de conformidad con los postulados descritos en el citado artículo, no estimo conveniente semejante apertura por cuanto la variable edad engloba tácitamente las anteriores no siendo compatible su observancia práctica con la norma objeto de análisis en tanto en sí misma va implícita su apreciación con las reseñadas situaciones. 679 Ibídem, p. 218. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 297 Algunos autores680, sobre la referida agravante del artículo 180.3º del Texto Punitivo, justifican el grado de relación de la conducta ilícita con la intimidación ejercida por el autor; esto es, a menor edad de la víctima más fácil le resultará al autor desarrollar los hechos típicos en tanto la posible intimidación ejercida sobre el infante resultará más eficaz dependiendo de la variable edad; en consecuencia, quizás debiera apreciarse esta figura bajo semejante perspectiva. En este sentido, Carmona Salgado destaca que «la determinación de la eventual compatibilidad de la misma con la intimidación como medio comisivo de una agresión sexual exige ser cautelosos en cada supuesto concreto, pues, en verdad, es posible que la corta edad del sujeto pasivo haya sido la causa determinante de la particular situación de amedrantamiento y miedo en la que se encuentre como consecuencia de las amenazas proferidas o del abuso de una peculiar relación de superioridad»681. En el supuesto de la pornografía infantil, ciertamente semejante explicación presenta su lógica en tanto al sujeto activo le resultará más fácil desarrollar la conducta típica cuanto más pequeña sea la víctima. Sin embargo, en mi opinión, esta circunstancia no goza de autonomía propia en la presente modalidad delictual ya que presenta unos caracteres demasiado genéricos que permiten incluirla en otros supuestos –verbigracia, la agravante f) del presente artículo 189.3º, sobre el grado de relación entre autor y víctima- resultando, a su vez, más coherente el planteamiento defendido sobre la fijación cronológica de la edad del menor en atención al momento en el que se reconoce la libertad sexual para consentir relaciones de semejante naturaleza. 2. Carácter degradante o vejatorio de los actos Esta consideración no aparece expresamente recogida en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de la Unión Europea si bien se podrá considerar tácitamente contemplada mediante una interpretación muy forzada del artículo 5.2.b) en los supuestos en que semejante acción produzca un daño grave, principalmente psicológico, en el menor –no parece que sea ése el espíritu de la norma por cuanto la legislación española contempla explícitamente, en el apartado d) del artículo 189.3 del Código Penal la violencia física o sexual-. En consecuencia, la regulación de este supuesto se circunscribe más a la po680 Verbigracia, Carmona Salgado, C., “Artículo 180”, en Cobo del Rosal, Comentarios... cit., p. 515; Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 180», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., pp. 941-942. 681 Carmona Salgado, C., «Artículo 180...»cit., p. 515. 298 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ testad legislativa nacional de los Estados que al común acuerdo europeo de perseguir semejante acción típica. De la Cuesta Arzamendi ha definido el trato degradante como «aquel comportamiento incidente en la esfera corporal o psíquica de otro, dirigido a contrariar o negar radicalmente su voluntad, obligándole de manera ilegítima – mediante el empleo de fuerza física, intimidación o con aprovechamiento o abuso de situaciones de superioridad formal o fáctica o, incluso, por medio del engaño- a hacer u omitir algo o a soportar una situación o condiciones injustas, y que, comportando normalmente cierto padecimiento físico y/o psíquico, sea potencialmente constitutivo de grave humillación o vejación de la víctima»682. En términos muy parecidos, Muñoz Sánchez habla de «toda situación que, con independencia del medio utilizado –violencia, intimidación, engaño... etc.-, y de si existe o no doblegamiento de la voluntad de otra persona, conlleva generalmente padecimientos físicos o psíquicos y produce en todo caso un sentimiento de humillación o sensación de envilecimiento ante los demás o ante sí mismo»683. La jurisprudencia, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo 1122/1998, de 29 de septiembre [RJ 1998\7370], de conformidad con la tesis defendida por el Tribunal de Estrasburgo, identifica la citada nomenclatura con «aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarlas, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral». Retrotrayendo semejantes parámetros al delito de pornografía infantil, Carmona Salgado entiende que estas acciones, en definitiva, «han de ser ejercidas con la finalidad de ocasionar una especial sensación de humillación a la víctima, próxima a la situación que producen las actuaciones sádicas»684, no debiendo, en mi opinión, reducir su ámbito de apreciación a esta última situación en tanto el catálogo de conductas es ciertamente amplio; piénsese, a tal efecto, en el mero hecho de orinar sobre el menor durante el transcurso del espectáculo pornográfico o tras la realización del mismo como manifestación de superioridad, poder o simplemente como practica sexual excitadora para algunos individuos685. En consecuencia, deberá apreciarse semejante agravación punitiva cuando las acciones u omisiones referidas afecten a la dignidad del 682 De la Cuesta Arzamendi, J. L., «Torturas y otros delitos contra la integridad moral», en Estudios Penales y Criminológicos, nº XXI, 1998, p. 115. 683 Muñoz Sánchez, J., Los delitos contra la integridad moral, Valencia, 1999, p. 44. 684 Carmona Salgado, C., «Artículo 180...» cit., p. 511. 685 Un completo catálogo de conductas integradoras de tratos degradantes puede observarse en Barquín Sanz, J., Delitos... cit., pp. 96-99. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 299 menor o incapaz debiendo tener su origen en una situación humillante o indigna para cualquier persona. Siguiendo a Barquín Sanz cabe afirmar que este tipo de actos pueden apreciarse de manera conjunta o separada de otros tipos penales por su propia praxis en tanto «la integridad moral se ve afectada cuando la persona es objeto de humillación, de vejación, de envilecimiento, lo que puede suceder tanto de forma conjunta con el atentado contra otros valores, como de forma independiente»686. Morales Prats y García Albero plantean, sobre la agravante del artículo 180.1º del Código Penal, cuyos planteamientos pueden retrotraerse a esta modalidad delictiva, la eventual concurrencia, junto a este tipo, de un delito contra la integridad moral tipificado en el artículo 173 del Texto Punitivo. Semejante dualidad de preceptos debe resolverse en virtud de un concurso de normas penales a través del principio de consunción en tanto la cláusula del artículo 177 del referido texto legal contempla la especialidad de inobservar este último si media un supuesto especialmente castigado por la ley687. Coincido con los postulados de estos autores más, en mi opinión, semejante concurso debiera solucionarse en virtud del principio de especialidad688 en tanto la referida agravación conforma una ley especial respecto del artículo 173 del Código Penal689. 3. Especial gravedad según el valor económico del material pornográfico Esta agravación encuentra su fundamento en la valoración económica del material pornográfico infantil y no en la gravedad de la vulneración al bien jurídico protegido en tanto aquélla fundamenta la praxis de la actuación criminal. Conde-Pumpido-Ferreiro justifica semejante incriminación en el referido componente lucrativo en tanto «pretende actuar, de un lado, como elemento preventivo o disuasorio de esa clase de tráfico y, de otro, como mayor sanción congruente con la mayor reprochabilidad del acto y la culpabilidad del agente»690. Esta innovación punitiva, introducida en el Código Penal gracias a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, encuentra, en mi opinión y entre otras cuestiones, una pregunta que necesariamente debe ser abordada, ¿cuál es el límite pecuniario a partir del cual debe observarse semejante figura delictiva? 686 Ibídem, p.58. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 180...» cit., p. 321. 688 De igual forma, Carmona Salgado, C., «Artículo 180...» cit., p. 512. 689 Sobre el concurso aparente de leyes penales puede consultarse cualquier manual de parte general. No obstante, vid. Morillas Cueva, L., Derecho... cit., pp. 206-211. 690 Conde-Pumpido Ferreiro, C., «Delitos contra...»... cit., p. 596. 687 300 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ La genérica redacción de la norma no ha incluido cuantificación monetaria alguna por lo que, muy probablemente, sean los Tribunales los encargados de establecer el referido límite cuantitativo. Esta cuestión, no obstante, ya ha sido referida por la Jurisprudencia en tanto la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 1986 [RJ 1986\5486], ha señalado que «no puede establecerse criterio que delimite exactamente donde comienza la “especial gravedad” de la cuantía defraudada. Tal expresión núcleo del subtipo agravado, constituye uno de tantos conceptos jurídicos indeterminados tan frecuentes en los textos legales, que no son vacíos o lagunas del ordenamiento, sino uno de los elementos normativos del tipo representado por conceptos o criterios de experiencia, a llenar por el juzgador y fundamentalmente por la Jurisprudencia de casación». Si se atiende a otros tipos agravados contemplados en el Código Penal motivados por la especial gravedad de la cuantía puede observarse una inexactitud cuantitativa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo motivada, en algunos supuestos, por el valor del precio del dinero. En cualquier caso, por analogía, pueden reseñarse los siguientes límites cuantitativos relacionados con otros preceptos: a) El artículo 250.1.6º del Código Penal aumenta la consecuencia jurídica a imponer al sujeto activo según el valor de la defraudación. El Tribunal Supremo ha mantenido un criterio variable en el tiempo fundado en la idea de que «el importe de una determinada infracción es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en un tiempo determinado» (Sentencia del Tribunal Supremo 926/1996, de 20 de noviembre [RJ 1996\8258]). Este razonamiento ha permitido una variabilidad cuantitativa a la hora de apreciar semejante figura agravatoria. A modo meramente de ejemplo puede reseñarse como el Alto Tribunal en sus Sentencias de 6 de octubre de 1986 [RJ 1986\5486] «ha estimado que cuando la defraudación no excede de 500.000 pts. la agravación no se produce y el delito se castigará con la pena de arresto mayor (artículo 528 párrafo 1.º), pero si excede de esa cantidad hasta un millón, sí se aprecia la “especial gravedad” y el arresto mayor se impondrá en su grado máximo; si el valor de lo defraudado llega al millón o lo excede, la agravación se estima como muy cualificada»691; la de 30 de enero de 1986 [RJ 1986\206] donde afirma que «debe reputarse de 691 Este criterio de las quinientas mil pesetas se ha venido apreciando con anterioridad en otras Sentencias del Tribunal Supremo como, por ejemplo, las de 16 de octubre de 1984 [RJ 1984\4847]; 8 de julio de 1985 [RJ 1985\3991]; 30 de octubre de 1985 [RJ 1985\5075]; 16 de diciembre de 1991 [RJ 1991\9316] «(...) concurrente la especial gravedad a que alude el art. 529.7º., del CP, al superar la suma defraudada las quinientas mil pesetas, atendiendo la época en que tuvieron lugar los hechos» (...). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 301 especial gravedad cuando se aproxime al millón de pesetas, entendiéndose muy cualificada cuando exceda de esa cifra»; criterio que sufre un cambio en su valoración a partir del año 1991 en tanto la Sentencia del Tribunal Supremo 376/1999, de 16 de marzo [RJ 1999\2110] señala que «se aprecia la agravante de cuantía importante, como simple u ordinaria, cuando la cantidad defraudada alcanza los dos millones de pesetas, y como muy cualificada cuando llega a los seis millones de pesetas»692. b) La agravante de hurto del artículo 235.3 del Texto Punitivo, cuando revista especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos, fue inicialmente fijada, como contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1987 [RJ 1987\8625]693, a partir de un millón de pesetas. Al igual que sucedía con el tipo anterior la apreciación de esta conducta típica vuelve a modificarse según la época en que aconteciera el hecho delictivo. Muy clarificadora resulta al caso la Sentencia del Tribunal Supremo 531/ 1998, de 15 de abril [RJ1998\3778] al referir que «hay que recordar que la doctrina de esta Sala ha señalado que debe tenerse en cuenta la evolución económica, sobre todo la del valor adquisitivo de la moneda, para fijar en cada caso especial consideración o gravedad y, si en sentencias de 1989 y 1990 se venía estimando que la agravación concurría cuando lo hurtado excedía de un millón de pesetas, no parece excesivo admitir, como lo hace la sentencia recurrida, que en 1994 y 1995, que es cuando se desarrollan los hechos aquí encausados, y considerando la erosión y descenso en el valor adquisitivo de la moneda y teniendo en cuenta los índices de inflación acumulados en esos años, que el exceso en más de la cantidad de dos millones constituya la conducta agravada». c) Semejante cuestión de indeterminación expresa acontece en el artículo 276.1 del Código Penal al agravar la responsabilidad penal del autor de un delito relativo a la propiedad industrial cuando, entre otras circunstancias, los hechos revistan una especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados. Nuevamente, como indica expresamente Jordana de Pozas, «la agravación se construye sobre conceptos indeterminados cuya fijación corresponderá a los 692 Entre otras muchas vid., las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1991 [RJ 1991\6198]; 754/1992, de 25 de marzo [RJ 1992\24411]; 699/1992, de 16 de julio [RJ 1992\6649]; 1280/1995, de 19 de diciembre [RJ 1995\9381]; 300/2001, de 22 de febrero [RJ 2001\479] (...). 693 De igual forma, vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1990 [RJ 1990\1494]; Auto del Tribunal Supremo 2209/2000, de 15 de septiembre [RJ 2000\7466]. 302 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Tribunales, pudiendo en principio acudir a los límites que maneja la jurisprudencia»694. d) El artículo 432.2 del Vigente Texto Punitivo agrava la responsabilidad penal en aquellos casos en que la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. De todos los tipos penales analizados a lo largo de este epígrafe, el presente utiliza los criterios más genéricos a la hora de apreciar semejante concepto. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 2/1998, de 29 de julio [RJ 1998\5855] distingue tres supuestos diferentes: «1.º Caso de cantidad de menor importancia. Parece lógico entender que, por ejemplo, una malversación de 100.000 ó 200.000 ptas. nunca podría calificarse como de especial gravedad. 2º. Caso en que la suma sea importante de una manera especialmente cualificada. Por ejemplo, a partir de cien millones de ptas. Parece lógico pensar que una malversación con tan elevadas cifras siempre habría de ser valorada como de “especial gravedad”. Por otro lado, en estos casos no le será difícil a las acusaciones y al Tribunal que conoce del juicio oral buscar en los hechos elementos determinantes de ese daño o entorpecimiento público, como hizo esta Sala en esas dos Sentencias citadas de 22 de mayo de 1997 y 1 de diciembre de 1997. 3º. Caso en que la suma malversada sea una cantidad importante pero no en esos extremos muy cualificados a que nos referimos en el caso anterior. Varios millones de pesetas, 10 millones, o 18 millones de pesetas, como en el supuesto presente. Parece que en estos casos habrá que acudir al otro criterio especificado en la norma penal: combinando esta cuantía, que por sí sola ya tiene alguna relevancia, con el dato de si hubo o no daño o entorpecimiento público, se podría resolver la cuestión. Si a esta cantidad moderadamente importante se une un daño o entorpecimiento acreditado, habría de aplicarse la cualificación del delito por su “especial gravedad”, y no cuando este último elemento falta, que es lo que sucede (...)»695. 694 Jordana de Pozas, L., «Artículo 276», en Conde-Pumpido Ferreiro, Código... cit., p. 2975. Semejante criterio es mantenido en la actualidad por los diversos órganos judiciales tal y como queda de manifiesto, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo 1764/2002, de 28 de octubre [RJ 2002\10463]; 1607/1998, de 17 de diciembre [RJ 1998\10320]; o de las Audiencias Provinciales de Lleida 750/2002, de 8 de noviembre [ARP 2002\791]; de Sevilla 36/2002, de 26 de junio [ARP 2002\608]; de Madrid 106-bis/2002, de 18 de marzo [ARP 2002\405]; (...). 695 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 303 En consecuencia, parece que el criterio base en la apreciación de esta agravación, junto con la valoración de otros posibles elementos, vuelve a establecerse en torno a los doce mil euros -dos millones de pesetas696- si bien la jurisprudencia no aborda en profundidad la cuestión limitándose a parafrasear lo expuesto en la referida Sentencia del Alto Tribunal. Conforme a esta pequeña comparación entre tipos penales que contemplan semejante figura agravatoria cabe llegar a las dos conclusiones siguientes de conformidad con los postulados expuestos de manera particular en la referida orientación: A) El límite monetario a la hora de apreciar la agravante de relevancia económica es un criterio variable según la economía nacional e internacional, lo cual lleva implícito la ineficacia de unos criterios rígidos o fijos a la hora de su determinación sino más bien debe constituirse de manera flexible y actualizada según las políticas económicas. Como ya se ha referido, estas cuantificaciones son meramente orientativas quedando sujetas a las revisiones que vayan aconsejando las circunstancias y, entre ellas, las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda697 o la oscilación al alza del costo de la vida698. Junto a ello, además, debido a la posible alteración de precios, según la oferta y la demanda, no existe unificación valorativa de venta en el mercado lo cual lleva aparejado la presencia de diversas variables, tales como calidad del material, tipología de las fotografías, actos desarrollados en las mismas, medio de difusión utilizado (...), generadoras de esa oscilación económica que, sin ningún lugar a dudas, deparará en el empleo de un baremo de cuantificación de precios el cual, a su vez, deberá ser revisado con bastante asiduidad. B) La valoración debe retrotraerse al momento en el que se produjo la conducta ilícita; esto es, las variables económicas aplicables en la apreciación del tipo penal no cabe apreciarlas en el momento de juzgar la acción criminal sino en el instante de comisión del delito en tanto la fluctuación monetaria es variable y puede afectar o beneficiar al imputado según la evolución económica del país pudiendo llegar a convertirse en atípica la presente agravación o viceversa. A tenor de lo analizado, para otros tipos penales, el límite para la observancia de esta figura agravatoria viene a quedar fijado sobre los doce mil euros699. 696 Dos millones de pesetas son exactamente 12020,24 euros. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987 [RJ 1987\1279]. 698 Sentencia del Tribunal Supremo 1280/1995, de 19 de diciembre [RJ 1995\9381]. 699 Como ya ha sido referido, doce mil euros no representan dos millones de pesetas (12020,24 euros) sino 1.996.632 pesetas si bien parece que semejante cuantificación, con el fin de obtener un número entero y representativo, sea la que deba primar para apreciar la agravante. 697 304 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ No obstante, deben hacerse buenas las palabras de Valle Muñiz al referir, sobre la agravante del artículo 276 del Código Penal, que «ante un concepto jurídico indeterminado poco más se puede hacer que esperar pacientemente la casuística jurisprudencial»700. Esta oscilación o variabilidad a la hora de delimitar el precio quizás hubiera podido llevar al legislador a acotar otro criterio agravatorio, como acontece en otras figuras típicas –verbigracia el tráfico de drogas- y decantarse por la opción referente a la cantidad de iconografía de pornografía infantil sustraída. Esta iniciativa presenta, a su vez, ventajas e inconvenientes en tanto si bien elimina la variabilidad de precio de mercado, la baremación y actualización de los mismos genera inconvenientes por cuanto equipara en su apreciación, por ejemplo, un vídeo en el que el menor es sometido a toda clase de abusos, vejaciones, prácticas sexuales (...) con otro en el que el infante únicamente aparece mostrando los genitales. Semejantes actos, pese a reunir un mismo criterio cuantitativo, difieren desde la perspectiva cualitativa generando este último un mayor grado de desvalor o daño en el bien jurídico protegido. En consecuencia, la valoración económica permite incidir aún más en la dañosidad que la elaboración del material pornográfico ha podido producir en el infante en tanto cuanto mayor sea la situación descrita en la iconografía su precio aumentará. Por el contrario, la simple agravación cuantitativa excluye semejante posibilidad. En definitiva, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 692/1997, de 7 de noviembre [RJ 1997\8348], «la expresión legal “especial gravedad” supone un concepto jurídico que el legislador incorpora con carácter de elemento normativo del subtipo, pero cuyo alcance o límites deja de precisar a fin de que el juzgador, en el que se delega o encomienda tal función, presidido por criterios de experiencia y sintonizado con la realidad socioeconómica en la que se halla inmerso, ejerza una labor integradora que permita en todo momento la mejor actualización y operatividad del tipo». 4. Presencia de violencia física o sexual El fundamento de la presenta acepción radica en la utilización por parte de los sujetos integrantes de la unidad de acción pornográfica de violencia física o sexual sobre los menores o incapaces que aparezcan en la referida secuencia. 700 Valle Muñíz, J. M., «De los delitos relativos a la propiedad industrial», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., p. 1379. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 305 Este tipo aparece, de igual forma, contemplado en el artículo 5.2.b) de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de Europa, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil701 sancionando el empleo de violencia grave contra el niño o causándole un daño grave como forma de coacción para obtener su participación en espectáculos pornográficos o lucrarse con ello. El término violencia ha sido perfectamente definido por Orts Berenguer a partir de los términos en que doctrina y jurisprudencia702 entendían la voz fuerza, la cual, a su vez, en términos generales, fue referida por González Rus como «la violencia material que para cometer un delito se hace a una persona»703. A tal efecto, el citado autor, resume semejante acepción como «el poder físico proyectado sobre el cuerpo de la víctima, no necesariamente irresistible, ni tampoco cuantificable a priori, pero sí lo bastante intensa como para someter al sujeto pasivo; intensidad a evaluar atendiendo a las circunstancias del caso, sin perder nunca de vista el presupuesto fáctico de esta variante»704. Muñoz Conde identifica la acepción genérica violencia en los supuestos en que se aplique «vis absoluta, o cuando se emplea violencia física con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la víctima, mayor será la energía física que aplicará el delincuente. No es necesario, por tanto una resistencia continuada del sujeto pasivo que puede, para evitar males mayores, “consentir” en la agresión sexual apenas comiencen los actos de violencia»705. Para Morales Prats y García Albero debe apreciarse esta conducta ante la «ausencia o disminución de la libertad del sujeto pasivo. Por todo ello, bastará con probar la existencia de una violencia idónea, no para vencer una resistencia de la víctima –por mucho que ésta, según ha declarado el Tribunal Supremo no tenga que ser desesperada, sino real, verdadera, decidida, continuada y que exteriorice inequívocamente la voluntad contraria al contacto sexual-, sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo»706. 701 DO L 13 de 20/1/2004 p. 46. Entre otras Sentencias, cabe referir las del Tribunal Supremo 2282/1993, de 18 de octubre [RJ 1993\7783] y 587/1998, de 28 de abril [RJ 1998\3820] al indicar que «la fuerza física equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera. Es decir, fuerza eficaz y suficiente como para vencer la voluntad de la víctima». 703 González Rus, J. J., La violación…cit., p. 353 704 Orts Berenguer, E., «Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (I)», en Vives Antón, Derecho... cit., p. 241. 705 Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 214. 706 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículos 178-179», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., p. 932. 702 306 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Ciertamente la apreciación de la violencia sexual presenta multitud de dificultades probatorias en consonancia con el posible consentimiento de la hipotética víctima, cuestión aducida en la práctica por la gran mayoría de los agresores sexuales. En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo 170/1997, de 14 de febrero [RJ 1997\836] manifiesta que «sólo se dispone normalmente del testimonio de la víctima que es necesario analizar en la totalidad de su contenido y poner en relación con otros datos objetivos si existen en la causa. Para cumplir satisfactoriamente con esta exigencia de nuestro sistema procesal, es necesario por no decir imprescindible, disponer de la inmediación que proporciona el juicio oral, que permite captar el tono y las inflexiones de la voz, las actitudes externas y los gestos, vacilaciones o silencios que se produzcan durante el interrogatorio cruzado a que se somete al testigo. Esta misma observación hay que proyectarla sobre las manifestaciones del acusado y, haciendo un balance comparativo, establecer una conclusión definitiva sobre su culpabilidad o inocencia». En mi opinión, semejante criterio resulta demasiado subjetivo para ser apreciado individualmente debiendo ser completado con pruebas periciales objetivas provenientes del dictamen de facultativos –verbigracia un parte de lesiones-; sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo 491/ 1996, de 24 de mayo de 1996 [RJ 1996\4019] deja al margen la prueba de testigos en favor de la pericial en tanto el médico forense manifestó la «convicción inequívoca de que ha existido agresión sexual violenta al existir lesiones en sitios tan sugerentes como los hombros, la cara interna de los muslos y la zona superior prevaginal»; si bien su presencia no resulta imprescindible para apreciar el tipo, verbigracia Sentencia del Tribunal Supremo 245/1997, de 28 de febrero [RJ 1997\2324] al referir expresamente que «la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito». Conforme a la particularidad del tipo penal objeto de estudio, la violencia sexual se apreciará con mayor facilidad cuanto menor sea la edad de la víctima en tanto, por ejemplo, en la penetración vaginal, es muy común la rotura del periné o del tabique recto-vaginal, la aparición de contusiones en los labios mayores y menores, desgarro del himen (…)707. Lachica López resalta un ejemplo mejor a la hora de tratar la penetración anal ya que semejante práctica, aún consentida, puede dejar hematomas, cicatrices, verrugas (…) sin embargo, si la víctima opuso resistencia aparecerán lesiones en el esfínter externo tales como fisuras, excoriaciones e incluso rotura del mismo debido a la desproporción708. De 707 708 Sobre esta cuestión puede consultarse Morillas Fernández, D. L., Análisis… cit., pp. 165 y 166. Lachica López, «Violencia…» cit., pp. 164-166. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 307 igual forma, cualquier tipo de indicio de la acción violenta –verbigracia, rotura de ropa, arañazos en muslos, etc.- debe ser evaluado de manera conjunta con el propósito de establecer un dictamen lo más acorde posible con la realidad. En consecuencia con lo anteriormente expuesto, cabe apreciar semejante circunstancia agravante de la responsabilidad penal del autor cuando el material pornográfico represente hechos consistentes en violencia física o sexual debiendo excluir necesariamente las hipótesis de violencia física, psíquica o sexual como mecanismos para obtener el consentimiento del infante en tanto no simboliza la praxis del precepto ya que la misma debe comprenderse en la iconografía. Quizás con una serie de ejemplos se entienda mejor la distinción de supuestos. Piénsese, en primer lugar, que la violencia ejercida sobre otro individuo, aunque se realice con la finalidad de que el menor desarrolle la conducta típica, constituirá simplemente un acto de intimidación709 no subsumible en la presente circunstancia710. Un claro ejemplo de esta situación puede venir referido por el supuesto en que un adulto, con el propósito de que un menor de edad participe en una filmación pornográfica, golpee reiteradamente a otro infante, amigo de este último, hasta que acceda a intervenir en la citada grabación; no existiendo, en consecuencia, violencia directa sobre el menor interviniente en el delito de pornografía infantil sino un delito de lesiones sobre un tercero y una amenaza o hecho intimidatorio a través del cual se pretende lograr la participación del infante. Ahora bien, distinto sería el caso en que iniciada la grabación del material se muestre al infante siendo golpeado con una bara metálica para que ejecute un determinado acto sexual, lo que procede a realizar tras las primeras agresiones. En este segundo supuesto sí cabría apreciar la citada agravante en tanto el material resultante contempla el empleo de violencia física contra el infante participante en la secuencia. 709 A este efecto, conviene recordar como el Tribunal Supremo, en su Sentencia 1218/1992, de 22 de mayo [RJ 1992\4261], ha señalado que «la intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal grave, personal y posible que despierte en el intimidado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario, de suerte, que la intimidación puede producirse de manera expresa mediante la exteriorización con palabras de la amenaza del mal o implícitamente cuando el comportamiento que preceda a la toma de las cosas o a la petición de las mismas para proceder a su apoderamiento haga perfectamente deducible el propósito de causar un mal si se opone resistencia a los deseos del agente». 710 Este hecho concreto lo reseña la práctica totalidad de la doctrina en materia de agresiones sexuales si bien, por citar algún caso específico, Orts Berenguer reseña el supuesto del individuo que pretende mantener relaciones sexuales con una mujer y, para obtener el beneplácito de ésta, proyecta violencia sobre un hijo de la víctima con la amenaza de no cejar hasta tanto ésta no se avenga al yacimiento. En este caso, no se estaría ante la referida agravante sino ante una agresión sexual con intimidación en concurso con unas posibles lesiones (Orts Berenguer, E., «Delitos...» cit., p. 243). 308 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ En definitiva, debe considerarse esencial para la observancia del tipo711 el uso de violencia física o sexual durante el transcurso del espectáculo o la filmación y que, en consecuencia, integre el material resultante. Otros elementos, como por ejemplo la resistencia, deben resultar potestativos y apreciados con suma cautela, analizando siempre caso por caso en tanto no existen unos parámetros específicos tendentes a mostrar la disconformidad con la conducta típica; piénsese, por ejemplo, en la violencia sexual ejercida sobre un joven de dieciséis años que va a ser sodomizado durante el transcurso de una filmación pornográfica y la misma situación en donde la víctima es un menor de cinco años; obviamente el primero opondrá una mayor resistencia que el segundo quien muy probablemente ni tan siquiera ejerza mecanismos de defensa ante semejante práctica o, de realizarlos, pasen completamente desapercibidos o se limiten a simples sollozos. Esto no quiere decir, sin embargo, que únicamente quepa apreciar violencia en el primero de los supuestos, en tanto se observa resistencia del sujeto pasivo, sino en ambos. En consecuencia, la consideración de este elemento debe ser referida como potestativa en el sentido de que si aparece en la conducta ilícita descrita no existirá ningún género de duda sobre la concurrencia de la agravante pero ante su ausencia no conviene negar semejante cualidad en tanto puede ser probada en virtud de otros elementos fácticos712. Piénsese, como ejemplo aclaratorio de la mencionada situación, en el supuesto enunciado anteriormente donde, durante el transcurso de una grabación pornográfica, se solicita a un menor de quince años participante en la secuencia que se desnude para ser penetrado analmente ante lo cual el infante muestra su disconformidad, 711 González Rus, sobre el delito de violación del antiguo Texto Refundido de Código Penal de 1973, señalaba una serie de características que bien pudieran trasladarse de igual forma al presente tipo, con las obvias salvedades terminológicas aplicables al caso específico –verbigracia, la conducta típica concreta del artículo 189.1.a) en sustitución del yacimiento-: 1º. La fuerza ha de ser ejercitada directamente sobre la persona con la que se pretende realizar el yacimiento; 2º. Entre la violencia y el yacimiento debe haber una relación causal que permita asegurar que la primera ha determinado el segundo; 3º. No es preciso que la fuerza acompañe todo el proceso ejecutivo de la violación; 4º. No es precisa la identidad subjetiva entre el autor de la fuerza y el autor del yacimiento (vid. González Rus, J. J., La violación… cit., pp. 358-364). 712 A tal efecto puede traerse a colación la recomendación a las hipotéticas víctimas de un delito de violación de que no se resistan pues semejante actitud puede llevar consigo un aumento del grado de violencia aplicado. La ausencia de resistencia, en consecuencia, no impide la presencia de violencia. Sobre este hecho, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara al referir que basta que la resistencia sea real y efectiva mientras la víctima no llegue al convencimiento de su inutilidad o del riesgo de un mal mayor (vid. Auto del Tribunal Supremo 593/1994, de 4 de mayo [RJ 1994\3662] o la Sentencia del citado órgano 1745/1994, de 4 de octubre [RJ 1994\7620]). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 309 inmediatamente es golpeado con una bara de hierro en una rodilla ante lo cual comienza a desnudarse para acceder a la práctica sexual citada por miedo a volver a ser golpeado; esto es, basta con apreciar la situación de violencia física o sexual sin necesidad de incurrir en mecanismos de autodefensa para valorar el empleo de semejante vis. Así, la determinación del elemento subjetivo tendente a manifestar si la víctima ha ejercido resistencia a la conducta del agresor resultará, como ya he dicho, potestativa debiendo mostrar, no obstante, un interés particular en aquellos casos en los que sujetos especialmente vulnerables por razón de edad, enfermedad, situación, etc. no puedan mostrar la referida condición o, de haberlo hecho, sea tan nimia por sus propias características que haya podido pasar desapercibida. En ese sentido, Orts Berenguer ha referido, sobre la violencia contemplada en las agresiones sexuales, que «problemáticas resultan otras situaciones: aquellas en las que el sujeto pasivo se encuentra imposibilitado de oponer resistencia por incapacidad física, derivada de una enfermedad o de estar inmovilizada por medios mecánicos o por conservar una vida meramente vegetativa o hallarse en un estado de desesperación y agotamiento extremos. Notas comunes a todas las hipótesis anotadas son la falta de consentimiento del sujeto pasivo y la ausencia de violencia. ¿Puede hablarse de agresión sexual en todas ellas? Desde luego, en todas puede hablarse de abuso sexual, pero de agresión sexual es más dudoso, sobre todo en alguna. Cabe estimar que ha habido violencia, y por ende agresión sexual, en el acceso carnal con persona inmovilizada mecánicamente, pues ha habido una fuerza, la que sea, de la que se ha valido el agente para satisfacer su propósito»713. En definitiva, reiterando nuevamente semejante postulado, la resistencia no resulta hoy día un elemento principal a la hora de apreciar la agravante de violencia física o psíquica sino más bien accesorio en el sentido de que su consideración otorgará un mayor reforzamiento en la apreciación de la vis en tanto, como concluye González Rus, no es otra cosa que la negación de una conducta, bastando con que la misma esté presente aunque sea en cantidades mínimas consideradas desde un punto de vista objetivo, por lo que debe tenerse en cuenta es la cantidad de fuerza que, conforme a las propias condiciones de cada sujeto y de cada hecho, se es capaz de producir714. Aceptar la tesis contraria; esto es, entender la resistencia como aspecto necesario para apreciar la 713 Orts Berenguer, E., «Delitos…» cit., p. 243. González Rus, J. J., La violación… cit., p. 372, apoyado en los planteamientos de Moras Mon (Moras Mon, J., Los delitos…cit., p. 54). No obstante, en la actualidad este autor ha matizado su planteamiento no considerando la resistencia como elemento del delito. 714 310 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ agravante implicaría introducir elementos no expresos en la norma reduciendo el ámbito de protección del bien jurídico715. Por otro lado, semejante violencia debe ser llevada a cabo sobre un niño o incapaz. Conde-Pumpido Ferreiro reseña la disimilitud conceptual entre los términos “niño” y “menor” resultando del primero un concepto «normativo y que debe ser llenado por el juzgador especialmente en los casos en que los menores sean adolescentes y hayan superado la etapa de la niñez»716. Particularmente estimo que la presente hipótesis agravada debe ser apreciada en la totalidad de intervalos constituyentes de la minoría de edad debiendo diferenciar el grado de violencia generador del ataque; esto es, las variables intensidad de la agresión/edad deben regirse conforme a parámetros objetivos según la capacidad de defensa de la víctima, de conformidad con los planteamientos aquí defendidos. 5. Pertenencia a una organización o asociación Como ya se ha incidido a lo largo de este trabajo, la elaboración y posterior tráfico de pornografía infantil puede presentar, frecuentemente, un triple origen en cuanto a las personas intervinientes: a) asociación de dos o más individuos con fines lucrativos tendentes a desarrollar, normalmente, ambas actividades delictivas aunque no por ello debe prescindirse la posible realización de una de ellas, si bien esta última opción es infrecuente; b) un único sujeto pedófilo que trafica con semejante iconografía con el único propósito de intercambiar el material para tener acceso a nuevas fotografías o imágenes que satisfagan sus apetencias sexuales; c) la unión esporádica de varios pedófilos con la intención de filmar por sí mismos a menores desarrollando actividades eróticas o pornográficas con el deseo de elaborar su propio material. La presente agravación punitiva parece afectar al primero de los supuestos contemplados; esto es, individuos con fines lucrativos que elaboran y trafican con material pornográfico infantil. Su inclusión en el Código Penal no supone una innovación en tanto semejante figura ya se hallaba contemplada, en este ámbito, en el artículo 189.2 del Código Penal, introducido en virtud de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de reforma del Código Penal, conformando 715 Vid., entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1992 [RJ 1992\3697] o el Auto del mismo órgano 593/1994, de 4 de mayo [RJ 1994\3662]. 716 Conde-Pumpido Ferreiro, C., «Delitos contra...» cit., p. 596. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 311 la única circunstancia agravante apreciada hasta la nueva reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, aumentándose en grado la pena impuesta para el tipo básico. De igual forma, con carácter general, se halla presente en los mismos términos en otros tipos penales –verbigracia, artículo 369.6º del Código Penal-. Con esta agravación punitiva lo que se pretende sancionar es, en palabras de Valle Muñiz y Morales García, «el aprovechamiento de redes estructuradas que operen en el caso concreto, con independencia de su duración en el tiempo, o la confluencia de otros fines (incluso legales) en las operaciones habituales de la organización»717. En cuanto a su concepto, analizado desde una perspectiva criminológica y jurídica en el epígrafe cuarto de la Parte primera del presente trabajo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha definido la delincuencia organizada, al tratar la figura del agente encubierto, en su artículo 282 bis en los siguientes términos: «asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes (...)718». La jurisprudencia se ha referido al término organización, según la Sentencia del Tribunal Supremo 1182/2000, de 28 de junio [RJ 2000\5808], como la unión de «dos o más personas, aunadas en un mismo proyecto o propósito para llevar a cabo una determinada acción delictiva, aunque no pueda considerarse necesaria una estructura perfectamente constituida; debiendo concurrir también -de ordinario- una determinada jerarquía, un reparto de papeles y una cierta permanencia»719. La presencia de estos caracteres permite diferenciarla de otras formas criminales tales como, por ejemplo, la codelincuencia. En semejante sentido, se han manifestado diversas Sentencias del Tribunal Supremo –verbigracia, las de fecha de 25 de septiembre de 1985 [RJ 1985\4443], 5 717 Valle Muñiz, J. M. y Morales García, Ó., «Tratamiento jurídico penal del tráfico ilegal de drogas tóxicas», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., p. 1883. 718 Sobre el contenido del citado artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vid. el epígrafe de la Parte Primera referente a la delincuencia organizada. 719 De igual forma, vid. Sentencia del Tribunal Supremo 1700/2000, de 3 de noviembre [RJ 2000\9970]. Junto a ello se pueden encontrar otros criterios más o menos amplios a la hora de definir organización. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988 [RJ 1988\8071], se refirió a ella como «todos los supuestos en que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea necesaria una ordenación perfecta»; o la de 18 de abril de 1991 [RJ 1991\2806] con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo pues no bastan actuaciones esporádicas. 312 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ de febrero de 1988 [RJ 1988\857], 16 de febrero de 1988 [RJ 1988\1085], 20 de octubre de 1988 [RJ 1988\8375], 6 de julio de 1990 [RJ 1990\6252]- al afirmar que «no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentren coordinadas entre sí (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente -L. O. 1/1988, de 24 de marzo- en el nuevo artículo 344 bis b) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen por qué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones «incluso de carácter transitorio» y «aún de modo ocasional». Por todo ello, como señalan las Sentencia del Tribunal Supremo 933/ 1998, de 16 de octubre [RJ 1998\8079] y 1095/2001, de 16 de julio [RJ 2001\6498] «la norma legal no utiliza la expresión “colaboración” con una organización o asociación (...) sino “pertenencia” a la misma que equivale a ser miembro o integrante de la organización y conlleva algo más que la mera colaboración ocasional, aun cuando no sea precisa una integración formalizada. La “transitoriedad” (...) no hay que proyectarla sobre la relación más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la “ocasionalidad” también citada en el precepto se refiere a los fines que la organización persigue y no a la relación del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociación no sean en exclusiva los de difusión de la droga, confluyendo con otros que pueden ser legales, pero, en cualquier caso, el ámbito subjetivo de la agravación se limita por el legislador, de forma expresa, a los “pertenecientes” o integrantes de la organización y no a los meros colaboradores ocasionales». Esta situación, no obstante, debe cambiar en el futuro en tanto el artículo 2 de la Acción Común de 21 de diciembre de 1998 (98/733/JAI) del Consejo de la Unión Europea contempla, con el propósito de facilitar la lucha contra las or- ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 313 ganizaciones delictivas, la incriminación de las conductas colaboradoras con la empresa criminal720. En consecuencia, de conformidad con los parámetros expuestos en el epígrafe del mismo nombre correspondiente a la Parte Primera y diversas Sentencias del Tribunal Supremo721, para apreciar esta figura delictiva deben concurrir una serie de características tales como la unión de dos o más personas integrantes de un grupo o asociación criminal en la que exista una organización interna, aunque sea rudimentaria, que desempeñe la actividad ilícita de manera continua con el propósito principal de obtener beneficios económicos de semejantes actos utilizando medios idóneos para el fin propuesto722. Su posible carácter internacional vendrá acotado por el campo de actuación. No obstante, a sabiendas de la dificultad probatoria que semejante situación representa en la práctica, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 1991 [RJ 1991\5814] señala que «el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia naturaleza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades concretas de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto. Normalmente no será posible probar cuál sea la estructura interna de la banda, o los medios concretos con que cuenta, o la tarea que cada sujeto tenga encomendada, o 720 A tal efecto, el referido artículo compromete a los Estados miembros alguno de los comportamientos descritos a continuación con sanciones penales efectivas, proporcionales y disuasorias: «a) el comportamiento de toda persona que, de forma intencional y teniendo conocimiento bien del objetivo y de la actividad delictiva general de la organización, bien de la intención de la organización de cometer los delitos en cuestión, participe activamente: - en las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1, aún cuando esta persona no participe en la ejecución propiamente dicha de los delitos de que se trate y, sin perjuicio de los principios generales del Derecho penal del Estado miembro, incluso cuando no tenga lugar dicha ejecución, - en las demás actividades de la organización, teniendo, además, conocimiento de que su participación contribuye a la ejecución de las actividades delictivas de la organización contempladas en el artículo 1; b) el comportamiento de toda persona consistente en concertarse con una o varias personas para llevar a cabo una actividad que, en caso de materializarse, equivalga a la comisión de los delitos contemplados en el artículo 1, aunque dicha persona no participe en la ejecución propiamente dicha de la actividad». 721 Verbigracia, entre otras, 181/1993, de 17 de marzo [RJ 1993\2326]; 894/1998, de 1 de julio [RJ 1998\5803]; 221/2000, de 21 de febrero [RJ 2000\432]; 329/2000, de 29 de febrero [RJ 2000\2264]; 473/2001, de 26 de marzo [RJ 2001\2914]. 722 Estas características, en mayor o menor medida, son las referidas por la doctrina penal para observar esta tipología delictual. En semejante sentido, vid., Boix Reig, J., «Delitos...» cit., p. 692; Carmona Salgado, C., «Delitos contra la salud pública (II)», en Cobo del Rosal, Derecho... cit., p. 762. 314 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ la jerarquización que ordinariamente existirá, o el tiempo que lleve actuando, o las conexiones que haya entre sus diversos miembros, etc. Ha de considerarse bastante con que quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva». Esta figura, por último, sí aparece contemplada en el artículo 5.2.b) de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de la Unión Europea723 remitiéndose, a la hora de definir el término “organización delictiva” a la Acción Común 98/733/JAI724 que, en su artículo 1, la circunscribe a «una asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad con un máximo de al menos cuatro años como mínimo o con una pena aún más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública». El nuevo artículo 189.8 del Código Penal, introducido en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, contempla de manera expresa la posibilidad de aplicar, como consecuencia accesoria a la pena, las medidas previstas en el artículo 129 del Vigente Texto Punitivo725 en aquellos supuestos en 723 DO L 13 de 20/1/2004 p. 46. DO L 351 de 29/12/1998 pp. 1 y 2. 725 El artículo 129 del Código Penal, tras la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, señala que «1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de los cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. (…) 3. (…)». 724 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 315 que el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de semejantes actividades relacionadas con la pornografía infantil – práctica muy común al efecto es utilizar una “empresa tapadera” para enmascarar la verdadera finalidad de aquélla-. Semejante opción incriminatoria, pese a revestir cierta lógica su aplicación en atención a la modalidad delictiva contemplada, requiere el reconocimiento o remisión expresa al citado precepto para ser contemplada por los órganos judiciales en tanto el aparato sentenciador del proceso carecería, de lo contrario, de potestad suficiente para aplicar la referida medida sancionatoria. Este hecho, asimismo, supone una de las innovaciones contempladas en esta materia en la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por cuanto la anterior regulación no recogía la remisión expresa al artículo 129 del Código Penal. 6. Persona responsable del menor o incapaz Esta sexta circunstancia agravatoria supone, en mi opinión, una de las principales y necesarias innovaciones introducidas por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, pues, pese a no aparecer contemplada expresamente en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de Europa726, resulta trascendente agravar la responsabilidad criminal de los individuos que guarden una especial relación, de hecho o de derecho, con el menor en tanto, qué duda cabe que, entre todos los sujetos que pueden lesionar el bien jurídico protegido, estas personas son las que atentan con mayor fuerza sobre el mismo y, como regla general, las que van a marcar más al menor precisamente por ese grado de lesividad de la conducta. El nuevo artículo 189.3.f) del Código Penal incluye como sujetos activos a un ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz. En consecuencia, el fundamento de semejante agravación punitiva radica en ese especial deber –que bien pudiera incardinarse como “de garante”- en la correcta formación del menor; esto es, estos individuos son aquellos que, por su particular estado, deben enseñar al menor o incapaz a valerse por sí mismo, educarlos y velar por un correcto desarrollo de su persona, libre de injerencias externas. Pues bien, si ellos mismos vulneran semejante deber de cuidado, parece razonable agravar la responsabilidad no sólo por esta razón sino también por la mayor afectación 726 DO L 13 de 20/1/2004 pp. 44-48. 316 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ emocional o impacto psicológico en el sentido de la consiguiente gravedad de las secuelas producidas por esta acción; en definitiva, el grado de lesividad será siempre, en igualdad de condiciones, mayor cuando el sujeto activo sea una persona que guarda un especial deber de cuidado con el menor o incapaz. Semejante apreciación es compartida por Conde-Pumpido Ferreiro quien entiende que estas circunstancias «incrementan el desvalor del hecho y la reprochabilidad del autor, justificando la agravación»727. La propia naturaleza de la infracción debe llevar aparejado, a su vez, la lógica retirada legal del título otorgante del derecho o hecho en virtud del cual el responsable de la acción ilícita ejerce la tutela o responsabilidad del menor. Semejante aspecto se encuentra expresamente regulado en el apartado sexto del artículo 189 del Código Penal encomendando la referida labor de promoción de las acciones correspondientes para privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar al Ministerio Fiscal. IV. TIPOS AUTÓNOMOS 1. La posesión simple Sin ningún género de dudas este tipo conforma el supuesto más criticado y debatido de la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, no sólo en materia de pornografía infantil sino también en su conjunto por cuanto tipifica la mera posesión de material pornográfico infantil castigando semejante acción con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años. España ha sido, para bien o para mal, uno de los últimos países europeos en incorporar a su legislación la tipificación de esta figura penal728. A tal efecto, 727 De igual forma vid. Conde-Pumpido Ferreiro, C., «Delitos contra...» cit., p. 597. al considerar que semejante acción incrementa el desvalor del hecho y la reprochabilidad del autor, justificando la agravación. 728 A tal efecto conviene destacar como Estados Unidos, Inglaterra y Canadá incorporaron semejante tipo penal a sus legislaciones a finales de la década de los ochenta y principios de los noventa (vid. Renold, E. and Creighton, S., Images of abuse. A review of the evidence on child pornography, London, 2003, p. 11); Italia lo hizo en virtud de la reforma de 3 de agosto de 1998, Ley contra la explotación de la prostitución, la pornografía, el turismo sexual en perjuicio de menores, como nueva forma de reducción de la esclavitud, núm. 269; o como se le denomina públicamente «ley sobre la pedofilia»; la 6 Ley de reforma del Derecho penal, vigente desde el 1 de abril de 1998 en Alemania; en Francia la Ley núm. 02-305, de 4 de marzo. Sobre esta cuestión vid. Morillas Fernández, D. L., «Los delitos...» cit., p. 32. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 317 el Derecho italiano integró semejante precepto en el artículo 600-quater del Códice Penale en virtud de la reforma operada el 3 de agosto de 1998, Ley número 269, sancionando a todo sujeto que intencionadamente procure o disponga de material pornográfico producido mediante la explotación sexual de menores de dieciocho años a una pena de prisión de hasta tres años o multa no inferior a 1.549,37 euros729. La legislación alemana contempla, por su parte, uno de los tratamientos más favorables observados sobre la persona del infractor por cuanto tipifica los supuestos de tenencia de la citada iconografía en los casos en que medie abuso sexual del infante, siempre que reproduzcan un caso real o bastante aproximado, imponiendo una pena de prisión de hasta un año o multa. De igual forma, la Ley número 02-305, de 4 de marzo de 2002, relativa a la autoridad paterna introduce en el ordenamiento jurídico francés –párrafo cuarto del artículo 227-23- este tipo delictivo castigando con una pena de dos años de prisión y 30.000 euros de multa al que tenga en su poder una imagen o representación pornográfica. Por último, desde la perspectiva anglosajona, la posesión simple también se halla incluida en el catálogo de conductas punibles en algunos países, tal es el caso, por ejemplo, de Estados Unidos, en el que el apartado quinto de la sección 2253 del Título 18 del US Code contempla la mera posesión de un documento que contenga una imagen de pornografía infantil sancionándolo con una pena de multa –conforme a las reglas expuestas para ese Título-, prisión de no más de cinco años o ambas; o Inglaterra y Gales donde con la Protection of Children Act de 1978 se incriminó la distribución, exhibición o posesión de material pornográfico infantil. En definitiva, el tratamiento dado a nivel internacional a este ilícito penal es ciertamente variado aunque se caracteriza por la tipificación en la mayor parte de los países con unas características propias inherentes a las diversas legislaciones730. La cuestión objeto de debate en nuestro país radica sobre la necesidad y eficacia de tipificar este hecho con el propósito de reducir las tasas de pornografía infantil y de menores sujetos a este tipo de explotación, por cuanto admitir otros postulados o intereses tutelables en el precepto penal que se alejen de la figura del menor, verbigracia la moral sexual colectiva, carecen de fun729 Para algunos autores, como es el caso de Santoro, este precepto permite castigar al poseedor del material pornográfico fabricado o creado para un uso estrictamente privado aunque siempre debe haberse apreciado explotación sexual del menor pues, de lo contrario, semejante acción no sería típica (Santoro, V., «Mano pesante sul turismo sessuale infantile», en Norme antipedofilia. Contro lo sfruttamento sessuale dei minori dal 4 agosto nuovi reati e pene più severe, 1998, p. 49. De igual forma, Padovani, T., Codice… cit. p. 2600). 730 Una descripción más detallada de la legislación internacional en la materia objeto de estudio puede encontrarse en Morillas Fernández, D.L., «Los delitos ...» cit., pp. 31-80. 318 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ damento alguno en un Estado Social y Democrático de Derecho. En consecuencia, existen multitud de cuestiones en torno a esta figura punitiva que intentaré abordar a continuación. La posesión, en primer lugar, ha sido definida por el Tribunal Supremo, en su ya referida Sentencia de 6 de marzo de 1990 [RJ 1990\2401], como «la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, pudiendo ejercerse dicha posesión por la misma persona que tiene la cosa o disfruta del derecho o por otra en su nombre. La posesión, por último, se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad». Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo 931/1998, de 8 de julio [RJ 1998\6233], en atención al tráfico de drogas, ha señalado que «para la posesión de la sustancia no es preciso la posesión material, sino únicamente la puesta a disposición»731, justificando semejante cambio en «los elementos objetivos y subjetivos que la integran, como son el “corpus” (la droga) y el “animus” (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento». Por lo que, siguiendo semejante razonamiento, a partir del momento en que el material pornográfico quedase sujeto a la voluntad del individuo cabría apreciar esta figura. Aceptar esta tesis referente a la consumación de la posesión lleva implícito retrotraer la observancia del tipo al momento exacto en el que comienza a disponer de la cosa. A tal efecto, el Código Civil, en su artículo 438, distingue entre posesión inmediata –ocupación material de la cosa o derecho poseído- y mediata –el hecho de quedar sujetos a la acción de nuestra voluntad-; es decir, según la primera de las tipologías la conducta sería punible, desde la perspectiva de la posesión simple en la figura del receptor, cuando la iconografía se encuentra en sus manos; por el contrario, si se atiende a la segunda acepción, el tipo se consuma a partir del instante en que «la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud de acuerdo, de suerte que es indiferente que tal disponibilidad se materialice o no en una detentación física del producto» (Sentencia del Tribunal Supremo 28/2001, de 20 de enero [RJ 2001\182])732. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos de envío de material pornográfico infantil 731 De igual forma, vid., Sentencias del Tribunal Supremo 162/1997, de 12 de febrero [RJ 1997\726]; 246/1997, de 1 de marzo [RJ 1997\1818]; 532/1997, de 18 de abril [RJ1997\2998]; 1270/ 1997, 20 de octubre [RJ 1997\7672]. 732 Sobre todos estos aspectos vid. Sentencias del Tribunal Supremo 1567/1994, 12 de septiembre [RJ 1994\7389] y 887/2001, de 21 de junio [RJ 1997\5601]. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 319 por correo, la disponibilidad de la cosa por parte del receptor se produciría, caso de la posesión inmediata, desde el instante en que recibe materialmente la iconografía; mientras desde la perspectiva de la posesión mediata comprendería el momento en el que se alcanza el acuerdo entre ambas partes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha manifestado, en su Sentencia 931/1998, de 8 de julio [RJ 1998\6233] que aunque «el sujeto destinatario no ha alcanzado la posesión de la droga, ni es aducible cualquier forma de disponibilidad y, sin embargo se produce la posesión mediata. La disponibilidad puede provenir de muy diversas situaciones, desde la posesión material a la posesión espiritual que comprende la posesión a distancia». En mi opinión, debido principalmente a ese carácter desproporcionado del tipo en cuestión, debe limitarse el criterio de la consumación al supuesto menos amplio y, en consecuencia, no equipararse a los postulados defendidos por el Tribunal Supremo para el tráfico de droga sino, más bien, entender cumplimentado el tipo a partir del momento en el que el titular ostenta la tenencia material del bien y la posibilidad de comportarse verdaderamente como propietario del mismo. La figura de la posesión no debiera presentar dificultad alguna en la apreciación del contenido pornográfico del material incautado conforme a las reglas o postulados expuestos a lo largo de este trabajo. Sin embargo, existe una cuestión a la que quisiera hacer breve referencia en atención a las posibles dudas que pudiera acometer. Me estoy refiriendo al supuesto de la denominada pseudopornografía –objeto de análisis posterior- en tanto el tipo del artículo 189.7 del Código Penal castiga la producción, venta, distribución, exhibición y facilitación de material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada. La cuestión inicial que cabría plantear se circunscribe al supuesto de posesión de una imagen pornográfica irreal fundada o basada en la voz o imagen de un infante. A tal efecto, nada dice expresamente el Código Penal y, sin embargo, de la interpretación de los apartados 2 y 7 del artículo 189 existen argumentos a favor y en contra de su tipificación. a) Incriminación de la simple posesión de pseudopornografía. La propia descripción del tipo referente a la mera tenencia de material pornográfico infantil incide, como exigencia para apreciar la norma, la utilización de menores de edad o incapaces; situación contemplada de manera expresa en el delito de pseudopornografía por cuanto, pese al negar el empleo directo de estos sujetos pasivo, entrevé su uso indirecto y, en consecuencia, la calificación del requisi- 320 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ to del artículo 189.2 del Código Penal. Pero es más, el sujeto poseedor de la mencionada iconografía muy probablemente no tendrá conocimiento de la naturaleza de las imágenes o, en el supuesto de saberlo, resulta indiferente en tanto la génesis pornográfica del material es evidente, habiendo intervenido indirectamente un menor o incapaz; pero además si este tipo, de conformidad con los postulados expuestos en el capítulo referente al bien jurídico, protege la moral sexual colectiva resulta insustancial la apreciación de la variable conocimiento ya que el precepto lo que pretende sancionar es «encauzar dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas»733, aspecto excluible del ámbito legal de protección y, en consecuencia, típico. Así pues, conforme a esta argumentación, la posesión simple de pseudopornografía se incluiría como una manifestación más del delito de tenencia contemplado en el artículo 189.2 del Código Penal. b) Impunidad de la simple posesión de pseudopornografía. La motivación de esta opción vendría fundada por la ausencia del calificativo pornográfico en relación con los menores o incapaces empleados en el material; esto es, ciertamente la iconografía representa al sujeto pasivo desarrollando comportamientos de naturaleza pornográfica que, sin embargo, no han sido llevados a cabo personalmente por el infante en tanto su presencia en la acción responde a la tecnología –por ejemplo, implantación digital o pictórica de la cabeza o elementos característicos sobre el modelo o patrón irreal diseñado-; situación más próxima a la pornografía infantil artificial que a la real. En consecuencia, de la misma manera que se distingue entre los preceptos 189.1 y 189.7 deberían establecerse tipos independientes de posesión de material pornográfico infantil y pseudopornografía pues, al igual que sucede con los genéricos, no cabe equiparar consecuencias jurídicas a ambas hipótesis. Ciertamente cualquiera de los dos postulados presentados contempla argumentos suficientes para ser tenidas en consideración. En mi opinión, la opción de no incriminación de la simple tenencia de pseudopornografía debe primar734 en detrimento de la primera de conformidad con los planteamientos expuestos a lo largo de este trabajo ya que no parece de rigor mantener una posición crítica respecto al tipo del artículo 189.2 del Código Penal para, a continuación, solicitar su aplicación de manera amplia. No obstante, deberán de ser los Tribunales los encargados de acotar una u otra hipótesis, labor que, por otro lado, considero muy difícil de comprobar debido a la muy escasa apli733 734 y 132. Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p. 210. De la misma opinión Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., «Las recientes ...» cit., pp. 131 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 321 cación augurada al precepto 189.2, salvo supuestos flagrantes cuantitativamente, y, más aún, al 189.7 por lo que la combinación de ambos -mera posesión de pseudopornografía- no creo que llegue ni tan siquiera a ser planteado en la práctica. Retomando el análisis del tipo en cuestión cabe referir cómo el origen de la inclusión de la simple posesión de material pornográfico infantil en el ordenamiento jurídico español radica en una medida político-criminal tendente a actuar directamente contra el último eslabón de la cadena de tráfico de material pornográfico; esto es, el consumidor. La evolución en la incriminación de semejantes conductas ha sido paulatina por cuanto comenzó castigándose penalmente la creación de esta iconografía; posteriormente se actuó contra la cadena de distribución en sí, incluyendo la posesión orientada a la venta; y, finalmente, se acordó centrar los esfuerzos tendentes a disminuir o erradicar esta forma de comercio a través de la punición de la mera tenencia partiendo de la hipótesis de que a menor número de consumidores menos demanda y consecuentemente menos tráfico en tanto, una cosa es segura, si no existe clientela no hay mercado. Este planteamiento ha sido calificado por Orts Berenguer y Roig Torres tan ingenuo como «el de penalizar al consumidor de drogas para así acabar con el tráfico de las mismas, que atribuye al Derecho penal una eficacia que ningún estudioso le reconoce y desvía la atención de los lentos, costosísimos y revolucionarios remedios que la explotación de los menores tiene»735. Doctrinalmente cabe distinguir dos sectores de autores partidarios de la atipicidad y de la incriminación de la mera tenencia de material pornográfico infantil. Entre los primeros, Gimbernat, partiendo de la comparación, ya enunciada en este trabajo736, entre este nuevo tipo y el delito de receptación, afirma que «el adquirente de pornografía infantil, por una parte y cada vez que pasa en el vídeo las imágenes reproducidas (...) perpetúa el ataque a la dignidad y a la libertad de los niños que han sido grabados previamente; y, por otra parte, contribuye al mantenimiento y expansión de una nueva y degradante “industria”, que tiene como objeto y presupuesto la comisión de gravísimos delitos sexuales contra niños y niñas, pues aquélla sólo puede desarrollarse sobre la base de que el material filmado va a generar beneficios, encontrando compradores»737. Sin embargo, para los detractores de la tipificación del presente precepto, entre los cuales me incluyo, y, en particular, Tamarit Sumalla replica, con buen 735 736 737 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 134. Vid. Fernández Teruelo, F. G., «La sanción...» cit., p. 258. Gimbernat Ordeig, E., «Prólogo…», cit., pp. 24 y 25. 322 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ criterio, la anterior tesis en razón a que «no existen razones suficientes para una criminalización indiscriminada de la posesión de pornografía infantil, máxime cuando la mera posesión no supone necesariamente la previa comisión de un delito sexual grave contra menores, por lo que en todo caso tal criminalización sería contraria al principio de mínima intervención, que aconseja acometer la lucha contra esta clase de industria pornográfica con medios menos drásticos y dirigiendo la intervención hacia el que vende y no hacia el que compra»738. La admisión de los postulados de Gimbernat, en mi opinión, se hallan más próximos a la posesión orientada al tráfico que a esta figura simplista de conformidad con la argumentación mostrada por Tamarit Sumalla. A mi juicio, esta cuestión acerca de la licitud o ilicitud de la tipificación expresa de la mera posesión de pornografía infantil debe ser debatida en torno a tres cuestiones fundamentales para su posible apreciación en el Texto Punitivo: la salvaguarda de un bien jurídico que fundamente su aplicación, la utilidad práctica del precepto y la ampliación del tipo a otros supuestos. A) Bien jurídico protegido. Esta cuestión fue abordada en el Capítulo del mismo nombre. En cualquier caso, resulta primordial determinar el objeto tutelable, si existe o es conveniente protegerlo por vía penal, en la posesión simple de pornografía infantil. Como se analizó en el citado epígrafe, los bienes jurídicos referidos para el común de las figuras típicas comprensivas de esta modalidad delictual –libertad e indemnidad sexual, intimidad, dignidad, libre desarrollo de la personalidad- carecen de relevancia a efectos de la posesión simple739 en tanto ya han sido lesionados en virtud de conductas antecesoras en la hipotética cadena de tráfico de pornografía infantil, no pudiendo apreciarse por el mero hecho de poseerla. Con ello, lo único que quiero poner de manifiesto es la inaplicabilidad de este objeto tutelable en particular, y otros en general, en cuanto a la incriminación de la tenencia de pornografía infantil por cuanto la lesión de un bien jurídico se produce siempre antes de la mera posesión, no cabiendo sancionar al poseedor sin otro interés más que el contemplativo. En mi opinión, la única afectación de un bien jurídico con la mera tenencia debiera venir puesta de manifiesto con el interés del Estado en reprimir semejantes prácticas sexuales, lo cual llevaría aparejado discriminar a una colecti738 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 111. Salvo que se defienda que se trata de un delito de peligro, en los términos ya enunciados al estudiar esta cuestión, lo que, de ser así, desvelaría un preocupante desconocimiento de las investigaciones criminológicas en la materia por parte del legislador. 739 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 323 vidad de personas en virtud de su tendencia sexual, y admitir como bien jurídico protegido en esta figura la moral sexual colectiva, rechazada expresamente por la doctrina penal española actual740 en tanto, entre otras cuestiones, «es incompatible con la pretensión de poner el aparato represivo del Estado al servicio de la protección de contenidos morales»741, en lo que, como ya califiqué en el epígrafe referente al bien jurídico, supondría la vuelta a unos tiempos en los que la libertad carecía de protagonismo en la sociedad en beneficio de la represión; situación totalmente innecesaria en un Estado Social y Democrático de Derecho caracterizado por unos valores de convivencia fundados en la libertad de los individuos. El problema de la pornografía infantil se encuentra en el inicio de la cadena de tráfico y no en el consumidor final, que no es más que una persona que en su adolescencia o infancia vivió un episodio que le hizo sentir una atracción sexual hacia personas menores de edad; esto es, semejante hecho surge en una etapa de su vida próxima a la edad de los infantes con la única salvedad de que ésta aumenta para él mientras se mantiene en los hipotéticos sujetos pasivos. Con ello lo que pretendo poner de relieve es que no se trata de individuos que presenten ningún tipo de desviación sexual, en el mayor número de supuestos, sino personas que al igual que los hombres sienten deseos sexuales hacia las mujeres, y viceversa; los homosexuales se encuentran atraídos por personas de su mismo sexo; los pedófilos profesan la misma excitación por menores de edad742. En consecuencia, prohibir la posesión de semejante iconografía no representa una solución al problema en tanto la atracción física sigue ahí y el pedófilo continuará consumiendo material pornográfico infantil, todo ello sin contar además el freno a las inhibiciones sexuales que conlleva la citada tenencia y que, en un porcentaje bastante elevado de supuestos, evita la comisión de ilícitos más graves. B) Utilidad práctica del precepto. La segunda cuestión que creo necesario plantear, muy en conexión con el apartado anterior, radica en torno a la eficacia de la incriminación de la conducta y la subsiguiente sanción; esto es, ¿a través de la creación de este tipo penal puede afirmarse que la tasa de criminalidad en materia de elaboración de material pornográfico infantil disminuirá? Semejante planteamiento ya ha sido puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo en el sentido lógico de la expresión; es decir, si la posesión engloba el último 740 Como muestra de ello puede consultarse Díez Ripollés, J. L., «El bien...» cit., pp. 17 y 18; Muñoz Conde, F., Derecho... cit. p.210; Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit. p. 58 (...). 741 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 58. 742 Esto no quiere decir obviamente que cualquier tipo de comportamiento esté justificado en tanto hay una serie de valores que priman por encima, como por ejemplo, la indemnidad sexual del menor. 324 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ eslabón y la praxis de la cadena de tráfico, resultará lógica si se controla o elimina el fin al que va destinada la creación y distribución de la mencionada iconografía; por su propia esencia, tenderá a desaparecer esta figura delictiva por cuanto al no existir demanda se anula la oferta. Orts Berenguer y Roig Torres se han mostrado claros al respecto al calificar, como se incidió anteriormente, de ingenuos a los mantenedores de esta tesis en tanto no es esa la función asignada al Derecho penal743. En mi opinión, esta incriminación no constituye la vía de lucha contra la pornografía infantil ya que no debe olvidarse que la función represiva encomendada a la pena y puesta de manifiesto en virtud de diversas teorías criminológicas –verbigracia, teoría de la disuasión o del delito como elección racional- no alcanzan aquí unos resultados de aplicación óptimos, sino más bien todo lo contrario, pues no debe olvidarse que el delincuente en esta modalidad comisiva es una persona que se siente atraída sexualmente por los menores de edad y, en consecuencia, esa intimidación inicial asignada a la consecuencia jurídica del delito, también denominada coste en la segunda de las teorías criminológicas referidas, no opera con la finalidad inicialmente asignada por cuanto el pedófilo siente una necesidad sexual innata que debe satisfacer con la misma exigencia que el consumidor de droga inyectarse o inhalar la dosis correspondiente de cocaína744. En consecuencia, la finalidad preventiva de la pena desaparece por completo. Piénsese, por ejemplo, en el pedófilo consumidor de material pornográfico infantil que es condenado a una pena de prisión por semejante actividad. La estancia en prisión únicamente tendrá valor sobre los postulados de la prevención general en tanto la atracción sexual por los menores seguirá presente en el individuo por sus propias características innatas a la persona y, a buen seguro, una vez que cumpla condena volverá a reiniciar la citada actividad. Distinto será el supuesto en que el sujeto decidiera someterse a tratamiento, en cuyo caso, siempre que lo haga de manera voluntaria, los resultados finales pudieran resultar positivos745. Tampoco debe pasarse por alto la función preventiva de la posesión de material pornográfico en atención al desarrollo de futuros delitos de naturaleza sexual cometidos sobre menores de edad o incapaces. A tal efecto, en el epígrafe referido a los sujetos activos se pusieron de relieve diversos estudios que demuestran la utili743 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 134. Sobre el grado de dependencia y las principales características de la cocaína puede consultarse Morillas Fernández, D. L., «Notas criminológicas sobre el consumo de drogas», en Morillas Cueva, Estudios jurídico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines, Madrid, 2003, pp. 413-430. 745 En cualquier caso este aspecto del tratamiento será analizado en el epígrafe relativo a las consecuencias jurídicas como posible complemento a la pena. 744 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 325 dad que representa para un pedófilo poder disponer de material pornográfico ya que semejante acción, en un tanto por ciento elevado, supone un freno a sus instintos sexuales reprimiendo el posible desarrollo de acciones sexuales violentas746; esto es, se ha comprobado empíricamente, y así se desvela del testimonio de pedófilos entrevistados durante su estancia en prisión, que la mera tenencia de material pornográfico no destinado al tráfico previene la realización de comportamientos de naturaleza sexual con menores. En consecuencia, si se tipifica semejante conducta ilícita, la función preventiva destinada a la posesión puede desaparecer en favor de la comisión de actos delictivos con menores e incapaces por esa relación costes/beneficios expuesta en la teoría del delito como elección racional747; es decir, a la hora de plantearse el sujeto activo los posibles costes al desarrollar el hecho delictivo y comprobar cómo tanto la posesión como el abuso sexual o la elaboración de su propia iconografía de manera directa representa una hipotética carga, en el supuesto de ser descubierto, de prisión, opte por la segunda de las conductas enunciadas, la cual le proporcionará una gratificación sexual mayor y, por el contrario, afectará directamente al menor e incapaz en su esfera de la indemnidad sexual. C) Ampliación del tipo a otros supuestos. La praxis de la tipificación de esta conducta ilícita, como ya ha sido dicho, se ha reducido básicamente a una medida de política-criminal consistente en la actuación, de manera conjunta con el resto de sujetos intervinientes en la cadena de tráfico, sobre la persona del consumidor de material pornográfico infantil como último eslabón del referido proceso. 746 A tal efecto, deben recordarse las frases de diversos autores en donde se ponía de relieve la naturaleza preventiva de la posesión de material pornográfico infantil por cuanto permitía satisfacer sus instintos sexuales de manera pacífica. Vid. entre otros, Carter, D., Prentky, R., Knight, R., Vanderveer, P. y Boucher, R., «Use...» cit., p. 205; Quayle, E. y Taylor, M., «Child...» cit., pp. 333-334, 339; 348-352; Seto, M. C., Maric, A. y Barbaree, H. E., «The role...» cit., pp. 35 y ss. 747 Esta teoría del delito como elección racional fue inicialmente formulada por Bécker si bien fueron Wilson/ Herrnstein y, sobre todo, Clarke y Cornish los consolidadores de semejantes postulados. En esencia, esta teoría intenta explicar por que el hombre opta por delinquir en vez de seguir un comportamiento normal. Para estos autores el problema radica cuando los beneficios a la hora de desarrollar el ilícito penal (ganancias materiales, gratificación emocional, admiración de los amigos...) superan a los costes (pena, temor a comportamiento de la víctima, remordimientos, status social, afectación a su círculo de amistades, etc.). En los supuestos en los que la balanza se incline en favor de estos últimos se producirá la acción delictiva. En definitiva, como exponen Clarke y Cornish, el delito es el resultado de una elección racional en la que se verá influenciado por diversos factores pero siempre elegirá libremente si desea beneficiarse de situaciones ilegales asumiendo, en consecuencia, el riesgo a ser detenido. Sobre esta teoría vid. Bécker, G. S., «Crime and Punishment: An Economic Approach», en Journal of Political Economy, 76, 1968, pp. 169-217; Wilson, J. y Herrnstein, R., Crime and Human Nature, Harvard, 1985; Clarke, R. y Cornish, D., «Rational Choice», en Poster y Bachman, Explaining criminals and crime. Essays in contemporary criminological theory, Los Ángeles, 2001. 326 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ En mi opinión, la actual regulación presenta una incongruencia de supuestos ciertamente relevante en tanto si el artículo 189.1 del Código Penal tipifica la utilización de menores e incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y la elaboración de material pornográfico y, además, la naturaleza de la creación de este tipo penal es la lucha contra la explotación de menores, ¿por qué se sanciona únicamente al poseedor de material pornográfico infantil y no a los asistentes a los referidos espectáculos? Conforme a la legislación actual no cabe apreciar semejante actuación y, como indica expresamente Carmona Salgado, «tan sólo una interpretación muy forzada de la letra del subapartado b) permitiría en principio incluir la citada actividad de mera contemplación dentro de la específica modalidad comisiva de facilitar la difusión o exhibición por cualquier medio del referido material; interpretación, a mi juicio, desorbitada, que conduciría a una clara situación de analogía in malam partem»748. Ciertamente ambas tipologías delictuales presentan en su génesis las mismas características por lo que no parece de rigor tipificar una de ellas dejando al margen la otra más, si cabe, incluso cuando la segunda merece un mayor grado de reprochabilidad en tanto la lesión a la indemnidad sexual de los menores e incapaces se produce ante los asistentes al espectáculo; esto es, existiendo espectadores el sujeto activo inicia la actuación con la consiguiente intervención del sujeto pasivo. En consecuencia, la incidencia de estos factores produce la relación directa entre infante y espectador; a diferencia de la mera posesión en la que no existe ese contacto expreso entre ambas partes sino que lo que se adquiere es un material ya filmado y atentado el bien jurídico; es decir, no parece lógico que la simple posesión sea incrimida y la asistencia impune en tanto mientras en la primera el delito principal –artículo 189.1- ya ha sido cometido en la segunda se producirá posteriormente y, en cierto sentido, gracias a la presencia de los espectadores. Morales Prats ya sugería esta posible incriminación de la mera posesión aunque de manera conjunta con la asistencia a estos espectáculos al descartar las opciones irracionalmente incriminadoras centradas en «las propuestas de intervención del Derecho penal, cifradas en operar sobre la demanda de material pornográfico infantil, como medio para poner coto a la oferta, lo que implica la criminalización de la mera tenencia o la mera asistencia a espectáculos de tal tenor»749. 748 Carmona Salgado, C. «Delitos contra...» cit., p. 250. Si bien en la actualidad deja la puerta abierta a una posible incriminación de los espectadores o clientes que pagan por asistir a semejantes espectáculos (Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 297). Esta cuestión, no obstante, y así fue analizado al estudiar el tipo, requiere de una tipificación expresa no siendo plausible su inclusión en los tipos penales existentes. 749 Morales Prats, F., «Pornografía...» cit., p. 199. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 327 En definitiva, no parece acertada, en mi opinión, la idea del legislador de tipificar como delito la simple posesión de material pornográfico infantil y mantener impune la mera asistencia a espectáculos pornográficos infantiles en tanto ambas conductas presentan similitudes de contenido e, incluso, una mayor reprochabilidad penal en atención a las razones a través de las cuales se vulnera el bien jurídico protegido en el artículo 189.1.a)750. En otro sentido, la fórmula acotada por el legislador en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, resulta ciertamente peligrosa por cuanto diversos principios constitucionales y fundamentadores del Derecho penal – principio de necesidad, intervención mínima, proporcionalidad de la pena (...)- se tambalean ante semejante iniciativa legislativa pues la referida incriminación puede presentar más riesgos que beneficios y así, como señalan Morales Prats y García Albero, «quien consulta, simplemente, una página de pornografía infantil en la red; el solo acceso a la misma y su descarga en el disco duro del ordenador podría ser considerado como posesión, lo que no parece de recibo»751. Es más, piénsese en la cantidad de ventanas que se abren libremente al consultar diversas páginas web, algunas de las cuales se instalan en el ordenador para posteriores redirecciones del usuario presentando al pinchar en ellas fotografías pornográficas a modo de presentación o publicidad; en este caso el propietario del equipo informático no ha realizado ninguna acción, más bien el fichero ha penetrado inconscientemente insertándose de manera automática en el ordenador, el cual ya presenta un documento de naturaleza pornográfica infantil. Con el propósito de solventar este problema, la Enmienda 9 de la Resolución Legislativa del Parlamento Europeo sobre la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, aprobada en su Acta del 12/06/2001 (A50206/2001)752, matiza, con muy buen criterio en aras de observar esta figura, que la adquisición o posesión de pornografía infantil sólo será punible si se realiza de manera consciente y se prolonga de forma deliberada, debiendo excluir de tales supuestos aquellos casos en que se posea con la intención de entregarla a las autoridades responsables de hacer cumplir la ley753. 750 Esta afirmación no lleva implícita la legitimidad para tipificar el delito de posesión simple de material pornográfico infantil, la cual rechazo, sino que no parece lógico incriminar una única conducta cuando verdaderamente existen dos que responden a los mismos parámetros. 751 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra...» cit., p. 375. 752 DO C 53, de 28 de febrero de 2002, p. 109. 753 Este inciso finalmente no encontró su reflejo práctico en el Texto definitivo de la Decisión Marco donde únicamente se castiga la «adquisición o posesión de pornografía infantil». 328 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Analizada la documentación internacional obrante sobre la materia quiero pensar que la incriminación de la presente conducta se debe al desfase temporal entre la Decisión Marco del Consejo y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el sentido de que cuando el citado texto legal español se hallaba en fase de redacción, debate e incluso refrendo el Consejo había aprobado una Propuesta de Decisión Marco en donde los Estados acordaron incluir en sus respectivas legislaciones la simple posesión de material pornográfico infantil, opción acogida por el legislador español. Sin embargo, la aprobación definitiva de la referida Decisión Marco del Consejo754, el 22 de diciembre de 2003, se produjo con algunos cambios sustanciales en relación a la Propuesta, uno de los cuales abogaba por la citada prohibición pero facultaba a los países para que, haciendo uso de su libertad, valoraran la incriminación total o parcial de la conducta; esto es, tipificar toda posesión de material pornográfico infantil o sólo aquélla en la que los sujetos representados en la iconografía no hubieran alcanzado la edad del consentimiento sexual o habiéndolo hecho no se destinara a uso privado o se hubiera obtenido valiéndose de una mayor edad, madurez, posición, status, experiencia o relación de dependencia de la víctima con el autor. En consecuencia, ante la imposibilidad de suprimir el nuevo tipo, semejante opción permite valorar la viabilidad de incriminar parcialmente la referida conducta en el ordenamiento jurídico español, con la consiguiente reforma del tipo. En mi opinión, dentro de la política legislativa restrictiva en materia de pornografía infantil iniciada en el seno de la Unión Europea, representa un criterio que, si bien no permite la destipificación del supuesto, sí aboga por una menor rigidez punitiva que, conforme a los postulados argumentados a lo largo de la presente rúbrica, debe adoptar España. Finalmente, quisiera traer a colación dos citas textuales que, a mi modo de ver, reflejan la opinión mayoritaria de la doctrina penal española sobre la incriminación del presente tipo penal. En primer lugar, Orts Berenguer habla de «un afán represor desmedido, fruto de un uso simbólico del Derecho penal, ha producido un tipo tan desafortunado como ineficaz»755. De otro lado, Morales Prats y García Albero, bajo una visión pesimista, contemplan cómo semejante incriminación es «el inevitable precio a pagar por una tutela eficaz»756; que es exactamente la finalidad perseguida a nivel internacional. 754 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. Llegando incluso a calificar semejante incriminación como «un solemne disparate» (vid. Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., «Las recientes ...» cit., p. 129. 756 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra...» cit., p. 375. 755 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 2. 329 El delito de omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción en el que se encuentren los menores o incapaces La inclusión del presente tipo como conducta integrante de los delitos de pornografía infantil responde al mantenimiento en la citada situación delictiva del menor o incapaz. Pese a que el texto legal se refiere únicamente a la continuación del estado de prostitución o corrupción ya se ha referido a lo largo de este trabajo cómo esta última engloba tanto las manifestaciones eróticas como pornográficas en el sentido de que los propios tribunales al hablar, por ejemplo, del delito de utilización de menores con fines o en espectáculos exhibicionistas se refieren a formas de corrupción de los infantes757 pues, qué duda cabe, la pornografía infantil representa un reflejo de degradación en la correcta evolución en materia sexual de los menores o incapaces distorsionando su adecuada formación sexual. Una vez justificada la introducción del precepto en los delitos objeto de estudio hay que concretar sus características identificativas. En este sentido cabe afirmar cómo el presente tipo penal no supone una innovación en el ordenamiento jurídico español en tanto semejante figura punitiva fue contemplada íntegramente en el artículo 452 bis. e) del derogado Texto Refundido de Código Penal de 1973. Sin embargo, con la entrada en vigor del Código Penal de 1995758, la redacción originaria del artículo 189.2 atendía únicamente el supuesto referente al estado de prostitución del menor; ampliando el catálogo de conductas punibles la Ley Orgánica 11/ 1999, de 30 de abril, contemplando, de igual forma, el supuesto de la corrupción. La conducta típica de la presente norma queda referida por una doble modalidad comisiva: a) no hacer lo posible para impedir la continuación en el estado de prostitución o corrupción en el que se encuentre el menor o incapaz o; b) no acudir a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia de aquellos. Semejantes requisitos, no obstante, deben ser apreciados en la práctica de manera objetiva; esto es, no cabe imputar el presente hecho ilícito a cualquier 757 Vid, por ejemplo, entre otras muchas, las ya citadas Sentencias del Tribunal Supremo 1315/ 1995, de 21 de diciembre [RJ 1995\9441]; de las Audiencias Provinciales de Jaén 50/2002, de 26 de septiembre [ARP 2002\663]; de Madrid 64/2001, de 28 de febrero [JUR 2001\127260] (...). 758 Para Tamarit Sumalla, la evolución del presente tipo delictivo es ciertamente positiva en tanto el Código de 1995 desposee de los conceptos de carácter moralista (como las referencias a las casas y lugares de vicio) y ejerce una clara mejora técnica en atención a los hechos descritos en el artículo 452 bis e) del Texto Refundido de Código Penal de 1973 (Tamarit Sumilla, J. M., La protección… cit., p. 117). 330 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ sujeto activo de los enumerados en el tipo penal si no existe un grado de conocimiento pleno sobre la situación del menor o incapaz. A tal efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 30/2001, de 9 de noviembre [JUR 2002\24470] exime de responsabilidad penal a María Antonia S. F., en relación con el antiguo artículo 189.2 del Código Penal –no impedir que el menor prosiga en la prostitución-, porque del conjunto de la actividad probatoria no aparece en ningún momento acreditado por prueba directa que la imputada tuviera conocimiento por medio de su hija o de terceras personas de la situación de prostitución de la menor. Es más, «los únicos indicios que podrían haber llevado a María Antonia Sánchez a sospechar que su hija pudiera hallarse en una situación de prostitución se relacionan por el Ministerio Fiscal con las cantidades de dinero (superiores a lo normal) del que disponía o le entregaba su hija (cuyo origen era atribuido a posibles hurtos al abuelo paterno) siendo este dato insuficiente siquiera para sospechar el origen del mismo». A diferencia del resto de figuras típicas contempladas en el nuevo artículo 189 del Código Penal se trataría de un delito de omisión propia de garante si bien un amplio sector doctrinal lo identifica como de omisión propia759. En este sentido, González Rus manifiesta que «sujetos activos no pueden ser sino quienes ostentan la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento del menor o incapaz», incidiendo en la posición de garante que los referidos individuos ostentan con los menores o incapaces sometidos a su cuidado760. Sobre la cualidad del sujeto activo puede llamar la atención el hecho de que la curatela no se contemple explícitamente en el supuesto de hecho de la norma. A tal efecto, Carmona Salgado despeja todo género de dudas al afirmar que se trata de «una institución comprendida en la guarda»761; luego implícitamente sí se hallaría incluida en el precepto. Retomando la argumentación anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 [RJ 1982\3523] vino a reseñar que el abuso de autori759 En semejante sentido se manifiesta la práctica totalidad de la doctrina penal. A modo de ejemplo, Carmona Salgado señala que «se trata de un delito especial propio del que sólo puede ser autor quien ejerza la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento del sujeto pasivo, que ha de ser menor de edad o incapaz» (Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)…» cit., p. 302); Díaz-Maroto y Villarejo, J., «Delitos...» cit., p. 132; Gimbernat Ordeig, E., «Artículo 11», en Cobo del Rosal, Comentarios al Código Penal, Tomo I, Madrid, 1999, p. 417; González-Cuellar quien, en los mismos términos destaca que «estamos ante un delito especial propio que únicamente pueden cometer los titulares de la patria potestad y tutela, y los que desempeñan las funciones propias de la guarda y acogimiento» (González-Cuellar García, A., «Artículo…» cit., p. 2274); Tamarit Sumilla, J. M., La protección… cit., p. 116; (…). 760 González Rus, J. J., «Los delitos…» cit., p. 362. 761 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 303. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 331 dad es un elemento indispensable para apreciar el tipo penal. Díaz-Maroto y Villarejo, por el contrario, destaca la presencia de un contenido moralizante en la norma en tanto se ha penalizado «el cumplimiento de un deber moral, superfluo por otra parte ya que la mayor parte de los supuestos pueden quedar abarcados por los delitos de abandono de familia, de menores o incapaces»762. En mi opinión, esta última apreciación no cabe contemplarla por cuanto existe un deber de garante real y cierto atribuible al sujeto activo con el pasivo en orden a adoptar todos los mecanismos necesarios para posibilitar una correcta formación del menor; asimismo no comparto la inclusión de semejante conducta en el delito de abandono de familia, menores o incapaces ya que la citada figura delictiva, siguiendo a Carbonell Mateu y González Cussac, sanciona no el deber de garante del titular de la representación legal sino los derechos y deberes familiares que se ven lesionados. Por esta razón he calificado el tipo como «de “omisión propia de garante”; esto es, un delito que se consuma por la insatisfacción de los derechos, o si se prefiere por el incumplimiento de los deberes que produce ésta, que, lógicamente, sólo puede ser realizada por aquel que es titular de los deberes de asistencia»763. Es más, el propio autor, al estudiar los delitos contra las relaciones familiares, señala que «el delito del artículo 226 no se refiere a toda clase de asistencia, sino a aquella prevista para su sustento, y no a todos los deberes legales de asistencia para su sustento, sino a los “necesarios”, o solo en los casos en que el sujeto pasivo se halle “necesitado”»764. En consecuencia, este precepto reúne todas las características para conformar una norma penal en blanco, debiendo remitirse a los artículos 154, 169, 173 y 215, respectivamente, del Código Civil con el propósito de completar el catálogo de derechos y deberes derivados de las anteriormente referidas relaciones legales entre ambas partes. De conformidad con los citados preceptos, no parece que sea ése el espíritu de la norma en tanto no cabe apreciar semejante delito por esa única causa aunque, de manera global o en concurrencia con otros hechos – verbigracia, no atender al hijo, abandonarlo en un parque por la noche (...)-, permita un juicio de valor suficiente para aplicar el tipo referente al abandono de familia, independientemente de su tipificación por el artículo 189.5 del Código Penal. Por otra parte, Morales Prats y García Albero indican que «se trata de un delito de mera inactividad, por cuanto la perfección típica se al762 Díaz-Maroto y Villarejo, J., «Delitos...» cit., p. 132. Carbonell Mateu, J. C. y González Cussac, J. L., «Delitos... » cit., pp. 374 y 375. 764 Díaz-Maroto y Villarejo, J., «Delitos contra las relaciones familiares», en Bajo Fernández, Compendio... cit., p. 327. 763 332 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ canza con la mera omisión del deber jurídico de actuar sin la exigencia de que acontezca resultado ulterior alguno»765. De conformidad con los parámetros expuestos en el tipo, se trata de un delito doloso en tanto debe existir conocimiento del estado de prostitución o corrupción del menor o incapaz; circunstancia esta última obvia máxime, como indican Cobo del Rosal y Quintanar Díez, cuando el legislador utiliza expresamente la terminología “con conocimiento”766, debiendo además el infractor, como apunta Serrano Gómez, no hacer «lo posible para impedir que la víctima siga en la situación, y en caso de que no disponga de medios para su custodia no recurra a la autoridad para poner en conocimiento de la misma los hechos»767. Para Orts Berenguer deben cumplimentarse cuatro requisitos necesarios para apreciar el tipo: «a) una relación entre el culpable y el menor o incapaz, de las señaladas en el artículo; b) el conocimiento por parte del culpable de la prostitución768 del menor o del incapaz a su cargo; c) que el menor o incapaz practiquen la prostitución769; d) que el autor no haga lo posible para evitarlo o, si no le es posible, no acuda a la autoridad para recabar su ayuda»770. La consecuencia jurídica aplicable al sujeto activo mantiene parcialmente la línea marcada en la reforma de 1999 en tanto faculta al órgano sentenciador para imponer una pena pecuniaria de multa de seis a doce meses –antigua normativao bien de prisión de tres a seis meses –introducida en virtud de la Ley Orgánica 15/2003-. Llegados a este punto cabría plantear cual es la motivación que ha lle765 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...» cit., p. 1001. Queralt, conforme a la clásica distinción delitos de simple actividad o de resultado, opta por la primera de las acepciones (Queralt Jiménez, J. J., Derecho… cit., p. 140) al igual que la práctica totalidad de la doctrina penal –verbigracia, González-Cuéllar al referir que el delito no requiere «la realización de ningún resultado material» (González-Cuellar García, A., «Artículo…» cit., p. 2274); Tamarit Sumilla, J. M., La protección… cit., p. 117; (…). 766 Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., «Artículo…» cit., p. 759. 767 Serrano Gómez, A., Derecho… cit., p. 244. En el mismo sentido la práctica totalidad de la doctrina penal, sirva como ejemplo la cita de Muñoz Conde al referir que «requiere el conocimiento de la situación de prostitución del menor o incapaz y la omisión de cualquier acción para impedir su continuación en tal estado o de recurrir a la autoridad, cuando se carece de medios para su custodia» (Muñoz Conde, F., Derecho… cit., p. 237) o Conde-Pumpido Ferreiro, C., «Delitos...» cit., p. 599. 768 El nuevo artículo 189.5 del Código Penal –189.4 conforme a la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 11/1999- contempla tanto la prostitución como la corrupción por lo que, en consecuencia, en la descripción de los requisitos debiera hacerse mención al “conocimiento por parte del culpable de la prostitución o corrupción del menor (...)”. 769 Ibídem, debiendo mencionar “que el menor o el incapaz practiquen la prostitución o se hallen inmersos en un estado de corrupción”. 770 Orts Berenger, E., «Delitos contra…» cit., p. 266. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 333 vado al legislador a contemplar semejante alternatividad punitiva. A tal efecto pueden postularse argumentos a favor y en contra de la cita opción en tanto, en mi opinión, posibilitar la aplicación de una u otra representa una manera de beneficiar a los sujetos con recursos económicos discriminando a aquéllos que no los ostenten, quienes deberán cumplir la pena privativa de libertad; otra hipótesis sería la de adecuarla a las necesidades del sujeto activo; y así sucesivamente hasta formular cientos de opciones explicativas. Sin embargo, a mi modo de ver, la elección de una u otra debe fundarse en un juicio de valor llevado a cabo por el juez u órgano sentenciador de la causa específica concurrente en el hecho concreto y, primordialmente, la necesidad o influencia que la imposición de la misma generará en el menor; esto es, analizar las relaciones entre sujetos activo y pasivo ponderando las consecuencias que la pena puede aparejar, directa o indirectamente, al menor o incapaz. Piénsese, a tal efecto, en la comisión del hecho ilícito por parte de un progenitor sobre su hijo. A raíz del hecho criminal la patria potestad le es retirada quedando únicamente sometido a su madre, la cual se encuentra separada del victimario, con escasos recursos económicos, y, en cierta medida, depende de la renta mensual que su marido le paga todos los meses. En este supuesto, la pena de prisión pudiera generar más costes que beneficios para la correcta evolución del menor o incapaz pues la misma podría llevar implícita la pérdida del puesto de trabajo y el consiguiente sustento económico. Por la propia praxis del precepto pudiera argumentarse la relación con el tipo del artículo 450 del Código Penal –de la omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución-. Semejante cuestión ha sido tratada por Boldova Pasamar quien califica como relativa la citada equiparación en tanto la omisión del artículo 189.5 «no consiste principalmente en impedir un delito o delitos determinados, sino unos estados o situaciones, es decir, no se pone el acento en los intereses de la Administración de Justicia, sino en la persona afectada por tales estados o situaciones»771. En consecuencia, la hipotética dualidad de preceptos cuando concurra una omisión por parte de alguno de los sujetos descritos en el artículo 189.5 deberá resolverse en virtud del concurso aparente de leyes penales772. Por último, cabe mencionar el planteamiento sustentado por diversos autores, verbigracia Gimbernat Ordeig773 o Carmona Salgado, quienes se muestran partidarios de calificar el presente supuesto delictivo como una modalidad espe771 772 773 Boldova Pasamar, M. A., «Art...» cit., p. 562. Vid. Morillas Cueva, L., Derecho ... cit., pp. 206-211. Gimbernat Ordeig, E., «Prólogo…» cit. 334 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cífica de favorecimiento o promoción a la prostitución o corrupción del menor o incapaz (art. 187.1), realizada en comisión por omisión774, lo que a su vez conllevaría un aumento punitivo. González Rus aborda ampliamente esta dualidad entre los artículos 187.1 y 189.2 del texto originario del Código Penal de 1995 en el sentido referido de que el garante, con su comportamiento omisivo, promueva, favorezca o facilite la prostitución del menor o incapaz. Conforme a sus planteamientos, el referido autor propugna dos vías de punición: a) El artículo 187.1 sólo acepta las formas activas de colaboración en la prostitución de menores e incapaces mientras el 189.2 contemplaría las omisivas. Esta variante resulta inaceptable en tanto este último precepto sanciona las omisiones que no impiden que el menor o incapaz continúe en el estado de prostitución, pero no las que no evitan que llegue a prostituirse. A su vez, el artículo 187.1 es capaz de acoger todas las conductas de favorecimiento de la prostitución, tanto si facilitan el acceso a la misma como la continuidad en su ejercicio. b) Considerar incluidos en el artículo 187.1 el llegar a la prostitución y el continuar en ella por acción y el llegar por omisión, porque en el artículo 189.2 se contendría el continuar por omisión. Semejante opción es rechazada por González Rus en tanto supondría un tratamiento muy distinto para supuestos parecidos por cuanto el artículo 187.1 establece una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses; frente a la del artículo 189.2 que contemplaba una pena pecuniaria de multa de tres a diez meses con lo que, en consecuencia, resultaría mucho más castigado el llegar por omisión (artículo 187.1) que el continuar por omisión (artículo 189.2). En conclusión, González Rus plantea como única solución posible la siguiente: «el artículo 189.2 parte de la base de que todos los comportamientos que supongan favorecer que alguien llegue o continúe en la prostitución ya están castigados en el artículo 187.1, tanto si se producen por acción como por omisión. En el mismo, por tanto, se incluyen todos los comportamientos activos u omisivos realizados con el ánimo de favorecer el inicio o el mantenimiento del menor o incapaz en la prostitución; en definitiva, conductas de favorecimiento doloso, en las que el sujeto quiere o acepta que con su acción u omisión colabora en la prostitución ajena. En cambio, en el artículo 189.2 lo que se castigan son actitudes de desidia, de pasividad ante una situación de prostitución, que no se quiere, que se rechaza explícitamente, pero ante las que no se hace nada por evitarla y que no responden, por tanto, 774 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)…» cit., p. 303. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 335 al sentido legal de los términos promover, favorecer o facilitar utilizados en el artículo 187.1»775. Conforme a la legislación actual y sobre esta posible variedad, mis planteamientos se hallan más próximos a los manifestados por Morales Prats y García Albero, coincidentes en cierta medida con los de González Rus, en tanto, acotando las palabras de los citados autores, «tal equiparación ha de estimarse como un craso error del legislador. La misma tenía al menos coherencia en el contexto de una punición de la corrupción paralela y asimilada a la prostitución, como preveía el Proyecto. Pero siendo que finalmente el delito de corrupción se desvincula de la prostitución, castigándose con menor pena, la presente previsión manifiesta una falta de proporcionalidad por comparación con la prostitución de menores. Pues en efecto, si la omisión de tales deberes se castiga, con pena inferior a la prostitución, lo mismo habría que suponer respecto de la corrupción. Finalmente, la omisión de los mencionados deberes comporta, en relación con la corrupción, que ésta pueda ser castigada materialmente como si de auténticos actos corruptores se tratare, a saber, con pena de multa de seis a doce meses, luego una de las penas previstas para la corrupción»776. De igual forma, estos autores cuestionan que el artículo 187.1 del Código Penal admita en su estructura la comisión por omisión conforme a las exigencias del artículo 11 del referido texto legal777. Tamarit Sumalla matiza esta última afirmación al señalar que «si bien no cabe la comisión por omisión del delito de inducción o favorecimiento de la prostitución, sí es posible considerar como sujeto activo de las conductas previstas típicamente, teniendo en cuenta los amplios términos en que aparecen éstas contempladas, a los padres, tutores o guardadores que hayan llegado a un acuerdo con el tercero explotador (a cambio o no de una compensación económica), en virtud del cual permiten o consienten la prostitución de su hijo menor o del incapaz sometido a su guarda o tutela, pues en este caso habrá que entender que se ha favorecido, facilitado o promovido la prostitución»778. 775 González Rus, J. J., «Los delitos…» cit., pp. 362-365. Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...», cit. p. 1002. 777 Ibídem, p. 386. González Rus resalta que su planteamiento resulta coherente con el artículo 11 del Código Penal, el cual reclama para la comisión por omisión, además de la posición de garante, que la omisión equivalga, según el sentido de la ley, a su causación. «Y aquí las omisiones de garante contenidas en el artículo 189.2 se considera por la ley que no equivalen al promover, favorecer o facilitar que sanciona el artículo 187.1» (González Rus, J. J., «Los delitos…» cit., p. 365. 778 Tamarit Sumilla, J. M., La Protección… cit., p. 118. 776 336 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 3. Pseudopornografía779 La pseudopornografía consiste en insertar fotogramas o imágenes de menores reales en escenas pornográficas, animadas o no, en la que no han intervenido realmente (bien insertando sólo el rostro, bien todo el cuerpo)780. La imposibilidad material de identificar en qué supuestos ha participado un menor y en cuáles lo ha hecho de manera virtual aconseja la punición de tales conductas781 con una pena sensiblemente inferior a la del tipo básico por la desigual afectación del bien jurídico782. Ante esta necesidad legal de dotar cobertura al mencionado supuesto, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ha introducido un nuevo tipo en el artículo 189.7 del Texto Punitivo tendente a sancionar la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación por cualquier medio de material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces se emplee su voz o imagen alterada o modificada; esto es, para apreciar el tipo debe corroborarse una unión entre figura animada y menor; esto es, por ejemplo, el ya comentado supuesto de creación de un dibujo pornográfico en el que el protagonista reúne algunos rasgos faciales de un menor, siendo el resto del cuerpo totalmente inventado. Morales Prats y García Albero plantean la dualidad del supuesto en que concurran pseudopornografía y pornografía técnica; esto es, por ejemplo cuando un adulto se hace pasar por menor de edad –emplea vestimenta, ausencia de vello, etc. típica de un infante- en una secuencia pornográfica en donde al hablar emplea la voz de un niño783. Obviamente semejante situación debe resultar punible en virtud del nuevo artículo 189.7 del Código Penal en tanto comprende los hechos típicos descritos en la norma –utilización de la voz o imagen de un menor de edad en una actividad sexual explícita-. 779 Como ya comenté en el epígrafe referente al concepto y caracteres de la pornografía infantil, un sector doctrinal emplea la nomenclatura “pornografía infantil virtual”, conforme se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, para denominar el presente supuesto. No obstante, en mi opinión, la acepción tradicional “pseudopornografía” representa mejor el supuesto estudiado. En cualquier caso, se trata únicamente de una distinción terminológica. 780 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...», cit. p. 982. 781 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra...», cit. p. 372. 782 La cuestión del bien jurídico ya fue tratada de manera particular en el capítulo del mismo nombre por lo que entiendo más lógico remitirme a ese punto que volver a razonar la acotación de semejante objeto tutelable que, en mi opinión, viene representado por la dignidad del menor o incapaz –semejante opinión es compartida por otros autores como Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra...», cit. p. 372; Tamarit Sumalla, J. M., La protección... cit., n.p.p. 262-. 783 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...», cit. p. 991. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 337 El gran inconveniente que lleva implícito este delito radica en la dificultad de apreciación práctica del supuesto de hecho en tanto la unión entre la creación y realidad es, en la mayor parte de los supuestos, ciertamente difícil de corroborar debiendo existir indicios evidentes de la citada asociación para apreciar la conducta típica pues no basta con la mera asociación de caracteres comunes a cualquier menor sino que debe referirse a rasgos característicos del hipotético sujeto pasivo784; esto es, únicamente cabrá apreciar este tipo penal cuando de forma expresa «pueda conocerse o emparentarse que en los actos pornográficos recogidos en el material intervienen un menor o incapaz»785. Obviamente, si el menor que aparece en la citada iconografía es producto de un diseño o programa informático que no represente o altere gráficamente la imagen de un infante –verbigracia, los denominados dibujos animados pornográficos, también llamados manga o hentai- no cabe incriminar ningún proceso de la cadena de distribución en tanto no existe afectación del objeto tutelable por cuanto la mencionada representación resulta ficticia786. El contenido del referido tipo debe entenderse conforme a los parámetros expuestos en el epígrafe relativo al tráfico de pornografía infantil por cuanto no es más que una derivación del mismo con la especificidad de que el sujeto pasivo ha sufrido cambios parciales mediante la alteración o modificación de imágenes o incluso su propia voz. Este precepto será siempre de aplicación en los supuestos en los que no exista una utilización real o íntegra de los menores, en cuyo caso cabría aplicar las letras a) o b) del artículo 189.1 del Código Penal, según la modalidad comisiva desarrollada. Sin embargo, la cuestión más problemática viene representada por la determinación de la tipicidad o atipicidad de la posesión simple de pseudopornografía. Conforme a lo expuesto en el epígrafe referente a la simple posesión de material pornográfico infantil, al cual me remito para abordar la cuestión en profundidad, conviene recordar que la vigente redacción de los artículos 189.2 y 7 permite contemplar ambas 784 Sobre este hecho en particular, la legislación estadounidense, define, en la sección 2256 del Título 18 del US Code, “menor identificable” como «cualquier persona (i) (I) Que fuera menor de edad en el momento de creación, adaptación o modificación de la imagen; o (II) pueda ser reconocido en la actualidad por su cara, parecido, u otra característica distintiva, algún tipo de lunar o rasgo similar; (ii) (...). 785 Conde-Pumpido Ferreiro, C., «Delitos contra...» cit., pp. 599 y 600. 786 En consonancia con este planteamiento, Fernández Teruelo, J. G., «La sanción...» cit., p. 263; Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 133; Tamarit Sumalla, J. M., La protección... cit., p. 109 (...). 338 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ opciones debiendo ser en todo caso los órganos judiciales los encargados de interpretar en sentido amplio o restrictivo semejante hipótesis si bien, en mi opinión, no debe incriminarse la figura de la mera tenencia de pseudopornografía en tanto supondría extender la aplicación de un tipo penal –la simple posesión- que nunca debió ingresar en el catálogo de conductas punibles en materia de pornografía infantil, amén de otras circunstancias valorativas como la incoherente igualdad punitiva entre ambos preceptos. En definitiva, esta figura se presenta como un tipo autónomo, caracterizado por un bien jurídico –la dignidad787- y una atenuación de la responsabilidad penal frente al tipo básico del artículo 189.1 fundamentado en el menor grado de lesividad de la acción constitutiva del ilícito penal en tanto afecta de manera indirecta o parcial al sujeto pasivo. 787 Morales Prats y García Albero entienden, de igual forma, que lo protegido es la dignidad o el derecho a la propia imagen conectado con la idea anglosajona de privacidad (Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189...», cit. p. 982). CAPÍTULO V CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN I. INTRODUCCIÓN El contenido de la antijuridicidad puede explicarse bajo una doble perspectiva, positiva, de un lado, en tanto supone que una acción típica ha ofendido material y formalmente a un bien jurídico, lo ha dañado, vulnerado, destruido o puesto en peligro; ese acto se corresponde con una de las especies de ataque a ese bien legalmente amenazadas de pena; y negativa, de otro, a través de las causas de justificación; esto es, aquel acto que por ser típico era, en principio, antijurídico, resultará jurídicamente justificado788. En términos muy parecidos se muestran Jescheck y Weigend al referir que «el Ordenamiento jurídico no está constituido por prohibiciones sino que también conoce autorizaciones que, bajo determinados presupuestos levantan aquéllas. Las autorizaciones están revestidas de proposiciones permisivas que, como tipos de justificación, prevalecen frente a los tipos de injusto. Cuando concurre una causa de justificación la norma prohibitiva contenida en el tipo de injusto deja de ser eficaz como deber jurídico en el caso concreto»789; o, como resumió Sáinz Cantero, el principio de regla-excepción; esto es, «la conducta típica es también antijurídica excepto cuando pueda ser subsumida en una causa de justificación»790. La distinción entre causas de justificación y exculpación ha sido una cuestión abordada por la totalidad de la doctrina penal791. En concreto, Jescheck y Weigend señalan que «en las primeras se trata de que en el caso concreto dos bienes o intereses se encuentren enfrentados de tal modo que sólo uno de ellos puede ser preservado; el bien o interés de más valor prevalece, pues, frente al que posee menor importancia (por ejemplo, en el estado de necesidad justifi788 Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., Manual de Derecho Penal. Parte General, Pamplona, 2002, p. 462. 789 Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado... cit., pp. 346 y 347. 790 Sainz Cantero, J. A., Lecciones de Derecho Penal, vol. II, Barcelona, 1985, pp. 317 y 318. 791 Verbigracia, Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1999, pp. 458-462. 340 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cante el interés protegido prepondera esencialmente sobre el menoscabado, & 34). En las causas de exculpación existe una situación excepcional que hace que resulte inadecuado el reproche culpabilístico por la comisión del hecho antijurídico (vgr, en el estado de necesidad exculpante en atención al motivo por el que se evita un riesgo actual para la vida, el cuerpo o la libertad, & 35)»792. Del catálogo de conductas contempladas en el artículo 20 del Código Penal únicamente reúnen semejante consideración la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (apartados 4º, 5º y 7º del referido precepto). De igual forma se incluye el consentimiento «en los casos en los que la protección de un bien jurídico queda supeditada a la voluntad de su titular; no así en los casos en los que es la voluntad misma la que es objeto de protección, en los que el consentimiento excluye ya la tipicidad»793. Para Quintero Olivares, Morales Prats y Prats Canut, semejante figura debe observarse separadamente en tanto «su naturaleza es más discutible ya que puede afectar a la antijuridicidad o a la tipicidad de la misma»794. En cualquier caso, la descripción de las causas de justificación no conforma un catálogo cerrado en tanto la doctrina atribuye otros comportamientos a la presente figura como, por ejemplo, el derecho de corrección795 o el riesgo permitido796. Dejando a un lado debates doctrinales tendentes a determinar, como indica Mir Puig, si la exclusión de la antijuricidad no implica la desaparición de la tipicidad y, por consiguiente, cabe hablar de conducta típica justificada –posición tradicional-; o bien debe apreciarse la teoría de los elementos negativos del tipo, que considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad797, aspectos todos ellos teóricos y que bien pudieran dar lugar a otro trabajo de investigación, conviene referir cómo ni la legítima defensa ni el consentimiento caben siquiera ser planteados como hipotéticas causas de justificación en tanto su propia praxis excluye semejante posibilidad, si bien la última comprende un interesante debate acerca del reconocimiento del consentimiento en materia sexual a las personas mayores de trece años y la negación de la potestad para ser filmados o intervenir en espectáculos exhibicionistas o pornográficos hasta los dieciocho; el 792 Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado... cit., p. 348. Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho Penal, Valencia, 2000, p. 352. 794 Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., Manual... cit., pp. 470. 795 Esta circunstancia ha sido abordada, entre otros autores, por Olmedo Cardenete, M., «Comentarios al art. 20.7º», en Cobo del Rosal, Comentarios al Código Penal,Tomo II, Madrid, 1999, pp. 610-615; y de manera específica en relación con el delito de violencia habitual en el ámbito doméstico, en El delito... cit., pp. 126- 128. 796 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho Penal... cit., pp. 352 y 353. 797 Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 2004, p. 415. 793 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 341 estado de necesidad, cuya apreciación teórica en el delito de pornografía infantil es posible si bien responde a un planteamiento extremo en tanto su operatividad práctica se aleja de la realidad; mientras el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo representa la única alternativa viable desde diversos ámbitos –agente encubierto y ejercicio de un derecho- para apreciar las causas de justificación en esta modalidad delictual. II. LEGÍTIMA DEFENSA Como ya se ha referido en el epígrafe anterior la primera de las figuras carece de la más mínima línea argumentativa para ser apreciada en tanto su propia naturaleza excluye su aplicación798 en los supuestos de pornografía infantil por cuanto no se observa en la práctica un caso específico en donde se contemplen los requisitos enunciados para su apreciación; esto es, resulta inviable que el sujeto activo desarrolle alguna de las conductas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal con el propósito de responder a una agresión. Bien es cierto que la jurisprudencia ha admitido los ataques inmateriales contra bienes como la honestidad o el honor pero continúa invariable el acto de fuerza (vid. Sentencias del Alto Tribunal 955/1992, de 24 de abril [RJ 1992\3452]; de 21 de abril de 1980 [RJ 1980\1459]). En consecuencia, no cabe apreciar el supuesto en el que un sujeto responda a un ataque vulnerador de algún derecho de los contemplados en semejante figura a través de la creación, exhibición, financiación, tráfico o posesión de material pornográfico infantil máxime cuando los requisitos enunciados por la doctrina para contemplar esta posibilidad799 –agresión ilegítima y defensa a través del medio racional empleado- resultan inviables. III. ESTADO DE NECESIDAD Pese a que en los epígrafes anteriores se ha mantenido de manera directa la inexistencia de las referidas causas de justificación de forma clara y concreta no sucede lo mismo con la presente circunstancia en tanto, pese a que su observancia responde, en algunos supuestos, a casos extremos, al menos existe la duda o una problemática referente a su apreciación la cual puede llegar incluso a resultar viable. 798 Estudios concretos sobre esta figura pueden hallarse en Barragán Matamoros, L., La legítima defensa actual, Barcelona, 1987; Requejo Conde, C., La legítima defensa, Valencia, 1999. 799 Sobre esta cuestión puede consultarse cualquier manual de parte general verbigracia Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 501-514; Mir Puig, S., Derecho... cit., pp. 413441; Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., pp. 365-371; Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., Manual... cit., pp. 495-508 342 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Inicialmente cabría rechazar el estado de necesidad como causa de justificación en consonancia con el artículo 189 del Código Penal ya que la propia praxis de esta figura exige una situación de necesidad o conflicto entre dos bienes jurídicos en donde la salvación de uno de ellos insta al sacrificio del otro, dando origen semejante acción a la eximente siempre y cuando sea la única vía de actuación de la que dispone el sujeto. En cuanto a los requisitos apreciables para contemplar la presente figura conviene referir: a) que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar; b) la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente y; c) la ausencia de obligación de sacrificio por razón del oficio o cargo800. Conforme a ello, podría plantearse inicialmente la apreciación de esta figura atendiendo siempre a supuestos extremos en donde el sujeto activo deba incurrir únicamente en la referida situación para solventar el inminente mal. Piénsese, a tal efecto, en un estado de precariedad tan elevado en el que un adulto observa cómo tanto él como su hijo, al carecer de recursos económicos, ni tan siquiera para poder comer, han llegado a tal estado de famelidad que o ingieren comida en las próximas horas o perecen de hambre. Ante semejante futuro, el adulto se pone en contacto con un tercero que, tiempo atrás, le ofreció una cantidad de dinero por mantener relaciones sexuales con el menor pactando el pago en metálico de cien euros por la filmación de imágenes del infante desnudo, hecho que se produce a las pocas horas tras haber saciado los dos familiares su necesidad alimenticia. La presente situación inicialmente podría enmarcarse bajo la eximente de estado de necesidad en tanto cumple con los requisitos establecidos al efecto. Sin embargo, este hecho nunca será apreciado por los Tribunales en tanto no es la única vía de actuación del sujeto; esto es, ambos individuos pudieran haber recurrido a comedores sociales para solventar ese déficit y eliminar la circunstancia original de la acción criminal. Sobre esta circunstancia concreta el Tribunal Supremo ha señalado, en su Sentencia de 13 de junio de 1991 [RJ 1991\4699], que «en los casos de sustracción de objetos de valor para satisfacer con su importe las necesidades elementales de subsistencia de una familia (una modalidad del tradicional hurto famélico), que es el caso de autos, se concreta en la exigencia de que no hubiera habido posibilidad de atender a tales necesidades acudiendo a alguna de las 800 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 519-529; Mir Puig, S., Derecho... cit., pp. 454-471; Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., pp. 372-380. De igual forma puede consultarse la monografía de Baldó Lavilla, F., Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las” situaciones de necesidad” de las que se derivan facultades y deberes de salvaguarda, Barcelona, 1994. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 343 instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos», pudiendo apreciarse si acaso una eximente incompleta o la atenuante analógica. Ahora bien, piénsese en los mismos hechos, mediando unos planteamientos radicalizados, ocurridos en un pueblo de reducidas dimensiones donde no existen los referidos servicios y los protagonistas han buscado ayuda en los pocos vecinos que lo habitan recibiendo respuestas negativas en la beneficencia. En ese caso extremo sí cabría apreciar, cuando la necesidad alimenticia es desorbitada e incide en la salud física de la persona, la circunstancia del estado de necesidad en tanto no existe otro recurso posible salvo la comisión del ilícito penal. En definitiva, como puede apreciarse, existen casos en los que pudiera aplicarse el estado de necesidad como causa de justificación de la acción criminal. Sin embargo, semejantes comportamientos responden a unos parámetros excesivamente extremos cuya relevancia práctica normalmente será inapreciable por lo que no debe extrañar la ausencia de jurisprudencia en esta materia. IV. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO De todas las causas de justificación, la actual presenta una mayor relevancia práctica en cuanto a su apreciación ya que, pese a contemplar unos supuestos de valoración reducidos, representa la causa más real en orden a su observancia práctica. En consecuencia, para su correcta delimitación y estudio estimo oportuno dividir en dos grupos semejante opción conforme a la doble posibilidad de apreciación. 1. Cumplimiento de un deber Como muy bien manifiestan Cobo del Rosal y Vives Antón, «el que realiza una conducta antijurídica obligatoria no puede quedar sometido a responsabilidad criminal alguna, por la sencilla y obvia razón de que su actuar no puede ser calificado de antijurídico»801. En esencia, esa es una de las causas de justificación contempladas en el artículo 20.7º del Código Penal al verificar la conducta ilícita del sujeto activo que actúa cumpliendo un deber legítimo. Quintero Olivares, Morales Prats y Prats Canut plantean si la presente eximente invoca únicamente a funcionarios públicos o a otros individuos. Cierta801 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 478. 344 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ mente, en la mayoría de los casos, los agentes intervinientes serán funcionarios en el desempeño de sus obligaciones si bien esta cuestión no impide observar una relación de particulares, sujetos a deberes legales o contractuales que les determinen a actuar lesionando bienes jurídicos ajenos, verbigracia los actos realizados en prestación de socorro y para no cometer una omisión punible del mismo802. Como regla general no cabe apreciar semejante circunstancia genérica en el delito de pornografía infantil en tanto no resulta lícito plantear la existencia de un deber legítimo cuya finalidad sea lesionar un bien jurídico protegido como es, en este caso concreto, la indemnidad sexual. Mir Puig, a tal efecto, destaca, a modo de ejemplo, el supuesto del «agente de Policía que practica una detención, a que está obligado, actúa amparado por la eximente 7ª porque obra en cumplimiento de un deber que le obliga específicamente a practicar la detención»803. En consonancia con este planteamiento no parece de rigor trasladar semejante situación al supuesto de la pornografía infantil en tanto no existe una obligación lícita que contemple la referida situación. Sin embargo, puede reseñarse una única excepción posible a este principio: la figura del agente encubierto804. El artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que «a los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad»805. 802 Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., Manual... cit., p. 486. Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 478. 804 López Barja de Quiroga plantea la posibilidad de que esta figura sea una excusa absolutoria en vez de una causa de justificación, con las subsiguientes consecuencias que esta afirmación implicaría (López Barja de Quiroga, J., «El agente encubierto», en La Ley, nº 4778, 1999, p. 3. 796 Continua el citado artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la siguiente forma: «La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad. 803 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 345 En consonancia con estos parámetros, cabría plantear la posibilidad del agente que, cumpliendo los requisitos contemplados en la Ley, y con el propósito de reunir pruebas de cargo e imputar a los responsables, se integra en una organización criminal destinada al tráfico de pornografía infantil. Conforme a su status jurídico, como principales características limitadoras o extensivas de derechos, respecto del agente encubierto cabrá referir las siguientes: 805 La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente. 2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto en el artículo 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieren intervenido, y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre. Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto. 3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que al respecto establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables. 4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: a) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal. b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal. c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal. d) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal. e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal. f) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal. g) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal. h) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal. i) Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal. j) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal. k) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal. l) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/ 1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando. 5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito. 6. Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer de la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda». 346 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ a) b) c) No será declarado responsable de las infracciones producidas en el desarrollo de la investigación. Sobre este aspecto conviene no reducir exclusivamente su actividad al mero ámbito investigador sino que debe extenderse a cualquier otra situación paralela necesaria en el devenir de los hechos siempre y cuando, como se analizará posteriormente, exista un equilibrio o proporcionalidad entre la acción delictiva y el bien jurídico objeto de protección en virtud del cual se ha integrado en la referida asociación criminal. Debe primar siempre el principio de proporcionalidad entre la acción y la naturaleza de la intervención. Semejante límite surge como una previsión legal de evitar conductas ilícitas desproporcionadas con el objeto de la investigación en tanto no tendría sentido proteger un bien jurídico específico vulnerando otro de mayor gravedad o intensidad. Piénsese, por ejemplo, en el referido supuesto del agente encubierto que se integra en una red de pornografía infantil consistiendo su misión únicamente en matar a aquellos niños víctimas de las prácticas sexuales filmadas; frente a la protección de la indemnidad sexual de los menores cohabitaría una vulneración del derecho fundamental a la vida que debe primar por encima de otros valores no cabiendo, en consecuencia, justificar la referida acción criminal con el propósito de proteger un bien menor. Los actos desarrollados no constituyan una provocación al delito. El agente provocador ha sido definido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1984 [RJ 1984\873] como aquel que «induce a otro a cometer el delito o, de modo eficiente, contribuye a su ejecución con actos de autoría o auxilio»806; esto es, excede de los fines de la investigación mientras la actitud delictiva del agente encubierto debe recaer siempre sobre infracciones ya cometidas o que se estén cometiendo807. 806 No cabiendo la inducción en tanto, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 702/ 1997, de 20 de mayo [RJ 1997\4263], el agente provocador «no resulta punible en los términos del art. 14.2 del Código Penal, por no haber tenido el “doble dolo” que se exige para la inducción. En efecto, el inductor debe haber perseguido no sólo el comienzo de la ejecución por parte del autor inducido, sino también la consumación o el agotamiento del delito –al respecto se dividen las opiniones en la doctrina-, mientras que el agente provocador sólo persigue el comienzo de la ejecución y, en todo caso, su dolo no alcanza a la consumación o al agotamiento». 807 Carmona Salgado, C., «La circulación y entrega vigilada de drogas y el agente encubierto en el marco de la criminalidad organizada sobre narcotráfico», en Morillas Cueva, Estudios JurídicoPenales... cit., p. 189. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 347 Carmona Salgado destaca este último aspecto como el más problemático de los contenidos en la norma en tanto, ¿qué sucederá cuando se atente contra bienes jurídicos de trascendencia como, por ejemplo, la vida o la libertad y la actuación del sujeto se sustente en la gravedad de la investigación808? Para esta autora y otros809 «la respuesta a esta cuestión puntual, pese a la cláusula general de exención legalmente establecida, debe ser negativa, es decir, estos casos de extrema gravedad deben constituir en sí mismos un límite a la citada cláusula, quedando de esta forma excluidos de la misma, salvo circunstancias muy especiales que habría que valorar detenidamente en cada supuesto en particular»810. Por estos y otros motivos, no es de extrañar la demanda doctrinal tendente a una regulación legal de la materia y la consiguiente creación de una normativa que concrete el ejercicio de estas actuaciones811. 2. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo El empleo de la terminología “legítimo” supone una especificación a la hora de observar alguna de las circunstancias enumeradas en tanto, como señaló Rodríguez Devesa, el ejercicio debe discurrir por los cauces legales y los medios utilizados han de ser jurídicamente idóneos812; si bien Cobo del Rosal y Vives Antón señalan que la referida acepción «no significa “legal” sino “jurídico”»813. Como se ha referido en la rúbrica, la eximente 7ª del artículo 20 del Código Penal contempla tres circunstancias justificantes de la acción delictiva: el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. La principal diferencia entre ambas radica en la globalidad de personas a quienes afecta en tanto mientras el primero agrupa como destinatarios potenciales a la totalidad de las personas, aplicación genérica de los derechos; el oficio o cargo se reduce a una particularidad, la condición profesional del autor del hecho814. Sin embargo, por la 808 Cabe recordar que para llevar a cabo actuaciones que vulneren derechos y libertades fundamentales es necesaria la previa solicitud de autorización judicial. 809 Queralt Jiménez, J. J., «Recientes novedades legislativas en materia de lucha contra la criminalidad organizada: La Ley 5/1999», en La Ley, D- 289, 1999, p. 127. 810 Carmona Salgado, C., «La circulación»... cit., p. 188. 811 Muñoz Sánchez, J., El agente provocador, Valencia, 1995, p. 172; Olmedo Cardenete, M., «La provocación al delito y el agente provocador en el tráfico de drogas», en Morillas Cueva, Estudios Jurídico-Penales... cit., p. 209. 812 Rodríguez Devesa, J. M., Derecho penal español (Parte General), Madrid, 1995, p. 492. 813 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 472. 814 Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., Manual... cit., pp. 490 y 491. 348 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ propia praxis del delito de pornografía infantil únicamente cabe apreciar la primera en tanto la referente al oficio y al cargo no encuentran proyección práctica en el tipo penal enjuiciado por su propia naturaleza; es decir, mientras aquélla contempla determinadas profesiones u oficios, cuyo ejercicio conforme a la lex artis se halla reconocido por el Estado, representan posibles fuentes de justificación respecto de la realización de hechos que, fuera del aludido ámbito profesional, resultarían antijurídicos815; mientras ésta contempla el mismo supuesto pero referente al ejercicio de un cargo. En consecuencia, resulta impensable que una determinada persona ostente un oficio o cargo gracias al cual pueda cometer alguna de las conductas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal; esto es, creación, tráfico (...) de pornografía infantil. La afirmada causa de justificación entra en juego en aquellos supuestos en los que se encuentren tipificadas conductas cuya realización pueda, en ocasiones, hallarse amparada por el ejercicio de derechos constitucionalmente reconocidos816; esto es, como afirman Quintero Olivares, Morales Prats y Prats Canut, «constituye una regla destinada a la solución de problemas concretos que puedan surgir en el ejercicio de determinados derechos, ejercicio que evidentemente chocará con el derecho tutelado en el correspondiente tipo penal»817. Ahora bien, semejantes manifestaciones no tienen por qué conformar una causa de justificación en tanto puede que la conducta desarrollada desborde los cauces legalmente establecidos diluyendo el carácter legítimo ostentado por la mencionada acción818. A tal efecto cabe plantear los siguientes ejemplos introductorios de la posible causa de justificación por cumplimiento legítimo de un derecho –supuestos con los que voy a trabajar a lo largo del presente epígrafe-; de un lado, uno de los pintores de más prestigio a nivel internacional realiza un cuadro en donde aparece un menor de edad desnudo de cintura para abajo mostrando únicamente los genitales junto a una ventana a través de la cual se vislumbra el mar –obra bautizada como “desnudo en la ventana”819-; de otro, el individuo que rueda una película en la que un menor mantiene sucesivamente relaciones sexuales completas con adultos mostrando íntegramente el desarrollo de la referida práctica desde todo tipo de ángulos. Inicialmente, conforme a los parámetros que me propongo defender, ambas actividades pudieran 815 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 486. Ibídem, p. 474. 817 Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., Manual... cit., p. 486. 818 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 475. 819 Para una mejor comprensión práctica puede traerse a colación el cuadro de Salvador Dalí “Muchacha en la ventana” en donde se ve a una menor vestida de blanco mirando al mar. Piénsese en la misma obra con la única excepción de que el infante aparece mostrando los genitales. 816 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 349 ser consideradas como obras artísticas, derecho constitucional reconocido expresamente en el artículo 20.1. b) de la Carta Magna820, sin embargo, ¿estas manifestaciones serían, en consecuencia, entendidas como lícitas o rebasarían el límite de la legalidad conforme a una extensión inidónea del referido derecho? a) El contenido del precepto 20.1. b) de la Constitución reconoce y protege el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica no pudiendo restringirse su ejercicio mediante ningún tipo de censura –apartado segundo del citado artículo-. Sin embargo, la propia sección cuarta del precepto constitucional analizado contempla unos límites en su observancia tales como «el respeto a los derechos constitucionales reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia821». En consecuencia, el bien jurídico protegido en el artículo 189 del Código Penal, en el presente trabajo se ha optado por la indemnidad sexual relativa como objeto tutelable822, se halla incurso en el conjunto de limitaciones al efectivo ejercicio del derecho conforme a la última circunstancia referida hallándonos ante un conflicto de derechos a resolver en favor de uno u otro en atención al verdadero grado de afectación del bien jurídico protegido y a la naturaleza artística de la obra resultante en tanto, siguiendo los ejemplos representados anteriormente, el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido puede generar la comisión de un hecho delictivo si no se respetan los límites legales establecidos al efecto. b) ¿Qué obras merecen el calificativo de artísticas? Ya se ha puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo que el arte es un concepto subjetivo y muta820 «Art. 20.1. Se reconocen y protegen los derechos: a) (...) b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. (...)». 821 Bajo la denominación “protección a la juventud y la infancia”, Espín señala que «la Constitución no enuncia aquí un derecho, sino un objetivo que deriva de determinados valores, principios y derechos reconocidos en la propia norma suprema: principalmente los valores reconocidos en el artículo 10.1 (dignidad de la persona, libre desarrollo de la personalidad), los derechos del artículo 27 (derecho a la educación) y principios como el de los artículos 39 (protección integral de los hijos) y 48 (promoción de las condiciones para la libre participación de la juventud en todos los aspectos de la vida cotidiana)» (Espín, E., «Los derechos de libertad (II)», en López Guerra, Espín, García Morillo, Pérez Tremps y Satrústegui, Derecho Constitucional, vol. I, Valencia, 1994, p. 274). 822 De acotarse otro como la libertad sexual los parámetros explicativos coincidirían con los referidos para la indemnidad mientras que si se opta por la dignidad, la propia imagen o el libre desarrollo de la persona como bienes jurídicos protegidos en el artículo 189 del Código Penal la limitación al ejercicio del derecho acontece de manera expresa conforme a la dicción literal del artículo 20.4 de la Constitución. 350 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ble en el tiempo823. Retomando los supuestos enunciados del pintor que plasma en un cuadro a un menor mostrando sus genitales y la filmación de una película en la que interviene un infante cabe plantear la existencia de la justificación de alguna de ellas en tanto representen una manifestación artística o similar. Conforme a un criterio ciertamente subjetivo, puede concluirse que la segunda de las opciones persigue una finalidad excitatoria o libidinosa que pudiera excluir la legitimidad del derecho a la creación de la citada película en tanto supera ese límite artístico en favor del contenido sexualmente explícito de la creación. Sobre esta valoración particular de dos obras que reúnen requisitos para ser consideradas pornográficas cabe traer a colación el criterio defendido por un amplio sector doctrinal referente a toda «representación que posee una tendencia objetivada a excitar sexualmente y carece de todo valor literario, artístico, informativo o científico»824; o, si se recurre a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como manifiestan sus clásicas Sentencias de 2 de julio de 1982 [RJ 1982\4466] al referir que «las reproducciones de desnudos masculinos y femeninos no son delictivos mientras no se presenten de forma que directamente no sugieran el acto carnal, excitando lascivia, de aquí la distinción que esta Sala viene proclamando entre lo erótico, permitido, y lo pornográfico, despreciable»; o la de 2 de marzo de 1983 [RJ 1983\1749] al señalar que «las descripciones literarias o gráficas de actos sexuales que no vengan justificadas por el propósito artístico o científico alguno y cuya exclusiva finalidad sea el excitar la lascivia de quien los lea o contemple, y publicados con ánimo de obtener lucro de la misma». En definitiva, como expresa Pedreira González, no es más que un intento de averiguar «la intención del autor de dicha representación»825 comprendiendo así la praxis de la creación pues no conviene olvidar que el concepto de arte ha generado multitud de problemas en los distintos campos del conocimiento; esto es, nos hallamos ante dos no823 El vocablo “arte” ha sido definida por la Real Academia Española de la Lengua conforme a las siguientes acepciones: 1. Virtud, disposición y habilidad para hacer algo. 2. Manifestación de la actividad humana mediante la cual se expresa una visión personal y desinteresada que interpreta lo real o imaginado con recursos plásticos, lingüísticos o sonoros. 3. Conjunto de preceptos y reglas necesarios para hacer bien algo. 4. Maña, astucia. 5. Disposición personal de alguien. 6. Instrumento que sirve para pescar. 7. Noria. 8. Libro que contiene los preceptos de la gramática latina. 9. Lógica, física y metafísica. 824 Díez Ripollés, J. L., Exhibicionismo... cit., pp. 278 y ss. 825 Pedreira González, F. M., «Artículo...» cit., p. 670. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 351 ciones subjetivas cuya descripción es totalmente volátil en el tiempo pero que, en el supuesto tratado, parece reconducir una solución hacia la apreciación de un ánimo o finalidad libidinosa o excitatoria, desde una perspectiva sexual, entre sus destinatarios. Esta ardua cuestión referente a la naturaleza de una obra cinematográfica ha quedado en cierta medida resuelta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 49/1984, de 5 de abril [RTC 1984\49] al reconocer que la cinematografía y el teatro son espectáculos artísticos. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1985, de 7 de noviembre [RTC 1985\153], remitiéndose constantemente a la anteriormente citada 49/1985, de 5 de abril, «considera dentro de la rúbrica cultura las películas de arte y ensayo, mientras en el caso de las películas “X” parte de su consideración como espectáculo»; esto es, un film de naturaleza pornográfica no constituye una representación artística sino un espectáculo en tanto su objeto principal es excitar sexualmente a terceras personas rehusando en consecuencia del valor artístico que, como regla general, tienen asociadas las manifestaciones cinematográficas. En consecuencia la participación de un menor en la filmación de una película o situación análoga de estas características; es decir, calificada como pornográfica, debe ser reputada como delito quedando, por tanto, al margen de la presente causa de justificación. V. CONSENTIMIENTO La premisa en torno a esta causa de justificación y su incidencia en los delitos de pornografía infantil se formula sobre la cuestión de si ¿es eficaz el consentimiento libre mostrado por el infante? La respuesta debe ser necesariamente negativa826 resultando, por tanto, independiente el hecho de que el sujeto pasivo haya mostrado su aceptación o no –en atención al tipo estudiadopara la realización de tales actos pornográficos827. Este hecho, no obstante, debe ser observado con cautela en el supuesto de que el consentimiento concurra con otros supuestos donde no carezca de relevancia, sobre todo si se trata 826 Clara es al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 469/1999, de 24 de junio [ARP 1999\2176] al señalar que «la conducta típica, consistente en la utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. que contempla la figura delictiva del art. 189.1 del Código Penal, tras la reforma verificada en 1995, en el primer caso se materializa con el uso abusivo de esos sujetos pasivos, cuyo consentimiento a la realización de la conducta resulta de todo punto irrelevante». 827 Vid. Fernández Teruelo, J. G., «La sanción...» cit. p. 258; Serrano Gómez, A., Derecho... cit., p. 241; Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 106. 352 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ de tipos de naturaleza sexual. Piénsese, por ejemplo, cómo tras la reforma de 1999, el artículo 181.2 invalida el consentimiento otorgado por menores de trece años. Consecuentemente, en el hipotético caso en que un adulto utilice a otro sujeto de catorce años en un espectáculo pornográfico en el que ambos mantienen relaciones sexuales consentidas, únicamente podrá exigírsele responsabilidad penal a aquél por un delito de utilización de menores en espectáculos pornográficos no contemplándose un delito de abuso pues mientras en el primero el consentimiento no es válido en el segundo sí lo es. Fernández Teruelo explica esta dualidad al señalar que «al sujeto que ha alcanzado los 13 años de edad y aún no ha cumplido los 18 se le reconoce capacidad de autodeterminación en materia sexual y consiguientemente capacidad para mantener cualquier tipo de relación sexual con adultos, mientras que se le niega esa misma autonomía para autorizar su participación en actos pornográficos, en la elaboración de material de ese tipo y en su ulterior distribución»828. Como ya se ha puesto de relieve, pese a que la edad para asentir en materia sexual se ha establecido, con parámetros absolutos, en los trece años, en los supuestos de pornografía infantil el Código Penal castiga toda aquella conducta descrita en el artículo 189 cometida sobre menores de edad o incapaces constituyendo, en consecuencia, semejante límite la edad de dieciocho años; esto es, un sujeto de más de trece podrá consentir relaciones sexuales libre y válidamente, a excepción de algunas circunstancias especiales tales como, por ejemplo, el prevalimiento, pero no tendrá capacidad decisoria para intervenir en espectáculos de naturaleza u origen pornográfico829. Esta cuestión, que parece no revestir mayor trascendencia, ha sido abordada expresamente por la jurisprudencia quien ha manifestado reiteradamente la irrelevancia del consentimiento ejercido por personas menores de edad –vid. en este sentido las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias 469/ 1999, de 24 de junio [ARP 1999\2176] y Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [RJ 2002\870]) fundamentando semejante privación o restricción, como 828 Fernández Teruelo, J. G., «La sanción...» cit. p. 259. Este hecho se vislumbra también en otras legislaciones internacionales como es el caso de la italiana. A tal efecto, Picotti entiende que al fijar la edad de dieciocho años en los delitos de pornografía infantil el legislador ha cometido una incongruencia pues no tiene mucho sentido que se reconozca al sujeto mayor de catorce libertad sexual; esto es, potestad para decidir libremente sobre su cuerpo y que el art. 600-ter la restrinja en los casos contemplados en el Código Penal italiano sobre pornografía. La única explicación lógica al efecto es la presencia de dos bienes jurídicos distintos en las leyes núm. 269 de 1998 y 66 de 1996. Lo que sí es seguro es que el menor no va a poder disponer libremente de su propio cuerpo hasta alcanzar la mayoría de edad (vid. Picotti, L., «Pornografía minorile: Evoluzione della disciplina penale e beni giuridici tutelati», en Fioravanti, L., La tutela personale della persona, Milàn, 2001, pp. 306-308). 829 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 353 afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 [RJ 2000\2385], en la protección de «las personas que, por razón de su edad, se hallan en un período de formación de su personalidad que podría verse afectada negativamente en el porvenir en lo concerniente a su libertad sexual y a su propia dignidad personal, por lo que se considera irrelevante el posible consentimiento de tales personas menores de edad, porque el legislador, al sancionar este tipo de conductas, pretende proteger penalmente a las personas que carecen de la madurez necesaria para decidir sobre la orientación de su vida sexual y, en definitiva, para usar la libertad sexual, con la finalidad de hacer posible una decisión responsable al alcanzar la mayoría de edad y, con ella, normalmente la consiguiente madurez humana». El debate sobre una futura e hipotética relevancia del consentimiento en los delitos de pornografía infantil se incardina, en consecuencia, en la comparación entre el reconocimiento jurídico de la potestad para mantener relaciones sexuales a partir de los trece años y, de otro lado, la negación a admitir hasta los dieciocho la libertad para participar en espectáculos o exhibiciones de carácter pornográfico. En principio, semejante baremación cuantitativa pudiera resultar controvertida en el sentido de argumentar que la libertad sexual pudiera reconocer la segunda potestad. En este sentido, mi postura se halla muy próxima a los postulados expuestos en la Sentencia del Tribunal Supremo descrita anteriormente en tanto entiendo, y así lo defiendo en las conclusiones, que el objeto protegido es la indemnidad sexual relativa, un valor de indudable importancia en la formación de los menores en tanto la relación sexual a fin de cuentas comprende una situación entre dos personas en el sentido de que el menor o incapaz escoge a la otra parte, sin embargo en la filmación, el material sujeto a reproducción no asegura el visionado de una única persona sino que la tecnología, verbigracia Internet, permite transmitir esas imágenes a miles o millones de usuarios pudiendo causar un daño no comprendido inicialmente por el sujeto pasivo. A mi juicio una persona de trece años no goza de la madurez suficiente como para plantearse los posibles costes generadores de la referida acción. Esto no quiere decir que la edad para consentir semejante práctica deba incluir los dieciocho años –o quizás sí- sino un parámetro objetivo en el que el menor o incapaz sea capaz de realizar un juicio de valor con todas las garantías de conocimiento de la acción valorando los costes y beneficios de la misma. Quizás con el siguiente ejemplo pueda apreciarse mejor la problemática a la que pretendo hacer mención. Una práctica muy seguida últimamente en Internet consiste en el envío de fotografías de hombres/mujeres desnudos o 354 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ semi-desnudos por parte de algún exnovio o expareja en señal de venganza por haber puesto fin a la relación o por cualquier otro motivo. Se trata de páginas web frecuentadas por miles de internautas al día en donde se presume que las imágenes enviadas corresponden al usuario que las mandó si bien el origen de las mismas comprende procedencias tan variadas como la reseñada830. Lo que pretendo poner en relación con este ejemplo es que si el menor asiente ser fotografiado desnudo por una tercera persona debe ser consciente del futuro destino de la iconografía pudiendo, como sucede en este caso concreto, encontrarse con la desagradable sorpresa de verse circulando por la red, una situación que para nada debe acontecer entre tales individuos en tanto el bien jurídico indemnidad sexual pudiera verse violentamente afectado. En este sentido la legislación española fija el citado límite en la mayoría de edad si bien la Decisión Marco del Consejo831 comprende la posibilidad de que los Estados miembros permitan la producción y posesión de imágenes de niños que hayan alcanzado la edad del consentimiento sexual, con el consentimiento de los mismos y exclusivamente para uso privado. Una opción bastante interesante en tanto justifica, por ejemplo, la grabación de un vídeo entre una pareja de novios, menores de edad o adulto y menor, que mantienen relaciones sexuales siempre y cuando exista consentimiento expreso del menor/es y únicamente pueda ser visionado por alguna de las partes intervinientes. Situación distinta, que pudiera llegar a plantearse, sería el supuesto en el que el sujeto activo desconoce la edad del menor o, como acontece en el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia 43/2002, de 6 de febrero [JUR 2002\113061], la víctima le indica al agresor que es mayor de edad cuando no lo es832 o de su apariencia física cabe deducir semejante opinión y, en consecuencia, para el victimario concurren los parámetros legales propios para entender válido el consentimiento. Esta cuestión, no obstante, será tratada posteriormente por cuanto comprende un supuesto de error, objeto de análisis en el capítulo referente a la culpabilidad. 830 A modo de ejemplo de un sitio web de semejantes características vid. http://www.mistetas.com. Este sitio web desapareció de la Red a finales de 2004. No obstante, otra dirección de similar contenido es http://www.pilladas.net 831 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. 832 En la presente sentencia esta circunstancia se manifiesta de manera inicial si bien en el momento de desarrollarse los hechos ilícitos el agresor conocía perfectamente la situación de minoría de edad de las víctimas. CAPÍTULO VI ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO833 I. IMPUTABILIDAD 1. Introducción El imputable ha sido definido, siguiendo a Mezger, como la persona que posee al tiempo de la acción las propiedades personales exigibles para la imputación a título de culpabilidad834. Conforme a ello, como muy bien señalan Jescheck y Weigend, «únicamente quien ha alcanzado una edad determinada y no padece graves anomalías psíquicas posee el grado mínimo de capacidad de autodeterminación que es exigido por el Ordenamiento jurídico para la responsabilidad penal. Ciertamente, aunque falte la capacidad de culpabilidad el autor puede actuar –a diferencia de la capacidad de acción en los actos reflejos (por ejemplo, la reacción a una descarga eléctrica), en la inconsciencia (sonambulismo) (...)- pero no puede ser culpable porque el hecho no descansa sobre una actitud interna jurídicamente desaprobada»835. Elementos como la edad, la salud psíquico-mental, la capacidad de comprensión; o de manera indirecta pero relacionada con los anteriores, la incapacidad, la ingestión de drogas o sustancias tóxicas, las alteraciones en la percepción (...) serán factores que incidirán en mayor o menor medida en el grado de conocimiento del hecho y de la culpabilidad del autor según el grado de afectación que presenten a sus capacidades intelectivas y volitivas. La primera, en palabras de 833 El presente y sucesivos Capítulos ostentan un contenido teórico sobre sus distintos elementos integrantes si bien la razón de semejante desarrollo viene fundada por una finalidad exclusivamente informativa para el lector con el propósito de mostrar las posiciones teóricas más relevantes desde las que se afronta el estudio del delito y que, por esa misma razón, constituye una mera descripción de las respectivas cuestiones máxime cuando se trata de un trabajo de naturaleza dogmática y criminológica donde, debido a la multidisciplinariedad caracterizadora de los integrantes de esta última ciencia, diversos conceptos pueden resultar ciertamente complejos a priori. Por esta razón he optado por exponer y desgranar cada uno de los elementos estudiados hasta ponerlos en relación con los delitos de pornografía infantil. 834 Mezger, E., Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1957, p. 68. 835 Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado... cit., p.437. 356 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Cobo del Rosal y Vives Antón, se refiere a «la capacidad de valorar el hecho en orden a su licitud o ilicitud y la capacidad volitiva hace referencia a la presencia en el sujeto de un poder de la voluntad suficiente para adecuar la conducta al mandato normativo»836. Por todo ello, la persona que carezca de semejante capacidad y comprenda alguno de los supuestos enunciados en el Código Penal, no podrá ser declarado culpable y, en consecuencia, no responderá penalmente de sus actos, independientemente de que sean típicos y antijurídicos837. Sea como fuere, el artículo 20 del Código Penal establece un catálogo de supuestos tendentes a apreciar la inimputabilidad del sujeto activo del delito. Como expresamente reseña Morales Prats «lo único que el Derecho positivo regula es una serie de casos en los que no hay responsabilidad criminal (...). Ahora bien, las eximentes son excepciones a la responsabilidad, lo que quiere decir que fuera de esos casos no se plantea la imputabilidad como cuestión previa necesitada de demostración»838. En este sentido es claro Roxin cuando afirma que el legislador parte de la base de que el adulto que realiza un injusto jurídico penal normalmente es imputable. Por eso no regula la imputabilidad sino su falta excepcional: la inimputabilidad839. Conforme a todo lo anterior, puede definirse la imputabilidad, siguiendo a Cobo del Rosal y Vives Antón, como el «conjunto de requisitos psicobiológicos, exigidos por la legislación penal vigente, que expresan que la persona tenía la capacidad de valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado por ella y de actuar en los términos requeridos por el ordenamiento jurídico»840. 2. Causas de inimputabilidad Cobo del Rosal y Quintanar Díez contemplan esta figura como «el reverso de la imputabilidad. Esto es, la negación de los requisitos psicobiológicos que permiten afirmar respecto de un individuo su capacidad para comprender el hecho típico, valorar su ilicitud y adecuar su comportamiento a dicha comprensión»841. El Derecho positivo español considera inimputables a determinados individuos con carácter general sin necesidad de atender, en particular, a sus faculta836 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 574 y 575. Muñoz Conde, F., y García Arán, M., Derecho... cit., p. 411. 838 Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., Manual... cit., p. 529. 839 Roxin, C., Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Taducción y notas de Luzón Peña, D. M., Díaz y García Conlledo, M. y De Vicente Remesal, J., Madrid, 1997, pp. 822 y 823. 840 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 576. 841 Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., Instituciones de Derecho penal español, Madrid, 2004, p. 173. 837 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 357 des de entender y conocer, o al menos los excluye de la responsabilidad punitiva contemplada expresamente en el Código Penal. Esta última opción acontece, por ejemplo, en el artículo 19 del citado texto legal al reseñar que «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código»842. La praxis de semejante exclusión radica en la falta de madurez y capacidad suficiente para motivarse por las normas si bien la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores establece un sistema específico de responsabilidad penal para los menores de dieciocho y mayores de catorce que combina razones de carácter psicopedagógico con criterios de imputabilidad y de prevención especial de finalidad predominantemente educativa843. De otro lado, como ya referí en el epígrafe anterior, el Código Penal contempla, en su artículo 20, una serie de circunstancias eximentes de responsabilidad según el grado de afectación en las facultades intelectivas y volitivas del individuo. Como resumen Muñoz Conde y García Arán su génesis radica en el efecto psicológico, el cual «constituye una perturbación de las facultades intelectivas o volitivas y esta perturbación debe incidir en la comprensión de la ilicitud del hecho o en la capacidad de orientar la conducta conforme a dicha comprensión. Si la perturbación no es plena, sino parcial, la imputabilidad no quedará completamente anulada, pero sí disminuida, recibiendo el tratamiento de una eximente incompleta, o de una circunstancia atenuante (art. 21,1ª y 2ª)»844. Sin embargo, estos mismos autores, como ya referí anteriormente, critican semejante planteamiento por considerar que las alteraciones psicopatológicas de otra facultad psicológica, como por ejemplo la percepción, pueden incidir igualmente en el comportamiento humano, sin por ello alterar la inteligencia o voluntad. En concreto, la eximente tercera del artículo 20 del Código Penal, al emplear la terminología “sufrir alteraciones en la percepción” y “alterada gravemente la conciencia de la realidad” ha ampliado el ámbito de la inimputabilidad a supuestos en los que no tiene por qué darse necesa842 No obstante, un menor de dicha edad, como continúa el citado precepto, podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (modificada por sendas Leyes Orgánicas 7 y 9/2000, ambas de 22 de diciembre, y 15/2003, de 25 de noviembre). En relación con este texto debe tenerse presente que se aplicará para exigir la responsabilidad penal de personas mayores de catorce y menores de dieciocho años –sin embargo, cabe la posibilidad de incluir en esta normativa a los sujetos de dieciocho a veintiún años conforme a los artículos 69 del Código Penal y 4 de la Ley Orgánica 5/2000 para hechos poco graves de personas no reincidentes, si bien semejante opción ha quedado suspendida hasta el 1 de enero de 2007 por la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre-. Por debajo de este límite no se considerará que existe responsabilidad penal conforme a esta Ley sino que se aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes. 843 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 414. 844 Ibídem., p. 420. 358 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ riamente una alteración de la inteligencia o la voluntad; piénsese en la ceguera, la sordomudez, estados crepusculares, etc., que lo que hacen es incidir en la conciencia de la realidad, sin que por ello automáticamente se pueda decir que hay un trastorno intelectivo o volitivo845. Ahí es exactamente, como indica Morales Prats, donde surge el tradicional enfrentamiento entre Psiquiatría y Derecho Penal846. En concreto, el referido texto legal contempla las siguientes circunstancias eximentes: a) anomalías o alteraciones psíquicas, incluido el trastorno mental transitorio; b) estado de intoxicación plena y; c) alteraciones de la percepción. 2.1. Anomalías o alteraciones psíquicas: la paidofilia El artículo 20.1º del Código Penal declara exento de responsabilidad criminal al que «al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión». Semejante fórmula legal permite incluir en la citada cláusula tanto a la anomalía o alteración permanente como la transitoria847. Las anomalías más frecuentes observadas en la práctica son las psicosis, la oligofrenia, las psicopatías y las neurosis848 si bien la inimputabilidad, siempre y cuando sea plena, se aplica en las psicosis849, oligofrenias850 y neurosis851. La psicopatía por el contrario, aunque ha sido calificada por el Alto Tribunal como «auténticas enfermedades mentales»852 llegando a equiparar de manera expresa al psicópata con un «enfermo mental»853, no ha sido reconoci845 Ibídem. Morales Prats, F., «La exención...» cit., p. 533. 847 A excepción, como aclara el párrafo segundo del artículo 20 del Código Penal de que hubiera sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. 848 Una revisión de estas enfermedades y trastornos mentales puede hallarse en Castelló Nicás, N., La inimputabilidad penal del Drogodependiente, Granada, 1997, pp. 112-118; Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 586-592; Mir Puig, S., Derecho... cit., pp. 560-566. 849 Vid. a modo de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo 1185/1998, de 8 de octubre [RJ 1998\8051] y 1341/2000, de 20 de noviembre [RJ 2000\9744]. 850 Verbigracia, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo 1540/2001, de 24 de octubre [RJ 2002\1977]. 851 La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1971 señala, en relación con la neurosis, que «sólo las formas más acusadas y graves de tal anomalía podrían aspirar a la completa exención de responsabilidad penal, de modo que las demás reacciones psicógenas sólo pueden pretender, cuando más, un poderío atenuante». 852 Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997 [RJ 1997\1369] y 243/1998, de 20 de febrero [RJ 1998\1179]. 853 Vid. Sentencias del Tribunal Supremo 646/1995, de 5 de mayo [RJ 1995\3618]; 1416/1997, de 24 de noviembre [RJ 1997\8357] (...) o el Auto del Tribunal Supremo 1306/1997, de 25 de junio [RJ 1997\4975]. 846 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 359 da como circunstancia provocadora de la eximente completa en tanto el psicópata no es ciertamente un enajenado en sentido estricto, puesto que no está fuera de su propio control, fuera de sí» (vid. Sentencia del Tribunal Supremo 243/1998, de 20 de febrero [RJ 1998\1179]) dando origen únicamente a una eximente incompleta por enajenación mental cuando junto a la psicopatía se aprecie la existencia, por ejemplo, de una lesión cerebral o coexistencia de una oligofrenia en sus primeros grados (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1984 [RJ 1984\3767], psicopatía aguda acentuada con histeria (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1986 [RJ 1986\2442]), toxicómano adicto a la heroína afecto a una psicopatía (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1987 [RJ 1987\384]), etc854. En el supuesto concreto de las conductas típicas descritas en el artículo 189 del Código Penal cualquiera de las circunstancias enunciadas puede ser apreciada. Piénsese, por ejemplo, en el psicótico que fotografía a menores de edad desnudos en las duchas tras jugar al fútbol; el oligofrénico, con un coeficiente intelectual excesivamente bajo, que vende material pornográfico incitado por un tercero sin conocimiento verdadero de la actividad que desarrolla; o este último que posee un par de fotografías de menores desnudos con los que satisface sus necesidades sexuales sin comprender la ilicitud del hecho por tratarse de infantes. Un caso específico de modificación de la responsabilidad penal del autor por alguna de las circunstancias referidas puede hallarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León 66/2001, de 31 de mayo [JUR 2001\227125] en donde el acusado David G. D. creó una página web en Internet en la que se mostraban a menores de edad desnudas. En el momento de producirse los hechos el imputado padecía ansiedad y fobia social, lo que le produce un deterioro psicológico que le hace proclive a cometer tales hechos, confirmándose la condena como autor de un delito del artículo 189 apartado b) del Código Penal con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Texto Punitivo. Sin embargo, la verdadera cuestión o quizás la que mayor problemática pueda representar en torno a la valoración de la inimputabilidad del sujeto activo pueda venir referida por el supuesto concreto de la pedofilia; esto es, ¿presenta la pedofilia una entidad suficiente por sí misma como para apreciar la eximente completa del individuo que desarrolla alguna de las conductas típicas contempladas en el artículo 189 del Código Penal? 854 Una revisión del tratamiento jurisprudencial, en particular, y criminológico, en general, de las psicopatías puede hallarse en Morillas Fernández, D. L., «Aspectos...» cit., pp. 414-417 en relación con el primero y 409-438 en atención al segundo. 360 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Las figuras de la pedofilia y el pedófilo son dos aspectos que ya han sido abordados en el epígrafe referente al sujeto activo. En cualquier caso, estimo necesario volver a traer a colación, aunque sea de forma breve, semejante circunstancia, la cual ha sido definida por el DSM-IV como la realización de actividades sexuales con niños prepúberes (generalmente de trece o menos años de edad855) debiendo alcanzar el sujeto activo dieciséis años o más856 y ostentar cinco por encima del menor857. Estos individuos se sienten atraídos sexualmente por menores de una edad y un sexo particular. El tipo de conductas desarrolladas básicamente responde a una doble naturaleza: a) Acciones en las que no existe contacto sexual con el menor, verbigracia desnudarlos, observarlos, exponerse frente a ellos, masturbarse en su presencia o acariciarlos y tocarlos. b) Conductas de índole pornográfico tales como la realización de felaciones o cunnilingus; penetración vaginal, anal o bucal; utilización de objetos (...)858. 855 El DSM-IV circunscribe la edad del menor en trece años. Sin embargo este criterio no es exclusivo aunque sí mayoritario –vid., entre otros, Della Giusta, quien mantiene el límite cuantitativo en trece al señalar a los menores prepúberes como víctimas del delito (Della Giusta, G., Dizionario del sesso, Roma, 1997, p. 138); Feirmean también habla de menores prepúberes (Feierman, J. R., «Pedophilia: Paraphilie attraction to children», en Krivacska, J. J. y Money, J., The handbook of forensic sexology, Nueva York, 1994, pp. 49-79; Dunaigre, P., «Paedophilia: A psychiatric and psychoanalytical point of view», en Arnaldo, C., Child Abuse on the Internet, New York, 2001, p. 45)- pues diferentes autores emplean otras cuantificaciones temporales, verbigracia, Howitt quien habla de once años (Howitt, D., Paedophiles and sexual offences against children, Chichester, 1995, p. 12);; Vittoria de dieciocho (Vittoria, D., «Pedofilia, violenza sessuale e pornografía», en Cataldo Neuburger, La pedofilia... cit. p. 55); (...). 856 Este límite temporal alcanza su fundamentación en diversos análisis empíricos en donde se demuestra como un porcentaje elevado de estos individuos inicia sus primeros actos pedófilos a esa edad. A tal efecto, puede traerse a colación el estudio llevado a cabo por Echeburúa y Guerricaechevarría en donde concluyen que un 20% de las agresiones sexuales son llevadas a cabo por menores y que el 50% de los abusadores sexuales mayores hayan llevado a cabo sus primeras conductas cuando tenían menos de dieciséis años (Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso sexual en la infancia: víctimas y agresores, Barcelona, 2000, p. 80). 857 Semejante criterio es mantenido por la Organización Mundial de la Salud al definir los actos pedófilos como «comportamientos sexuales desarrollados por un adulto (de dieciséis años o más), normalmente varón, sobre niños prepúberes (menores de trece años), debiendo existir entre ambos una diferencia de, al menos, cinco años. 858 DSM-IV. Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, (edición electrónica), Masson S. A., 1995, pp. 535-541. En semejante sentido se manifiestan Carponi al indicar que el pedófilo o bien se limita a observar al menor, guardar todo tipo de material relacionado con infantes, masturbarse o, como mucho, tocarlo con delicadeza; o, en los supuestos más extremos, obligarlo a realizar felaciones o cunnilingus, penetrarlo vaginal, bucal o analmente, introducirle objetos o desarrollar actos violentos contra su persona (Carponi Schittar, D., «Considerazioni sulla pedofilia. Dalla individualizzazione psichiatrica e psicologica del disturbo alla pedofilia come categoria criminosa», en Cataldo Neuburger, La pedofilia... cit. p. 258); y Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 15. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 361 La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido negando la eximente completa de la pedofilia. La Sentencia del referido órgano jurisdiccional, de 16 de julio de 1991, [RJ 1991\5947] ha referido que «la pedofilia (búsqueda del placer sexual con los niños) es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Únicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuida, o incluso, anulada; pero –como se ha dicho- tales supuestos o situaciones deberán haberse acreditado debidamente (...) y, caso de concurrir, no cabe duda de que podrían dar lugar a la estimación de diferentes causas modificativas de la responsabilidad criminal: enfermedad mental, eximente incompleta, arrebato, etc.». En consecuencia con lo expuesto, parece concluyente que la pedofilia, por sí misma o de forma independiente, no es capaz de generar una exención o atenuación punitiva859. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 67/2002, de 28 de mayo [JUR 2002\191343] ha referido que «tal trastorno o perversión sexual entendida como la búsqueda de placer sexual con niños no afecta su capacidad de querer y entender» sino, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 43/2004, de 20 de enero [JUR], por sí sola «se limita a la elección del objeto sexual». La única situación posible de disminución punitiva en la que se aprecie la pedofilia viene dada por su conjunción con otros trastornos o enfermedades mentales debiendo valorar el grado de afectación a las facultades intelectivas y volitivas del imputado. En cuanto a la eximente incompleta, la Sentencia del Tribunal Supremo 2002/2001, de 31 de octubre [RJ 2002\258] reconoce cómo uno de los acusados, José Luis Ll. M., «incapacitado desde 1993 al padecer cerviartrosis evolucionada con mielopatía cervical y síndrome ansioso-depresivo, presenta un trastorno esquizoafectivo bipolar con episodios maniaco-depresivos y un inicio de deterioro orgánico y funcional cerebral que potencia un trastorno de la inclinación sexual (parafilia tipo pedofilia) y disminuye su capacidad de discernimiento y su voluntad», fue condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica. 859 Vid., entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo 1433/2000, de 25 de septiembre [RJ 2000\8474]; 170/2001, de 13 de febrero [RJ 2001\1257]. 362 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante analógica, la Sentencia del Tribunal Supremo 119/1997, de 28 de enero [RJ 1997\323] contempla que «el recurrente “padece un trastorno de la personalidad de tipo paidofílico, lo que limita sus facultades de control de los impulsos en los actos tendentes al logro de satisfacción sexual con menores de edad”; y se añade en el tercero de los fundamentos de derecho que “dicha afectación del control de los impulsos que incide en una limitación de sus facultades volitivas, no afecta para nada a su capacidad cognoscitiva, siendo plenamente consciente de los actos que está realizando y del reproche penal que los mismos merecen, lo que exige apreciar una disminución leve de su imputabilidad que sólo alcanza a una atenuante analógica pero en ningún caso puede determinar la apreciación de una circunstancia eximente completa o incompleta como pretende la defensa”». Reafirmando el Alto Tribunal el razonamiento seguido por la Audiencia de que los hechos probados no permiten una mayor afectación de la capacidad de culpabilidad del sujeto que la expuesta. Semejante situación se repite en la Sentencia del Tribunal Supremo 971/1999, de 9 de junio [RJ 1999\5426] en donde, apreciada una atenuante analógica, el Alto Tribunal no estima que concurran los requisitos necesarios para aplicar la eximente incompleta en tanto pese a que «el órgano sentenciador ha declarado probado que las alteraciones que padece el acusado “inciden moderadamente en su capacidad de comprensión (ética) del hecho y en el adecuamiento de dicha conducta a esa comprensión” (...). En todo caso, del hecho probado no se deduce en absoluto una intensa, profunda o severa perturbación de esas facultades y, en consecuencia, la pretensión casacional no puede prosperar». Sin embargo, la mera presencia de la pedofilia con otros trastornos no tiene por qué generar semejante situación modificativa de la responsabilidad penal del sujeto activo si no existe afectación a las reiteradas capacidades; verbigracia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid 866/2002, de 30 de noviembre [ARP 2002\849] indica que tras el juicio clínico se ha determinado que el acusado presenta «una pedofilia, una depresión reactiva ligera y un posible trastorno de la personalidad. Sus consideraciones médico-legales, son que el acusado no es un enfermo mental, y que la conducta realizada y practicada durante tanto tiempo, es una conducta libremente aceptada y por tanto imputable (...) no encontramos dato alguno que permita concluir como acreditado que el acusado al tiempo de los hechos tenía anuladas o restringidas sus facultades intelectivas y/o volitivas». Lo más común a la hora de estimar esta figura es la presencia de una pedofilia de carácter leve o moderada; esto es, una orientación sexual congruente ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 363 con el acto realizado, lo que no impide ni limita la capacidad de actuar conforme al conocimiento o ilicitud de la acción860. Como ya se ha referido, para observar la atenuación punitiva es requisito esencial la existencia de una pedofilia de naturaleza u origen grave en que se aprecien además otros trastornos (vid. Sentencia del Tribunal Supremo 1215/1997, de 24 de octubre [RJ 1997\7610]). Sin embargo, aún en casos leves se puede apreciar una exoneración o disminución de la pena aunque nunca ocasionada por la pedofilia sino por la concurrencia de otras circunstancias. Sobre este último hecho puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 144/1995, de 8 de febrero [RJ 1995/712], donde el sujeto activo presenta pedofilia en concurrencia con voyeurismo y ciertas expresiones sádicas, además de una disposición constitucional psicopática (narcisismo, con hipervaloración del yo y superación de convencionalismos y principios éticos) y, se añadía o sobreponía a la neurosis depresiva o trastornos distímicos o del estado de ánimo que el hecho de ser asintomáticos en un momento determinado no impide reconocer un subyacente estado patológico, con el cortejo, como asociados, de faltas de energía o de autoestima y de abulia. Si a esto se suma el consumo de cocaína, con el deterioro psico-orgánico derivado de la adicción prolongada y el abuso de las bebidas alcohólicas, es obligado concluir afirmando que, en el marco de unas facultades intelectivas aparentemente normales, la consideración «conjunta» de los factores indicados (psicopatía bien caracterizada, parafilia con varias manifestaciones, distimia o neurosis depresiva, adición a la cocaína y abuso del alcohol) conduce a reconocer que la debilitación de las facultades de inhibición o de autocontrol, «no considerable» en la opinión del Tribunal sentenciador, influyó «intensamente» en la voluntad del sujeto, precisamente en sus tendencias sexuales desviadas. En conclusión, la práctica más habitual en la jurisprudencia señala que la pedofilia suele generar la aplicación de una atenuante analógica siempre y cuando revista un grado leve o moderado pudiendo comprender una eximente completa o incompleta en sus supuestos más graves siempre y cuando se halle asociada a lo sintomático de una psicosis o situación de pasión desbordada. Si por el contrario no se prueba la afectación a la voluntad del individuo no será de aplicación ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del autor pues, como han puesto de relieve diversas Sentencias del Tribunal Supremo –verbigracia la 907/1993, de 20 de abril [RJ 1993\3159]; 1283/1997, 860 Vid., entro otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 144/1995, de 8 de febrero [RJ 1995\712]; 1458/2002, de 17 de septiembre [RJ 2002\8344]; 210/2003, de 17 de febrero [RJ 2003\3628]; 285/2003, de 28 de febrero [RJ 2003\2451]. 364 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ de 24 de octubre [RJ 1997\7610]; o 971/1999, de 9 de junio [RJ 1999\5426]- y de las Audiencias Provinciales –por ejemplo, la de Valencia 67/2002, de 28 de mayo [RJ 2002\191343]- los sujetos afligidos por este trastorno conservan íntegra su capacidad intelectiva y volitiva por lo que en principio y por sí sola no afecta a la culpabilidad. No obstante, quisiera traer a colación la reflexión llevada a cabo por Tamarit Sumalla en la que relaciona la pedofilia con la psicopatía en el sentido de las ventajas que pudiera presentar una declaración de inimputabilidad «ya sea para el propio sujeto o desde la perspectiva de las exigencias de defensa de la sociedad. Así, se ha sostenido que ello permitiría la imposición coactiva de un tratamiento y se ha propuesto, en caso de haber resultado éste infructuoso, la incapacitación civil con posible internamiento indefinido, una forma distinta de llegar, en un nuevo fraude de etiquetas, a algo que se había tratado de desterrar ya desde la reforma parcial del CP de 1983, la posibilidad de internamiento indefinido»861. 2.2. Estado de intoxicación plena La segunda de las causas de inimputabilidad recogidas en el artículo 20.2º del Código Penal contempla el supuesto del individuo «que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión». Quintero Olivares y Morales Prats explican cómo el origen de esta figura eximente de responsabilidad penal se halla en la «demanda de una respuesta legal para los casos, crecientes, de alteración de la conducta a causa de las drogas o el alcohol»862 en tanto no cabía agrupar semejante estado como enfermedad mental permanente o transitoria si bien los efectos observados en ambos supuestos producían circunstancias muy parecidas sobre las facultades intelectiva y volitiva del consumidor por cuanto no es capaz de comprender la ili861 Tamarit Sumalla, J. M., La protección... cit., p. 125. Quintero Olivares, G. y Morales Prats, F., «La exención de responsabilidad criminal», en Quintero Olivares, Morales Prats y Prats Canut, Manual... cit., p. 537. 862 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 365 citud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Contrarios a esta opinión se han mostrado algunos autores863, como es el caso de Castelló Nicás, quien considera innecesario el número 2º del artículo 20 dada la amplitud de la fórmula del apartado 1º del mismo en tanto «los supuestos de grave intoxicación se comprenden perfectamente en la “alteración psíquica”, al igual que sucede con el síndrome de abstinencia, ocasionador también de una anomalía o alteración psíquica, aunque afecte, según los casos, sólo a la voluntad. Esto quiere decir que podrían reconducirse todas las hipótesis que puedan darse de afectación de la imputabilidad de la persona por consumo de drogas (20.2.º) al número 1.º del mismo artículo»864. Conforme a la regulación legal pueden distinguirse tres supuestos o grados de intensidad en la drogodependencia y el alcoholismo: a) la intoxicación plena, que produce la total exención de responsabilidad penal; b) la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios –artículo 21.1. del Código Penal-, que podrá admitirse cuando se haya producido una relativa afectación de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión; y c) una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas (artículo 21.2 del Texto Punitivo)865. Sin embargo, dividir en tres posibles estadíos el grado de afectación del sujeto consumidor de droga no lleva implícito la operatividad de semejantes criterios en tanto existen figuras, como por ejemplo el síndrome de abstinencia866 o el nivel de dependencia de la droga867 en los que la imputabilidad del sujeto será distinta según diversos factores y la situación física y mental en la que se encuentre. En cualquier caso, retrotrayendo los supuestos descritos al ámbito de la pornografía infantil cabe señalar que, por la propia naturaleza del delito, debe rechazarse la aplicación de la eximente completa en tanto el sujeto activo no se encuentra con la capacidad física necesaria para desarrollar semejante ac863 Verbigracia, Pérez-Curiel Cecchini al señalar que «no es necesario que tales alteraciones o anomalías tengan una base patológica, comprendiendo, por tanto, cualquier perturbación que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión» (Pérez-Curiel Cecchini, J., Tratamiento penal del drogodependiente, Barcelona, 1999, p. 239. 864 Castelló Nicás, N., «Exención y atenuación de la responsabilidad criminal (arts. 20.1.º, 20.2.º, 21.1.ª, 21.2.º)», en Morillas Cueva, Estudios Jurídico-Penales... cit., p. 308. 865 Quintero Olivares, G. y Morales Prats, F., «La exención...» cit., p. 539. 866 Cobo del Rosal y Vives Antón mencionan expresamente esta situación al afirmar que «el llamado síndrome de abstinencia permite graduaciones y por tanto no siempre dará lugar a la exención de responsabildidad» (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 598). 867 Sobre la dependencia originada por las drogas puede consultarse Morillas Fernández, D. L., «Notas...» cit., p. 413. 366 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ción; esto es, la conducta típica requiere la realización de una acción por parte del autor, hecho que no podrá cumplir conforme al estado en el que se halla. Más dudas plantean los supuestos de la eximente incompleta y la atenuante en tanto, como se ha puesto de manifiesto, el simple hecho de ser consumidor de drogas no lleva implícita alguna de las consideraciones anteriores868 además de que, por la especial particularidad del supuesto analizado, no pueden establecerse una serie de reglas o parámetros generales sino que cada caso debe ser individualizado. En mi opinión, salvando ese déficit general, abogo por la observancia de la eximente incompleta del artículo 21.1º referente a la drogadicción en los delitos de pornografía infantil aunque, bien es cierto, su apreciación, pese a ser posible, contempla un margen reducido de operatividad práctica. Piénsese a tal efecto en una fiesta particular en la que se hallan presentes tanto mayores como menores de edad, conforme avanza la noche el consumo de alcohol y/o drogas es cada vez mayor. A altas horas de la madrugada una persona de veinte años, con grandes síntomas de embriaguez, convence a dos menores para que mantengan relaciones sexuales entre ellos mientras son filmados por aquél, quedando patente la influencia del alcohol y las drogas en tanto la cámara no para de moverse de un lado a otro sin enfocar correctamente durante bastantes minutos a los protagonistas de la escena pornográfica. Ciertamente, en este hipotético supuesto, la relevancia de los hechos pudiera merecer la consideración de eximente incompleta si bien deberá atenderse a las circunstancias concretas del acto en relación con la afectación de la capacidad intelectiva y volitiva del autor. Como apunta Castelló Nicás, «en relación con el problema de la determinación de la afectación de la imputabilidad de la persona en el momento de la comisión de los hechos, se han apreciado a lo largo del tiempo dos planteamientos jurisprudenciales que vienen reproduciéndose en la actualidad; uno de ellos, más estricto exige una prueba contundente de que en el momento de los hechos las facultades psíquicas de la persona estaban afectadas; y el otro, deduce de datos probados el estado de padecimiento de alguna perturbación psíquica y la inevitable inclinación a la comisión del delito por parte del drogodependiente para sufragar su adicción»869. 868 Sobre este hecho Quintero Olivares y Morales Prats se muestran rotundos al afirmar que «el legislador ha partido del hecho indudable, recogido en la estadística judicial, de que una importante cantidad de delitos en general, ataques violentos contra el patrimonio se producen a causa de la drogodependencia de sus autores, pese a lo cual existe una propensión a estimar que esa drogodependencia no necesariamente priva de capacidad de comprender o, específicamente, de decidir con arreglo a esa comprensión» (Quintero Olivares, G. y Morales Prats, F., «La exención...» cit., p. 539). 869 Castelló Nicás, N., «Exención...» cit., pp. 327 y 328. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 367 Por último, cabe plantear el supuesto, expuesto por Roxin, cuando «en el momento de comisión del delito, el sujeto es incapaz de culpabilidad, pero en un momento anterior, cuando aún no se encontraba en ese estado, produjo culpablemente su propia incapacidad de culpabilidad»870. Este hecho, denominado “actio libera in causa” 871, ha sido expresamente contemplado en la norma legal debiendo excluirse la apreciación de todos aquellos casos en los que el estado de intoxicación haya sido producido de manera consciente por el individuo con la intención de cometer un ilícito penal; esto es, como afirman Muñoz Conde y García Arán deben exceptuarse los casos en que «dichos estados hubiesen sido provocados con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión»872, caracterizándose en los supuestos dolosos, como destacan Cobo del Rosal y Vives Antón, por colocarse el sujeto «en situación de inimputabilidad, se utiliza a sí mismo como un mero instrumento material en la comisión del delito. Por tanto, y de modo semejante a lo que ocurre en la autoría mediata, ha de entenderse ejecutado el delito justo en el momento en que se adquiere el trastorno mental preordenado a su comisión»873. 2.3. Alteración de la percepción El artículo 20.3º contempla, como tercera circunstancia de inimputabilidad, los supuestos en que el sujeto activo sufra alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia o tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. El fundamento de semejante eximente, como señalan Muñoz Conde y García Arán, se halla «en la existencia de una situación de incomunicación con el entorno social que impide al sujeto conocer la norma que le rodea y, por tanto, motivarse por la norma»874. Mir Puig critica la inexactitud del término en tanto no queda claro qué casos pueden incluirse bajo la citada referencia875. Para este autor parece clara la inclusión de la sordomudez desde la infancia, en la medida en que suponga una incomunicación con el mundo social que incapacite al 870 Roxin, C., «Observaciones sobre la “actio libera in causa”», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, p. 21. 871 Sobre esta figura puede consultarse cualquiera de las obras citadas en materia de drogas o, en particular, vid. Díaz Pita, Mª. M., Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho, Valencia, 2002. 872 Muñoz Conde, N. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 434. 873 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 608. La actio libera in causa será culposa cuando el autor haya producido su incapacidad de culpabilidad (o de acción) de modo doloso o imprudente, y al hacerlo pudo contar con que realizaría en tal estado el tipo de u determinado delito de imprudencia (vid. Castelló Nicás, N., La imputabilidad... cit., p. 130). 874 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 418. 875 En semejante sentido, Cobo del Rosal y Vives Antón califican el precepto redactado de excesivamente abierto, pues no precisa a qué clase de alteración de la conciencia de la realidad se hace referencia en ella (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 601). 368 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ sujeto para recibir normalmente la llamada de la norma jurídica de que se trate, sin embargo el resto de situaciones incluibles aparece indefinido en tanto, por ejemplo, no parece tratarse de casos de insuficiente capacidad intelectual ya que caben perfectamente en las anomalías psíquicas mencionadas en el artículo 20.1º del Código Penal876. La doctrina penal ha venido requiriendo dos elementos básicos para apreciar la citada eximente: uno biológico877 y otro psicológico878, ante lo cual la labor del perito encargado de examinar al sujeto y verificar que realmente se encuentra en la situación descrita jugará un papel trascendental. Al igual que ha sucedido con el resto de figuras eximentes no conviene generalizar sino, conforme al peritaje aludido, cada caso debe ser analizado de manera particular. No obstante, a modo de ejemplo en materia de pornografía infantil, puede traerse a colación el supuesto del sujeto sordomudo de nacimiento que padece una alteración de la percepción y al que un día un tercero le ofrece una revista pornográfica de menores la cual, tras mirarla por encima, compra porque le gusta el contenido, siendo incapaz de comprender la naturaleza del hecho –repitiendo o no semejante conducta en diversos intervalos de tiempo-. Conforme al nuevo artículo 189.2 del Código Penal, el individuo incurriría en un delito de posesión de material pornográfico infantil del cual se le podría eximir de responsabilidad penal, si así lo contempla el informe pericial, por una alteración de la percepción. II. FORMAS DE CULPABILIDAD Y SU AUSENCIA 1. Dolo Ciertamente semejante acepción contempla una pluralidad de significados en el mundo del Derecho. Sin embargo, para este supuesto concreto, puede 876 Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 588. Incluye cualquier defecto que suponga la disminución de las facultades de captación del mundo exterior. Generalmente se trata de defectos físicos (como la sordomudez o la ceguera), pero podrían incluirse también a los llamados “niños-lobo” (en los que la situación de aislamiento no creada voluntariamente puede afectar gravemente al desarrollo) y a los autistas (cuyas anomalías congénitas del carácter producen un cierre a la comunicación) –sobre ambas situaciones, vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1987 [RJ 1987\2161]-. Como ya he referido, este defecto debe haberlo tenido el sujeto desde el nacimiento o la infancia; es decir, en los momentos claves del aprendizaje social. En caso contrario, no será apreciable semejante circunstancia en tanto el presupuesto biológico no es por sí solo suficiente para declarar la inimputabilidad. 878 Contempla la alteración en la capacidad para conocer las pautas de comportamiento y los valores dominantes en el entorno social. Si esta alteración no es grave cabría aplicar la eximente incompleta (vid, Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., pp. 418 y 419). 877 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 369 identificarse, como indican Muñoz Conde y García Arán, con la «conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito»879. En consecuencia con semejante definición cabe referir dos elementos, uno intelectual y otro volitivo880 en tanto representa un conocer y querer la realización del hecho antijurídico881. La totalidad de la doctrina penal estima que los tipos descritos en el artículo 189 del Código Penal poseen una naturaleza dolosa882. En semejante sentido Conde-Pumpido Ferreiro ha referido que «el tipo subjetivo viene constituido por el dolo, que la doctrina mayoritaria entiende debe ser directo, excluyendo el dolo eventual, y que debe abarcar la conciencia de la condición de menor o incapaz del sujeto utilizado»883. De igual forma la jurisprudencia se ha manifestado al respecto al señalar, en la Sentencia del Tribunal Supremo 1553/ 2000, de 10 de octubre [RJ 2000\9151], que «el tipo penal no exige un especial elemento subjetivo del injusto, sino sencillamente que concurra dolo o voluntad en la actuación, cualquiera que fuese la motivación última que tuviese el autor al realizar la acción descrita en el tipo». En cada una de las conductas típicas apreciadas, a excepción del supuesto que trataré a continuación de involuntariedad de la acción posesoria, existe una finalidad dolosa –excitatoria en el supuesto de la posesión, lucrativa en el tráfico (...)- a la que responde la acción criminal. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid 866/2002, de 30 de noviembre [ARP 2002\849] señala que «el número de los niños fotografiados no es algo meramente circunstancial en el dolo del acusado, sino que obedece precisamente no a un dolo unitario, sino al deseo del acusado de poseer un amplio número de fotos de menores de sus zonas anales y genitales, para obtener en la variedad una mayor satisfacción sexual privada». 879 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 304. Cobo del Rosal y Quintanar Díez contemplan el elemento intelectual como la exigencia de un doble conocimiento, por una parte, el de los hechos constitutivos de la infracción y, de otra de su significación antijurídica; mientras el volitivo comprende el querer la realización del hecho antijurídico (Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., Instituciones... cit., p. 186). 881 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 621; Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 261; Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 304 (...). 882 La mayor parte de los autores ni tan siquiera se detienen en este aspecto por cuanto lo consideran obvio. En cualquier caso, a modo de ejemplo, lo recogen expresamente Cuerda Arnau, M. L., «Delitos...» cit., p. 209; Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., «Artículo...» cit., p. 759; Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 135, sobre la base del artículo 189.1.b) del Código Penal señalan que todas las modalidades son dolosas en tanto «el sujeto ha de conocer la naturaleza del material y ha de querer realizarlo, difundirlo o poseerlo con dichos fines, siendo indiferente que lo haga con ánimo lúbrico o de lucro». 883 Conde-Pumpido Ferreiro, C., Código Penal... cit., p. 595. 880 370 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ 2. Imprudencia Cobo del Rosal y Quintanar Díez entienden que concurre semejante figura «en quien realiza un hecho típicamente antijurídico, no intencionadamente, sino a causa de haber infringido el deber de cuidado que personalmente le era exigible»884. De conformidad con este postulado cabe apreciar dos elementos integrantes de la referida acepción: la infracción del deber de cuidado y la previsibilidad del resultado final. El Código Penal, en su artículo 12, señala expresamente que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley». En consecuencia, como quiera que el artículo 189 del Código Penal no contempla ningún tipo de semejantes características debe concluirse la irrelevancia punitiva de la imprudencia en esta tipología delictual. Esta afirmación, sin embargo, debe ser matizada en tanto si bien no se tipifica como delito ello no quiere decir que no existan supuestos en la práctica que, de hallarse expresamente contemplada, generaran su aplicación. Piénsese, por ejemplo, en un hipotético caso de imprudencia en la posesión de material pornográfico infantil referente al individuo asiduo a la navegación por páginas web de contenido pornográfico para adultos, y en consecuencia conocedor de la inserción de iconos de semejantes características en el disco duro del ordenador, entra en diversas web de pornografía infantil de manera reiterada con la consabida creación de accesos directos o ficheros con la reiterada iconografía. Esta conducta representaría, en caso de estar tipificada, una modalidad imprudente en tanto cumple con los postulados enunciados en la anterior definición. En cualquier caso, sobre esta opción, estimo que el legislador ha acertado al no proceder a regular semejante forma de culpabilidad en los delitos objeto de estudio en tanto la propia praxis del funcionamiento de Internet genera multitud de supuestos de estas características, y más aún de casos fortuito, como analizaré a continuación, donde, en la mayoría de los casos el usuario no tiene conocimiento de la referida ubicación. 3. 3.1. Ausencias de formas de culpabilidad Caso fortuito Aunque inicialmente deba negarse semejante figura en los tipos comprendidos en el artículo 189 del Código Penal en tanto se les ha otorgado una natu884 Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M.., Instituciones... cit., p. 190. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 371 raleza dolosa, cabe referir un supuesto frecuente en la práctica de caso fortuito relacionado con la simple posesión de pornografía infantil. Me estoy refiriendo al hecho en el que un sujeto accede a determinadas páginas de Internet – bien de naturaleza erótica, pornográfica, de pirateo informático (...)- pero siempre con alguna referencia sexual, normalmente de erotismo o pornografía adulta, y comienzan a abrirse ventanas que se redirigen a otras páginas –alguna de ellas pornográfica infantil- ante lo cual el usuario normalmente no presta atención y las cierra sin más, quedando en el mejor de los casos el rastro en la carpeta “archivos temporales de Internet”. Ahora bien, si alguna de estas páginas, de manera autónoma, crea un acceso directo en algún directorio del disco duro del ordenador o, en determinadas ocasiones, instala un fichero en donde se muestran imágenes del contenido de la web, si su naturaleza es pornográfica infantil, el propietario del equipo ya tendrá, de manera inconsciente, material pornográfico infantil en su ordenador, cumpliendo, en consecuencia, con los elementos objetivos del nuevo artículo 189.2 del Código Penal relativo a la simple posesión de pornografía infantil885. Este hecho, sin embargo, debe considerarse penalmente irrelevante y viene a suponer un caso fortuito en el sentido dado por Cobo del Rosal y Vives Antón; esto es, «la causación de un mal por mero accidente y ausencia de dolo y de imprudencia»886. Muñoz Conde y García Arán se manifiestan de igual forma al resaltar que «la realización de un acto ilícito puede dar lugar a responsabilidad por las consecuencias que de él se deriven, pero siempre que existe respecto a ellas dolo o imprudencia. Es, pues, un problema de demostración del tipo de un delito doloso o imprudente. Si resulta que el autor del mal actuó sin dolo y sin imprudencia, incluso con la diligencia debida, respecto al mal o daño producido debe descartarse ya el tipo de injusto que representa el mal realizado»887. De ahí la cláusula general contemplada en el artículo 5 del Código Penal referente a que «no hay pena sin dolo o imprudencia». 885 Este ejemplo es muy parecido al referido de la imprudencia. La diferencia entre ambas modalidades viene referida en la propia definición de imprudencia en tanto el sujeto activo omite el deber de cuidado que le era exigible produciéndose el resultado. Quizás la distinción entre ambos supuestos sea ciertamente subjetiva en tanto, en mi opinión, habría que analizar el grado de conocimiento informático de los intervinientes en el sentido de que la imprudencia, caso de estar tipificada, pudiera plantearse cuando el individuo conocía la posibilidad de que esos archivos se autoinserten mientras el caso fortuito englobaría al que desconocía semejante perspectiva en tanto no pudo prever el resultado final ni la existencia del deber. En cualquier caso, me inclinaría más hacia el caso fortuito en el sentido de que, salvo prueba en contrario, la procedencia del fichero puede ser muy diversa. Piénsese, a tal efecto, en la cantidad de ventanas de publicidad que se abren en Internet y que el usuario cierra sin prestar atención. 886 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 657. 887 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 336. 372 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ En consecuencia, los medios probatorios jugarán un papel trascendental a la hora de determinar la presencia de semejante supuesto el cual debe necesariamente distinguirse de la simple posesión, aspecto que, como ya ha sido criticado a lo largo del presente trabajo y que, a buen seguro la doctrina penal se hará eco, no parece lícito incriminar la mera tenencia de una imagen de estas características en tanto, en un porcentaje bastante elevado de probabilidad, la presente excepción se encuentra en la mayor parte los equipos informáticos de los ciudadanos de manera inconsciente. 3.2. Error Morillas Cueva ha definido el error como «un conocimiento equivocado o deformado de la realidad o de su significación social o jurídica, mientras que a diferencia la ignorancia es la ausencia total de conocimiento preceptivo o valorativo sobre algo»888. Conforme a esta definición han surgido diversas tipologías tendentes a clasificar semejante figura889; sin embargo, como afirman Jescheck y Weigend «en un primer plano se encuentra la distinción entre error de tipo y de prohibición»890 debiendo identificar, a grandes rasgos, como señala Mir Puig, el primero con «el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto» mientras «este último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización»891. En atención a este último, como afirma Suárez López, «ha sido y es objeto de una muy viva polémica doctrinal, a cuyos avatares se han debido las diversas soluciones propuestas, que pueden catalogarse en las teorías del dolo y las de la culpabilidad»892. El 888 Morillas Cueva, L., «La culpabilidad en la reforma del Código Penal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, Granada, 1984 (2º cuatrimestre), p. 107. 889 A tal efecto suele distinguirse entre error esencial e inesencial, vencible e invencible; propio e impropio; de hecho y de derecho. Sobre las diversas tipologías enunciadas puede consultarse cualquier manual de parte general -verbigracia Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp 661- 677-; o alguna de las diversas monografías existentes sobre el tema, por ejemplo Muñoz Conde, F., El error en Derecho penal, Valencia, 1989. 890 Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado… cit., p. 328. 891 Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 271. 883 Suárez López, J. M., El delito de autoquebrantamiento de condena en el Código Penal español, Granada, 2000, p. 465. El contenido de estas teorías puede encontrarse en cualquier manual de parte general (vid., por ejemplo, Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 674677; Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., Manual... cit., pp. 432-435 (...). No obstante, de manera esquemática, siguiendo a Morillas Cueva pueden reseñarse los siguientes rasgos identificativos de cada una de cada una de ellas: ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 373 tratamiento punitivo, como contempla el artículo 14 del Código Penal, permite afirmar que si el error presenta naturaleza invencible en ambos supuestos se declará la exclusión de la responsabilidad criminal correspondiente; mientras si fuera vencible de tipo subsistirá la imprudencia frente a la atenuación de la pena en uno o dos grados si reuniera las condiciones para calificarlo de prohibición. En materia de pornografía infantil, el principal error que suele acontecer a la hora de observar el tipo penal radica en la edad de la víctima893; esto es, la persona que realiza alguna de las conductas descritas en el artículo 189 del Código Penal creyendo que el sujeto pasivo no es tal por tener el convencimiento de que supera la mayoría de edad. La mayor parte de la doctrina894 aboga expresamente por calificar semejante situación como error de tipo lo que, de conformidad con el artículo 14 del Código Penal, si es invencible, implicaría la exclusión de la responsabilidad criminal895. En cuanto a la naturaleza vencible o invencible del error, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido negando de manera absoluta y expresa la aplicación del segundo de los casos a los supuestos en que venga fundado por la edad en tanto «es carga del sujeto activo del delito el cerciorarse de la edad de las mujeres contratadas, debiendo probarse el error como cualquier otra causa de irresponsabilidad»896. En consecuencia, la carga probatoria jugará un papel trascendental no sólo a la hora de apreciar semejante circunstancia 892 a) Teoría del dolo. Al exigir el dolo el conocimiento de que se actúa de forma contraria a derecho, el error de prohibición hace eliminar a aquél por lo que la naturaleza jurídica y los efectos se asimilan al error de tipo: si es vencible no hay ni dolo ni culpa siendo, por tanto, la conducta impune; mientras que si es vencible da lugar a culpa. b) Teoría estricta de la culpabilidad. Para el finalismo el conocimiento de la antijuricidad se mantiene en la culpabilidad, mientras el dolo pasa de ésta al injusto. En consecuencia el error de prohibición no puede afectar al dolo sino a la culpabilidad. Por tanto, los efectos del error de prohibición son diferentes a los sustentados por la anterior teoría: si el error de prohibición es invencible se excluye la culpabilidad y con ella la responsabilidad penal y la pena; si es vencible, la culpabilidad se atenúa (...) (Morillas Cueva, L., «La culpabilidad...» cit., p. 110). 893 Aunque de manera genérica se haga mención a la edad de la víctima de igual forma debe entenderse semejante problemática con los supuestos de desconocimiento del estado de incapacidad del sujeto pasivo en los términos analizados en el epígrafe sobre sujetos pasivos. 894 Verbigracia Carmona Salgado al señalar que caso «de concurrir en el sujeto activo un error vencible sobre la edad o situación de incapacidad de la víctima (art. 14.1 CP) no existirá responsabilidad criminal, pues la imprudencia no es punible» (Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 283); o Muñoz Conde al indicar, en términos semejantes, que «el error vencible sobre la edad del menor o la incapacidad del adulto determina la imprudencia, que no es punible en este delito que sólo admite la comisión dolosa» (Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 238). 895 Cuerda Arnau, Mª. L., «Delitos...» cit., pp. 209 y 210. 896 Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1981 [RJ 1981\147]; 13 de junio de 1985 [RJ 1985\3006]; 24 de mayo de 1990 [RJ 1990\4432] (...). 374 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ sino también en la valoración que el órgano judicial debe realizar sobre la licitud de la misma en tanto no basta con la mera argumentación sino que, de manera conjunta, debe atenderse a otras circunstancias como, por ejemplo, la declaración de la víctima. En este sentido, resulta una práctica común que los individuos condenados por un delito de naturaleza sexual sobre menores argumenten el desconocimiento de la edad de la víctima como hecho que les condujo a desarrollar la acción criminal con el convencimiento de su licitud. A modo de ejemplo puede traerse a colación el ya citado Auto de la Audiencia Provincial de Valencia en donde el acusado Eduard F. B. aduce que desconocía la minoría de edad de Zohara A. C. a lo que el Tribunal declara que «se trata de una nueva afirmación interesada de dicho imputado, en cuanto lo que la menor declara es que, en la primera conversación por teléfono, ya le dijo que tenía 16 años, y respecto de la otra perjudicada María del Pilar B. H., la misma manifiesta a presencia judicial que si bien en un principio le dijo que era mayor de edad, finalmente acabó diciéndole que tenía 16 años, y aún así Eduard F. convino encontrarse con ella y mantuvo relaciones sexuales con ella. No se aprecia, por tanto, el invocado error del recurrente (...) consta acreditada, a los efectos de la resolución que se recurre, su conocimiento exacto sobre la edad de las niñas». Lo anteriormente expuesto no quiere decir que el error de prohibición no sea apreciado en materia de pornografía infantil pues, si bien es cierto que las prácticas más habituales afectan a la falsa creencia sobre la edad de la víctima, también pueden producirse otros supuestos incluidos en la citada categoría. Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que filma desnuda a una joven de diecisiete años mientras mantiene relaciones sexuales con un tercero con la finalidad de comercializar el vídeo, para lo cual cuenta con el consentimiento escrito de aquélla. Sin embargo, el autor de la filmación desconoce que semejante autorización no es válida en tanto requiere la mayoría de edad para consentir en esta materia, frente a la falsa creencia que ostentaba el sujeto de que era a partir de los trece años, coincidiendo con el reconocimiento de la libertad sexual, cuando operaba la autorización; o el individuo que por una información errónea publicada en Internet cree que la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, entra en vigor el 1 de noviembre y el día 13 de octubre de 2004 descarga en su ordenador una importante cantidad de imágenes de pornografía infantil para su propio consumo con la creencia de que semejante actividad todavía es lícita, siendo detenido e imputándosele un delito de posesión simple del referido material de conformidad con la nueva redacción del artículo 189 del Código Penal ya en vigor en ese momento. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL III. 375 EXIGIBILIDAD La obediencia a la normas es un deber que han de cumplir los ciudadanos pues garantiza la vida en sociedad. Cuando alguno vulnere semejantes principios básicos de convivencia el Derecho Penal debe intervenir con el propósito de sancionar esa conducta ilícita castigando a su autor con una pena. Como afirman Muñoz Conde y García Arán «el ordenamiento jurídico marca los niveles de exigencia que pueden ser cumplidos por cualquier persona (...) más allá de esta exigibilidad normal, el Ordenamiento jurídico no puede imponer, salvo en casos determinados, el cumplimiento de sus mandatos»897. En consecuencia, si un sujeto interviene conforme a unas circunstancias anormales concretas no cabe exigirle responsabilidad penal. Mir Puig se refiere a estos supuestos «cuando actúa en una situación motivacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido. Se dice entonces que se ha obrado en situación de “no exigibilidad”, porque se entiende que el Derecho no considera exigible a nadie resistir a una presión motivacional excepcional que el hombre medio no podría soportar»898. La no exigibilidad representa, como afirman Cobo del Rosal y Vives Antón, «una dispensa, otorgada en ciertas situaciones del reproche personal por el hecho injusto realizado. De acuerdo con la sistemática adoptada, la conducta de quien actúa en situación de no exigibilidad sigue siendo antijurídica, aun cuando sea excusable»899; esto es, semejante hecho no excluye la antijuridicidad (el hecho no es justificado por el Ordenamiento), sino la culpabilidad (el hecho sigue siendo antijurídico, pero su autor no es culpable)900. Esta situación de no exigibilidad, comenta Mir Puig, puede justificarse en un Estado social y democrático de Derecho si se acude a la idea de que el Derecho no puede castigar las conductas adecuadas al baremo del ciudadano medio. Un Derecho penal democrático no quiere ser un Derecho de héroes, sino un Derecho a la medida de la gran mayoría. Se llega así a la idea básica que suele verse tras la noción de “no exigibilidad”: las conductas heroicas “no son exigibles”901. El Código Penal contempla dos circunstancias eximentes de responsabilidad penal conforme a los parámetros de no exigibilidad descritos: el estado de necesidad excusante y el miedo insuperable. 897 898 899 900 901 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 447. Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 592. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 689. Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 448. Mir Puig, S., Derecho... cit., pp. 592 y 593. 376 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ A) Estado de necesidad excusante o disculpante902. Como describen Cobo del Rosal y Vives Antón, a diferencia del estado de necesidad justificante donde, en base al principio de ponderación de intereses, puede decirse que tiene derecho a ejecutar la acción de salvamento; mientras en el excusante no existe ese interés preponderante sino dos bienes jurídicos de idéntica naturaleza903; esto es, como refieren Muñoz Conde y García Arán, «el Código penal acoge esta idea al extender la eximente de estado de necesidad a los supuestos en los que el mal causado sea igual al que se trata de evitar (art. 20, núm. 5)»904. Conforme a estos postulados, semejante figura debe rechazarse en el delito objeto de estudio. Si en el estado de necesidad determinaba que era ciertamente compleja su apreciación en tanto esta causa de justificación respondía a unos parámetros excesivamente extremos cuya relevancia práctica normalmente será inapreciable, menor significación cabrá otorgar a los supuestos en los que exista un conflicto similar entre bienes jurídicos de idéntica naturaleza, en este caso concreto la indemnidad sexual, por lo que su observancia práctica será nula. B) Miedo insuperable905. El artículo 20.6º del Código Penal exime de responsabilidad al «que obre impulsado por miedo insuperable». Pese a constituirse como causa de inexigibilidad –vid. Sentencia del Tribunal Supremo 1524/1994, de 19 de julio [RJ 1994\6653]- la naturaleza de esta figura eximente ha sido muy debatida no faltando referencias jurisprudenciales sobre su disimilitud906. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1991 [RJ 1991\7327] «el miedo insuperable exige un temor que implique una grave perturbación de las facultades psíquicas, es decir, un trastorno 902 Esta tipología de estado de necesidad recibe diversas denominaciones en la doctrina penal española si bien todas comparten igualdad de contenido. A modo de ejemplo, Cobo del Rosal y Vives Antón la identifican como “estad de necesidad excusante” (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 695); Muños Conde y García Arán lo denominan “estado de necesidad disculpante” (Muñoz Conde, F. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 448). 903 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 695. 904 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 449. 905 Muñoz Conde y García Arán relacionan semejante miedo con «aquél que, aun afectando psíquicamente al que lo sufre, le deja una opción o una posibilidad de actuación (amenaza, situación de peligro para la vida, etc.); “insuperable” quiere decir aquí superior a la exigencia media de soportar males y peligros» (Ibídem, pp. 450 y 451). 906 Verbigracia la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1991 [RJ 1991\7327] al indicar que «(...) cualquiera que sea su naturaleza , causa de inimputabilidad, causa de inculpabilidad o motivo de inexigibilidad de otra conducta, carente en nuestro Derecho de configuración autónoma propia (...)». ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 377 de tal intensidad que provoque la práctica anulación de la voluntad que se mueve a impulsos del propio temor o pánico». En cualquier caso, la doctrina del Tribunal Supremo ha requerido para la aplicación de la eximente: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del individuo; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y; d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción907. Conforme a los postulados expuestos, cabe apreciar la presente figura eximente de responsabilidad penal fundamentada en la idea de inexigibilidad de otra conducta908. Teóricamente existen supuestos de concurrencia de alguna de las modalidades típicas del artículo 189 del Código Penal con el miedo insuperable si bien responden a los ejemplos típicos y radicales de la figura estudiada –verbigracia, el sujeto que obliga a otro a traficar con material pornográfico infantil ya que de lo contrario alguna persona de su círculo próximo sufrirá algún mal-. Es por ello que la observancia práctica de la referida circunstancia es prácticamente nula o ínfima en consonancia con el número de delitos de estas características conocidos –a tal efecto, de todas las sentencias citadas sobre pornografía infantil en el presente trabajo no se ha encontrado ninguna en donde se aprecie miedo insuperable-. En todo caso no cabe conformar unos parámetros generales tendentes a apreciar esta eximente en tanto, como apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1991 [RJ 1991\7327], compete al juzgador de instancia «valorar en función de las circunstancias concurrentes: edad, temperamento, situación en que el causante del miedo y el atemorizado se encuentra, etc., para decidir, en definitiva, la imposibilidad de ser dominado o neutralizado a través de las correspondientes reacciones de la persona». 907 Entre otras muchas, vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 6 marzo de 1982 [RJ 1982\1420]; 26 octubre de 1982 [RJ 1982\5692]; 16 de junio de 1987 [RJ 1987\4955]; 29 de septiembre de 1989 [RJ 1989\6817]; 12 de julio de 1991 [RJ 1991\5888]; (...) 908 Como afirma Varona Gómez se apreciará la eximente incompleta cuando el mal amenazante no es de suficiente entidad o la acción de salvamento llevada a cabo no es necesaria (Varona Gómez, D., El miedo insuperable: una reconstrucción de la eximente desde una teoría de la justicia, Granada 2000, pp. 197 y ss). CAPÍTULO VII FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO I. ITER CRIMINIS 1. Consideraciones generales La realización de un hecho ilícito no constituye un acto aislado que realiza espontáneamente el delincuente sino que requiere un catálogo de etapas las cuales se desarrollan paulatinamente, desde el momento en el que el victimario contempla la posibilidad de cometer un delito hasta su ejecución cohabitan diversas fases. Este proceso es lo que la doctrina ha denominado iter criminis, en palabras de Cobo del Rosal y Vives Antón, «la serie de etapas sucesivas que va desde el alumbramiento de la idea criminal hasta su completa realización»909. En particular, Muñoz Conde y García Arán destacan la «preparación, comienzo de la ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico»910. Como expresa Mir Puig «todo delito nace, como toda acción humana, en la mente del autor. La deliberación puede ser más o menos breve, e incluso faltar. Pero la resolución más o menos lúcida, es presupuesto de todo hecho doloso»911. A tal efecto, pueden reseñarse dos etapas delimitadoras de la evolución del iter criminis: las fases interna y externa912. 909 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T.S., Derecho... cit., p. 711. Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., pp. 471 y 472. 911 Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 335. 912 La primera se encuentra constituida por todos los momentos del ánimo a través de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestación -la ideación del delito, la deliberación anterior a la decisión de cometerlo y la resolución criminal-; mientras la segunda tiene su origen a partir de la exteriorización de la voluntad, desde la que el proceso de realización del delito puede proseguir, a través de la preparación y la ejecución, hasta la consumación (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 712). 910 380 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Desde una perspectiva punitiva, conforme a la naturaleza de ambos estadíos, no cabe incriminar penalmente los actos ejercitados en la primera en tanto el mero pensamiento de la acción criminal no es sancionable, principio “cogitatione poena nemo patitur” (los pensamientos no pueden castigarse). Sin embargo, a partir del instante en el que se manifiesta la voluntad de realizar el ilícito penal existiendo una afectación del bien jurídico, aunque sea de manera abstracta, ya es posible incriminar semejante actitud. Conforme a ello, como defiende Mir Puig, el Derecho penal español se caracteriza por mantener lo que se ha denominado teorías objetivas; esto es, la razón del castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido lo cual explicaría que, aun dirigidas por una misma finalidad subjetiva, se castiguen de diversa forma la preparación, la ejecución imperfecta y la consumación913. Cobo del Rosal y Vives Antón estiman necesario especificar cuándo comienza la ejecución y determinar cómo y en qué se distinguen los actos ejecutivos de los simplemente preparatorios. Para estos autores, preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización ulterior. La preparación del delito se diferencia de la simple manifestación de la voluntad criminal en que aquélla se dirige a la ejecución, mientras que ésta puede llevarse a cabo sin tal finalidad. Ejecutar el delito es, por el contrario, dar comienzo a la realización del hecho típico914. El problema, sin embargo, surge en la práctica en tanto resulta ciertamente complicado, en algunos supuestos, distinguir el instante preciso en el que comienza lo jurídicamente relevante; es decir, el origen de la fase externa, en el sentido de si los actos están orientados, o no, a la comisión del delito ya que admitir semejante posibilidad puede poner en peligro determinados principios básicos –seguridad jurídica, presunción de inocencia, intervención mínima (...)915-. ¿Debería, en este sentido, castigarse la acción del sujeto que compra una cámara de vídeo con el propósito de filmar a un menor de edad desnudo? Muñoz Conde y García Arán abogan por «una teoría intermedia o mixta que, partiendo de la descripción legal de la acción típica, atiende, en primer lugar, a la imagen que tiene el autor del curso de los acontecimientos (plan del autor) y luego a si, de acuerdo con esta imagen, el comportamiento realizado está tan estrechamente ligado a la acción típica que prácticamente no hay eslabones intermedios esenciales para poner en actividad inmediata su realización (teoría objetivo-individual)»916. El 913 Mir Puig, S., Derecho... cit., pp. 336- 339. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 714. 915 Quintero Olivares, G., Morales Prats, F. y Prats Canut, J. M., «El iter criminis», en Quintero Olivares, Morales Prats y Prats Canut, Compendio... cit., p. 575. 916 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 479. 914 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 381 problema, sin embargo, como reconocen los referidos autores, sigue radicando en la subjetivización de un criterio que en la ley es objetivo en tanto el delincuente es el único que puede decidir si ejecuta o no el delito917; esto es, determinadas conductas que para el delincuente, conforme a su fuero interno, serían catalogadas como actos ejecutorios, para el Derecho no dejan de ser más que actos preparatorios pues lo contrario significaría vulnerar el principio de legalidad. 2. Actos preparatorios punibles Como afirman Jescheck y Weigend «por regla general los actos preparatorios permanecen impunes pues están tan alejados de la consumación que no podrían aparecer como una amenaza seria para el bien jurídico protegido. A ello se añade que con frecuencia el dolo del delito ni puede ser probado inequívocamente. Sólo por razones especiales de política criminal se comprende por qué el legislador únicamente castiga de modo excepcional las conductas preparatorias»918. En el ordenamiento jurídico español, el Código Penal sanciona de manera expresa determinados actos preparatorios en delitos como, por ejemplo, la tenencia de precursores para la elaboración de drogas (artículo 371)919 o la posesión de instrumentos orientados a la falsificación de documentos públicos, privados o certificados (artículo 400). Del mismo modo, de conformidad con los artículos 17 y 18 del Código Penal, se incluye bajo la terminología actos preparatorios punibles la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir. El fundamento de esta última incriminación radica, como señala expresamente Mir Puig, en «la especial peligrosidad que encierra la implicación de otras personas en el proyecto criminal»920 requiriendo, como especifican los artículos 17.3 y 18.2 del Código Penal, la concreta alusión del tipo penal aplicable al efecto para su sanción, circunstancia que no concurre en los delitos de pornografía infantil lo que permite negar la presente modalidad en el delito en cuestión; esto es, como afirma la totalidad de la doctrina penal española, y, en particular, Quintero Olivares, «el CP de 1995, siguiendo la doctrina más extendida, abandona el sistema de punición general de los actos preparatorios, tanto por sus defec917 Ibídem. Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado... cit., p. 562. 919 Sobre este tema puede consultarse Suárez López, J. M., «El tráfico de precursores. Propuestas de lege ferenda», en Morillas Cueva, Estudios Jurídico-Penales... cit., pp. 63-78. 920 Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 340. 918 382 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ tos jurídicos y políticos cuanto por su inoperancia real, sin perjuicio de que se castiguen en aquellos casos en que se haga expresa indicación de su punición»921. Semejante opción es la que debe prevalecer en un Estado Social y Democrático de Derecho en tanto, como afirmaba Jiménez de Asúa, la incriminación genérica de actos preparatorios, cual llevaba a cabo el Código derogado es rechazada por quienes conciben el Derecho penal como el más enérgico medio de tutela de las libertades922, y así, como muy acertadamente ponen de manifiesto Cobo del Rosal y Vives Antón, el artículo 1 de la Constitución «propugna como el primer “valor superior” de su ordenamiento jurídico la libertad, no puede conminar con pena conductas carentes por sí mismas de lesividad»923. Semejantes postulados podrían confrontar la tipificación de los actos preparatorios expresamente sancionados, sin embargo, en mi opinión, no es así en tanto al reunir cada delito unas características propias la amenaza de lesión a diversos bienes jurídicos puede producirse de forma anterior que el resto debiendo incriminarse tales conductas con el propósito de proteger los objetos tutelados924. En consecuencia con todo lo afirmado anteriormente no cabe apreciar actos preparatorios en las conductas típicas integrantes de los artículos referentes a la pornografía infantil del parágrafo 189 del vigente texto punitivo. La única salvedad, a la citada mención general, pudiera venir referida por la consideración de la simple posesión como acto preparatorio punible. La posible motivación de semejante apreciación se concreta en un claro intento del legislador de evitar la futura circulación del material pornográfico infantil entre pedófilos; esto es, como ya ha sido puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo925, el consumidor de la citada iconografía tiende a medio o largo plazo a contactar con otros sujetos a través, principalmente, de chats creados al efecto para proceder al intercambio del material pornográfico infantil con la finalidad de contar siempre con nuevas representaciones pictóricas en tanto, es denominador común en el ser humano, buscar nuevas imágenes cuando las antiguas han sido demasiado observadas y no aportan el beneficio buscado. Así pues, se ha determinado como semejante práctica es una conducta habitual observada entre pedófilos. 921 922 923 924 925 Quintero Olivares, G., «Artículo 17», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., p. 130. Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1970, p. 320. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 721. En semejante sentido vid. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T.S., Derecho... cit., p. 721. Vid. epígrafe referente a las fases por las que atraviesa el pedófilo. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 383 Llegados a este punto vuelve a surgir la clásica delimitación entre la fase interna y la externa de comisión del delito; esto es, ¿el hecho de poseer material pornográfico infantil lleva implícito su futuro intercambio con terceros? Obviamente, si se opta por la protección del bien jurídico de manera mediata semejante planteamiento pudiera encontrar un cierto fundamento en tanto con la citada actuación se evita una posible futura lesión del objeto tutelable; sin embargo, si se aboga por una salvaguarda inmediata, como es mi posición personal, no existe ese riesgo de vulneración ya que acotar la referida incriminación supondría la violación de principios fundamentadores del Derecho penal como el de legalidad pues conviene recordar que se parte de la premisa de un bien jurídico inexistente en la mera tenencia926 por lo que la adecuación del Derecho Penal en la regulación de este tipo de supuestos carece de relevancia. 3. Tentativa El artículo 16 del Código Penal define la tentativa cuando «el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor»; esto es927, como afirman Cobo del Rosal y Vives Antón, «se caracteriza por la no producción del resultado típico, porque hay un intento que fracasa, o bien porque no se ha completado la ejecución, o bien porque, completada ésta, el resultado delictivo no se ha producido»928, incidiendo Ji926 A lo largo de este trabajo se ha abogado por la desaparición del delito de mera posesión de pornografía infantil, entre otras razones, por la inexistencia de un bien jurídico protegido. No obstante, como quiera que todo delito contemplado en el Código Penal debe contener un objeto tutelable, el único que pudiera mínimamente argumentarse es la moral sexual colectiva. Sin embargo aceptar esta tesis lleva aparejado retroceder unos cuantos años de evolución y volver a unos postulados de los que la doctrina penal ha intentado huir reiteradamente. 927 La jurisprudencia se ha manifestado al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo 1217/ 1997, de 10 de octubre [RJ 1997\7262] al identificarla con el «conjunto o sucesión de actos encaminados a dar vida a la infracción, no subseguidos de aquella resultancia acariciada por el agente, bien por no haberse realizado en número los precisos para ello, pese al arranque decisorio impulsor del hacer del inculpado, por causa o accidente distintos de un interferente desistimiento voluntario, bien porque, logrados en plenitud, efectivizados cuantos actos ejecutivos integren el plan delictivo, y que debían originar el delito según módulos de necesariedad objetivamente apreciables, aquél no surge a la vida por causas independientes de la voluntad del agente; “conatus imperfectus” y “conatus perfectus” en la denominación clásica, expresiones ambas de un actuar doloso, la primera representativa de un inicio, de un parcial e incompleto recorrido, en tanto que la segunda, “iter” completo y superado, pese a la realización razonada y libre de los actos físicos externos conducentes al resultado entrevisto, éste no se alumbra por causas fortuitas, ajenas a la voluntad del agente». 928 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 727. 384 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ménez Díaz en «un elemento subjetivo del injusto inherente a su propio concepto y que consiste en el ánimo de consumar el delito o voluntad de delinquir»929. De conformidad con lo anterior, cabe apreciar la tentativa en la práctica totalidad de las conductas referentes a la pornografía infantil enunciadas en el artículo 189 del Código Penal en tanto, pese a tratarse de delitos de simple actividad, pueden estimarse los requisitos enunciados anteriormente si bien en un principio no parecería lícito admitir la tentativa acabada por cuanto supondría la consumación del ilícito penal, en palabras de Muñoz Conde y García Arán, «es difícil en ellos admitir que se realicen todos los actos ejecutivos sin que el resultado se produzca»930. Sin embargo, por las propias características de los tipos analizados, la tentativa acabada también será posible en algunas de las conductas descritas en el tráfico de la referida iconografía (letra b del artículo 189 del Código Penal) en tanto, como ya se analizó al estudiar de manera particular estas modalidades comisivas, en los casos de exhibición de material pornográfico infantil, el tipo no se consumirá hasta que los usuarios accedan o visionen las imágenes. En concreto, Orts Berenguer y Roig Torres reseñan el supuesto del individuo que introduce material pornográfico infantil en la Red siendo detenido y procediéndose a la retirada antes de que algún usuario haya tenido posibilidad de examinarlo931. Semejante supuesto debe ser considerado como tentativa acabada ya que el victimario ha realizado todos los actos individuales necesarios para la realización del delito, consumándose en el momento en el que un tercero ajeno a las intenciones del autor contempla la iconografía. En cualquier caso, lo más frecuente es la apreciación de la tentativa inacabada. A modo de ejemplo pueden traerse a colación los supuestos del sujeto que se encuentra publicando unas imágenes pornográficas infantiles en la Red, sin contemplarse el requisito del mantenimiento, cuando la Policía procede a su detención; la desmantelación de un espectáculo pornográfico en donde iban a aparecer menores desnudos pero la intervención policial evita la comparecencia de los infantes, etc. Asimismo cabe apreciar la tentativa inidónea, entendiendo por ésta la acción del autor dirigida a la realización de un tipo penal, no pudiendo alcanzar 929 Jiménez Díaz, Mª. J., «Artículo 16», en Cobo del Rosal, Comentarios al Código Penal, Tomo I, Madrid, 1999, p. 797. 930 Ibídem, pp. 482 y 483. 931 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 135. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 385 la consumación del hecho por razones fácticas o jurídicas932. Para apreciarla deben darse los requisitos exigidos para la tentativa idónea mientras su punición dependerá de la consideración objetiva ex ante si el sujeto podía razonablemente pretender la consumación del delito aunque ex post hubiera sido imposible933. Piénsese a tal efecto en el supuesto del individuo que realiza fotografías a menores mientras se acarician los genitales y, posteriormente, descubre que la cámara de fotos carece de carrete. A esta regla general de apreciación de la tentativa en los tipos del artículo 189 del Código Penal le sobreviene una excepción en el delito de omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción en el que se encuentren los menores o incapaces (apartado 5º) en tanto se trata de un delito de omisión propia de garante en el que, como afirman Cobo del Rosal y Vives Antón, «cuando se empieza a omitir la acción esperada el delito se ha consumado ya»934. No obstante, existe una excepción a la citada cláusula: el delito putativo935. La incriminación de semejante conducta constituiría una flagrante vulneración del principio de legalidad en tanto no existe norma penal que tipifique la conducta del autor. 4. El desistimiento y arrepentimiento voluntario936 El apartado segundo del artículo 16 del Código Penal exime de responsabilidad por el delito intentado a quien «evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro deli932 Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado... cit., p. 569. Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., pp. 484 y 485. 934 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 730. Estos mismos autores matizan semejante afirmación al referir la excepción del delito putativo en la nota a pié de página número 80 de la referida cita. 935 Identificado por Muñoz Conde y García Arán en los supuestos en que «el autor cree estar cometiendo un delito, cuando, realmente, su comportamiento es irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal» (Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 485). 936 Cobo del Rosal y Quintanar Díez distinguen ambas figuras en tanto el desistimiento se producirá cuando se evite voluntariamente la consumación del delito apartándose del iter ejecutivo antes de que se hayan realizado la totalidad de los actos que conducirían a la producción del resultado; mientras el arrepentimiento determina la exclusión de la responsabilidad criminal cuando se evite voluntariamente la consumación del delito impidiendo la producción del resultado (Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., Instituciones... cit., p. 229). 933 386 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ to o falta». El fundamento de semejante exención ha sido muy debatido y suele fundarse en la desaparición de la antijuridicidad del hecho, de la culpabilidad o de la reprochabilidad937. El problema en su apreciación práctica surge a la hora de determinar la naturaleza real o fingida del acto voluntario pues, en una situación en la que el delincuente se vea acorralado o con un porcentaje bastante elevado de ser detenido, puede simular su desistimiento o arrepentimiento con el propósito de obtener un beneficio punitivo que no debe alcanzar si su comportamiento es ficticio. En este sentido, Roxin propone un criterio de valoración del desistimiento basado en la racionalidad del delincuente; esto es, habrá de estudiar si semejante acto responde a los hechos típicos del victimario, en cuyo caso deberá rechazarse la impunidad, mientras que si su actuar fuera distinto al común de los delincuentes se admitirá. Los referidos postulados parten, en consecuencia, de la admisión de que, por su propia condición, el autor del hecho criminal únicamente desiste cuando observa un importante riesgo de ser detenido por los medios de control social excluyendo, en la mayor parte de los supuestos, la propia iniciativa libre y voluntaria como mecanismo de desistimiento938. De conformidad con los postulados generales de estas figuras no existen problemas iniciales en su apreciación en los delitos de pornografía infantil. No obstante, por su propia praxis, como afirman Cobo del Rosal y Vives Antón, «el desistimiento en la tentativa inacabada o, en el caso de la tentativa acabada (donde no cabe desistir, pues se trata de una conducta acabada), el arrepentimiento espontáneo, esto es, no impuesto por la dificultad, el temor, etc. y eficaz (el Código exige seriedad, firmeza y decisión) cancela la incriminación del intento y, con mayor razón, la de los actos preparatorios»939. Así pues, en cuanto al desistimiento, cualquier ejemplo de los analizados hasta el momento resulta válido modificando únicamente la intervención del agente externo –normalmente policía- por la propia voluntad del individuo –verbigracia, la persona que se dispone a crear material pornográfico infantil y antes de iniciar la sesión desiste de semejante actividad-; por lo que al arrepentimiento se refiere, retrotrayendo un supuesto complejo de tentativa acabada, cabe señalar aquellos casos en los que habiendo el autor ejecutado todos los 937 Sobre la citada multiplicidad de criterios vid. Quintero Olivares, G., Comentarios... cit., p. 122; y Roxin, C., Derecho... cit., p. 976. 938 Roxin, C., Problemas básicos del Derecho Penal, Traducción de Luzón Peña, D. M., Madrid, 1976, pp. 253 y ss. 939 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 731. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 387 actos necesarios para la realización del delito, no se consuma hasta que un tercero, que no se halle en connivencia con el victimario, desarrolla una conducta expresa. A tal efecto se puede traer a colación el supuesto citado anteriormente del sujeto que publica en Internet fotografías de contenido pornográfico infantil durante dos días arrepintiéndose al siguiente de su acción y suprimiéndolas consecuentemente del servidor, si ningún usuario ha accedido a ellas durante ese intervalo de tiempo en el que permanecieron en la Red no cabe imputarle un delito de exhibición de material pornográfico infantil940 ya que el tipo no se consuma hasta la visualización de la iconografía por un tercero, habiendo, en consecuencia, desistido de la realización de la acción criminal. Distinto es, por el contrario, el caso de llamada tentativa cualificada; esto es, «cuando lo ya actuado constituye por sí mismo, un delito independiente, aunque el autor desista o se arrepienta»941, hecho que exime de responsabilidad la acción a través de la cual se pone fin a la conducta, sin su consumación, pero inculpa a las anteriores si se ha completado la acción criminal. A modo de ejemplo puede citarse el caso del sujeto que pretende publicar una página web de contenido pornográfico infantil pero carece de documentación para ello. Con semejante propósito fotografía a menores de edad desnudos, desarrollando conductas sexuales, etc. Sin embargo cuando se encuentra frente al ordenador para publicar la enunciada iconografía desiste de su actitud. En este caso, no cabría imputar como delictiva la última acción en tanto el victimario ha desistido de su consumación aunque sí sería autor de sendos delitos de creación de material pornográfico infantil del artículo 189.1.a) pues, pese a responder el acto criminal a una finalidad –publicación de imágenes pornográficas- semejante acción conlleva una dualidad de actos incrimininadores de manera individual. Hasta el momento he incidido únicamente en los supuestos en que la acción criminal sea cometida por un sujeto pero ¿qué tratamiento se le da a los hechos típicos en que intervengan varios individuos y alguno desista o se arrepienta de su comisión? Esta cuestión ha sido abordada en el párrafo tercero del reiterado artículo 16 del Código Penal al referir que «cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impe940 De conformidad con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre podría imputársele un delito de posesión de material pornográfico infantil si bien no es ésa la finalidad del ejemplo expuesto. 941 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 731. 388 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ dir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta». El fundamento de esta circunstancia respeta los postulados contemplados para los supuestos de un único actor; esto es, exime de responsabilidad al individuo que desista o se arrepienta de la ejecución del hecho criminal. Sin embargo, como principal novedad fundamentada por la propia naturaleza del hecho en cuestión, no es necesario la evitación del resultado ilícito final sino tan sólo el impedimento, firme, serio y decidido de la producción del resultado. Semejante matiz resulta obvio por cuanto en la actividad criminal participan varios sujetos no resultando posible, en muchos casos, impedir la lesión al bien jurídico protegido pese a haber operado con todos los medios posibles al alcance del sujeto. No obstante, al igual que sucedía en los casos individuales, la ausencia de responsabilidad afecta únicamente al hecho sobre el cual se ha desistido o arrepentido, no sobre otros anteriores en los que resultó afectado el objeto tutelable. Sobre todas estas posibilidades puede traerse a colación el ejemplo de dos individuos que fotografían a varios menores de edad desnudos, realizando prácticas sexuales entre ellos, con adultos, etc., con el propósito de publicar una página web de manera común con un tercero. Tras insertar el material pornográfico infantil resultante en la Red, A se arrepiente de la acción e intenta convencer a B y C para que hagan lo propio. Ante la negativa de estos últimos, A elimina el fichero donde se hallaba inserta parte de la referida iconografía, ante los insultos de los dos miembros restantes, originándose incluso una fuerte discusión que termina en pelea, quienes, por cuenta propia y haciendo caso omiso a los razonamientos de A, ejecutan la acción criminal. Conforme a lo anteriormente dicho, B y C serían condenados de acuerdo con los delitos cometidos –el primero creación y tráfico de material pornográfico infantil y el segundo únicamente por este último- mientras A quedaría exento del delito de tráfico en tanto el arrepentimiento obró como circunstancia eximente –intentó por todos los medios que la acción criminal no se consumara; es más, logró eliminar una parte del material-imputándosele un delito de creación de material pornográfico infantil (artículo 189.1.a) del Código Penal) ya que la ausencia de responsabilidad penal afecta únicamente al supuesto de la publicación más no a la elaboración, actividad desarrollada con anterioridad, consumada y vulneradora del bien jurídico protegido. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 5. 389 Consumación942 El delito de pornografía infantil, contemplado en el artículo 189 del Código Penal, contempla multitud de manifestaciones ilícitas, ya analizadas en el epígrafe referente a la conducta típica, cada una de las cuales presenta un momento de consumación propio que viene a responder al momento exacto de vulneración del bien jurídico protegido. A modo de resumen, salvando especificidades, pueden concretarse las siguientes situaciones consumatorias del ilícito criminal genérico: A) Utilización de menores e incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos, para elaborar tal material o financiar semejantes actividades (artículo 189.1 a) del Código Penal): A1) A2) A3) 942 Utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. A partir del momento en el que el menor o incapaz entra a formar parte del espectáculo o la actividad exhibicionista o pornográfica. A tal efecto conviene recordar cómo el tipo puede consumarse por una acción activa del infante –desnudarse, mantener relaciones sexuales (...)- o pasiva –verbigracia, el reiterado ejemplo expuesto por Morales Prats y García Albero del menor utilizado en una escena pornográfica en la que únicamente se limita a presenciar como su madre es sodomizada943-. Elaboración de material pornográfico. El tipo se consuma desde el instante en que el sujeto activo empieza a desarrollar alguno de los verbos (filmar, fotografiar, grabar, etc.) integrantes en la acción originadora de la creación de la citada iconografía, independientemente del soporte utilizado. Financiación. La consumación se produce en el momento en el que el autor acuerda aportar los medios económicos o materiales necesa- Cobo del Rosal y Vives Antón identifican esta figura con la realización de la «totalidad de los elementos del tipo de injusto de que se trate, esto es, no sólo la actividad o actividades descritas por él, sino también, y plenamente, el resultado típico, produciéndose, de modo completo, el desvalor global de la figura delictiva» (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 732). Muñoz Conde y García Arán distinguen entre consumación formal y material; esto es, mientras la primera comporta únicamente la producción del hecho típico; la segunda persigue, además, satisfacer la intención buscada –verbigracia en el delito de tráfico de pornografía infantil no sólo la venta del material sino también la contraprestación económica obtenida por la realización de la citada acción-, si bien esta última carece de relevancia jurídico-penal (Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., pp. 472 y 473). 943 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Delitos contra...» cit., p. 371. 390 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ rios para que la actividad exhibicionista o pornográfica sea llevada a cabo. B) Tráfico de pornografía infantil (artículo 189.1.b) del Código Penal): B1) Producción. La consumación se ocasiona en el momento en el que concluye «la actividad fabril de plasmación y procesado a soporte gráfico de las imágenes obtenidas de menores»944. B2) Venta. No existe un criterio unánime a la hora de apreciar el instante preciso de la consumación del tipo conforme a lo expuesto en el epígrafe referente a esta modalidad delictiva945. En mi opinión, y así lo expuse en su momento, debe entenderse, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1992 [RJ 1992\2068], que el tipo de la venta de material pornográfico infantil se consume en el instante preciso en que la citada iconografía se oferta al público para su venta, sin necesidad de que exista un comprador determinado, en tanto la praxis del precepto únicamente se preocupa en sancionar al individuo que negocia con el material ilícito. B3) Distribución. Diversas Sentencias del Tribunal Supremo –verbigracia las de 12 de septiembre de 1994 [RJ 1994\7389] y 4 de noviembre de 1997 [RJ 1997\7906]- reseñan expresamente que la consumación de la presente tipología delictual se produce en el instante preciso en el que se concrete un pacto entre los implicados para llevar a cabo la operación. Semejante convenio puede presentar una 944 Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., p. 35. En el citado epígrafe se traían a colación diversos postulados según la naturaleza del tipo penal. Así, por ejemplo, el artículo 186 del Código Penal, referente a la provocación sexual, exige que la venta se efectúe por cualquier medio directo; esto es, el menor o incapaz debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición del material pornográfico, respectivamente efectuada por el agente, exigiéndose, pues, desde una perspectiva legal la confrontación directa entre ambos sujetos. De manera contraria, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1992 [RJ 1992\2068] manifiesta, en relación con la venta de géneros corrompidos, que «no es preciso que llegue ésta a efectuarse para su consumación, ni menos aun que se ocasione un daño a la salud de quien los ingiera, al ser suficiente con encontrar los productos en los almacenes o puestos donde se hallen en disposición de venta»; esto es, adelanta el momento de la consumación al instante preciso en el que se oferta de manera pública por cuanto la esencia del tipo implica la mera afectación del bien jurídico, en este caso concreto la protección de la salud. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de enero de 1990 [RJ 1990\515], en relación con el tráfico de drogas, califica este ilícito penal como un delito de mera actividad o de peligro abstracto fundamentando su punibilidad «en la mera disponibilidad de la droga o el hecho de quedar sujeta a la acción de la voluntad del destinatario» como fenómeno consumador del tipo. 945 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 391 naturaleza expresa –situación más común- o tácita –por ejemplo, el supuesto ya analizado de la distribución pasiva-. B4) Exhibición. Consiste en mostrar o poner a la vista material pornográfico infantil. El tipo se consuma en el instante en el que un tercero visiona las imágenes de semejante índole siendo necesario, en el supuesto de que el medio empleado fuera Internet, no sólo la introducción de la iconografía sino también su mantenimiento. B5) Facilitación. Esta acepción representa la modalidad comisiva más abierta de cuantas contempla el citado artículo 189 del Código Penal en tanto engloba a cualquier actividad orientada a proporcionar medios y formas para la obtención de pornografía infantil. En consecuencia, la consumación del ilícito penal se producirá cuando el sujeto activo desarrolle la acción generadora de la conducta delictiva. Verbigracia el transporte, almacenamiento (...) del material pornográfico infantil. B6) Posesión orientada al tráfico. En mi opinión, no cabe referir un instante específico a partir del cual se considere consumada la norma penal en tanto, como manifiesta Mendoza Buergo, lo que se está castigando es «una intención o dolo de tráfico meramente supuesto, antes de que se manifieste por actos externos»946. La indeterminación del material pornográfico que necesariamente debe poseer el sujeto activo de la presente modalidad comisiva aboga por la inexistencia de unos parámetros objetivos a la hora de apreciar la referida circunstancia razón por la cual, al no existir jurisprudencia al respecto y debiendo tener presente que las colecciones de imágenes llevadas a cabo por pedófilos pueden ser muy amplias sin necesidad de haber traficado con ellas, hacen ilógico establecer un límite cuantitativo a partir del cual quepa aplicar el precepto penal, máxime cuando el supuesto de hecho goza de una clara interpretación subjetiva según el caso práctico de que se trate. C) Tipos autónomos. Números 2, 5 y 7 del artículo 189 del Código Penal: C1) Posesión simple. Como ya puse de manifiesto en el epígrafe del mismo nombre, la posesión del material pornográfico infantil se produce a partir del momento en el que el titular ostenta la tenencia material del bien y la posibilidad de comportarse verdaderamente como propietario del mismo. 946 Mendoza Buergo, B., «Delitos...» cit., p. 669. 392 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ C2) La omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción en el que se encuentren los menores o incapaces. La consumación del tipo se produce a partir del instante en el que se omite el deber jurídico de actuar sin necesidad de que acontezca resultado ulterior alguno947 siempre y cuando, eso sí, el sujeto activo tuviere conocimiento del estado de corrupción del menor y no haga lo posible por evitarlo o ponerlo en conocimiento de la autoridad competente. C3) Pseudopornografía. El delito se consuma desde el momento en el que el autor realiza la conducta típica descrita en el supuesto de hecho de la norma; esto es, en el caso de la producción a partir del momento en que inserta los rasgos característicos o la figura del menor o incapaz en la imagen pornográfica; en el supuesto de la venta cuando se oferta al público la iconografía; y así sucesivamente con el resto de modalidades delictuales contempladas en el artículo 189.7 –distribuir, exhibir o facilitar- ya analizadas en la figura del tráfico de pornografía infantil. No obstante, semejante actividad lleva aparejada, en la mayor parte de los casos, la dificultad probatoria a la hora de relacionar el diseño creado artificialmente con el infante real. II. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 1. Introducción La estructura tradicional del delito como «A realiza un hecho ilícito sobre B» no tiene por qué presentarse siempre en la práctica en tanto, junto al referido delincuente, pueden aparecer otros sujetos que directa o indirectamente cometan o ayuden a desarrollar la conducta criminal al victimario. Como señalan Cobo del Rosal y Vives Antón «el problema de la aportación al delito estriba en la determinación de si la conducta del concurrente lo realiza de manera directa, de modo que el hecho típico cometido aparezca como su propio hecho, o si, por el contrario, su acción produce el delito sólo de manera indirecta, esto es, a través de la conducta de un tercero, de forma que el hecho típico aparecerá como un hecho ajeno en el que el concurrente, de uno u otro modo se ha limitado a colaborar. En el primer caso estaremos ante un supuesto de autoría, en el segundo, ante un supuesto de participación»948. 947 948 Morales Prats, F. y García Albero, R., «Artículo 189…» cit., p. 1001. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 733. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 393 El artículo 28 del Código Penal define autores como aquellas personas que «realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otros u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado». Como muy bien refieren Muñoz Conde y García Arán, «el artículo 28 distingue entre los que son autores y los que se consideran autores. Este matiz lingüístico es importante para distinguir, aún dentro del concepto amplio de autor que ofrece el precepto, las verdaderas formas de autoría de las que sólo son conductas de participación asimiladas a ella»949. El Código Penal español contempla en consecuencia dos conceptos de autor, uno en sentido estricto, que coincide con el sujeto que realiza el hecho ilícito como propio; y otro amplio, que comprende a partícipes especialmente importantes en el hecho de otro: el inductor y el cooperador necesario950. Dejando a un lado las diversas teorías formuladas al efecto cuyo propósito es explicar esa distinción entre autor y partícipe951, la fórmula legal, como afir949 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., pp. 494 y 495. Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 366. 951 Muñoz Conde y García Arán hablan de: a) teoría objetivo-formal, según la cual autor es quien realiza algún acto ejecutivo del delito –postulado insuficiente para fundamentar los supuestos de autoría mediata-; b) teoría subjetiva, se basa en el ánimo concreto que el interviniente en el delito tenga. Si actúa con ánimo de autor, será autor cualquiera que sea su contribución material al delito, si actúa on ánimo de partícipe, será siempre partícipe. La principal crítica a esta teoría es que permite calificar como mero cómplice a un sujeto responsable que realiza todos los actos ejecutivos, renunciando de esta forma a los criterios objetivos definidos en la ley; c) criterio objetivo material, es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales el si y el cómo de su realización (Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., pp. 496 y 497). Cobo del Rosal y Vives Antón, por su parte, reseñan dos clases de teorías, dentro de las cuales pueden subsumirse otras tantas: a) Teorías negativas. Rechazan la distinción entre autor y partícipe. Entre sus componentes pueden señalarse: a´) El concepto extensivo de autor. Se apoya en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Entre sus principales valedores cabe referir a Von Liszt (Von Liszt, F., Tratado de Derecho Penal, Traducido por Jiménez de Asúa, Madrid, Tomo III, p. 71): es autor todo el que pone una condición del resultado lesivo, porque todas las condiciones son equivalentes, esto es, igualmente necesarias respecto de la producción del resultado. b´) La teoría de la asociación criminal. Como recogen los citados autores, su postulado puede resumirse en las palabras de Antolisei “si las distintas acciones de los concurrentes no pueden contemplarse aisladamente en cuanto no son sino partes de una operación única; si tales acciones no pertenecen sólo a los que inmediatamente las han realizado, sino a todos y cada uno de ellos, debe deducirse que no sólo el que ejecuta la acción que parece principal, sino todo socius sceleris es autor del delito” (Antolisei, F., Manual de Derecho Penal, Parte General, Traducido por J. del Rosal y A. Torío, Buenos Aires, 1960, p. 426). 950 394 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ma Pérez Alonso, permite alcanzar un concepto restrictivo de autor y al mismo tiempo puede ser interpretado conforme a cualquiera de las teorías defendidas en la actualidad952; es decir, como señala López Barja de Quiroga, el legislador ha marcado unas pautas «que deben considerarse un sistema de mínimos y, más tarde, el intérprete en función de una u otra teoría llegará a las soluciones que le parecerán más acertadas»953. En cualquier caso, la diferencia inicial entre ambas figuras debe ser puesta de manifiesto en orden a lo que se ha denominado “principio de la accesoriedad de la participación”; esto es, el autor material del ilícito no depende de un hecho principal para su comisión frente al partícipe que sólo será castigado si existe un hecho antijurídico por parte del autor954; es decir, actúa en una posición secundaria respecto a aquél. En mi opinión, parece lo más acertado optar por identificar al autor en el sentido dado por Cobo del Rosal y 951 c´) La doctrina del acuerdo previo. Entre las diversos criterios empleados por el Tribunal Supremo aparece uno en el que entendió que el previo concierto entre los recurrentes los convierte en autores con independencia del carácter más o menos secundario de su aportación al hecho, negando así, al menos parcialmente, la distinción. b) Teorías positivas. La distinción entre autoría y participación puede efectuarse en abstracto o bien de un modo objetivo atendiendo a la diversa contribución al injusto del hecho, o bien de un modo subjetivo, tomando como base la distinta culpabilidad de cada codelincuente, o bien acudiendo a una combinación de ambos puntos de vista. a´) Teorías subjetivas. Suelen dividirse en teorías del interés y teorías del dolo, según se apoyen, al hacer la diferenciación entre autor y partícipe, en una diversidad de interés o en una diversidad en la acción del querer. b´) Teorías mixtas. Combinan elementos objetivos y subjetivos pudiendo clasificarse en subjetivo-objetivas (autor es quien actúa con voluntariedad de auto) y objetivo-subjetivas (autor es quien realiza total o parcialmente el tipo). c´) Teorías objetivas. Diferencian autor y partícipe según la contribución al injusto pudiendo subdividirse en objetivo-materiales (atienden al valor sustancial de la aportación realizada) y las objetivo-formales (toman como base de la delimitación entre autor y partícipe la descripción típica). Finalmente, entre las conclusiones expuestas por ambos autores, consideran inaceptable la negación de la distinción entre autor y partícipe; el rechazo a los conceptos de autor expuestos por las teorías subjetivas, mixtas y objetivo-materiales; admitiendo únicamente la tesis objetivo-formal –rechazando asimismo las que delimitan la autoría en base a la realización de algún acto consumativo en tanto el proceso de realización de la acción descrita por el tipo es más amplio que la consumación- en virtud de la cual autor será «el que, en el sentido propuesto, realiza el hecho, es decir, el que lleva a cabo aquella conducta (acción u omisión) a la que cabe atribuir el sentido de la acción que se desprende del injusto tipificado por la Ley» (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 735-747). Una completa revisión de las diversas teorías existentes sobre la autoría y principalmente sobre la teoría del dominio del hecho puede encontrarse en Roxin, C., Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Traducción de Cuello Contreras, J. y González de Murillo, J. L., Barcelona, 2000. 952 Pérez Alonso, E. J., La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Granada, 1998, p. 387. 953 López Barja de Quiroga, J., Autoría y participación, Madrid, 1996, p. 38. 954 Vid., entre otros, Quintero Olivares, G., Comentarios... cit., pp. 317; Mir Puig, S., Derecho... cit., pp. 367 y 396-402 (...). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 395 Vives Antón; es decir, «el que lleva a cabo aquella conducta (acción u omisión) a la que cabe atribuir el sentido de la acción que se desprende del injusto tipificado por la Ley»955 o, lo que es lo mismo, mantener un concepto restrictivo en su significación. Olmedo Cardenete coincide con este postulado fundamentando semejante opción en base a la idea de que la adopción de un sistema que discrimina entre autores y partícipes resulta más justo956. 2. Autoría Delimitada la distinción entre autor y partícipe conviene a continuación centrar el análisis de los tipos correspondientes al delito de pornografía infantil en las diferentes modalidades de autoría punibles en tanto, si como se ha defendido anteriormente, autor es el sujeto que realiza el hecho criminal deben plantearse las necesarias cuestiones prácticas en torno a que la citada acción criminal sea generada por una sola persona (autoría única inmediata), se lleve a cabo valiéndose de un tercero como instrumento de ejecución (autoría mediata) o se realice conjuntamente con otros individuos (coautoría). A) Autoría directa individual957. Es el supuesto que menor problemática plantea en la práctica en tanto la acción criminal ha sido ejecutada por un único sujeto. Por ejemplo, el que fotografía a un menor, trafica con material pornográfico infantil, posee la citada iconografía, etc. Más complejo puede resultar el hecho de determinar quién es el autor del delito cuando el hecho ilícito consista en la intervención de un menor o incapaz en un espectáculo pornográfico. Sobre este aspecto, Orts Berenguer estima que la responsabilidad penal debe imputársele a la persona que toma esa decisión en tanto ampliar más el círculo de los posibles autores parece desmesurado958. B) Autoría mediata. Es autor mediato el individuo que realiza el ilícito penal valiéndose de otra persona como instrumento. En este caso concreto, deben existir, al menos, dos individuos, uno que ejecuta la acción y otro que se vale del sujeto. Como señalan Cobo del Rosal y Vives Antón debe distinguirse 955 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 747. Olmedo Cardenete, M., «Artículos 27, 28 y 29», en Cobo del Rosal, Comentarios al Código Penal, Tomo III, Madrid, 1999, p. 186. 957 Muñoz Conde y García Arán contemplan semejante terminología (Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 498); Cobo del Rosal y Vives Antón emplean la nomenclatura “autoría única inmediata” (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 748); Quintero Olivares habla de autoría inmediata (Quintero Olivares, G., Comentarios... cit., p. 317). 958 Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 293. 956 396 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ esta figura de la del partícipe en tanto aquí opera una instrumentalización del ejecutor que puede estar fundada sobre la base del error o el empleo de violencia física o moral959. Piénsese a tal efecto en el empleado de mensajería que recibe de una empresa un paquete con doce películas de vídeo que debe entregar al sr. X contra reembolso sin saber que el contenido de las cintas es material pornográfico infantil. Distinto sería el supuesto donde el transportista estuviera integrado en una organización criminal estructurada y jerarquizada conociendo, en consecuencia, el contenido del material y, de forma libre y voluntaria, accediera a realizar la entrega; en este último caso, el autor del delito de tráfico de pornografía infantil sería el empleado debiendo, si acaso, considerar al anterior autor mediato como inductor. Esta última posición no es del todo compartida por algún sector doctrinal como Roxin quien propone englobar la autoría mediata a los supuestos en que el ejecutor sea responsable pero actúa como simple eslabón de la cadena de mando pues si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer. En consecuencia, si no existe ningún tipo de presión y el ejecutor puede formar de manera libre su voluntad no cabrá apreciar semejante opción960. C) Coautoría. Comprendería la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente961. Un ejemplo de coautoría del artículo 189.1 del Código Penal bien pudiera estar representado por los sujetos que acuerdan crear material pornográfico infantil. Para ello uno pacta aportar los medios necesarios para la filmación de las imágenes y de localizar a un posible sujeto pasivo mientras el segundo realiza el referido reportaje962; o los individuos que comparten ordenador y en una de las carpetas compartidas por ambos hay imágenes de estas características que frecuentemente contemplan, ampliándolas cada vez que les es posible. Por último cabe advertir, como ponen de manifiesto Cobo del Rosal y Vives Antón, el rechazo a la posibilidad de coautoría en los delitos de omisión propia ya que no puede realizarse la acción esperada de manera conjunta por varias personas963; esto es, la omisión del deber de impedir el estado de prostitución o corrupción del menor o incapaz o poner semejante situación en conocimiento de la auto959 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 749. Roxin, C., Autoría... cit., pp. 269-288. 961 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 501. 962 En el presente ejemplo se entiende que el codelincuente participa también en la filmación ya que de lo contrario pudiera no ser coautor sino cooperador necesario. 963 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 753. 960 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 397 ridad competente es una potestad innata a la persona que goza de semejante responsabilidad –normalmente el tutor o representante legal del menor o incapazno siendo posible que un tercero juegue ese papel. Cierto es que pudiera argumentarse que el otro representante –verbigracia la madre- pudiera actuar de igual forma para colocar al menor en la referida situación, sin embargo no puede hablarse de una coautoría sino de dos delitos independientes originados por los progenitores salvo que existiese un acuerdo previo entre las partes para generar tal situación. Este pacto resulta, en mi opinión, la única posibilidad fundamentadora de la coautoría en este delito particular de omisión propia de garante en tanto, siguiendo a Rubio Lara, basta la denuncia de los hechos por parte de uno de los tutores para poner fin a la citada situación964. En cualquier caso, este supuesto resulta extraordinario y conformaría una de las pocas excepciones a la regla general comentada965. 3. 3.1. Participación Introducción La participación se ha entendido como la contribución al hecho ajeno966, de ahí su carácter dependiente o secundario respecto del concepto de autor; esto es, como señalan Muñoz Conde y García Arán, «el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad del título de imputación), pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de la participación). Si no existe un hecho por lo menos típico y antijurídico, cometido por alguien como autor, no puede hablarse de participación (accesoriedad limitada), ya que no hay que castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o lícito para el autor»967. Cobo del Rosal y Vives Antón, por su parte, contemplan tres posiciones doctrinales tendentes a determinar qué requisitos ha de reunir el hecho princi964 Rubio Lara, P. A., Omisión del deber de impedir determinados delitos o de promover su persecución, Madrid, 2003, p. 201. 965 Por el contrario, Jescheck y Weigend no se muestran partidarios del postulado global enunciado en tanto la coautoría es «la omisión de impedir el resultado frente a un deber jurídico de actuar que corresponde conjuntamente a varias personas» si bien matiza su tesis admitiendo que «el caso verdadero de coautoría sólo existe cuando el deber conjunto de actuar sólo puede ser cumplido en común» (Jescheck, H. y Weigend, T., Tratado... cit., p. 734. De igual forma, Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 395). Cobo del Rosal y Vives Antón, en cualquier caso, rechazan semejante planteamiento en tanto lo entienden incorrecto ya que «confunde la “omisión de la coautoría” con la “coautoría en la omisión”» (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 753. 966 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 754. 967 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 505. 398 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ pal para que la participación pueda ser constitutiva de delito. A tal efecto distinguen entre «una accesoriedad mínima (que se contenta con requerir que la conducta principal sea típica), otra limitada (que exige, cuanto menos, un hecho principal típicamente antijurídico) y, finalmente, otra extrema o máxima (que requiere un hecho principal típicamente antijurídico y culpable)»968. De conformidad con el Código Penal español – artículos 28 y 29- y la doctrina mayoritaria parece lo más acertado concretar esta diversidad de opciones en favor del aspecto limitado. 3.2. Inducción, cooperación necesaria y complicidad De conformidad con todo lo anterior, pueden indicarse tres formas de participación en el hecho criminal: inducción, cooperación necesaria y complicidad. A) Inducción. Para Olmedo Cardenete, inductor es «quien incita a otro de una forma abierta y directa a la comisión de una infracción penal, motivando la realización por éste de un hecho que es típicamente antijurídico»969. Su regulación legal aparece contemplada en el artículo 28.a) al considerar también como autores a «los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo». La Sentencia del Tribunal Supremo 1978/1994, de 10 de noviembre [RJ 1994\8805] ha equiparado la citada acepción al «consejo, mandato, inspiración o persuasión que se ejerce sobre una segunda persona. Por eso en la inducción existe la concurrencia de dos voluntades cuya coincidencia o acuerdo determina la infracción delictiva». En orden a apreciar semejante figura y su particular análisis en la tipología delictiva objeto de estudio creo conveniente referir los principales caracteres necesarios para su observancia. A tal efecto, la anteriormente citada sentencia del Tribunal Supremo señala los siguientes: a) b) 968 que la inducción no requiere para su existencia la anulación de la “segunda voluntad” aunque la influencia psíquica del inductor incida de modo eficaz y directo sobre ella; que esa influencia se puede concebir con independencia de la libertad individual que al inducido corresponde, razón por la cual la responsabilidad del inductor no lleva consigo la irresponsabilidad del Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 754. Olmedo Cardenete, M. D., La inducción como forma de participación accesoria, Madrid, 1999, p. 415. 969 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 399 inducido, de la misma manera que la concurrencia de alguna circunstancia exoneradora de responsabilidad en éste no afecta a la responsabilidad de aquél; c) que el inductor acaba siendo responsable no sólo de los hechos que había previsto y deseado, sino de las consecuencias que causalmente se produzcan, es decir de sus resultados, lo que no implica que las circunstancias no delictivas de carácter personal, que en el inducido se den, tengan que afectar a la responsabilidad del inductor; d) que la inducción opera, sobre alguien que no estaba decidido a cometer la infracción, de forma intensa, adecuada, directa y suficiente en relación a la comisión de un delito concreto y; e) que esa eficacia no implica una imposición de la voluntad de una persona sobre otra, sino de una simple persuasión sobre la libertad de decisión del inducido que, sin estar eliminada o disminuida, acepta la excitación, la sugerencia o el acicate, con lo cual surge así una especie de coordinación de voluntades ligadas por una evidente relación causal. Un supuesto muy común en la práctica, que responde a los postulados enunciados, sobre las modalidades típicas del delito de pornografía infantil, ya contemplado en el epígrafe referente a las fases por las que atraviesa el pedófilo, se produce cuando el consumidor de material pornográfico infantil se pone en contacto con otros pedófilos y acuerdan verse en algún lugar en compañía de menores. La primera vez que se produce esta reunión el nuevo integrante del grupo suele mantenerse un poco al margen de la situación limitándose a contemplar a los infantes –si quiera hablar con ellos- y las actividades desarrolladas por los adultos; sin embargo, a partir de la segunda cita, este individuo comienza a integrarse poco a poco siendo incitado por los demás a realizar tocamientos a los jóvenes, fotografiarlos, etc. en una situación en donde él va a decidir si comete la conducta típica ante la incitación de sus acompañantes. Cobo del Rosal y Vives Antón establecen como medios genéricos a través de los cuales puede llevarse a cabo la inducción «la violencia física o moral, el mandato, el consejo y, en general, por cualquier otro medio eficaz para originar en otro la resolución delictiva»970. Muñoz Conde y García Arán, llegados a este punto, advierten sobre la necesidad de apreciar otros elementos adiciona970 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 758. 400 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ les que fundamenten el desvalor de la acción en tanto los consejos, sugerencias o la mera indicación de la posibilidad para delinquir no parece que sean hechos comparables a la ejecución del delito971. En este sentido, Gómez Rivero defiende semejante opción requiriendo un plus de riesgo para que el inducido ejecute el hecho delictivo al que se le incita972. Junto a ello, además, la inducción a cometer el ilícito penal debe producirse, como contempla el artículo 28 a) del Código Penal, de manera directa; es decir, no cabe la provocación general indeterminada para delinquir. Piénsese, por ejemplo, en una página de Internet que posibilita la publicación de fotografías pornográficas en la web para todas aquellas personas que estén interesadas –se excluye el requisito de la inmediatez entre inductor e inducido por lo que, si acaso, debiera hablarse de provocación973-. Por el contrario sí habría inducción en la reunión anteriormente referida de pedófilos en donde uno de ellos reta a los cuatro restantes a ver quién es capaz de presentar en una semana un mayor número de fotografías de menores desnudos tomadas por ellos mismos. Este último supuesto englobaría lo que un sector de la doctrina penal identifica con delito colectivo, de convergencia o encuentro974. En conclusión conforme a todo lo expuesto sobre la inducción, conviene señalar que cabe apreciar semejante figura en la totalidad de las conductas típicas referentes a la pornografía infantil del artículo 189 del Código Penal siempre y cuando cumplan con los requisitos mínimos establecidos para su observancia. B) Cooperación necesaria y complicidad. El Código Penal señala dos clases de cooperadores, una, la cooperación necesaria -en el artículo 28 b) («los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado»)- y otra la complicidad –parágrafo 29 («los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos»). Los primeros reciben un tratamiento punitivo semejante al autor del hecho en tanto su comportamiento resulta esencial para la comisión del ilícito penal mientras a los segundos se les impone la pena inferior en grado ya que, si bien participan en la realización del hecho criminal, su aportación no 971 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 508. Gómez Rivero, C., La inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, pp. 71 y ss. 973 La provocación al delito de pornografía infantil no se halla expresamente tipificada por lo que resulta impune. 974 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 509. 972 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 401 trasciende para la consumación del delito; en palabras de Muñoz Conde y García Arán, la diferencia punitiva «se fundamenta en criterios político-criminales de merecimiento de pena: a mayor incremento del riesgo, mayor gravedad de la conducta y mayor pena. Si desde el punto de vista preventivo, general y especial, la contribución del partícipe no parece demasiado grave, tampoco será tan importante y necesaria»975. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado al respecto en diversas Sentencias –vid. la 941/1999, de 11 de junio [RJ 1999\5441] o la 123/2001, de 5 de febrero [RJ 2001\1231]- al indicar que «esta Sala viene declarando que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar a la acción del autor principal, frente a la condición de necesariedad a la producción del resultado del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación»976. 975 Ibídem, p. 513. Las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, 941/1999, de 11 de junio [RJ 1999\5441] o la 123/2001, de 5 de febrero [RJ 2001\1231 distinguen entra las siguientes teorías: a) “Conditio sine qua non”, para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido. b) La teoría de los bienes escasos, cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito. c) La teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción realizada retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro del marco de la coautoría. La doctrina se mostró prácticamente unánime a la hora de inclinarse en favor de la teoría de los bienes escasos (vid. Gimbernat Ordeig, E., Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966, pp. 151 y ss.; López Barja de Quiroga, J., Autoría... cit., pp. 80 y 81; Jaén Vallejo, M., «La autoría y participación en el Código Penal de 1995», en Revista de Ciencias Jurídicas, nº 2, Las Palmas, 1997, p. 189). Mir Puig, no obstante, considera compatibles ambos postulados porque apuntan perspectivas distintas del problema; esto es, «la primera trata de determinar los aspectos del hecho de los que debe ser condición la cooperación (responde a la cuestión: ¿para qué debe ser necesaria la cooperación?), la segunda posición ofrece un criterio para decidir cuándo la misma debe considerarse condición del hecho (responde a la cuestión: ¿qué se entiende por necesidad de la cooperación?)» (Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 409). En definitiva, Pérez Alonso diferencia ambos supuestos por su propia definición; esto es, cooperador necesario es «aquél que presta una contribución esencial durante la fase de preparación del hecho y, de forma excepcional, aquél que interviene en la propia fase de ejecución actuando sin acuerdo mutuo o no reuniendo las cualidades personales y especiales típicas (...) Por el contrario, cómplice siempre es quien coopera con actos anteriores o simultáneos a la ejecución del hecho que, valorados con los mismos parámetros, no sean de importancia esencial (abundantes) para el si del hecho ajeno, es decir, que sólo facilita, intensifica o asegura la realización del hecho ajeno» (Pérez Alonso, E. J., La coautoría... cit., p. 427). 970 976 402 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Como ha quedado de manifiesto, no pueden establecerse reglas o parámetros generales tendentes a distinguir qué actos pueden ser considerados indispensables para la correcta realización del hecho criminal y cuales no, debiendo, en todo caso, ser valorados de manera individual; estos es, caso por caso. Piénsese, a tal efecto, en el individuo encargado de confeccionar los trajes y vestir a los menores que van a participar en un espectáculo exhibicionista o pornográfico, ¿cabría imputarlo como cooperador necesario, como cómplice o no cabe imputarle responsabilidad penal? En mi opinión, este sujeto realiza una actividad integrante de la acción criminal si bien es cierto que la trascendencia de su acto es mínima en tanto si no se produce la conducta típica seguirá observándose por cuanto no es un requisito esencial del tipo sino más bien un acto de participación menor. En consecuencia, inicialmente y sin perjuicio de las matizaciones que a continuación haré, esta persona reúne la consideración de cómplice. Semejante planteamiento pudiera crear confusión entre la coautoría y la cooperación necesaria. Muñoz Conde y García Arán distinguen ambas figuras en tanto esta última se produce «en fase anterior a la realización del delito o no estar integrado en el acuerdo o plan de realización»977. Pérez Alonso, partiendo de la definición de cooperador necesario expuesta anteriormente, los diferencia señalando que el codelincuente presenta el dominio funcional del hecho siendo autor idóneo mientras aquél no ostenta ninguna de esas condiciones978. Olmedo Cardenete, por su parte, indica que el tipo de cooperación necesaria «resulta aplicable para aquellos comportamientos que, desarrollados en la fase preparatoria o ejecutiva, resultan indispensables o escasos para la realización del delito. Además, si se prestan en esta última fase, no podrán ser ni formalmente típicos ni tampoco poseer una vinculación directa e inmediata con aquéllos, de tal modo que denoten un ataque frontal y directo al bien jurídico protegido, pues estas conductas quedan reservadas para el ámbito del tipo de la coautoría»979. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto en que un grupo de pedófilos se reúnen para filmar a una serie de menores realizando prácticas sexuales, sin embargo llegada la hora conectan la cámara de vídeo con la que iban a proceder a filmar semejante actividad y no funciona. Ante esta situación se ponen en contacto con un tercero, amigo de uno de los participantes que, con conocimiento de la actividad a desarrollar, se dirige al lugar de los hechos y cede su cámara para llevar a cabo la citada grabación. Semejante préstamo, siempre y cuando como aquí se ha referido no lleve implícita la filmación, no es constitutivo de un delito, como autor, del 977 978 979 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 511. Pérez Alonso, E. J., La coautoría... cit., p. 427. Olmedo Cardenete, M., «Artículos...» cit., pp. 317 y 318. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 403 artículo 189 del Código Penal en tanto no desarrolla ninguna acción típica de las ahí comprendidas. Sin embargo, despliega una actividad colaboradora en la comisión del ilícito penal en tanto aporta un medio básico para la consumación del tipo incurriendo, en consecuencia, como cooperador necesario de un delito de creación de material pornográfico infantil por cuanto sin su aportación la acción criminal no hubiera podido llevarse a cabo. De conformidad con los postulados establecidos cabe apreciar tanto la cooperación necesaria como la complicidad en la mayor parte de los delitos comprendidos en el artículo 189 del Código Penal referentes a pornografía infantil. Sin embargo, existen dos figuras típicas donde su observancia o aplicación práctica reviste algún género de dudas; me estoy refiriendo al tráfico de pornografía infantil y al delito de omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción en el que se encuentren los menores o incapaces. A) Tráfico de pornografía infantil. Inicialmente se trata de un supuesto típico normal que admite tanto la cooperación necesaria como la complicidad. Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que permite a un tercero usar su equipo informático completo -ordenador, escáner y software necesario- repetidas veces para que introduzca en una página web material pornográfico infantil. Este último sería condenado como autor de un delito de exhibición de material pornográfico infantil mientras el propietario del ordenador actuaría como cooperador necesario980 o, en su defecto, cómplice. Sin embargo, la propia descripción del tipo penal contempla una conducta típica sancionadora de los actos que facilitaren la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico infantil. Siguiendo el ejemplo expuesto, la cesión momentánea del ordenador, con consentimiento y conocimiento de la actividad para lo cual se emplea, por parte del propietario a un tercero, en los términos referidos, constituye un acto de facilitación a la exhibición de material pornográfico infantil. En consecuencia, nos hallamos ante la posibilidad de sancionar un mismo hecho conforme a una modalidad comisiva expresamente tipificada o bien como cooperador necesario, resultando la pena a imponer idéntica según una u otra opción. La solución a este supuesto la ha dado ya el legislador al incriminar una conducta –facilitar la producción, venta, difusión o exhibición de material pornográfico infantil- como tipo propio del tráfico que, como regla general para el 980 Se parte de que el proceso de publicación de las imágenes empleado por el victimario requiere un equipo informático con unas características propias y excepcionales –modelo de ordenador, capacidad, escáner, lector de cd y dvd, software específico (...)-, lo que hace inviable el empleo de una computadora normal para alcanzar la finalidad perseguida. 404 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ resto de delitos, se tipifica indirectamente a través de las formas de participación. Igual criterio mantiene en los supuestos de complicidad en donde no cabe ni tan siquiera plantear esta dualidad en tanto el propio artículo 29 del Código Penal, a la hora de definir al cómplice, requiere que la conducta típica no haya sido ejercida por autor o cooperador necesario. La única cuestión a solventar en materia de complicidad vendría dada por aquellos casos en que no cupiera incluir bajo el contenido del verbo “facilitar” los hechos cometidos por el cómplice, principalmente por revestir una aportación no relevante para el tipo. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su prolija jurisprudencia981, relaciona el citado término con cualquier actividad que preste posibilidades, estímulos y oportunidades u ocasiones (...) con lo que hasta la más nimia aportación al hecho criminal debe incluirse como facilitación en detrimento de cualquier forma de participación. B) La omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción en el que se encuentren los menores o incapaces. Muñoz Conde y García Arán, en relación con los delios especiales propios, señalan que «el particular sólo puede responder como partícipe del delito especial (...) pues no existe un delito común que se corresponda con el especial»982. En los delitos de omisión propia esta cuestión presenta diversidad de opiniones en la doctrina penal en tanto hay un sector partidario de admitir semejante posibilidad y otro que la rechazan983. En mi opinión, no cabe apreciar cooperación necesaria ni complicidad en el citado tipo delictivo en tanto, al tratarse de un delito de omisión propia de garante, únicamente pueden incurrir en la conducta típica los titulares de la relación legal de potestad, tutela, guarda o acogimiento de hecho; esto es, la conducta incriminada requiere un no hacer algo por parte de alguno de los sujetos enunciados, que semejante actitud sea mantenida por un tercero carece de relevancia por lo que únicamente podrá delinquir el poseedor de la relación legal. Ahora bien, ¿y si, como ya expuse en la coautoría, son varios los titulares del referido deber –verbigracia, el padre y la madre-? Tampoco cabe considerar ninguna de estas figuras puesto que en el instante en que tengan conocimiento de la situación y no actúen conforme a Derecho; esto es, haciendo lo posible por evitar el estado de prostitución o corrupción o no poniendo, cuanto menos en conocimiento de las autoridades 981 Vid. a modo de ejemplo las ya citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1984 [RJ 1984\4859]; la de 13 de junio de 1985 [RJ 1985\3008] o la de 19 de noviembre de 1986 [RJ 1986\6983]. 982 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 517. 983 Sobre esta cuestión y a modo de ejemplo puede consultarse Rubio Lara, P. A., Omisión... cit., pp. 231-233. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 405 competentes la situación en que se halle el menor o incapaz, incurrirán, a su vez, en el citado delito. Caso distinto es el de la inducción en donde un tercero sí puede incitar a cometer el ilícito penal a los tutores. Quizás con un ejemplo se pueda entender mejor semejante hipótesis. Piénsese a tal efecto en el tutor de un menor que, con conocimiento de la situación, permite que un tercero recoja todos los miércoles al infante sujeto a relación legal con el propósito de que intervenga en diversos espectáculos exhibicionistas. La conducta manifestada por el tutor conllevaría un delito de omisión del artículo 189.5 del Código Penal. Ahora bien, ¿de qué manera puede entenderse que el tercero en cuestión colabora o participa en semejante tipo omisivo? Para reunir la consideración de cooperador necesario debiera realizar actos ineludibles para la comisión del ilícito penal debiendo además ostentar alguna de las relaciones jurídicas expuestas en el artículo 189.5 del Código Penal ya que de lo contrario su actividad no sería punible bajo semejante precepto sino únicamente por la utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. Más simple es el caso de la inducción en tanto basta con que el tercero convenza al primero para que omita el deber de denunciar semejante práctica. Piénsese en el ejemplo expuesto anteriormente donde el titular de la relación legal, cuando tuvo conocimiento de la situación e iba a denunciar tales hechos, fue convencido de lo contrario a cambio de una contraprestación económica. 4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas Como ya ha sido puesto de manifiesto a lo largo del presente trabajo, una modalidad comisiva bastante habitual en materia de pornografía infantil es aquélla que actúa como una organización con personalidad jurídica984. La pregunta que a tal efecto surge es ¿qué sucede si no se puede incluir en el tipo la conducta llevada a cabo por la persona física que actúa en nombre de la jurídica? Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que compra a través de Internet cinco películas pornográficas a la empresa XXX acordando su envío por correo. Con el propósito de hacer llegar el material solicitado, un empleado de la citada entidad telefonea a un servicio de mensajería para que venga a recoger el paquete –contenedor de la iconografía ilícita- y lo transporte al domicilio del comprador. ¿Quién respondería como autor del delito? No parece de rigor que sea el empleado que efectúa el contacto con el transportista sino más bien la 984 Sobre la responsabilidad de las personas jurídicas puede consultarse Zúñiga Rodríguez, L., Bases para un modelo de imputación de Responsabilidad Penal a las personas jurídicas, Navarra, 2003. 406 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ empresa dedicada a semejante actividad con el subsiguiente problema de determinar a qué persona física, dentro de la estructura organizativa, se le imputa semejante responsabilidad directa. Con el propósito de regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas (y la representación en nombre de otro), la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado el artículo 31 del Código Penal985 en los siguientes términos: «1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona a cuyo nombre o representación obre. 2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuenta actuó». Si bien la citada reforma únicamente aporta como innovación el segundo apartado del referido precepto, la praxis del tipo radica en la imputación de las personas físicas que hubiesen actuado en nombre o representación de las jurídicas986. En palabras de Muñoz Conde y García Arán, semejante incriminación impide que «el principio societas delinquere non potest y una consideración puramente formal del tipo imposibilitasen el castigo de las personas físicas»987. Para Silva Sánchez la responsabilidad por la actividad de las personas jurídicas debe recaer «al que actúe como administrador de derecho de las mismas; o como representante legal o voluntario; o como administrador de hecho; o, en fin, a otros sujetos que actuaren genéricamente “en nombre” de las mismas»988. 985 Hasta la entrada en vigor de la referida Ley, el 1 de octubre de 2004, la redacción del precepto era la siguiente: «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona a cuyo nombre o representación obre». 986 Sobre este aspecto conviene recordar que el Código Civil contempla como personas jurídicas a las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley; y las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de sus asociados (artículo 35). 987 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 524. 988 Silva Sánchez, J. M., «Artículo 31», en Cobo del Rosal, Comentarios al... cit., p. 389. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 407 De la terminología presentada quizás la que represente una mayor problemática de interpretación sea la referente al administrador de hecho989. A tal efecto, Silva Sánchez asocia tres conceptos en torno a semejante figura: «el más estricto identifica la figura con el concepto mercantil, aunque alguno de los supuestos estimados en el ámbito mercantil como de administrador de hecho, desde perspectivas penales podrían contemplarse como de administrador de derecho; el segundo, la vincula a la ostentación de una posición de administrador, aunque en términos fácticos; el tercero, por fin, la amplía a supuestos en que, sin ostentarse si quiera la posición fáctica de administrador, se controle la gestión de la sociedad»990, haciendo esta última clara alusión a quienes controlan la sociedad a través de terceros. 5. 5.1. El problema de los prestadores de servicios Cuestiones previas Internet ha venido a representar una nueva revolución a escala mundial en el panorama de la ciencia y la tecnología pues a través de esta herramienta dos personas pueden intercambiar información en cuestión de segundos pese a hallarse en los dos puntos más alejados del continente. De igual forma, entre otras muchas actividades, contiene un gran mercado de tráfico de objetos de comercio en tanto semejante oportunidad no ha sido desaprovechada por las empresas para anunciarse y fomentar la venta de productos a través de las web creadas al efecto. Sin embargo, de la misma forma que se muestran ventajas gracias a esta nueva forma de comunicación, también surgen inconvenientes representados, en el ámbito que nos interesa, por contenidos nocivos o ilícitos que integra esta red de comunicación, ya sea mediante la transmisión de ideas xenófobas, racistas (...); el comercio de bienes prohibidos; o la creación y posterior consolidación de nuevos mecanismos delictivos de antiguas figuras ilícitas –verbigracia, la venta de pornografía infantil a través de Internet-. Como ya expuse a la hora de analizar el funcionamiento de Internet, las páginas web se hallan insertas en servidores genéricos que coordinan cientos, miles o millones, según la capacidad y tamaño, de equivalentes de muy distinta procedencia –un mismo servidor puede contener cientos de páginas de cine, 989 Sobre la figura del representante puede consultarse López Barja de Quiroga, J., «Artículo 31», en Cobo del Rosal, Comentarios... cit., p. 364-368. 990 Silva Sánchez, J.M. «Artículo ...» cit., p. 392. 408 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ música, cocina, pornografía, danza, fútbol, ciencia (...)-. De ahí que, indirectamente, surja la hipotética posibilidad de declarar responsables civil, administrativa o penalmente, ya sea como autores o partícipes, a los referidos operadores como almacenadores y transmisores de los datos que generan el hecho ilícito. La sanción de este tipo de comportamientos, como expondré a continuación, presenta una naturaleza no penal motivada por el carácter de última ratio que tiene asignado el Derecho Penal. Como manifiesta Picotti «se trata de un objeto de responsabilización, con miras al establecimiento de un eficaz sistema de regulación jurídica y control, en vía preventiva y en tanto fuere necesario sucesiva»991. El problema, en mi opinión, no proviene por obligar al prestador de servicios a controlar todas las páginas y enlaces vertidos en su dominio, actividad ciertamente compleja si se tiene en consideración la cantidad de recursos –millones- y la necesidad de un intervalo temporal de control para comprobar y actualizar el contenido, el cual puede ser variado por el usuario en cuestión de segundos, sino más bien, como reseña Morón Lerma, por la falta de «participación activa por parte del prestador respecto de los contenidos ilícitos introducidos en su servidor o respecto de los que establece enlaces»992. Semejante actitud es un deber propio que debe arrastrar cualquier ente; es decir, saber cual es el contenido de su actividad. Así pues, para exigir una hipotética responsabilidad a los prestadores de servicios habría que tener presentes dos requisitos básicos enunciados por la citada autora: «en primer lugar, que se tenga conocimiento efectivo, que no potencial, de los contenidos ilícitos (criterio subjetivo) y en segundo lugar, que sea técnicamente posible y exigible impedir la utilización por parte de terceros de dichos contenidos, es decir, que sea posible y exigible el bloqueo de la información (criterio objetivo-subjetivo)»993. A tal efecto, los filtros conforman uno de los mecanismos más empleados en tanto evitan la publicación y consiguiente difusión de determinados parámetros predefinidos994; sin embargo vuelve a emanar el problema, ya enunciado, de la temporabilidad y el subsiguiente cambio en la ubicación de la web con el propósito de evitar el rastreo. 991 Picotti, L., «Aspectos supranacionales de la responsabilidad penal de los proveedores de acceso y servicio en Internet», en Contenidos ilícitos y Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet, Navarra, 2002, p. 154. 992 Morón Lerma, E., Internet... cit., p. 133. 993 Ibídem, pp. 134 y 135. 994 La utilidad de los filtros ya fue referida en el epígrafe referente a Internet en donde intenté crear una página web de contenido pornográfico infantil y el servidor me rechazó la propuesta por incluir diversos términos, vedados, relacionados con esta materia. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 5.2. 409 Normativa administrativa Esta cuestión de la responsabilidad de los prestadores de servicios ha sido abordada en la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior; encontrando su promulgación en la legislación española en la Ley 34/2002, de 11 de julio, sobre servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, la cual vincula a los prestadores de servicios establecidos en España995, o sean residentes o domiciliados en otro Estado pero ofrezcan sus servicios a través de un establecimiento permanente situado en España996 o bien se establezca en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo siempre y cuando el destinatario de los servicios radique en España y afecte a alguna de las materias descritas997. En semejante actuación regirá el principio de libre prestación de servicios a excepción de los supuestos expresamente descritos en el artículo 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio998, en donde se vincula la protección de la ju995 A tal efecto, el artículo 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, entiende que un prestador de servicios está establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentra en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección. 996 Se presumirá esta opción cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad. 997 Sobre este hecho particular, el artículo 3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, contempla las materias siguientes: a) Derechos de propiedad intelectual o industrial. b) Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva. c) Actividad de seguro directo realizada en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios. d) Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores. e) Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación aplicable a su contrato. f) Licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas. 998 Se considerarán excepciones al principio de libre prestación de servicios las materias que afecten a: a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional. b) La protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores. c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y d) La protección de la juventud y de la infancia. 410 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ventud y de la infancia como uno de los límites que restringe la citada libertad de actuación. En el caso de la pornografía infantil parece obvio que semejante actitud viola el referido precepto excluyente, en cuyo caso corresponde a los órganos competentes para su protección adoptar las medidas necesarias para interrumpir la prestación o retirar los datos que la vulneran, rigiendo siempre los principios de proporcionalidad, objetividad y no discriminación. Es más, si el acceso se produce desde un servidor externo a España, el órgano competente podrá ordenar directa o indirectamente, a través del Ministerio de Ciencia y Tecnología, a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en nuestro país que tomen las medidas necesarias para impedir dicho acceso. Otra cuestión, muy a tener en consideración, es la obligación de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas por un período máximo de doce meses (artículo 12 de la Ley 34/2002, de 11 de julio). Este hecho adquiere una importancia vital como carga probatoria en tanto el seguimiento de las visitas o comunicaciones electrónicas llevadas a cabo por un individuo pueden esclarecer hechos o situaciones, en el caso de la pornografía infantil, tremendamente útiles no sólo para probar la ilicitud de la conducta del sujeto activo sino para derivar en otros sectores delictivos. Sin embrago, semejante práctica pudiera vulnerar determinados derechos fundamentales de la persona, ante ello, el apartado tercero del referido artículo, únicamente contempla la utilización de estos datos en el marco de una investigación criminal o para la salvaguarda de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así lo requieran con las necesarias garantías procesales. En cuanto al capítulo de responsabilidades, la Ley 34/2002, de 11 de julio contempla las siguientes situaciones: A) Operadores de redes y proveedores de acceso. Su función consiste en prestar un servicio de intermediación que radica en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta. Se le exime de responsabilidad salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos. Como muy bien señala Morón Lerma, además de la clásica facilitación de acceso a la red deben incluirse aquellos programas que permiten a los usuarios intercambiar archivos musicales, cinematográfi- ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 411 cos (...)999 –hoy día al clásico Napster se le han unido otros gratuitos, todavía, como Audiogalaxy, Morpheus, Emule, eDonkey (...)-. La acción de estos entes consiste únicamente en crear la plataforma de acceso luego no cabe aplicarle responsabilidad por semejante conducta sino tan sólo cuando intervengan de manera directa; como, por ejemplo, en los supuestos de webcasting a los que me referiré posteriormente. B) Prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios. A este proceso se le conoce también con los nombre de memoria tampon o caching. Consiste en almacenar en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal datos facilitados por un destinatario del servicio con el único propósito de hacer más eficaz su ulterior transmisión a otros usuarios, verbigracia el acceso a un portal muy demandado. Inicialmente no se responsabiliza a los prestadores siempre y cuando no modifiquen la información; permitan el acceso sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin; respeten las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector de la actualización de la información; no interfieran en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada en el sector; y retiren la información almacenada o hagan imposible el acceso a ella cuando tengan conocimiento efectivo de que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, se ha imposibilitado el acceso a ella, o un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir su acceso. C) Prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos. De igual forma se excluye la responsabilidad en los supuestos en que albergue datos proporcionados por el destinatario de este servicio siempre y cuando respeten los dos criterios básicos ya enunciados de desconocimiento de la actividad ilícita o, si lo tienen, actúen con diligencia para retirarlos o hacer imposible su acceso. A tal efecto, se entiende que existe conocimiento efectivo cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procesos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. Obviamente, semejante exclusión no será 999 Morón Lerma, E., Internet... cit., p. 138. 412 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ apreciada si el destinatario del servicio actúa bajo la dirección, autoridad o control de su prestador. D) Prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. Contempla un supuesto similar al anterior en tanto afecta a los enlaces a otros contenidos debiendo, de igual forma, excluir la responsabilidad cuando no exista conocimiento del contenido remitido o, si se produce, actúen con diligencia para suprimir o inutilizarlo. Se mantiene el mismo criterio para determinar el conocimiento efectivo y la negativa de la exclusión cuando el destinatario del servicio actúe bajo el prestador. La naturaleza de las infracciones será siempre de multa según la gravedad del hecho, baremando las distintas situaciones en muy graves (multa de 150.001 hasta 600.000 euros, pudiendo incluso prohibirse la actuación en España por un plazo máximo de dos años), graves (multa de 30.001 hasta 150.000 euros) y leves (multa de hasta 30.000 euros). De igual forma, el artículo 41 de la Ley 34/2002, de 11 de julio contempla una serie de medidas de carácter provisional como: a) la suspensión temporal de la actividad del prestador de servicios y, en su caso, cierre provisional de sus establecimientos; b) precinto, depósito o incautación de registros, soportes y archivos informáticos y de documentos en general, así como de aparatos y equipos informáticos de todo tipo y; c) advertir al público de la existencia de posibles conductas infractoras y de la incoación del expediente sancionador de que se trate, así como de las medidas adoptadas para el cese de dichas conductas. 5.3. Responsabilidad penal Semejante catálogo de sanciones reviste una naturaleza eminentemente administrativa1000, sin embargo ello no quiere decir que no quepa atribuir responsabilidad penal al prestador de servicios1001. A tal efecto, Morales García contempla esa posibilidad en aquellos supuestos en que «el Proveedor desarrolle un verdadero hacer positivo, más allá de la simple facilitación de un servicio, es decir, tomando parte directa en la ejecución del hecho mediante la creación de contenidos propios o la selec1000 Así lo reconoce la Ley 34/2002, de 11 de julio, quien además, en su artículo 43 reconoce la competencia para imponer las sanciones al Ministro de Ciencia y Tecnología, caso de infracciones muy graves, y al Secretario de Estado de Telecomunicaciones, cuando la naturaleza de las mismas sea grave o leve. 1001 A tal efecto, el artículo 13.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, indica expresamente que «los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley». ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 413 ción de los ajenos que serán difundidos»1002. Este hecho será muy común en supuestos de webcasting1003, listas de distribución1004, etc.; es decir, en aquellos momentos en que actúe no sólo como servicio de difusión sino como productor de los contenidos. De igual forma, cabe plantearse la comisión del hecho delictivo en su naturaleza omisiva; esto es, no adoptar las medidas necesarias, incluso sin solicitud externa, cuando se tuviera conocimiento de la actividad ilícita desarrollada en el seno de los servicios prestados en tanto se colabora, coopera y facilita la comisión del acto criminal1005. En este sentido, el artículo 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, reconoce expresamente el deber de colaboración que ostentan los prestadores de servicios asentados en España con el órgano competente de la Administración para interrumpir o retirar la prestación de un servicio. 1002 Morales García, O., «Criterios...» cit., p. 197. Morales García ha definido el webcasting como «el grupo de servicios emergentes que utilizan Internet para la entrega de los contenidos a los usuarios, de forma muy similar a los servicios de comunicación» (Ibídem, p. 183). Este autor señala, de igual forma, que la información no es buscada por el usuario sino que es puesta a su disposición. Personalmente creo que semejante afirmación debe ser matizada en tanto sí es necesario que el usuario haga una petición inicial, una suscripción o algún tipo de software que haga las peticiones automáticamente. Una vez solventado este requisito la información se transmite de manera automática. Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que quiere recibir todos los domingos los resultados de la jornada de fútbol. Inicialmente deberá enviar una orden, en forma de petición, al servidor correspondiente, una vez se ha producido todos los días que halla liga de fútbol recibirá sin más acción los resultados. Semejante ejemplo puede trasladarse, de igual forma a la pornografía infantil; esto es, el supuesto del sujeto que diariamente, siempre tras haber formulado la correspondiente suscripción, recibe periódicamente, de forma automática, fotografías pornográficas de menores de edad. 1004 Las listas de distribución son un conjunto de direcciones electrónicas que se usan para enviar ciertos mensajes o anuncios con un contenido de interés general para todos los miembros de la lista. La diferencia con el webscating viene dada por la ausencia de consentimiento dada por el usuario para que le remitan los correos electrónicos; es decir, mientras en el webcasting era requisito una solicitud o petición del servicio, aquí no existe tal situación. A tal efecto, es una práctica muy frecuente que las empresas intercambien las listas de distribución con el propósito de llegar al mayor número posible de clientes sin que éstos hayan otorgado su consentimiento. Piénsese, a tal efecto, en el supuesto del sujeto que recibe cada tres días un anuncio de pornografía infantil enviado por una empresa de revistas pornográficas sin haber procedido a su demanda. 1005 Un claro ejemplo de esta situación ha sido descrito por Picotti al analizar la Sentencia del Tribunal Supremo federal suizo, de 17 de febrero de 1995, en virtud de la cual confirmó la condena del Director General del Servicio de Correos, Telefónico y Telegráfico de la confederación helvética como partícipe en la difusión de material pornográfico a menores de dieciséis años al tener concedido a una agencia (Telekiosk) la puesta en marcha y mantenimiento de un servicio de conversaciones telefónicas eróticas, servicio que mantuvo incluso después de haber sido invitado por el órgano jurisdiccional del Cantón para que adoptara medidas tendentes a impedir la comisión o facilitación, a través de dicho servicio, de la divulgación continuada de material pornográfico a menores. El fundamento de la sentencia radica en haber mantenido el acceso de la agencia a la red telefónica y provisto la infraestructura necesaria para continuar la empresa criminal pese a haber sido expresamente informado de semejante situación (Picotti, L., «Aspectos...» cit., pp. 158 y 159). 1003 414 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Asignar el papel de autor o partícipe al Prestador de servicios conlleva una serie de problemas en sí mismo. Inicialmente deben apreciarse los dos requisitos enunciados para dotar de contenido a semejante incriminación; esto es, ostentar un conocimiento real sobre la actividad ilícita desarrollada –criterio subjetivo- y que sea posible impedir el acceso al contenido referido –criterio objetivo-subjetivo-. Si se observan ambas condiciones el Prestador de servicios pudiera ser imputado como cómplice o cooperador necesario, siguiendo a Morales García en los siguientes supuestos: A) Como cooperador necesario si el proveedor conoce el contenido antes de permitir el acceso al mismo en tanto su aportación al hecho podrá considerarse como tal conforme a la doctrina de los bienes escasos o del dominio del hecho. B) Si, por el contrario, no tuvo dicha posibilidad pero adquiere conocimiento con posterioridad a su difusión, deberán diferenciarse varias hipótesis: a) Si el delito es permanente en cuanto a su consumación, el proveedor podrá responder a título de participación, toda vez que el hecho permite la intervención de terceros en cualquier momento, previo al agotamiento del delito. b) Si el hecho es de consumación instantánea, no responderá de los hechos producidos con anterioridad a su conocimiento. c) El mantenimiento del contenido ilícito permitirá la interrupción de la unidad del hecho de modo que los actos posteriores, en tanto entra en juego un factor de esencialidad en el mantenimiento de la acción ilícita, fueron constitutivos de un nuevo delito en el que el Servidor debe responder a título de participación1006. Todos estos postulados, sin embargo, carecen de relevancia práctica en materia de pornografía infantil en tanto, como ya analicé al estudiar la participación, la tipificación expresa de todas aquellas conductas que faciliten la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces imposibilita la apreciación de la participación o la cooperación necesaria; esto es, el legislador ha optado por elevar a la categoría de delito conductas que inicialmente serían sancionadas conforme a las reglas generales de participación. 1006 Morales García, O., «Criterios...» cit., pp. 198 y 199. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 415 En definitiva, el Prestador de servicios responderá inicialmente a sanciones económicas de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 34/2002, de 11 de julio, si bien esa responsabilidad puede extenderse a la vía penal como autor de un delito de facilitación de pornografía infantil del artículo 189.1.b) del Código Penal en su modalidad omisiva, no desarrollando las acciones pertinentes para poner fin a la situación criminal de la que tuviera conocimiento; o bien mediante la creación de contenidos propios en cuyo caso actuaría como autor del delito específico, normalmente difusión de pornografía infantil. Ciertamente lo que en última instancia se pretende con la persecución de estas actividades de colaboración en la comisión del delito, además de combatir los actos facilitadores del tráfico de pornografía infantil, es el castigo del sujeto activo que comercia de manera directa con la referida iconografía. Por ello la solución quizás no sea la incriminación o sanción de los proveedores – salvo casos flagrantes- sino más bien la acotación de un mecanismo de identificación de los usuarios que deseen realizar algún tipo de operación en Internet. Me estoy refiriendo, en concreto, a la obligatoriedad de actuar con firma digital consolidando así el fin del anonimato en la red. Semejante opción, a la que creo que tarde o temprano se llegará, permitirá equiparar el citado mecanismo, por ejemplo, al documento nacional de identidad, logrando así un espacio de comunicación más seguro y fiable. Su implantación no supondría la restricción de derechos a los individuos –a tal fin pudiera operarse bajo una determinada clave que, cotejada con el fichero de protección de datos correspondiente, determinara la identidad del sujeto-, pudiendo acceder al mismo número de páginas web. Obviamente, el delito seguiría ahí aunque su presencia, a buen seguro, sería menor bien por el miedo a ser identificados bien por la falsificación o robo de semejantes claves, lo cual permitiría a un tercero actuar bajo la identidad de otro, situación no más lejana que el extravío, hoy día, de una tarjeta de crédito empleada por una persona ajena al titular. III. PROBLEMAS CONCURSALES Las especiales características concurrentes en los diversos tipos penales objeto de estudio llevan implícito, en no pocas ocasiones, la condena del sujeto activo por varios actos ilícitos debiendo, en consecuencia, apreciarse el concurso de delitos. En la práctica, los más habituales dentro de la tipología delictual objeto de estudio son los producidos entre el tipo de utilización de menores con fines pornográficos y la prostitución o el abuso sexual. Del mismo modo, suele ser bastante frecuente la apreciación del denominado delito 416 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ continuado en tanto el sujeto activo «comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe una determinada homogeneidad»1007. 1. Concurso de delitos Cobo del Rosal y Quintanar Díez afirman que hay concurso de delitos «cuando un mismo sujeto ha infringido varias veces la ley penal y, por ello, debería responder, normalmente, de varios delitos»1008. Conforme a estos postulados cabe distinguir entre dos tipologías concursales: real e ideal1009. Siguiendo a Suárez López el primero se produce cuando «un mismo sujeto, por medio de uno o varios hechos, ha violado varias veces la ley penal, antes de que haya recaído sentencia en relación a alguna de ellas y, por ello, debe responder de varios delitos»1010; mientras el segundo, según Mir Puig, se apreciará cuando «un sólo hecho constituya dos o más infracciones»1011. En cuanto a la naturaleza concreta del concurso de delitos aplicable a esta tipología delictual ciertamente no cabe asociar uno u otro en tanto dependerá del origen de la acción criminal debiendo regirse en consecuencia conforme a los parámetros marcados por el Código Penal en sus artículos 73 a 78. En cualquier caso, como regla general, «cuando las conductas tengan como destinatarios o protagonistas a menores o incapaces, parece claro –toda vez que se ha aceptado que el bien jurídico es de titularidad individual- que habrá un concurso (real) de delitos, pudiéndose apreciar la continuidad delictiva»1012. Con el propósito de delimitar los supuestos más frecuentes de concurso de delitos entre las figuras típicas comprendidas en el artículo 189 del Código Penal, voy a proceder a su análisis de manera individual. 1007 Berdugo Gómez de la Torre, I., Arroyo Zapatero, L., García Rivas, N., Ferré Olivé, J. C. y Serrano Piedecasas, J. R., Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1999, p. 307. 1008 Cobo del Rosal, M. y Quintanar Díez, M., Instituciones... cit., p. 245. 1009 Esta distinción no es del todo admitida en la doctrina penal española en tanto Cuello Contreras, por ejemplo, propugna un tratamiento unitario a ambas tipologías concursales al afirmar que no tiene sentido el esfuerzo por distinguir los conceptos de unidad y pluralidad de acciones; no puede depender una consecuencia tan importante de criterios tan formales e irrealizables como la unidad o la pluralidad de acciones; y que el criterio de acumulación material no es válido para ninguna modalidad concursal 1010 Suárez López, J. M., El concurso real de delitos, Madrid, 2001, p. 62. 1011 Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 640. 1012 Cuerda Arnau, Mª L., «Los delitos...» cit., p. 211 si bien este postulado fue anteriormente formulado por diversos autores como Carmona Salgado (Carmona Salgado, C., «Delitos...» cit., pp. 342 y 346; Orts Berenguer y Roig Torres (Orts Berenguer, E., y Roig Torres, E., Delitos... cit., pp. 137-139); Díez Sánchez (Díez Sánchez, J. J. «Los delitos...» cit., p. 103). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 417 A) Artículo 189.1.a). Los supuestos más comunes de concurso de delitos vendrán motivados por la concurrencia, junto con la conducta típica particular, de agresiones sexuales, abusos y prostitución; y, en menor medida, con los tipos de los preceptos 185 y 186 del Código Penal –exhibición obscena y provocación sexual- si bien no por ello deben despreciarse cualquier otro comportamiento castigado por el Código Penal más no debe obviarse la posible cohabitación del concurso de normas penales. Piénsese, sobre la primera de las hipótesis, en el responsable de un espectáculo pornográfico infantil que tras la finalización del mismo y actuando como intermediario convence a un tercero, espectador del show, empleando todo tipo de argucias para que mantenga relaciones sexuales con el infante a cambio de una contraprestación económica – delito de utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos e inducción a la prostitución del artículo 187–; mientras la segunda podría venir representada, por ejemplo, en los supuestos del adulto que, antes de filmar a varios menores manteniendo relaciones sexuales, les muestra material pornográfico1013. De igual forma, como ya se he puesto de manifiesto a lo largo del presente trabajo, toda acción pornográfica infantil lleva implícita, por sí sola, la corrupción del menor o incapaz no cabiendo, en consecuencia, apreciar concurso de delitos entre los párrafos 1 y 3 del artículo 189 del Código Penal debiendo subsanarse semejante conflicto en virtud del concurso de normas penales a favor del primero. Mayor problemática representan las situaciones en las que confluye la afectación de la intimidad del sujeto pasivo; esto es, casos en donde el menor ha sido filmado sin su conocimiento, consentimiento u obligado a ello. La doctrina penal se ha manifestado de manera unánime al considerar que la acción de captar imágenes de menores o infantes desnudos o semidesnudos de 1013 Como muy bien matiza Cuerda Arnau, los supuestos en que «el sujeto activo se exhibe ante el pasivo o muestra a éste material pornográfico y, al mismo tiempo, fotografía desnudo al menor o incapaz, creo que deben resolverse -conforme al art. 8.4º.- a favor del art. 189, siempre que -como aquí se ha hecho- se estime que en este precepto también tienen cabida los casos de utilización del sujeto pasivo para exclusivo deleite del autor» (Cuerda Arnau, Mª. L., «Los delitos...» cit., p. 211). La Sentencia del Tribunal Supremo 1265/2003, de 7 de octubre [RJ 2003\7899] ha tratado la figura de la exhibición de material pornográfico «como una forma autónoma de desarrollarse los actos de abuso sexual que, según el hecho probado, siempre o casi siempre, tenían lugar en el contexto y con la exhibición de estos medios que empleaba para estimular la voluntad y lograr el consentimiento de la menor. Ello nos plantea problemas concursales o de absorción, ya que la exhibición de material pornográfico, para ser delito independiente, requiere una entidad propia y autónoma, de la que carece, cuando forma parte de una puesta en escena, encaminada a conseguir captar la voluntad de la menor, prevaliéndose de la confianza existente entre ambos. Nos encontramos ante un concurso normativo, que debe ser solucionado aplicando las reglas de la consunción o absorción previstas en el artículo 8.3º del Código Penal». 418 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ forma subrepticia implica la incriminación de la citada conducta en virtud del artículo 197.1 del Código Penal -más la agravante del apartado quinto por la edad de la víctima-1014. Esta unánime posición encuentra sin embargo desavenencias según la naturaleza de los hechos cometidos sobre el sujeto pasivo; es decir, para Orts Berenguer y Roig Torres «la filmación de un menor o de un incapaz, sin ropas o ejecutando tocamientos íntimos, o realizando una acción sexual con otros menores, sin ellos saberlo, supone la comisión de un delito del artículo 197»1015; por el contrario, Tamarit Sumalla considera que «si la anterior conducta se realiza en términos que permiten afirmar la existencia de una finalidad de elaborar material susceptible de ser calificado como pornográfico, la citada infracción concursará con la del artículo 189.1 CP»1016. En mi opinión, y así lo defendí en su momento, debe prevalecer la primera opción; esto es, negar el concurso de delitos en estos supuestos en tanto no cabe aplicar el artículo 189.1 del Código Penal ya que no existe ningún tipo de afectación al bien jurídico indemnidad sexual relativa pues el menor o incapaz desconoce la realización de semejante iconografía no incidiendo la conducta criminal sobre el referido objeto tutelable. Ahora bien, si el infante fuera filmado mediando violencia o intimidación sí se generaría el correspondiente concurso entre el tipo específico –coacciones o agresión sexual si la acción criminal revistiera semejante naturaleza- y la letra a) del artículo 189 del Código Penal. B) Artículo 189.1.b). Quizás el caso más habitual de concurso en esta figura típica pudiera venir representado por el supuesto del individuo que desarrolla alguna de las conductas ilícitas enunciadas en la letra a) del presente artículo –verbigracia, la creación de material pornográfico- para, posteriormente, incurrir en la b) –por ejemplo, venta de la referida iconografía-. Sin embargo, tal y como analizaré posteriormente, semejante figuración será tratada como delito continuado con las matizaciones que expondré. Salvando la citada excepción el aspecto más problemático del concurso de delitos en esta tipología delictual pudiera venir referido por la ambigua relación con los tipos del artículo 197 del Código Penal. A tal efecto, al igual que sucedía con la letra precedente, confluyen las mismas dualidades punitivas en materia de difusión y cesión por lo que lo dicho anteriormente será de igual forma aplicable al presente supuesto. 1014 Tamarit Sumalla, J. M., La protección... cit., pp. 115 y 116; Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 137. 1015 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 137. 1016 Tamarit Sumalla, J. M., La proteccion… cit., p. 116. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 419 C) Artículo 189.2. Más que concurso de delitos el denominador común identificativo del tipo de posesión simple de pornografía infantil vendrá originado por el concurso de normas penales pues, por ejemplo, para desarrollar la mayor parte de las conductas descritas en la letra b) del artículo anterior es requisito indispensable poseer la referida iconografía; esto es, el vendedor necesita poseer el objeto para consumar el ilícito, no cabiendo hablar de dos delitos sino de uno propio que inexcusablemente lleva aparejado el anterior. Al igual que el homicida que mata a otro de una cuchillada genera primero una lesión (incisión), el traficante de pornografía infantil debe poseer el objeto del delito. Sin embargo, por la propia naturaleza surrealista del precepto, puede apreciarse el concurso de delitos (real) con cualquier otra tipología delictiva, por muy distinta que sea. Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que viola a un tercero y tras consumar el acto roba en la casa. Cuando la policía procede a la detención del agresor, en su domicilio, le incauta diversas revistas pornográficas infantiles; o el supuesto del individuo que trafica con drogas y un día es sorprendido, además, con unas fotografías pornográficas infantiles. D) La omisión del deber de impedir el estado de prostitución o corrupción del menor o incapaz (artículo 189.5). Se trata de un supuesto muy similar a la mera posesión de material pornográfico infantil en tanto su aplicación debe reducirse exclusivamente a casos específicos no cabiendo el concurso de delitos sino el de normas penales; esto es, piénsese en el tutor responsable de un espectáculo pornográfico en donde interviene el menor sujeto a su cargo. Obviamente para la apreciación del tipo del artículo 189.1 del Código Penal es requisito indispensable la omisión del citado deber de auxilio o puesta en conocimiento a las autoridades de la situación del infante, en tanto, de concurrir la misma, el delito nunca se produciría. Así pues, por su propia naturaleza, la conducta del párrafo quinto quedaría subsumida por la del primero del reiterado parágrafo 189. Conforme a ello, la aplicación de la omisión del deber de impedir el citado estado se imputa únicamente cuando el sujeto activo no responda como autor de la infracción principal. E) Pseudopornografía (artículo 189.7). Por las propias características de esta figura delictiva, insertar imágenes de menores reales en escenas pornográficas en las que no han intervenido realmente, las notas expuestas para el concurso de delitos de las distintas figuras contempladas en el artículo 189.1 del Código Penal son perfectamente aplicables al presente supuesto debiendo reiterarse la parca aplicabilidad del precepto fundamentado principalmente en la dificultad probatoria que conlleva discernir cuando se ha utilizado la imagen de un menor o incapaz real y, en consecuencia, no producto de la imagina- 420 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ción del sujeto activo. En cualquier caso, el concurso de delitos es posible con una gran diversidad de tipologías delictuales. Piénsese, a tal efecto, en el individuo que abusa sexualmente de un menor y posteriormente recrea la situación en un cómic disfrazando aspectos irrelevantes del infante el cual es perfectamente identificable en el producto final; o el individuo que filma subrepticiamente a un menor y un adulto manteniendo relaciones sexuales para, pasado un período de tiempo, editar una animación en donde participa un dibujo animado que caracteriza al citado infante. 2. El delito continuado La nueva redacción dada al artículo 74 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, identifica este supuesto con la ejecución, por parte del sujeto activo, de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. La pena aplicable será la mitad superior de la pena más grave pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Como ya indiqué anteriormente, Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré Olivé y Serrano Piedecasas relacionan semejante acepción con el supuesto en que «un mismo sujeto comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe una determinada homogeneidad, el legislador recurre a la ficción de considerar que desde un punto de vista jurídico existe una sola, calificándola de “continuada”»1017. Como añaden Muñoz Conde y García Arán «se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito»1018. Jurisprudencialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1985 (RJ 1985\3056) indica que el delito continuado «no es ficción “pietatis causa”, ni expediente de política criminal, ni modo de endurecer el ordenamiento jurídico castigando adecuadamente conductas que, en su aislamiento, son de índole venial, mientras que, contempladas unitaria y conjuntamente, revisten extraordinaria gravedad, sino ente jurídico de esencialidad real, dotado de existencia y ”nomen” propios y autónomos, y que, ontológicamente, tiene vida auténtica e independiente sin necesidad de acudir a ficciones o a entelequias». 1017 Berdugo Gómez de la Torre, I., Arroyo Zapatero, L., García Rivas, N., Ferré Olivé, J. C. y Serrano Piedecasas, J. R., Lecciones... cit., p. 307. Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 640. 1018 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 536. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 421 Entre los requisitos necesarios para su observancia, imprescindibles para el correcto enfoque particular de la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo 279/ 1995, de 1 de marzo [RJ 1995\1903] destaca los siguientes: «a) una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso; b) existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hallándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad; c) unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas; d) homogeneidad en el “modus operandi”, resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución; e) identidad de sujeto activo, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terrenos en colaboración con aquél, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían, naturalmente, fuera del juego de la continuidad; f) en general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva; g) los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentales y primarios para su normal inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador; h) las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno especial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad». La doctrina penal, por su parte, suele diferenciar estos requisitos según la naturaleza objetiva o subjetiva que los guíe1019. En materia de pornografía infantil la apreciación de esta modalidad delictiva por parte de los Tribunales debería resultar más habitual que en otras tipologías crimina1019 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 781-783; Berdugo Gómez de la Torre, I., Arroyo Zapatero, L., García Rivas, N., Ferré Olivé, J. C. y Serrano Piedecasas, J. R., Lecciones... cit., pp. 307 y 309; Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 536; Valle Muñiz, J. M., «Artículo 74», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., pp. 448-451. 422 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ les en tanto el criterio o la secuencia lógica de comisión lleva implícita la creación del material pornográfico y su posterior tráfico –conjunción de las letras a) y b) del artículo 189.1 del Código Penal- si bien, como manifiesta Velázquez Barón, «la doctrina jurisprudencial, al amparo de lo establecido en el art. 74.3 CP, se muestra reacia a la admisibilidad de la continuidad delictiva respecto de los delitos analizados en esta obra, al tratarse de ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales»1020. Del mismo modo, en la práctica, el principal obstáculo referente a su apreciación viene dado por el último de los requisitos enunciados; esto es, la temporalidad de las acciones ilícitas. Sobre este aspecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid 866/2002, de 30 de noviembre [ARP 2002\849] reflexiona sobre si las actuaciones del acusado, fotografiando las zonas anales y genitales de niños de quince niños, constituyen un delito único o continuado del artículo 189.1 del Texto Punitivo. En su razonamiento, el Órgano judicial reconoce que el artículo 74.3º no impide su observancia en los delitos contra la libertad sexual pero, matiza, «restringe tal aplicación, dejando a la resolución de los tribunales el aplicar o no tal continuidad delictiva, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho y el precepto infringido. Al amparo de tal facultad, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo como criterio general que cada acto contra la libertad sexual constituye un delito, salvo los supuestos de furor erótico, teoría conforme a la cual, si el acusado está dominado por un furor sexual, y actúa en unidad de tiempo y lugar, la repetición de los actos contra la libertad sexual pueden ser considerados como un delito único o continuado, siempre que el sujeto pasivo sea el mismo, por cuanto que afectando las agresiones sexuales a bienes jurídicos individuales deben entenderse cometidos tantos delitos como sujetos pasivos hayan sido objeto de la agresión aunque concurra idéntica ocasión». Conforme a todo ello, la Audiencia Provincial de Valladolid, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el precepto infringido, el lugar del que se sacaron las fotografías, el fin perseguido (...) y el tiempo que duró la actuación del acusado –desde 1997 al 2001- concluye que no existió un delito continuado sino quince delitos del artículo 189.1.a) del Código Penal, de los cuales cinco de ellos sí merecen semejante calificación al tratarse de varias fotografías de un mismo menor. Manteniendo un razonamiento muy parecido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 67/2002, de 28 de mayo [JUR 2002\191343], aprecia como continuados los abusos sexuales, por un lado, y exhibición de material pornográfico, por otro, en tanto «constituyen reiterados ataques al mismo sujeto pasivo llevados a cabo en un mismo marco temporal y circunstancial (reiterados durante un período de tiempo)». El mismo criterio es mantenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870], en donde el 1020 Velázquez Barón, Á., De los delitos... cit., p. 41. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 423 acusado es condenado, entre otros delitos, por un delito continuado de corrupción de menores del artículo 189.1.a) del Código Penal1021 en tanto, como demuestra la prueba testifical, Luis Rafael L. fotografió a Steven L. desnudo estando solo y, posteriormente, de manera particular, con los menores Ismael, José Manuel y Agustín1022. El tratamiento punitivo dado por el órgano judicial es un delito continuado de creación de material pornográfico infantil, por las acciones desarrolladas sobre Steven; y tres delitos de elaboración de la referida iconografía por sendas prácticas llevadas cabo sobre los restantes sujetos pasivos (Ismael, José Manuel y Agustín). En definitiva, como puede verse, los criterios generales enunciados para la apreciación del delito continuado se observan conforme a los parámetros expuestos, en mayor o menor medida, a excepción de la temporalidad de las acciones, donde los Tribunales mantienen un criterio restrictivo, y reducen al ámbito individual del menor o incapaz la posibilidad de observar esta modalidad delictiva; esto es, no conjuga los actos cometidos sobre distintas víctimas sino que precisa unidad de sujeto pasivo. IV. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1. Cuestiones previas González Cussac atribuye a la referida acepción tres posibles significados: a) gramatical, relacionado con el concepto tradicional otorgado por el lengua1021 Esta denominación, ya criticada a lo largo de este trabajo, pese a poder acotarse en tanto verdaderamente la acción criminal genera un delito de corrupción de menores del artículo 189.3 del Código Penal de ese momento (189.4 conforme a la Ley Orgánica 15/2003) genera confusión sobre el correcto tipo aplicado. A tal efecto, resultaría más conciso acotar la denominación delito continuado de creación de material pornográfico infantil. 1022 En particular, el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia lo contempla en los siguientes términos: «Los hechos descritos en el apartado A'') del relato fáctico constituyen un delito continuado de corrupción de menores de los arts. 189.1 a) y 74 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), en relación con los apartados B), C) y F) en lo referente a Steven L. Así resulta de la prueba testifical practicada Steven L. relata en el plenario que el procesado le hizo fotos desnudo estando solo y estando con Ismael, con José Manuel y con Agustín. Tales afirmaciones son ratificadas por Ismael V., quien refiere en el acto del juicio que Luis Rafael L. le fotografió junto con Steven “con los pantalones bajados”; al igual que por José Manuel G. quien declaró ante el Juez de Instrucción (folio 97) que el procesado les dijo a Steven y a él que se bajaran los pantalones y los calzoncillos y les grabó con una cámara y por Adrián C. I., quien contó en el acto del juicio que “les hizo fotos desnudos” refiriéndose a que Luis Rafael L. les fotografió de tal manera a él y a Steven. Steven detalla en el plenario que el acusado, mientras le fotografiaba con Ismael les decía “que pusieran las caras felices” y en su declaración ante el Juez Instructor relata que a él le hizo fotos “como si fuera un streptease, poco a poco», «diciéndole que se tocara el pene varias veces, que él lo hizo...”. 424 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ je; b) legal impropio, englobaría el conjunto de instituciones que la ley identifica bajo tal denominación y; c) propio, circunscribiría únicamente las mencionadas expresamente en los artículos 21, 22 y 23 del Código Penal1023. De conformidad con el ámbito de la investigación conviene acotar la última opción referida en el sentido de apreciar las especiales condiciones del autor cuya influencia permitirá modular la pena aplicable1024. El fundamento de su aplicación gira en torno al principio de proporcionalidad en tanto, como afirman Muñoz Conde y García Arán, «si los marcos penales genéricos deben ser proporcionados a la gravedad del delito en abstracto, también debe serlo la pena concreta que se imponga dentro de dicho marco. Y si tal decisión se adopta en base a las circunstancias atenuantes y agravantes es porque éstas contemplan situaciones que modifican la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor, obteniéndose con ello la proporcionalidad en concreto»1025. Según su naturaleza, el Código Penal distingue entre atenuantes –artículo 21-, agravantes –parágrafo 22- y mixta de parentesco –precepto 23-. Junto a ellas, conviven otras denominadas especiales que, en palabras de Cobo del Rosal y Vives Antón, «forman parte del delito respectivo hasta el punto de perder la función modificativa de la pena, para convertirse, en definitiva, en auténticos elementos de la figura penal»1026. La pregunta que surge a continuación resulta obvia; esto es, ¿qué sucede en el caso de que concurra en un mismo supuesto idéntica agravante o atenuante genérica y especial? A tal efecto, el artículo 67 del Código Penal ha resuelto semejante dualidad a favor de la segunda en tanto la observancia de ambas supondría una flagrante vulneración del principio non bis in idem en el sentido de valorar dos veces el mismo hecho aplicándole, en consecuencia, dos sanciones similares por un mismo acto; se trata, en definitiva, de un concurso de normas penales. Trasladando semejante hipótesis a la pornografía infantil, de conformidad con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, puede apreciarse como el primero incluiría el supuesto del padre que fotografía a su hijo desnudo, incidiendo la iconografía en las partes genitales del menor, que posteriormente entrega a un tercero. Semejante hecho bien pudiera ser constitutivo de un delito del artículo 189.1.a) más la nueva agravante del 189.3.f) -cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador (...)- o aplicar el tipo básico más la circunstancia mix1023 González Cussac, J. L., Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, pp. 66 y ss. 1024 Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 544. 1025 Ibídem, p. 545. 1026 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 875. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 425 ta de parentesco. Conforme a los postulados antes descritos, y de conformidad con el principio non bis in idem, debe optarse por la primera solución. En segundo lugar, piénsese en el caso de la madre que, a sabiendas de que su hija de quince años interviene periódicamente en un club donde se celebran espectáculos pornográficos, no hace nada para evitar la referida situación ni lo pone en conocimiento de las autoridades competentes. Semejante comportamiento será punible en virtud del artículo 189.5 del Código Penal no cabiendo aplicar la circunstancia mixta de parentesco en tanto se encuentra expresamente incluida en el supuesto de hecho de la norma penal; es más, eliminar el citado criterio supondría considerar atípica esa conducta por cuanto el requisito en la condición de responsable legal del menor va implícito en la formulación legal. En definitiva, a modo de resumen pueden reseñarse tres notas básicas o características que deben tenerse presente en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: a) se trata de estados accidentales; esto es, elementos del hecho punible que no condicionan la afirmación o negación del delito, sino que gradúan la intensidad de la reacción penal prevista para el mismo; b) se encuentran sometidas a un sistema de catálogo previsto expresamente en el Código Penal –artículos 21, 22 y 23- y; c) las circunstancias modificativas no son opciones normativas a libre disposición de los Tribunales en tanto constituyen elementos de ineludible valoración por el juzgador para fijar la sanción penal precisa1027. A continuación me dispongo a analizar la posible presencia de las referidas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los tipos objeto de estudio si bien excluiré del citado examen aquéllas cuya operatividad práctica es irrelevante en el delito de pornografía infantil o las que ya han sido tratadas con anterioridad, principalmente las eximentes incompletas o atenuantes a las que ya me referí al estudiar las causas de justificación. 2. 2.1. Circunstancias agravantes Exclusión de supuestos Tal y como acabo de referir carece de relevancia el estudio de alguna de las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal contempladas en el artículo 22 del Código Penal en tanto, de las características propias de los preceptos objeto de estudio, se deriva su poco frecuente aplicación pudiendo, si acaso, 1027 Vid. Quintero Olivares, G. y Valle Muñiz, J. M., «Artículo 21», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., pp. 208-210. 426 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ apreciarse en ocasiones excepcionales. En concreto me refiero a la alevosía1028; el aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente1029; cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación1030; aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito1031 y prevalerse del carácter público que tenga el culpable1032. A continuación 1028 El artículo 22.1º contempla la alevosía en aquellos supuestos donde el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Siguiendo a Cobo del Rosal y Vives Antón, su ámbito de aplicación afecta únicamente a los delitos contra las personas. Si bien semejante formulación ha desaparecido formalmente del Código Penal «podemos entender, no obstante, que se incluyen aquí los delitos contra la vida y la integridad o la salud» (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 892 y 893). Muñoz Conde y García Arán reducen su ámbito de aplicación a los delitos de homicidio, aborto y lesiones de conformidad con la estructura sistemática del vigente texto punitivo (Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 558). 1029 La doctrina penal engloba bajo tales condiciones los supuestos de nocturnidad, despoblado, incendio, naufragio, desgracia, morada, cuadrilla, etc (vid. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 895; Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 620; Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 558; Prats Canut, J. M., «Artículo...» cit., pp. 245 y 246). 1030 Por la propia praxis del precepto no parece que motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca guíen al sujeto activo a cometer la acción ilícita. 1031 Esta agravante es también conocida como ensañamiento y consiste en aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido. Inicialmente, los delitos de creación o elaboración de material pornográfico son, a priori, los únicos en los que pudiera concurrir semejante circunstancia. Sin embargo, de conformidad con la conducta típica, el empleo de la violencia no suele concurrir salvo en casos extremos en los tipos objeto de estudio y, en caso de producirse, irán en conexión con otra figura típica. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto del individuo que graba una escena sadomasoquista en la que, tras consumar el acto sexual objeto de la filmación, se comienza a golpear de manera brutal al infante. En este caso estaríamos ante el correspondiente delito de creación de material pornográfico infantil y un delito de lesiones en donde, dada la intensidad del hecho, pudiera apreciarse el ensañamiento. En cualquier caso, como afirman Cobo del Rosal y Vives Antón, al igual que sucedía con la alevosía, «la agravación viene aplicándose en el ámbito de los delitos contra las personas» (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 898). 1032 Mir Puig reseña tres elementos que exige la citada circunstancia: a) la cualidad de funcionario público o de encargado de un servicio público; b) el abuso de poderes o deberes inherentes a tal condición; c) la finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito más fácilmente o con menor riesgo (Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 620). Prats Canut matiza que «el agente obra como particular, más prevaliéndose de las funciones o carácter público que ejerce, haciendo valer su posición oficial para llegar al objeto propuesto, a la realización del hecho proyectado» (Prats Canut, J. M., «Artículo...» cit., p. 259). Ciertamente pese a no ser habitual la presencia de la referida agravante en los delitos de pornografía infantil ello no quita que puntualmente pudiera surgir algún supuesto si bien su relevancia práctica es muy escasa. A tal efecto, puede traerse a colación el caso del funcionario administrativo de un Departamento de la Facultad X de la Universidad Y que, en su horario estipulado de trabajo, aprovechando el acceso que tiene a su despacho, crea a través del ordenador que la Universidad puso a su disposición para desarrollar las tareas administrativas pertinentes una página web de contenido pornográfico infantil que pone en circulación a través del propio servidor de la entidad pública. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 427 destaco las que, en mi opinión, presentan una mayor relevancia en estos delitos. 2.2. El disfraz La utilización de este tipo de prendas reviste una finalidad evasiva del descubrimiento y consiguiente castigo del autor de los hechos1033. La principal cuestión problemática a dilucidar, a mi juicio, en torno a esta figura viene representada en el uso de trajes en espectáculos sadomasoquistas; es decir, ¿cabría entender que la máscara empleada por el participante del referido espectáculo conformaría un hecho relevante a incluirse bajo la presente agravante? En mi opinión no debe llegarse a semejante conclusión en tanto el uso de la citada prenda, pese a poder reunir las características contempladas por la jurisprudencia –la Sentencia del Tribunal Supremo 1333/1998, de 4 de noviembre [RJ 1998\8949] ha señalado que «para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento»- no reviste, salvo prueba en contrario, una finalidad ocultadora sino simplemente representativa o excitatoria de la práctica sexual llevada a cabo. Ahora bien, si en el seno de una representación pornográfica, supuesto bastante común en aquellos espectáculos llevados a cabo ante un público indeterminado al que se le presenta la oportunidad de participar realizando tocamientos al menor o sobre todo si se filma la actividad, los sujetos activos emplean máscaras o caretas protectoras de su identidad, sí cabría apreciar el disfraz como circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal en tanto, como señala Prats Canut, comporta «el hecho de desfigurarse el delincuente para evitar ser reconocido por la víctima o un tercero, tratando con ello de no ser descubierto y proporcionarse la impunidad»1034. En consecuencia, la diferencia entre ambos supuestos radica en el marcado carácter guiador de la actitud del autor del hecho; esto es, si su comportamien1033 Sobre esta cuestión puede consultarse Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 620; y, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 1891/2000, de 5 de diciembre [RJ 2000\ 9780]. 1034 Prats Canut, J. M., «Artículo 22», en Quintero Olivares, Comentarios... cit., p. 245. 428 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ to reviste una finalidad o intencionalidad anónima en cuanto a su reconocimiento personal semejante actitud será reprochable penalmente mientras que si, por el contrario, únicamente actúa en el seno de una representación pornográfica, sin perseguir el referido ocultamiento de su personalidad, no será imputable la presente agravante. Este planteamiento ha sido resaltado tácitamente por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de octubre de 1983 [RJ 1983\4759]; 10 de noviembre de 1983 [RJ 1983\5471]; 6 de abril de 1984 [RJ 1984\2324], relacionándolo con la culpabilidad en tanto «descansa en la finalidad que persigue el sujeto de la infracción y de donde se deriva que si el medio empleado para la desfiguración no es idóneo para conseguir la falta de identificación, no debe servir de base para la apreciación de la agravante». Piénsese, a tal efecto, en el supuesto del espectáculo sadomasoquista desarrollado en una sala de fiestas en donde intervienen un menor de dieciséis años y un adulto disfrazado con el traje de cuero característico del sado. Durante la representación, el sujeto activo, en ningún momento se quita la máscara que porta, sin embargo, en el habitáculo destinado al camerino coinciden en todas las sesiones ambos individuos, conociéndose personalmente. 2.3. Abuso de superioridad Ciertamente la apreciación de semejante circunstancia resulta un poco compleja en el sentido de diferenciarla de otras similares como, por ejemplo, la alevosía1035. Cobo del Rosal y Vives Antón la relacionan con aquellos supuestos «en que el autor conscientemente, abusa de su posición frente al agredido sobre el que existe un importante desequilibrio de fuerzas, para debilitar sus posibilidades de defensa (no para anularlas, lo cual supondría alevosía)»1036. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo un criterio unánime sobre la referida circunstancia agravante. En este sentido, la identifica como «una variedad de alevosía o “alevosía menor”. Se apoya en una situación de desequilibrio de situaciones o de fuerzas entre el sujeto activo, o sujetos pasivos, y la víctima, que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, sí provoca la minoración de la misma, lo que coloca en situación de ventaja a los autores del delito –vid., entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 2421/ 1992, de 4 de noviembre [RJ 1992\8885]; 728/1994, de 5 de abril [RJ 1994\2876]; 600/1997, de 30 de abril [RJ 1997\3383]-. 1035 1036 Ibídem, p. 244. Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S. Derecho... cit., p. 895. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 429 Relacionado con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 926/1998, de 4 de julio [RJ 1998\5811] contempla tres condiciones que deben concurrir para apreciar semejante circunstancia. «La primera es que la agravante necesita de una situación objetiva de poder físico del agresor sobre la víctima, con un evidente desequilibrio de fuerzas a favor del primero. La segunda es que tal desequilibrio se use o se aproveche por el agresor para la mejor realización de la acción, en favor de la mayor impunidad, abuso que en consecuencia requiere la conciencia de que la superioridad y la ventaja existe. Y la tercera es, negativamente como excluyente de la circunstancia, que ese exceso no sea imprescindible para cometer la infracción, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo». Esa superioridad, sin embargo, no tiene por qué reunir una naturaleza exclusivamente física en tanto, como añade textualmente la citada Sentencia del Tribunal Supremo, la referida condición, «que insistimos puede ser física o anímica, tiene que apoyarse en algo real o perceptible». En consecuencia con esta afirmación, la apreciación de la presente circunstancia agravante de responsabilidad penal en los tipos referentes a la pornografía infantil, principalmente el artículo 189.1.a) del Código Penal, será bastante común por la propia praxis de ambos preceptos en tanto suele ser habitual, desgraciadamente en la práctica, que sujetos que guardan una especial relación con el menor ejerzan su autoridad para llevar a cabo semejantes comportamientos. No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo 1958/1993, de 15 de septiembre [1993\6727] ha concretado que «no es preciso que se abuse del cargo, bastando que se aproveche de la superioridad sobre la víctima y de la especial facilidad que le proporciona para la ejecución del delito contra la libertad sexual». Un tratamiento distinto a los parámetros generales reguladores al común denominador de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal debe otorgarse a los supuestos en los que el sujeto activo fuera ascendiente o poseedor de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz y desarrollara alguno de los comportamientos descritos en el presente epígrafe. La explicación a esta excepción punitiva viene dada por la ya referida distinción entre agravantes genéricas y especiales en tanto este último supuesto conforma la agravación contemplada en el artículo 189.3.f) del Código Penal como conducta integrante de diversos tipos agravados que el legislador ha querido sancionar expresamente con una consecuencia jurídica mayor –prisión de cuatro a ocho años- que, de conformidad con las reglas generales sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, fundamenta el referido aumento en el mayor grado de reprochabilidad de la conducta típica realizada por las 430 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ personas descritas en el citado precepto en base precisamente a esa vinculación particular o nivel de responsabilidad con el menor. Piénsese, por ejemplo, en el profesor de una determinada asignatura que se vale de semejante condición para filmar al menor desnudo, manteniendo relaciones sexuales (...) o cualquier otra práctica de naturaleza pornográfica. Pese a que la conducta típica ejercida es la misma que la llevada a cabo por otro individuo que se apoya en la fuerza física para producir semejante actividad grabadora, el legislador ha optado por castigar más fuertemente a la persona que guarda una relación de hecho o de derecho con el menor que el que se sirve de la fuerza. 2.4. Precio, recompensa o promesa Su inclusión como agravación punitiva responde básicamente al ánimo de lucro que mueve al sujeto activo a desarrollar la conducta criminal; esto es, la praxis de la comisión del delito radica en la obtención del referido lucro económico1037. La doctrina penal discute sobre si el precio, recompensa o promesa debe tener un valor económico o puede ostentar otro carácter. Cobo del Rosal y Vives Antón abogan por el primer criterio si bien, matizan, no es «preciso que consistan en dinero»1038. Mir Puig, por su parte, contempla de igual forma los «beneficios honoríficos y profesionales no económicos que pueden constituir motivos perfectamente equiparables a los económicos (así, por ejemplo, si alguien accede a cometer un delito bajo la promesa de obtener un importante cargo político)»1039. Esta última parece ser, en mi opinión, la interpretación más acorde con la previsión legal en tanto con semejante propósito creo que el legislador distingue entre los términos precio, recompensa y promesa con la intención de completar el catálogo de situaciones generadoras del ilícito penal sin tener que recurrir al criterio pecuniario material sino también a otros honoríficos o no financieros1040. De igual forma, como especifican Cobo del Rosal y Vives Antón, «es indiferente que se obtenga o no, tras la realización del hecho, el precio o la recompensa, bastando que se haya fijado con anterioridad a la ejecución»1041. En este sentido, Prats Canut entiende que «lo realmente decisivo no será el pago efectivo, sino que bastará un ofrecimiento creíble que dote de eficacia causal al 1037 Martínez Pérez, C., «La circunstancia agravante de precio», en Cuadernos de Política Criminal, nº 19, p. 39. 1038 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S. Derecho... cit., p. 896. 1039 Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 623; Berdugo Gómez de la Torre, I., Arroyo Zapatero, L., García Rivas, N., Ferré Olivé, J. C. y Serrano Piedecasas, J. R., Lecciones... cit., p. 320. 1040 De igual forma, Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 623. 1041 Cobo del Rosal, M. y Vivs Antón, T. S. Derecho... cit., p. 896, n.p.p. 22. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 431 actuar del agente; y de otra parte, que justamente por dicha caracterización causal, el ofrecimiento deberá ser necesariamente anterior al hecho, y por tanto las compensaciones que se reciban como consecuencia del hecho delictivo con posterioridad, y por ello eran desconocidas por el agente, necesariamente serán irrelevantes»1042. Continúa el referido autor destacando que semejante promesa «presupone, desde el punto de vista personal, la intervención de dos sujetos, dador o promitente y receptor o destinatario. Cabe inferir, conforme al texto legal, que habla de la comisión mediante esos incentivos que, si son únicos, excluyentes y causales, convierten al dador o promitente en autor por inducción del delito que cometa materialmente el inducido, mediante la percepción del precio o la espera de la promesa o recompensa prometidas»1043. La principal cuestión punitiva a resolver en este ámbito radica en determinar si la presente agravante se aplica a ambos sujetos o cabe excluir alguno. En cuanto al ejecutor material del hecho; esto es, la persona que hipotéticamente recibirá el precio, recompensa o promesa parece obvio que será de aplicación la presente circunstancia modificativa en tanto constituye el móvil de realización de la conducta típica. En cuanto a la figura del inductor inicialmente también cabría imputarle semejante agravante en virtud del artículo 10.2ª del Texto Refundido de Código Penal de 1973. Sin embargo, con la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el supuesto de hecho del precepto 22.3ª ha sido modificado sustancialmente respecto de su antecesor rezando en la actualidad «ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa»1044 por lo que, de una interpretación literal del enunciado, únicamente cabe aplicar la presente agravante al sujeto que materialmente realiza el hecho bajo tales condiciones debiendo, en consecuencia, no incluir al dador o promitente bajo la actual circunstancia modificativa de la responsabilidad penal1045. Con las premisas referidas hasta el momento parece obvio imaginar un supuesto de pornografía infantil en donde medie la presente circunstancia agravante. Piénsese, a tal efecto, en el individuo que, a cambio de 3.000 euros, se compromete a distribuir material pornográfico infantil. De conformidad con los postulados referidos no sería aplicable la citada circunstancia a la persona 1042 Prats Canut, J. M., «Artículo…» cit., p. 248. Ibídem, p. 247. 1044 Un estudio más detallado de la evolución y comparación de ambos preceptos puede encontrarse en Mir Puig, S., Derecho... cit., pp. 621-623; y, de manera más escueta, Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 559. 1045 Berdugo Gómez de la Torre, I., Arroyo Zapatero, L., García Rivas, N., Ferré Olivé, J. C. y Serrano Piedecasas, J. R., Lecciones... cit., p. 320; Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 622; Muñoz Conde, F. y García Arán, M., Derecho... cit., p. 559; Prats Canut, J. M., «Artículo…» cit., p. 249 1043 432 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ que ofrece la cantidad pecuniaria –inductor- y sí al sujeto que trafica con la referida iconografía en tanto ejecuta la acción criminal. 2.5. Obrar con abuso de confianza Cobo del Rosal y Vives Antón fundamentan la presente agravación «en la mayor desprotección de los bienes jurídicos de la víctima en el seno de las relaciones de confianza. La confianza a la que se refiere el precepto no es, por ello, la que resulta de la aplicación de “standars”sociales, sino la efectivamente otorgada por la víctima al autor»1046. Para Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré Olivé y Serrano Piedecasas «esa relación no debe ser circunstancial, sino justamente debe existir un cierto grado de confianza, que permita exigir un mínimo de lealtad»1047. La jurisprudencia comparte semejantes criterios y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989 [RJ 1989\7641]1048 ha señalado que «la agravante de abuso de confianza presupone una confianza depositada en el reo como consecuencia de una determinada relación personal, cuya índole y naturaleza son, en principio, irrelevantes; habiendo considerado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala que tal relación personal de confianza, con el consiguiente deber social de lealtad, puede derivar de las propias relaciones laborales, aparte de otra serie de situaciones o relaciones personales»1049. 1046 Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 898. Berdugo Gómez de la Torre, I., Arroyo Zapatero, L., García Rivas, N., Ferré Olivé, J. C. y Serrano Piedecasas, J. R., Lecciones... cit., pp. 320 y 321. 1048 Anteriormente vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1951 [RJ 1951\153], 28 de junio de 1960 [RJ 1960\2018], 9 de mayo de 1974 [RJ 1974\2183], 31 de enero de 1985 [RJ 1985\386] y 30 de enero de 1987 [RJ 1987\485]. 1049 Especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1980 [RJ 1980\2648], como elementos básicos de esta agravante «el subjetivo o anímico de índole ética caracterizado por un comportamiento carente de probidad, que infringe sentimientos basados en la lealtad, buena fe y confianza, ya sea ésta explícita por las relaciones de amistad, o meramente implícita por la situación de convivencia derivada de todas aquellas relaciones que la presuponen y sin la cual ésta no sería posible, como la doméstica, la de hospedaje gratuito u oneroso y la profesional, situaciones todas ellas que al hacer necesaria la vida en común de manera más o menos accidental o intensa, exigen por parte de las personas involucradas en ellas el respeto mutuo y tolerante, una lealtad en el desempeño de las respectivas obligaciones, servicios y vida comunitaria, cuyo quebranto determina una mayor culpabilidad -SS. de 15 noviembre 1968 (RJ 1968\4640), 31 marzo 1970 (RJ 1970\1500) y 10 junio 1974 (RJ 1974\2856)-; y otro elemento de naturaleza objetiva representado por el aprovechamiento utilitario de las facilidades comisivas que el inculpado tiene para su dinámica actuación punible, dadas las posibilidades que su especial condición le proporciona, así como la ausencia o disminución de defensas o impedimentos que encuentra en su malquehacer». 1047 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 433 Ciertamente en determinados supuestos la distinción entre abuso de superioridad y de confianza resulta difícil de discernir pudiendo dar lugar incluso a la apreciación de ambas. Prats Canut, manteniendo el criterio defendido por la jurisprudencia1050, opta por su incompatibilidad en base al fundamento material; esto es, «mientras el abuso de confianza hace referencia a una modalidad subrepticia de ejecución, el abuso de superioridad postula una caracterización de acometimiento físico que supone desproporción entre la situación de agresión y defensa, por tanto, la propia visualización de dicho acometimiento físico por parte de la víctima, implica necesariamente la ruptura de los lazos de confianza que pudiesen existir entre los sujetos en conflicto, de ahí que entendamos que sean incompatibles»1051. En materia de pornografía infantil la presente circunstancia modificativa de la responsabilidad penal resulta apreciable en la práctica. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de la relación sentimental consolidada por una joven de dieciséis años y un varón de dieciocho en donde la primera entrega al segundo diversas fotografías desnuda o tomadas sin que este último tuviera conocimiento mientras mantenían relaciones sexuales como muestra de un juego erótico. Sin embargo, nada más llegar a su poder, el hombre crea una página en Internet y las publica. Indudablemente este individuo incurriría en un delito de tráfico de pornografía infantil con la agravante de abuso de confianza en tanto semejante acción reúne todos los postulados expuestos anteriormente y que permiten calificar como tal la acción desarrollada por el sujeto activo. 2.6. Reincidencia El propio Código Penal define semejante figura en el artículo 22.8ª al relacionar estos supuestos cuando «el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza» si bien, continúa el precepto, «no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo». De conformidad con los postulados expuestos en el Texto Punitivo, Cobo del Rosal y Vives Antón reseñan tres requisitos para apreciar la agravante: «1º. Que se haya vuelto a delinquir. 2º Que en ese momento el sujeto ya hubiera 1050 Vid. a tal efecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1980 [RJ 1980\1184], 6 de diciembre de 1985 [RJ 1985\5997], sobre el principio in dubio pro reo en estos supuestos. 1051 Prats Canut, J. M., «Artículo...» cit., p. 258. 434 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ sido condenado ejecutoriamente, esto es, por sentencia firme1052. 3º Que la condena lo fuera por delito comprendido en el mismo Título y que sea, además, de la misma naturaleza. Con ello el Código excluye la virtual aplicación de la reincidencia llamada genérica (comisión previa de cualquier delito), y está exigiendo identidad o similitud de tipo o identidad de bien jurídico violado, para lo cual la ubicación sistemática en un mismo Título es un indicio y, en todo caso, un requisito necesario, pero no suficiente»1053. Prats Canut incide en la necesidad de que el juez haga «un juicio de equiparación material entre los dos delitos correlacionados»1054. Zugaldía Espinar va más allá en tanto asocia la idéntica naturaleza de los ilícitos; esto es, el ataque a bienes jurídicos similares respetando la exigencia de comparar la gravedad de las conductas bajo un triple sentido: «debe exigirse identidad de la naturaleza de la conducta (dolosa o imprudente), identidad de la gravedad del hecho reflejada en la gravedad de la pena (grave y menos grave, ya que de la reincidencia están excluidas las faltas) e identidad de la naturaleza de la pena (penas privativas de libertad, penas privativas de derechos y penas de multa)»1055. La propia naturaleza del precepto hizo incluso dudar sobre la constitucionalidad de la norma en tanto agravar la responsabilidad penal del autor podía suponer una infracción del principio non bis in idem en el sentido de sancionar repetidamente una conducta. Sin embargo el Tribunal Constitucional, tras analizar a fondo la cuestión, falló en beneficio de la aplicabilidad del precepto1056. 1052 Mir Puig excluye al efecto las condenas de Tribunales extranjeros, salvo en los casos en que se establezca lo contrario; las provenientes de Tribunales Militares por delitos de idéntica naturaleza; las regidas por leyes penales especiales; ni las faltas, en tanto sólo pueden generar reincidencia las condenas por delitos comprendidos en el mismo Título de este Código (Mir Puig, S., Derecho... cit., pp. 626 y 627). 1053 Cobo del Rosal, M., y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., pp. 902 y 903. 1054 Prats Canut, J. M., «Artículo...» cit., p. 264. 1055 Zugaldía Espinar, J. M., «Artículo 22.8», en Cobo del Rosal, Comentarios al Código Penal, Tomo II, Madrid, 1999, p. 1079. 1056 Ante esa posibilidad el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 150/1991, de 4 de julio [RTC 1991\150] manifestó que «no conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código (art. 58 C.P.), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 435 En virtud de las premisas referidas, cabría apreciar semejante circunstancia agravatoria en materia de pornografía infantil en los supuestos comprendidos, como regla general, en el Título VIII debido a esa inicial semejanza de bienes jurídicos –libertad e indemnidad sexual- y, aún más, en determinadas figuras muy relacionadas con los tipos objeto de estudio y que ya han sido puestas de relieve a lo largo de este trabajo, como, por ejemplo, la prostitución1057. Ahora bien, de conformidad con los postulados expuestos anteriormente estimo necesario detenerme, aunque sea de forma breve, a tratar dos cuestiones: A) ¿Resulta indiferente que la acción ilícita anterior haya sido cometida sobre una mujer y la actual sobre un menor o es necesario identidad de sujetos pasivos? El Título VIII del Libro II del Código Penal tipifica una serie de conductas criminales que, normalmente pero no por ello exclusivamente, recaen sobre mujeres y niños. Al hablar de identidad de supuestos cabe plantearse si la acción generadora del ilícito penal debe reunir similar naturaleza en cuanto a las víctimas en tanto la violación de una mujer y la toma de fotografías de un menor reúnen parámetros diversos e, incluso, bienes jurídicos diferentes según la opción doctrinal acotada –libertad e indemnidad sexual respectivamente-. En mi opinión, ambos casos serían perfectamente compatibles desde la perspectiva del autor en tanto lesiona dos objetos tutelables incluidos en un mismo Título de manera similar pues, en definitiva, poseen ciertos vínculos de unión en tanto uno es el antecesor de otro y la acción criminal responde a una misma naturaleza sexual. 1056 no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados -art. 10.15 C.P.- y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior. En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la pena a imponer. La agravante de reincidencia, por tanto, queda fuera del círculo propio del principio non bis in idem». 1057 En semejante sentido, la ya referida en más de una ocasión Sentencia del Tribunal Supremo 195/1998, de 16 de febrero [RJ 1998\1051] ha declarado que «la existencia de precio por la utilización de menores con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, la ubicación de la figura que se crea en el capítulo de los delitos relativos a la prostitución implica que tal actividad se ha de considerar como una forma específica de promoción, facilitación o favorecimiento de la prostitución, constituyendo un peligro para los menores utilizados de caer posteriormente en conductas de entrega carnal retribuida (...)». 436 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ Ahora bien, ¿y si esta última no fuera el móvil que llevara al sujeto activo a desarrollar el ilícito penal sino que reuniera otra finalidad, por ejemplo, económica? Piénsese, a tal efecto, en el individuo que fotografía a un menor de doce años desnudo y queda perfectamente comprobado que la naturaleza de su acción era simplemente obtener una ganancia económica mediante la venta de la referida iconografía. Si se analizan ambos supuestos, cada vez nos encontramos con menos puntos en común entre ambas acciones –de un lado, libertad sexual, carácter sexual de la acción cometida y mujer víctima; por otro, indemnidad sexual, finalidad económica y menor dañado- y, en consecuencia, con una mayor dificultad de relación entre casos. Ante ello, deben hacerse buenas las palabras, ya citadas, de Prats Canut al afirmar que los jueces deben hacer siempre un juicio de equiparación material entre los supuestos en cuestión1058 con el propósito de determinar si procede o no aplicar la reincidencia en tanto cada causa presenta unas peculiaridades especiales no cabiendo, a mi juicio, realizar estimaciones generales. B) La posible disimilitud de objetos tutelables en el artículo 189 del Código Penal. Esta cuestión se halla muy próxima al último postulado expuesto en el párrafo anterior; esto es, las conductas del tráfico de pornografía pueden reunir o no carácter sexual –nuevamente puede primar un interés económico-, circunstancia salvable a través de la identidad de bienes jurídicos. Sin embargo, como ya he referido a lo largo del presente trabajo, pese a que la doctrina dominante entiende que lo tutelado en el precepto 189.1.b) del Texto Punitivo es la libertad o la indemnidad sexual, en mi opinión, conforme a la criticable regulación actual debe valorarse la opción de la intimidad por cuanto lo contrario supondría una vulneración del principio de proporcionalidad de la pena. De acotar semejante solución, como repito minoritaria, la identidad de bienes jurídicos sufre un duro revés y, en consecuencia, no parece lo más lógico abogar por aplicar la reincidencia fundamentalmente por la inexistencia del criterio de la uniformidad de bienes jurídicos. En definitiva, son muchas y muy complejas las posibilidades a acotar en torno a la figura de la reincidencia entre dos ilícitos penales motivado por la disparidad de criterios y argumentaciones que a tal efecto pueden presentarse. No obstante, partiendo de las premisas iniciales expuestas, creo necesario analizar uno por uno cada supuesto objeto de conexión a fin de delimitar con las mayores garantías posibles la identidad de elementos entre diversas causas pues conviene recordar que se trata de una circunstancia agravatoria de la 1058 Prats Canut, J. M., «Artículo...» cit., p. 264. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 437 responsabilidad penal del imputado cuya aplicación genera un aumento punitivo. 3. Circunstancias atenuantes El Código Penal de 1995 contempla en su artículo 21 un catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal del autor que, en la medida en que sean apreciadas, permiten moderar la pena imponible al sujeto pasivo. No obstante, al igual que expuse al estudiar las circunstancias agravantes del artículo 22 del vigente texto punitivo, existen una serie de supuestos que por sus propias características especiales y las de la tipología delictual analizada su aplicabilidad práctica es significativamente menor –por ejemplo la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante1059- o, de presentarla, su apreciación resulta exigua –verbigracia, arrepentimiento espontáneo1060; repara1059 La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1988 [RJ 1988\3450] se ha referido a la presente circunstancia en los siguientes términos: «La fusión de las atenuantes basadas en estados emotivos o pasionales en una sola, arranca de la Ley de 25 de junio de 1983 (RCL 1983\1325, 1588 y ApNDL 1975-85, 2364), por tener un mismo fundamento esencial y obviarse los problemas que suscitan su posible compatibilidad, si bien ha ensanchado su ámbito, al haberse prescindido del adverbio «naturalmente» que en su redacción anterior matizaba la relación causal entre los estímulos y su resultado, es lo cierto que tanto en su manifestación emocional fulgurante y rápida - arrebato-, como en su modalidad pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración -obcecación- se precisa que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones; tales estímulos no han de ser repudiados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión». Cuesta, en consecuencia, imaginar un estímulo exógeno al individuo capaz de generar por sí mismo semejante afectación en el delito de pornografía infantil. 1060 Pese a que este supuesto puede observarse en la práctica, en mi opinión carece de relevancia por la propia praxis del delito en cuestión en tanto los victimarios que desarrollan la conducta típica no tienden a confesar el ilícito pues la motivación que les induce a ello –normalmente económica o sexual- es más fuerte que el sentimiento de culpa en tanto, en cierto sentido, el delito, salvo el supuesto en que el menor o incapaz sufra violencia, no reviste ningún acto lesivo aparente, de ahí que la propia vulneración del objeto tutelado ni tan siquiera sea percibida por el autor ya que se trata de una realidad intangible. No obstante, pudiera conformar una hipótesis real perfectamente apreciable de atenuante genérica. Cobo del Rosal y Vives Antón fundamentan la presente circunstancia en que «se colabora con la administración de justicia, confesando la infracción a las autoridades» (Cobo del Rosal, M. y Vives Antón, T. S., Derecho... cit., p. 911). A tal efecto, Quintanar Díez reseña los siguientes requisitos que deben confluir en la confesión del sujeto activo: 438 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ción del daño o disminución de los efectos1061-; del mismo modo otras situaciones contempladas en el citado precepto, como las acepciones 1ª -eximentes incompletas-, 2ª -grave adicción a determinadas sustancias- o incluso 6ª -atenuante analógica- del referido parágrafo, han sido ya objeto de análisis en el epígrafe referente a las causas de inimputabilidad por lo que no estimo necesario volver a reproducir lo allí expuesto sino más bien remitirme a la citada rúbrica. 4. Circunstancia mixta de parentesco El artículo 23 del Código Penal contempla como circunstancia que puede «atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente». 1060 «1. Que la misma fuese veraz, expulsando así del ámbito aplicativo de la atenuante, deposiciones tendenciosas, equivocadas o falsas, aunque no se excluyan, entre otras razones porque ello resulta jurídicamente inexigible, versiones personales de lo acaecido, tolerándose matices favorecedores a circunstancias no suficientemente relevantes. 2. La confesión debe referirse, además, objetivamente a la infracción, sin que quepa exigir la delación de los eventuales partícipes o personas que hubieran contribuido a ejecutar los hechos o encubrirlos. 3. La confesión ha de llevarse a término personalmente, no pudiendo excluirse, en supuestos excepcionales, su realización a través de terceros. 4. La confesión ha de prestarse ante las autoridades competentes, judiciales o policiales» (Quintanar Díez, M., «Artículo 21.4», en Cobo del Rosal, Comentarios al... cit., pp. 751 y 752). El referido acto inculpatorio debe producirse antes de comenzar el procedimiento judicial, el cual, en palabras de Mir Puig, pese a que el Tribunal Supremo había incluido las diligencias policiales «lo correcto es limitarlo al procedimiento judicial en sentido estricto» (Mir Puig, S., Derecho... cit., p. 611). 1061 Un supuesto muy similar al anterior surge con la reparación del daño o la disminución de sus efectos. En cuanto al primero, en mi opinión, no es posible subsanar la afectación al bien jurídico protegido en los delitos de pornografía infantil –principalmente la indemnidad sexual- en tanto como manifiestan Beristain Ipiña y Giménez Pericás, «la reparación pretende dejar las cosas tal como estaban antes del delito, restablecer la situación alterada» (Beristain Ipiña, A. y Giménez Pericás, A., «Artículo 21.5», en Cobo del Rosal, Comentarios al... cit., p. 778) y en un delito de estas características, con un bien jurídico intangible, corregir la afectación al mismo se antoja no sólo difícil sino carente de medios de prueba. Por el contrario, la aminoración de los efectos producidos sí comprende una posibilidad más tangente de apreciar en la práctica aunque nuevamente las características propias de esta tipología delictual abogan por un margen de significación muy escaso resultando más frecuente el arrepentimiento o desistimiento del individuo dentro del exiguo nivel referido. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 439 La presente situación genérica, no obstante, carece de relevancia en materia de pornografía infantil en tanto si bien anteriormente el artículo 192 del Código Penal contemplaba semejante situación para los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, incluye expresamente semejante cláusula como tipo agravado especial en el nuevo artículo 189.3.f) que, de conformidad con el principio non bis in ídem y el hipotético concurso de normas penales, deja sin efecto a la regla general1062. 1062 Un ejemplo de semejante apreciación puede encontrarse en la ya comentada Sentencia del Tribunal Supremo 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157]. CAPÍTULO VIII CONSECUENCIAS JURÍDICAS I. PENA 1. Artículo 189.1 del Código Penal La pena contemplada en las letras a) y b) del artículo 189.1 consiste en la privación de libertad de uno a cuatro años, lo cual supone una agravación respecto a la contemplada conforme a la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril –prisión de uno a tres años- y la eliminación de la atenuación punitiva para la posesión orientada al tráfico –antes contemplada en su mitad inferior-1063. La praxis de esta modificación punitiva radicaba en el artículo tercero de la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1064 al establecer que las penas aplicables deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a cuatro años; acogiéndose España, en consecuencia, al límite superior mínimo interpuesto en la referida Propuesta. Sin embargo, la entrada en vigor de Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1065, en trámite cuando la creación de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, permite rebajar, como límite mínimo, la pena aplicable al tipo básico de uno a tres años de prisión. Esta política europea responde a un claro intento de acercamiento de las legislaciones del viejo continente; incoherente, bajo mi punto de vista y confor1063 Este hecho era calificado por Tamarit Sumalla como un «saludable distanciamiento respecto del referente que ha sido en ocasiones tomado como modelo, el del tráfico de drogas» (Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 112). 1064 Aprobada con Enmiendas por Resolución Legislativa del Parlamento Europeo en su Acta del 12/06/2001 (A5-0206/2001). 1065 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. 442 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ me a los parámetros contemplados en la Propuesto de Decisión Marco, desde la perspectiva particular de los estados integrantes por cuanto diversos principios propios del sistema punitivo nacional pueden verse afectados con esta medida; verbigracia, el principio de proporcionalidad de la pena1066, si bien a diferencia de la citada Propuesta la Decisión Marco contempla una horquilla de posibilidades relativamente amplia para que los Estados se adapten a las necesidades individuales propias de cada sistema jurídico aunque respetando siempre unos mínimos de actuación comunes. La cuestión punitiva más criticada por parte de la doctrina penal española estriba en la equiparación de la consecuencia jurídica entre los preceptos contemplados en las letras a) y b) del referido artículo 189.1 del Código Penal. Sobre esta cuestión, Fernández Teruelo ha manifestado que «no parece lógico –ni proporcional- que se utilice idéntica respuesta penal frente al que utiliza directamente a los menores para elaborar material pornográfico que frente al que, sin haber tenido nada que ver en la elaboración de dicho material, lo venda, distribuya o exhiba»1067. Coincido plenamente con la argumentación mostrada por este autor en tanto, si se parte del criterio de la afectación del bien jurídico, qué duda cabe que la conducta descrita en la letra a) lleva implícito un mayor grado de lesividad sobre el objeto tutelable –indemnidad sexual relativa- por cuanto semejante acción es la que incide directamente sobre el infante quedando la segunda relegada a un plano secundario, necesario para agravar la lesividad de la acción pero de relevancia directa menor sobre la figura del sujeto pasivo, cuyo interés es lo que verdaderamente pretende proteger la norma. En consecuencia con semejante planteamiento, la solución a acotar debiera producirse mediante la atenuación de la pena imponible al sujeto activo que desarrolle alguno de los comportamientos contemplados en la letra b) del artículo 189.1 del Texto Punitivo. Ahora bien, a la hora de determinar cuantitativamente la nueva pena nos hallamos ante un nuevo problema en el sentido de que el legislador ha actuado de conformidad con los parámetros expuestos en la Propuesta de Decisión Marco y no conforme la Decisión en sí –no vigente 1066 A tal efecto, puede hacerse mención a la disparidad punitiva en materia de pornografía infantil por cuanto mientras la legislación española sanciona tanto la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, la elaboración de material pornográfico, la financiación de estas actividades y el tráfico de pornografía infantil con una pena privativa de libertad de uno a cuatro años; la legislación italiana tipifica las exhibiciones pornográficas, la producción y el comercio de material pornográfico infantil con una pena de prisión de seis a doce años y multa de 25.822,84 euros a 258.228,4; mientras la distribución, divulgación y publicitación del referido material está penado con prisión de uno a cinco años y multa de 2.582,28 a 51.645,68 euros. 1067 Fernández Teruelo, J.G., «La Sanción...» cit., p. 258. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 443 en el momento de creación de la Ley-. Ante esta situación caben las siguientes opciones: a) b) c) d) Aumentar la consecuencia jurídica de la letra a) del artículo 189.1 del Código Penal respetando la presente de la letra b); esto es, prisión de uno a cinco años, para el primer supuesto, y de uno a cuatro para el segundo. Hacer caso omisivo a la Propuesta y mantener la sanción actual de la letra a) reduciendo el límite superior para la b); esto es, prisión de uno a cuatro años, para el primer supuesto, y de uno a tres para el segundo. Acatar el límite superior actual de la pena aumentando el inferior en el caso de la letra a) y respetando el presente de la b); esto es, prisión de dos a cuatro años para el primer supuesto, y de uno a cuatro para el segundo. No actuar contra el sistema punitivo acotado en la Ley Orgánica 15/ 2003, de 25 de noviembre con las subsiguientes deficiencias que semejante opción plantea; esto es, si bien la presente opción resulta viable de conformidad con la Decisión Marco sigue coexistiendo la problemática enunciada en torno a la dualidad de bienes jurídicos protegidos en el artículo 189.1 del Código Penal fundamentando en la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena. En mi opinión, la segunda de las opciones presentadas –prisión de uno a cuatro años para la letra a) y de uno a tres para la b)- es la que debiera contemplar la legislación española por cuanto creo que ambos límites respetan el principio de proporcionalidad de la pena en consonancia con el resto de tipologías delictivas contenidas en el Código Penal; mantienen un equilibrio punitivo diferenciador en atención a las características propias de cada uno de los tipos enunciados; y permite la unificación del bien jurídico protegido –indemnidad sexual relativa- como objeto tutelable unitario en el referido parágrafo. El resto de opciones si bien pueden ser asumibles, desde la reflexión de cualquier autor, presentan, a mi juicio, defectos en su formulación, en tanto la primera se encuadra dentro de un catálogo excesivamente represor con la figura de la elaboración y tráfico de pornografía infantil que podría incidir nuevamente sobre el reiterado principio de proporcionalidad; la tercera vía es más flexible pero limita en demasía al órgano sentenciador en relación con la letra a) del artículo 189 del Código Penal por cuanto respeta el espíritu atenuador de la responsabilidad que se le pretende dar al tráfico de pornografía infantil, contemplando la pena privativa de libertad mínima en un año, pero encorseta en unos parámetros 444 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ muy reducidos de arbitrio judicial al primer supuesto –pena de prisión de dos a cuatro años-; mientras la cuarta alternativa no permitiría hablar de una unidad de objetos tutelables en el precepto 189.1 del Texto Punitivo. De la misma manera, siguiendo la técnica empleada por el legislador italiano, aunque modificando su contenido, introduciría en la consecuencia jurídica la pena de multa como complemento a la privativa de libertad con el propósito de castigar, de igual forma, a los sujetos que han obtenido beneficios económicos con el desarrollo de cualquiera de las actividades ilícitas descritas en el tipo por cuanto me parece discriminatorio –y así puede contemplarse en el Derecho italiano–1068 la imposición de una misma pena al individuo condenado por facilitar material pornográfico de manera gratuita y al que lo ha vendido o exhibido a través de una página web de pago reportándole semejante actividad ganancias económicas, finalidad primordial por la que trafica con semejante iconografía por cuanto el verdadero pedófilo únicamente busca conseguir nuevo material llegando incluso a acceder a su intercambio de manera gratuita. En atención a este razonamiento abogaría por la introducción de una pena pecuniaria conforme a la técnica empleada por el legislador, por ejemplo, para castigar el tráfico de drogas; esto es, multa del tanto al duplo de las ganancias económicas obtenidas en el desarrollo de la acción delictiva. 2. Otras conductas típicas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal Como ya ha sido referido, el precepto primero del artículo 189 del Código Penal representa el único supuesto que, a mi juicio, debiera ser matizado o reformado en cuanto al contenido de la consecuencia jurídica debido a los defectos presentados en tanto el resto de conductas típicas referentes a la pornografía infantil respetan en mayor o menor medida los principios básicos para su delimitación. Por ello, a continuación, expondré la pena imponible a cada uno de los demás supuestos típicos relacionados con la pornografía infantil del artículo 189. A) Posesión simple (apartado 2º). La consecuencia jurídica contemplada por la norma es de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años. El fundamento de esta atenuación punitiva aparece conformada por el menor grado de lesividad sobre el hipotético bien jurídico. En mi opinión, y así lo he puesto de relieve a lo largo de este trabajo, no existe objeto tutelable protegido en el precepto –únicamente pudiera fundarse la rechazada moral sexual colectiva- y en consecuencia debiera tratarse de un tipo impune. 1068 Sobre la legislación italiana en la materia vid. Morillas Fernández, D.L. «Los delitos ...» cit., pp. 33-50 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 445 B) Tipo agravado (parágrafo 3º). La pena contemplada es de prisión de cuatro a ocho años para los sujetos que desarrollaran alguna de las conductas enunciadas en el tipo básico y concurriere algún supuesto específico de los contemplados en el artículo 189.4 del Código Penal. Nuevamente nos encontramos con un defecto de forma en la cuantificación de la consecuencia jurídica de los tipos agravados; esto es, la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1069, texto con el que se trabajaba en el momento de la aprobación de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, contemplaba un único límite para este precepto consistente en una pena privativa de libertad máxima no inferior a ocho años –criterio seguido por el legislador español- no aportando ninguna obligación en cuanto al límite mínimo. Sin embargo, la entrada en vigor de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1070, reguló que la pena aplicable en estos supuestos debiera oscilar entre un límite mínimo de cinco años y un máximo de diez. Así pues, en consonancia con la normativa europea, la consecuencia jurídica del artículo 189.3 del Código Penal español debe ser modificada, antes del 20 de enero de 2006, fecha máxima para dar cumplimiento a la referida Decisión, siendo sustituida por una pena de privación de libertad entre cinco y ocho años –si se mantiene el actual límite máximo punitivo-. C) Omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción en que se encuentren los menores o incapaces (inciso 5º). Corresponde a este precepto penal una consecuencia jurídica de tres a seis meses de prisión o multa de seis a doce meses. Se trata de la pena más liviana de todas cuantas aparecen en el referido artículo 189 si bien esta atenuación se halla fundamentada en la naturaleza de la acción delictiva y su relación con el bien jurídico afectado en tanto el sujeto activo, poseedor de una determinada obligación con el menor o incapaz, omite una función de protección asignada. D) Pseudopornografía (apartado 7º). La pena a imponer al sujeto que desarrolle la conducta enunciada en el supuesto de hecho de la norma penal es de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a un año. Se trata de una figura muy próxima al tipo básico del artículo 189.1 del Código Penal si bien aquí se utiliza al menor de manera indirecta para cometer la conducta criminal, de ahí su aminoración punitiva frente al citado tipo donde se emplea al infante de manera directa. 1069 1070 2001/0025 (CNS). DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. 446 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ II. DISPOSICIONES COMUNES El Capítulo VI del Título IX del Libro II del Código Penal comprende cuatro preceptos referentes a diversas cuestiones comunes al resto de Capítulos integrantes del citado Título (artículos 191-194). Por ello, y aunque sea de manera muy breve, me gustaría incidir en su contenido y la consiguiente afectación a los delitos de pornografía infantil. A) Inicio del procedimiento y eficacia del perdón. El artículo 191 contempla como requisito general que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal. Sin embargo, a este postulado le sobreviene una excepción en tanto cuando la víctima fuera un menor de edad, incapaz –supuesto integrante de la pornografía infantil- o persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal, una medida lógica, en palabras de Carmona Salgado1071, si se atiende a la naturaleza de los sujetos. Del mismo modo, el apartado segundo del precepto declara la ineficacia a efectos de extinción de la acción penal del perdón del ofendido o del representante legal; esto es, iniciado el procedimiento por cualquiera de los mecanismos contemplados en el párrafo anterior el perdón de la víctima carece de relevancia en la paralización del proceso. El fundamento de semejante opción ha sido justificado por la doctrina con el propósito de «poner coto a los eventuales chantajes y presiones de que podía ser objeto la víctima de uno de aquellos delitos –a veces también el agresor-, y también para evitar que se truncara la persecución de delios especialmente graves»1072. B) Agravación de la responsabilidad penal por la cualificación del sujeto activo. El artículo 192.1 del Código Penal plantea la posibilidad de agravar la sanción siempre y cuando los autores o cómplices intervinientes en el delito cometido fueran los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz. Con el propósito de evitar futuros conflictos normativos, el legislador reconoce expresamente que en caso de hallarse contemplada en el tipo penal la citada circunstancia quedará sin efecto el presente apartado. La entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, contempla la inclusión, dentro del tipo agravado del artículo 189.3 del Código Penal, de semejante supuesto con una pena sensiblemente superior a la resultante de la mitad superior del tipo inicial –prisión de cuatro a ocho años-. Así pues, 1071 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 305. Orts Berenguer, E., «Delitos contra...» cit., p. 301. De igual forma, Muñoz Conde, F., Derecho... cit., p. 251. 1072 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 447 de conformidad con el nuevo precepto de la citada Ley Orgánica, el artículo 192.1 del Texto Punitivo carece de aplicación práctica en materia de creación y tráfico de pornografía infantil pero continúa vigente en el resto de supuestos en tanto semejante tipo incide únicamente en el artículo 189.1. Del mismo modo, el párrafo segundo permite adoptar a los Jueces y Tribunales una consecuencia lógica derivada de la comisión del ilícito penal como es la posibilidad de imponer razonadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión por tiempo de seis meses a seis años. C) Filiación y fijación de alimentos. Acontecida la anterior circunstancia de inhabilitación especial el legislador admite la competencia del Órgano judicial para, además de concretar la responsabilidad civil1073, fijar las cuestiones que procedan en orden a la filiación y los alimentos. D) Clausura del local o establecimiento. Nuevamente nos hallamos ante un supuesto similar al acontecido en el artículo 192; esto es, el precepto 194 del Código Penal autoriza la clausura temporal o definitiva de establecimientos o locales, abiertos o no al público, la primera de las cuales no podrá exceder de cinco años, para todos aquellos supuestos tipificados en los Capítulos IV y V de este Título (incluida la pornografía infantil). Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, prevé un nuevo tipo específico, el 189.8, donde regula la posibilidad de imponer las medidas previstas en el artículo 129 del Código Penal1074 cuan1073 En esta materia deberá asimismo tenerse presente el sistema de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos sexuales. 1074 La nueva redacción del artículo 129.1 del Código Penal queda redactado, en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, como sigue: 1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de los cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. (…) 3. (…)». 448 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ do el culpable perteneciera a una sociedad, organización, asociación, incluso de carácter transitorio que se dedicare a la realización de tales actividades. En consecuencia, el precepto general del artículo 194 del Código Penal queda subsumido por el especial del 189.8. III. EL TRATAMIENTO COMO COMPLEMENTO A LA PENA La Constitución española señala, en su artículo 25.1, que «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social». En consonancia con este mandato constitucional resulta oportuno crear una serie de programas de intervención tendentes a “rehabilitar” o, cuanto menos, evitar que el sujeto activo desarrolle manifestaciones pedófilas tras su puesta en libertad. Parece obvio que si un individuo ha manifestado alguna de las conductas típicas enunciadas en el precepto 189.1 sin reunir caracteres pedófilos propios deba aplicársele tal medida terapéutica pues carecerá de sentido semejante acción –piénsese, a tal efecto, la ineficacia de recetar un fármaco contra una úlcera a un sujeto que no la padece- en tanto el principal móvil generador de la citada conducta ha sido el pecuniario. Distinto será el supuesto de aquellas personas manifestantes de tendencias pedófilas relacionadas con el hecho delictivo en cuestión –verbigracia, el poseedor de material pornográfico infantil; el creador de reportajes, imágenes (...) de la citada iconografía para su uso propio; los ya reseñados casos en los que la posesión simple no frene los estímulos del victimario y agreda sexualmente a un menor (...)- en donde la intervención terapéutica jugará un papel decisivo en la futura prevención de nuevos actos ilícitos. Sobre esta última idea se manifiesta Lösell al indicar que «debido a que muchos delincuentes sexuales tienen condenas de duración limitada (lo que significa que, antes o después, saldrán de prisión y volverán a vivir en la comunidad), un tratamiento efectivo puede contribuir a mejorar la seguridad pública»1075. Sin embargo, la pornografía infantil presenta unas peculiaridades específicas derivadas de su especial naturaleza; esto es, ¿cabe denominar «delincuente sexual» al sujeto poseedor de material pornográfico infantil? Esta cuestión es ciertamente compleja pues con la nueva redacción del artículo 189.2 del Código Penal debe emplearse la citada terminología en tanto el victimario ha cometido un delito –acepción delincuente- de naturaleza sexual, luego mientras la posesión simple de material pornográfico infantil se halle ti1075 Lösel, F., «¿Sirve el tratamiento para reducir la reincidencia de los delincuentes sexuales?, en Redondo, S., Delincuencia... cit., p. 363. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 449 pificada en el Texto Punitivo habrá que calificar al sujeto activo con la citada nomenclatura1076. Si hubiera que reseñar dos países pioneros en las técnicas de tratamiento a agresores sexuales esos serían Estados Unidos1077, Canadá y, en menor medida, Alemania. En cualquier caso, la praxis en su adopción gira en torno al establecimiento de «un diagnóstico que afirme la existencia de un trastorno de la sexualidad de carácter pedófilo de cierta gravedad»1078. En cuanto a las probabilidades de éxito del tratamiento, Kentsmith propuso nueve ítems observables en todo paciente: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Desagrado con los síntomas y deseo de cambiar. Aceptar las bases psicológicas de la conducta. Ser capaz de formar una relación positiva cercana. Buena capacidad verbal. Capacidad de aprendizaje de la experiencia. No asaltó a nadie físicamente. Puede controlar su conducta desviada en algún grado. Está ajustado en su matrimonio, trabajo u otras áreas de su vida. No es psicótico ni presenta deficiencia orgánica alguna1079. En atención a estos factores, cuanto mayor sea su observancia más probabilidades de éxito cabrá esperar. En cualquier caso, el citado autor considera esenciales los ítems tres y cuatro –relación positiva cercana y capacidad verbal-. En atención a este último, Marshall y Barbaree entienden que además debe englobarse la empatía, asertividad, ansiedad social, habilidades de relación y ajuste conyugal, control de ira, solución de problemas sociales y autoestima, los cuales conformarían un plus de actuación capaz de permitir al su1076 Como analizaré al estudiar el citado precepto 189.2 del Código Penal un sector doctrinal, en donde me incluyo, rechaza tal afirmación por entender que el mencionado parágrafo nunca debiera haber existido y, por consiguiente, la terminología «delincuente sexual» no debe aplicársele salvo contadas excepciones –verbigracia, al desarrollar de forma conjunta agresiones sexuales a menores-. 1077 Un interesante artículo sobre la evolución de la política criminal norteamericana en materia de delincuentes sexuales violentos puede hallarse en Silva Sánchez, J. M., «El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos», en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Cuenca, 2001, pp. 702-705. 1078 Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit. p. 129. 1079 Kentsmith, D., «Evaluation and psychotherapeutic treatment of sexual offenders», Reid, W., The treatment of antisocial syndromes, Nueva York, 1981, pp. 227-245. 450 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ jeto establecer relaciones satisfactorias con adultos dejando aparcadas las agresiones sexuales1080. Porcentualmente la probabilidad de éxito del programa de tratamiento encuentra multitud de dificultades relacionadas principalmente con los factores anteriormente descritos. A modo meramente de ejemplo, Wormith, sobre una muestra global de 205 delincuentes encarcelados por delitos sexuales en Canadá, comprobó como menos del 65% fue capaz de admitir su delito o incluso poder recordarlo; un 30% se negó a discutir el ilícito cometido con su educador; mientras que únicamente un 17% mostraba estar insatisfecho con su orientación sexual; no estando interesado en participar en el programa un 70% del total de individuos conformadores de la muestra1081. Esta perspectiva pesimista no encuentra su reflejo en el supuesto de la pedofília pues los porcentajes del citado estudio suelen invertirse –así, por ejemplo, los pedófilos son los más descontentos con su estilo de vida sexual-. Por todo ello, cabe establecer una escala cuantitativa en virtud de la cual cuanto más grave sea el acto ilícito de naturaleza sexual cometido menos probabilidades de rehabilitación existirá pues el número de elementos favorables a la misma será más bajo; asimismo, en ella, jugarán un papel negativo otros factores externos relacionados con drogas, agresividad, etc. Así pues, la posesión de material pornográfico infantil conformaría uno de los eslabones menos dificultosos a la hora de tratar frente al supuesto descrito por Garrido Genovés en el que «la tipología de los violadores sádicos representaría el desafío más notable que han de abordar los especialistas en la rehabilitación de los delincuentes sexuales, sin descartar aquí los sujetos responsables de agresiones repetidas y violentas a niños»1082. Tema distinto es el de la reincidencia a corto o largo plazo. A tal efecto, la tasa media de delincuentes sexuales tratados que recaen en sus actos delictivos ha sido fijada por Lösel en un 19,3% de la muestra objeto de estudio –datos muy similares a los resultados norteamericanos- si bien es cierto que los delincuentes con un desorden sexual específico, como la pedofilia o el exhibicionismo, presentan porcentajes superiores a otros sujetos como violadores o corruptores de menores en general1083. En lo referente a las tipologías de tratamiento específico para los supuestos de pedofilia, Dunaigre contempla dos modalidades: 1080 Marshall, W. y Barbaree, H., «Sexual violence», en Howells, K. y Hollin, C., Clinical approaches to violence, Nueva York, 1989, pp. 205-248. 1081 Wormith, J. S., «A survey or incarcerated sexual offenders», en Canadian Journal of Criminology, 25, 1983, pp. 379-390. 1082 Garrido Genovés, V., Técnicas de tratamiento para delincuentes, Madrid, 1993, p. 243. 1083 Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 369. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL a) b) 451 Terapia psicológica. Destaca por la incidencia o el énfasis realizado sobre la importancia del autocontrol. Se cimienta en las teorías del comportamiento cognoscitivo tendentes a subsanar, corregir o desarrollar las déficits sociales presentados por el individuo. Tratamiento farmacológico. Se fundamenta en fármacos anti-andrógenos los cuales suelen ser empleados para controlar los impulsos no deseados y las fantasías sexuales desviadas reduciendo o eliminando toda tentación dirigida a desarrollar agresiones sexuales. El principal problema proviene en que sus efectos desaparecen cuando el paciente deja de consumirlos1084. Marshall y Barbaree, de otro lado, contemplan el tratamiento en términos muy semejantes a Dunaigre al intentar modificar la conducta sexual, la competencia social y las distorsiones cognitivas; no descartando el uso de agentes químicos inhibidores del impulso sexual como la medroxiprogesterona y la ciproterona1085, debiendo orientarse su prescripción al tratamiento complementario de métodos psicológicos y educativos1086. Echeburúa y Guerricaechevarría plantean una posición intermedia, aún más si cabe, entre las dos modalidades de tratamiento enunciadas y desarrolladas anteriormente con el siguiente esquema de trabajo: a) b) c) d) 1084 Prevención de nuevos episodios de abuso Control de estímulos. Modificación de las ideas distorsionadas en relación con el abuso sexual Reevaluación cognitiva. Supresión o reducción de los impulsos sexuales inadecuados Técnicas aversivas (sensibilización encubierta). Fármacos antiandrógenos. Aumento de la excitación heterosexual adecuada y de las habilidades sociales requeridas Recondicionamiento orgásmico. Dunaigre, P., «Paedophile...» cit. p. 47. De igual forma Echeburúa y Guerricaechevarría señalan los fármacos antiandrógenos, como el acetato de medroxiprogesterona (nombre comercial: Progevera) o el acetato de ciproterona (nombre comercial: Androcur) como productos bloqueadores de la síntesis de la testosterona reduciendo el impulso sexual y las fantasías del sujeto cuando se encuentran exaltados patológicamente (Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. p 94). 1086 Marshall, W. y Barbaree, H., «Sexual...» cit., pp. 205-248. 1085 452 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ e) f) Saciación de la masturbación. Enseñanza de habilidades sociales. Entrenamiento en autocontrol y solución de problemas Estrategias de prevención de recaídas1087 Las dos primeras fases del tratamiento indicado por Echeburúa y Guerricaechevarría aparecen orientadas en torno a la prevención de nuevos hechos de similar naturaleza. Por ello, resultará clave que la familia ayude al victimario, el aislamiento de cualquier situación facilitadora de la conducta típica y la aceptación y asunción de la responsabilidad personal de lo ocurrido. Quizás la modificación de la apetencia sexual del sujeto revista la cuestión más compleja a abordar en el proceso de tratamiento. Marshall y Barbaree consideran esencial la reducción o eliminación de las imágenes, fantasías y pensamientos inapropiados y sustituirlos por otros que ejemplifiquen parejas y conductas apropiadas. Para alcanzar tal finalidad proponen la terapia aversiva, el recondicionamiento masturbatorio y la saciación, la sensibilización encubierta y un procedimiento de autocontrol para la reducción de los impulsos sexuales desviados espontáneos. a) La terapia aversiva consiste en emparejar los estímulos ahora atractivos –agresión sexual, abuso de menores (...)– con experiencias desagradables –shocks eléctricos u olores nauseabundos–1088 a lo cual sigue un estímulo adecuado –visionado de relacione sexuales entre adultos– sin el consiguiente efecto negativo, de tal forma que asocie ambas sensaciones produciéndole la primera un rechazo. b) El recondicionamiento y la saciación de la masturbación. La finalidad de tal práctica es emparejar la activación pre-orgásmica y orgásmica con pensamientos sexuales apropiados1089. Ambos constituyen dos fases diferenciadas en la práctica: a´) 1087 1088 1089 El recondicionamiento orgásmico. Se trata de asociar la eyaculación masturbatoria a las fantasías, imágenes o conductas sexuales adecuadas con personas adultas. Si estos estímulos no resultan excitantes, el sujeto puede comenzar la estimulación manual con fantasías o imágenes inadecuadas para conseguir la excitación necesaria. No obstante, antes de la eyaculación, el paciente debe cambiar Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., pp. 90-102. Garrido Genovés, V., Técnicas... cit. p. 245. Marshall, W. y Barbaree, H., «Sexual...» cit., pp. 229-231. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL b´) 453 la imagen a una aceptada. Con la reiteración de este acto se obtendrán imágenes heterosexuales cada vez con una mayor anticipación al orgasmo hasta comenzar el ciclo masturbatorio con las fantasías adecuadas. La saciación de la masturbación. Una vez conseguido el orgasmo, el paciente debe seguir masturbándose durante treinta minutos aproximadamente mientras piensa o verbaliza repetidamente en voz alta el componente más excitante de la imagen desviada hasta asociarla a una actividad de malestar o aburrimiento1090. c) Sensibilización encubierta. Como indica Garrido Genovés, esta fase consiste en que el sujeto imagine «la cadena de eventos que llevan a la agresión sexual al tiempo que aparecen una serie de acontecimientos desagradables (por ejemplo, un ataque de ratas, vómitos incontrolados, etc), los cuales técnicamente castigan las conductas que llevan al delito. Antes que consuma la violencia, la conducta desviada es abandonada, con lo que desaparecen los estímulos aversivos que el paciente estaba asociando a dicha conducta»1091. Echeburúa y Guerricaechevarría la incluyen como principal técnica empleada dentro de la terapia aversiva y como control de estímulos1092. d) Procedimiento de autocontrol para la reducción de los impulsos sexuales desviados espontáneos. Se trata de que el sujeto aprenda a frenar su iniciativa sexual desviada a través de la identificación de los estímulos que anteceden a su desarrollo; esto es, una vez que el paciente reconoce el inicio de la cadena desadaptativa se enseña a interrumpirla mediante la realización de alguna conducta –verbigracia, Garrido Genovés destaca la aspiración de sales como interruptor de la secuencia1093-. Así pues, por ejemplo, el sujeto no debe recurrir al sexo como estrategia de afrontamiento de la ira o como forma de búsqueda de poder o de control1094. Asimismo, la terapia grupal puede ayudar al paciente a superar sus déficits, reducir la ansiedad y elevar su propia autoestima. De igual manera, Echeburúa y Guerricaechevarría, con el objetivo de prevenir futuras recaídas, fijan dos objetivos esenciales en esta fase: 1090 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. p. 95; Marshall, W. y Barbaree, H., «Sexual...» cit., pp. 231 y ss. 1091 Garrido Genovés, V., Técnicas... cit. p. 246. 1092 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit. pp. 93 y 94. 1093 Garrido Genovés, V., Técnicas... cit. p. 246. 1094 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 96. 454 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ a) b) Normalizar las relaciones del abusador (sólo en el caso del abuso sexual intrafamiliar) tanto con la víctima como con el resto de las personas significativas de su entorno. Identificar situaciones de riesgo para la recaída y desarrollar las estrategias de afrontamiento adecuadas para evitarla. Entre las más comunes pueden reseñarse recordar o tener fantasías eróticas con niños, estar a solas con un menor, deambular por la calle sin rumbo fijo, merodear por las cercanías de un parque o colegio (...)1095. Sin embargo, como se ha criticado en el tratamiento seguido con otros delincuentes de diversas tipologías delictuales1096, el proceso terapéutico no concluye aquí pues es necesaria la observación del paciente durante un período de tiempo. Como apunta Lösel, «en los delitos graves de naturaleza no sexual, la tasa de reincidencia suele alcanzar su cota máxima durante los primeros años. Se reduce notablemente en torno al cuarto o quinto año, tras la puesta en libertad del sujeto, y se estabiliza a la baja en forma asintónica (...) En cambio entre los delincuentes sexuales, la curva de reincidencia no se aplana tanto sino que sigue produciéndose un gran número de nuevos delitos tras largos períodos de tiempo»1097. Un claro ejemplo de esta afirmación puede observarse en el estudio llevado a cabo por Beier quien procedió a realizar un seguimiento de entre diecinueve y veintiocho años a 302 delincuentes sexuales evaluados entre 1945 y 19811098. Persistencia de la disexualidad o parafilia una vez transcurridos 19-28 años1099 Grupos principales de delitos N Parafilia persistente Condena penal Incesto 37 21,6% 5,4% Exhibicionismo 54 46,3% 31,5% Violencia sexual 60 30% 13,3% Pedofilia (bisexual/homosexual) 59 50,8% 25,4% Pedofilia (heterosexual) 62 24,2% 2,9% 1095 Ibídem, pp. 98 y 99. En el caso concreto de la violencia habitual en el ámbito doméstico puede consultarse Morillas Fernández, D. L., Aspectos... cit. pp. 80-83. 1097 Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 372. 1098 Beier, K., Dissexualität im Lebenslängsschnitt, Berlín, 1995. 1099 Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 373. 1096 ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 455 Como en la gran mayoría de los tratamientos, la motivación es un aspecto esencial para el correcto desarrollo del mismo. Este es uno de los principales problemas aducidos por Echeburúa y Guerricaechevarría pues «son muy pocos los que acuden a la consulta. De ellos, algunos buscan ayuda terapéutica por los problemas emocionales asociados a las conductas sexuales, pero la mayoría lo hace por una presión judicial, social o familiar»1100, estimulación muy débil que los lleva a abandonar con relativa prontitud elevando considerablemente las tasas de fracaso –de un total de doce pedófilos únicamente siete (58%) han reconocido la existencia de abusos y sólo cinco (42%) han aceptado someterse a tratamiento psicológico-1101. Esta ambigüedad, sin embargo, no representa ninguna controversia en otros países europeos, como es el caso de Alemania donde, como afirma Lösell, «se han endurecido las penas para los delitos sexuales graves, se han reducido los requisitos exigibles para la detención preventiva, se han extremado los criterios y controles para la concesión de permisos penitenciarios y libertad anticipada, y, a la vez, se ha conferido al tratamiento un carácter obligatorio, y se ha incrementado el número de plazas en las prisiones socioterapéuticas1102»1103. Este hecho no cabe extrapolarlo a la legislación española pues vulneraría diversos preceptos constitucionales además de la dudosa eficacia de la medida obligatoria en tanto se ha demostrado cómo el índice de sujetos que acuden de forma forzosa o no motivada verdaderamente a los programas de tratamiento acaban abandonándolo e incluso generando conflictos entre los propios interesados. Este aspecto ha sido igualmente criticado por la doctrina alemana fundamentado en la eficacia potencial y sus posibles efectos contraproducentes1104. 1100 Echeburúa, E. y Guerricaechevarría, C., Abuso... cit., p. 89. Ibídem. 1102 Las prisiones socioterapéuticas, como señalan Lösel y Egg, «son una especie de comunidades terapéuticas, estructuradas y jerarquizadas, que incluyen una amplia gama de programas sociales, psicoterapéuticos, educativos y laborales» (Lösel, F. y Egg, R., «Social-therapeutic institutions in Germany: Description and evaluation», en Cullen, E., Jones, L. y Woodward, R., Therapeutic communities in prisons, Chichester, 1997, pp. 181-203). Sus beneficios en cuanto a la tasa de reincidencia hablan por sí solos pues los delincuentes tratados en estos centros reinciden un 10% (+/-5) menos que sujetos semejantes a ellos que cumplen condena en prisiones normales, sin tratamiento (Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 364). 1103 Lösel, F., «¿Sirve...» cit., p. 361. 1104 Schöch, H., «Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998», en Neue Juristiche Wochenschrift, 18, 1998, pp. 1257-1262. 1101 CONCLUSIONES Este trabajo sobre los delitos relativos a la pornografía infantil ha intentado aunar la perspectiva jurídica con la criminológica con el propósito de obtener un mayor acercamiento a la realidad social y jurídica pretendiendo con ello elaborar concretas propuestas de política-criminal que mejoren la actual regulación y la consiguiente disminución de las tasas delictivas. Por ello, en mi opinión, la conjugación de ambas ciencias representa una medida necesaria a acotar en el común de los ilícitos penales en tanto facilitará en gran medida la labor del legislador. Como decía la Estadística Moral el crimen se manifiesta de manera real y constante según la propia inercia de la sociedad1105; es decir, el delito siempre va a convivir con el hombre en tanto es un mal arrastrado por las civilizaciones si bien su erradicación no deja de ser una utopía, la disminución de la tasa criminal es la vía de lucha principal contra los ilícitos penales. Para ello la Política-Criminal juega un papel trascendental debido, en gran medida, a la importancia en la adopción de programas de intervención eficaces lo que resulta vital para lograr semejante propósito. La unión de la Criminología y el Derecho Penal permite que las citadas propuestas reúnan parámetros de éxito satisfactorios de acuerdo a las necesidades sociales y jurídicas. Sin embargo, estos medios de control social no sólo han de referirse al ámbito formal sino también al informal en el sentido de acotar otras vías no jurídicas de prevención del fenómeno delictivo. A tal efecto, en el caso concreto de la pornografía infantil, la concienciación ciudadana en torno a la utilización de las llamadas “líneas calientes” –comunicaciones vía Internet, telefónica, etc. a las autoridades competentes alertando de la ubicación de una web de semejante contenido- equiparan la referida actitud a la clásica demanda en tanto los servicios especializados de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado comienzan la indagación y el seguimiento de la citada web. No obstante, la constante modernización de la tecnología abre nuevas posibilidades de comunicación y delincuencia dejando a un lado los clásicos correos electrónicos o chats 1105 García-Pablos de Molina, A., Criminología: Una introducción a sus fundamentos teóricos, Valencia, 2001, pp. 168 y 169. 458 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ como mecanismo de comunicación entre pedófilos. El protocolo p2p de Internet se vislumbra, de futuro, como la nueva autopista de comisión de ilícitos penales, en la materia objeto de estudio sobre todo en lo relacionado al tráfico de pornografía infantil, sobre el que ya es conveniente ir tomando posiciones. Como se ha podido comprobar a lo largo de la presente obra, he ido exponiendo mis planteamientos personales sobre la totalidad de materias enunciadas bien criticando, apoyando o matizando todos aquellos postulados que, a mi juicio, necesitaban algún tipo de comentario. Es por ello que la mayor parte de las conclusiones que a continuación me dispongo a presentar han sido ya expuestas en consonancia con las teorías, opiniones y postulados suscritos por los autores o las instituciones que, al efecto, tienen encomendada semejante labor. La pornografía infantil en Internet no ha irrumpido en los últimos años como una nueva tipología delictual sino que se trata de una modernización de antiguas formas delictivas; esto es, semejante ilícito penal ha existido siempre con la particularidad de los medios empleados en su comisión, los cuales, tiempo atrás, se circunscribían únicamente al papel o las cintas de vídeo. Sin embargo la eclosión de Internet ha supuesto una revolución en el plano de las comunicaciones si bien, desgraciadamente, también ha generado una innovación delictual en éste y otros delitos. La explicación es bien sencilla en tanto proporciona al delincuente un campo operativo mayor resultando bastante más difícil su detección. Sobre este hecho ya se ha puesto de manifiesto cómo, manteniendo unos criterios de seguridad mínimos, el descubrimiento de la persona que se halla detrás de la red de pornografía infantil resulta ciertamente complicado (uso de teléfonos móviles, ubicación de la página web en servidores de otros países, movilidad de la web a fin de evitar el rastreo, etc). Para combatir semejante manifestación delictiva los Estados deben recurrir y potenciar la adopción de una serie de medidas de control social, formal e informal, con el propósito de prevenir, conocer o esclarecer el delito. Entre los principales núcleos de intervención no penales cabe referir los siguientes: a) Principio de cooperación internacional. Ya se ha referido que la pornografía infantil a través de Internet, como medio de difusión más empleado en la actualidad, presenta una naturaleza transnacional. Ante esta situación los Estados se ven abocados a cooperar unos con otros a fin de aunar esfuerzos, mecanismos y personal destinado a la investigación. A tal efecto el rastreo que llevan a cabo las autoridades competentes desvela la existencia de diversos elementos de la cadena de tráfico de pornografía infantil, dispersos por multi- ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 459 tud de países (individuos, servidor, enlaces de la página, redirección, etc.), ante lo cual las labores de seguimiento y desmantelación de las referidas organizaciones dedicadas a tales prácticas encuentran multitud de trabas legales. La creación de unidades específicas en el ámbito europeo, la colaboración entre policías de los distintos estados, la Europol (...) son algunas muestras de la concienciación internacional de la reseñada colaboración entre países con el propósito de disminuir las cotas de delincuencia de esta naturaleza. Se trata, en definitiva, de un instrumento de coordinación básico para combatir cualquier tipo de delincuencia internacional. b) Identificación de los usuarios de Internet. Esta cuestión ha sido referida a lo largo del trabajo si bien es una medida que encuentra más partidarios que detractores; es decir, de un lado, el simple hecho de poder identificar físicamente a los usuarios que acceden a Internet evitaría la comisión de un tanto por ciento bastante elevado de los ilícitos cometidos en la red frente a la opción referente, por otro, a que semejante acción atentaría contra determinados derechos de los individuos –verbigracia, intimidad-. La solución aquí planteada defiende la identificación de los usuarios que deseen realizar algún tipo de operación en Internet. La obligatoriedad de actuar con firma digital podría suponer un avance importante en la lucha contra determinadas formas de delincuencia a través de Internet en tanto constituirá el fin del anonimato en la red. Semejante opción, a la que creo que tarde o temprano se llegará, permitirá equiparar el citado mecanismo, por ejemplo, al documento nacional de identidad, logrando así un espacio de comunicación más seguro y fiable. Su implantación no significaría la restricción de derechos a los individuos –a tal fin pudiera operarse bajo una determinada clave que, cotejada con el fichero de protección de datos correspondiente, determinara la identidad del sujeto-, pudiendo acceder al mismo número de páginas web. Obviamente, el delito seguiría ahí aunque su presencia, a buen seguro, sería menor, bien por el miedo a ser identificados bien por la falsificación o robo de semejantes claves, lo cual permitiría a un tercero actuar bajo la identidad de otro, situación no más lejana que el extravío, hoy día, de una tarjeta de crédito empleada por una persona ajena al titular. Sin embargo, esta opción todavía no se ha implantado y deberán pasar bastantes años hasta su adopción o cuanto menos iniciativa. En la actualidad, sin embargo, existe otro fenómeno estrechamente relacionado con el descrito anteriormente y que presenta una vía de solución más rápida. Me estoy refiriendo al problema de los cyber-cafés; esto es, determinados establecimientos 460 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ abiertos al público donde los internautas pueden acceder a Internet sin ningún tipo de control. Piénsese a tal efecto en el sujeto que recurre a este tipo de establecimientos para insertar material pornográfico infantil en la Red o bien para actualizar una página propia. A lo más que podría llegar la investigación de los hechos sería a descubrir el momento en el que se produjo el acceso y desde qué ordenador (a través del IP). En consecuencia habría una computadora como instrumento de comisión del delito, el propietario del lugar donde se desarrollaron los acontecimientos pero no existe ninguna constancia del autor del mismo. Es por ello que la identificación de los usuarios que acceden a semejantes terminales debiera ser una práctica habitual en los referidos locales, obviamente con las garantías legales de protección de datos, a fin de poder imputar el delito cometido a una persona física o, en su defecto, exigir responsabilidades de la índole jurídica que corresponda al responsable del negocio. c) Uso de filtros. De un tiempo a esta parte es una práctica habitual llevada a cabo por los servidores de Internet. La misión básica del filtro consiste en evitar que determinados contenidos integren una página web, normalmente suelen venir referidos por la conjunción de palabras –verbigracia, en materia de pornografía infantil, lolitas, teens, menores desnudos, etc- las cuales actúan como freno a la publicación de la web en tanto su apreciación por el servidor imposibilita el proceso de alta de la página y su consiguiente exhibición. Al igual que sucedía en el apartado anterior se reseña una posible vulneración del derecho a la información en el sentido de privar de tales materias a los usuario sea o no pornográfico el contenido de la página. En tal sentido, debe abogarse por la conjunción de diversos valores de semejantes características. De igual forma, la operatividad de los filtros representa una constante común entre todos los servidores en tanto basta con que uno no adopte semejante criterio para que la propagación del citado contenido sea una realidad. Normalmente las grandes empresas proveedoras respetan semejantes parámetros, en mayor o menor medida, siendo los pequeños entes los que vulneran la reiterada práctica. d) Líneas calientes. Ya han sido puestas de manifiesto en este mismo capítulo por lo que no me detendré en demasía. Tan sólo inferir que se trata de un mecanismo de denuncia ciudadana habilitado para la puesta en conocimiento de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado a través del cual la población puede comunicar la ubicación de páginas de carácter pornográfico infantil. Se trata de una iniciativa ciertamente extraordinaria en tanto, pese a los controles ordinarios –rastreo- llevados a cabo por las autoridades competen- ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 461 tes, que pueden ser detectados por los delincuentes con un margen de error de pocos días, los internautas conforman un núcleo de control indeterminado en tanto es a ellos a quienes va dirigido el contenido de la web ilícita y quienes, sabiendo moverse por páginas de estas características, deben llegar al contenido final siendo, en consecuencia, una fuente de información de primera mano que debe potenciarse. Dejando a un lado semejantes medidas no penales y retomando, en consecuencia, la exposición de las cuestiones jurídicas que fundamentan la presente investigación, conviene referir cómo el concepto de pornografía infantil ha sufrido una evolución en los últimos años siendo la tendencia actual de los órganos, instituciones y legislaciones internacionales relacionar la citada acepción con el requisito de la conducta sexual explícita. Este criterio, en mi opinión, debe operar en España máxime cuando el delito de corrupción de menores, bien formulado, permite sancionar aquellas otras conductas que no reúnan la mencionada consideración. A tal efecto creo que ha llegado el momento de cambiar la antigua concepción de pornografía infantil mantenida en nuestro país a favor de la conducta sexual explícita y la consiguiente diferenciación entre pornografía y erotismo. En cuanto al estudio de los tipos penales, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha desaprovechado, a mi juicio, la ocasión de crear un completo catálogo de conductas punibles en materia de pornografía infantil, si bien el primer paso se ha dado, sin necesidad de tipificar comportamientos de dudosa aplicabilidad práctica. Semejante equívoco no corresponde únicamente al legislador en tanto el panorama normativo europeo profirió un cambio de última hora en determinados aspectos comunes a la totalidad de los países miembros en el citado campo al modificar, tras la aprobación de la reiterada Ley Orgánica, el catálogo de sanciones para las conductas típicas contempladas en el Proyecto de Decisión Marco, lo cual obligará a diversos Estados, entre ellos España, a modificar, como mínimo, la consecuencia jurídica imponible a determinados delitos antes del 20 de enero de 2006, fecha máxima contemplada en el texto definitivo: la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 20031106, con el propósito de que los Estados adopten las medidas contempladas en aras de lograr una armonización legislativa europea, situación que, en mi opinión, pese a permitir un margen de maniobra a los países, encorseta su potestad legislativa sobre unos criterios estrictos y que, en algunos casos, puede que no respondan a las verdaderas necesidades estatales. En conse1106 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. 462 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ cuencia, la nueva reforma que acontecerá en materia de pornografía infantil, en virtud de la citada Decisión Marco, debiera ser aprovechada por el legislador para corregir algunos déficits, tanto sistemáticos como de contenido, presentados en la actualidad por el artículo 189 del Código Penal, en los términos que a continuación expondré, en tanto, salvando las referidas imposiciones normativas europeas que impiden destipificar alguna conducta criminal, creo que la futura cobertura legal del citado precepto puede ofrecer una interesante regulación penal llegando a ser incluso referente a nivel europeo. La entrada en vigor, por otra parte, de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, lleva implícito un análisis exhaustivo de los nuevos postulados en atención al bien jurídico protegido en el artículo 189 del Código Penal; esto es, hasta el momento la doctrina se había manifestado mayoritariamente por la defensa a ultranza de un único objeto tutelable en el tipo enunciado –normalmente la libertad o indemnidad sexuales-. Sin embargo, al ampliarse el catálogo de conductas punibles, la observancia unitaria del bien jurídico parece reducirse únicamente a los supuestos de la indemnidad sexual en tanto cada vez son mayores los partidarios, a nivel de doctrina nacional e internacional, de calificar la pornografía infantil como un delito pluriofensivo en el sentido de que cohabitan, junto con el principal, otros de manera subsidiaria o independiente1107. En mi opinión, y así lo he defendido a lo largo del presente trabajo, existe un objeto tutelable principal identificado con la indemnidad sexual relativa, distinta al concepto tradicional de indemnidad sexual en tanto no otorga una protección absoluta a los menores de edad o incapaces; junto con otros como la intimidad –filmación subrepticia de imágenes y tráfico de pornografía infantil en los términos redactados en la actualidad, si bien cuando se solvente el déficit punitivo que presenta el artículo 189.1 del Código Penal cabrá apreciar la indemnidad sexual relativa–; o la dignidad – supuestos de pseudopornografía–; amén de la criticable moral sexual colectiva comprendida en el tipo –que nunca debió existir– de la posesión simple. Como ya ha sido referido, la redacción del artículo 189 del Código Penal no goza, en mi opinión, de una correcta delimitación sistemática en tanto disgrega, por ejemplo, el tipo básico y el agravado entremezclando uno especial (posesión simple), no manteniendo ningún criterio clasificatorio lógico sino más bien tipificando una serie de conductas sin ningún rigor esquemático. Con todo ello, amén de los comentarios que a continuación realizaré tendentes a justificar los cambios enunciados, como propuesta de lege ferenda, 1107 Vid, entre otros muchos autores referidos a lo largo del trabajo, Queralt Jiménez, J. J., Derecho... cit., pp. 109-111; Sánchez Tomás, J. M., «Los abusos...» cit., p. 112; Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M., Delitos... cit., p. 129; Mantovani, F., I delitti... cit., pp. 12 y 13; (...). ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 463 estimo necesario modificar, para una correcta delimitación de los tipos penales integrantes del artículo 189 del Código Penal, caracterizados por una reiterativa tipificación de las conductas enunciadas en un intento del legislador de plasmar toda y cada una de las acciones punibles, en los términos siguientes: A) Artículo 189.1.a). A priori pudiera conformar una de las descripciones que no debieran modificarse si bien un sector doctrinal, como es el caso de Morales Prats y García Albero, entienden que el tipo referente a la elaboración del material pornográfico resulta una «previsión redundante por cuanto quedaba ya aprehendida en la modalidad relativa a la utilización de tales sujetos “con fines pornográficos”»1108. Ciertamente semejante afirmación es correcta si bien cabría aplicar una excepción al mismo supuesto en aquellos casos en que se elimine el ánimo tendencial en la creación de material pornográfico, verbigracia el citado supuesto en donde un adulto filma, con el consentimiento de ambos, la relación sexual mantenida con un menor quedando el material resultante en poder del infante. En este caso no existe riesgo ni voluntad de difundir tal iconografía mientras se halle en poder del menor por cuanto el adulto no ostenta libre disposición ni decisión de control sobre la grabación, anulándose consecuentemente su capacidad de actuar. Ahora bien, ¿y si el material quedara en poder del adulto? De una interpretación literal del precepto debieran sancionarse ambas conductas, ésta de conformidad con el primer inciso del artículo 189.1.a) y aquélla en virtud del segundo –creación-. Sin embargo resulta un tanto incoherente tipificar las citadas situaciones máxime cuando el material pornográfico, siempre que sea destinado exclusivamente al uso privado, se encuentre bajo el poder del menor en tanto no existe riesgo de difusión aparente. Supuesto que perfectamente pudiera compararse al mantenimiento de relaciones sexuales entre dos sujetos, al menos uno de los cuales debe ser menor de edad, en el sentido que si se permite consentir en semejante actividad, ¿por qué no reconocer el consentimiento para ser filmado en unas condiciones similares?; esto es, ¿qué diferencia existe entre los dos casos descritos anteriormente cuando la pareja mantiene una relación sexual y la filmación y consiguiente visionado, siempre privado, de tales imágenes, independientemente de quien lo posea, entre los referidos individuos? –obviamente siempre y cuando se produzca de manera libre-. Esta cuestión ha sido abordada expresamente en la Decisión Marco 2004/ 68/JAI del Consejo contemplando la posibilidad de excluir de responsabilidad 1108 Morales Prats, F. y García Albero, R. «Artículo 189...» cit. p. 981. En este sentido también Rodríguez Padrón quien habla de «una muestra del ánimo exhaustivo en el agotamiento de las posibilidades de conducta que parece presidir varios apartados de la reforma que comentamos» (Rodríguez Padrón, C., «Los delitos...» cit., pp. 30 y ss). 464 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ penal la producción de imágenes pornográficas cuando el niño hubiera alcanzado la edad del consentimiento sexual, mediara el consentimiento de ambos y el uso de semejante iconografía fuera estrictamente privado, excluyendo los supuestos en que se hubiera obtenido valiéndose de mayor edad, madurez, posición, status, experiencia o relación de dependencia de la víctima con el autor. Para acotar semejante opción en la legislación española lo primero que debe hacerse es o bien reconocer la capacidad de consentimiento de los infantes –hecho que no tiene por qué comprender los trece años de edad, como expondré a continuación- o, cuanto menos, establecer una excepción al principio general de los dieciocho –postulado que suscribo-. La jurisprudencia, por el contrario, ha considerado delito el mismo supuesto enunciado con la excepción de que el material quede en posesión del adulto argumentando que, pese a existir ánimo tendencial inicial, no deja de constituir una ulterior utilización del sujeto activo para su posterior exhibición a terceras personas1109. En mi opinión, admitir semejante excepción, como propongo contemplar en el tipo penal, lleva implícito excluir la aplicabilidad del precepto referente a la creación de material pornográfico infantil en tanto su praxis queda subsumida por la utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos respondiendo únicamente, de seguir contemplada en el Código Penal, a la matización introducida en la norma y a la reiterada medida de política-criminal tendente a referir un amplio catálogo de ilícitos penales en materia de pornografía infantil. Por otra parte, los supuestos en los que la filmación de las imágenes se hubiera producido de manera subrepticia; esto es, sin el conocimiento del sujeto pasivo, el tipo aplicable será el artículo 197.1 del Código Penal en tanto la indemnidad sexual relativa, entendida como el derecho a una correcta formación en la esfera sexual como parte del proceso de maduración del individuo, no se encuentra afectada pues el menor o incapaz no es consciente de semejante práctica siendo más bien la intimidad el bien jurídico lesionado1110. Otro aspecto distinto sujeto a debate sería analizar la hipotética incoherencia legislativa de reconocer expresamente la libertad sexual de los individuos 1109 Vid. Auto de la Audiencia Provincial de Valencia 43/2002, de 6 de febrero [JUR 2002\113061]. 1110 Semejante postulado resulta totalmente contrario al concepto tradicional de indemnidad sexual defendido, entre otros muchos autores, por González Rus, Carmona Salgado (...) para quienes los menores o incapaces deben ser protegidos de manera absoluta; esto es, son personas sexualmente intocables por lo que cualquier comportamiento que reúna naturaleza pornográfica afectará a la indemnidad sexual independientemente de la consciencia o no del sujeto. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 465 de entre trece y dieciocho años y negarles la posibilidad de ser filmados en espectáculos exhibicionistas o pornográficos; esto es, un sujeto de más de trece años puede consentir mantener relaciones sexuales de manera libre pero se le restringe la potestad para ser grabado mientras desarrolla semejante práctica. La explicación a esta dualidad pudiera venir representada por el bien jurídico; es decir, mientras en el primero de los supuestos la actividad sexual sería irrelevante penalmente, siempre y cuando sea consentida, en el segundo se sigue protegiendo la indemnidad sexual del menor en el sentido de su correcta formación en el plano sexual, libre de injerencias externas que bien pudieran venir representadas por el visionado de semejante iconografía por terceros incidiendo de manera directa en un hipotético mal uso que contravenga los intereses del menor o incapaz. Ahí es precisamente donde radica la praxis de semejante distinción; esto es, mientras allí se trata de una conducta puntual en el tiempo entre dos sujetos, aquí existe un riesgo de difusión a más personas lo que lleva consigo un daño de mayor dimensión en el correcto proceso de formación del menor en materia sexual del menor o incapaz. Reconocer semejante potestad de decisión a los sujetos mayores de trece años quizás resulte un tanto arriesgado pues, frente al consentimiento en las relaciones sexuales donde se decide la citada situación con un tercero, aquí las dimensiones de su acción son mayores no gozando, en mi opinión, de la capacidad de decisión y comprensión suficiente como para afrontar plenamente una determinación de semejante relevancia en tanto sigue siendo una persona fácilmente influenciable e incapaz de plantearse las consecuencias de futuro de semejante acción. De igual forma, establecer ese límite en los dieciocho años parece también excesivo ante lo cual debiera buscarse un punto intermedio entre ambas cuantificaciones con el propósito de determinar el instante aproximado en el que, según la madurez media de los infantes, fueran capaces de comprender verdaderamente las consecuencias que semejante actividad puede depararles en el futuro, máxime si se tiene presente las grandes posibilidades de expansión y publicidad que puede deparar Internet sobre el material en cuestión1111. Se tra1111 A tal efecto, a modo de ejemplo, quisiera traer a colación la existencia de diversas páginas en Internet donde los usuarios pueden enviar fotografías, se presume que propias, mostrándose normalmente desnudos o semi-desnudos. Sin embargo, esta práctica es empleada sobre todo por ex-novios, ex-parejas (...) para enviar fotografías de su compañero/a en señal de venganza. Se trata de páginas web frecuentadas por miles de internautas al día en donde, incluso se establecen ránkings de votaciones (a modo de ejemplo puede consultarse la página web http://www.mistetas.com). Lo que pretendo poner en relación con este ejemplo es que si el menor consiente semejante actividad sin plantearse la incidencia futura de la acción puede encontrarse al poco tiempo con las imágenes circulando a través de la red, lo que generaría la consiguiente afectación al objeto tutelable que se pretende proteger. 466 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ta, en definitiva, de una tarea que requiere un largo estudio psicológico cuyos resultados desvelarían un importante material de apoyo al legislador. De otro lado, la financiación de cualquiera de las actividades enunciadas en la letra a) del artículo 189 del Código Penal corresponde a una decisión político-criminal de elevar a la categoría de delito una conducta que, de conformidad con los postulados generales de autoría y participación, debiera ser considerada como cooperación necesaria1112. En definitiva, según los postulados defendidos, en mi opinión, la redacción del presente tipo debiera quedar de la siguiente manera: «1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años el que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados; o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, independientemente de su soporte, a excepción de los supuestos en que el menor hubiera alcanzado la edad del consentimiento sexual, mediara el consentimiento de ambas partes y el uso de semejante iconografía fuera estrictamente privada; o financiare cualquiera de estas actividades». B) Artículo 189.1.b). Representa, en mi opinión, uno de los preceptos que merecen un mayor comentario en tanto diversas conductas ilícitas deben ser matizadas o modificadas por cuanto ya se encuentran expresamente tipificadas. A tal efecto cabe referir las siguientes apreciaciones: a´) b´) Producción de material pornográfico. Consiste en la actividad fabril de plasmación y procesado a soporte gráfico de las imágenes pornográficas obtenidas de menores. En consecuencia se trata de una conducta de facilitación del material pornográfico infantil que bien pudiera quedar subsumida en semejante tipo por lo que su incriminación expresa carece de relevancia. Distribución de material pornográfico. El principal problema de la presente acepción radica en su ámbito de aplicación en tanto distribuir hace referencia a poner el material al alcance de un número indeterminado de personas mientras la divulgación contempla la misma identidad con la excepción de que engloba también a un grupo de individuos determinado. En consecuencia, la opción principal radi- 1112 En semejante sentido vid. Morales Prats, F. y García Albero, R. «Delitos contra...» cit. p. 373; Tamarit Sumalla, J. M. La Protección... cit., p. 109. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL c´) d´) e´) 1113 467 caría en emplear los términos distribución y difusión como sinónimos o bien incluir en el supuesto de hecho de la norma ambas acepciones. En mi opinión, de conformidad con los postulados defendidos en el presente trabajo, estimo necesario distinguir entre ambos términos conforme al sentido dado por el Derecho italiano; esto es, identificar la distribución con la entrega de bienes tangibles o materiales (cintas de vídeo, revistas, etc) y la difusión con la intangibilidad o inmaterialidad de los mismos; es decir, datos, circuitos, etc. no recogidos en ningún soporte físico –verbigracia, Internet-. Por el contrario, pese a que algún autor no contempla ningún impedimento1113, entiendo que el intercambio de material pornográfico infantil entre pedófilos no tiene cabida bajo ninguna de las acepciones descritas en tanto este último comportamiento afecta a una única persona mientras los anteriores se refieren siempre a una pluralidad. Venta y exhibición. No merecen ningún comentario particular en tanto contemplan un supuesto de hecho que necesariamente debe tipificarse dentro de la cadena de tráfico. Facilitación de la producción, venta, difusión o exhibición de material pornográfico infantil. Comprende un tipo quizás excesivamente abierto en el que tienen cabida multitud de supuestos. Semejante opción ha sido creada por el legislador con el propósito de abarcar cualquier otra conducta, principal o accesoria, que tuviera incidencia directa o indirecta en el tráfico de pornografía infantil. El reconocimiento expreso de la presente acepción lleva implícito la negación de diversos tipos penales que quedan subsumidos por la presente figura; por ejemplo, la citada producción, cualquier forma de participación en alguna de las conductas descritas o incluso la excepción contemplada en el artículo 30 del Código Penal, en tanto generaría un concurso de normas penales a resolver a favor de la incriminación por el tipo de la facilitación. Se trata, en definitiva, como ya he señalado, de un tipo penal abierto, con las consecuentes críticas que ello conlleva, pero que flexibiliza la incriminación de las conductas relacionadas normalmente de manera indirecta con el tráfico de pornografía infantil. Posesión orientada al tráfico. Semejante conducta ilícita no ha representado un supuesto al que los Tribunales de justicia hayan recurrido Verbigracia, Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 110. 468 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ con asiduidad, más bien todo lo contrario en tanto su observancia práctica es escasa ya que se trata de un simple acto preparatorio elevado a la categoría de delito1114, que reúne además una dificultad probatoria añadida en el sentido de distinguir cuando comprende una conducta orientada al tráfico y cuando representa simplemente una colección pedófila –supuesto a incriminar de conformidad con el nuevo tipo de posesión simple creado en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre-. En consecuencia, se ajusta más bien de la reiterada técnica legislativa fundamentada en criterios políticocriminales consistente en tipificar todos aquellos comportamientos relacionados con la pornografía infantil sin necesidad de valorar su adecuación a la sanción, verbigracia el supuestos de posesión simple. En cualquier caso, pocos comentarios merece la valoración del citado precepto penal en tanto la legislación española lo ha venido manteniendo y la Decisión Marco incide en su tipificación. f´) Otras conductas típicas que pudieran integrar el supuesto de hecho. En mi opinión, el debate referente a esta cuestión debiera concretarse en torno a dos postulados: la inclusión del intercambio y la publicitación. a´´) El intercambio de material pornográfico infantil supone una cuestión muy debatida en torno a su inclusión en la letra b) del artículo 189.1 del Código Penal en tanto para algunos autores se halla incardinado dentro del concepto de distribución1115, para otros no merece ni tan siquiera la aplicación de medidas punitivas sino más bien psicológicas o sociales salvo que se demuestre su directa lesividad sobre terceros1116. En cualquier caso, deben tenerse en cuenta dos elementos trascendentales: a) si no se reconoce la libertad del menor para consentir en materia de filmado pornográfico en orden a proteger su correcta evolución en el ámbito sexual, la citada conducta deberá ser punible como tipo explícito por cuanto el legislador debe hacer expreso hincapié en la protección otorgada a los menores o incapaces en una práctica habitual entre los pedófilos, si bien como he defendido en el trabajo semejante conducta puede incriminarse por la vía de la facilitación; b) la pena de prisión sólo cumplirá 1114 1115 1116 Carmona Salgado, C., «Delitos contra la libertad sexual (II)...» cit., p. 298. Tamarit Sumalla, J. M., La Protección... cit., p. 110. Rojo García, J. C., «La realidad...» cit., p. 249. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 469 su función de prevención general en tanto cuando el sujeto salga en libertad seguirá manteniendo semejante atracción sexual hacia los menores salvo que el individuo haya decidido someterse a tratamiento. De conformidad con los postulados expuestos en la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 20031117, la opción a escoger será la tipificación expresa como conducta integrante del tráfico de pornografía infantil, lo cual, a mi entender, representa un error desde el punto de vista de la prevención especial ya que todas las conductas ilícitas cometidas por los pedófilos, en el sentido de poseer o facilitar semejante acción, se encuentran orientadas a satisfacer sus instintos sexuales. El presente debate conlleva la adopción de múltiples vías de solución si bien, bajo mi perspectiva particular, el intercambio de material pornográfico infantil constituye un acto integrante de la cadena de trafico en el sentido dado por el Tribunal Supremo1118 y, en consecuencia, favorece la distribución de semejante iconografía entre una multitud de personas, máxime cuando este tipo de material, normalmente fotografías, suele guardarse en el disco duro o soporte magnético similar volviendo a ser utilizado como medio de intercambio u obtención de nuevas imágenes1119. Bien es cierto que la citada modalidad delictiva pudiera incluirse bajo el tipo referente a la facilitación de material pornográfico infantil. Sin embargo, en mi opinión, debido a las grandes cotas de intercambio alcanzadas a través de Internet debiera abogarse por la creación de una nueva acepción delictiva referida a la cesión de material pornográfico infantil en el 1117 DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. Conviene recordar en este sentido que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1989 [RJ 1998\4223] consideró que «la donación, incluso en las formas más simples de regalo o invitación, queda incluida en el concepto de tráfico jurídico, pues equivale el mismo a transmisión de una cosa a otra u otras personas, pero, por cualquier título, es decir, tanto de una forma onerosa o gratuitamente, total o parcialmente, directa o indirectamente, porque los donativos desinteresados y de escaso monto, sin ánimo de lucro, y sin lograr ganancia alguna, cumplen una misión facilitadora del consumo, fomentando el mismo, y creando necesidad y adicción, contribuyendo así a fomentar una clientela (...)». En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 789/1999, de 14 de mayo [RJ 1999\5396], en materia de drogas, admite la atipicidad de la donación siempre y cuando responda a deshabituar o impedir riesgos motivados por el síndrome de abstinencia, situación obviamente no extrapolable al supuesto de la pornografía infantil. 1119 Pudiendo en consecuencia apreciarse, de igual forma, la posesión orientada al tráfico. 1118 470 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ sentido otorgado por el Derecho italiano tendente a sancionar la entrega entre particulares de semejante iconografía, ya sea título gratuito u oneroso, diferenciando esta nueva modalidad comisiva de otras ya tipificadas, como la distribución o la venta, por cuanto mientras estas últimas contemplan una oferta abierta al público aquélla se caracteriza por la privacidad de la conducta. De igual forma, como quiera que los chats o elementos análogos suponen la principal vía de encuentro entre los sujetos que intercambian material pornográfico infantil creo conveniente incriminar, del mismo modo, la facilitación para la cesión de la referida iconografía en tanto, pese a que bien pudiera castigarse semejante conducta de conformidad con las reglas generales de autoría y participación, el creciente aumento de recursos de tales características orientados únicamente a servir de punto de encuentro a estos sujetos requiere una intervención firme y directa. Obviamente, no todos estos lugares deben responder penalmente de semejante responsabilidad en tanto pueden funcionar con una finalidad lícita y no conocer la referida práctica. En todo caso, siempre de manera particular, deberá valorarse el grado de conocimiento en el desarrollo de semejante actividad y depurar responsabilidades, ya sea civil, administrativa o penalmente, si la hubiere, de conformidad con los postulados ya referidos en el epígrafe sobre Prestadores de servicios. b´´) Otros ordenamientos jurídicos, verbigracia el italiano –artículo 600-ter del Codice Penale-, contemplan un tipo atenuado referente a la publicitación de material pornográfico infantil en el sentido de sancionar a todo aquel individuo responsable de dar publicidad a un espectáculo, exhibición o material pornográfico infantil. Semejante anunciación representa una vía indirecta a través de la cual el usuario final puede acceder a la referida iconografía; esto es, un medio de propagación de la cadena de distribución. A tal efecto es bastante frecuente encontrar referencias a contenidos de pornografía infantil en páginas web de pornografía adulta o en revistas de idéntica naturaleza. La cuestión primordial en torno a su incriminación gira en torno a si resulta conveniente tipificarla, y en caso afirmati- ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL g´) 1120 471 vo si cabe crear un nueva conducta penal o se incluye bajo la acepción facilitar. En mi opinión, creo que es una medida a tener presente en el catálogo de conductas punibles a fin de evitar la publicidad de espectáculos de esta naturaleza no cabiendo incluirla en esta última denominación sino más bien añadirla al resto de circunstancias punibles ya que no se trata de una acción accesoria que genere el espectáculo en sí sino una manera de dar publicidad con el propósito de congregar al mayor número de individuos posibles. Acotar, en consecuencia, semejante opción supondría la incriminación no sólo de la publicitación orientada a un público indeterminado sino también la realizada a sujetos concretos o identificados; esto es, tanto el anuncio en una revista pornográfica referente a la celebración de un espectáculo de semejantes características –o la página web donde se puede seguir en directo– como el email mandado a otro individuo refiriéndole el citado acto en tanto ambas conductas fomentan su difusión1120. Consecuencia jurídica. Al tratar el epígrafe del mismo nombre puse de relieve la necesidad de modificar la pena imponible al sujeto pasivo en tanto la equiparación de las consecuencias jurídicas de las letras a) y b) no parece que sea una opción viable si se atiende a la afectación del bien jurídico protegido en tanto, qué duda cabe, la conducta descrita en la letra a) del artículo 189 del Código Penal incide en mayor proporción en el sujeto pasivo que las del tráfico, las cuales únicamente lo hacen de manera indirecta. En consecuencia, con el propósito de hablar de un único bien jurídico en las figuras de la creación y el tráfico de pornografía infantil – indemnidad sexual relativa- debiera atenuarse la responsabilidad penal en los supuestos de tráfico de pornografía infantil hasta conformar una pena de prisión de uno a tres años. De igual forma, entiendo que debe introducirse una sanción pecuniaria como complemento a la privativa de libertad con el propósito de castigar, de igual forma, a los sujetos que han obtenido beneficios económicos con el desarrollo de cualquiera de las actividades ilícitas descritas en el tipo ya que carece de sentido, por lo menos a mi entender, castigar de igual for- En este sentido, vid. Mantovani, F., I delitti... cit. P. 74. 472 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ma al sujeto que ha delinquido obteniendo beneficios económicos y al que lo ha hecho sin semejantes ganancias. En conclusión, de conformidad con todo lo expuesto para los supuestos de tráfico de pornografía infantil y como propuesta de lege ferenda, el artículo 189.1.b) debiera quedar redactado de la siguiente forma: «El que vendiere, distribuyere, difundiere, cediere, exhibiere, publicitare o facilitare por cualquier medio la producción, venta, difusión, cesión, intercambio, anunciación o exhibición de material pornográfico infantil en donde hubiesen sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuese desconocido, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo de las ganancias, si las hubiere, obtenidas a través del delito». C) La posesión simple de pornografía infantil (artículo 189.2). Se trata de un supuesto muy similar al de la posesión orientada al tráfico en tanto las políticas europeas y los diversos documentos internacionales obrantes sobre la materia inciden en la tipificación expresa de esta conducta. En el ámbito europeo, en virtud de la reiterada Decisión Marco1121 todos los países integrantes deberán acotar en sus legislaciones respectivas semejante incriminación si bien permite a los estados miembros excluir de responsabilidad penal al sujeto que posee material pornográfico infantil en la que intervengan niños que hayan alcanzado la edad del consentimiento sexual, consientan semejante acción, reúna carácter privado, y no se hubiera obtenido valiéndose de una mayor edad, madurez, posición, status, experiencia o relación de dependencia de la víctima con el autor. En consecuencia, no se trata ya del carácter restrictivo adoptado por el Proyecto de Decisión Marco –vigente durante la elaboración y aprobación de la Ley Orgánica 15/2003- en el sentido de incriminar la mera tenencia sino la posibilidad de contemplar la referida figura con unas limitaciones lógicas no operativas en el marco legislativo español actual. En cualquier caso, la opción acotada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre no me parece ni mucho menos acertada, entre otros, por los siguientes motivos: a) 1121 Ausencia de un bien jurídico propio. Cualquier remisión a la indemnidad sexual relativa, intimidad, dignidad, etc. como posibles objetos tutelables carece de significación teórico-práctica en el sentido manifestado a lo largo de este trabajo. Únicamente la moral sexual DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL b) c) 473 colectiva1122 parece comprender el ámbito de protección necesario para justificar semejante incriminación. Sin embargo, acotar el citado postulado lleva consigo negar uno de los principales valores fundamentales de un Estado Social y Democrático de Derecho en beneficio del predominio de unas ideas concretas en materia sexual; o dicho de otra forma más extrema pero no por ello menos cierta, imponer a la sociedad unos valores sexuales concretos negando la posibilidad de manifestar libremente la sexualidad –obviamente con el consabido respeto a los valores ajenos-. La pena imponible no se ajusta a las necesidades del sujeto activo. Esta cuestión ya ha sido puesta de manifiesto a lo largo de este epígrafe en tanto el individuo consumidor de material pornográfico infantil, salvo que lo posea con intención de traficar, en cuyo caso no sería aplicable el presente precepto, desarrolla el citado comportamiento porque presenta un interés sexual hacia los niños, cuyo origen suele hallarse en la infancia/juventud del individuo, presentando la pena una finalidad de prevención general pero negando el carácter especial en tanto el sustrato sexual sigue presente en el individuo que, salvo que se someta voluntariamente a tratamiento, seguirá sintiendo simpatía hacia los infantes. Es por ello que, a mi juicio, no resulta muy conveniente castigar con una pena de prisión –o multa- el referido comportamiento en tanto, en cierto sentido, si se entiende que no hay afectación a ningún bien jurídico a excepción de la moral sexual colectiva, representa la incriminación de una conducta fundada en la tendencia sexual de los individuos. Ausencia de un criterio de incriminación justificado. Aún admitiendo las anteriores posibilidades pudiera fundarse la creación del presente tipo en la actividad colaboradora con la cadena de tráfico de pornografía infantil llevada a cabo por el consumidor en tanto comprende el último eslabón y, en consecuencia, el demandante principal de pornografía infantil. Dejando a un lado la hipótesis, ya tratada, sobre la conveniencia o no de actuar contra el interesado final en lugar de detener el comercio en los eslabones anteriores no parece 1122 Del mismo modo rechazo que sea un delito de peligro, cuestión perfectamente argumentable en la práctica, pues supondría, en mi opinión, un mayor desacierto del legislador en el sentido de criminalizar conductas no lesivas, en la mayor parte de los supuestos, tal y como he manifestado a lo largo de este trabajo -vid. pp. n.º 373- y así lo demuestran diversos estudios criminológicos -vid. pp. 198 y ss.-. 474 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ d) que sea el camino perseguido por el legislador en tanto si hubiera sido así hubiera incriminado, de igual forma, la mera asistencia a un espectáculo pornográfico; esto es, ¿cuál es la diferencia entre poseer material pornográfico infantil y asistir a un espectáculo pornográfico? En esencia ambas conductas reúnen caracteres similares con la única salvedad de que la primera se castiga penalmente mientras la segunda resulta impune. Junto a todo ello, conviene no olvidar cómo el hecho de poseer material pornográfico infantil supone un freno en el ciclo sexual de los pedófilos en el sentido de que a través de semejante práctica ven satisfechas, en un porcentaje bastante elevado de supuestos, sus necesidades sexuales evitando con ello la comisión de otros ilícitos penales de mayor gravedad e incidencia directa sobre menores de edad o incapaces tales como abusos, agresiones sexuales (...). En definitiva, la tipificación de la mera posesión de material pornográfico infantil representa una opción acogida por el legislador español en virtud del reiterado Proyecto de Decisión Marco del Consejo cuya previsión en el ordenamiento jurídico español genera más críticas que beneficios no sólo porque deja diversas laguna comparativas con otros aspectos criminales -por ejemplo la mera asistencia a un espectáculo pornográfico como espectador- sino también por la propia estructura y naturaleza del tipo en tanto luchar frente a esta modalidad delictiva atacando al último eslabón de la cadena no deja de ser más que una mala política de intervención, no llevada a cabo ni tan siquiera en materia de drogas, que además de augurar una escasa aplicación práctica del precepto, su observancia generaría que la mayor parte de la población tuviera causas de esta naturaleza pendientes con la justicia pues piénsese, por ejemplo, en la cantidad de ficheros que se autoinsertan en el ordenador cuando el usuario navega por Internet. Pues bien, los que con una mayor facilidad se implantan en el disco duro son de pornografía adulta quienes a su vez se reenvían a páginas similares; o simplemente el mero hecho de cerrar alguna de las ventanas entreabiertas automáticamente al intentar acceder a algún programa o página permiten semejante acceso por lo que resulta muy fácil que, inconscientemente, cualquier usuario de Internet sea, sin conocimiento de causa, poseedor de la mencionada iconografía. Por todo ello, se trata de un precepto de reciente creación en nuestro ordenamiento jurídico que nunca debió ingresar en el compendio de normas integrantes del ámbito penal. No obstante, como propuesta de lege ferenda, ante la imposibilidad de eliminar la norma debido a la comentada política europea de ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 475 acercamiento de legislaciones, en donde se prevé la sanción expresa de la posesión de pornografía infantil, abogo, cuanto menos, por acotar la cláusula comprendida en el artículo 3 de la Decisión Marco del Consejo1123 referente a la tipificación únicamente de la posesión del citado material en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de trece años o incapaces, frente al actual límite que lo contempla en dieciocho años. D) Tipos agravados. El artículo 189.3 del Código Penal contempla una serie de condiciones agravantes de la responsabilidad penal del precepto 189.1. Se trata de un buen catálogo de conductas punibles en atención al tipo básico del delito. No obstante, de todos ellas las que en mi opinión reúnen una especial trascendencia respondiendo, su tipificación a elementos esenciales del tipo, son la referente a la edad del menor –cuando se utilicen a niños menores de trece años- en tanto agrava la responsabilidad penal de los sujetos que se aprovechen de aquellos otros cuya libertad sexual no les es reconocida por el ordenamiento jurídico en el sentido de un mayor desvalor en la comisión del hecho ilícito, admitir semejante postulado debe llevar necesariamente implícito ampliar el catálogo de sujetos pasivos a los incapaces cuando se encuentren en supuestos similares; y el aumento punitivo por cualificación del sujeto activo ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz- en tanto, qué duda cabe, semejantes individuos gozan en teoría de un grado afectivo mayor y un especial deber de protección del menor resultando las secuelas originadas al infante de mayor índole cuando semejante acción es desarrollada por alguno de estos individuos. De otro lado, el ya referido problema entre el Proyecto de Decisión Marco, la Decisión Marco y la Ley Orgánica 15/2003 han llevado al legislador español a sancionar este precepto con una pena de prisión de entre cuatro y ocho años frente al texto internacional que finalmente fijó unos límites de cinco y diez años por lo que antes del 20 de enero de 2006 deberá reformarse el presente parágrafo acotando una consecuencia jurídica comprendida entre los parámetros expuestos –muy probablemente entre cinco y ocho años o, en su defecto, entre cinco y nueve-. E) La omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución del menor o incapaz y la pseudopornografía constituyen dos figuras típicas que no merecen demasiados comentarios en tanto su inclusión junto a los tipos reguladores de la pornografía infantil resulta, en mi opinión, correcta en 1123 DO L. 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. 476 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ tanto la primera sanciona, sobre la base del reseñado deber que ostentan los sujetos descritos en el tipo con los menores o incapaces, la omisión en la adopción de los mecanismos legales o voluntarios necesarios para poner fin a la situación de corrupción o prostitución; mientras el segundo castiga toda acción tendente a crear o traficar con cualquier imagen, figura, etc. en la que no habiéndose empleado directamente a un menor o incapaz se utilicen rasgos identificables con el propósito de elaborar material pornográfico. Al tratarse de caracteres parciales del infante no conviene aplicar el tipo básico del artículo 189.1 del Código Penal sino atenuar la pena en base a la utilización incompleta de la figura del menor. En consecuencia con todo lo dicho, como propuesta de lege ferenda, el artículo 189 del Código Penal debiera quedar redactado, en mi opinión, de la siguiente manera: 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años el que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados; o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, independientemente de su soporte, a excepción de los supuestos en que el menor hubiera alcanzado la edad del consentimiento sexual, mediara el consentimiento de ambas partes y el uso de semejante iconografía fuera estrictamente privada; o financiare cualquiera de estas actividades. 2. El que vendiere, distribuyere o difundiere, intercambiara, exhibiere, publicitare o facilitare por cualquier medio la producción, venta, difusión, intercambio, anunciación o exhibición de material pornográfico infantil en donde hubiesen sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuese desconocido, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo de las ganancias, si las hubiere, obtenidas a través del delito. 3. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a ocho años los que realicen alguno de los actos previstos en el número 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se utilicen a niños menores de trece años o incapaces. b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL 477 c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico. d) Cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual. e) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz. 4. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de trece años o incapaces será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o multa de seis meses a dos años1124. 5. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada. 6. El que fuera de las conductas descritas en este artículo realizare actos que pusieran en peligro el proceso de formación sexual de un menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año1125. 7. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o 1124 Semejante apartado, en mi opinión, debiera excluirse del Código Penal por las cuestiones ya referidas pero, sobre todo, por la ineficacia de la pena sobre el sujeto activo. Sin embargo, la incriminación del precepto responde a un imperativo internacional europeo que España debe respetar en aras de la seguridad jurídica internacional pues con tal finalidad apoyó el catálogo de medidas. En cualquier caso he optado por presentar, de conformidad con la normativa europea, la excepción más favorable para el reo. 1125 Pese a no ser objeto de estudio en este trabajo el delito de corrupción de menores he creído oportuno otorgarle una nueva redacción de conformidad a las ideas aquí defendidas que vengan a dotar de contenido e independencia a semejante precepto. 478 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. 8. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior1126. 9. En los casos previstos en los apartados anteriores, se podrán imponer las medidas previstas en el artículo 29 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. 1126 Al no ser objeto de estudio en el presente trabajo el tipo mantengo la redacción contemplada en el artículo 189.6 del Código Penal en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. ÍNDICE CRONOLÓGICO DE LOS PRINCIPALES DOCUMENTOS INTERNACIONALES UTILIZADOS EN MATERIA DE PORNOGRAFÍA INFANTIL A) NACIONES UNIDAS • • • • • • • • • • • Declaración de Derechos del Niño, 1924. Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. Resolución 1386 (XIV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Resolución 2200 A (XII) de la Asamblea General de Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General de Naciones Unidas, Convención de Derechos del Niño, 1989. Resolución 51/77, de 20 de febrero de 1997 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre derechos del niño, 1997. Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (C 182), adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, 1999. Nota de la Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y la Organización Internacional para las Migraciones sobre los Proyectos de protocolo relativos al tráfico de migrantes y la trata de personas, 2000. Protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, 2000. Informe del Comité Especial Plenario del vigésimo séptimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, 2002. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002/51 del Alto Comisionado de Naciones Unidas, 2002. 480 ÍNDICE CRONOLÓGICO DE LOS PRINCIPALES DOCUMENTOS INTERNACIONALES ... ÁMBITO EUROPEO1127 B) • • • • • • • • • • • • • • 1127 Recomendación 1044 (1986) del Consejo de Europa. Recomendación 1065 (1987) del Consejo de Europa. Recomendación (91) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 1099 (1996), de 25 de septiembre de 1996, sobre explotación sexual de menores. Acción Común de 29 de noviembre de 1996 adoptada por el Consejo sobre la base del Artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea. Resolución del Consejo de Europa, de 17 de febrero de 1997, sobre contenidos ilícitos y nocivos en Internet. Acción Común de 24 de febrero de 1997 adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea. Resolución del Parlamento Europeo de 6 de noviembre de 1997 sobre la Comunicación de la Comisión sobre la lucha contra el turismo sexual que afecta a niños y el Memorándum relativo a la contribución de la Unión Europea a la intensificación de la lucha contra los abusos y la explotación sexual de que son víctimas los niños. Resolución del Parlamento Europeo de 6 de noviembre de 1997 sobre la Comunicación de la Comisión sobre la lucha contra el turismo sexual que afecta a niños y el Memorándum relativo a la contribución de la Unión Europea a la intensificación de la lucha contra los abusos y la explotación sexual de que son víctimas los niños. Dictamen del Comité Económico y Social sobre «Explotación infantil y turismo sexual», 1998. Decisión del Consejo de la Unión Europea relativa a la lucha contra la pornografía infantil (2000/375/JAI), de 29 de mayo de 2000. Resolución del Parlamento Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones sobre la aplicación de las medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a los niños (A5-0052/2000). Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, 22 de diciembre de 2000 -recoge la Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la pornografía infantil-. Resolución Legislativa del Parlamento Europeo aprobada en su Acta del 12/06/2001 (A5-0206/2001) –contempla una serie de modificaciones o Enmiendas la Propuesta de Decisión Marco sobre pornografía infantil-. Bajo esta rúbrica se incluyen documentos provenientes de entes europeos independientemente de su pertenencia o no a las instituciones integrantes del aparato de la Unión Europea –Consejo de Europa, Consejo de la Unión Europea, Consejo Europeo, Parlamento Europeo (...)-. ÍNDICE CRONOLÓGICO DE LOS PRINCIPALES DOCUMENTOS INTERNACIONALES ... • • • • • • • • C) 481 Moción a la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la “protección de los menores contra la pornografía infantil en Internet”, 2001. Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo «Lucha contra la trata de seres humanos y lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil», la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la trata de seres humanos» y la «Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil», 2001. Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, eEurope 2002», 2001. Recomendación (2001) 16 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Convención sobre delincuencia en la red, celebrada en el seno del Consejo de Europa el 23 de noviembre de 2001 -vid. de igual forma el “Informe Preparatorio de la Convención sobre delincuencia en la red” (Explanatory Report of Convention on Cybercrime) del Consejo de Europa, adoptado el 8 de noviembre de 2001). Documento 9535 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, titulado “Explotación sexual de niños: tolerancia cero”, 2002. Recomendación 1583 (2002) del Consejo de Europa. Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil CONGRESOS MUNDIALES • • Primer Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, celebrado en Estocolmo entre los días 27 y 31 de agosto de 1996. Segundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños, celebrado en Yokohama entre los días 17 y 20 de diciembre de 2001. ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS CITADAS A) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL • • • • • • • B) STC 94/1998, de 4 de mayo [RTC 1998\94] STC 254/1993, de 20 de julio [RTC 1993\254] STC 150/1991, de 4 de julio [1991\150] STC 120/1990, de 27 de junio [RTC 1990\120] STC 153/1985, de 7 de noviembre [RTC 1985\153] STC 49/1984, de 5 de abril [RTC 1984\49] STC 73/1982, de 2 de diciembre [RTC 1982\73] TRIBUNAL SUPREMO • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • STS 43/2004, de 20 de enero [JUR] STS 1342/2003, de 20 de octubre [RJ 2003\7509] STS 1265/2003, de 7 de octubre [RJ 2003\7899] STS 285/2003, de 28 de febrero [RJ 2003\2451] STS 210/2003, de 17 de febrero [RJ 2003\3628] STS 1764/2002, de 28 de octubre [RJ 2002\10463] STS 1494/2002, de 20 de septiembre [RJ 2002\8162] STS 1458/2002, de 17 de septiembre [RJ 2002\8344] STS 1316/2002, de 10 de julio [RJ 2002\7450] STS 67/2002, de 28 de mayo [JUR 2002\191343] STS 496/2002, de 20 de marzo [RJ2002\4018] STS 432/2002, de 8 de marzo [RJ 2002\3975] STS 2343/2001, de 11 de diciembre [RJ 2002\1525] STS 2002/2001, de 31 de octubre [RJ 2002\258] STS 1540/2001, de 24 de octubre [RJ 2002\1977] STS 1688/2001, de 28 de septiembre [RJ 2001\9022] STS 1095/2001, de 16 de julio [RJ 2001\6498] STS 887/2001, de 21 de junio [RJ 1997\5601] STS 473/2001, de 26 de marzo [RJ 2001\2914] STS 358/2001, de 28 de febrero [RJ 2001\1287] ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS CITADAS 484 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • STS 300/2001, de 22 de febrero [RJ 2001\479] STS 170/2001, de 13 de febrero [RJ 2001\1257] STS 28/2001, de 20 de enero [RJ 2001\182] STS 1891/2000, de 5 de diciembre [RJ 2000\ 9780] STS 1341/2000, de 20 de noviembre [RJ 2000\9744] STS 1700/2000, de 3 de noviembre [RJ 2000\9970] STS 1632/2000, de 24 de octubre [RJ 2000\9157] STS 1641/2000, de 23 de octubre [RJ 2000\8791] STS 1553/2000, de 10 de octubre [RJ 2000\9151] STS 1433/2000, de 25 de septiembre [RJ 2000\8474] Auto del Tribunal Supremo 2209/2000, de 15 de septiembre [RJ 2000\7466] STS 1182/2000, de 28 de junio [RJ 2000\5808] STS de 26 de junio de 2000 [RJ 2000\580] STS 1030/2000, de 13 de junio [RJ 2000\6305] STS 492/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\2385] STS 456/2000, de 21 de marzo [RJ 2000\1479] STS 329/2000, de 29 de febrero [RJ 2000\2264] STS 221/2000, de 21 de febrero [RJ 2000\432] STS 55/2000, de 18 de enero [RJ 2000\193] STS 1642/1999, de 18 de noviembre [RJ 1999\8716] STS 1324/1999, de 27 de septiembre [RJ 1999\7049] STS 1157/1999, de 14 de julio [RJ 1999\6177] STS 1157/1999, de 14 de julio, [RJ 1999\6177] STS 1170/1999, de 12 de julio [RJ 1999\6211] STS 971/1999, de 9 de junio [RJ 1999\5426] STS 789/1999, de 14 de mayo [RJ 1999\5396] STS 574/1999, de 14 de abril [RJ 1999\3120] STS 376/1999, de 16 de marzo [RJ 1999\2110] STS 132/1999, de 3 de febrero [RJ 1999\967] STS 1607/1998, de 17 de diciembre [RJ 1998\10320] STS 1333/1998, de 4 de noviembre [RJ 1998\8949] STS 933/1998, de 16 de octubre [RJ 1998\8079] STS 1185/1998, de 8 de octubre [RJ 1998\8051] STS 1122/1998, de 29 de septiembre [RJ 1998\7370] STS 2/1998, de 29 de julio [RJ 1998\5855] STS 931/1998, de 8 de julio [RJ 1998\6233] STS 926/1998, de 4 de julio [RJ 1998\5811] STS 894/1998, de 1 de julio [RJ 1998\5803] STS 729/1998, de 22 de mayo [RJ 1998\2944] STS 596/1998, de 5 de mayo [RJ 1998\4609] ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS CITADAS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 485 STS 587/1998, de 28 de abril [RJ 1998\3820] STS 531/1998, de 15 de abril [RJ1998\3778] STS 243/1998, de 20 de febrero [RJ 1998\1179] STS 195/1998, de 16 de febrero [RJ 1998\1051] STS 1416/1997, de 24 de noviembre [RJ 1997\8357] STS 692/1997, de 7 de noviembre [RJ 1997\8348] STS 1283/1997, de 24 de octubre [RJ 1997\7610] STS 1270/1997, 20 de octubre [RJ 1997\7672] STS 1217/1997, de 10 de octubre [RJ 1997\7262] Auto del Tribunal Supremo 1306/1997, de 25 de junio [RJ 1997\4975] STS 702/1997, de 20 de mayo [RJ 1997\4263] STS 732/1997, de 19 de mayo [RJ 1997\4025] STS 654/1997, de 7 de mayo [RJ 1997\3800] STS 600/1997, de 30 de abril [RJ 1997\3383] STS 532/1997, de 18 de abril [RJ1997\2998] STS 483/1997, de10 de abril [RJ 1997\2769] STS 403/1997, de 26 de marzo [RJ 1997\2515] STS 320/1997, de 15 de marzo de 1997 [RJ 1997\1729] STS 246/1997, de 1 de marzo [RJ 1997\1818] STS 245/1997, de 28 de febrero [RJ 1997\2324] STS 22 de febrero de 1997 [RJ 1997\1369] STS 170/1997, de 14 de febrero [RJ 1997\836] STS 162/1997, de 12 de febrero [RJ 1997\726] STS 119/1997, de 28 de enero [RJ 1997\323] STS 1060/1996 de 20 de diciembre de 1996 [RJ 1996\9036] STS 926/1996, de 20 de noviembre [RJ 1996\8258] STS 491/1996, de 24 de mayo de 1996 [RJ 1996\4019] STS 123/1996, de 9 de febrero [RJ 1996\814] STS 1315/1995, de 21 de diciembre [RJ 1995\9441] STS 1280/1995, de 19 de diciembre [RJ 1995\9381] STS 1005/1995, de 11 de octubre [RJ 1995\7608] Auto del Tribunal Supremo 1484/1995, de 11 de octubre [RJ 1995\7230] STS 736/1995, de 31 de mayo [RJ 1995\3966] STS 646/1995, de 5 de mayo [RJ 1995\3618] STS 574/1995, de 21 de abril [RJ 1995\3533] STS 279/1995, de 1 de marzo [RJ 1995\1903] STS 144/1995, de 8 de febrero [RJ 1995\712] STS 1978/1994, de 10 de noviembre [RJ 1994\8805] STS 1846/1994, de 24 de octubre [RJ 1994\8165] STS 1782/1994, de 14 de octubre [RJ 1994\7916] ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS CITADAS 486 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • STS 1745/1994, de 4 de octubre [RJ 1994\7620] STS 1567/1994, 12 de septiembre [RJ 1994\7389] STS 1524/1994, de 19 de julio [RJ 1994\6653] STS 1306/1994, de 23 de junio [RJ 1994\5382] Auto del Tribunal Supremo 593/1994, de 4 de mayo [RJ 1994\3662] STS 2936/1993, de 27 de diciembre [RJ 1993\9800] STS 2282/1993, de 18 de octubre [RJ 1993\7783] STS 1958/1993, de 15 de septiembre [1993\6727] STS 1468/1993, de 18 de junio [RJ 1993\5197] STS 907/1993, de 20 de abril [RJ 1993\3159] STS 728/1994, de 5 de abril [RJ 1994\2876] STS 181/1993, de 17 de marzo [RJ 1993\2326] STS 207/1993, de 9 de febrero [RJ 1993\1007] STS 2421/1992, de 4 de noviembre [RJ 1992\8885] STS 699/1992, de 16 de julio [RJ 1992\6649] STS 1209/1992, de 26 de mayo [RJ 1992\4488] STS 1218/1992, de 22 de mayo [RJ 1992\4261] STS de 4 de mayo de 1992 [RJ 1992\3697] STS 955/1992, de 24 de abril [RJ 1992\3452] STS 754/1992, de 25 de marzo [RJ 1992\24411] STS de 10 de marzo de 1992 [RJ 1992\2068] STS 383/1992, de 21 de febrero de 1992 [RJ 1992\1287] STS de 16 de diciembre de 1991 [RJ 1991\9316] STS de 21 de octubre de 1991 [RJ 1991\7327] STS 16 de septiembre de 1991 [RJ 1991\6198] STS 16 de julio de 1991, [RJ 1991\5947] STS de 12 de julio de 1991 [RJ 1991\5814] STS de 8 de julio de 1991 [RJ 1991\5697] STS de 13 de junio de 1991 [RJ 1991\4699] STS de 18 de abril de 1991 [RJ 1991\2806] STS de 5 de febrero de 1991 [RJ 1991\755] STS de 6 de julio de 1990 [RJ 1990\6252] STS de 24 de mayo de 1990 [RJ 1990\4432] STS de 17 de mayo de 1990 [RJ 1990\4142] STS de 6 de marzo de 1990 [RJ 1990\2401] STS de 14 de febrero de 1990 [RJ 1990\1494] STS de 12 de febrero de 1990 [1990\1479] STS de 26 de enero de 1990 [RJ 1990\515] STS de 7 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9511] STS de 9 de octubre de 1989 [RJ 1989\7641] ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS CITADAS • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • STS de 29 de septiembre de 1989 [RJ 1989\6817] STS de 19 de mayo de 1989 [RJ 1998\4223] STS de 1 de junio de 1989 [RJ 1989\5010] STS de 20 de octubre de 1988 [RJ 1988\8375] STS de 3 de mayo de 1988 [RJ 1988\3454] STS de 16 de febrero de 1988 [RJ 1988\1085] STS de 5 de febrero de 1988 [RJ 1988\857] STS de 28 de noviembre de 1987 [RJ 1987\8625] STS de 26 de octubre de 1987 [RJ 1987\7602] STS de 16 de junio de 1987 [RJ 1987\4955] STS de 30 de mayo de 1987 [RJ 1987\4053] STS de 14 de marzo de 1987 [RJ 1987\2161] STS de 23 de febrero de 1987 [RJ 1987\1279] STS de 30 de enero de 1987 [RJ 1987\485] STS de 15 de enero de 1987 [RJ 1987\384] STS 19 de noviembre de 1986 [RJ 1986\6983] STS de 6 de octubre de 1986 [RJ 1986\5486] STS de 9 de mayo de 1986 [RJ 1986\2442] STS de 30 de enero de 1986 [RJ 1986\206] STS de 9 de diciembre de 1985 [RJ 1985\6013] STS de 6 de diciembre de 1985 [RJ 1985\5997] STS de 30 de octubre de 1985 [RJ 1985\5075] STS de 25 de septiembre de 1985 [RJ 1985\4443] STS de 8 de julio de 1985 [RJ 1985\3991] STS de 25 junio 1985 [RJ 1985\3056] STS de 13 de junio de 1985 [RJ 1985\3008] STS de 31 de enero de 1985 [RJ 1985\386] STS de 22 de enero de 1985 [RJ 1985\337] STS de 18 de octubre de 1984 [RJ 1984\4859] STS de 16 de octubre de 1984 [RJ 1984\4847] STS de 29 de septiembre de 1984 [RJ 1984\4295] STS de 2 de julio de 1984 [RJ 1984\3767] STS de 8 de junio de 1984 [RJ 1984\873] STS de 6 de abril de 1984 [RJ 1984\2324] STS de 9 de febrero de 1984 [RJ 1984\744] STS de 10 de noviembre de 1983 [RJ 1983\5471] STS de 18 de octubre de 1983 [RJ 1983\4759] STS de 2 de marzo de 1983 [RJ 1983\1749] STS de 21 de diciembre de 1982 [RJ 1982\7854] STS de 4 de noviembre de 1982 [RJ 1982\7066] 487 ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS CITADAS 488 • • • • • • • • • • • • • • • • • • C) STS de 2 de noviembre de 1982 [RJ 1982\6922] STS 26 octubre de 1982 [RJ 1982\5692] STS de 14 de octubre de 1982 [RJ 1982\5633] STS de 2 de julio de 1982 [RJ 1982\4466] STS de 12 de junio de 1982 [RJ 1982\3523] STS de 9 de junio de 1982 [RJ 1982\3514] STS de 6 de mayo de 1982 [RJ 1982\2639] STS de 12 de marzo de 1982 [RJ 1982\1608] STS de 6 marzo de 1982 [RJ 1982\1420] STS de 24 de junio de 1980 [RJ 1980\2648] STS de 21 de abril de 1980 [RJ 1980\1459] STS de 25 de marzo de 1980 [RJ 1980\1184] STS de 10 junio 1974 [RJ 1974\2856] STS de 9 de mayo de 1974 [RJ 1974\2183] STS de 31 marzo 1970 [RJ 1970\1500] STS de 15 noviembre 1968 [RJ 1968\4640] STS de 28 de junio de 1960 [RJ 1960\2018] STS de 6 de febrero de 1951 [RJ 1951\153] AUDIENCIAS PROVINCIALES • • • • • • • • • • Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de enero de 2004 [JUR 2004\79549] Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba 188/2003, de 7 de octubre [ARP 2003\748] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 422/2003, de 6 de octubre [JUR 2003\230459] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 44/2003, de 27 de febrero [JUR 2003\123016] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 109/2003, de 10 de febrero [JUR 2003\199316] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 35/2003, de 6 de febrero [JUR 2003\156930] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 14 de enero de 2003 [JUR 2003\83290] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid 866/2002, de 30 de noviembre [ARP 2002\849] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida 750/2002, de 8 de noviembre [ARP 2002\791] ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS CITADAS • • • • • • • • • • • • • 489 Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 50/2002, de 26 de septiembre [ARP 2002\663] Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 36/2002, de 26 de junio [ARP 2002\608] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 67/2002, de 28 de mayo [RJ 2002\191343] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 106-bis/2002, de 18 de marzo [ARP 2002\405] Auto de la Audiencia Provincial de Valencia 43/2002, de 6 de febrero [JUR 2002\113061] Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén 30/2001, de 19 de noviembre [ARP 2001\796] Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo 30/2001, de 9 de noviembre [JUR 2002\24470] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 614/2001, de 15 de octubre [ARP 2001\753] Sentencia de la Audiencia Provincial de León 66/2001, de 31 de mayo [JUR 2001\227125] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de mayo de 2001 [JUR 2001\262916] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 64/2001, de 28 de febrero [JUR 2001\127260] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 469/1999, de 24 de junio [ARP 1999\2176] Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 8/1998, de 30 de enero [ARP 1998\548] BIBLIOGRAFÍA — — — — — — — — — — — — — — Acosta Patiño, R., «De los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y pornografía», en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 2, Madrid, 1992. 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Zúñiga Rodríguez, L., Bases para un modelo de imputación de Responsabilidad Penal a las personas jurídicas, Navarra, 2003. 510 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ ÍNDICE DE CUESTIONES 1. La Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil1, como texto motivador de la nueva redacción del artículo 189 del Código Penal introducido en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Págs. 47-49 (n.p.p. 57). 2. Contenido de la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil2, y consiguientes reformas que se avecinan en materia de pornografía infantil fundadas en la adecuación de la legislación española al citado texto internacional. Págs. 57-63. 3. Distinción entre pornografía infantil expresa, simulada y pseudopornografía. Págs. 68-71. 4. ¿Coinciden las edades de consentimiento en actividades sexuales y pornografía infantil en España y otras legislaciones internacionales? Págs. 71-75. 5. Contenido del término conducta sexual explícita. Pág. 75, 240. 6. ¿Cabe distinguir la pornografía del erotismo? Págs. 75-78. 7. Delimitación de los delitos de pornografía infantil y corrupción de menores. Págs. 147-152. 8. ¿Cabe hablar de bien jurídico unitario en los delitos de pornografía infantil o, por el contrario, representa una modalidad de delitos pluriofensivos? Págs. 175-188. 9. ¿Qué bien jurídico se protege y cuál es el tipo aplicable a los supuestos de filmación de imágenes o escenas pornográficas, en las que participen menores e incapaces, llevadas a cabo de manera subrepticia? Págs. 176-178 y 267-268. 1 2 DO C 357 de 14/12/2001 p. 0041-0043. DO L 13 de 20.1.2004 pp. 44-48. 513 ÍNDICE DE CUESTIONES 10. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de posesión simple de material pornográfico infantil? Págs. 173-175, 181-185, 322-323. 11. ¿Es el sujeto activo de los delitos de pornografía infantil un pedófilo? Págs. 196-197. 12. ¿Surge la pedofilia como un hecho aislado o se conforma como un proceso que tiene su origen en la infancia? Págs. 197-198. 13. ¿Tiene la posesión de material pornográfico infantil una finalidad preventiva en relación con la comisión de ilícitos más graves? Págs. 198-201. 14. Escala comparativa sobre el riesgo de victimización del sujeto pasivo según las variables edad y sexo. Págs. 225. 15. ¿Cabe hablar de pornografía infantil con la mera muestra del infante en un espectáculo exhibicionista o pornográfico? Págs. 252-255. 16. ¿Puede incluirse dentro la conducta típica del artículo 189.1.a) del Código Penal la participación pasiva de un menor en un espectáculo o escena exhibicionista o pornográfica? Págs. 255-256. 17. ¿Cuál es la diferencia entre utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos? Págs. 256-257. 18. El artículo 189.1.a) castiga al «que utilizare menores de edad o incapaces», ¿se entiende cometido el tipo aún cuando la conducta típica recaiga sobre un único menor o incapaz? Págs. 257-258. 19. ¿Existe algún supuesto en que la elaboración de material pornográfico infantil no sea subsumida por la utilización de menores o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos? Págs. 259-261 y 261-263. 20. La mera asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores o incapaces es un acto impune conforme al artículo 189 del Código Penal pero ¿podría incriminarse semejante actitud en virtud de algún precepto? Pág. 266. ÍNDICE DE CUESTIONES 514 21. La hipotética ausencia de la referencia expresa llevada a cabo por el artículo 189.1.b) a la independencia de que el material tuviera su origen en el extranjero o fuera desconocido, ¿impediría su aplicación o se reconoce semejante potestad de manera general a la jurisdicción española? Págs. 275. 22. ¿Cabe incluir la difusión de material pornográfico infantil dentro de la acepción distribución o por el contrario contemplan dos realidades independientes? Págs. 280-284. 23. ¿Debe el Derecho Penal tipificar el intercambio de material pornográfico infantil entre pedófilos? Y, de ser así, ¿qué precepto regula semejante aspecto? Págs. 288-290. 24. ¿Existen criterios fehacientes que permitan clarificar qué material pornográfico infantil se encuentra orientado al tráfico y cuál comprende únicamente una colección pedófila? Págs. 291. 25. ¿Cabría incluir en el tipo del artículo 189.2 del Código Penal los supuestos de posesión simple de pseudopornografía? Págs. 319-321. 26. ¿Qué clase de omisión comprende el tipo del artículo 189.5 del Código Penal –omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción en el que se encuentren los menores o incapaces-? Págs. 330-332. 27. Si el artículo 20.1.b) de la Constitución Española fundamenta una causa de justificación en atención al reconocimiento y protección del derecho a la creación y producción artística, ¿qué obras merecen semejante calificativo? Págs. 349-351. 28. Reflexiones sobre la hipotética incongruencia de que una persona mayor de trece años pueda mantener relaciones sexuales con un tercero y no pueda ser filmado hasta haber cumplido los dieciocho. Págs. 351-354. 29. ¿Presenta la paidofilia una entidad suficiente para ser considerada circunstancia modificativa de la responsabilidad penal? Págs. 359-364. 30. ¿Qué clase de error comprende la filmación de un menor de edad participando en un acto pornográfico si el sujeto activo tiene el convencimiento de que el pasivo supera la mayoría de edad? Págs. 373-374. 515 ÍNDICE DE CUESTIONES 31. ¿Qué calificación tendría el hecho de que un individuo introdujera material pornográfico en la Red, siendo posteriormente detenido y procediéndose a su retirada antes de que algún usuario tuviera la posibilidad de visionarlo? Págs. 384. 32. ¿Respondería penalmente el Prestador de servicios que con conocimiento de la existencia de páginas webs de contenido pornográfico infantil no desarrollara las acciones pertinentes para poner fin a semejante situación? Págs. 413. 33. ¿Son proporcionales las penas comprendidas para las letras a) y b) del artículo 189.1 del Código Penal? Págs. 442-444.

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ANÁLISIS DOGMÁTICO Y CRIMINOLÓGICO DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ

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