JUAN Y Y
Catedrático de Derecho Romano
DERECHO ROMANO
HISTORIA E INSTITUCIONES
UNDÉCIMA EDICIÓN
revisada con la colaboración de
JUAN IGLESIAS-REDONDO
EDITORIAL ARIEL, S. A.
CAPÍTULO I
§ 1.
CONCEPTO DEL DERECHO
I.
Ningún hombre es ^l solo. Cada uno de nosotros somos con otros. Cierto
que mi yo es algo mío. Es lo más mío, pero no por obra toda mía.
Mi alma, mi espíritu, mi yo se nutre de lo circunstante, que es decir, de cuanto está
a mi alrededor y da disposición y asiento a mi entender, a mi conocer, a mi saber.
A la postre, yo soy yo, (con personalidad e historia de todo punto irrepetible, pero no
radicalmente desde mí mismo. Sobre mis interiores actúan, de tal o cual manera, los «otros». Los
«otros», con sus ²y mis² cosas, son co-arquitectos de mi ser.
Dicho lo anterior, es patente que el hombre, cada hombre o persona singular,
tiende a la comunicación. No hay «salvación», y nos referimos a la de aquí abajo, para el
hombre aislado, irrelacionado, independiente.
Firme el principio de la sociabilidad, ese de que «el hombre es sociable por naturaleza»,
resulta también cierto que el convite social postula como necesarias unas pautas o reglas. Tales son
las cifradas en la Norma o Mandamiento jurídico.
El Derecho hace posible la sociedad, la vida en común, la con-vida, al disciplinar los
sentimientos, los quereres, los impulsos de los sujetos. En definitiva, la actuación de éstos, si se
quiere afianzar la comunión social, sólo puede producirse desde determinadas positiones. Hay
que poner a los hombres en terreno propicio para que la sociedad sea tal, y no puro desconcierto.
II.
En punto al Derecho, el pensamiento va a la zaga del sentimiento. El Derecho
tiene su arranque en mundos interiores, que es donde habita la verdad. Si se priva al
Derecho de su entidad vital y espiritual, se le degrada y, más aún, se le convierte en instrumento de
tiranía, de sofocación de libertades internas. Se hace de la verdad mentira, y nada hay tan grave
como una mentira lisonjeada con lenguaje jurídico.
III.
Pura monstruosidad es un Derecho abstracto, dirigido a hombres
también abs tractos. Desdibujados quedan el Derecho, el hombre y su vida en las hinchadas y
coloristas formulaciones de laboratorio. Daña cuanto atente a la idea de que el Derecho es
arte excelso, arte que lleva a que los hombres, que son todo menos fantoches, vivan mejor entre
si, en alianza que procura la justicia.
DERECHO ROMANO
I. El Derecho. ² El Derecho es norma de convivencia. Por el Derecho se logra la vida en común, que
es tanto como decir la sociedad política.
La relación entre Derecho y sociedad política es íntima. La sociedad política se forja a trav^s del
Derecho, y ^ste se convierte en realidad social y positiva merced a la organización. La organización que
establece el Derecho ²el Estado, por modo principal, aunque no único1² y el Derecho mismo se subordinan
al Derecho natural.
El Derecho positivo ²el Derecho históricamente determinado² ha de descansar en principios de Moral. El
juicio sobre la justicia que asiste a los preceptos positivos viene formulado por el Derecho natural.
No ha de verse sólo en el Derecho lo que ^ste tiene de vínculo externo, sino tambi^n lo que tiene de
vínculo de orientación hacia dentro, de vínculo en profundidad. En el connubio del Derecho con el espíritu
radica su «secreto», salvo que propendemos a conferir al Derecho un mero objetivo de orden social.
El Derecho se refiere al hombre, pero el hombre es ser de dos mundos. Tal verdad no es ignorada por
la prudencia sacerdotal del jurista romano, que sabe tender un puente entre lo humano y lo divino. El oficio de jurista
²la iurisprudentia² se define como divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia
(conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto) (§ 23).
El Derecho no es algo sujeto a rigores y mediciones de cuerpo material, sino sustrato vigoroso de un estado y
necesidad del alma individual, que se transfigura en alma colectiva.2 El Derecho, norma de convivencia, está
impregnado de savia de alma común, de un alma que no nace por simple pacto de egoísmos.
Si se priva al Derecho de su entidad vital y espiritual, se le ^degrada y aun se le convierte en
instrumento de tiranía, de sofocación de libertades internas.
II. Derecho objetivo y Derecho subjetivo. ² En su acepción objetiva, la palabra Derecho se traduce por
«ordenamiento jurídico», y se define como el conjunto de normas que regulan la convivencia social.
El Derecho objetivo ²norma jurídica o norma agendi² tiene su fuente principal en el Estado, y se
distingue por la coactividad, en cuanto que es dable imponerlo, en caso necesario, mediante el uso de la
fuerza. Se caracteriza tambi^n por la bilateralidad, esto es, por enfrentar a un sujeto con otro, ordenando a ^ste
que observe respecto de aqu^l un determinado comportamiento. El vínculo que liga al pretensor ²sujeto activo² y
al obligado ²sujeto pasivo² se llama «relación jurídica».
Las notas de coactividad y bilateralidad, que acompañan al Derecho positivo, no se dan en las normas
específicamente morales. En la Moral, el hombre ²cada hombre² dialoga consigo mismo, y no hay coacción
posible para lograr la observación de sus preceptos.
Las normas jurídicas tienen carácter abstracto y general, en el sentido de que proveen a regular una serie
hipot^tica e indefinida de casos, y contemplan una categoría gen^rica de destinatarios.
En sentido subjetivo, la palabra derecho significa «facultad», «poder» o «autorización» reconocida a los
particulares miembros de la comunidad por el ordenamiento jurídico ²fa-
1.c
Pi^nsese en el Derecho internacional y en el Derecho de la Iglesia, sin olvidar tampoco la complejidad del Estado, ni la
progresión histórica de ^ste y del Derecho mismo.
2.c
Cfr. CARNELUTTI, Arte del Derecho, uenos Aires, 1948, pp. 103 y 107; J. IGLESIAS, Estudios: Historia de Roma. Derecho
romano. Derecho moderno, 2.a ed., Madrid, 1985, pp. 77 ss., 325 ss., 339 ss. Madrid, 1968, pp. 34 ss., 193 ss., 205 ss.; GRISANTI AVELEDO,
En torno al tema del Derecho, Estudios Iglesias (1988), p. 329 ss.; PEÑALVER DE LA CALLE, Concepciones romana y moderna del Derecho,
ibíd., p. 995 ss
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cultas agendi. Tal reconocimiento importa la tutela de intereses dignos de protección, y fortalece el
carácter legítimo de las normas que lo sancionan.
No convienen a lo romano esas nociones actuales, enraizadas en la concepción liberal
decimonónica, que trabajan con los binomios sociedad-derecho objetivo, de un lado, e individuo-derecho,
de otro. No reza con lo romano la moderna teoría de la «estatalidad del Derecho» y, por otra parte, lo que
nosotros llamamos «derecho subjetivo» sólo puede definirse en Roma por la idea de «poder».
Poder personal, y no simplemente «facultad». El poder descansa en la manus,. en la mano. La
mano es símbolo de poder.
El origen del poder está en la conquista, en el apoderamiento físico. En ^poca histórica,
cuando se instauran medios pacíficos para adueñarse de algo o de alguien, pervive tal idea: de algo, de
una res, o de alguien, del deudor incumplidor, por la manus iniec-tio (§ IX).
La pervivencia de la idea de conquista, de la idea de «coger», está presente:
1)c en la palabra praedium (predio, finca, emparentado con praeda, de prae-hendere,
prendere, y así, hacer una presa se dice praedam faceré;
2)c en la mancipado (§ 61 I) y en la in iure cessio (§ 61 II), donde sólo habla, por
principio, el adquirente: «ato hanc rem meam esse ex iure Quiritium...» («digo yo que esta
cosa es mía por derecho quiritario...»);
3)c en la presencia de la lanza ²hasta² en acto relacionado con el dominio: comprada
una finca, se clava sobre ella la lanza;
4)c en la figura extrajurídica de la posesión (§ 64 ss.) ²possessio, de pote-sedere²: el
poseedor se pone, con su actuación, en lugar del propietario inoperante;
5)c en el combate procesal, en la vindicatio ²de vim dicere²\ en la justicia privada
toda, dado que la intervención magistratual se limita a preparar, a encauzar el litigio ²fase
in iure (§ 48 IV).
Poder personal, repetimos, y no simplemente «facultad». Poder apto para proyectarse
legítimamente, en línea firme y rotunda, sobre las cosas o las personas. El título por el que se es
paterfamilias o se es heres arranca de un mundo de representaciones trascendentales anidadas en la
mentalidad ²política, jurídica y religiosa² de los más viejos romanos.
§ 2.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
Dado el carácter abstracto y general de las normas jurídicas, se hace necesaria su
interpretación? La interpretación o ex^gesis tiende a establecer una certera adecuación entre una determinada
norma y el caso concreto al que ha de aplicarse.
a
3. Sobre la interpretación en general, v^anse ETTI, Interpretazione delle leggi e degli atti giurtdici, Milán, 1949 (2. ed., cuidada por
GRIFÓ, Milán, 1971); Teoría genérale deU'interpretazione, 2 vols., Milán, 1955 (nueva edición, corregida y ampliada por GRIFÓ , Milán, 1990);
DE CASTRO Y RAVO , Derecho civil de España. Parte general, I, Madrid, 1949, p. 446 ss.; v. HIPPEL, La interpretación del Derecho,
Rev. de Der. Privado, 1956, p. 555 ss. Para el Derecho romano, STROUX, Summum tus summa Murta, reimpreso en Romische
Rechtswissenschaft und Rhetortk, Potsdam, 1949; HIMMELSCHEIN, Studien zu der antiken «Hermenéutica iurts», Symbolae Frtburgenses, p. 374
ss.; SCHI-LLER, Román Interpretatio and Anglo-american Interpretaron and Construction, Virginia Law Review, 27 (1941), p. 734 ss.; SANTA CRUZ
TEIJEIRO, AHDE, 14 (1942-43), p. 609 ss.; EROER, Atti Verona, 2, p. 187 ss.; STEINWENTER, Studi Albertario, 2, p. 103 ss.; Festschrtft
Shulz, 2, p. 345 ss.; Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 169 ss.; MEYER, ZSS, 68 (1951), p. 30 ss.; COINO, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 365 ss.;
LOMARDI, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 181 ss.; VILLEY, RH, 29 (1951), p. 309 ss.; REOGI , Studi Parmensi, 2 (1951), p. 105 ss.; 3 (1953), p.
467 ss.; TAUENSCHLAO , JJP, 9-10 (1955-56), p. 137 ss.; SANTA CRUZ, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 353 ss.; ROLEDA, De
interpretatione iurtdica in iure romano et
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DERECHO ROMANO
La interpretación, llevada a cabo por el juez ²interpretación judicial² o por el jurista o profesional del
Derecho ²interpretación doctrinal², puede ser gramatical* si trata de descubrir el significado literal que alberga
el texto de la ley ²vox iuris², o lógica, si atiende al sentido de la norma ²ratio iuris², deduci^ndolo de su
origen, de sus fines y de su propio encaje armónico dentro del ordenamiento jurídico. 5
Cabe que la letra de la ley no se acerque ²minus dixit quam voluit² o sobrepase ²plus dixit quam
voluit² a su propio espíritu, actuándose entonces, respectivamente, una interpretación extensiva o restrictiva.
Cuando ninguna norma provee a la regulación del caso concreto ²laguna del Derecho², se recurre a la
interpretación analógica,6 proyectando sobre ^l los elementos de una norma amplia, reguladora de un caso
sustantivamente id^ntico o semejante ²analogía legis², o el principio que informa a un conjunto de normas
o al entero ordenamiento jurídico
²analogía iuris.
De la interpretación propiamente dicha, y que no es otra que la actuada por el juez o por el jurista o
profesional del Derecho, se distingue la llamada interpretación auténtica, que llevan a cabo los órganos
legislativos del Estado.7 En realidad, no cabe hablar aquí de interpretación, sino de una norma nueva que se
sobrepone a la anterior.
La realidad jurídica, harto compleja, alcanza hoy su máxima expresión en la ley, y de ^sta son
int^rpretes el juez, por modo principal, y el jurisconsulto, de manera subsidiaria.
La actual tarea interpretativa, explicativa o aclaradora de la ley ²de una ley tendente a abarcar la plenitud del
ordenamiento jurídico vigente² difiere de la romana, ya que en Roma lo jurídico tiene carácter consuetudinario
²el cifrado en los mores² y logra su explanación, su marcha progresora, gracias a la interpretación de los
juristas, y no ya de los jueces.
canónico (CIC), Quaestíones, Periódica, fase. 3-4 (1959), p. 583 ss.; ETTI, Di una teoría dell'lnterpretazlone, Rn. giur. umbro-abnazese. 41 (1965),
p. 9 ss.; De la interpretación del Derecho, SDH1, 32 (1966), p. 153 ss.; WESEL, Rhetorische Statuslehre und Gesetzauslegung der romischen
Juristen, Colonia-erlra-onn-Munich, 1967; VONGLIS, La lettre et l'esprtt de la lol dans la jurisprudente classique et la rhétorique, París,
1968; IGLESIAS, J., Estudios, cit, p. 213 ss.; RETONE, LABEO, 15 (1969), p. 229 ss.; WATSON, Narrow, rígld and literal Interaretatton In the
later Román Republic, TR, 37 (1969), p. 351 ss.; GAUDEMET, L'interpretatlon des lois et des actes juridiques dans le monde antíque, RIDA, 17
(1970), p. 235 ss.; TOMULESCU, ibld., p. 313 ss.; ARTOSEK, Festgabe ton Lübtow (1970), p. 255 ss.; Como, RH, 48 (1970), p. 531 ss.; ARCHI,
Interpretatío iuris-lnterpretatio legls-interpretatto legum, ZSS, 87 (1970), p. 1 ss.; FUHRMANN, Sympotlca F. Wieacker (1970), p. 80 ss.; CARCATERRA,
Semántica degli enunciati normatHo-gluridlcí román!. Interpretatío iuris, ari, 1972; SERRAD, v. Interpretazlone della legge (Diritto romano), ED,
22 (1972), p. 239 ss.; VILLEY, Modes classiques d'interpretation du droit. Archives de philosophle du drolt (1972); p. 71 ss.; RETONE,
IVRA, 24 (1973), p. 208 ss.; FORZIERI VANNUCCHI, Studi suU'interpretazlone gturispmdenzlale romana, Milán, 1973; A. LANESE, Tre studi
celsini, Annali Palermo, 34 (1973), p. 77 ss. (= Serial, 2, p. 1219), a propósito de Celso, D. 1, 3, 17; CRIFÓ, Interpretazione giurídlca di testí non
giurldici, en Interpretazlone e contesto. Attt I Colloqulo sulla Interpretazlone, Macérala, 19, 20, aprlle 1979, Turto, 1980, p. 63 ss.; CERAMI, «Plena
Interpretatío», Studi Sanfllíppo, 3 (1983), p. 107 ss.; CARCATERRA, «lusjínitum» e «facti Interpretatío» nella epistemología di Nerazla (D. 22.6.
2), Studi Blscardl, 5 (1984), p. 405 ss.; MAGDELAIN , Un aspea négllgé de l'alnterpretatto», Sodalttas A. Guarino, 6 (1984), p. 2783 ss.;
(Eludes, p. 95 ss.); GUZMAN, ibíd., 7, p. 3467 ss.; PÓLAY, Hlstortsche Interpretation der Generalklauseln Im romischen Recht, KLJO, 67 (1985),
p. 528 ss.; CERAMI, La concezlone celsina del «ius». Presupposti cultural! e Impllcazionl metodologlche, I. L'lnterpretazione degll aítt autoritathil,
Palermo, 1985, esp. pp. 100 ss. (leges publlcae), 183 ss. (senatuswnsulta), 192 ss. (edicto), 221 ss. (constitutiones prlncipum); URDESE, Note
sull'lnterpretazlone In dlritto romano, BIDR, 91 (1988), p. 181 ss.; ETTI, Forma e sostanza della «interpretado prudentium», en Dlritto. Método.
Ermeneutíca. Scrítti sceltl, bajo el cuidado de CRIFÓ, Milán, 1991, p. 367 ss. Sobre la razón de utilidad ²utllltatls causa², conexa con el tema
de la interpretación, v^anse STEINWENTER, Festschrrft Koschaker, 1, p. 84 ss.; v. LÜTOW, ZSS, 66 (1948), p. 486.; EROER, IVRA, 1 (1950), p.
110 ss.; GAUDEMET, RH, 29 (1951), p. 467 ss.; LEPTIEN, UtllUatls causa, Friburgo, 1967, SDHI, 35 (1969), p. 51 ss. Sobre la amblguitas,
KRAMPE, ZSS. 100 (1983), p. 189 ss.
4.c Cfr. D. 1, 3, 19 y los varios ejemplos contenidos en el título de verborum slgníftcatíone del Diges
to (50, 16).
5.c Cft. D. 1, 3, 24.
6.c Cfr. D. 1, 3, 12 y 27.
Cfr. C. 1, 14, 8; C. 1, 14, 9 y 11
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DERECHO ROMANO
La norma nueva que importa la interpretación aut^ntica no hace sino regular hechos o situaciones
pasadas,8cuando es nota común a toda norma jurídica la de proyectarse hacia el futuro ²irretroactividad de
las leyes
Distinta de la interpretación teleológica, enderezada a explicar y completar el contenido de las normas, es la
construcción jurídica o interpretación conceptual del Derecho, cuyo resultado final es el «sistema».
La dogmática jurídica, fundamentada por la Pandectística (§ 18), confiere el máximo rango al sistema, que es
concordancia suprema de conceptos bajo dictados de racionalidad, orden y simetría.
La tarea que incumbe a la «alta jurisprudencia» o «jurisprudencia superior» ²la «jurisprudencia inferior» se cifra en la
interpretación o ex^gesis² ha sido expuesta de modo magistral por Ihering.'
Según el ideario de Ihering, la construcción jurídica ²obediente a las leyes del «análisis jurídico», de la
«concentración lógica» y de la «belleza jurídica»² tiene por resultado final el sistema.
La t^cnica jurídica obtiene, por medio del análisis, los «cuerpos jurídicos» o «elementos simples del Derecho», que
son escasos en número y se ofrecen siempre los mismos. De esta primera operación ²una especie de «alquimia
jurídica»² se pasa a la de la concentración lógica, por virtud de la cual, y merced a un proceso de abstracción, el
material jurídico es transformado en reglas generales. Finalmente, un nuevo proceso de abstracción lleva a la construcción
jurídica, para terminar todo en el sistema.
El sistema importa la forma más visible de la materia. Por el sistema, la materia pasa a un estado de organización,
a un agrupamiento de cuerpos modelados plásticamente. El sistema, a la postre, es una fuerza viva, una fuente inagotable
de materia nueva, de nuevas verdades.
La exposición de Ihering, aun produci^ndose en materia harto intrincada, como es la de la construcción jurídica, se
define por su claridad. Ciertamente, uno de los grandes m^ritos del insigne romanista alemán está en que toda su obra se
muestra reñida con el espíritu de pesadez.
Sin embargo, creemos que la autoridad del Derecho está en sí mismo, y no en la sistemática, contra cuya utilidad
²de razón instrumental² tampoco podríamos pronunciarnos.
Sistema significa orden, simetría, claridad, unificación de los problemas, y al jurista no le debe ser permitido
campear por mundos de disgregación. Esto es verdad, pero no lo es menos que las enseñanzas de la experiencia nos dan
la pauta de unos m^todos que no consuenan con los planes que ordena la imaginación.
Es menester que nuestro arte de juristas descienda a la realidad, para luego plasmar ^sta en conceptos de vida, en
formas vivientes. En todo caso, importa mucho que los conceptos no se enajenen de su raigambre original, sino que la
revelen, plásticamente, en su misma encarnadura.
Un buen sistema es aquel cuyos conceptos pueden ser transferidos de la forma que son a la realidad de la que
vinieron, y de tal suerte que semejante transferencia no deje de probar que ellos mismos mantienen su comunicación con
el dinamismo de la vida.
La natura debe ser vertida en conceptos, pero en t^rminos que ^stos descubran, por modo claro y terminante, el
mundo vivo ²entrañable² que aqu^lla anida. ueno es el concepto si es expresión de un alma. El refinamiento
imaginativo mata la realidad y, por lo que ahora nos interesa, no sirve a la mejor realización del Derecho.
8.c Salvo fundadas excepciones, rige en el Derecho romano y en el Derecho moderno el principio de la irretroactividad. Para el
Derecho romano, v^anse MARKY, Appunti sul problema della retroattMtá delle norme giuridlche nel Diritto romano, BIDR, 53-54 (1948), p. 241
ss.; DUPONT, Le droit críminel dans les constitutions de Constantln, Liüe, 1953, p. 13 ss.; ONINI, Appunti sull'applicazione del Códice
Teodosíano (Le costltuzioni in tema di irretmattivita delle norme giuridiche), AG, 163 (1962), p. 120 ss.; ROGGINI, La retroatlivitá della legge
nella prospettíva romanistica, en su Coniectanea, Milán, 1966, p. 343 ss.
9.c En su famosa obra Geist des romischen Rechts, 5.' ed., 1891-99 (reimpresa últimamente en Aalen, 1968), II, 2, §§ 38-41, p. 322
ss. Sobre IHERING, v^anse WOLF, E., Rudoffvon Ihertng-Otto van Gierke, trad. esp. de TRUYOL, Madrid, s.a., p. 11 ss.; WIEACKER, Gründer und
Bewahrer, Gotinga, 1959, p. 197 ss.; Rudolph ton Ihering, 1' ed., Stuttgart, 1968; ZSS, 86 (1969), p. 1 ss.; PASINI, Saggio sul Jhering, Milán,
1959; GIERT, Jhering en España, Jheríngs Erbe. Gottinger Symposion zum 150. Wiederkehr des Geburtstags van Rudolph Jhering, Gotinga, 1970,
p. 40 ss.; WIEAC KER, Ihering y el «Darvinismo», Anales Cátedra Francisco Suález, 18-19 (1978-79), p. 341 ss.
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DERECHO ROMANO
El sistema ha de estar dominado por el sentimiento ²sentimiento, en este caso, de la naturaleza y del fin del
Derecho², antes que por el simple «conoceD). De todas maneras, debemos tener presente que no hay mejor forma de
dialéctica jurídica que la inspirada en el sentimiento de lo justo.
El simplicismo, llevado al extremo posible, debe ser el sello de todo sistema. En modo alguno cabe olvidar que
nuestros planes u ordenaciones han de producirse sobre la vida real, tan sujeta a mudanzas como falta de «programa».
El progreso del Derecho positivo se logra por medio de una sistematización y, por tanto, de una abstracción.
Pero el Derecho es justicia, y sólo será buen método el que nos lleve a la realización de lo justo. Lo justo debe
imperar en el sistema y por fuera del sistema.
El laboreo secular de la jurisprudencia romana es consonante con la alta misión reclamada por el pueblo, para
el cual es Derecho lo que es justo. La común sabiduría práctica, fundada sobre la experiencia, tiene su expresión en la
famosa definición de Celso: ius est ara boni et aequi (el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo). Es ella, desde el
principio al fin, el eje rector de la jurisprudencia verdaderamente romana.
Definido el Derecho como justicia, y considerada la ciencia jurídica como ciencia o arte de lo justo, todo lo
demás se mide en función única de este objeto. De ahí que el valor de la sistemática sólo sea estético o didáctico.
Cicerón escribe un tratado de sistemática: De iure civili in artem redigendo. Del libro sólo nos ha llegado el
título,10 mientras que los libri tres iurts civilis de Masurio Sabino, el ius avile de Quinto Mucio Scévola y los libri iurís
civilis de C. Casio Longino, tan desordenados como ajenos al cuadro sistemático moderno,11 han desafiado a los siglos.12
No otras razones que las fundadas en la conveniencia, la comprensión y la justicia de la solución dada, son las que
buscan el Pretor y los juristas, atentos siempre al bonum et aequum.
Ni la literatura jurídica ni los cuerpos legislativos se basan en la división, clasificación u ordenación de las reglas
en consonancia con una pauta sistemática o científica.13 El Edicto adrianeo (§ 15) agrupa las materias de acuerdo con
el oficio del Pretor y la sucesión de los actos del juicio.14
Una metódica sistemática ²un método de rigor técnico, a la manera que lo entendemos los modernos- no hubiese
favorecido la corriente viva y lozana del Derecho, de un Derecho que, a través de varias manifestaciones ²ius ctvile, ius
gentium, ius honorarium², goza en si de la aptitud para aumentar de ser.1!
10.c GELLIO, 1,22,7; CARISIO, Inst. granan., I, v. NoUH; QUINTILIANQ, Inst. or., 12,3; Véanse COSTA, Cicerone giureconsulto, 1, Bolonia,
1927, p. 25; BONA, SDHI, 46 (1980), p. 282 ss.
11.c Se abren todos con la materia de testamentos. Sobre este jurista, véase D'IPPOLITO, Ideología e diritto in Galo Coala
Longino, apóles, 1969.
12.c Cfr. BlONDI, La ciencia jurídica como arte de lo justo, trad. esp. de J. A. ARIAS BONET, Valladolid, 1951, p. 30; ORESTANO ,
Introduzione alio studio storico del diñtto romana, 2.' ed., Turto, 1961, p. 39 ss. Véanse en la misma obra, pp. 39-112, p. 218 ss., taigas
consideraciones sobre el problema de la sistemática desde la Compilación justinianea hasta nuestros días.
13.c Cfr. U. ÁLVAREZ, Curso de Derecho romano, 1, Madrid, 1955, p. 137. Véase, sin embargo, LAURIA, Ius Romanum, 1,1 (ipóles,
1963), según el cual el Ius romanum es fiel, a través de todos los tiempos, a un único sistema clasificador y sistematizador de los
singulares tura; el esquema único más antiguo se encuentra de nuevo en las adaptaciones sucesivas; las clasificaciones precedentes
informan a las posteriores. Del mismo LAURIA, véase «lura, legesu, Attí Accad. Napoll, 81 (1970) (estr.). Sobre el tema de la sistemática
civilistica, véanse, en todo caso, LA PIRA,
La genesi del sistema nella giurisprudenza romana, 1) Problemi general!, Studi Virglli, Siena (1935), p. 159 ss.; 2) L'arte slstematrice, IDR, 42
(1934), p. 336 ss.; 3) // m^todo, SDHI, 1 (1935), p. 319 ss.; 4) II concetto di setenta e gil strumenti della costruzlone sclentifica, IDR, 44 (193637), p. 131 ss.; LANTELLA, // lavara sistemático nel discorso gluridico romano, en Pmspetttte sistemattche nel diritto romano, Turín, 1975, p. 289 ss.;
BONA, SDHI, 46 (1980), p. 286 ss.; WOLODKIEWICZ,
Les origines romalnes de la syst^matique du drolt mil contemporatn, Wroclaw, 1978; WIEACKER, Fundamentos de la formación del sistema de la
Jurisprudencia romana, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 11 ss. Sobre Gayo y el sistema civilistico, SCHERIIXO, Atti Simposio romanistico
(Galo nel suo lempo). apóles, 1966, p. 145 ss.; QUADRATO, Le «Ins- titutiones» nell'insegnamento di Galo. Omissioni e rim/ii. apóles, 1979.
Sobre el origen del sistema y el nacimiento de la pandectistica, CAPPELUNI, Systema Iurís, I. Genesi del sistema e nasclta della «sdenza» delle
Pandette, Milán, 1984.
Sobre la sistemática en su evolución general, AMARELLI, «Systema taris», LAEO, 34 (1988), p. 56 ss.
14.c Cfr. PEROZZI , htltuziont, 1, p. 125, n. 1. Sobre la fijación en el Edicto adrianeo de los multiseculares principios pretorios,
a impulsos de una penetración del genio ibérico en la civilización universal del Imperio, véase CHICCA, Ibericltá e diritto dell'impera
romano, Studi etti, 3, p. 67 ss. Cfr. SEIDL, Prolegómeno zu einer Methodenlehre der Romer, Gedachtnlsschrrjt Schmidt, p. 359 ss.
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DERECHO ROMANO
CAPÍTULO II
i
I. No es cosa de referir aquí los pasos dados por Roma desde la fundación de la ciudad hasta la mejor
hora republicana. Pero sí ¡o es de decir algo sobre la causa primera de la sin par hazaña romana. Y tal causa
primera está en el propio modo de ser, de pensar y de sentir de ese pueblo todo uno que es el pueblo romano.
La causa está, a la postre, en eso a lo que define la palabra romanitas, con la que Tertuliano daba nombre a las
«costumbres e instituciones de los romanos».
Costumbres e instituciones, e hijas, las últimas, parparte de experiencia, de las primeras. Costumbres, es decir,
hábitos ganados a la brega del vivir diario. Leyes no escritas que forja el genio en su sabia inclinación por lo que
de mejor brinda la natura, la realidad viva de las cosas.
Costumbres venidas de atrás, de la hora primera y más dura. Costumbres hechas religión por la tradición.
En eso, en la tradición, en lo que de las costumbres y de la sobrealma ²el espíritu² de ^sta se entrega
de unos a otros, descansa el poder de hacer historia del romano.
Las costumbres tradicionales ²las más viejas, las más radicales² son creadoras de ideal y, precisamente,
de ideal de vida en común.
La ortodoxia pagana, agazapada en las horas difíciles ²peligrosas² de los últimos tiempos de la República,
hallará nuevo refugio en las cabezas bien puestas de aquellos hombres de la minoría culta que hicieron posible
el Imperio.
El romano de la mejor hora republicana se alimenta de una moral que viene de atrás. De una moral
forjada en escuela de sobriedades.
Toda su vida, de ese romano, es vida arreglada ²sobrietas vitae², ajustada a un preceptúa! con el que tiene
que ver cuanto es dicho ²y es mucho, extremadamente mucho² con las palabras gravitas, constantia, probitas,
humanitas, fides, disciplina, industria, frugalitas, magnitudo animi, auctoritas, officium, virtus. Palabras estas
preñadas en Roma de tal y tan sutil sabor, que difícilmente resultan aprehensibles por nosotros.
Todo el repertorio de cualidades de las que son expresión las palabras dichas tiene cifra y compendio en
los mores maiorum.
Ahí, en las «viejas costumbres», tiene entronque cuanto dice al cuerpo de reglas fomentadoras y
orientadoras de la conducta, disciplinadoras del quehacer político y jurídico.
Toda la vida ²«el ser como somos»² viene troquelada por tal cuerpo de reglas, en nada desatentas al influjo de
determinaciones extralegales con sede en los profundos senos sociales de la conciencia colectiva.
9
DERECHO ROMANO
Ahí, en esas «viejas costumbres» ²«en los caminos hollados por las gentes de valer de los primeros
tiempos», que diría Horacio² se forja el civis, el ciudadano.
Ahí nace el sentimiento cívico, el que, sostenido y alimentado por hombres que se saben superiores, así en
el manejo de las armas como en el de las leyes, hace de la urbe el Orbe,
Los hombres son instruidos para «vivir vida de virtud verdadera, con ánimo integro frente al adversario».
Cabalmente, «en esto consiste la libertad: en dar refugio a un corazón puro y recio. Lo demás es una esclavitud
metida en noche oscura» (1).
Todo está dispuesto para eso, para cumplir una misión universal desde el principio decretada: «ciudad
fundada para lo eterno, creciente hacia la inmensidad» (2).
Todo, los hombres y sus instituciones, está dispuesto. Los hombres son preparados para serlo desde el oficio
de civis. Y en ¡a cuna, semillero de la respublica, que es la familia.
El civis, hecho de la madera del campesino-soldado ²de ¡os campesinos salen los varones íntegros y los
soldados aguerridos (3)², pone la primera atención en el bien de Roma. Pues la virtud consiste en «tener en
cuenta el interés de la patria, en primer lugar, y a seguido, el de los padres, y, por último, en lugar postrero, el
de uno mismo» (4).
Sentimiento cívico e idea imperial se ponen de concierto desde la hora primera. Desde la hora primera, la
virtus abre a los romanos los caminos, erizados de dificultades, de lo eterno. Será eso, la virtus, lo que, empalmando
al hombre de ayer con el de hoy y con el de mañana, tejerá ese suceso uno y único que es el «suceso romano».
«Historia perpetua», no historia de hechos o acontecimientos singulares. Historia donde el fin está en el
principio y el principio en el fin.
u. Hablamos de Monarquía, República, Principado, Imperio... Mas, hay que ver cómo queda lo que pasa,
cómo se remansa en hora nueva algo que aleteó en hora vieja. Cómo queda, en manera de sucesión, de
seguimiento, la esencia arrastrada por el rio de la historia.
Lo esencial que se entrega ²que no es todo, ni siempre, todo, libre de variación²persiste, sobrevive mucho
más de lo que solemos imaginar.
m. En Roma la política no está gobernada por leyes matemáticas. Su virtud estriba en ponerse delante
de la realidad, en cualquiera de sus manifestaciones, para actuar sobre ella de modo oportuno ²opportune². El
misterio de la política consiste en aprovechar la ocasión
²occasionem arripere².
Hay que obrar a tiempo. Justamente, el tiempo oportuno para obrar se dice, en latín, occasio, y regla de oro
de la política es la de que hay que aprovecharse de la ocasión, sacando de ella todo su jugo, y siempre para venir
en ayuda de los intereses sociales o nacionales.
La idea de «salvación» de lo romano no tiene puro y simple apoyo en la acción. La acción, sin más,
conduce a la catástrofe.
La hora mala romana ²la de los agitadores demagogos² es pura movilidad. La falta de aplomo de los
profesionales del griterío lleva a subvertir el orden asentado en las costumbres patrias, instigadoras y directoras de
todo lo que queda por hacer.
(1)c
(2)c
(3)c
(4)c
ENNIO, Phoentx.
LIVIO, 4, 4, 4.
CATÓN, K. /?., prol.
LUCILIO, Sai., IV.
10
DERECHO ROMANO
§ 3. POLÍTICA Y DERECHO EN ROMA '
Si la historia de Roma es la historia de un pueblo puesto en bregosa e incesante marcha para ir a la
busca de lo eterno, 2 su raíz hay que encontrarla en los tiempos más lejanos, cuando aún no existía la urbs,
pero se preparaba el advenimiento. El principio está en ^pocas anteriores a aquellas en que fueron echados
los cimientos de Roma, para hacer de Roma el Universo.
El Estado y el Derecho de Roma no son más que la proyección en el tiempo del precívico
ordenamiento familiar y gentilicio. En la familia y en la gens es dable descubrir los g^rmenes de la
organización política y jurídica.
Pesa en la familia de edad histórica ²y por ahí en todo lo demás² el cuadro mental e ideológico que
dio germen, encauzamiento y envoltura a lo familiar en edad antehistórica.
Con todo, cabe señalar que no es menester adscribirse a la idea de una marcha ascendente que,
partiendo de la familia, llegue a la civitas por el intermedio de la gens. Preambulares del Estado pueden ser las
gentes, o agrupaciones de gentes, o incluso formaciones sociales de otro tipo. La cuestión, difícil de zanjar, de
todas maneras, no está en eso, sino en saber por qu^ las familiae de ^poca histórica ofrecen unos rasgos nada
consonantes con nuestras acostumbradas explicaciones.
Es claro que hoy relacionamos lo «político» con lo estatal, defini^ndolo como algo que se hace dentro del Estado y
para el Estado. Ahora bien, adjetivar de «política a la familia romana no es pecado, si resulta que es un campo con
caracteres y fines que sobrepasan los de pura razón dom^stica. Por lo pronto, la pequeña república ²«pusilla res
publica»² que es la familia, a más de atender a su propio y peculiar regimiento, es precioso vehículo para el quehacer
nacional, en cuanto forjadora de cives hechos y derechos.
Decir tal, no fuerza a medir con cinta m^trica los linderos de lo familiar y de lo estatal y, sobre todo, a buscar
paralelismos entre la familia y el Estado, tal como lo intentara onfante.
Política y Derecho se conciertan en la tarea constructora de los grupos menores, para dar luego vida, bajo
igual determinante, al grupo supremo, es decir, al Estado. Desde los días de la infancia hasta la hora del Imperio,
el genio político romano es el inspirador constante ²original y extremo² de un Derecho encaminado a reforzar
los lazos de asociación, a sofocar las tendencias disgregadoras, a procurar, en fin, el bien común en la ley común,
con la libertad que da el hacer de ^sta la grandiosa forja de un cuerpo humano colectivo.
La historia de Roma es una historia progresiva y ascendente, porque el signo de la continuidad de la
vida, que es acción y movimiento, «hace colocar el hecho en el puesto del problema». Roma es un pueblo
que, acaso como ningún otro, supo «comprender sus intereses».
La historia de Roma, con sus altos y sus bajos, sus glorias y sus quiebras, permite columbrar un discurso
aleccionador: el de un pueblo que hace de la «experiencia» su máxima regla de oro. Roma conoce maneras
varias de gobernar, mas todas plegadas a lo que manda la realidad de cada situación.
1.c IONDI, Diritto e política nel pensiero romano. Grande Antología Filosófica, 2 (1954), p. 725 ss. (= Scrítti, 1, p. 9 ss.); v. LÜTOW,
Das romlsche Volk. Sein Slaat und sein Recht, Francfort, 1955; WIEACKER , Der romische Staat ais Rechtsordnung, en su obra Vom
romischen Recht, 2.* ed., Stuttgart, 1961, p. 18 ss.; SALGADO, Principios básicos e Informadores de la Política y del Derecho en Roma,
Estudios Iglesias (1988), p. 1627 ss.
2.c Cfr. LIVIO , 4, 4, 4. ² Sobre la grandeza y complejidad física e inmaterial de Roma, v^ase CASA VOLA, LABEO, 38 (1992), p. 20
ss.
11
DERECHO ROMANO
Lo mejor de lo político, eje rector de todo, descansa en la intuición, la lógica y el buen sentido. En
eso, en lo político así instrumentado, radica el secreto del romanismo, de la Romanidad.
La Romanidad, el espíritu e influencia de Roma, está presente en su Imperio, que se extiende desde
la Inglaterra del Norte hasta las riberas del Eufrates, desde el mar Negro hasta la costa atlántica de España.
Aun en medio de no pocas incertidumbres, cabe afirmar que la Romanidad es expresión de una serie
de caracteres e impulsos sabiamente conjugados para el mejor imperio de la política y del Derecho. Cabe
afirmar, en efecto, que la Romanidad debe al campesinado autóctono preindogermánico tanto su vinculación
especial a la tierra y a los antepasados, cuanto la firmeza de las asociaciones familiares primitivas y el feliz
sentido de la forma; debe a las fuerzas del pastoreo de los inmigrantes centroeuropeos la nota de su
planificación y tenacidad y, ocasionalmente, una voluntad de poder animada por grandes aspiraciones; debe,
en fin, a los grandes terratenientes y guerreros navales etruscos la forma del Estado-ciudad y del poder regio
absoluto, esto es, el imperium y el augurium?
Roma obra, crea. El Derecho romano es un producto de la fuerte virtualidad creadora del genio
político. Política y Derecho laboran al unísono, para hacer de la urbe un orbe, para cumplir una misión de
dimensión universal. 4
§ 4. LA ROMA PRIMITIVA '
Dificultades de toda suerte se amontonan a la hora de interrogar sobre las edades prerromanas. Pueblos de las más
varias razas y de las más diversas procedencias tuvieron asiento en el primitivo territorio italiano. No se sabe, en verdad,
qui^nes fueron los aborígenes, ni hay datos que permitan
3.c Así WffiACKER, Vom rom. RecM, cit. p. 1 as.
4.c Con todo lo dicho no se significa, ni mucho menos, que la obra creadora de Roma sea hi)a de deter
minados planes, sistemas o construcciones teóricas. Lo mejor de lo político -eje rector de todo- descansa en la
intuición, la lógica y el buen sentido. En eso ²en lo político así instrumentado² radica el secreto del romanismo,
de la romanidad. Cfr. WIE ACKER , Vom rom. Recht. cit., p. 1 ss.
5.c Sobre la prehistoria italiana, SERGI, Da Alba Langa a Roma, Turto, 1934; v. GERKAN, Zur Fruhgeschtchte Roms, Rhein Museum,
100 (1957), p. 28 ss.; WHATMOUOH, The foundators of Román Itary, Londres, 1957; DE FRAN- CISCI Primordio cnitatis, Roma, 1959, p. 25 ss.;
1
PERUZZI, Origint di Roma, 1. Lafamiglia (olonia, 1970), 2. Le lettere (1973)- 3. La lingua (1975); DE MARTINO, Storia, 1 (2. ed., 1972), p. 1
ss.; GUARINO, Le origini quintarte. Ñapóles, 1973, p. 9 ss.; ALFÓLDI, Die Struktur voretrukischen Romerstaates, Heidelberg, 1975;
WIEACKER, Rómische Rechts geschichte, 1 (1988), p. 135 ss.; ALFÓLDI, Die Struktur voretrukischen Romerstaates, Heidelberg, 1975. - Sobre la
constitución social preclvica, ARANGIO-Ruiz, Le genti e la ctttá, Mesina, 1914 (= Scrítti centenario Casa ed. Jovene (1955), p 109 ss.)ONFANTE, Teorie vecchle e nuave salle formazionl soc/ali prímithíe, 1 (1916); FEEZZA, Serial Ferrinl, Milán, (1947) p 283 ss LUZZATTO Le
organlzzazioni precniche e lo Stato, Módena, 1948; Studi Cicu, 1 (1951), p. 445 ss.- DE FRANCISCI, ob. cit., p. 107 ss.; ELLINI, RIDA, 7
(1960), p. 273 ss.; ibld., 8 (1961), p. 167 ss.; ibid., 11 (1964), p. 95 ss.; LUZZATTO, Ata del Convegno Interna?, sul tema: Dalla tribu alio
Stato, Roma, 1962, p. 193 ss.; CAPOOROSSI, en AA.W., Lineamentí di storia del dirttto romano, Milán, 1979, p. 6 ss. - Sobre los orígenes de
Roma, ARAOALLO , problema delle origini di Roma da Vico a nal, Milán, 1926 (reimpresión, Roma, 1970); CIACERI, Le origini di Roma, la
monarchia e la prima fase dell'etá republicana, Milán, 1937; DUMÉZIL.'Lo naissance de Rome, París, 1944; PIOANIOL, La conquéte romaine, 4.'
ed., París, 1944; RODRÍGUEZ ADRADOS, El sistema gentilicio decimal de los indoeuropeos y los orígenes de Roma, Madrid, 1948; PARETI,
Storia di Roma e del mondo romano, 1, Turin, 1952; LAMERT, Studi De Francisci, 1, p. 337 ss.; MAZZARINO, Studi Romani, 8 (1960), p. 387
ss.; PALLOTTINO, Archeol. classica, 12 (1960), p 1 ss MÜLLER - KARPE Vom Anfang Roms. Heidelberg, 1960; PARETI, Síudi minori di
storia antica, III. Storia Romana Roma, 1965, p. 9 ss.; ROMANELLI, Studi Romani, 13 (1965), p. 156 ss.; POUCET, Recherches sur la légende
sabine des origines de Rome, Lovaina, 1967; GAUDEMET, Instltutions de l'Antiquité, París, 1967, p. 260 ss.; PUGLIESE CARRATELLI, La parola
del passato, 122 (1968), p. 321 ss.; GIANNELLI- MAZZARINO , Trattato di storia romana, I. L'Italia antica e la Refubblica romana, 2.' ed.,
Roma, 1962; GRIMAL, A la recherche de l'Italie antique, París, 1962;
12
DERECHO ROMANO
una segura identificación filológica, arqueológica o paleoetnológica de cada una de las gentes sobrevenidas y sobrepuestas
por conquista, inmigración o infiltración.
Los m^todos de la Filología, de la Arqueología y de la Paleoetnología no han discurrido por la misma vía, en el
común concierto de buscar soluciones unitarias. Si la Filología pretendió asegurar una bien trabada unidad ^tnica y
lingüística de los arios, la Antropología señaló la existencia de tres razas no entroncadas con ^stos, diferentes entre sí y
asentadas a lo largo de distintos territorios europeos: homo europeus, homo alpinus, homo merídionalis. La Arqueología,
por su parte, nos habló de una raza uniforme, a la que seria propia la comün cultura de los pueblos prearios del África
septentrional y de la Europa meridional.
Llegados a este punto, no creemos que la adecuada postura sea la de aferrarse a los viejos cánones que sentencian
sobre el común origen o la unidad de entronque ^tnico. Lo justo, lo conveniente es hablar de una cultura latina, de una
casta latina a la que es consustancial, desde un primer momento, el sentimiento político de patria -de patria universal.
La vieja comunidad latina, de la que nace Roma, no es hija de una sola raza, sino de esa suerte de luchas,
entrecruzamientos y sobreposiciones de los diversos pueblos que pasaron por el suelo latino. Cabe que las inmigraciones
arias tuvieran el carácter de verdaderas invasiones, y cabe que tal no sucediera. Sea como fuere, siempre tendremos que
hablar, antes que nada, de inmigración de una lengua aria, con la cultura que lleva en su entraña.
De acuerdo con la tradición, se señala como fecha fundacional de Roma la de los años 754 o 753 a. de C.
La verdad es, no obstante, que la cMtas quintana ²Quintes es t^rmino con el que se nombran los antiguos
ciudadanos romanos, que no son sino los patrien o miembros de las gentes patriciae² surge tras un largo
proceso de integración política.
Desde la hora de su nacimiento hasta el siglo m de C., Roma es una ciudad-Estado, una cMtas o
nóAiq. Por tal se entiende, según el concepto clásico, un agolpamiento de hombres libres, establecidos sobre
un pequeño territorio, todos ellos dispuestos a defenderlo contra cualquier injerencia extraña y conjuntamente
partícipes de las decisiones que importan al inter^s común. 6
Grupos políticos anteriores al Estado dieron ya esencia de vida al mundo civil.
La c^lula primaria es la familia. Su definición como organismo político no está refrendada por
COSENTINI, Studi Condorelli, 1 (Milán, 1974), p. 347 ss.; CAMACHO, Anuario de estudios sociales y jurídicos, 5 (Granada, 1976), p. 91 ss.; MÉNAGER,
Mélanges École Francaise de Rome, 88 (1976), p. 455 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Storia delle istituzioni romane arcaiche, Roma, 1978;
CORNELL, FREZZA, RICHARD y TORELLI, en el volumen Roma arcaica e le recenti scoperte archeologiche. Giomate di studio in añore di U. Cali,
Milán, 1980; DE SANCTIS, Roma dalle origini alia Monarchia, vol. I, nueva ed., cuidada por ACCAME, Florencia, 1980; AMPOLO, Mélanges
École Francaise Rome, 92 (1980), p. 567 ss.; POUCET, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 1 ss.; Les origines de Rome. Tradition a histoire,
ruselas, 1985; DE MARTINO, Nuovi studi di economía e dirítto (1988), p. 29 ss.; WIEACKER, Rómische Rechtsgeschichte, 1 (Munich, 1988), p. 185
ss. - Sobre la constitución política monárquica, LOMARDI, Lo svtluppo constltuzionale di Roma dalle origini attaflne delta Repubblica, Roma,
1945, p. 13 ss.; DELL'ORO, Laformazione dello Stato patrizloplebeo, Milán, 1950; DE MARTINO , Storia della costituzione romana, 1, 2.1 ed.,
Ñapóles, 1972, p. 161 ss.; La gens, lo Stato e le classi in Roma antica, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 25 ss. (= Dirítto e sacíela nell'antica Roma,
1 (1979), p. 51 ss.); v. LÜTOW, Das romische Volk. Sein Staat und sein Recht, Francfort, 1955, p. 128 ss.; KUNKEL, Festgabe Gutzwiller, asilea,
1959, p. 3 ss.; DE FRANCISCI, ob cit., pp. 511 ss., 561, ss., 625 ss.; LUZZATTO , Acc. Naz. Lincei, Problemi attuali di scienza e di cultura,
cuad. 54 (1962), p. 193 ss.; COLI, NNDI, 10 (1964), p. 835 ss.; CLASSEN , Historia, 14 (1965), p. 385 ss.; GAUDEMET, ínstitutions, cit., p. 264 ss.;
THOMSEN, Kíng Servius Tullius. A Htstorical Synthesis, Copenhague, 1980; PIÉRI, RH, 59 (1981), p. 583 ss.; POUCET, L'antlqulté classlque, 50
(1981), p. 664 ss.; HEUSS, Nachrichten derAk. Wiss. Gottingen, Phtlol.-Mst. Klasse, 10 (1982), p. 377 ss.; ROSEN, Diefalschen Numabücher. Politik,
Religión und Llteratur In Rom 181 v. Chr., Chiron, 15 (1985), p. 65 ss.; VALDrTARA, Aspettt rellgiosi del regno di Servio Tullio, SDHI, 52 (1986),
p. 395 ss.; AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma. Dai re a Cesare, Ñapóles, 1987, p. 1 ss. - Sobre la crisis del Estado arcaico, DE
FRANCISCI, SDHI, 10 (1944), p. 150 ss.; Prímordia civitatis, p. 735 ss.-GUARINO, RIDA, 1 (1948), p. 48 ss.; L'ordinamento, 5.' ed. (1990), p.
203 ss.; DE MARTINO, Storia, 1 (2.1 ed., 1972), p. 215 ss.; LUZZATTO, Studi De Francisci, 3, p. 405 ss.; FERENCZY, Lo stato romano fia la
monarchia e la repúbblica, Studi Blscardi, 3 (1982), p. 101 ss.; WIEACKER, Rómische Rechtsgeschichte, 1, p. 218 ss.
6.c Cfr. ARANGIO-Ruiz, Historia del Derecho romano, trad. esp., p. 22
13
DERECHO ROMANO
documento alguno, pero su propia estructura histórica nos impide toda explicación basada en las notas que convienen a la
familia de los tiempos modernos.
Al jefe de la comunidad familiar ²patetfamilias² se someten por igual personas y cosas, y el agregado de unas y
otras se nombra, precisamente, con el t^rmino común familia. El vinculo que liga a los individuos con el jefe no tiene su
fundamento en la sangre, sino en el sometimiento a la misma autoridad.
De la familia se va a la geni. La gens no es sino una ancha familia, un agrupamiento, mayor o menor, de
comunidades familiares. Lazo de razón política es el que une a los miembros gentilicios bajo la común autoridad del pater
gentis.
De la agregación de varias gentes nace Roma. Al surgir el Estado ²la civitas² como grupo político unitario y
supremo, no desaparecen los grupos políticos menores ²familiae, gentes. Cierto es que la gens viene abatida durante la
etapa republicana, para quedar de ella una lejana memoria histórica en la ^poca de Antonino Pío. Pero la. familia conserva
siempre, a lo largo de todo el discurso histórico del Derecho romano, rasgos que denuncian su vieja estructura.7
La civitas de los cuatro primeros siglos se emparenta con la gens. Se es chis en tanto en cuanto se es
gentilis. Y la gentilidad originaria tiene cufio patricio, por manera que las gentes plebeyas, al margen de la
razón privilegiada de las gentes patríciae, sólo tardíamente ²hacia la mitad de siglo rv a. de C.² se suman, con
carácter de eficiencia, a las tareas del gobierno de la civitas y adquieren rango en lo que toca al goce de los
derechos privados.
El r^gimen político de la Roma antigua descansa en tres órganos: rey, senado y comicios.
El rey es sumo sacerdote, jefe del ej^rcito, juez supremo y cabeza rectora ² rex, de regere = dirigir²
de la civitas.
El rex,8 soberano vitalicio, está asistido por el senatus.9 Nacido como órgano asesor del rey, a ^l
pertenecen, en un principio, los paires de las gentes fundadoras de la civitas, que la tradición fija en número
de ciento. Es probable que en un momento posterior la designación de los senadores recaiga en el rey, por
virtud de propia decisión o simplemente como refrendo a un acuerdo del senatus.
Aparte de asistir y aconsejar al rex en las tareas de gobierno, el senatus decide, con su auctoritas ²
auctoritas patrum², sobre la validez de los acuerdos tomados por las asambleas populares ²comitia.10 Además, es
función suya la de asumir las riendas del poder regió"al quedar vacante la más alta magistratura ²interregnum.
7.c Seguimos aquí la tesis de ONFANTE sobre el carácter político de los organismos preclvicos, expuesta
en varios estudios recogidos en sus Scritti gluridid vari, 1, Turín, 1916. ² Sobre la gens, surgida con anterioridad
al Estado, v^ase FRANCIOSI, La gens, lo stato e le classí in Roma antica, Studi Arangio-Ruiz, 4 (1953), p. 385 ss.;
Clan gentilizio e strutture monogamiche, 4.* ed., Ñapóles, 1978; AA. W., Ricerche sulla organizzazione gentilicia romana,
ed. cuidada por FRANCIOSI, 1, Ñapóles, 1984; DE MARTINO, Nuovi studi (1988), p. 72; FRANCIOSI, Famtglia e persone
in Roma antica. Dall'etá arcaica al principólo, 1.' ed., Turín, 1992, p. 103 ss.; Galo e U tramonto della «gens», LABEO,
36 (1990), p. 280 ss.
8.c Sobre el rex, COLI, Regnum, SDHI, 17 (1951), p. 1 ss.; DE MARTINO, Note sul «regnum», WRA, 4 (1953),
p. 181 ss.; HEUSS, ZSS, 70 (1953), p. 427 ss.; KUNKEL, Zum rom. Konigtum, cit., n. 5; DE FRANCISCI, Primordia
cnitatis, p. 511 ss.; CATALANO , Contribuí! alio studio del diritto augúrale, 1, Turín, 1960, p. 391 ss.; MAODELAIN ,
«Quando rex comitiavit fas», Eludes (1990), p. 271 ss.
9.c ISCARDI, «Auctoritas patrum», BIDR, 48 (1941), p. 403 ss.; 57-58 (1953), p. 213 ss.; GUARINO, La genesi
storica della «auctoritas patrum», Studi Solazzi, p. 21 ss.; FRIEZER, «Interregnum» and «patrum auctoritas», MN, 12
(1959), p. 301 ss.; WOLFF , «Interregnum» und «auctoritas patrum», BIDR, 3 (1961), este.; RANCA, tVRA, 20 (1969),
p. 49 ss.; NICOLETTI, NNDI, 16 (1969), p. 1009 ss.; MANCUSO, Alie radia della storia del «Senatusa, Annali Palermo,
33 (1972), p. 169 ss.; ISCARDI, Auctoritas patrum. Problemí di storia del diritto pubblico romano, Ñapóles, 1988;
GUARINO , BIDR, 91 (1988), p. 117 ss.; GAROFALO , L., MANNINO , V., PEPPE , L., ibíd., p. 689 ss.
10.
ROSENERG,
Untersuchungen zur romischen Zenturienveifassung, erlín, 1911; SlER, Die
Volkversammlungen, ZSS, 57 (1937), p. 233 ss.; v. LüTOW, Die «lex cúñala de Imperto», ZSS, 69 (1952), p. 154 ss.;
atiesten
romischen
14
DERECHO ROMANO
Muerto el rey, los paires ejercen el poder por tiempo de cinco días cada uno, hasta que el pueblo
aclama y presta obediencia al nuevo monarca ²lex curíata de imperio², designado por el predecesor ²y ^ste
es el principio romano en materia de sucesiones² o por el interrex de turno, si es que el anterior rey no
proveyó a la designación.
El antiguo pueblo romano se halla distribuido, según la tradición, en las tres tribus de los Ramnes,
Tifies y Luceres, que algunos historiadores pretenden identificar, aunque sobre bases muy problemáticas,
con las estirpes fundadoras de la civitas: latinos, sabinos y etruscos.
Cada una de las tres tribus se divide en diez curias. Las treinta curíae dan cuerpo a la asamblea
general de los patricios, cuyas funciones, por lo que se reñere a este período primitivo, no son bien conocidas.
Por lo común, afirmase hoy que carecen de poder para elegir magistrados," no menos que de poder
legislativo.
A más de su intervención en la lex curíata de imperto, con el significado antes apuntado, y de su
asistencia a las declaraciones de guerra ²lex de bello indicendo², las curíae sólo cuentan, a lo que parece, en
asuntos de carácter religioso, así como en actos que afectan a la vida de los grupos familiares o gentilicios:
testamentos, admisión en la comunidad de una nueva gens ²cooptatio², arrogación ²adrogatio²y renuncia del
arrogado al culto familiar ²detestatio sacrorum.11
Las curíae, a la vez que cumplen fines políticos y religiosos, contribuyen a la defensa de la civitas,
suministrando el contingente de tropas que nutre la legio ²la leva.
§ 5.
LA REPÚLICA"
I. Constitución política. ² A tenor del relato tradicional, una revolución pone fin, en el año 510 a.
de C., al poder despótico del último Tarquino. Cabe pensar que a tal
LABEO, 16 (1970), p. 145 ss.; MANNINO, L'aauctorttas patrum», Milán, 1979; FARINI, Auctoritas, potestas e iurisdialo, Atti
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ss. (= Eludes, p. 385 ss.)
11.c Magistrados auxiliares del rex son: el tribunus celerum, jefe de la caballería; los tres tribuni militum, jefes
de los batallones de infantería; los duovtri perduelltonis y los dos quaestores parricida, instructores de las causas
relativas a los crimina de alta traición ²perduellio² y parricidium ²muerte de un paterfamilias, al principio, y de
cualquier patricio, despu^s.
12.c LUZZATTO , NNDI, 5 (1960), p. 569 ss.; DAVERIO , «Sacrorum detestatio», SDHI, 45 (1979), p. 530 ss.
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15
DERECHO ROMANO
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p. 163 ss.; PINNA PARPAOLIA,
16
DERECHO ROMANO
órgano favorecedor de la rebeldía sea el exercitus centuriatus patricio-plebeyo, creado por obra de Servio
Tulio.
Servio Julio, instado por su espíritu liberal y popular, pero más que nada, probablemente, por razones
de orden militar, procede a una nueva ordenación de la civitas. Por virtud de ella, los plebeyos ²que no
tienen gentes y, de consiguiente, no forman parte de las curiae² engrasan las filas de un ej^rcito de tipo
etrusco ²exercitus centuriatus.
ajo el r^gimen serviano el territorio es dividid^en tribus o regiones de nuevo cuño, es decir, sin
semejanza con las viejaTtn5üy3eT?amñeír7Víto y Luceres, que acaso no fueran sino zonas o cuarteles de la
ciudad, pero denotando los tres grupos de gentes establecidos en regiones distintas. Las nuevas tribus o
regiones son cuatro: la Palatina, la Esquilma, la Succusana ²o Suburana² y la Colina. Las tres primeras
aparecen situadas en el Septimontium ²las «siete colinas», sede de las tribus primitivas², en tanto que la última
coincide con la nueva zona del Quiñnal.
Las tribus servianas son distritos político-administrativos, que importan un reparto de la población
sobre la base del domicilio. No se sabe si es contemporánea de tal división la que se hizo del campo aledaño
de la urbs, al distribuirlo en 16 tribus rusticae, sucesivamente aumentadas hasta alcanzar, en el año 241 a.
de C., el número definitivo de 35.'"
La población es dividida, según el r^gimen serviano, en clases y centurias. Las clases son cinco,
integradas por propietarios cuyas yugadas de tierra ascienden a 20 [= 100.000 ases] (1.a clase); 15 [= 75.000
ases] (2.a clase); 10 [= 50.000 ases] (3.a clase); 5 [= 25.000 ases] (4.a clase); y 2 [= 11.000 ases] (5.a clase). La
pertenencia a cada clase gradúa el montante de lo que debe pagarse, en concepto de contribución, al
Estado.
Las clases se subdividen en centurias, en número total de 193, y nutridas por cuantos están obligados al
servicio de las armas, incluidos los que no son propietarios de tierras. A la cabeza de este ordenamiento
militar figura la caballería ²los equites², con 18 centurias, seis de las cuales, conocidas bajo el nombre de sex
suffragiii se reservan a los patricios, y gozan de una situación privilegiada. La primera clase consta de 80
centurias de infantes (cuarenta de iuniores, con edad de 18 a 46 años, y cuarenta de seniores, con edad de
46 a 60 años). La segunda, tercera y cuarta clase tienen 20 centurias cada una (diez de iuniores y diez de
séniores). La quinta, 30 centurias (quince de iuniorés y quince de séniores). Súmanse a las centurias de caballería
y de infantería enumeradas, otras cinco centurias de soldados que no son propietarios fundiarios, y sirven como
obreros ingenieros ²fabrí tignarii y aerarii², músicos ²tubicines y comicines² y asistentes o portadores del bagaje
y los accesorios ²accensi
Verfassung des Diaators Sulla, Stuttgart, 1988; RUNT, La caduta della Repubblica romana, ari, 1990; FERENCZY, Klio, 73 (1991), p. 413
ss.; LARUNA, Ata Copanello, 5 (1992), p. 253 ss., sobre la violencia; TONDO , Crisi della Repubblica in Roma. Lezioni, Milán, 1992;
HEMMENDIGER, INDEX, 20 (1992), p. 473 ss. ² Sobre el poder de los militares, GIUFFRÉ, Aspetti costituzionali delpotere dei militan nella tarda
«respublica», Ñapóles, 1973. ² Sobre ej^rcito y sociedad, GAA, Eserctto e sacíela nella tarda repubblica romana, Florencia, 1973. ² Sobre
terminología política, en relación con las comentes de la ^poca republicana, HELLEOOUARCH , Le vocabulaire latín des relations « des
partís politíques sous la république, París, 1963.
14. COLI, Tribu e centurie dell'antica repubblica romana, SDHI, 21 (1955), p. 181 ss., se aparta de la opinión dominante (animadora de una
reforma de razón democrática de los comitía, acaecida entre el 241 y el 218 a. C.), y entiende que existe, desde un principio, una
correlación entre el número de las centurias y el de las tribus: el ajuste del r^gimen centuriado al número de 35 tribus se explica por este
mismo aumento, y no por causa de una reforma. Sobre una posible reforma llevada a cabo por Q. Fabio Máximo, censor del 230-229 a. C.,
v^anse VITUCCI, Riv. FU. Class., 31 (1953), p. 43 ss.; Ross TAYLOR, Amer. Joum. PhlL, 78 (1957), p. 351 ss.; GAA, Athenaeum, 36 (1959), p.
90 ss.; CASSOLA, LABEO, 8 (1962), p. 307 ss.; / gruppi politici román/ nel III secólo a. C., Trieste, 1962,
17
DERECHO ROMANO
velati. Las dos centurias de los obreros ingenieros ²carpinteros, herreros² están adscritas a la primera
clase; las tres de tubicines, comicines y accensi velati, a la quinta clase. Los que nada tienen y, por ello, no
pueden procurarse armamento ²inermes², son llamados capite censi ²estimados por cabezas, es decir, por su
persona y no por el patrimonio² o proletaríi -en cuanto sólo han de contribuir al Estado con su prole. Parece
ser que quedan agrupados en una centuria tnfra classem. c
Las 193 centurias forman el cuerpo del ej^rcito, que actúa, con los séniores, en la defensa del
territorio, y con los ¡«moras, en la misión de llevar las armas contra el enemigo. c
El ordenamiento centuriado sirve de base, no sólo al ej^rcito, sino tambi^n a una nueva asamblea,
constituida desde el primer momento o con posterioridad: los comitia centuríata. Tal asamblea, dado su
carácter militar, se reúne fuera de la ciudad ²en el campo de Marte, por lo común-, convocada por un
magistrado con imperium, y decide ²aprueba o rechaza² sobre las propuestas del convocante. c
Los comitia centuriata se caracterizan por su tendencia timocrática, plutocrática y conservadora. La
unidad de voto es la centuria, y la votación comienza por las 18 centurias de caballeros y las 80 de infantes de
la primera clase. Puesto que en los caballeros impera el elemento patricio, y en la primera clase la riqueza
cuantiosa, la unión de unos y otros significa la mayoría, cifrada en 98 votos, sin que haya lugar a proseguir la
votación. Los menos afortunados económicamente están en fácil trance de no emitir su voto. c
Con la riqueza, prevalece la edad. Los ancianos son menos, pero la existencia de igual número de
centurias de iuniores y séniores determina un rango privilegiado para la ancianidad.15c
Se atribuya o no a Servio Tulio ²y la cuestión es discutida² el ordenamiento centuriado patricioplebeyo, cabe creer que, siendo ^ste la base de la organización política de la ^poca republicana, sólo tras un
proceso lento logra imprimir un giro radical a la fisonomía del Estado.c
La instauración del orden republicano no significa una ruptura violenta con la constitución regia. Pasará
largo tiempo hasta que el rey se vea convertido en simple jefe de los asuntos religiosos ² rex sacrorum o
sacrificulus², para llegar un momento en que tal jefatura es asumida por el pontifex maximus.16 Sólo a
mediados del siglo iv a. de C. se dibuja con caracteres claros la efectiva organización republicana.c
La República representa una forma sabia de solidaridad entre la vieja y tradicional casta patricia y la
plebe.17 Salvo que a la comunión patricio-plebeya se llega tras una lucha larga y tenaz. c
15.c T^ngase en cuenta la menor longevidad de los antiguos, así como el quebranto de las guerras. Por otra
parte, el número de hombres que integra una centuria no se cifra exactamente en ciento. Se calcula, en efecto,
que si cada centuria de los iuniores de la primera clase consta de 300 hombres, forman 100 la gemela de séniores.
16.c V^anse LEICKEN, Oberponttfex und Pontlflkalkollegium, Hermes, 85 (1957), p. 345 ss.; VERNACCHIA,
// panifícalo nell'ambilo delta «respublica» romana, Studi Betti, 4, p. 427 ss.; CALÓNOS, AHDE, 38 (1968), p. 5
ss.; WOLFF, «Comitia, quae pro conlegio pontlflcum habere». Zur Amtsautorítát der Pontífices, Fs. Wieacker (1978),
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13 (1962), p. 137 ss.; ALZARINI, NNDI, 13 (1966), p. 141 ss.; MOMIOLIANO, Quarto contribuía alia storia degli studi
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18
DERECHO ROMANO
El ordenamiento centuriado favorece a la plebe con puras concesiones formales. Elc voto de los
plebeyos es tal desde un punto de vista teórico, ya que los poderosos, inscritosc en las centurias de caballería y
de la primera y segunda clase, se erigen, cuando se conciertan,cen poder mayoritario. c
La plebe, acrecida por consecuencia de las guerras victoriosas, aspira a una participación efectiva
en el mando. Consciente de su alto papel social, y a la hora en que el patriciado no accede a las demandadas
reivindicaciones ²políticas, religiosas, económicas², la plebe se niega a participar en la vida de la comunidad.
Recurre aja secesión, a la huelga integral ²retirada a los montes Sacro y Aventino² y a la huelga militar ^desobediencia de los soldados a los praetores o jefes del ejercitoc
La secesión no persigue la disociación^ sino todo lo contrario. La secesión es una llamada a la
concordia, a la participación en una empresa de vida en común, bajo la ley común. Los plebeyos ansian
trocar el teorema de una ciudadanía formal ²el voto «muerto» de la asamblea centuriada² por el ingreso en la
plenitud de la vida política romana. Tambi^n ellos quieren ser Roma.c
En todo caso, la comunidad necesita guerreros y operarios, y se llega a un pacto. En el año 494 se
instaura el tribunado de la plebe,18 defensor de ^sta, mediante la intercessio, contra los abusos del patriciado. Los
tribunos a más del derecho de intercedere ±de paralizar cualquier decisión de un magistrado², tienen reconocido
el atributo de la sacrosanctitas, por manera que es declarado sacer19 quien atente contra sus personas,
pudiendo ser matado por cualquier ciudadano. c
La plebe, con sus atributos y sus propias Asambleas ²concilia plebis² se entrega a la activación de un
programa de reivindicaciones enderezado a la integración de las dos clases opuestas en la unidad del
Estado.c
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Sobre la nobllttas, HOLKESKAMP, Die Entstehung der NobllitSt. Studlen zar sozialen und polítischen Geschlchte der mmlsche Republlk ira 4.
Jhdt. v. Chr., Stuttgart, 1987; MAGDELAIN , Eludes, p. 471 ss.c
18.c NICCOLINI, n tribunato della plebe, Milán, 1932; LEICKEN, Das Volksuibunat da klassischen Republlk,
Munich, 1955; Ross TAYLOR, JRS. 52 (1962), p. 19 ss. (2.1 ed., Munich, 1968); FARINI, v. «Tribuni plebis», NNDI,
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romane, Milán, 1978; FARINI, v. «Tribuní plebis», NNDI, 19 (1978), p. 778, ss.; PERELLI, Quademl di Storia, 10
(1979), p. 285 ss.; LEICKEN, Chiron, 11 (1981), p. 87 ss.; LORANO, /; potere del tribuni della plebe, Milán, 1982;
STELLA MARANCA, n tribunato della plebe dalla «¡ex Hortensia» alia «¡ex Cornelia», con una nota di lettura de OULVERT,
Ñapóles, 1982 (reimpr. de la ed. de 1901); VIÑAS, Función del tribunado de la plebe: ¿reforma política o revolución social?,
Madrid, 1983; HALPRIN, RH, 62 (1984), p. 161 ss.; TORELLI, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1397 ss.; MEDIA, Estudios
Iglesias (1988), p. 829 ss.; RILINOER, «Loca íntercesslonls» und Legalismus in der spáten Republik, Chiron, 19 (1989), p.
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19.c MEIRA, O «homo sacer» no antigo direito romano, Romanltas, 2 (1959), p. 76 ss.; GAROFALO, SDHI, 56
(1990), p. 223 ss.
19
DERECHO ROMANO
En lo político, abogan los plebeyos por la validez general de los plebiscitos ²plebisscita², así como
por el acceso al consulado y demás magistraturas y al senado
La lex Valeria Horada (449) sanciona la fuerza legislativa general de los plebiscitos.20'Viene
luego la conquista de las magistraturas: tribunado militar con potestad consular (443); cuestura (421);
consulado (leges Liciniae del 367); edilidad curul (366); censura (356); dictadura (351); pretura (337).
Por la lex Genucia (342) se establece que uno de los cónsules ha de ser siempre plebeyo, y lo propio
viene determinado, en orden a la censura, por la lex Publilia (339).
En el año 312 la lex Ovinia abre el Senado a los plebeyos.
En lo jurídico, es deseo de los plebeyos que se provea a la reacción de un código común a las dos clases
antagónicas, así corno que se acabe con la prohibición de los matrimonios mixtos. La primera aspiración se
ve colmada con la Ley de las XII Tablas ²lex XÍI tabularum² o ley decenviral (451-450). La autorización de
matrimonios entre patricios y plebeyos es sancionada por la lex Canuleia (445).
Con la lex Ogulnia (300) los plebeyos tienen acceso al sacerdocio, en los cargos de augures y pontífices.
Desde el punto de vista social, las conquistas plebeyas se traducen en la prohibición de intereses
usurarios ²(lex Genucia, del 342); condonación y moratoria de deudas, y participación en la división del ager
publicas (leges Liciniae, del 367); abolición de la ejecución s^obre las personas ²manus iniectio² por razón de
deudas (lex Poetelia Papiria, del 326).
El Estado patricio-plebeyo se caracteriza por la armonía existente entre los tres órganos de la comunidad: la
magistratura, los comicios y el Senado, Tal armonía se mantiene firme hasta el final de la segunda guerra
púnica.
La magistratura21 no constituye un cuerpo jerarquizado, con funciones bien deslin20.c Tal sanción es confirmada por las leyes Publilia (339 a. de C.) y Hortensia (287 a. de C), la última de
las cuales ordena uí plebiscita untversum populum tenerent. V^anse GUARINO, Festschrift Schulz, 1, p. 458 ss.; L'ordinamento, p. 376 ss.; KUNKEL, ZSS, 77 (1960), p. 375 ss.; AMIRANTE, Plebiscito e legge. Primi appuntiper una storia,
Sodalitas A. Guarno, 4 (1984), p. 2025 ss.; MADDOX, The binding plebiscite, ibíd., 1, p. 85 ss.
NICCOLINI,
77 tribunato della plebe, Milán, 1931; I fasti del tribuni della plebe, Milán, 1934; SIER, Die
plebelschen Magistraturen, Leipzig, 1936; LATTE, The Origin of Ote Román Quaestorshlp, Trans. Ám. PUL Ass., 67
(1936); WlLCKEN, Zur Entwíchlung der romlschen Diktatur, Abh. Freías. Ak., 1940, Abh. 1; STARK, Hermes, 75 (1940),
p. 206 ss.; WESENERG, ZSS, 65 (1947), p. 325 ss.; FREZZA, Studi Solazzl, p. 507 ss.; GINTOWT, Dtaator Romanus,
RIDA, 2 (1949), p. 385 ss.; TIILETTI, Stud. Ghisl., 2, 1 (1950), p. 21 ss.; PATTERSON, The magistrales ofthe Román
Republlc, Nueva York, 1951; SIER, Festschrift Schulz, 1, p. 466 ss.; ERNARDI, Athenaeum, 30 (1952), p. 3 ss.; ROUGHTON, The magistrales ofthe Román Republic, 2 mis., Nueva York, 1951-52, y Supplement, Nueva York-Orford, 1960;
DE MARTINO, Storia della costttuzlone, 1, p. 345 ss.; WESENERO, ZSS, 70 (1953), p. 58 ss.; COLI, Studi Arangio-Ruiz,
4, p. 395 ss.; MONIER, IVRA, 4 (1953), p. 90 ss.; LEICKEN, Das Volkstrlbunat der klassischen Republtk: Studlen zu
seiner Entwlcklung zwlschen 287 und ¡39 v. Chr., Munich, 1955 (2.1 ed., Munich, 1968); SYME, Historia, 4 (1955),
p. 52 ss.; LUZZATTO, Studi De Franclscl, 3, p. 405 ss.; ADCOCK, JRS, 47 (1957), p. 9 ss.: CANCELLI, Studi sui «censores»
e sull'aarbltratus» della «lex contractas», MUán, 1957; COHÉN, MN, 10 (1957), p. 300 ss.; SCAMUZZI, JtfV. Studi dasstcl,
1958, p. 1 ss. (estr.); SYME , JRS, 48 (1958), p. 1 ss.; SERRAO , BIDR, 62 (1959), p. 267 ss.; SEALEY , Latomus, 18
(1959), p. 521 ss.; DE FRANCISCI, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 119 ss.; SERRAO , LABEO, 6 (1960), p. 225 ss.; KUNKEL,
Untersuchungen zur Entittcklung des romischen Krimlnatierfahrens In vorsullanischer Zett, Munich, 1962, para lo relativo
a la intervención magistratual en materia criminal; LIPPOLD, «Cónsules». Untersuchungen zur Geschlchte des romischen
Konsulates von 264 bis 201 v. Chr., onn, 1963; SUOLAHTI, The román censors. Helsinki, 1963; DE DOMINICIS,
M. A., NNDI, 10 (1964), p. 32 ss.; CALONOE, AHDE, 38 (1968), p. 5 ss.; MAGDELAIN , RIDA, 20 (1969), p. 257 ss.
(= Eludes, p. 313 ss.); LORANO, SDHI, 41 (1975), p. 244 ss.; San, SDU1, 42 (1976), p. 400 ss.; RILINGER, Der Einfluss
des Wahlleiters bel den romischen Konsuhoahlen von 366 bis SO v. Chr., Munich, 1976; escritos de GROSSO, LAPIEZA
ELLI, FLORIS MARGADANT, GÜNTHER y VÁZQUEZ, sobre el tribunado de la plebe, en INDEX, 7 (1977), p. 157 ss.;
DRUMMOND, Historia, 27 (1978), p. 550 ss.; DE MARTINO, Dtritto e socletá neU'antlca Roma, 1 (1979), p. 88.; PALMA,
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68 (1980), p. 57 ss.; ASTIN , Historia, 31 (1982), p. 174 ss.; AA.W., Dittatura deglt anttchi e dlttatura del modeml,
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Russi, «Cónsul», en Enciclopedia Vlrgiliana, 1 (1984), p. 878 ss.; IRMSCHER, Studia luridica Unhoersytet Warszawski,
20
DERECHO ROMANO
dadas. En el curso de la Roma republicana y ascendente, la magistratura se distingue por obrar de acuerdo
con una mentalidad elemental y práctica, acorde siempre con el real sentido político de la sociedad romana.
El magistrado está investido de una potestas,n de una potestad de mando. Cuando ^sta es suprema²
y7 así ocurre cuando se trata de los consules, el dictador y el pretor² se llama imperium, un poder originario y
soberano al que ningún ciudadano puede sustraerse.23
Entre los atributos del imperium figuran los siguientes: la suprema dirección del gobierno del Estado; el
mando militar; el ius edicendi o derecho de dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas; la iurisdictio, o facultad de
administrar justicia civil y criminal; el ius agendi cum patríbus y el ius agendi cum populo, o derecho de
convocar y presidir, respectivamente, al senado y a los comicios; la coercitio, o poder disciplinario; el ius
auspiciorum, o facultad de consultar la voluntad de los dioses con precedencia a la celebración de ciertos
actos.24
El poder de los magistrados está afecto a varias limitaciones, que se cifran, sobre todo, en la
temporalidad, la colegialidad, la intercessio de los tribunos de la plebe, la_provocatio ad populum25 y la
responsabilidad.
El cargo de magistrado, a mas de no reportar emolumentos ²se define con un honor, y se habla de
cursus hononim, de carrera política honoraria, con diversos escalones26², entraña una función temporal. De
modo normal, el magistrado ejerce el cargo por tiempo de un año. Representan excepciones el dictador ²
seis meses² y los censores -dieciocho meses.
Dentro de cada categoría ²la de cónsul, pretor, etc.² hay dos o más magistrados, que desempeñan la
función en r^gimen de colegialidad. Colegialidad significa que, siendo
12 (1985), p. 117 ss.; CUENA, BIDR, 88 (1985), p. 313 ss.; Nicosu, Studi Sanfilippo, 7 (1987), p. 529 ss.; AA.W.,
Diaatures (Actes de la Table Ronde), París, 1988; FASCIONE, en Legge e sacíela nella repubblica romana, 2 (1988),
p. 31 ss.; LARUNA; «"Adversas plebem" diclator», «Adminicula», 2.' ed. (1991), p. 83 ss.; AA. W., en el vol. «Diaatures»
(1988); VALDITARA, Studi sul «maglster populi». Dagli ausíliari militan del «rex» aiprími magistral! repubblicanl, Milán,
1989; GUTIÉRREZ-MASSON, Laura, Preteur et cónsul, en Langage et droit a travers l'histoire. Realttés etflctions, París,
1989, p. 21 ss.; JEHNE , ZSS, 106 (1989), p. 537 ss.; ZAMORANI, Annali Ferrara, 4 (1990), p. 1 ss.; GIOVANNINI, en
Staat und Staatlichkeit (1990), p. 406 ss.; KUKOFKA, Historia, 40 (1991), p. 119 ss.; HlRATA, Journal ofAncient Histoiy
(Tokio), 2 (1991), p. 21 ss.; SOHLERG, Historia, 40 (1991), p. 257 ss.; CERAMI, Annali Palermo, 41 (1991), p. 53 ss.
- Sobre la abrogatio magisíratuum, GUARINO, Atti Accad. Napoli, 81 (1970); La coerema di Publio Muelo (1981), cit,
p. 107 ss.; CERAMI, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 349 ss. - Sobre la prorrogatio impertí, UTI, INDEX, 19 (1991),
p. 245 ss.; 20 (1992), p. 435 ss.
22.
KESSEL, Archlv.
f. Rechts- und Sozialphilosophie, 45 (1959), p. 215 ss.;
CAPOOROSSI COLOGNESI, NNDI,
13 (1966), p. 507 ss.; LEICKEN, Zum Begrfffder romlschen Amtsgewalt. «Auspicium»-«potestas»-«lmperium», Nachrichten
der Akad. der Wiss. in Gottingen, Philol.-Histor. Klasse, 9 (1981), p. 257 ss.
23.c Cou, RIDA, 7 (1960), p. 361 ss.; GIOVANNINI, Consulare imperium, asilea, 1983.; ILARI, «Imperium»
Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 927 ss.; FUENTESECA, Estudios Iglesias (1988), p. 749 ss., con literatura en n. 3.
24.c Cfr. GIOFFREDI, IVRA, 9 (1958), p. 22 ss.; MAGDE LAIN , RH, 42 (1964), p. 198 ss.; Hommages Baya
(1964), p. 427 ss.
25.c GROSSO, Monarchia, «provocatio ad populum» e processo pop alare, Studi De Francísci, 2, p. 1 ss.; KUNKEL
ob. cit en nota, 21, p. 24 ss; CRIFÓ, SDHI, 29 (1963), p. 288 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, La «provocatio ad populum»
como garantía fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo del magistrado en la época republicana
Studi Biscardi, 4 (1983), p. 73 ss.; MAGDELAIN, LABEO, 33 (1987), p. 139 ss. (= Eludes, p. 539 ss.); «Provocatio ad
populum». Estudios Iglesias (1988), p. 407 ss.; GAROFALO, SDHI, 53 (1987), p. 355 ss.; AMIRANTE, Sulla «provocatio
ad populum» fino al 300, en Studi di Storia cost. (1988), p. 37 ss.; IVRA, 37 (1986), p. 88 ss.; HUMERT, Mél. d'archeologle et d'histolre de l'École Francalse de Rome, 100 (1988), p. 431 ss.; RAMPELERO, BIDR, 91 (1988), p. 599 ss.
sobre lapoeno capitis; GUARINO, LABEO, 36 (1990), p. 277 ss.; SANTALUCIA, Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE),
2.1 (1990), p. 535 ss.
26.c A tenor de la lex Yillia annalis (180 a. de C), se ha de ser antes cuestor que pretor, y pretor antes
que cónsul. Por costumbre, se debe ejercer la edilidad y el tribunado de la plebe antes que la pretura, y sólo se
nombra censor a quien ha sido cónsul. Entre el ejercicio de dos magistraturas ordinarias debe mediar un intervalo
de dos años. V^ase ahora RÓGLER, Die «lex Vtllla annalis», KLIO, 40 (1962), p. 76 ss.
21
DERECHO ROMANO
pleno e íntegro el poder de cada uno de los magistrados ²de los dos cónsules, por ejemplo², tal poder puede
verse limitado por la concurrencia ²veto o intercessio² de cualquiera de ellos. El acuerdo preventivo entre
los magistrados de la misma categoría, así como el turno o el sorteo, pueden salvar cualquier posible
colisión.
Compete a los tribunos de la plebe la facultad de oponerse ²tus intercessionis² a las decisiones de
los magistrados que, afectando al gobierno de la ciudad, consideran perjudiciales para los derechos o
intereses de la plebe.
Todo ciudadano puede apelar ante los comicios ²provocatio ad populum² contra la pena o el castigo
disciplinario impuestos por un magistrado.
De los actos contrarios a la ley cometidos por los magistrados, responden al final del ejercicio del
cargo, si se trata de magistrados mayores ²elegidos en los comicios centuriados², y antes de dejar la función,
en el caso de los magistrados menores ²designados por los comitia tributa.
Los magistrados son elegidos por las asambleas populares, entrando en el ejercicio del cargo por
razón del propio nombramiento y sin necesidad de un acto especial de aceptación.
Aun faltando la idea de jerarquía, o si se quiere, la idea de delegación o subordinación, existen
diferentes categorías, que afectan, sobre todo, a la eficacia del veto ² intercessio² y a los auspicios.
Entre los principales magistrados figuran los dos cónsules, jefes anuales del Estado y del ej^rcito ²
imperium domi militiaeque²; los praetores ²praetor urbanus y praetor peregrinus27² encargados de
administrar justicia; los dos censores, a cuyo cargo corre la administración del ager publicus, la lectio senatus y la
formación del censo de los ciudadanos, con miras al sufragio, la tributación, al servicio militar y a la tutela de
las costumbres ²cura morum²; los dos aediles curules, con funciones de policía ciudadana ²cura urbis,
annonae, ludorum²; los quaestores, magistrados auxiliares de los cónsules y de los censores, que intervienen en
la administración de la justicia criminal ²quaestores parricida², en la percepción de multas y confiscaciones y
en el gobierno de la tesorería estatal ²Aerarium²; el dictator, magistrado único, supremo y extraordinario,
que sustituye a los cónsules en momentos de grave peligro para la República, sea por guerras internas o
exteriores.
A veces, los magistrados ordinarios son prorrogados por un año en el ejercicio de su cargo ²
prorrogatio impertí². Tal ocurre por decisión de los comicios, según exigencias nacidas de las campañas
guerreras o de la administración de las provincias. El cónsul y el pretor con jurisdicción prorrogada reciben,
respectivamente, los nombres de procónsul y propraetor.
Las asambleas populares28 sontres: comitia curiata, comitia centuriata y comitia tributa. Hay que añadir
los concilia plebis o asambleas de la plebe.
27.c ibliografía sobre el pretor, en ERGER, Encyclopedic Dictíonary, pp. 647-648. Además, ROOGINI, «ludex
arbltene», Weimar, 1957; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 83 ss.; HÜNER, Jurlsdlktionsgewalt und «demokratísche»
Bindung des romischen Praetors, Gedachtnlsschrift Peten, p. 97 ss.; FUGÚESE, / pretorí tra trasfomazione e conservazlone, Atti Copanello 1986 (1989), p. 189 ss.; DAUE, The Peregrine Praetor, Collected Studies (1991), p. 395 ss. Sobre
la actividad pretoria en materia criminal, KUNKE L, ob. cit, en nota 21, p. 48 ss.; GAROFALO , SDHI, 56 (1990),
p. 366 ss.; MANTOVANI, Athenaeum, 78 (1990), p. 19 ss.
28.c NOCERA, // potere del comizt e I suoi limlti, MUán, 1938; TlILETTI, Athenaeum, 27 (1949), p. 210 ss.;
DELL'ORO, Parola del Passato, 2 (1950), p. 132 ss.; SDHI, 25 (1959), p. 94 ss.; DE VISSCHER, RH, 29 (1951), p. 1
22
DERECHO ROMANO
En la ^poca republicana pierden eficacia los comicios curiados. De ellos sólo queda, en ^poca
histórica, la ficticia representación de treinta lictores de las treinta curias.
Los comicios centuriados intervienen en la elección de los magistrados con imperium ²cónsules,
dictador, pretores² y de los censores, así como en la votación de las leyes propuestas por tales magistrados.
Los concilia plebis o asambleas de de los plebeyos, reunidos en treinta y cinco grupos
²uno por cada tribu², eligen los tribuni plebis y los ediles plebeyos, votan los plebiscitos
²plebiscita² propuestos por ^stos y acogen la provocatio contra determinadas penas impuestas por los
tribunos.
Los comitia tributa son los propios concilia plebis, en cuanto convocados por los
magistrados cum imperio, sea para elegir los magistrados menores, sea para la votación de
leyes ²leges tributa.
La reunión de las asambleas tiene lugar por convocatoria de un magistrado, que las preside. Preside los
comicios centuriados un magistrado de rango superior_²cum imperio², o un cuestor o un tribuno, y tambi^n,
en juicios por multas, un censor o un edil. Finalmente, los tribunos de la plebe presiden los concilia plebis.
La convocatoria se hace de acuerdo con determinado ceremonial y en tiempo y lugares tambi^n
determinados.
El Senado29 es la asamblea de los hombres más representativos por su riqueza y autoridad. Defensor de
la tradición genuina, es el eje de la vida política romana. Integrado, al principio, sólo por patricios, luego
tienen acceso a ^l los plebeyos, aunque sin lograr,
Historia, 3 (1954), p. 193 ss.; COLI, SDHI, 21 (1955), p. 181 ss.; Ross TAYLOR , Amer. Joum. of PMIoi, 78 (1957), p. 337 ss.; GRELLE, art.
Comitia, NNDI, 3 (1959), p. 601 ss.; SALETTA, L'ordinamento centurlalo dalla riforma di Servio Tullía alia «Tabula Hebana», Roma, s. a., p. 9
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Historia, 11 (1962), p. 299 ss.; SUMNER, Historia, 13 (1964), p. 125 ss.; HALL, ibíd., p. 267 ss.; Ross TAYLOR, Román voting assemblies fiom the
Hannibalíc war to the dictatorship of Caesar, Ann Arbor, 1966; MAGDELAIN , IVRA, 20 (1969), p. 281 ss.; UNGERN- STERNERG , Untersuchungen zum spatrepublikanischen Notstandsrecht, Munich, 1970; FORNI, RIL, 16 (1972), p. 543 ss.; NICOLET, en La filosofía greca e U diritto
romano, 1 (1976), p. 111 ss.; RlLINGER, Der Einjluss des Wahllelters bel den romischen Konsulwahlen van 366 bis 50 v. Chr., Munich, 1976;
COARELLI, La parola delpassato, 32 (1977), p. 166 ss.; DEVELIN, Ath., 56 (1978), p. 346 ss.; MAGDELAIN, Historia, 27 (1978), p. 482 ss. (=
Eludes, p. 423 ss.); GUARENO, LABEO, 28 (1982), p. 7 ss.; L'astratto e U concreto del votante romano, Panoraml, 2 (1990), p. 175 ss.;
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(1986), p. 407 ss.; GAA, ibid., 75 (1987), p. 203 ss.; ALANESE, Estudios Iglesias (1988), p. 13 ss. (= Scritli, 2, p. 1691 ss.); «Privilegia»,
«maximus comitiatus», «iussum popull» (XII Tab. 9.1-2, 12.5), LABEO, 36 (1990), p. 19 ss.; VALDITARA, / «séniores» e l'ordinamento
centurianto, SDHI, 55 (1989), p. 235 ss.; MILLAR, Política!power In Mid. Republtcan Rome: curia or comitium?, JRS, 79 (1989), p. 138 ss.;
GAA, Assemblee ed eserclto a Roma fia IV e III secólo a.C., Atti Copanello 1986 (1989), p. 41 ss.; PAANANEN, «Leges de bello indtcendo» e
comino centuriato, Athenaeum, 78 (1990), p. 180 ss.
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costituzione. 1, p. 407 ss.; NICOLET, RH, 36 (1958), p. 260 ss.; GAA, BIDR, 63 (1960), p. 221 ss.; DE DOMINICIS, M., Studi Grosso, 1, p.
251 ss.; GUARINO, Festgabe v. Lütbow, p. 281 ss.; LABEO, 24 (1978), p. 20 ss.; Inezle di giureconsulti, Ñapóles, 1978, p. 23 ss.; DE MARTINO,
Diritto e societd neU'antíca Roma, 1 (1979), p. 177 ss.; ONNEFOND, Señalo e conflilti di generazioni nella Roma repubbllcana: l'angoscia
del «paires conscripti», en La paura dei podrí nella socletá antica e medlevale (1983), p. 67 ss.; NICOLET, Le cens senatorial sous la République
el sous Augusie, en Les ordres á Rome (1984), p. 143 ss.; MANCUSO, Señalo (diritto romano), ED, 41 (1989), p. 1137 ss.; MUSTI, «Paires
conscripti» (e «minores gentes»), Mélanges École Francalse de Rome, 101 (1989), p. 207 ss.; HOL-KESKAMP, Senat un Volkstrtbunat im fiühen 3.
Jh.v.Chr., en Staat un Staatalichkeit (1990), p. 437 ss.; ORMANI, «II regolamento interno» del señalo romano nel pensiero degll storici moderni
sino a Theodoro Mommsen, Ñapóles, 1990. ² Sobre el senatus consultum ultímum, VINCENTI, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1941 ss.,
con referencia a la más reciente literatura; oNNEFOND-CouDRY, Le Señal de la république romaine de la guerre d'Hannibal á Auguste, Roma,
1989; DUPLA ANSUATEGUI, «Videant cónsules». Las medidas de excepción en la crisis de la República romana, Zaragoza, 1990, p. 71 ss.; Latomus,
49 (1990), p. 75 ss.; GUARINO, LABEO, 37 (1991), p. 5 ss.; LARUNA, Atti Copanello, 5 (1992), p. 253 ss.
23
DERECHO ROMANO
desde un primer momento, la calificación de senadores. Por donde se habló de paires cons-crípti, es decir,
patricios y miembros agregados.
El número de senadores varía en el curso de los tiempos: 300 hasta Sila, que lo eleva a 600. Con
C^sar llega a 900, para retornar a 600 con Augusto.
El nombramiento cte senadores jresaeL_ erx_ex_rnagistrados. Hasta la ley Ovinia (312 a. 9^ C.),
Taü^sigñación se hace por los cónsules. Dicha ley confiere tal poder a los censores, quienes revisan cada lustro
la composición de la asamblea senatorial ²lectio senatus.
El Senado interviene en funciones políticas de alto rango: relaciones internacionales, guerra, hacienda,
culto, dirección del ej^rcito, designación de gobernadores de las provincias, distribución de funciones entre los
magistrados, etc. En caso de grave peligro, puede conferir el poder único y absoluto a los cónsules,
suspendiendo todas las garantías constitucionales ²senatus consultum ultimum.
El Senado decide sobre las deliberaciones de los comicios, prestándoles su auctoritas ²auctorítas
patrum² Tal prestación de auctoritas perdió vigor cuando se hizo preventiva respecto de las liberaciones
legislativas (¡ex Publilia Philonis, del 339) y electorales (lex Moe-nia, entre el 299 y el 290).
El Senado se reúne por virtud de convocatoria de un magistrado provisto de im-períum, en forma y
lugar determinados. Expuesta la cuestión ²rélatio² por el presidente ²el propio convocante², los senadores
son interrogados ²rogare sententias² de acuerdo con su categoría de ex magistrados, comenzando por los de
más autoridad o prestigio, y siempre y en primer t^rmino por el princeps senatus, el ex censor patricio más
anciano. La votación se hace per discessionem, separándose en dos grupos ²el favorable y el contrario a la propuesta² los senadores votantes ²pedibus in sententiam iré². Lo decidido en la deliberación, siempre por
mayoría, se denomina senatus consultum.
u. Italia y las provincias.30 ² A trav^s de largas vicisitudes y peripecias, Roma llega a dominar las
costas del Mediterráneo, desde España al Asia Menor.
30. MOMMSEN, Romische Geschichte, V: Die Provinzen von Caesar bis Diokletian, 6.a ed., 1909; Gesammelte Schrtften, 8 vols., erlín, 19051913, especialmente el vol. V; CARDINALI, // regno di Pergamo, Roma, 1906; HAHN, Rom una Romanismus im griechtsch-rómischen Osten,
Leipzig, 1906; GOTZFRIED, Annalen der romischen Provinzen beider Spaniens, Erlangen, 1907; REÍD, The Municipallties ofthe Román Empire,
Cambridge, 1913; TÁULER, Imperium Romcmum. Studien zur Entwícklungsgeschichte des romischen Relches, 1, Leipzig-erlín, 1913; FRANK,
Román Impe-rialism, Nueva York, 1914; ARNOLD, The Román system of provincial Admlnistration, 3." ed., Londres, 1914; CAR-COPINO, La loi
d'Hieron et les Romains, París, 1915; SCHUART, Aegypten von Alexander dem Grossen bis auf Mo-hammed, erlín, 1922; ALERTINI, Les
división* administratíves de l'Espagne romaine, París, 1923: PAÍS, Serie cronológica delle colonie romane e latine, Mem. Acc. Linca. Classe sclenze
morali, 1924 y 1925; CARPENTER, The Greeks in Spain, lyn Mawr, 1925; ELOCH, Romische Geschichte bis zum Beginn derpunischen Kriege,
1926; CHAPOT, Le monde romain, París, 1927; SCHULTEN, Numantia, Munich, 1927-1929; art. Híspanla. PW; ROUOHTON, The Romanizathn of
África, altimore, 1929; HORN, Foederati, Francfort, 1930; STEVENSON, The Provinces, etc., cap. X, en Cambridge Ancient Htstory, 9 (1932);
RUDOLPH, Sladt una Staat, Leipzig, 1935 (reimpresión, Gotinga, 1965); MACÜONALD CORAN , Señale and Provinces, Cambridge, 1935;
SCHÓNAUER, Municlpien una Doppelbürgenchaft im Romerreiche, IVRA, 1
24
DERECHO ROMANO
La organización jurídica de los territorios italianos, desde el Po al estrecho de Mesura, no se hace
siguiendo una directriz uniforme. Tres son, en efecto, los sistemas mediante los cuales quedan
organizados tales territorios: la alianza o federación, la incorporación a la ciudadanía y la fundación de
colonias.
Según refiere la tradición, Roma celebra una alianza, en el año 493 a. de C., con las ciudades del
antiguo Lacio. El foedus entonces concertado ²foedus Cassianum² pone en pie de igualdad a Roma y sus
aliados, pero sobreviene la guerra entre aqu^lla y ^stos, y la victoria romana lleva a la disolución de la
liga (338 a. de C.).
Tras la ruptura de la liga latina, algunas ciudades quedan unidas a Roma, participando por completo en
su vida política, en tanto que otras se someten a ella en relación de vasallaje, mediante foedera iniqua. El
vasallaje latino ²Latium o tus Laíti² afecta a la mayor parte de las ciudades latinas, y hace de ^stas
comunidades de semiciudadanos. Entre tales comunidades, las más favorecidas son las de los prtsci Latini ²
Latium vetas², que gozan de autonomía política interna, a más de tener el ius commercii, el ius conubii y el
ius sufragi (§ 33), limitado ^ste a los días en que se encuentren en Roma y haci^ndolo valer en una única
tribu sacada a la suerte. Pueden, además, adquirir la ciudadanía romana, renunciando a la propia y
trasladando su domicilio a Roma.
Como contrapartida, los latinos se supeditan a la política internacional de Roma, en t^rminos de no
poder ejercer el ius belli et pacis por propia decisión. Por otra parte, deben ayudar a Roma, en caso de
guerra, con hombres y dinero.
El sistema de alianzas puesto en práctica con los latinos es extendido por Roma a las comunidades
de Italia. Por lo común, la relación se establece sobre la base de foedera iniqua.
La expansión de Roma en Italia se actúa tambi^n mediante la anexión de los territorios conquistados
y la incorporación de sus habitantes al Estado romano. El territorio queda afecto al sistema administrativo
de las tribus, cuyo número aumenta hasta el total y nunca rebasado de treinta y cinco. Los habitantes de
las ciudades italianas incorporadas se equiparan a los ciudadanos romanos ²cives óptimo iure², o bien
quedan en situación de subordinación, por negárseles el derecho de voto ² cives sine suffragio.
tem der romischen Republik, erlín-Nueva York, 1977; HUMERT, fíMltnicipium et civitas sirte suffragio». L'organisaíion de la conquéte jusqu'a la
guerre sociale, Roma, 1978; LÁZQUEZ et alii, Historia de España antigua, u. Hispanta romana, Madrid, 1978; HUMERT, L'organisation de
l'Italie romaine avant la guerre sociale, Essays University Utrechí (1979), p. 66 ss.; TUNÓN DE LARA, TARRADELL, MANGAS, Historia de España,
dirigida por Manuel TUÑÓN DE LARA, I. Introducción, primeras culturas e Híspanla romana, arcelona, 1980, p. 241 ss.; RoDRlGUEZ-NEILA,
Sociedad y administración local en la Bélica romana. Córdoba, 1981; ERNHARDT, Immunltat und Abgabenpflichtigkeit bei romischen Kolonien
und Munizipten in den Provinzen, Historia, 31 (1982), p. 343 ss.; FERENCZY, Zu Caesars Bürger-rechtspolitlk, Sttidi Sanfilippo, 4 (1983), p. 207
ss.; LURASCHI, Sulle magistrature nelle colonie latine fitttzie (a proposito di «Frag. Atest.» llnn. 10-12), SDHI, 49 (1983), p. 261 ss.; HANTOS, Das
romische Bundesgenossystem in Italien, Munich, 1983; HERMON, L'tmportance de la titulature des gomemeurs provinciaux pour le concept
d'Empire pendan! la Ré-publique, IVRA, 34 (1983), p. 74 ss.; KlENAST, Die Anfange der romischen Provlnzíalordnung in Sizillen, Sodalitas A.
Guaríno, \ (1984), p. 105 ss.; COSTAILE, Istituziont e forme costituzionali nella cittá del Bruzio in etá romana, Ñapóles, 1984; LAFFI, La
definlzione di «municipium» in Paolo-Festo (155L), Athenaeum, 73 (1985), p. 131 ss.; NICOLET, Stnttture dell'Italia romana (sec. Hl-I a.C.), Roma,
1985; LURASCHI, «Foedus», Ene. Vtrgiliana, 1 (1985), p. 546 ss.; AMELOTTI, Roma e le province, SDHI, 52 (1986), p. 756 ss.; PlPER, The «ius
adipiscendae civitatis Romanae per magistratura» and its effects on Roman-Latin relations, Latomus, 47 (1988), p. 59 ss.; LARUNA,
Romanlzzazione, «foedera», egemonta, «Adminicula», 2.* ed. (1991), p. 127 ss.; GRELLE, L'ordinamento territoriaie delta Peucezia e le forme
delta romaniz-zacione, Archeol. e territorio dell'area peuceta. arí, 1989; PETRUCCI, Colonie romane e latine nel V e IV secólo O.C., en Legge
e socletd nella Repubblica romana, 2 (1989) (estr.); CRAWPORD, Origíni e sviluppi del sistema provincia/e romano, en Storía di Roma, dirigida
por SCHIAVONE 2.1 (1990), p. 91 ss.; LEICKEN, Tiberius Gracchus und die italischen Bundesgenossen, en Memoria rerum veterum (Stuttgart, 1990), p.
101 ss.; PRIETO, Tarraco: de cité tndigene á cité romaine, INDEX, 20 (1992), p. 153 ss.
25
DERECHO ROMANO
Las ciudades incorporadas a Roma reciben el nombre de municipio. Obligados a verificar
determinadas prestaciones ²tributos y servicio militar², se caracterizan los municipios por conservar su
autonomía administrativa y sus magistradqs. Los municipio participan de la ciudadanía romana, sea de pleno
²municipio cum suffragio et iure honorum², sea limitada en el campo del Derecho público ²municipio
sine suffragio.c
Otro sistema puesto en práctica para organizar Italia es el de la fundación de colonias ²deductio
coloniae². La fundación obedece, en un principio, a razones de orden militar, que aconsejan el envío y
asentamiento de contingentes de personas en determinados territorios. Los colonos dan vida a una nueva
ciudad o pueblan la ya existente, y con el fin militar antes apuntado o con el de descongestionar centros
cargados de población.c
Las colonias constituidas exclusivamente por ciudadanos romanos ²coloniae civium Romanorum²
tienen igual r^gimen que los municipios. Las colonias formadas por latinos ²coloniae Latinae² o por
romanos que renuncian a la ciudadanía romana, reciben el nombre de mitotes foederatae.c
La fundación de la colonia se regula mediante senadoconsulto, donde se señala el tipo que adopta, el
número de colonos, los lotes o parcelas asignadas a cada colono y el número de magistrados a quienes se
encomienda la deductio y que, por lo común, integran una comisión de tres magistrados ²tresviri coloniae
deducendae agroque dividundo². Tales magistrados suelen asumir la tarea de fijar, mediante leges datae, el
r^gimen político de k colonia.c
Ceremonias religiosas ²auspicatio² presiden la fundación y el reparto de las tierras. Mediante la grama ²
aparato geod^sico² se trazan dos grandes lineas en cruz, una de Este a Oeste ²decumanus maximus² y otra
de Norte a Sur ²cardo maximus². Paralelas a estas dos, que son vías principales, se trazan otros cardines o
decumani. en t^rminos de quedar repartido el territorio en los espacios cuadrangulares iguales que se asignan
a los colonos. Por vía de conquistas ²y a lo largo de un curso que va desde el comienzo de la primera
guerra púnica (264 a. de C.) hasta la destrucción de Cartago y la toma de Corinto (146 a. de C.)² Roma se
hace dueña y señora de la cuenca mediterránea. Con Sicilia y Cerdeña inaugura Roma el sistema provincial,
que abarcará a un territorio de colosales dimensiones, y en el que la pauta de la organización política toma
en cuenta, por lo general, el r^gimen otorgado a las ciudades itálicas.c
Los territorios extraitálicos quedan incorporados al Estado romano, que ejerce sobre ellos un derecho
de propiedad ²res in pecunia populi Romani. El gobierno de cada territorio se confia a un magistrado cum
imperio ²cónsul o pretor, o procónsul o propraetor, si se trata de poder prorrogado. El gobernador está
asistido, en los asuntos financieros, por un cuestor, y en lo referente a la administración y funciones
jurisdiccionales, por varios assessores,c
comités o contubemales.c
La esfera de competencia del gobernador se llamó, en un principio, provincia. Provincia significa,
despu^s, el territorio sobre el cual ejerce el magistrado su jurisdicción.c
En orden a la administración de justicia la provincia se divide en distritos ² convento², que el
gobernador visita periódicamente. En los pleitos entre romanos el gobernador aplica las normas del praetor
urbanus; en las contiendas entre indígenas de la misma ciudad, actúa el gobernador discrecionalmente, no
descuidando las costumbres locales, y en los litigios entre ciudadanos de distintas ciudades el propio
gobernador o delegados suyos ²designados entre residentes romanos o miembros de ciudades neutrales²
tienen en cuenta las normas que mejor convienen a las partes litigantes.c
La reglamentación administrativa de cada provincia se hace mediante una ley ²lex provinciae. Distinto es el
r^gimen otorgado a las varias provincias: civitates foederatae, for-
26
DERECHO ROMANO
malmente independientes, con dominio sobre el propio territorio; civitates (sine foedere) liberae, con
autonomía administrativa; civitates immunes, exentas del pago de tributos; civitates stipendiariae, afectas a
tributación fija ²stipendium², hecha efectiva por el cuestor. De peor condición son las ciudades conquistadas
por la fuerza ²civitates vi captae², cuyos habitantes se consideran peregríni dediticii (§ 33), en tanto que el suelo
² ager publicus² queda sujeto al pago de un vectigal ²ager privatus vectigalisque², que importa un gravamen
sobre los productos y cuyo cobro se hace por los publícanos. Si en orden a las demás ciudades, antes
enumeradas, es firme, de modo más o menos preciso, la idea del dominio eminente del Estado romano sobre
los territorios de las mismas, la situación se agrava por lo que toca a las ciudades en las que no se obró a
tiempo la deditio, puesto que aquí no se da, con relación a sus habitantes, ninguna forma de propiedad.c
h Y Y
c
I. Constitución política. ² En los comienzos del siglo m a. de C. Roma se asoma al Mediterráneo,
para hacerlo latino, desde España al Asia Menor, por obra de una conquistac
31. Historia general: LOCH, L'empire romain, évolution et décadence, 2 vols., París, 1922; DOMASZEWSKI, Geschichíe der romischen
Kaiser, 3.* ed., Leipzig, 1922; DESSAU, Geschichte der romischen Kaiserzeit, 3 vols., erlín, 1924,1926,1930 (hasta Vitelio); HOMO, L'empire
romain, la gouvemement du monde, la défense du monde, l'exploitatíon du monde, París, 1925 (trad. esp., Madrid, 1936); NILSSON, Imperial
Rome, Londres, 1926; MOMIOLIANO, Laformazlonec
c
ccc, historyc
of throaght from Cicero to liaran Aurelias, Londres, 1956; SALMÓN , A History of the Román World, 30 B. C. -A. D. 138, Londres,
1957; PARKER , A History ofthe World from A. D. 138-337, 2." ed., Londres, 1958; HAMMOND, The Antonine Monarchy, Roma, 1959;
GARZETTI, L'impero da Tiberio agli Antonini, olonia, 1960; PARETI, Storia di Roma e del mondo romano, 5, Turfn, 1960; HUSS, Romische
Geschichte, cit, p. 264 ss.; TIMPE, Unterschungen zur Kontinuitat des Jrühen Prinzipats, Wiesbaden, 1962; DE FRANCISCI, Arcana impertí, 3, 1,
p. 204 ss.; GAUDEMET, Ins-titutions, p. 451 ss.; NORR, «Imperiuma und «Polis» in der hohen Prinzipalszeit, 2.' ed., Munich, 1969; ALERTINI,
L'Empire Romain, 4.' ed., Paris, 1970; EARL, Le siécle d'Auguste, París, 1970; SMITH, Tiberios and the Román Empire, Londres, 1972 (reimpr. ed.
1942); LEVL M. A., L'impero romano dalla battaglla di Azio alia marte di Teodosio, I, Turín, 1973; ÉRANGER, «Principatus». Études de
notions et d'htstoirepolitíques dans l'Antiquitégréco-romain, Ginebra, 1973; JONES, Augusto, trad. ¡tal., arí, 1974; ANDRÉ, Le siécle d'Auguste,
Paris, 1974; SIRAOO, Principato di Augusto, Concentrazione di proprietá e di poten nelle maní deü'imperatore, ari, 1978; DE MARTINO, Note
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3.' ed., Darmstadt, 1982; ETTI, La crisl della repubblica e la genes! del princípato a Roma, a cura di G. GRIFÓ, con una presentazione di E.
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cosíituzionale» di Vespasiano, Ñapóles, 1982; ONINI, Maíeríali per un corso di storía del diritto romano, U. Prínzipato, olonia, 1983;
GAUDEMET, en Les gouvemants á Rome (1985), p. 65 ss.; Note sur les «amlciprincipts», ibfd., p. 145 ss.; «Saeculum Augustum», J. Herrschajt
und Gesellschqft, colección de escritos cuidada por G. INDER, Darmstadt, 1987; SCHRÓMGES, Tíberius und díe «res publica romana».
Vntersuchungen zur Insti-tutionalisierung des frühen romischen Prinzipats, onn, 1986; CHRIST, Neue Forschungen zur Geschichte der spaten
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Crisl della repubblica eformaz/one del principóte in Roma, Milán, 1988; CHRIST, Geschichte der romischen Kaiserzeit van Augustas bis zu
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(1988), p. 549 ss.; DALHEIM, Geschichte der romischen Kaiserzeit, 2.* ed., Munich, 1989; MILAZZO, Projili costituzionali del ruólo del militari nella
scelta del «princeps». Dalla marte di Augusto all'awento di Vespasiano, Ñapóles, 1989; AA.W., Between Repubíic and Empire. In-lerpretations
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volumen: Les Empereurs romains d'Espagne, Paris (Centre Nat. Rech. Scient), 1965, con escritos de varios estudiosos. ² Sobre el princeps,
SCHULZ, Das Wesen des romischen Kaisertums der ersten
27
DERECHO ROMANO
en la que se conjugan el genio militar y el político, y que culmina en el último siglo de la República.
La vieja constitución política no sirve ya para el gobierno de un fabuloso territorio. La penetración
de las ideas y del espíritu de Grecia y de Oriente opera fuertemente sobre la vieja mentalidad romana. Al
calor de las guerras, del arriendo de los impuestos, de las contratas de obras públicas, de los negocios
bancarios, surge una potente clase capitalista
zwei Jahrhunderte, Paderborn, 1916 (reimpresión, Nueva York-Londres, 1967); SCHONAUER, 2SS, 47 (1927), p. 264 ss.; KORNEMANN ,
Doppelprinzipat und Reichsteilung im Imperium Romanum, Leipzig-erlin, 1930; KUNKEL, Gym-nastum, 68 (1931), p. 353 ss.; SIER, ZSS,
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Recht, p. 38 ss.
28
DERECHO ROMANO
²los equites², en tanto que disminuye la vieja aristocracia senatorial y sobreviene la ruina de las clases
medias, de aquellos propietarios rurales que contribuyeron en grado máximo a sostener el equilibrio
político.32
Las graves consecuencias derivadas del ensanche del territorio, junto con las luchas y antagonismos
entre la vieja nobleza, la nobleza nueva de navieros, banqueros e industriales, la masa del proletariado y los
itálicos ansiosos de la ciudadanía romana, producen una crisis que, afectando a los órdenes político,
económico y social, tendrá que dar paso a un mando excepcional.
A lo largo de los siglos u y i a. de C. se vive un continuo episodio de conflictos y luchas, de
movimientos y golpes de Estado de breve duración. Los Gracos tratan de imponer una dictadura personal,
con el apoyo del pueblo y de los equites, pero su programa ²concesión de la ciudadanía a los itálicos y ley
agraria, sobre todo² no hace otra cosa que indisponer entre sí a los varios sectores ciudadanos.
Vida efímera tienen la dictadura de Sila y los intentos de Principado de Pompeyo. Falla tambi^n,
truncada por las circunstancias, la sabia fórmula de C^sar, que implica el concertar a Roma y las provincias.
Si la idea del Imperio universal acompaña a los romanos de todos los tiempos, acaso es sólo C^sar quien ve la
necesidad de acabar con una cabeza hegemónica ²la Roma municipal, con leve y tosca máquina
administrativa² distanciada de las provincias. La solución está en casar la urbe y el orbe, la ciudad y sus
inmensos contornos provinciales, por manera que Roma sea en todos y todos en Roma.
Depositada la confianza del pueblo romano en Octavio, tras su victoria sobre Marco Antonio, asume
aqu^l la tarea de restaurar la paz y la justicia, superando el caos moral, político y económico de los últimos
tiempos. En Octavio ven sus conciudadanos al princeps civitatis, al primero entre los cives, al más digno para
llevar a cabo la restauración y vi-gorización de las viejas virtudes y tradiciones religiosas y nacionales.
Augusto instaura, en el año 27 a. de C., el Principado, fórmula política hoy harto discutida. Varias
son, en efecto, las tesis preconizadas para definir el r^gimen augusteo: tesis d^ la restauración monárquica,
de la restauración republicana, de la idea del protectorado.
Por nuestra parte, creemos que es difícil calificar con rigor preciso la fórmula política compleja puesta en
práctica por Augusto, del cual todo puede decirse. Todo, menos que todo fue en ^l pura mascarada.
Cierto que la «República restaurada» no es algo que debe tomarse ad litteram. El princeps, el que, por
necesidad cierta y para salvar la nave del Estado, asume mayor y mejor mando, no se desentiende, sin más, de
la tradición de los antepasados. ¿Por amor suyo, de ^l, de Augusto, a lo que la política de la hora republicana
tuvo de henchimiento superior, de algo así como una manera perenne de vida pública?
Respondemos a la demanda, afirmando que tal no cabe negar. Pero hay que poner de relieve, sobre
todo, que Augusto no ignora que los hombres de este su tiempo siguen adscritos al viejo ideario republicano.
Aun a costa de que la «República restaurada» no sea fruto puro y limpio de un elegir absolutamente lo
preferido.
La República sigue, continúa, salvo que de otra forma. A la República (y por definición) sine rege
sucede la República (y aquí lo chocante) cum principe.
32. Cfr.
RANCA, IVRA,
9 (1958), p. 50 ss.
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DERECHO ROMANO
No es fácil el concurso de lo real y de lo aparente. No es fácil congeniar la vieja, y por demás, querida manera de
vida en común ²la republicana² con esa otra a la que fuerza el Poder incardinado en una sola persona.c
El romano es maestro en ese arte peculiar que consiste en hab^rselas con la realidad. Por eso mismo, y para
sortear los escollos que la realidad ofrece, recurre a la invención.c
La invención del principóte estriba en plegar la respublica a cuanto es menester para salvar el cuerpo nacional. Y
ese plegamiento resulta de lo que hace el princeps, supremo jefe de Estado, mas tambi^n de lo que hace, o mejor, de lo
que deja de hacer el común ciudadano.c
De lo que hace el princeps, metiendo en orden, por oportuna instrumentación del mando, lo caótico o
desordenado. De lo que deja de hacer, por tolerancia, el Pueblo.c
Sabe el princeps que la savia del republicanismo no se ha agotado, y juzga ²y juzga bien² que no es
conveniente proceder «contra morem maiorum». Sabe el Pueblo que sólo por adaptación de la respublica, ahora
maltrecha, a un nuevo modo de operar político, cabe salvar lo que es mas importante, y tal es la mismísima nación.c
Lo que ocurre, en definitiva, es que princeps y Pueblo ponen en juego esa sabia, esa prudente manera negocia! que
se llama transacción. A eso, por vía callada, no espectacular, llegan el uno y el otro.c
Transacción quiere decir tanto como ajustamiento o conciliación de opuestos pareceres, a base de renuncias
mutuas. El ajuste se traduce, a la postre, en que el princeps, erigido en rector, antes obre por lo que confiere la nucíanlas
²dignidad del hombre tenido por primero² que lo que autoriza la potestas.c
Por lo demás, ni los emperadores pueden arrumbar el viejo ideario de vida pública ²lo que se dice
respublica², ni el común de los romanos va a enfrascarse en una defensa a ultranza, por vehículo revolucionario, del
«principio republicano», cuando lo importante es responder a la llamada del deber histórico.c
El princeps acumula en su persona una serie de títulos y facultades, que le son concedidas
formalmente por los supervivientes órganos republicanos. Tras renunciar al consulado, en el año 23, recibe
la tribunicia potestas, con carácter vitalicio; el imperium pro-consulare infinitum ²no supeditado al límite del
pomerium² y maius ²superior al de los gobernadores de las provincias senatoriales² y otra serie de
facultades.c
Augusto ²pater patriae, Augustus, Imperator33² asume una serie de poderes que le colocan en
situación preeminente sobre los demás órganos constitucionales.c
El príncipe no es un magistratus. En el príncipe se encarna un nuevo órgano, de vida permanente,
investido con un imperium y una tribunicia potestas que contrastan con las viejas notas de la temporalidad,
la colegialidad y la responsabilidad, definidoras todas de la vieja magistratura republicana.c
Mantenidos formalmente por Augusto los antiguos órganos de la constitución republicana, en
situación de subordinación o de obligada colaboración, poco a poco pierdenc
importancia.c
Las magistraturas,34 con el acrecentamiento del poder del principe, quedan privadasc
33.c MOMMSE N , Jur. Schr., 2, p. 155 ss.; SYME , Historia, 7 (1958), p. 172 ss.; KIENAST, ZSS, 78 (1961),
p. 403 ss.; LELUISSE, La nominatton de l'empereur et le titre d'almperalor», L'Ánttquité Classique, 30 (1961), p. 415 ss.;
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neU'epIgrafla giulio-claudla, Attt III Seminarlo gardesano (1988), p. 307 ss.
34.c HIRSCHFELD, Dle kaíserikhen Verwaltungsbeamten bis auf Diokletian, 2.' ed., erlín, 1905; STEIN, Der
rom. Ritterstand. Eind Beltrag zur Sozial- u. Personengeschichte des rom. Reiches, Munich, 1927; LAURIA, Legati e
30
DERECHO ROMANO
de atribuciones efectivas, perdiendo su viejo sello democrático en tiempos de Tiberio, al ser elegidos los
magistrados por el Senado y entre hombres de rango senatorial.c
El Senado35 cobra vigor en un primer momento, para perder luego su vieja y alta autoridad política,
absorbida por el príncipe. Si bien asume, al principio, la función electoral que antes competía a las asambleas
comiciales, más tarde tal función sufre grave quebranto, al introducir el principe nuevos nombres en las listas o
recomendar a los senadores la candidatura de una determinada persona. Cuando menos, el Senado queda
sujeto a una obligada colaboración con el príncipe.c
El nombramiento de senadores se hace por el príncipe, y puede recaer, a partir de Domiciano, incluso
entre personas que no han sido magistrados ²adlectio. Adriano da vida a una organización general burocrática,
a una Administración civil vinculada al principe, y Septimio Severo decide de modo pleno en lo que atañe al
nombramiento de magistrados.c
Con el Principado surge la burocracia. El príncipe nombra y destituye a una serie de funcionarios a
sueldo. Entre ellos figuran los legati Augusti, encargados del gobierno de las provincias ²legati Augusti pro
praetore² o del mando de las legiones ²legati legionis²;c
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Iglesias (1988), p. 1159 ss. ² Acerca de las reformas de Augusto y Tiberio encaminadas a vigilar las elecciones de magistrados, v^ase la Tabula
Hebana, descubierta en Magliano (texto y bibliografía en TTIU.ETTI, Principe e maglstratl repubblicant, cit, pp. 269 y 283). El S. C. doble del
19 de C. (de honoribus Germánico decernendis), con refrendo, un año despu^s, por la lex Valeria Aurelia, tiene su registro en dicha Tabula
Hebana y en la Tabula Siarensls, descubierta recientemente en la ^lica. Sobre esta última, GONZÁLEZ, J. y FERNANDEZ, F., IVRA, 31
(1980), p. 135 ss.; 32 (1981), p. 1 ss.; Zeitschrtft für Papyrologle und Epigraphik, 55 (1984), p. 55 ss. c
35. WILLEMS, Le Sénat romain en Van 65 apris Jesús-Chrlst, Lovaina, 1902; AELE, Der Señal unter Augustus, Pademborn, 1907;
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INDEX, 19 (1991), p. 269 ss. c
31
DERECHO ROMANO
los praefecti praetorío, jefes de la guardia imperial, y encargados tambi^n de entender en asuntos civiles y
criminales; el praefectus urbi, que representa al príncipe en su ausencia, y tiene a su cargo la policía de la
ciudad; el praefectus vigilum, con función de vigilancia, especialmente nocturna; el praefectus annonae,
encargado del abastecimiento de la ciudad, de los precios, etc.; el praefectus Aegypíi, delegado del príncipe
para el gobierno de Egipto; los procuratores, administradores de la hacienda pública.
U. Italia y las provincias.36 ² En la etapa del Principado se afianza el r^gimen municipal, borrándose
toda diferencia sustantiva entre coloniae y municipio. El tipo adminis36. LIEENAM, Romische StSdteverwaltung, Leipzig, 1900; DECIAREUIL, Quelques problémes d'histoire des ins-titutions municipales, NRH, 26
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827 ss.; OATWRIGHT,
32
DERECHO ROMANO
trativo imperante es el municipium ²ctvium Romanorum², cuyos habitantes participan de la ciudadanía romana.
Este r^gimen uniforme se instaura en Italia a partir de Augusto, y reproduce, en lo fundamental, las características del
sistema de gobierno de la Roma republicana, con sus magistrados, comicios y Senado.
Italia goza, al principio, de una situación de privilegio, al quedar exento su territorio del pago de impuestos y sus
habitantes del servicio militar. Con la afirmación de la idea imperial, se tiende a establecer un r^gimen de igualdad
entre Italia y las provincias.
La jurisdicción criminal compete al praefectus urbi, hasta 100 millas de Roma, y al praefectus praetorío, en el resto de
Italia.
La jurisdicción civil corresponde al praetor urbanus o al peregrínus. Sin embargo, tal jurisdicción es conferida por
Adriano a cuatro cónsules, jefes de las cuatro circunscripciones en que queda dividida Italia. Antonino Pío suprime la
función de dichos cónsules, para aparecer nuevamente con Marco Aurelio, bajo el nombre de iurídici.
Con Augusto y Trajano, sobre todo, el dominio de Roma se extiende de modo extraordinario. Las quince provincias de
los tiempos republicanos se doblan en la ^poca augustea, para alcanzar el número de 45 en el año 117 de C.
Por toda la ^poca del Principado las provincias se dividen en dos clases: provincias senatoriales ²provinciae senatus o
populi Romani² y provincias imperiales ²provinciae Cae-saris o príncipis², según queden, respectivamente, bajo el
mandato y vigilancia del Senado o del príncipe. Los gobernadores de unas y otras son nombrados, en todo caso, por el
príncipe.
Los gobernadores ²praesides provinciarum, en la denominación gen^rica² son re-tribuidos. Los de las provincias
senatoriales son procónsules, que ejercen el cargo por tiempo de un año, y propraetores ²legati Augusti pro praetor²
los de las imperiales, de duración indefinida. Los procónsules, asistidos por los cuestores, ejercen funciones
administrativas y judiciales. Los legati Augusti o gobernadores de las provincias imperiales desempeñan las mismas
funciones que los anteriores, a la vez que asumen el mando de las legiones.
El gobierno de Egipto se encomienda a un especial praefectus ²praefectus Augustalis Aegypti², representante o
virrey del príncipe romano, que se considera sucesor de los Fa¬raones.
El r^gimen de las ciudades provinciales ²el r^gimen municipal enunciado al prin-cipio² es semejo en Italia y las
provincias. El gobierno de los municipio, a imagen del de Roma, descansa en la magistratura, los comicios y el
Senado.
Los magistrados municipales son elegidos ²por los comicios, primero, y por los de¬curiones, despu^s² entre
personas del ordo decurionum, y ejercen el cargo por un año, en r^gimen de colegialidad. De rango superior son los
quattuorvirí iure dicundo ²duoviri en las coloniae², jefes y administradores de la ciudad, con función jurisdiccional,
aunque limitada, en lo civil y en lo penal, y mando sobre las tropas locales.
Magistrados inferiores son los duoviri aediles, cuyas funciones se semejan a las de los aediles en Roma.
Hadrian and hallan Citlen, Chiron, 19 (1989), p. 235 ss.; LAFFI, Lefunzlonl gíudiziarie del senatl locall nel mondo romano, en Est. sobre Urso (Sevilla, 1989),
p. 23 ss.; D'ORS, X., Regulación y control de la actividad pública en ¡a «¡ex Flavla munlcipalis», Seminarios Complutenses, 2 (1990), p. 73 ss.; GAA, /
municip! e ¡'Italia augustea, en Con-tinuitá e trasformazioni tra repubblica e principólo (1991), p. 69 ss.; MENTXAKA, LAEO, 38 (1992), p. 663 ss., sobre
los scribae, en relación con el cap. 73 de la «Lex Imitaría».
33
DERECHO ROMANO
Administradores de la casa municipal son los dos quaestores.
De carácter extraordinario son los praefecti, sustitutos de los duoviri o quattuorviri.
El Senado municipal ²ordo decurionum² está constituido por cien miembros, elegidos entre los ex
magistrados por los duoviri o quattuorviri ture dicundo. El cargo de senador es vitalicio y reporta grandes
honores, pero está sujeto a graves cargas ²onera², que se cifran, sobre todo, en responder con el propio
patrimonio de la exacción de los impuestos municipales y del Estado.
Los comicios agrupan a los municipes, repartidos en diez curias o tribus, y asumen, hasta el siglo II de
C., funciones electorales.
El territorio municipal es regulado por una ¡ex municipalis. Se divide en cabezas o distritos ²oppidum,
colonia, municipium, praefectura² y en núcleos rurales ²loci² de vario nombre: /ora, conciliábulo, pagi,
castella, vid.
Los habitantes de las ciudades se distiguen en cives e incolae. La primera condición se basa en el
origo, y ^ste se tiene por nacimiento, adopción, manumisión y naturalización ²adlectio², la segunda, por el
domicilio.
§ 7. EL IMPERIO ASOLUTO"
I. Constitución política. ² A la muerte de Alejandro Severo (235 de C.) se produce una gran crisis,
que dura hasta Diocleciano (284 de C.). Todo un curso de cincuenta años
37. SEEK, Geschichte des Untergangs der antiken Welt, 6 vols., erlín, 1895-1920; STEIN, Geschichte des spat-mmtschen Reichs, 1. Vom
romischen zum byzantinischen Staate (284-476 n. Chr.), Viena, 1928; AYNES, The ByzantineEmpire, Londres, 1926; VASILIEV , Histoire de
l'empire byzantin, 1, trad. ft., París, 1932; PARIENI, di storía romana, 2. Impero romano, Catania, 1956, p. 279 ss., p. 421 ss.; La fine del
mondo antico, Milán, 1959; VOELKL, Der Kaiser Konstantin, Munich, 1957; URY, History of the later Román Empire from the death
ofTheodosius I to the death of Justinian, 2 vols., Nueva York, 1958; GAUDEMET, L'Église dans l'Empire Romaln (IV-V* siécles), París, 1958,
especialmente p. 487 ss., sobre Estado e Iglesia; Le régime imperial, SDHI, 26 (1960), p. 282 ss.; PARETI, Storía ai Roma e del mondo romano, 6,
Turín, 1961; RÉMONDON, La crise de l'Empire romain. De Marc Auréle á Anastase, París, 1964, p. 71 ss.; JONES, The later Román Empire
(284-602), 3 vols., Oxford, 1964; VOGT, Der Niedergang Roms. Metamorphose der antiken Kultur, Munich, 1965; GAUDEMET, Le pouvoir
imperial aux IV et V siécles, Annales Fac. Droit Isíanbul, 16 (1966), p. 19 ss.; Institutions, p. 661 ss.; CoLEMAN-NORTON, Román State and
Chrístian Church. A collectlon of legal documents to A.D. 535, 3 vols., Londres, 1966; KIENAST, ZSS, 85 (1968), p. 330 ss.; MAZZA, Lotte
soctali e restaurazione autoritaria nel 3." secólo d. C., Catania, 1970; ALERTINI, L'Empire Romaln, 4." ed., París, 1970, p. 283 ss.; VOGT,
Konstantin der Grosse und sein Jahrhunden, Munich, 1973; GÜNTHER, INDEX, 5 (1974-75), p. 249 ss.; MAZZA, Atti Flrenze 1974 (1976), p.
1 ss.; DAZA, Imperio Romano y Cristianismo, Cuenca, 1975; CHAS- TAGNOL, La fin du monde antigüe, de Stllicon á Justinien, V au debut du
VT siécle. París, 1976; SAROENTI, Atti 2° Comegno Internaz. Acc. Romanistica Costantiniana (Perusa, 1976), p. 201 ss.; DE GIOVANNI,
Costantino e U mondo pagano. Studi di política e legis/azione, Ñapóles, 1977; estudios de CALDERONE , CRACCO, RUGGINI, MOMIGLIANO
Decadenza romana o tarda antichitá?, Milán, 1980; DEMANDT, Chiron, 10 (1980), p. 609 ss.; FARTNI, L'impero assoluto tn Dioclezlano e
Costantino, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 357 ss.; LlPPOLD, Theodosius der Grosse und setne Zeit, 2." ed., Munich, 1980; DE
MARTINO, Storía delta costituzlone romana, 5, passim; MAZZA, Studi storici, 21 (1980), p. 31 ss.; AHRWEILER , L'Empire Byzantln, en Le
concept d'Empíre, París, 1980, p. 131 ss.; LEICKEN , Verfassungs- und Sozlalgeschlchte des romischen Kalserrelches, 2 vols., 2.' ed.,
Paderborn, 1981; FERENCZY, Kilo, 63 (1981), p. 609 ss.; NOCERA, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 1 ss.; NICOLETTI, Sulla
política legislativa di Glordano III, Ñapóles, 1981; KERESZTES, Constantine: a great christlan monarch and apostle, Amsterdam, 1981; CARÓN,
Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 61 ss.; GRACCO RUGGINI, en Roma Costantinopolt Mosca (1983), p. 241 ss.; AA.W., en La societá del Basso
Impero. Cuida storica e crítica, a cura di D. Vera, Roma-arí, 1983; MAZZARINO, en La societá del Basso Impero, p. 115 ss.; GlUFFRÉ,
nlura» e «arma». Intorno al Vil libro del Códice Teodosiano, 3.' ed., Ñapóles, 1983; KERESZTES, Patristic and hlstorical evldencefor
Constantine's Christianity, Latomus, 42 (1983),
34
DERECHO ROMANO
está dominado por un capítulo de luchas y pronunciamientos, que tienen por centro, principalmente, el
problema de la sucesión en la jefatura del Estado y el de la equiparación a Roma de Italia y las
provincias. Súmase a ello la quiebra de la autoridad en el interior, el conflicto entre el Imperio romano y el
Cristianismo, la crisis económica,38 la irrupción siempre creciente de los bárbaros y la extensión desmedida
de los territorios.
Con Diocleciano, nombrado emperador por las tropas, se impone el absolutismo al estilo oriental. El
imperator se convierte en jefe y señor único, en arbitro pleno de la vida pública.
Diocleciano reforma los tributos, reforma el ej^rcito, monta una burocracia oficial y numerosa, que
reemplaza a las magistraturas, y encomienda el gobierno a dos emperadores, ayudados por dos Caesares,
colaboradores y sucesores de aqu^llos. Por lo demás, la división del Imperio desaparece con Constantino,
para dividirse nuevamente y retornar a la unidad en sucesivas ocasiones. Tras la última división, con
Teodosio, la unión última en una sola persona ²el emperador de Oriente² tiene lugar en el tiempo que va
desde Zenón a Justiniano.
En el curso de siglos que discurre entre Diocleciano (284-305) y Justiniano (527-565) las invasiones de
los bárbaros y otra suerte de vicisitudes impiden el logro de la unidad espiritual del Imperio.
La fórmula política de los mejores tiempos se traduce en una sabia armonía entre Estado y sociedad. Ambas
marchan al compás hasta la hora de la expansión romana. Viene luego, con el grandioso ensanche del territorio y de la
población, el desajuste del Estado. La t^cnica del Estado-municipio no sirve a las exigencias de todo un orbe que no puede
estar presente, con sus sufragios, en el comido de Roma. Finalmente, una más perfecta máquina estatal lleva, en la
^poca del Imperio absoluto, a la atrofia de la sociedad.
El poder se desplaza de la sociedad-Estado a un Estado en manos de la burocracia y de la milicia, donde no se
advierte la más leve adhesión a los principios del viejo dinamismo político-social.
El emperador es dominus et deus. Su poder arranca de una investidura divina, y se ejerce sobre un
Estado patrimonial. Con todo, rige la distinción entre el dominatus imperial, ejercido sobre las personas libres y
sobre Jos bienes privados, y el dominium imperial, que constituye una especie de propiedad privada del
emperador ² res prívala príncipis, patrí-monium principis.
ajo el Imperio absoluto el Senado39 se convierte en simple corporación municipal.
p. 84 ss.; CORSARO, Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 155 ss.; SORACI, ibid., 5 (1984), p. 761 ss.; RUSCHI, Sodalttas A. Guartno, 3 (1984), p. 1311
ss.; ALDEY, Chiron, 14 (1984), p. 175 ss.; HORST, Kostanttn der Grosse. Elne Blographíe, Dusseldorf, 1985; GAUDEMET, en Les gouvernats á
Rome (1985), p. 119 ss.; SARGENTI, Le strutture amminlstrattve dell'impero da Dioclezlano a Costantino, en sus Studi sul dir. del Tardo Impero
(1986), p. 111 ss.; LucREZU, Costantino e gil aruspicl, Atti Accad. Se. Mor. e Pal. Napoli, 97 (1986), p. 171 ss.; GAUDEMET, Atti Accad.
Costantiniana (1986), p. 1 ss.; FALCHI, ibíd., p. 179 ss.; KOL, Dtokletian und die Erste Tetrarchie. Improvisatlon oder Experimenl In der
Organlsatíon monarchischer Herrschaft?, erlín-Nueva York, 1987; MARTÍN MARTÍNEZ, I., Estudios Iglesias (1988), p. 427 ss.; ONINI,
Rlcerche sulla leglslazlone giusttntanea dell'anno 535. Nov. lust. 8: lenaltíá del/e canche e rifarme dell'amministrazlone periférica, olonia, 1989;
STERNERG, Kilo, 71 (1989), p. 164 ss.; NICOLET, en Sí. di Roma (1989), p. 459 ss.; POLACEK , Atti Acc. rom. Costantiniana, 8 (1990), p. 95
ss.; CHASTAONOL, ibíd., p. 629 ss.
38.c HEICHELHEIM, Kilo, 26 (1933), p. 96 ss.; PEKARY, Historia, 8 (1959), p. 433 ss.
39.c DE FRANCISCI, Storia, 3, p. 139 ss.; CHASTAONOL, Le Sénat romain sous le régne d'Odoacre, onn, 1966;
dignlté sénatoriale au Bas-Emplre, RH, 47 (1969), p. 198 ss.; MALCUS, Señalo e ordtne senatorio nel tardo
Impero, INDEX, 1 (1971), p. 219 ss.; GIARDINA, Aspettl delta burocrazla nel basso Impero, Roma, 1977; DIETZ, Senatus
contra prtnclpem. Untersuchungen zur senatorlschen Opposltlon gegen Kaiser Maximinos Thras, Munich, 1980; ECK,
Festschrijt Vittlnh.off(\9M\ p. 283 ss.; TALERT, The señale of Imperial Rome, Princeton, 1984; CHASTAGNOL, L'oadlectlo
ínter consulares», Sodalltas A. Guartno, 1 (1984), p. 391 ss., sobre C. Th. 6, 2,13; VINCENTI, Note sull'attMtá gludlziara
del señalo dopo i Severt, LABEO, 32 (1986), p. 55 ss.; ibíd., p. 293 ss.; CHISTOL, Essal sur l'évolutlon des corrieres
ARSAC, La
35
DERECHO ROMANO
Las viejas magistraturas a bien poco quedan reducidas: al cuidado de los juegos públicos, por lo que se refiere
a pretores y cuestores; a la sola pompa y ostentación del processus consularís, en el día de la investidura de
los dos cónsules.
En realidad, el funcionario sustituye al magistrado. Surge una burocracia civil y jerarquizada, con
independencia de la clase que ejerce el oficio militar. Los funcionarios civiles40 constituyen un gran cuerpo, con
escalafón ²laterculum², título ²codicillus dignitatis² y sueldo, y tienen un estatuto regulador de su
designación, de su responsabilidad, de sus derechos y deberes. En los cargos se suele estar por un tiempo de
un año, al cabo del cual se pasa a desempeñar otro o viene la excedencia.
Centralizada la administración en cabeza del emperador, constituye un oficio de corte, puesto que monarca
y Estado se identifican. Los dignatarios palatinos son los más altos funcionarios estatales, actuando a la
manera de ministros o secretarios de despacho. Los más importantes son el magister officiorum, canciller o
secretario general y jefe de las oficinas ²officia, scrinia²; el quaestor sacri palatii, redactor de las leyes y de los
responso en materias de las que conoce el emperador; el comes sacrarum largitionum, jefe de los servicios de
hacienda; el comes rerum privatarum, administrador o intendente del patrimonio del monarca ²res prívala
principis.
Los dignatarios palatinos mencionados forman, en unión del jefe de personal ²prí-micerius notarium², de
los praefecti praetorío y de los magistri militum presentes en la corte, el consistorium principis, órgano consultivo
que sucede al consilium principis, y en el que se preparan las leyes y se tratan los asuntos de gobierno.
u. El gobierno de las provincias y de las ciudades.*1 ² El Imperio está dividido en
senatoriales dans la 2° moitt^ da Ilt s. ap. J.-C., París, 1986; GARBARINO, Ricerche sulla procedura di ammlss/one al señalo nel tardo Impero
romano, Milán, 1988; GIOLIO, // tardo impero ¿'Occidente e U suo señalo. Privilegi ftscali, patrocinio, giurtsdizíone p^nale, AttiAcc. rom.
costanliniana, 8 (1990), p. 275 ss.; VINCENTI, «Praescriptio fon» e señalar! nel Tardo Impero Romano ¿'Occidente, INDEX, 19 (1991), p. 433 ss.
40.c CICOONA, / consigli dei magistral! romani e U «consilium principis», Padua, 1910; STEIN, Untersachungen
über das offlcium der pratoríanen Proyecten seit Diokletian, Viena, 1922 (reimpresión, Amsterdam, 1962); ARIAS RAMOS,
Un curioso cargo en la burocracia bizantina: el «quaesitor», Rev. Est. Pal., 42 (1952); PETERSEN, Senatorial and Equestrian Govemors in the Third Cent Century A. D., JRS, 45 (1955), p. 47 ss.; ARIAS BONET , Los «agentes in rebus»,
AHDE, 27-28 (1957-58), p. 197 ss.; VANDERSLEYEN, Chronologie des pr^fets d'Égypte de 284 á 395, Éraselas, 1962;
DE MARTINO, Storia della costiluzione romana, 5 (1975), p. 372 ss.; NOETHLICHS, eamtentum und Dienstvergenen,
Wiesbaden, 1981; DE BONFILS, «Consistorium», «consilium» e conslglieri imperiali in Ammiano Marcellino, Studi iscardi, 3 (1982), p. 263 ss.; // comes et quaestor nell'etá della dinastía conslantiniana. apóles, 1981; CAIMI, urocrazia
e diritto nel «De magistral/bus» di Giovanni Lldo, Milán, 1984; CLAUSS, Urbidus «praepositus impertí», Sodalitas A.
Guarino, 1 (1984), p. 1245 ss.; SAROENTI, Le origini della carica del «quaestor sacri Palatii», Studi sul dir. del Tardo
Impero (1986), p. 429 ss.; GRELLE, Arcadia Cansío, l'aofficium» del prefetto del pretorio e i «muñera cMlia», INDEX,
15 (1987), p. 63 ss.; RODA, Un caso di assenteísmo nei quadri della burocracia imp^rtale alia fine del W secólo d.C.,
INDEX, 15 (1987), p. 367 ss.; NoCERA, // centralismo amministrativo del tardo impero, Atti Acc. rom. costanliniana,
8 (1990), p. 599 ss.; LIEBS, Hermogenians Pratorianerprafektur tnschrtftlich bezeugt, ZSS, 107 (1990), p. 385 ss.
41.c MOMMSEN, Gesammelte Schriften, vols. 3 y 5; BARTHEL, Zur Geschlchte der romischen Stadte in África,
Greifswald, 1904; GELZER, Studíen zur byzantlnischen Vervaltung Aegyptens. Leipzig, 1909; BURY, The constitutton of
the later Román Empire, Cambridge, 1910; DECLAREUIL, Quelques probl^mes d'histoire des institutions municipales
au temps de l'Emplre romain. París, 1911; ROUILLARD, L'administration avile de l'Egypte byzanttne, Paris, 1923; VOGT,
Rdmlsche Politik In Ágypten, Leipzig, 1924; HARDY, The large estates of yzanttne Egypt, Nueva York, 1931; SINNIGEN,
The «offlcium» ofthe urban prefecture during the later Román Empire, Roma, 1957; CHASTAONOL, La Pr^fecture urbalne
á Rome sous le as-Empire, Paris, 1960; ROMANELLI, Storia delleprovlnce romane dell'África, cit., p. 497 ss.; SINNIGEN,
The «Vtcarius urbis Romae» and the urban prefecture, Historia, 8 (1959), p. 97 ss.; Three Administratne Changes ascrtbed
to Constantlus II, Amer. Joum. of PHIol., 83 (1932), p. 369 ss.; CHASTAGNOL , Les faites de la Pr^fecture de Rome
au as-Empire, Paris, 1962; FAURE, «Italia Amonaría». RIDA, 11 (1964), p. 149 ss.; CHASTAGNOL , L'adminlstratlon
du dioc^se ¡tallen au as-Empire, Historia, 12 (1963), p. 348 ss.; GANGHOFFER, L'^volution des institutions municipales
en Occident et en Orient au as-Empire, Paris, 1963; LALLEMAND, L'admlnistration civil de l'Egypte de l'av^nement
de Dlocl^tien á la cr^ation du dioc^se (284-382), Bruselas, 1964; CLEMENTE, Due note sulla staria della diócesi italidana
36
DERECHO ROMANO
cuatro prefecturas -Oriente, Hiña, Italia, Gallas-, que a su vez se dividen en diócesis42 y ^stas en provincias.
Las prefecturas están regidas por prefectos -praefectus praetorío, pero funcionario civil ahora-; las
diócesis, por vicaríi, dependientes del emperador; y las provincias, por gobernadores -procónsules, consulares,
correctores o praesides-, con funciones administrativas y jurisdiccionales.
Por lo que toca al gobierno de las ciudades, se mantiene, con ciertas variantes de importancia, el
r^gimen municipal precedente. La vigilancia del municipio -de la administración ciudadana, en el más amplio
sentido² corre a cargo del defensor cMtatis, que es tambi^n protector de las clases humildes ²defensor plebis.
El defensor civitaíis sucede al curator reí publicas -pater civitatis, en Oriente- y al corrector civitatis, que
provienen del período anterior.
El Senado u ordo decurionum entra en franca decadencia. El cargo de decurión, sobre ser hereditario,
lleva consigo el soportar las cargas -muñera- mencionadas al tratar del Principado (§ 6 u).
El r^gimen de Roma conserva vestigios de la etapa anterior. A más del Senado, tiene el praefectus urbi,
funcionario imperial con atribuciones administrativas y jurisdicción en asuntos civiles y criminales. ajo su
mando están él praefectus annonae, el praefectus vigilum, el magister census, el curator operan publicum, el
comes portus, el comes ríparum et alvei Tiberis et cloacarum, y otros varios.
R^gimen tambi^n especial y parecido es el de Constantinopla. Al igual que en Roma, hay un praefectus urbi
(Constantinopolitanae).
nel IVsecólo, Alhenaeum, 43 (1965), p. 355 ss.; DUPONT, Les textes constantiniens et lepr^fet de la tille, RH 47 (1969) p. 613 ss.; BLAZQUEZ et
allí. Historia de España antigua, II. Híspanla romana, cit, p. 491 ss.; LEPELLEY Les cites de lAfrique romatne du as-Empire, 2 vols., París,
1981; FlTZ, L'admmistratian des provtnces pannontennes sous le as-Empire, Bruselas, 1983; PACK, Stadte und Steuem in der Politik Julíans.
Vntersuchungen zu den Quellen elnes Kaiserbttdes, Éraselas, 1986; CHASTAGNOL, L'Italie et l'Afrtque au as-Empire. Scripta varia, Lille,
1987; PULIATTI 1 prívilegí della Chiesa africana nella legislazlone di Giustlniano e di Gíustino II, Estudios Iglesias (1988) p 1577 TOO Ä s «'' a' a .a
Propósito de la relación entre el emperador y el gobernador de la provincia, SHERWIN - WHITE ] JK¿, 52 (1962), p. 114 ss. - Sobre las
leyes de reforma justinianea de la Administración periférica, PUGLIATTI Rl-MUán WSÓ ^ 'me are ^onalea dl GiuMInlano. Lo statuto cMle e
l'ordlnamento militare della prefettura africana,
42. Oriente: Oriens, Asianica, Pontlca, Trocla; Illiria: Achala, Pannonia, Moesia; Italia: vicariatos urbis Romae Italia, África; Gallas: Híspanla,
Gallia, ritannla, Viennensis.
37
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO III
iY
Yi
I. La historia del Derecho romano, ¡a que discurre por vía de latinidad, abraza
un tiempo que va desde ¡os orígenes ²si se quiere, desde la fundación de la civitas, en el
754 a. de C.² hasta el siglo III de C. Tal historia, como luego veremos, se alarga, por vía
heleno-oriental, hasta el siglo VI.
Si de historia hablamos, conviene significar que todo conviene menos representarla cual almacén de
curiosidades arqueológicas. Como conviene, asimismo, estar atento a la hora de periodificarla. Porque la historia es
marcha hacia delante, pero desde atrás, y al revés. Curso y redrocurso. También lo último, también el retroceso, el
re-mirarse en lo acaecido, apremia el discurso de lo histórico.
Acción y reacción. Camino por el que se va y por el que se vuelve. Camino que se anda, se desanda y se
retorna a andar. Tal es el hecho histórico.
Ciertamente, y viene bien el ejemplo, la última etapa, esto es, la que va desde el siglo III hasta el siglo VI
de C., puede ser llamada del «Derecho romano cristiano», pero hay que ver en qué manera el Cristianismo es
refugio nuevo para la vieja y austera pagania.
El Derecho, tal como lo entienden los romanos, es fruto de creación original ²radical² y nunca estancada,
sino presta siempre al movimiento. El secreto está en saber conciliar lo forjado en el principio, ab origine, con su
propia entrega ²traditio² a los hombres venideros.
II. En el curso histórico del Derecho romano está presente un juego vario de las hoy denominadas
«fuentes». Como «fuentes» del Derecho o esferas normativas, figuran la costumbre, la ley, el plebiscito ²un día
equiparado a esta última², los senadoconsultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y la
actividad jurisprudencial, fundamentalmente cifrada en las respuestas ² responsa prudentium.
Conviene señalar, a este respecto, dos cosas: primera, que tales fuentes o esferas normativas ni aparecen todas
al mismo tiempo ni están sujetas a un régimen de jerarquía o rango; segunda, que el ius civile, con primario y
principal fundamento consuetudinario, se erige en sistema jurídico único. Tal ius civile es la columna vertebral de lo
jurídico, cuna de las reglas y los principios, definidor y rector de las sumas nociones del Derecho privado, tales como el
dominium, la obligatio, la patria potestas, la hereditas. Y su núcleo central está constituido por los mores, sea en
su pureza, sea en su desenvolvimiento explicativo por obra de la in-terpretatio.
La actividad de los juristas y de los pretores se produce sin atentar contra la textura y la significación del
ius civile,.y hace que las nuevas demandas sociales, poco o nada atendidas que fueren por éste, logren ser colmadas.
38
DERECHO ROMANO
La esforzada, sutil y silenciosa lucha por cambiar, sin cambiarlo, el viejo y férreo derecho civil, significa uno de los
capítulos más grandiosos de la historia romana. Hacer que se mantenga la recia y vetusta arquitectura del ius civile y
que, a un tiempo, lo «jurídico», apremiado a marchar hacia delante, en servicio de nuevas necesidades, se vea
asistido de un vivo frescor, es algo digno de verdadera admiración.
§ 8. EL DERECHO ROMANO Y su ESTUDIO
El Derecho romano es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las varias ^pocas de su
historia.1
Tal Derecho hay que estudiarlo en su propio asiento histórico, esto es, en el sentir entero de la vida
romana. Tarea nuestra es la de iluminar y poner en movimiento los datos y los hechos que hoy se nos
presentan como partes o fracciones, como muñones o restos, y que en otro tiempo dotaron de unidad superior,
íntegra y eficiente, a una formación u ordenamiento que tiene su raíz en la propia natura.
En el estudio del Derecho romano, o si se quiere, en su reconstrucción, hay que anteponer los elementos
puramente históricos a los simplemente conceptuales. En otro caso, se corre el riesgo de rendir culto a la visión parcial y
minuciosa, a la fracción, de suyo ahistórica, y no menos se incide en el peligro de montar un sistema de agrupación
mecánica, a fuerza de racional, de los hechos.
El Derecho romano está integrado por una serie de instituciones, y hemos de averiguar qu^ suerte de
fuerzas verdaderas ²aut^nticas² apoyan y dan vida a cada una de ellas. Debajo del ropaje con que se aparecen
a nosotros estas o las otras instituciones, hay un fondo silencioso y hondo en que se asienta su vida original.
Tras el diseño jurídico vibra siempre la creencia social de donde todo arranca.
Por desgracia, tal fondo suele quedar oculto a nuestra interpretación, sofocada por nociones y categorías
obedientes a una juridicidad abstracta, esto es, enajenada del mundo vasto y complejo que es la naturaleza humana. Porque
el Derecho vive y es por arte y gracia de las notas que, a nuestro entender, le otorgan distinción y rango privativos, pero
tambi^n por obra de acciones, fuerzas y elementos que no acertamos a columbrar y que tienen su encaje y disposición en
la vida social, y en lo que ^sta representa de universal.
Propendemos a meter cada institución dentro de confines bien dibujados, sin percatarnos de que su vida concreta
trae raíces de la larga y anchurosa vida colectiva, que la hizo nacer y la sustenta y vigoriza.
Debemos sorprender el espíritu de todo un pueblo ocupado en la labor de crear Derecho. Ello implica la tarea de
conocer las fuerzas, los impulsos, las acciones y reacciones de ese mismo espíritu.
Sólo cuando seamos capaces de sumergirnos en el ambiente totalitario de Roma, podremos dar razón y
explicación a la historia natural del Derecho romano.
Es esa historia natural la que hay que reconstruir, con subsidio de refinados instrumentos t^cnicos, pero tambi^n, y
sobre todo, con arte de suprema visión.
1. Tal ser histórico del Derecho romano permite hablar de un unicum. En ^l campea esa empinada y unitaria noción que es el Derecho,
para nada advertida en los ordenamientos antiguos, anteriores o coetáneos al de Roma. Queda atrás ²arrinconada, a fuerza de carecer de bases
ciertas² la idea preconizada por WENGER de construir una Historia universal del Derecho antiguo, de la que el Derecho romano sería elemento
o ingrediente. V^anse VOL-TERRA, Dirítto romano e diritti orienlali, olonia, 1937; IGLESIAS, Roma: claves históricas, Madrid, 1985, p. 43 ss.:
HÓENREICH , ZSS, 109 (1992), p. 547 ss.
39
DERECHO ROMANO
Hay que preguntar por el origen y el destino de las instituciones jurídicas, encarándose con su
propia conciencia. Procediendo de otro modo, no se llegará a aprehender el pensamiento históricp-jurídico,
el efectivo, el real y vivido. En gran número de instituciones campean conceptos y máximas axiomáticas
comunes, como entroncadas todas en el orden natural y vital de la ratio iuris. Cabalmente, su nacimiento
responde a las necesidades y exigencias reclamadas por la vida social, que tiene un solo espíritu, aunque sean
varias y movedizas las formas y las funciones, aunque los sentimientos, los afanes y los impulsos no
coincidan siempre de modo definido.
Si hacemos un examen aislado de las instituciones, preocupándonos tan sólo de averiguar lo que hay en cada una
de particularismo o de detalle, de dogmatismo frío y rígido, no llegaremos a conocer el alma que late en el entero sistema
²la mente que todo lo agita², y aún sucederá que para algunas de ellas no sea dable encontrar la propia razón de su
existencia.
No basta atender al contenido dogmático, a la fisonomía y perfil jurídicos de las instituciones. Antes
que eso están los presupuestos del Derecho romano, que empalman a ^ste con las raíces hondas de la vida
romana.
El Derecho, en general, tiene una extensión mayor que la aparente de la forma en que externamente
se plasma. Para la «razón pura», es grande la sorpresa del influjo de la vida sobre la lógica del Derecho. Y
la historia del Derecho romano nos brinda, a trav^s del ejemplo de la aequitas (§ 21), o mejor, de la lucha
por la aequitas, una buena razón ²natural e histórica² de semejante influjo.
Si la poesía no está reñida con el Derecho, ningún otro como el romano ²nos dirá Ihering² nos muestra lo que
es poesía de orden y regularidad. La historia de tal Derecho es una obra maestra, en la que la llaneza y la unidad más
grandes se conjugan con la actividad en^rgica.
Gracia y levadura de esa historia son, entre otros, estos temas: la pasión del romano por el Derecho; el
abundamiento jurídico y la escasez legislativa; la sencillez de las soluciones; la autonomía del individuo en uso de unos
poderes o facultades concebidas con la mayor libertad posible; la querida sujeción de esa libertad a razones de bien
comunitario; el conservadurismo o tradicionalismo jurídico;2 el valor de la auctorilas, con su sentido de práctica política
trascendente;' el alto significado de los vínculos extrajurídicos4 y, sobre todo, de esos que se llaman la píelas,5 la
humanitas, 6 la
1. SCHULZ, Prinztpíen, p. 57 ss.; OROSSO, // tradizionalismo dei giuristi, Annali Cutama, 6-7 (1951-53), p. 1 ss.; Schemt giuridici e societá
nella ¡loria del dír. prívalo romano, Turto, 1970, p. 4 ss.
3.c IGLESIAS, Sobre el Derecho romano y la «auctoritas». Estudios, 1* ed., p. 127 ss.; KESSEL, Archlv. f. Rechtsund Sozialphilosophie, 45 (1959), p. 215 ss.; ALSDON, The Class. Quarteríy, 54 (1960), p. 43 ss.; WIEACKER, Vom
rom. Recht, p. 10 ss.; MAYER-MÁLY, ZSS, 78 (1961), p. 236 ss.; DE MARTINO, Storia, 4, 1, p. 249 ss.; MAODELAIN ,
De l'aauaoritas patrum» a l'aauctoritas senatus», WRA, 33 (1982), p. 25 ss.; BIDR, 91 (1988), p. 419 ss.; FARINI,
Auctorttas, potestas e iurisdictio, Ata Colloquio romanistico-canonistico (Roma, 1979), p. 150 ss.; BIDR, 91 (1988),
p. 419 ss.; ISCARDI, «Auctoritas patrum». Problemi di storía del dir. pubblico romano, Ñapóles, 1987; DOMINGO,
«Auctoritas magistratus» y «auctoritas legis», Estudios d'Ors (1987), p. 401 ss.; Teoría de la «auctoritas», Pamplona,
1988; CASTRESANA, A., En busca de un significado unitario del término «auctoritas». Estudios Iglesias (1988), p. 183
ss.; HELLEGOUARCH, «Auctoritas», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 392 ss.
4.c IGLESIAS, Orden jurídico y orden extrajuridlco. Estudios, p. 169 ss.; ROSET ESTEVE, Estudios Áhiarez (1978),
40
DERECHO ROMANO
fldes? la amicitia' el offidum? la fuerza y virtualidad de una iurisprudentia siempre atenta a la exacta misión de arrancar a
la natura los contenidos de verdad moral que convienen a lo que es bueno y justo ²bonum et aequum.
§ 9. FASES DE DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO
En un curso de siglos que va desde el vin a. de C. hasta el vi d. de C, vive toda una sucesión
histórica de normas y principios, de órdenes o sistemas de vario tipo. Pero la variedad no significa
contraposición: la obra de la jurisprudencia ²iurisprudentia (§ 23)² se explica, cabalmente, por el engarce y
fortaleza que dio a todos los órdenes, para hacer de ellos el orden jurídico romano de que habla Gayo:
Constant autem iura populi Ro-mani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis
eorum qui ius edicendi habent, responsis prudentium.1" (El Derecho del pueblo romano se encuentra en las
leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los
que gozan del derecho a promulgarlos y en las respuestas de los juristas.)
En la evolución del Derecho romano cabe distinguir tres fases: la del ha civile, la del ius gentium y la
del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino.
La fase del ius civile ²ius Quiritium,11 en la genuina terminología romana² se inicia
estr. 1949; Jus, 1 (1950), p. 266 ss.; RICCOONO jr., Ata Verana, 2, p. 209 ss.; ERGER, Seminar, 9 (1951), p. 41 ss.; ROLEDA, La «humanitas» y
el Derecho, Humanidades, 6 (1959), estr.; HONIG, «Humanitas» und Rhetorik In spatro-mischen Kaisergesetzen, Gotinga, 1960; ÜCHNER,
Studlum genérale, 14 (1961), p. 636 ss.; EHRHARDT, ibid., p. 646 ss.; HERESCU, Atene e Roma, 6 (1961), p. 165 ss.; DEUTSCH, «Humanitas»,
yesterday and today, The Jurist, 25 (1965), p. 163 ss.; RICCOONO jr., Studl Blandí, 2, p. 583 ss.; RICKS, Homo, humanius, humanitas, Munich,
1967; KUPISZEWSKI, «Humanitas» et le droit romaln, Essays Universtty Utrecht (1979), p. 85 ss.; HAUSMANINGER, «Benevolent» and «Humane»
Opinions of Classical Román Jurists, Boston Univ. Law Review, 61 (1981), p. 1139 ss.; CENDERELLI, Sodalitas A. Guartno, 2 (1984), p. 797 ss.;
DAZA, «Aequitas et humanitas», Estudios Iglesias (1988), p. 1211 ss.; WUE, L'«humanttas» de Justinten, TR, 58 (1990), p. 249 ss. ² Sobre la
educación ²educatio², que tanto papel juega en la vida romana, en la familiar y en la cívica, v^ase GUTIÉRREZ MASSON, Laura, La educación
romana y su fe en la palabra, Estudios Iglesias, p. 801 ss.
1949;
7.
Dentro de la literatura más reciente, SCHULZ, Prinzipien, p. 151 ss.; SANTA CRUZ, La «fldes». Valencia,
RIDA, 2 (1949), p. 262 ss.; Como, Festschrtft Schulz, 1, p. 97 ss.; IMERT, Studl Aranglo-Rulz, 1,
FREZZA,
Romains, peuple de la «fldes», Bull. Ass. G. Budé, 23 (1964), p. 419 ss.; FERENCZY, RIDA, 18 (1971), p. 501 ss.; GRUEN, Athenaeum, 60 (1982), p.
50 ss.; CARCATERRA, «Dea Fldes» e «fldes». Storia di una lalcizzazione, SDHI, 50 (1984), p. 199 ss.; LEVI, M. A., «Manus, fldes, fldes
publica». Parola del passato, 40 (1985), p. 308 ss.; VENTURINI, «Pides», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 509 ss.; CASTRESANA, «Pides, tona fldes»:
un concepto para la creación del Derecho, Madrid, 1991. Sobre la dedillo in fldem en el ámbito de las relaciones internacionales, ELLINI, Kfí,
42 (1964), p. 448 ss.; NORR, Aspekte des romischen Volkerrechts. Dle Bronzentafel van Alcántara, Munich, 1989 (Abhl. 101 AW.); Dle Fldes
im romischen Volkerrecht, Heidelberg, 1991; ZIEOLER, ZSS, 109 (1992), p. 482 ss.
c
8.c GELZER , Dle Nobil/tat der romischen Republlk, Leipzig, 1913; SCHULZ, Prinzipien, p, 158 ss.; ALANESE ,
La stntttura delta «manumisslo ínter amícos». Contributo alia Storia dell'«amlcltla» romana, Annali Palermo, 29 (1962),
especialmente p. 51 ss. (estr.); L'namicttla» nel dir. prívalo romano, Jus, 14 (1963), p. 130 ss. (= Serial, 1, p. 313 ss.);
MICHEL, J., Gratulté en droit romatn, ruselas, 1962, p. 502 ss.
9.c SCHULZ, ob. cit, p. 14 ss.; ERNERT, De vi atque usu vocabulí offlcli, reslau, 1930; CANCELLI, Sagglo
sul concelto di «offlclum» In dir. rom., RISC, 9, (1957-58), estr.; Studl Vassalli, 1, p. 229 ss.; FROSINI, NNDI, 11 (1965),
p. 774; JACOISTE, Romanitas, 10 (1970), p. 161 ss.; MURGA, AHDE, 48 (1978), p. 91 ss.; CREMADES, El «offlclum»
en el Derecho privado romano. Notas para su estudio, León, 1988.
10.c Cfr. GAYO , 1, 2; Pomponio, D. 1, 2, 2, 12; Papiniano, D. 1, 1, 7 pr., y v^anse RICCOONO , BIDR, 1213 (1948), p. 11 ss.; RETONE, LABEO, 11 (1965), p. 15 ss.; ALANESE , Salta Pugliatti, 4 (1978), p. 3 ss. (= Serial,
2, p. 1457 ss.); IGLESIAS, Las fiíentes del Derecho romano, cit, p. 25 ss.; LANCH NOUGUÉS, Acerca de las fuentes
del Derecho romano, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 75 (1988-89), p. 61 ss.
11.c GUARINO, «Ius Quirttlum», IVRA, 1 (1950), p. 265 ss.; DE VISSCHER, Autour du «tus Quiritium», Festschríft
41
DERECHO ROMANO
con la fundación de la civitas²754 antes de Cristo², para terminar en momentos coincidente con el final de la
segunda guerra púnica ²201 a. de C.
Es la ^poca del Estado-ciudad, delimitado por estrechos confines territoriales e integrado por una
reducida comunidad de hombres dedicados al pastoreo y la labranza. El Estado se erige en grupo político
supremo, comenzando la obra demoledora de los grupos menores. Las gentes llegarán a desaparecer en los
tiempos de la República, y la fundamental acción estatal vendrá a menoscabar la autonomía del consorcio
familiar, que pierde originarias funciones, aunque logre mantener viva, en ciertos aspectos, su antigua
estructura.
El ius avile se cifra en un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple.
Sobre estas normas y sobre la ley de las XH Tablas ²ley excepcional, que no perjudica a la nota de coherencia
que es propia del sistema consuetudinario², labora la jurisprudencia ²pontifical, primero, y laica, despu^s. La
actividad jurisprudencial llega a tal punto, que los mismos romanos identifican el ius civile con la
interpretatio: ius civile... in sola prudeníium interpretatione consistif1 (el derecho civil consiste en la sola
interpretación de los juristas).
El Derecho de familia (§ 124) sigue inspirándose en los originarios principios de carácter político. El
pateifamilias ejerce un poder absoluto sobre las personas y las cosas a ^l sometidas. La herencia (§ 141),
aun cuando sirviendo a nuevas funciones de orden patrimonial, mantiene vivos algunos rasgos que denuncian
su primigenia finalidad. La propiedad (§ 56) se halla dividida entre los jefes de las familias, de acuerdo con las
necesidades de la economía agrícola.
Dos negocios jurídicos cargados de solemnidad ²la mancipado y la in ture cessio (§ 61)² sirven para
la actuación de numerosas relaciones de tráfico: emancipaciones, adopciones, manumisiones, traspaso de la
tutela legítima sobre las mujeres, traspaso de derechos hereditarios, constitución de servidumbres, transmisión
de la propiedad. El r^gimen de los contratos (§ 99) se halla dominado por principios de inflexibilidad y
angostura, figurando entre los modos constitutivos de obligación la mancipatio, el nexum (§ 92), lafíducia (§
100) y la sponsio (§ 92).
La fase del tus gentium se extiende desde el final de la segunda guerra púnica ²201 a. de C.² hasta la
muerte de Alejandro Severo ²235 de Cristo², cuando cesa el predominio de Roma y de Italia. Es la ^poca de
la expansión y de la dominación mundial. De Roma a Italia. De Italia al Mundo. Oriente y Occidente,
romanos. Desaparece la ciudad-Estado, transformándose la comunidad patricio-plebeya en el centro de un
colosal Imperio.
Uno el Imperio, uno y universal es el ius gentium. Derecho exento de formas, regulador del comercio,
aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto pretorio y la legislación imperial
son los factores que contribuyen a la formación y desenvolvimiento del Derecho cosmopolita.
Junto al ius civile o gentium aparece una formación proveniente de la actividad del
Schuh, 2, p. 71 ss.; Studi Paolt, p. 240 ss.; Mélanges Lé\y-Bruhl, p. 317 ss.; OZZA, «Ius Quirltium», Studi Senesl, 64 (1952), p. 1 ss.; PERRET,
«Oves» ou «quirites», Hommage P. Wutlleumer (París, 1980), p. 269 ss. Sobre la voz Quintes, LARUNA, LABEO, 8 (1962), p. 340 ss. (=
Adminicula, 2.' ed., p. 67 ss.); HERNANDEZ- TEJERO, Algunas observaciones sobre la rigidez del Derecho romano arcaico. Centenario Ley
Notariado, secc. I, vol. 2 (Madrid, 1965), p. 55 ss.; GUARINO, Dal «ius cMle» al «ius Quirttium», Scrittí Pugliatti, 4 (Milán, 1978), p. 377 ss.;
PRUGNI, «Quirites», Athenaeum, 65 (1987), p. 127 ss.
12. D. 1, 2, 2, 12
42
DERECHO ROMANO
Pretor: el ius honorarium. Aunque nuevo y más libre, se produce el honorario en torno al sistema tradicional
del ius civile.
La jurisprudencia alcanza en este período su máximo apogeo y florecimiento.
La familia se configura ahora bajo los nuevos principios de la sociedad dom^stica. Al viejo sistema
del parentesco agnaticio sucede el de la cognación o fundado en los vínculos de sangre. En el orden de los
negocios jurídicos traslativos, la mancipatio sirve tan sólo para la transmisión de las res mancipi (§ 54),
admiti^ndose la validez de la simple traditio (§ 61) o entrega para la transmisión de las demás cosas. ajo las
nuevas corrientes del tráfico jurídico, aparecen los contratos libres o de buena fe, los bonae fldei negotia, tales
como la compraventa, al arrendamiento, la sociedad y el mandato (§ 101).
La fase del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino se extiende desde la muerte de Alejandro Severo
²235 de C.² hasta Justiniano ²siglo vi de C.
A la muerte de Alejandro Severo sobreviene la crisis que determina la caída del mundo romano y de
la vieja civilización itálica. Se quiebran las fronteras del Estado ante la presión avasalladora de los bárbaros,
que invaden las provincias e incluso la misma Italia. Sólo más tarde, con Claudio II, Diocleciano y
Constantino, se supera la crisis, restaurándose el Imperio. Pero el centro de gravedad política pasa de Roma
a Constantinopla.
Ya la constitutio Antoniniana (§ 33) ²212 de C.² había extendido el Derecho romano a todos los
habitantes del Imperio.13 Transportado el Derecho romano a extrañas tierras, comenzó la lucha entre ^ste y
los derechos locales, asumiendo un especial significado en el Oriente.14 Las costumbres y las prácticas
orientales penetran en el viejo Derecho, sobre todo a partir de Constantino. El espíritu hel^nico, ágil y
luminoso, pero menos equilibrado y práctico que el de los romanos, imprime un nuevo sello al sucesivo
desarrollo del Derecho romano.
La familia romana acaba por perder su vieja estructura bajo la influencia de las nuevas corrientes y,
singularmente, de la cristiana. En el orden hereditario, desaparecen las antiguas formas testamentarias, a la
vez que se establece la prevalencia de la sucesión ab intestato (§ 153), fundada en la cognatio. La propiedad se
ve privada de sus tradicionales características,
13.c Sobre si la difusión del Derecho romano va o no ligada inseparablemente\ la expansión de la ciudadanía,
v^ase DE VISSCHER , Canf. Univ. Trieste (1960), p. 179 ss.
14.c Al propio tiempo, el Occidente vive, junto con el persistente actuar de los derechos locales, el fenómeno
del Derecho romano vulgar: el Derecho romano que se desenvuelve en la práctica, respondiendo a una dinámica
vita!, y sin que pueda traducirse por «Derecho romano corrompido». V^ase lo que decimos a seguido, en el texto,
y t^ngase en cuenta tanto la bibliografía de la nota presente cuanto la de la nota 15. Sobre el Derecho romano en
Occidente, v^anse LEVY, WestRoman VulgarLaw, 1: TheLawofProperty, Filadelfia, 1951; Westromisches Vulgarrechl:
Das Obligationenrecht, Weimar, 1956; CALASSO, Medio Evo del Diritto, Milán, 1954, p. 57 ss.; WIEACKER, Vulgarismus
121 ss.; The Law of greco-roman Egypt in the Light of the Papyri, 2.' ed., Varsovia, 1955; AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 279 ss.: ARANGlO-Ruiz,
L'applicazione del dirítto romano in Egltto, Ánnall Caíanla, 1 (1947) (= Bull. de l'ínst. d'Egypte, 29 (1946-47), p. 83 ss.); Les documents du dmlt
romain, Museum Helveticum, 10 (1953), p. 238 ss.; SEORÉ, L'applicazione del dirítto romano nelle provincie orientali dell'fmpero dopo la
costituzione antontniana, RISG, 3, 2 (1948), p. 419 ss.; WENOER, Neue Diskussionen zum Pmblem «Reichsrecht und Volksrecht», KIDA, 3
(1949), p. 521 ss.; SCHONAUER, Das rom. Recht nach 212, in ausschliesslichen Geltung?, Anz. ost. Ak. Wiss., phil.-hist. Kl., 17 (1949), p. 369
ss.; JJP, 9-10 (1955-56), p. 15 ss.; WEISS, Zum rom. Recht in Aegypten nach den Ergeben der const. Antoniniana, ZSS, 70 (1953), p. 390 ss.;
PRINOSHEIM, Zu «Reichsrecht und Voiksrecht», JJP, 7-8 (1953-54), p. 163 ss.; v. OLLA, Zur Rechtskontinuitat der Volksrechte in Aegypten, JJP,
7-8 (1953-54), p. 149 ss.; DE VISSCHER, La constitulion antonine (212 apres J.-C.) el la persistance des droits locaux, Cahiers d'histoire
mondiale, 2 (1955), p. 788 ss. ² Sobre el Derecho romano en el mundo griego, TRIANTAPHYLLOPOULOS, JJP, 21 (1991), p. 75 ss.
43
DERECHO ROMANO
irrumpiendo toda suerte de limitaciones. La clásica distinción entre res mancipi y nec mancipi es abandonada.
La traditio constituye el modo fundamental de transmitir el dominio. En el campo obligacional se
desvirtúan las viejas instituciones, apegadas a formalismos y solemnidades orales, y ocupan un primer
plano los contratos escritos (§ 102).
Las fases señaladas ² ius cMle, ius gentium, Derecho heleno-romano, romeo o bizantino² se dibujan, en linea
general, de acuerdo con el juego que en la realidad histórica de Roma han tenido fundamentales factores de orden
político, siempre coligados, por lo demás, con los sociales y económicos. Crisis, cambios o transformaciones de razón
política influyeron, por fuerza, y de modo decisivo, en la evolución del Derecho romano.
Lo dicho no significa que la linea histórico-política y la línea de evolución jurídica marchen fielmente unidas, y por
el mismo y común sendero. No cabe negar que el ancho mundo del Derecho privado tiene buena parte de su cuna y
asiento en regiones soterradas, donde es dable actuar «por propia cuenta». Mas no se olvide tampoco que en la actitud
«privada» de los singulares ciudadanos, unidos en pueblo, hay siempre una manera de quehacer político.
Comoquiera que sea, en la línea de evolución del Derecho privado cabe distinguir una serie de períodos de más
o menos propia e interna razón. Tales son los siguientes: a) Derecho antiguo, desde la fundación de Roma hasta el
siglo I a. de C.; b) Derecho clásico, desde el 130 a. de C. hasta el 230 de C.; c) Derecho posclásico, desde el 230 de
C. hasta Justiniano; d) Derecho justinianeo.
El laboreo incesante de la actual ciencia romanlstica proyecta más y más luz sobre zonas oscuras de la historia del
Derecho romano. Sin embargo, llega hoy a tal punto la parcelación operada en esa historia, con divisiones numerosas y
cerradas ²las mismas que dejamos señaladas y otras varias dentro de cada una de ellas², que corremos el riesgo de
incapacitamos para toda visión general, para toda ancha perspectiva que nos diga algo sobre lo mejor, sobre lo más
castizo del espíritu jurídico romano.
Por verdad que el Derecho antiguo, el Derecho romano nacional, desemboca en el más perfecto Derecho romano
clásico. Tal perfección se debe a la obra de la jurisprudencia, pero sería erróneo no contar con la propia «veteranla» del
Derecho preclásico como campo adelantado y propicio para el trabajo de los juristas clásicos. Cierto que estos últimos
han dado vida a una literatura y que tal no hicieron sus predecesores, pero el m^rito de los juristas clásicos se empalma
en el m^rito de los preclásicos.15
Del Derecho clásico ²monumento grandioso de la jurisprudencia romana² hemos hecho casi siempre una
abstracción. Hemos reducido a unidad las diferencias. Hemos llegado a decir que los juristas clásicos tuvieron uno solo y
el mismo pensamiento. Hemos convertido el grande y plural doctrinario jurídico en una serie de figuraciones, esquemas
y axiomas dócilmente reducibles a leve inventario.
Pese a nuestro sentimiento de aproximación intelectual ²y cordial² al Derecho clásico, no deja de ser borrosa la
imagen que de ^ste tenemos. De todos modos, errado es ver en lo clásico una quieta conformidad de pensamientos, un
juego reposado de sentencias, pareceres y opiniones, un suave compuesto de principios de igual naturaleza y condición.
El procedimiento critico-exeg^tico ²morfología, antes que nada² nos lleva a representar lo clásico en la mansa
imagen de la «forma». ¿Por qu^ tal o cual jurista, siendo clásico, no puede diferenciarse, distinguirse de otros colegas de
su misma hora, sin que por esto se tambalee la noción del clasicismo?
La buena metódica histórico-jurídica nos permite advertir las variaciones particulares, de suyo incapaces para
trastocar el mundo, en la hondura de sus «creencias» o «convicciones». Nos permite tambi^n calibrar lo vivo del
tránsito, el pasar viviendo de una ^poca a otra.
Lo clásico pervive en lo posclásico, y no sólo por lo que entraña de progresión, sino tambi^n por falta de graves
contrastes entre las sumas concepciones paganas y cristianas."
15.c Cfr. WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 168 ss.; RH. 49 (1971), p. 201 ss.; Romische Rechtsgeschichte, 1 (1988),
p. 21 ss. V^ase ERNAL, Los períodos en la historia del Derecho romano, Estudios Iglesias (1988), p. 605 ss.
Cfr. IONDI, // dir. rom. cristiano, 1, p. 98 ss
44
DERECHO ROMANO
Nos libraremos de definir la ^poca posclásica como simplemente «decadente». Porque lo «deslucido» de ella no
quiere decir que se haya quebrado la línea de razón histórica.
Sin negar la inferioridad del Derecho posclásico ²formación deficiente de los juristas, fallo de la terminología,
desvirtuación de las nociones, falta de una t^cnica procesal rigurosa², no es dable entender que aquí todo es ruptura con
lo clásico o degeneración de lo clásico.
Del Derecho clásico juzgamos, sobre todo, a trav^s de la obra llevada a cabo por la jurisprudencia. La comparación
de ^sta con la otra y posterior, nos resulta, en verdad, penosa.
Mas juzgar del Derecho posclásico por la sola obra de la jurisprudencia, parece arriesgado, a más de improcedente.
Pues tal derecho hay que referirlo a toda una suerte de factores económicos, sociales, políticos y religiosos que
alumbrarán luego, en varia medida, nuestra civilización moderna.
Pensemos sobre los t^rminos en que esos factores han podido determinar el cauce de la actividad jurisprudencial
posclásica. Porque el jurista posclásico, más deslucido que torpe, obra bajo el imperio de las «circunstancias».
No renace lo clásico en lo posclásico, pero aquí está el vehículo de la pervivencia. Por aquí se opera la
continuidad jurídica. De la misma manera ²y vale el símil² que la continuidad filosófica, en una línea que va desde el
gran Platón hasta hoy, se logra por los intermedios filosóficos «menores» o «poco brillantes».
Lo que ocurre en los siglos que van desde los Severos a Justiniano no puede resumirse bajo la fórmula, por
demás facilona, de «fase de constante y progresiva decadencia».
En ^poca posclásica, perdido ya el alto significado institucional de la jurisprudencia y la pretura, y hasta quebrados
los viejos resortes de la sociedad romana, cobran vigor, bajo sello de liberación o independencia, las instancias que operan en la
práctica. Es el momento del «vulgarismo», tendencia que importa, en definitiva, la imposición urgente y autónoma de lo
concreto, en su desnudez real y viva.
Quedan atrás las figuras bien elaboradas de los clásicos. No se advierte ahora aquel ajuste, aquella disposición y
conformidad de las antiguas instituciones. Falta la sabia mano operadora del jurista.
El «vulgarismo» ²o si se quiere, el derecho que de ^ste toma el estilo y carácter, el Derecho romano vulgar"²
ignora las doctas maneras de definición y tamización de lo jurídico. Priva lo vital, en todo lo que tiene de crudo y
primario.
17. Fue RUNNER (Zur Rechtsgesch. der romischen und germanistischen Urkunden, erlín, 1880) el primero en denunciar la existencia de una
práctica jurídica desligada del Derecho oficial, otorgándole la denominación de «Derecho romano vulgar». Según RUNNER, a la manera que
existió un «latín vulgar», se dio tambi^n un «Derecho vulgar», fundado en las exigencias prácticas de la vida y que representa, en definitiva,
una degeneración del Derecho romano puro. La tesis de RUNNER , lo mismo que la algo posterior de MITTEIS (Reichsrecht itnd Volksrecht in
den dstlichen Provinzen des romischen Recias, Leipzig, 1891), sobre la lucha entre el «Derecho oficial» (Reichsrecht) y el «Derecho populan»
(Volksrecht) en las provincias orientales del Imperio, dieron base a una serie de interesantes estudios sobre el problema ²difícil por la
escasa documentación² de las vicisitudes del Derecho romano durante los siglos ni al v. Sobre el Derecho romano vulgar, a más de los
estudios citados en la nota 14, v^anse LEVY , ZSS 49 (1929), p. 230 ss.; Mediaevalia et Humanística, 1 (1943), p. 14 ss.; ZSS, 76 (1959), p. 1
ss.; 77 (1960), p. 1 ss.; GAUDEMET, IVRA, 7 (1956), p. 202 ss.; GROSSO, IVRÁ, 8 (1957), p. 490 ss.; FUGÚESE, AG, 152 (1957), p. 150 ss.; GARCÍA
GARRIDO, Clasicismo y vulgarismo en la historia del Derecho romano, Rev. de Der. Notarial, 21-22 (1958), estr.; KASER, Rom. Privatrecht, 2,
pp. 4 ss., 13 ss.; El Derecho romano migar tardío, ARDE, 30 (1960), p. 617 ss.; GUARINO , LABEO, 6 (1960), p. 97 ss.; KASER , D'ÓRS, SEIDL,
ibfd., p. 228 ss.; GROSSO , IGLESIAS, SCHILLER , ibid., p. 358 ss.; SÁNCHEZ DEL Rio, LÉVY- RUHL, 7 (1961), p. 53 ss.; ARCHI, ibfd., p. 210 ss.;
MAYER - MALY , ibfd., p. 349 ss.; GAUDEMET, Studi Biondi, 1, p. 271 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 483 ss.); KASER , Studi Batí,
2, p. 541 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 1 (1976), p. 85 ss.); WIEACKER, ibfd., 4, p. 509 ss.; PUGLIESE, Annali di ¡torta del diritto, 5-6 (196162), p. 71 ss.; GUARINO, LABEO, 9 (1963), p. 376 ss.; SEL, RSmisches Recht und ó'stlich gepragte Gegebenheiten. Eine Studie zum Thema
«Reichsrecht und Volksrecht», Jahrb. ósterr. Byzantín Gesellschqft, 14 (1965), p. 35 ss.; PARADISI, Diritto volgare e vulgarismo, IVRA, 17 (1966),
p. 27 ss.; STÜHFF, Vulgarrecht im Kaiserrecht unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzgebung Konstantíns des Grossen, Weimar, 1966; DE
FRANCISCI, Studi Volterra, 1 (1969), estr.; GUARINO, Ata Acc. Pontaniana, 10 (1971), p. 16 ss. (estr.); KASER, Zur Uethodologle der romischen
Rechtsquellenforschung, Viena, 1972, p. 69 ss.; WOLLF, Das Vulgarrecht und die Papyri, ZSS, 91 (1974), p. 54 ss.; SIMÓN, Marginalien zur
Vulgarismusdiskussion, Fest. Wieacker (1978), p. 154 ss.; URILLO, Derecho romano vulgar, Rev. de est. histórico-jurídicos Univ. Caí. de
Valparaíso, 4 (1979), p. 13 ss.; Fusco, «Pecuniam commodare». Aspetti economici e sociali della disciplina giuridíca dei rapporti di crédito
nel V secólo d.C., Perusa, 1980, p. 65 ss., vecino a nuestra posición; WIEACKER, «Vulgarrecht» und «Vulgarismus», alte und neue Probleme
und Diskussionen, Studi
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DERECHO ROMANO
Si esto es el «vulgarismo», queda todavía por saber su verdadero significado frente a la doctrina y la legislación de
la ^poca, y tambi^n frente al fondo de los principios cardinales heredados.
Advi^rtase siempre lo último, porque una cosa es romper con tales o cuales módulos, cuadros o sistemas, y otra
hacer pedazos la entera tradición del espíritu del Derecho. Sólo el mantenimiento de esa tradición, en sus líneas
fundamentales, evitará el otorgar al «vulgarismo» una calificación peyorativa. Evitará el ver tan sólo lo que el «vulgarismo»
tiene de menor, de poco brillante o deslucido.
Queremos creer que el Derecho activado a lo largo de la ^poca posclásica ²ya se advierta o no la existencia
bien definida de un «Derecho vulgar» con vida propia en la práctica y con actitud más o menos influyente sobre el
Derecho oficial de las constituciones y sobre las modestas escuelas clasificadoras² se nutre de lo esencial del romanismo.
Lo clásico, con todas las peripecias sufridas en los tres siglos anteriores a Justiniano, no se agota o muere
definitivamente. Por lo menos, en lo que tiene de esencia espiritual, y pese a toda la gravedad o importancia que pueda
concederse a la obra de recreación menor o elemental de la literatura clásica. Pese al escolasticismo de las escuelas, a la labor
resumidora o simplificadora de ^stas, a las reediciones de ciertas obras clásicas con errores o corrupciones ²en la hora de ser
sustituido el antiguo volumen por el codex², y al propio olvido o abandono de otras."
No se olvide, en fin, la tendencia arcaizante o clasicista de los juristas de la última hora, de los bizantinos,
adueñados de notable cultura, instauradores de buenas escuelas de Derecho y custodios de los viejos volumina para
siempre perdidos en Occidente."
El arte ²el Derecho clásico², vertido en el libro -el Corpus iuris², llega hoy a nosotros por este último
vehículo,20 con eco lejano y no siempre fiel, pero suficientemente vigoroso como para instarnos a no cerrar nuestros oídos
de juristas verdaderos -de juristas que quieren serlo de verdad² a una llamada siempre eterna...
§ 10. COSTUMRE21
El viejo tus avile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición. Los mores o
mores maiorum dan vida al primitivo ordenamiento, que la interpretarte jurisprudencial desenvuelve y adapta a
las nuevas exigencias.
Biscardi, 1 (1981) (Ausgewahlte Schriften, 1 (1983), p. 241 ss.); «Diritto volgare» e «vulgarismo». Pmblemi e discussioní, AM IV Convegno Accad.
Rom. Constantiniana (1981), p. 509 ss.; HONORÉ, Ausonius and Vulgar Law, IVRA, 35 (1984), p. 75 ss.; TALAMANCA, L'esperiema gíuridica
romana nel tardo-antico fra volgarísmo e classicismo, en Le trasformazioni della cultura nella tarda antichitá (Roma, 1986), p. 27 ss.; MISERA,
Emst Levy und das Vulgarrecht, en Semper Apertus (Heidelberg, 1986), p. 186 ss.; LARUNA ; Su/ cd. dirítto volgare, «Adminicula», 2." ed., p.
281 ss.
18.c V^ase, en esta obra, p. 67. - Sobre la historia del t^rmino «código», GUZMAN, «Codex», Estudios d'Ors
(1987), p. 591 ss.
19.c Cfr. WIEACKER , Textstufen, p. 158 ss.
20.c Cfr. WIEACKER , Vom rom. Recht, p. 242 ss.
21.c PERNICE, Zum rom. Gewohnheilsrechi, ZSS, 20 (1889), p. 127 ss.; 22 (1901), p. 59 ss.; FERRINI, Llneamenti
sommari della domina della consuetudine, Conferece XIV Cent., p. 175 ss.; STEINWENTER, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht, Studi Bonfante, 2, p. 421 ss.; SOLAZZI, La desuetudine della legge, AG, 102 (1929), p. 3 ss.; Studi Albertoní,
1, p. 35 ss.; SCHERILLO, Sal valore della consuetudine nella lex Romana Wtslgothorum, RSDI, 5 (1932), p. 459 ss.;
SCHILLER, Custom ¡ti classical Román Law, Virginia Law Review, 24 (1938), p. 268 ss.; GAUDEMET, Coutume et raison
en droit mmain. Á propos de C. 1.8, 52, 2, RH, 17 (1938), p. 141 ss.; KASER, «Mores maiorum» und Gewohnheitsrecht,
ZSS, 59 (1939), p. 89 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 80 ss.; LOMARDI, C. S, 52 (53), 1, SDHI, 17 (1951),
p. 281 ss.; 18 (1952), p. 21 ss.; v. LÜTOW, Das mmlsche Volk, cit., p. 502 ss.; GAUDEMET, La formation du droit,
etc., p. 106 ss.; SCHERILLO , NNDÍ. 4 (1959), p. 301 ss.; LEVY , BIDR, 62 (1959), p. 1 ss.; ROLEDA, lus privatum
romanum, 1. Introductio, Roma, 1960, p. 61 ss.; THOMAS, Custom and Román Law, TR, 31 (1963), p. 39 ss.; GIOFFREDI,
v. «Mores», NNDI, 9 (1964), p. 919 ss.; RYNTESON , RIDA, 12 (1965), p. 203 ss.; SCHMIEDEL, «Consuetudo» im
klassischen und nachklasslschen romischen Recht, Colonia-Graz, 1966; HORVAT, Galo nel suo lempo (Attí Simposio
romanistico), p. 37 ss., sobre la costumbre y demás fuentes del Derecho; NORR, Zur Entstehung der gevohnheltsrechtlichen Theorie, Fest. Felgentrager (1969), p. 353 ss.; «DMsio» und «portillo». Bemerkungen lur romischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschftstheorie, erlín, 1972; MAYER-MALY, «Necessitas constituit ius», Studi Grosso,
1 (1969), p. 177 ss.; KUNKEL, Gesetzersrecht und Gewohnheitsrecht in der romischen Republik, Romanitas, 9 (1971),
p. 357 ss. (= Kleíne Schriften (1974), p. 367 ss.); GALLO, Interpretazione eformazione del dirítto, Turin, 1971, p. 9 ss.;
OVE, La consuetudine in diritto romano, 1. Dalla Repubblica all'etá dei Severi, Ñapóles, 1971; FLUME, Gewohnheitsrecht
und mmisches Recht, Opladen, 1975; GUARINO, LABEO, 21 (1975), p. 69 ss.; KASER, Zur Problematik der romischen
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DERECHO ROMANO
La terminología romana no es firme en lo que toca a distinguir entre los mores y la consuetudo,
entre los contenidos de moral tradicionales y la costumbre. En todo caso, parece probable que la doctrina de
la costumbre, tal como hoy la entendemos, 22 se desenvuelve en ^poca posclásica. Los clásicos no contraponen
interpretatio y lex, integradoras ambas del ius avile. El ius ex non scripto se refiere, por modo esencial, a la
interpretatio prudentium, y no a unas normas consuetudinarias de cuño moderno.
En el Derecho de la última ^poca es clara la antítesis entre costumbre y constitutio principis. Todo el
Derecho tiene ahora su raíz y fuerza en la ley, respecto de la cual la costumbre cumple una función correctora
o subsidiaria,23 sin que pueda abrogarla. 24
En las fuentes se dibujan levemente algunas de las notas que sobre la costumbre formula la ciencia
actual respecto de la observancia general ²consensus omnium²; la persuasión del carácter obligatorio ²opinio
necessitatis²; la práctica de largo tiempo ²vetustas, diutuma (o longo o inveterata) consuetudo², y el ámbito
de eficacia.25
§ 11. LEY26
Lex, en sentido t^cnico, es una declaración normativa que descansa en un acuerdo. La ¡ex puede ser
publica y prívala.
Rechtsquellenlehre, Fest. Flume, 1 (1978), p. 101 ss. (= RSmische Rechtsquellen (1986), p. 9 ss.); WALDSTEIN, Gewohnheitsrecht und
Juristenrecht, Festgabe U. van Lübtow (1980), p. 105 ss.; STOJCEVIC, La sanzione nel dtrítto consuetudinario, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 575 ss.;
OVE, La consuetudine in diritto romano, I. Dalla Repubblica agli Antonini, Ñapóles, 1984; SIMÓN, Balsaman zum Gewohnheitsrecht, Escritos
Holwerda (1985), p. 119 ss.; PUOLIESE, Customaiy and Statutoiy Law in Rome, Scritti glurtdlcl. 3 (1985), p. 117 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS,
La tradition dans les droits antíques, Fs. Kránnzlein (1986), p. 137 ss.; ZWALVE, Peri Enantiophaneiou, ibíd., p. 149 ss.; PLESCIA, The
development ofthe doctrine ofaboni mores» in Román Law, RIDA, 34 (1987), p. 265 ss.; WIEACKER, Rom. Rechts-geschichte, cit., 1 (1988), p.
502 ss.; GUARINO, Gluliano e la consuetudine, LABEO, 35 (1989), p. 172-ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, Madrid, 1989, p. 35
ss.; GUARINO, Giuliano e la consuetudine, LABEO, 35 (1989), p. 172 ss.
22.c Cfr. ARANOIO - RUIZ, Istituzioni, p. 25. V^ase, además, en nuestra obra, § 26
23.c D. 13, 3, 33, itp.
24.c Cfr. D. 1, 3, 32, 1; Inst. 1, 2, 11; C. 8, 52, 2. Sobre la desuetudo de la ley, STEINWENTER, PW, 16, 295;
SOLAZZI, AG, 102 (1929), p. 3 ss.; Studi Albertonl, 1, p. 35 ss.; THOMAS, RIDA, 12 (1965) p. 469 ss.; JUS, 17 (1966),
p. 53 ss.
25.c Sobre la distinción moderna, con arranque en los Glosadores, entre costumbre secundum legem, praeter
legem y contra legem, cfr. D. 1, 3, 32, 1; eod., 33 y 37. ² Es nota muy generalizada en los ordenamientos jurídicos
de nuestros tiempos modernos la de otorgar prevalencia a la norma legislativa respecto de la basada en la costumbre.
Sobre el problema de la «certeza» del derecho objetivo, v^anse ALANESE, JUS, 10 (1959) p. 341 ss. (= Scritti, 1
p. 169 ss.); MASCHI, Studi Seta, (1960), este.; JUS, 12 (1961), p. 49 ss.; ARCHI, Ata primo congr. internaz. Societá
¡tal. storla diritto (Florencia, 1966), p. 71 ss.; ROSET ESTEVE, Estudios Aharez (1978), p. 415 ss.; AA.W., en el vol.
La certezza del diritto nell'esperlenza giurldica romana. Attí Comegno Pavía 26-27 aprile 1985 (Padua, 1987); ARCHI,
Estudios Iglesias (1988), p. 65 ss.; DE MARTINO , Fondamenti, 12 (1988), p. 7 ss.
26.c WEISS, Lex, PW, 12, p. 2315 ss.; EROER, Lex, PW, Suppl. 7; ROTONDI, Leges publicae populi Romani,
Milán, 1912 (reimpresión, HUdesheim, 1962, con la Postilla ya publicada en Scritti, 1 (1922), p. 411 ss.); Osservazioni
sulla legislazlone camínale romana di diritto prívalo, Scritíi, 1, p. 1 ss.; Ricerche sulla produzione legislativa dei comizi
romani, Scritti, 1, p. 43 ss.; PETERLONOO, «Lex» nel dlr. rom. classico e nella legislazlone glustinianea, Annali Perugia,
49 (1937), p. 275 ss.; ARANOIO-Ruiz, La regle de droit et la loi dans l'antiqulté classlque, LÉgypte contemporaine,
1938 (=Rariora, 1946, p. 231 ss.) (=Scritti, 3 (1977), p. 197 ss.); v. SCHWIND, Zur Frage der Publikation Im romischen
Recht, Munich, 1940, p. 145 ss.; NOCERA, II potere dei comizi e i suoi llmiti, Milán, 1940; DE FRANCISCI, Scritti Ferrini
Milán, 1, p. 192 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 7 ss.; GAUDEMET, IVRA, 1 (1950), p. 233 ss.; GUARINO ,
FestschríJ) Schulz, 1, p. 458 ss.; FREZZA, Preistorta e storia delta «lex publica». Archives de droit privé, 16 (1953),
p. 54 ss.; TlILETTI, «Leges dictaeu, Studia Ghisleriana, 2 (1954), p. 179 ss.; Salle «leges romanae», Studi De Francisci,
4, p. 593 ss.; DAUE, Forms of Román Leglslatlon, Oxford, 1956; AMELOTTI, SDHI, 24 (1958), p. 80 ss., sobre el
problema de la recepción de leyes extranjeras en el ordenamiento jurídico romano; ROOOINI, «Ius lexque esto»,
Festgabe Gutzwiller, p. 23 ss. (=Conlecíanea, p. 55 ss.); ROLEDA, ob. cit, 1, p. 129 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht,
p. 45 ss.; GAUDEMET, La loi et la coutume, Travaux et recherches de l'Institut de Droit comparé de l'Untversité de
47
DERECHO ROMANO
Lex por antonomasia es la lex publica, definida por Capitón como genérale iussum populi, rogante
magistratu11 (mandato general del pueblo, a propuesta del magistrado). La lex publica nace por un convenio, a
la manera de la lex prívala: lex est commune praeceptum, communis reí publicae sponsia* Oa ley es precepto
común, convención de la república).
Propuesta la lex -lex rogatc?*- por el magistrado que preside la asamblea comida!, el pueblo en ^sta
representado la acepta. Tras la aprobación de la lex por los comicios, viene el refrendo del Senado ²
patrum auctoritas.
Igual nota de bilateralidad se da en la lex prívata, nacida por convenio de los particulares: lex
commissoria, lex contractos, lex locationis.
El texto de la lex publica o rogata consta de una praescríptio o prefacio, en el que figura el nombre del
magistrado proponente, el lugar y fecha en que tuvo lugar la asamblea y, si ^sta se verificó tríbutim, el
nombre de la tribu que abrió la votación y del ciudadano que en ella fue primero en votar. A la praescríptio
sigue la rogatio o parte dispositiva, para acabar, por lo común, con la sanctio, que fija los t^rminos precisos para
asegurar su eficacia.31
Parts, 23 (1962), p. 35 ss. (=Études de droit mmain, 1 (1979), p. 3 ss.); L'autortté de la loi et la coutume dans ¡'Antiquite, Rapports géneraux au
VT Congrés intemationale de droit comparé (1962), p. 9 ss. (=Etudes, 1, p. 81 ss.); ONINI, / «libri de cognitionibus» di Callistrato, Milán,
1964, p. 141 ss.; lONDI, «Lex et ius», BIDR, 67 (1964), p. 39 ss.; JUS, 16 (1965) p. 1 ss.; RIDA, 12 (1965), p. 169 ss.; PETSCHOW, Zu den
StOfomen antiker Gesetze una Rechtssammlungen, ZSS, 82 (1965), p. 24 ss.; VOLKMANN, Lexlkon der alten Welt, Zurich-Stuttgart, 1965, v. lex,
col. 1715 ss.: ROLEDA, Gregoriamm, 48.2 (1967), p. 284 ss.; FREZZA, «Lex» e «nomos», BIDR, 71 (1968), p. 1 ss.; D'ORS, La ley romana,
acto de magistrado. Emérita, 37 (1969), p. 137 ss.; LAURJA, «/uro, leges». Ata Accad. Napoli, 81 (1970) (este.); ROLEDA, Studi Volterra, 1, p. 637
ss.; MOREL, Eludes Macqueron, p. 545 ss.; FERENCZY, Die «Grundgesetze» der romischen Republtk, Fest. von Lübtow (1970), p. 267 ss.;
STEIN, The meaning of «lex publica», Studi Volterra. 1 (1971), p. 313 ss.; TONDO, «Leges regiae» e «panadas», Florencia, 1973, p. 9 ss.;
SERRAO, v. «Legge» (dtrttto romano), ED, 23 (1973), p 794 ss.- SESIÓN, Ansíate et la conceptlon de la loi romaine au temps de Cicerón
d'aprés la «lex Heracleensis», en La filosofa greca e II diritto romano, 1 (1976), p. 7 ss.; KASER, «Lex» und «ius Míe», Ausgewahlte Schriften.
1 (1976), p. 157 ss.; Die Beziehung von «lex» und «lus chille» und die XII Tafeln, ibíd., p. 179 ss.; Ueber Gesetz und Recht in der
prtvatrechtsgeschtchtiichen Erfahmng, ibld., p. 121 ss.; FUENTESECA, El gran dilema histórico del pensamiento europeo. ¿Ley política o ley
natural?, Madrid, 1977, p. 21 ss.; MAGDELAIN, La loi a Rome. Histoíre d'un concept, París, 1978; GUARINO, L'ordinamento, 4.' ed. (1980), p.
186 ss.; SERRAO, Cicerone e la «lex publica», Legge e soaetá (1981), p. 401 ss.; WlEACKER, EffektMtat des Gesetzrecht in der spaten Antlken,
Ausgewahlte Schriften, 1 (1983), p. 222 ss.; CORNIOLEY, «lus» et «lex»: leurs rapports, Studi Blscardl. 4 (1983), p. 31 ss.; WIEACKER, «Ius chille»
und «lex publica» In der Frühzeit, Fs. Hübner (1984), p. 357 ss.; «Ius» e «lex» in Roma arcaica, Sodalítas A. Guartno, 7 (1984), p. 3105 ss.;
AMIRANTE, Plebiscito e legge. Prími appunti per una surta, ibíd., 4, p. 2025 ss.; HONSELL, Der Gesetzesstíl m der romischen Antike, ibid., 4, p.
1659 ss.; LIES, Promulgationslokale im spatantiken Rom, Satura Feenstra (1985), p. 215 ss EHRENDS, Der rómtsche Gesetzesbegrtff und das
Prtnzíp der Gewalteneüung, en Zum romischen und neuzeitllchen Gesetzesbregrtff. Symposion 1985 (Gotinga, 1987), p. 34 ss.; GALSTERER, La loi
municipale des Romalns: chimere ou réaltté?, RH, 65 (1987), p. 181 ss.; AMIRANTE, Gal 1.2.7: La legge paradigma per una teoría degli «tura
populi Romaní», en Studi di Storia cosí. (1988), p. 99 ss.; ISCARDI, Sul concertó romano di «lex», Estudios Iglesias (1988), p. 157 ss.;
WIACKER, Rom. Rechtsgeschlchte, 1, p. 267 ss.; CASAVOLA, Ata Copanello 1986 (1989), p. 27 ss.; La legislazione comtziale e l'editto, en
Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.1 (1990), p. 515 ss.; GRITÓ, De nuevo sobre «lex» y «res publica», Seminarlos Complutenses, 2
(1990), p. 19 ss.
27.c GELLIO , 10, 20, 2.
28.c PAPINIANO , D. 1, 3, 1.
29.c De la lex rogata se distingue la lex data, la ley dada por un magistrado, en uso de facultades delegadas
por los comicios, y que tiene por contenido normas administrativas. Por leges datae se establece el r^gimen municipal
de Salpensa -lex Salpensana- y Málaga -¡ex Malacitana- en nuestra península. Edición de estas y otras leges datae,
en GONZÁLEZ FERNANDEZ, J., Bronces jurídicos romanos en Andalucía, Sevilla, 1990.
30.c La propuesta -rogatio- se hada con esta fórmula: -Velttls lubeatls- y sigue el texto de la ley -haec
Ita, utl dlxi, ita vos Quintes rogo (cfr. GELLIO, 5,19,9). El voto favorable y el contrario se manifiestan, respectivamente,
con las expresiones uti rogos y antiguo.
31.c Desde el punto de vista de la sánalo -y la cuestión no es pacífica; cfr. AVIERA, Saittt, 1, p. 199 ss.;
GIOFFREDI, ArchMo pénale, 1946, p. 177 ss.; GUARINO , Storia del dir. rom., 3." ed., p. 254; FREZZA, Jus, 12 (1961),
p. 473 ss.; Studi Zanobint, 5 (1965), p. 205 ss.; Di PAOLA, «Leges petfeaae», Syntelela Arangio-Ruiz, 2, p. 1075 ss.;
Contributi ad una teoría della tnvalíditá e della inefflcada in dir. romano, Milán, 1966, p. 39 ss.; KASER, Uber Verbotgesetze und verbotswidrige Gesáfte im romischen Recht, Viena, 1977; SEL, Gedanken zur romischen «lex imperfecta»
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DERECHO ROMANO
Se citan las leyes con el ñamen del magistrado proponente ²lex Aquilia² y tambi^n, a veces, con el
cognomen ²lex Publilia Philonis² y el praenomen ²lex Sempronia C. Gracchi. Si la propuesta parte de un cónsul,
figuran los nombres de los dos colegas unidos asin-d^ticamente ²lex Papia Poppaea, lex Fuña Caninia. Las
leyes suelen llevar una indicación sumaria de su contenido: lex Furia de sponsu.
Contra lo que pudiera creerse, la actividad legislativa no es en Roma abundante. Son pocas las
ocasiones en que la ley penetra en la esfera del Derecho privado, y no menos ocurre esto en la ^poca
republicana que en la ^poca anterior (§ 25). La actividad legislativa atañe, por modo fundamental, a materias
de Derecho público.
Normas muy antiguas, enraizadas con preceptos de moralidad tradicional, y relativas a cuestiones religiosas o sagradas,
son las llamadas leges regiae. No parece probable que tales leges se deban, tal como dice la tradición, a deliberaciones de
los comicios curiados, bajo propuesta hecha por los reyes. asadas en los dichos preceptos de moralidad tradicional, bien
pueden haber sido dictadas por los propios reyes, en cuanto sumos sacerdotes de la avilas e int^rpretes de la voluntad
divina.
Si se hace excepción de las XII Tablas ² leges XII tabularum-, la ley afecta escasamente a la esfera del Derecho
privado. Las XII Tablas ²documento de máximo relieve en orden al Derecho antiguo² tienen su origen, según el relato
tradicional,32 en el programa de reivindicaciones jurídicas de los plebeyos. Acordes patricios y plebeyos en reformar el
ordenamiento jurídico, para dar pie a un r^gimen de igualdad, se instituye, hacia la mitad del siglo v a. de C., una nueva
magistratura, con la misión de preparar la ley común.
La propuesta de la ley se hace en el año 461, por el tribuno de la plebe Terentilio Área, pero no cuenta con la
adhesión de los patricios. Ante la insistencia de los plebeyos, se envía a Grecia, en el 454, una comisión, con el fin de
estudiar las leyes de Solón. Por fin, en 451, se suspenden las magistraturas normales -cónsules y tribunos², confiri^ndose
las atribuciones del gobierno a un colegio extraordinario, integrado por diez ciudadanos patricios: los decemviri legibus
scribundis consular! po-testate. Este colegio redacto diez tablas, que fueron aprobadas por los comicios centuriadosfUn
segundo colegio, integrado ahora tambi^n por plebeyos, redacta en el año siguiente -450- otras dos tablas,
und zu modernen Normvorstellungen in der Rechtsgeschichte, Fs. Hübner (1984), p. 253 ss.; ENKE, «Exemplum contra legem», TR, 57 (1989), p.
275 ss.², se clasifican las leyes en perfectae, minus quam perfeaae e imperfectae (ULPIANO, 1, 2). Leges perfectae son las que declaran nulos
los actos contrarios a sus disposiciones; minus quam perfectae las que imponen penas a sus transgresores, e Imperfectae las que nada
proveen en orden a la infracción. ² Sobre la sigla «S.S.S.E.Q.N.I.S.R.E.H.L.N.R.». FASCIONE , Studi Biscardi, 6 (1987), p. 51 ss. - Sobre la
fraus legi facía (cfr. D. 1, 3, 29), ROTONDI, Gli atti in frode alia legge (1911); REJON, «Fraus legls», Trav. Univ. Rennes, 18 (1954), p. 1 ss.;
HONSELL, «Infraudem legis agere», Fest. Kaser (1976), p. 111 ss.; FASCIONE, Fraus legi. Indagini sulla concezione della frode della legge nella
lotta política e nella esperienza giurtdica romana. Milán, 1983; EHRENDS, Die «fraus legis». Zum Gegensatz vom Würtlaut- und Sinngeltung
in der romischen Gesetzesinterpretatio, Gotinga, 1982.
32. VOIGT, Die XII Tafeln, Leipzig, 1883 (reimpresión, Aalen, 1966); COLEMAN -NORTON, The Twetve Tables, 3.' ed., Princeton, 1950;
Leggenda e storia delle dodict lavóle, Roma, 1959; GUARINO , L'ordinamento, p. 98 ss.; MEIRA, A lei das XII Tahuas, 2.' ed.,
Rio de Janeiro, 1961; WIEACKER , RIDA, 3 (1956), p. 459 ss.; Vom rom. Recht, 2." ed., p. 46 ss.; Die Zwófftafeln in íhrem Jahrhundert,
Entretiens sur l'Ant. class., 13 (1967); DELZ, Die griechische Einfluss aufdie Zwolftafeln, Museum Helveticum, 23 (1966), p. 69 ss.; LAURIA, Atti
Accad. Napoli, 81 (1970), p. 20 ss. (estr.); RADKE, Festgabe v. Lübtow, p. 223 ss.; WIEACKER, Solón und die XII Tafeln, Studi Volterra, 3 (1971),
p. 757 ss.; GRIFÓ , La legge delle XII Tatole. Ossenazioni e problemí, ANRW, 1.2, p. 115 ss.; POMA, La valutazione del decemirato nel «De
República» di Cicerone, Scrittl Tibllettl (1976-77), p. 129 ss.; SIEWERT, Chiron, 8 (1978), p. 331 ss.; WATSON, Le XII Tavole: caratteri di un'anlica
codiflcazione. Conferenze storico-giuridiche (1980), p. 155 ss.; POMA, Tra legislatori e tiranni. Pmblemi storici e storiografici sull'etá delle XII
Tavole, olonia, 1984; FERENCZY, La legge delleXII Tavole e le codificazionigreche, Sodalitas A. Guartno, 4 (1984), p. 2001 ss.; UNOERNSTERNERO, Theformation of the «Annalistic tradition»: the exemple of the Decenvirate, en Social Struggles In Archaic Rome (erkeley,
1986), p. 77 ss.; SERRAO, Dalle XII Tavole all'Editto del pretore, en La certezza del diritto (1987), p. 51 ss.; GUARINO, // dubbio contenuto
pubblícistico delle XII Tavole, LABEO, 34 (1988), p. 323 ss.; WESTROOK , The nature and origins of the Twehe Tables, ZSS, 105 (1988), p.
74 ss.; RETONE, Le XII Tavole e U senso della tradizione, en Roma tra oligarchia e democrazia (1989), p. 119 ss.; ALANESE , LABEO, 36
(1990), p. 19 ss. - Sobre la lengua de las XH Tablas, GUILLEN, El latín de las XII Tablas, Helmántica, 18 (1967), p. 341 ss.; 19 (1968), p. 43
ss., p. 59 ss.; 20 (1969), p. 67 ss.; OSCHERINI, La lingua delle XII Tavole, en Sacíela e diritto (1988), p. 45 ss.
CANCELLI,
49
DERECHO ROMANO
pero es expulsado del poder. En el año 449 y a propuesta de los cónsules Valerio y Horacio, los comicios sancionan
las dos últimas tablas.
No faltan criticas severas al relato tradicional. Si se dejan a un lado los aspectos anacrónicos y contradictorios de
la leyenda, y la propia exaltación del valor jurídico-político de la ley, no cabe negar su autenticidad. Por esta ley se
asegura, más que nada, la certidumbre del antiguo ñu Qumtium, respecto del cual sólo se realiza una labor correctora e
integradora. El contenido de las XII Tablas, reconstruido por vía de aproximación, en uso del testimonio de los viejos
escritores, se refiere, por modo principal, a materias de Derecho privado, procesal y penal.
Con la decadencia de los comicios y la afirmación del poder del principe, la ley cede paso a la
constitución imperial. Por manera casi total, la ley desaparece en el siglo i de nuestra era.
§ 12.
PLEISCITO33
Plebiscito ²plebiscitum² es la deliberación de la plebe en su asamblea ²concilium plebis². Tal como lo
define Gayo (1, 3), plebiscito es quod plebs iubet atque constituit. (Plebiscito es lo que la plebe ordena y
establece.)
El plebiscito es, al principio, un mandato de la plebe y para la plebe. Tras la lex Hortensia (287 a. de
C.), se equipara a la ley, obligando tambi^n a los patricios. A partir de entonces, ley y plebiscito no se
diferencian, hablándose de lex sive plebiscitum.
§ 13.
SENADOCONSULTOS34
Por largo tiempo el Senado no ejerce función legislativa, aun cuando influye con su auctoritas ²
auctoritas patrum² en la formación de las leyes comiciales.
La función legislativa tiene su punto de arranque en los tiempos del Principado. Aunque, en rigor, el
Senado de esta ^poca no hace otra cosa que servir, en forzada colaboración, a las directrices del príncipe y,
por otra parte, sólo se pronuncia en cuestiones de Derecho privado, cuando así lo aconsejan razones
superiores. De modo concreto, siempre que es menester corregir defectos sociales del ordenamiento, o se hace
preciso salvar la impotencia de la doctrina y de la práctica para adecuar el Derecho privado a las justas
demandas del sentimiento jurídico.35
El príncipe se erige en mentor y guía de la deliberación del Senado. La propuesta
33.c AMIRANTE, Plebiscito e legge:primi appuntiper una ¡torta, en Studi di Storía cosí. (1988), p. 23 ss.; INDEX,
18 (1990), p. 319 ss.; Per una pallngenesl delle XII Tatole, en sus Studi cit., 2.' ed. (1991), p. 131 ss.; OUARINO,
LÁBEO, 36 (1990), p. 267 ss.; INDEX, 19 (1991), p. 225 ss.; DILIERTO, ibíd., 18 (1990), p. 402 ss.; escritos de
AMIRANTE, DONA, DILIERTO y D'IPPOLITO, en INDEX, 20 (1992). ² Sobre las causas económicas de la lex Hortensia,
MADDOX, Latomus, 42 (1983), p. 277 ss. V^ase la bibliografía de la nota 26.
34.c MOMMSEN, Staatsrecht, IH, 2, p. 994 ss.; O'RIEN MOORE, Senatus-consulta, PW, Suppl. 6 (1935), p. 800
ss.; LORETTI LORINI, IIpotere legislativo del señalo romano, Studi Bonfante, 4, p. 377 ss.; SCHILLER, «Señalas consulta»
in the Principóte, Tulane Law Review, 33 (1959), p. 491 ss.; ROLEDA, ob. cit, 1, p. 141 ss.; ONINI, / «librí de
cognitionibus» di Callistrato, cit., p. 150 ss.; VOLTERRA, «Señalas consulta», NNDI, 16 (1969), p. 1047 ss.; GUARINO,
// senatoconsulto fantasma. Estudios Álvarez (1978), p. 201 ss.; MANCUSO, «Senatus auctoritas». Sulla denominazione
del senatoconsulto inefficace, LÁBEO, 27 (1981); GARARINO, Appunti sulla conferma impértale di senatoconsulti nel
tardo impero romano, AG, 204 (1984), p. 505 ss.; KlENAST, Der keilige Senat. Senatutskult und kaiserlicher Senat,
Chiron, 15 (1985), p. 253 ss.; MUSCA, Da Traiano a Settimio Severo: «senatusconsultum» o «oratio principis»?, LÁBEO,
31 (1985), p. 7 ss.
35.c Cfr. SCHULZ, Principien, pp. 7 y 8.
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DERECHO ROMANO
del príncipe ²oratio principis² da vida a la decisión que aprueba el Senado, esto es, al senatusconsultum.
ajo el Imperio absoluto las decisiones del Senado desaparecen por completo.
El senatusconsultum es definido por Gayo (1, 4) diciendo que es quod senatus iubet atque constituit.
Desde el punto de vista formal, el senadoconsulto tiene una estructura parecida a la de la ley: prefacio, con el
nombre del magistrado convocante, senadores que intervinieron en la redacción ² qui scribendo adfuerunt²,
lugar y fecha; relatio, con motivos y propuesta, y sentencia o resolución aprobada.
No en el lenguaje oficial, sino en el de la práctica ²y en la propia literatura jurídica², el senadoconsulto
es designado por el nombre ²por el cognomen, casi siempre² del magistrado proponente ²s. c. luncianum, s.
c. Trebeüianum² y, a veces, por el de la persona que dio motivo a la decisión del Senado ²s. c.
Macedonianum.
§ 14. CONSTITUCIONES IMPERIALES36
ajo el Principado y, sobre todo, en tiempos del Imperio absoluto, la constitución imperial es fuente
primaria y casi única del Derecho. Al decir del jurista Ulpiano, quod
36. MOMMSEN, Staatsrecht, II, 2, p. 905 ss.; KRELLER, Zur Lehre der klassischen Juristen über das Gesetz-gebungsrechfdes Princeps,
ZSS, 41 (1920), p. 262 ss.; ORESTANO, Gil editti imperiali, BIDR, 44 (1936), p. 219 ss.; II potere normativo degli tmperatori, Roma, 1937;
VOLTERRA, L'efficacia delle costítuziont impertan emanateper leprovince, Studi Besta, 1, p. 449 ss.; DE ROERTIS, Sull'efflcacia normativa delle
costituzioni imperíali, Ánnali Barí, 4 (1941), p. 1 ss.; ZSS, 62 (1942), p. 255 ss.; LUZZATTO, Ricerche sull'appticazione delle leggi imperiali nelle
provincie, Scritti Ferrini Pavía, p. 263 ss.; MASSEI, ibíd., p. 401 ss.; RASIELLO, Aspetti innovativi delle costituzioni imperiali 1: L'aspetto Innovativo-interpretativo, Studi De Francísci, 4, p. 471 ss.; GAUDEMET, Laformation du droit, etc., p. 9 ss., p. 17 ss., p. 26 ss.; GUALANDI,
AG, 156 (1959), p. 5 ss.; NICOLETTI, NNDI, 4 (1959), p. 295 ss.; VOLTERRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 325 ss.; AMELOTTI, Per l'ínterpretazione
delta legislazione privatistica di Díocleztano, Milán, 1960; SDHI, 27 (1961), p. 241 ss.; NARDI, LÁBEO, 9 (1963), p. 382 ss.; ROLEDA, ob. cit.,
1, p. 147 ss.; DELL'ORO, «Mándala» e «litterae». Contributo alio studio degli atti giuridici del «princeps», olonia, 1960; GUALANDI,
Legislazione impértale e giurisprudenza, 2 vols., Milán, 1963; ONINI, ob. cit., p. 153 ss.; GARCÍA GARRIDO, AHDE, 32 (1962), p. 643 ss.;
PESCANI , Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanlstico), p. 85 ss., sobre GAYO, 1, 5; DE FRANCÍSCI, Per la storta della legislazione
impértale durante ¡I principólo, BIDR, 70 (1967), p. 187 ss.; DUPONT, La domaine géographique d'ap-plication des textes constantinlens, IVRA, 18
(1967), p. 28 ss.; Constantin el les constituüons impértales, Studi Volterra, 1 (1971), p. 549 ss.; Les constltutlons «ad populum», RIDA, 49 (1971),
p. 586 ss.; DELL'ORO, Studi Grosso, 1 (1968), p. 363 ss.; VOLTERRA, // problema del testo delle costituzioni Imperiali, La critica del testo,
ACISD, 2 (1971), p. 821 ss.; BIDR, 76 (1973), p. 245 ss.; Studí Donaluti, 3 (1973), p. 1379 ss.; HONORÉ, Some constUuttons composed by Justinian,
JRS, 65 (1975), p. 107 ss.; ENNER, The emperor says. Studles In the rhetorical style in edias of the earfy Empire, Goteborg, 1975; SIMÓN,
Konstantlntsches Kaiserrecht. Studien anhand der Reskriptenpraxis und des Schenkungsrechts, Francfort, 1977; D'ORS, Rescriptos y cognición
extraordinaria, AHDE, 47 (1977), p. 5 ss.; PALAZZOLO, Le modalitá di trasmissione dei prowedimenti imperiali nelle province, IVRA, 28 (1977),
p. 40 ss.; SAMPER, Rescriptos preadrianeos, Estudios Álvarez (1978), p. 465 ss.; IANCHINI, Caso concreto e norma generalera IV e V secólo:
verifica di un'ipotesl, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 507 ss.; VAN DER WAL, Edictum und lex ediaalts. Form und Inhalt der Kaisergeselze im spalromlschen Relch, RIDA, 28 (1981), p. 277 ss.; NflRR, Zur Reskriptenpraxis in der hohen Prinzipaíszeit, ZSS. 98 (1981), p. 1 ss.;
HONORÉ, Emperors and Lawyers, Londres, 1981; VAN DER WAL, RIDA, 28 (1981), p. 277 ss.; GALLO, Sul potere normativo Impértale, SDHI,
48 (1982), p. 413 ss.; AA. W., Material! per una palingenesi delle costituzioni tardo-lmperíaü, I. Auctores latinl et graeci tardae aetatts (saec. IVV a.D.) quorum scripía ad propositum opus utilla videntur, Milán, 1983; CAMPOLUNGHI, Potere impértale e giurisprudenza in Pómpenlo e In
Glustiniano, 1, Roma, 1983; SEEK, Dle Zeltfolge der Gesetze Consiantins, a cura di M. SAROENTI, Milán, 1983 (reimpr. de ZSS, 10 [1889]);
SAROENTI, Considerazioni sul potere normativo Impértale, Sodalitas A. Guartno, 6 (1984), p. 2625; DELL'ORO, «Imperium» e «lex impertí» alia
luce del Códice di Giustiniano, ibíd., 4, p. 1569 ss.; CORIAT, La technique du rescrít á lajín du Principal, SDHI, 51 (1985), p. 319 ss.; Vocí,
Note sull'efficacia delle costituzioni Imperiali, I. Dal Princlpato olla fine dell W secólo; II. II V secólo, Studi di dir. romano (1985), p. 351 ss.;
SAROENTI, Aspetti e probleml dell'opera legislativa dell'imperatore Giuliano, Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 177 ss.; Contribuí! alta
palingenesia delle costituzioni tardo-impertali (II. Momenli della normativa religiosa da Teodosio la Teodoslo II). ibíd., p. 317 ss.; ARCHI, Sulla
cosldetla «massimazione» delle cosllluzioni imperiali, SDHI, 52 (1986), p. 161 ss.; SlLLI, Malertali per una pa-língenesi delle costinaiont tardoimpertali, 3. Test! costantlníanl nelle fonti letterarie, Milán, 1987; ARCHI, Esludíos d'Ors (1987), p. 199 ss.; Subsectva Groningana, 4 (1990), p. 9 ss.;
LÁBEO, 38 (1992), p. 339 ss.; MANCUSO, Studi sul «decrelum», etc., Annatt Palermo, 40 (1988), p. 63 ss.; CORIAT, La palingénésle des
constilulions Imperiales, etc., Mélange École
51
DERECHO ROMANO
principi placuit legis habet vigoren." (Lo que plugo al príncipe tiene fiíerza de ley.) Por su parte, el emperador
Justiniano afirma que tam conditor quam iníerpres legis solus imperator iuste existimabitur,3' (sólo el
emperador será justamente reconocido como único legislador e int^rprete de la ley). Todavía es de advertir
que sólo en ^poca muy adelantada -a partir del siglo m² afecta en t^rminos de cierta importancia a la
órbita privada.
Gayo (1, 5) define de este modo la constitución imperial: Constitutio príncipis est, quod imperator
decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse
imperator per legem imperium accipiat. (Constitución imperial es lo que el emperador establece por decreto,
edicto o epístola. Nunca se ha dudado de que alcance fuerza de ley desde el momento en que el emperador
adquiere por ley el poder imperial.)
Hay cuatro clases de constituciones imperiales: a) edicto: normas dictadas por el príncipe en uso del
tus edicendi, anejo a su imperium proconsulare, y que se semejan a las de los antiguos magistrados de la
República; b) decreta: resoluciones extra ordinem en procesos civiles o criminales de los que conoce el
principe en primera instancia o en apelación;
c)c rescripta: respuestas a consultas planteadas por magistrados, funcionarios o particulares;
d)cmandato: instrucciones dadas por el príncipe, singularmente en materia administrativa,
a los funcionarios de la administración provincial.
Entre las formas enumeradas tienen especial relieve los decreta y los rescripta, en cuanto que sirven
mayormente a una obra de reforma o corrección del derecho vigente.39
Esta fuente suprema del Derecho que es la constitutio principis ²denominada t^cnicamente lex en la
^poca imperial² da lugar a la formación de un tus novum,40 a un Derecho nuevo, a un ius extraordinarium.
§ 15.
EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS"
Ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. La
facultad se expresa en el edictum, que es un programa de actuación.
Francaise de Rome, 101 (1989), p. 873 ss.; MAROTTA, «Mandato principum», Turto, 1991; SPAONUOLO VIOORITA, Le nuove leggi. Un
seminario suglí inlzt dell'attMtá normativa impértale. Ñapóles, 1992; SPAONUOLO VIOORITA, T., MAROTTA, V., La legislazlone Impértale.
Forme e orientamenti, en Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.3 (1992), p. 85 ss. - Para la legislación de Constantino, v^ase
SAROENTI, en sus Studi sul Tardo-lmpero (1986), passlm.
37.c D. 1, 4, 1 pr.; Inst. 1, 2, 6. Cfr. WIEACKER , Textstufen, p. 206, p. 445, n. 104; GALLO , SDHI, 48 (1982),
p. 450 ss.; Sodalitas A. Guamo, 2 (1984), p. 651 ss.; LUCREZI, ibid., p. 686 ss.; VEEN , Interpretation of Inst. 1, 2, 6,
D. I, 4, I and D. I, 3, 31: Huber's histórica!. Jurtdical and polltícal-theoretical rejlecllons on the «Lex regia», TR, 53
(1985), p. 357 ss.
38.c C. 1, 14, 12, 5.
39.c Sobre los rescripta, KLFNGMÜLLER , PW, 1A, 1668; DE ROERTIS, Annali Barí, 4 (1941), p. 281 ss.; DE
DOMINICIS, Annali Ferrara, 8, parte 3 (1950); WOLFF, ZSS, 69 (1952), p. 128 ss.; HONORÉ, JRS, 69 (1979), p. 51 ss.;
STERNERG , Kilo. 67 (1985), p. 507 ss.; TURPIN, JRS, 81 (1991), p. 101 ss. - Ofrecen singular inter^s las decisiones
de Septimio Severo de los años 199-200, dadas durante su estancia en Egipto. Sobre ellas, WESTERMANN - SCHILLER,
Apokrimata, Nueva York, 1954.
40.c D. 5, 3, 3.
41.c LENEL, Das Edictum perpetuara, 3." ed., corregida, Leipzig, 1927; GIRARD, Un document sur l'édit anterieur
d Míen, Mélanges, 1, p. 177 ss.; ETTI, La creazlone del dirUto nella «iurisdictlo» delpretore romano, Studi Chiovenda,
1927, p. 67 ss.; WEISS, Vorjulianische Ediktsredaktionen, ZSS, 50 (1930), p. 249 ss.; PRINOSHEIM, Zur Bezeichnung
des Hadrian Edikts ais «Edictum perpetuum», Symbolae Friburgenses In non. O. Lenel, p. 1 ss.; RlCCOONO, BWR,
44 (1937), p. 1 ss.; GUARIDO, SaMus Jullanus, 1946, p. 26 ss.; Studi Albertarlo, 1, p. 623 ss.; EROER , ibíd., p. 603
ss.; D - OROEVAL, RH, 27 (1948), p. 301 ss.; DE FRANCISCI, RIDA, 4 (1950), p. 319 ss.; KASER , Festschrift ScHuIz,
2, p. 21 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 1 (1976), p. 207 ss.); GUARINO , Ata Verana, 2, p. 167 ss.; L'ordinamento,
p. 425 ss.; DE FRANCISCI, BWR, 63 (1960), p. 39 ss.; ROLEDA, ob. cit., 1, p. 101 ss.; WIEACKER , Vom rom. Recht,
p. 116 ss.; FUENTESECA, La necesidad de retomar al estudio del Edicto pretorio, AHDE, 39 (1969) (= Investigaciones
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DERECHO ROMANO
El pretor ²urbano y peregrino², los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores,
fijan en el edictum las normas a las que se han de atener durante el ejercicio de su función. El edicto vigente
por el año del cargo se llama perpetuum, en tanto que se dice tralaticium al que permanece igual de un año para
otro, como traspasado del magistrado antecesor al sucesor. De todos modos, es de advertir que el magistrado no
tiene que ajustarse f^rreamente al programa anual ²lex annua² por ^l fijado, sino que puede proveer según
lo requieran las especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre casos concretos ²edictum
repentinum.
De singular importancia es, entre todos los edictos, el del pretor, que asume la tarea de ayudar, suplir o
corregir al ius avile. El pretor administra justicia civil ínter cives ²praetor urbanus² o ínter cives et peregrinos ²
praetor peregrinus² y, por vía procesal, sobre todo, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y
vigoriza al sistema tradicional (§ 29).
El Derecho 'pretorio u honorario ²honorarium dicitur, quod ad honore praetorís venera?1 (se dice
honorario porque había derivado del honor [magistratura] del pretor)² alcanza su máximo auge en los dos
últimos siglos de la República. En la etapajjosterior, el príncipe, supremo mentor legislativo, pone límites a
la fecunda y vital actividad pretoria. El emperador Adriano, hacia el año 129 de C., encarga al jurista Salvio
Juliano la tarea de dar una redacción definitiva43 a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos anteriores. Cumplida que es la obra codificadora, conocida con el nombre de Edicto perpetuo ²edictum
perpetuum², se pone fin al laboreo secular del pretor.
El texto del Edicto perpetuo ²permanente² sólo ha llegado a nosotros de modo fragmentario.
Conocemos su plan y contenido, por manera aproximada, gracias a la reconstrucción de Lenel,44 que opera
con extractos de los fragmentos recogidos en el Digesto ²y mutilados o modificados por los compiladores
justinianeos² de comentarios de los juristas clásicos ad edictum.
de Derecho procesal romano. Salamanca, 1969, p. 67 ss.); WATSON, Devehpment of the Praetor's Edia JRS, 60 (1970), p. 105 ss.; SEL, La
fonction origínale de l'édit du preteur; caraaére politique ou acte normatif?, IVRA, 36 (1985), p. 115 ss.; PALAZZOLO, La «propositio In albo»
degli «edicto perpetua» e II «plebiscitara Cornelianum» del 67 a.C., Sodalitas A. Guarino, p. 2427 ss.; LAUKIA, lura romana opería, SDHI, 52
(1986), p. 302 ss.; SEL, Das pratorische Edikt: Vom rechtspolitischen Program zur Norm, Fg. Kaser (1986), p. 529 ss.; SERRAO, Dalle XII
Tatole all'Editto del pretore, en La ceríezza del dirítto (1987), p. 51 ss. Sobre el edictum provinciale ²el de cada gobernador provincial²,
v^anse UCKLAND, RH, 13 (1934), p. 81 ss.; REINMUTH, Aegyptus, 18 (1938), p. 3 ss.; CHALÓN, L'édit de Tiberius Julius Alexander, OltenLausana, 1964, p. 69 ss.; FUGÚESE , Synteleia Arangio-Ruiz, p. 972 ss.; MARTINI, Ricerche in tema di edltto provinciale, Milán, 1969;
GUARINO, IVRA, 20 (1969), p. 154 ss.; Galo e l'ediclum provinziale, IVRA, 20 (1969), p. 154 ss. (= Le ragioni del gíurista (1983), p. 385 ss.;
KATZOFF, The provincial edict in Egypt, TR, 37 (1969), p. 415 ss.; VALFNO, El Comentarlo de Gayo al Edicto provincial, ed., trad. y notas,
Valencia, 1979; CASAVOLA, La legislazione comiziale e l'editto, en Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.1 (1990), p. 515 ss. É PEPPE
Note sull'editto di Cirerone in Cilicio, LABEO, 37 (1991), p. 14 ss.
42.c D. 1, 2, 2, 10.
43.c V^ase GUARINO, Storia, 6." ed. (1981), p. 399 ss.; La pretesa codificazlone dell'editto, Studi Alheñarlo, 1
(1953), p. 623 ss. (=Le ragioni del giurista, p. 265 ss.); La formazione dell'edllto perpetuo, ANRW, 2.13 (1980) p. 62
ss. (=Le ragioni del giurista, p. 321 ss.); INDEX 18 (1990), p. 275 ss.; LABEO, 36 (1990), p. 50 ss., quien se aparta
de la opinión común, antigua y moderna, para sostener, con argumentos dignos de atención, que la tradición sobre
la codificación del edicto peca de falsedad. Por lo demás, sobre el tema v^anse tambi^n SERRAO , Ata teño Congr.
ínter, epigrafía, 1959, p. 395 ss.; CHICCA, Studi Beta, 3, p. 67 ss.; ONIFACIO, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 128 ss.;
HüNER, Zur Rechtspolttlk Kaiser Hadrians, Fest. Seidl (1975), p. 61 ss.; TORRENT, La «ordinatio edlal» en la política
jurídica de Adriano, BWR, 86-87 (1983-84), p. 37 ss.; SERANGELI, «Abstenti», «beneficium competentiae» e «codfflcazlone» dell'editto, Ancona, 1989; GUARINO, «Edictum Perpetuum» en Digesto (4.' ed.). Discipline privatistiche. Sez.
Chille, 7 (1991), p. 362 ss.; DOMINGO, Sobre las supuestas rúbricas edictales en el Edicto del Pretor, ZSS, 108 (1991),
p. 290 ss. ² Sobre actualización, adopción y observación del «Edictum perpetuum» pretorio por el Conclllum Eliberltanum (Illiberis, a comienzos del siglo rv), v^ase LAURIA, Concilium Eliberttanum, Estudios Iglesias, p. 359 ss.
44.c Das Edictum perpetuum, 3.* ed., corregida, Leipzig, 1927.
53
DERECHO ROMANO
El Edicto adrianeo contiene el Edicto del pretor urbano, el de los ediles curules 45 y, probablemente,
el Edicto del pretor peregrino y un prototipo de Edicto provincial. A lo anterior se unen ciertas adiciones de
Juliano, de las que hoy se conoce tan sólo la llamada nova clausula luliani (§ 170).
§ 16.
CIENCIA JURÍDICA46
Int^rprete del ius es el prudens, el perito en materia jurídica ² iurís prudens. Toca a ^l la tarea de
revelar el Derecho, en su sistema cardinal del ius eivile, acomodándolo a las exigencias vitales de cada
momento. Ius eivile e interpretatio llegan a ser una misma cosa.
45.c VINCENT, Le droit des ediles, París, 1922; IMPALLOMENI, L'editto degli edili curuli, Padua, 195S; VOLTERRA,
Intomo all'editto degli edili curuli, Studí Borsi, 1955, p. 1 ss.; GUARINO, L'editto edilizio e U diritto añorarlo, LABEO,
1 (1955), p. 295 ss. (=Le ragioni del giurista, p. 293 ss.); VOLTERRA, Ancora sull'editto degli edili curuli, IVRA, 7 (1956),
p. 141 ss.; GUARINO, Áncora sull'editto edilizio, LABEO, 2 (1956), p. 352 ss.; Verdinamente, p. 385 ss.; KASER, Mélanges
Meylan, 1, p. 173 ss.; PUOSLEY, The aedilícian edict, Daube noster (1974), p. 253 ss.; RODRÍGUEZ-ENNES, Estudio
sobre el «edtctum de feris», Madrid, 1992.
46.c V^ase, en nuestra obra, § 23, y la literatura allí citada, con mención especial de KUNKEL, Herkunft und
soziale Stelamg der rom. Jurtsten, Weimar, 1952 (reimpresión, con notas bibliográficas, Graz-Viena-Colonia, 1967), y
WIEACKER, Textstufen klassischer Jurtsten, Gotinga, 1960, obra preciosa para toda la labor en torno a los juristas clásicos.
² En torno a Próculo, fundador de la escuela proculeyana, y probablemente nacido en la provincia española de la
^tica, HONORÉ, Proculus. TR, 30 (1962), p. 472 ss.; KRAMPE, «Proculi Epistulae». Eine frühklassiche Juristenschrift,
Karlsruhe, 1970; SEFDL, Studí Donatuti, 3 (1973), p. 1227 ss.; HAUSMANINGER, en Tradition (1991), p. 53 ss. Sobre
Labeón, EROER, BIDR, 44 (1937), p. 96 ss.; DI PAOLA, BIDR, 8-9 (1948), p. 277 ss.; THOMAS, Daube noster (1974),
p. 317 ss.; RETONE, La parola delpassato, 28 (1973), p. 170 ss.; SCHMIDLIN, ANRW, 2.15 (1976), p. 101 ss.; TALAMANCA,
IVRA, 26 (1975), p. 1 ss.; WUE, Satura Feenstra (1985), p. 95 ss.; TONDO, en Questtoni di gíur. tardo-repubblicana
(1985), p. 293 ss.; KOHLHAAS, Die Ueberltferung der «flirt posteriores» des Antistius Labeo, PfaffenweUer, 1986. Sobre
las diferencias entre proculeyanos y sabinianos, STEIN, Cambridge Law Journal, 31 (1972), p. 8 ss.; FALCHI, Le controversle
Ira Sabintani e Proculiani, Milán, 1981; SCACCHETTI, Studí Biscardi, 5, p. 369 ss.; Atti Accad. Sdenze Mor. e Pol. Napoli,
96 (1985), p. 269 ss. Sobre Salvio Juliano, GUARINO, LABEO, 10 (1964), con un perfil biobibliográflco; HONORÉ, TR,
32 (1964), p. 1 ss.; UND, Untersuchungen oír Methode Julians, Colonia-Graz, 1965; SEIDL, Fest. van Lübtow (1970), p.
215 ss.; TORRENT, SaMus Julianus. Líber stngularis de amblguitatibus. Salamanca, 1971, esp. p. 37 ss.; NORR, Daube
noster (1974), p. 233 ss.; UND, ANRW, 2.15 (1976), p. 408 ss.; GUARINO, Le ragioni del giurista, p. 257 ss.; SCARANO
USSANI, L'utilití e la certezza. Compiti e modela del sapere giuridico in SaMo Giullano, Milán, 1987; Empina e dogmi.
La scuola procultanafta Nena e Adriano, Turto, 1989. Sobre el mundo de Gayo, HONORÉ, Gaius. A Biography, Oxford,
1962; DIÓSDL. Eludes Macqueron, p. 225 ss.; UDIL, Studi Grosso, 3, p. 305 ss.; POPESCU, IVRA, 24 (1973), p. 196 ss.;
STANOIEVIC, Gaius et les romanlsles, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2507 ss., y la bibliografía de la nota 53. En
general, acerca de los juristas de la ^poca de los Severos, HONORÉ, SDHl, 28 (1962), p. 162 ss. A propósito de ca
racterísticas temperamentales y de estilo de Juvencio Celso, WIEACKER, ¡VRA, 13 (1962), p. 1 ss.; RETONE, LABEO,
9 (1963), p. 331 ss.; HAUSMANFNOER, ANRW, 2.15 (1976), p. 382 ss. Sobre Pomponio, RETONE, LABEO, 11 (1965),
p. 7 ss.; GUARINO, LABEO, 15 (1969), p. 102 ss.; NORR, ANRW, 2.15 (1976), p. 497 ss.; SICARI, Studi Sanfilippo, 2
(1982), p. 547 ss.; ASTOLFI, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 201 ss.; CAMPOLUNOHI, Potere Impértale e giurisprudenziale in
Pomponio e In Glustinla.no, 1, Roma, 1983. Sobre la cultura de Ulpiano, FREZZA, SDHI, 34 (1968), p. 363 ss.; SANTALUCU,
/ «llbrt opinionum» di Ulpiano, 1 (Milán, 1971), esp. p. 195 ss.; CRIFÓ, Ricerca Scient. ed Educazione Permanente, Suppl.
3 (1976), p. 43 ss.; ANRW, 2.15 (1976), p. 708 ss.; HONORÉ, Ulpian, Oxford, 1982; FREZZA, SDHI, 49 (1983), p. 412
ss.; SPRUIT, J. E., ONOENAAR, K. E. M., Ulplanus en kleinere Fragmenten, Zutphen, 1986; YARON, TR, 55 (1987), p.
3 ss. Sobre Mucio Scevola, el derecho y la política, GROSSO, AG, 175 (1968), p. 204 ss.; ONA, Cicerone e I «llbri iuris
milis» di Quinto Muelo Scevola, en Quest. di glur. tardo-repubbllcana (1985), p. 205 ss. Sobre Papiniano, NORR, 2SS,
83 (1966), p. 308 ss.; GIUFFRE, ANRW, 2.15 (1976), p. 632 ss.; ANKUM, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 33 ss.
Sobre Paulo, MASCHI, ANRW, 2.15 (1976), p. 667 ss.; ASTOLFI, Studi SanflUppo, 4 (1983), p. 1 ss.; KLAMI, Sodalitas
A. Guarino, 4 (1984), p. 1829 ss. Sobre Sesto Pedio, CENDERELLI, SDHl, 44 (1978), p. 371 ss. Sobre Casio Longino,
D'IPPOUTO, Ideología e diritto in Gato Casslo Longino, Ñapóles, 1969. Sobre Neracio Prisco, HONORÉ, 7», 43 (1975),
p. 223 ss.; CAMODECA, Atti Acc. Napoli, 87 (1976), p. 19 ss.; SCARANO USSANI, Ermeneutica, diritto e malón» In L.
Nerazio Prisco, LABEO, 23 (1977), p. 46 ss. - Sobre Casio Longino y la Señóla Cassiana, TELLEGEN, ZSS, 105 (1988),
p. 263 ss.; NflRR, Althistortscher Studtes Hermann Bengtson (1983), p. 187 ss. Sobre Servio Sulpicio Rufo, STEIN, Fest.
Wleacker (1978), p. 175 ss.; LffiS, Ene Enkelin des Jurtsten Servias Sulpldus Rufus, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p.
1455 ss. Sobre Modestino, WENOER, Die Quetten, p. 521 ss.; ORESTANO, v. Modestino Erennto, NNDI, 10 (1968), p.
819; LABEO, 24 (1978), p. 37 ss.; MASIELLO, / «llbrt excusationum» di Erennlo Modestino, Ñapóles, 1983; Studi SanflUppo,
3 (1983), p. 433 ss.; ROLE, SDHI, 52 (1986), p. 544 ss. Sobre el estilo de Paulo y Ulpiano, PUGSLEY, Acta Jurídica
54
DERECHO ROMANO
El jurista es ayuda y consejero del particular, instruy^ndole sobre las fórmulas de los negocios o
contratos ²cavere² y de los pleitos ²agere², y facilitándole respuestas a sus consultas ²responderé. Al
jurista acuden, en busca de asesoramiento, el pretor y el juez.
La iurisprudentia o ciencia del Derecho es ejercida, en los primeros tiempos, por los pontífices.47 A fines
del siglo rv y comienzos del m a. de C., la jurisprudencia deja de ser pontifical, para convertirse en oficio libre
²y liberal, por lo generoso,48 y ornado con la máxima dignidad. Tal ocurre cuando el líber actionum o
compilación de fórmulas conocida con el nombre de ius Flavianum es robada por Gneo Flavio, escriba de
Apio Claudio el Ciego, y comunicada al pueblo.
Despu^s de Apio Claudio, censor en el año 312, hay que citar, entre los antiguos juristas, a Sesto Elio
Peto Cato, cónsul en 198 a. de C., autor de unos Tripertita u obra en tres libros ²sobre las XII Tablas, la
interpretatio y las legis actiones², que se llama tambi^n ius Aelianum.
Del siglo II a. de C. son Marco Porcio Catón, censor en el 184, yüTnijo Catón Liciano, autor de la
regla Catoniana (§ 186). Del mismo siglo son tambi^n Manilio, cónsul en el 149, Publio Mucio Scevola, cónsul
en el 133, y ruto, los cuales, al decir de Pomponio,49 fundaverunt ius avile. Vienen despu^s, en el último siglo de
la República, los más famosos juristas de esta ^poca: Quinto Mucio Scevola, cónsul en el 95 a. de C., autor
del primer ensayo sistemático de Derecho civil, con sus 18 librí iurís civilis, y de un líber singularis, y
Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el 51, discípulo de C. Aquilio Galo ²autor de la stipulatio Aquiliana (§ 121 I) y
de la fórmula de la actio dolí (§ 45)², que escribió numerosas obras. Servio, amigo de Cicerón ²y ^ste le
considera como iniciador de la verdadera Ciencia jurídica-, es maestro de otros insignes juristas, entre los
cuales figuran Alfeno Varo, cónsul en el 39, autor de cuarenta libros de Digesta, y Aulo Otilio, amigo de
C^sar, que escribió un amplio comentario al Edicto y varios libros de Derecho civil. Juristas prestigiosos son
tambi^n Aufidio Namusa, Aulo Cascellio, Trebacio Testa, Q. Elio Tuberón.
La ^poca áurea de la jurisprudencia romana comprende un período que va, aproximadamente, desde
Augusto a los Severos (27 a. de C.-235 de C.). En este curso de algo más de dos siglos y medio la
jurisprudencia alcanza su máximo esplendor.
(1973), p. 185 ss. Sobre juristas adrianeos, CASAVOLA, Gturtsti adrianeí, Ñapóles, 1980. Sobre Paulo y Labeón, FOR-MIGONI CANDÍN!, Annali
Ferrara, 1 (1987), p. 171 ss. Sobre Labeón, MANTOVANI, LABEO, 34 (1988), p. 271 ss. Sobre Cervidio Scevola, JOHNSTON, On a singular book of
Cenldlus Scaevola, erlín, 1987. Sobre Javoleno Prisco, ECKARDT, «lavolem Epistulae», erlín, 1978; VIARENGO, en Materiali per una storía della
cultura gluridica, 10.1 (1980), p. 3 ss.; MANTHE, Die libri ex Casslo des Javolenus Priscos, erlín, 1982, y sobre el cual, ONA, SDHI, 50
(1984), p. 401 ss. Sobre Pegaso, STURM, Ata Congr. Intemaz. Studi Vespastanl (1981), p. 103 ss. Sobre Trebacio Testa, LEEMAN, Fs. Muth (1983),
p. 209 ss.; TALAMANCA, en Quest. di gim. tardo-repubblicana (1985), p. 29 ss.; D'ORTA, La giurtsprudenza Ira Repubblica e Principólo. Primi
studí su C. Trebazio Testa, Ñapóles, 1990. Sobre Marciano, DE GIOVANNI, Per uno studio delle «Instltutiones» di Marciano, SDHI, 49 (1983), p.
91 ss.; DE GIOVANNI, Giuristi severíanl. Ello Marciano, Ñapóles, 1989. Sobre Arcadio Cansío, POLA Y, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2395 ss.
Sobre Volusio Medaño, Ruo-GIERO, Volusio Medaño tra giurisprudenza e burócrata, Ñapóles, 1983. Sobre Sabino, ASTOLFI, / «libri tres taris
avtlis» di Sabino, Padua, 1983. Sobre Alfeno Varo, MOLNAR, Estudios Palay (1985), p. 311 ss.; PAVAN, M.-DELLA CORTE, F., Alfeno Varo, Ene.
Virgularía, 1 (1984), p. 92 ss. Sobre Trifonino y C. Esc^vola, SIXTO, Las anotaciones de Trtfonino a C. Escévola, Santiago de Compostela, 1
(1989), 2 (1992). Sobre Aristón, discípulo de Casio y amigo de Plinio el Joven, MANTELLO, / dubbi di Añstone, Ancona, 1990. Sobre Aquilino
Galo, TELLEOEN-COUPERUS, 73?, 59 (1991), p. 37 ss. Sobre Apio Claudio y Sesto Eüo Peto Cato, SCHIAVONE, Seminarlos Complutenses, 1
(1990) p. 23 ss.
47.c D. 1, 2, 6.
48.c D. 50, 13, 1, 5: est quidem res sanctisstma cMlis sapientia, sed quae pretio nummario non sit aestimanda nec
deshonestando. Sobre el ha Flavianum, del que se habla a seguido, PAÍS, Ricerche sulla storia e sul diritto romano, 1
(1915), p. 215 ss.; FERENCZY, The career ofAppius Claudias Caecus after the censorship. Acta Antiqua, Acad. Sdentiarum
Hungaricae, 18 (1970), p. 71 ss.; D'IppOLITO, Das «ius Flavianum» und die «lex Ogulnia», ZSS, 102 (1985), p. 91 ss.
49.c D. 1, 2, 2, 39. Sobre Publio Mucio Scevola, GUARINO, La coerenza di Publio Mucio, Ñapóles, 1981.
55
DERECHO ROMANO
No desentendidos de la tradición heredada, los juristas clásicos se afanan por proveer a las necesidades
del Derecho de su tiempo. Su oficio es oficio de arte, de un arte que, enderezándose siempre a la búsqueda
de lo que es bueno y justo ²bonum et aequum², actúa sobre la propia natura. Al calor de este arte, servido
por una lógica admirable, los juristas hacen posible la pervivencia, con notas de elasticidad, delicadeza y
elegancia sumas, de los viejos principios, reglas, módulos o esquemas.
Los juristas clásicos, que nunca abrigan la pretensión de ser «originales» u «ocurrentes», son
servidores de un cierto número de principios fundamentales, y aquí está, tal como señaló Savigny, el m^rito
de su grandeza.
El príncipe no logra domeñar la actividad libre de los juristas, aunque tal procura por varios medios.
En efecto, Augusto concede a algunos de los más c^lebres el ius res-pondendi (ex auctorítate eius), que se
traduce, probablemente, en una especie de «consagración», pero sin que autorice a pensar, desde un punto de
vista estricto y formal, en la fuerza vinculante del responsum para el juez, por más que azuce la sensibilidad
de ^ste. 50 Por otra parte, Adriano nombra miembros del consilium principis, convertido ahora en organismo
oficial, a los juristas de gran predicamento. La jurisprudencia oficial no acaba con la jurisprudencia libre, ni
pierde tampoco, pese a todo, su independencia.
Los juristas clásicos, consonantes con la tradición, son siempre privatistas. Los iurís prudentes dejan
que otros cuiden de aquella otra más alta prudentia que atañe a los negocios públicos.51 Es esta disciplina
jurisprudencial la que, en todas las horas difíciles de la vida pública romana, sabe mantener la línea del
Derecho privado, evitando la inseguridad e incertidumbre en un campo que tanto ha menester de la
parsimonia.51
Erróneo es creer que los juristas clásicos forman «bloque». No cabe medir a todos por el mismo rasero. No todos
poseen el mismo grado de inteligencia y de formación cultural; no todos comulgan en el mismo ideario político, aunque
el apego al «republicanismo» empuje a los más; no todos, en fin, sujetan su operar a id^nticos cánones metódicos.
En algo se aparejan los iurisprudentes, y es en afanarse en la resolución, conforme al bonum et aequum, de
cuestiones o casos vitales y candentes. Decir que ellos, o los más de ellos, cuando menos, por pertenecer a clase elevada o
pudiente, no saben o no quieren producirse en línea de justicia general, favoreciendo únicamente la de razón elitista, es algo
que sólo puede sostenerse si operamos con esquemas políticos modernos. Con tales esquemas embadurnamos la imagen
de tantos hombres que, afrontando no pocas dificultades, logran para su oficio una zona de actuación o autonomía tan
honesta como clara.
En punto a la influencia que sobre ellos ejerce la cultura hel^nica, no convienen las exageraciones. Lo
verdaderamente innegable es que el contacto con la cultura hel^nica sirve para que el jurista claree el discurso de su
mente. En cualquier caso, nada perturba su inclinación, muy romana, a hab^rselas con la realidad viva de las cosas, y
no ya con «construcciones» de ^sta desasidas.
50.c Según refiere GAYO (1, 7), un rescripto de Adriano establece que la opinión concorde de los juristas
con ius respondendi es obligatoria para el juez, pudiendo ^ste proceder con libre arbitrio en caso de discordancia.
Sobre el ius publice respondendi, GUARINO, KIDA, 2 (1949), p. 401 ss.; Storia, 3.' ed., p. 345 ss.; LÉVY-RUHL, RH,
40 (1962), p. 5 ss.; PROVERA, SDHI, 28 (1962), p. 342 ss.; KUNKEL, Rom. Rechtsgeschichte, 3.' ed., p. 98 ss., p. 183,
con literatura; HORVAT, Synteleia Árangio-Ruiz, 2, p. 710 ss.; PÓLAY, IVRA, 16 (1965), p. 42 ss.; RETONE , LABEO,
11 (1965), p. 23 ss.; PESCANI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanisttco), p. 84 ss.; ROLEDA, ibíd., p. 142 ss.;
WIEACKER, TR, 37 (1969), p. 331 ss.; PALAZZOLO , IVRA, 26 (1975), p. 126 ss.; CASAVOLA, IVRA, 27 (1976), p. 23
ss.; WIEACKER , «Responderé ex auctorítate principis», Satura Feenstra (1985), p. 71 ss.; CANCELLI, // presunto «ius
respondendi» istituito da Augusto, BIDR, 29 (1987) (estr.); MAODELAIN, «Ius respondendi». Eludes (1990), p. 103 ss.
51.c Cfr. SCHULZ, Prinzipien, p. 82; lONDI, Dirltto e política nel pensiero romano. Grande antología filosófica,
2 (Milán, 1954), p. 753 ss.; ÁLVAREZ SuAREZ, Reflexiones sobre la prudencia jurídica y la prudencia política del pueblo
romano, Estudios Sánchez del Río y Peguero, p. 41 ss.; IGLESIAS, Estudios, p. 84.
52.c IGLESIAS, Estudios, p. 84.
56
DERECHO ROMANO
La jurisprudencia clásica se inicia con dos famosas escuelas, cuya contraposición, según razones
políticas o filosóficas o doctrinales, no nos es bien conocida. Tales son las escuelas fundadas por Labeón y
Capitón, conocidas por los nombres de sus respectivos sucesores, Próculo y Sabino.
De los fundadores de las llamadas escuelas de proculeyanos y sabinianos sólo tiene relieve, como
jurista, Labeón. Sabino, verdadero jefe de la escuela sabiniana, es autor de libros de respuestas, de un
.comentario al Edicto y de tres librí iurís civilis que sirven de modelo a los juristas posteriores. Figuras
destacadas de esta escuela son Casio Longino, Celio Sabino, Javoleno Prisco y, sobre todo, Salvio
Juliano, el jurista más excelso entre todos los de Roma. De las obras de Salvio Juliano, aparte de la
ordenación que hizo del Edicto ²Edictum perpetuum (§ 15)², merece especial mención su Digesta en
noventa libros. En los fragmentos de sus obras, directa o indirectamente llegados a nosotros, brillan la
virtud expositiva, el razonamiento claro y la elegancia en la solución de las cuestiones.
A la escuela proculeyana pertenecen, además de Próculo, los Celso, los Nerva, Pegaso, Neracio Prisco.
A mediados del siglo u no persisten ya las dos escuelas, si se exceptúa la afiliación de Gayo a la
sabiniana. Del siglo u son, además de Gayo, Pomponio, Africano, Marcelo y Q. Cervidio Scevola.
De los juristas mencionados merece especial atención Gayo ²Gaius², de quien no se conoce ni
la fecha ni el lugar de nacimiento. Vive bajo Adriano, Antonino y Marco Aurelio y, según opinión de
Mommsen, nació en una provincia oriental. Es autor de un compendio de Derecho romano, escrito con
elegancia y sencillez, que ha perdurado hasta nosotros. Son sus famosas Instituíiones, que Justiniano toma
por modelo para las suyas.
El libro de Gayo se distingue, no por lo que tiene ²y es poco² de creación original, sino por su valor
expositivo y didáctico. Acogido con gran fervor en los tiempos posteriores, fue objeto de algunas alteraciones ²
interpolaciones y glosemas². Mas, por encima de todo, es de destacar que la obra de Gayo, con no carecer
de lagunas, nos ofrece un valioso testimonio del Derecho de la ^poca clásica.53
53. El texto de las Instituciones fiíe descubierto por NIEUHR , en 1816, en un palimpsesto de la iblioteca capitular de Verona. El
manuscrito, que data del siglo v y se conserva hoy en la iblioteca Vaticana, ofrece lagunas, hoy colmadas, en parte, por el papiro de
Oxymnco (P. Oxy. 2103), que publicaron HUNT y UCKLAND , en 1927, y por fragmentos de un pergamino egipcio (PSI. 1182) publicados
por ARANGIO-RUIZ, en 1933. En relación con las Instituciones de Oayo están planteados no pocos problemas, que atañen al carácter genuino
del texto, a las glosas clasicas y posclásicas de que puede haber sido objeto y a su relación con la paráfrasis de Teófilo y con las Res
cotlidianae. Sobre todo ello, v^anse APPLETON, Les interpolatlons dans Gaius, RH, 8 (1929), p. 197 ss.; ESELER, TR, 10 (1930), p. 161 ss.;
SOLAZZI, Glosse a Galo, 1, Studi Riccobono, 1, p. 71 ss.; 2, Per U XIV Centenario, p. 293 ss.; 3, SDHI, 6 (1940), p. 320 ss.; 4, Scritti Ferrini
Pavía, p. 141 ss.; Di MARZO, BIDR, 51-52 (1947), p. 1 ss.; WIEACKER, RIDA, 3 (1949), p. 577 ss.; Festschrift Schulz, 2, p. 201 ss.; Atti Verona,
1, p. 53 ss.; WOLFF, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 171 ss.; KASER, ZSS, 70 (1953), p. 127 ss.; GUARINO , Scritti Jovene, p. 227 ss.; VAN OVEN,
75?, 23 (1955), p. 240 ss.; MASCHI, // dlritto romano nella prospettna storica delta giurisprudenza romana, Milán, 1957, p. 79 ss.; WIEACKER,
Textstufen, p. 186 ss.; passim; FLUME, ZSS, 79 (1962), p. 1 ss.; HONORÉ, RIDA, 2 (1965), p. 301 ss.; RETONE, LABEO, 12 (1966), p. 66 ss.; la
colección de escritos de varios autores: Galo nel suo lempo. Atti del Simposio romanistico (en memoria de V. ARANGIO -RUIZ), Ñapóles, 1966;
SCHERILLO , «Adnotationes Gaiane», Antología giuridica, 1 (1968), p. 65 ss.; MASCHI, Tutela. Fedecommessi. Contrata reali (Omlssioni nel
manoscritto veronese delle Istituzioni di Galo), Studi Volterra, 4, p. 667 ss.; MEYLAN, Réflexions sur notre tradition manuscrite des
Instttutions de Gaius, La critica del testo (ACISD), 1 (1971), p. 467 ss. QUADRATO, Le «Instiluliones» nell'insegnamento di Galo. Omissioni e
rinvii, Ñapóles, 1979; VOLTERRA, La prima edizione italiana del Gaio Veronese, BIDR, 83 (1980), p. 262 ss.; GIOFFREDI, Aspetti della
sistemática galana, Nuovi studi (1980), p. 241 ss.; GuzMAN, Dialéctica, casuística y sistemática en la
57
DERECHO ROMANO
Del siglo ni son cuatro grandes juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. 54 . Papiniano, originario
de Siria, praefectus praetorío desde el 203, fue condenado a muerte por Caracalla, en el 212, al negarse a
justificar el asesinato que ^ste cometiera en la persona de su hermano Geta. Comparte con Salvio Juliano la
fama de ser el más insigne entre los juristas romanos. Es autor, entre otros, de 37 libros de quaestiones, 19 de
responso y dos de deflnitiones. Destaca, en sus escritos, por su sagacidad y sentido práctico, a los que
sirve con un estilo sobrio.
Paulo es discípulo de Scevola, asesor de Papiniano, cuando ^ste era praefectus praetorío, miembro del
Consejo Imperial, bajo Severo y Caracalla, y praefectus praetorío, junto con Ulpiano, bajo Alejandro Severo.
Figura de gran ingenio y formación doctrinal, es autor de numerosos escritos: 80 libros de comentarios ad
edictum, 16 de comentarios ad Sabinum, 26 de quaestiones, 23 de responso, 3 de Institutiones, 6 de regulae
y otros muchos.
Ulpiano, oriundo de Tiro (Fenicia), asesor de Papiniano, en unión de Paulo, bajo Alejandro Severo,
miembro del consilium príncipis y praefectus praetorío, muere asesinado, en el año 228, por los pretorianos.
Autor fecundo, se distingue, más que por su obra creadora, por su conocimiento de la literatura jurídica.
uen compilador y escritor claro, sus escritos son acogidos con especial favor en los Digesta de Justiniano,
hasta el punto de constituir el núcleo fundamental de ^stos. Escribe, entre otros, 81 libros ad edictum praetoris, 2
ad edictum aedilium curulium y 51 ad Sabinum.
Modestino, discípulo de Ulpiano, praefectus vigilum entre el 226 y el 244, escritor en griego y en latín,
de no gran relieve, es autor, entre otras obras, de 9 libros de differentiae, 10 de regulae, 10 de responso y 12
de pandectae.
Destacan tambi^n, en la ^poca de los Severos, Marciano, Calístrato y Trifonino. Junto a ellos,
aunque de menor relieve, pueden citarse los nombres de Arrio Menandro, Tertuliano, Macer, Aquila,
Papiro Pronto y Antiano.
Escritores más modernos, de menos talla, y fuera ya de la edad clásica, son Her-mogeniano y Aurelio
Arcadio Carisio.
§ 17.
LAS CODIFICACIONES
56
I. Compilaciones prejustinianeas. ±Decaida la jurisprudencia, en la ^poca del Imperio absoluto se lleva
a cabo la tarea de extractar, ordenar y compilar, con miras a la práctica, las obras de la jurisprudencia ²
iura² y las constituciones imperiales -leges². Las compilaciones son de vario tipo:"
jurisprudencia romana, Rev. de Bu. Hist.-Jurídicos, 5 (1980), p. 17 ss.; VALINO, Consideraciones acerca de las Instituciones de Gayo, Homenaje
A. Otero (1981), p. 85 ss.; NELSON, Oberlleferung. Aufbau und Sal vonGai Institutiones bajo el cuidado de M. DAVID , Leiden, 1981;
STANOJEVIC , Galas et les romanistes, Sodal/tas A. Guarlno, 5 (1984), p 2507- PUOLIESE, Galo e lafomazíone del glurista, Serial gíurtdld
(1985), p. 475 ss.; KLAMI, Oikenstlede-Jurispm-dentla, 18 (1985), p. 55 ss.; HERNÁNDEZ- TEJERO, Leyendo a Gayo, Estudios d'Ors (1987), p.
653 ss.; POLA Y, Recnts-vergleichendes ín den Instltutionen des Gaius, Acta Univ. Szegedlensls, 38 (1988), p. 241 ss. Sobre una reelaboración
escolar tardía de las Institutiones de Gayo, distinta de las conocidas hasta ahora, CHURRUCA, Las Instituciones de Gaya en San Isidoro de
Sevilla, übao, 1975. " 54. V^anse WIE ACKER , ob. cit., consultando el «Quellenregistem; KUNKE L, Herkunft, pp. 224 ss., 244 ss.,
^ 55. SEILD , Trypnoninus und Callistratus, Eranionf. Maridakts. p. 246 ss.; ONINI, / «Librl de cognitionlbus»
19S1;SIDA 1 (1960), p. 399 ss.; VOLTERRA, Appunti sulle scuole postclassiche occidental!, Annall di storía del dirítto, 1 (1957), p. 51 ss.; POLA Y,
58
DERECHO ROMANO
A) Ordenación del «ius». Compilaciones de «iura». ² Con el fin de facilitar la consulta de los iura
clásicos, y a la hora de ser invocados ^stos ante los tribunales, se establece por una constitución de Teosodio
U y Valentiniano IH, del año 426, que tienen eficacia legal, en t^rminos de obligar al juez, las opiniones de
Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino. Tal es la llamada ley de citas o citaciones, que regula, por lo
demás, el modo según el cual han de tenerse en cuenta las opiniones de los juristas mencionados: opuestos los
pareceres, prevalecen los de la mayoría; prevalece el de Papiniano eri caso de empate, y, si no es posible
aplicar ninguno de estos dos criterios, el juez es libre d^ ldoptar el que estime oportuno. Acogida dicha
constitución en el Codex Theodosianús,51 Teodosio otorga tambi^n eficacia vinculante a los autores citados en
sus obras por los cinco juristas mencionados.
Los"juristas posclásicos prestan especial atención al aspecto didáctico. En sus reelaboraciones'utilizan,
por modo principal, las Instituciones de Gayo. Resumido y simplificado está el libro gayano en el Epitome
Gai,5> que los compiladores visigóticos insertan, a su vez con abreviación y reforma, en la lex Romana
Wisigothorum. Una interpretatio pobre del propio libro de Gayo es la realizada, en el siglo rv o v de C., por un
oscuro maestro occidental, y de la que sólo poseemos algunos fragmentos: los fragmentos de Autun o
fragmenta Augustodunensia.
Entre las reelaboraciones de materiales clásicos figuran los Tituli de Ulpiano y las Sententiae de Paulo.
El líber singularis regularum o Tituli ex corpore Ulpiani59 es una obra elemental, del siglo IV de C., dispuesta
según el orden de las Instituciones de Gayo. Obra tambi^n elemental son las Pauli sententiae,60 conocidas
asimismo por los nombres de sen-
IVRA, 16 (1965), p. 27 ss., sobre un plan codificador de C^sar; DE DOMINICIS, M. A., Punti di vista vecchi e nuovi in tema di fonti
postclassiche (occidente e oriente), Studi Blandí, 2, p. 623 ss.; GAUDEMET, Annales Fac. Drolt Istanbul, 16 (1966), p. 29 ss.; Institulions, p. 736 ss.;
GlUFFRE, Note sull'attMtá degli scoliastl pregiustlnlanei, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss.; ARCHI, Giusttniano legislatore, olonia, 1970,
p. 11 ss.; GIUFFRÉ, La «dfvalium const/tutionum scientla» e la cultura giuridica tradizionale tra Teodosio II e Giustiniano I, Ñapóles, 1985;
ARCHI, Aspetti giurídid deirOccídente post-teodoslano, Studi Sanfillppo, 7 (1987), p. 1 ss.; Le codiflcaiioni postclassiche, en La certezza del
dirítto (1987), p. 149 ss.; TURPIN, The Parpóse of the Román Lm Cades, ZSS, 104 (1987), p. 620 ss.; ALANESE, Sul prográmala legislativo
esposto nel 429 da Teodosio, Estudios d'Ors (1987), p. 123 ss. (= Scritti, 2, p. 1671 ss.); ARCHI, La certezza del dirítto nella esperíenza giuridica
romana, Estudios Iglesias (1988), p. 65 ss.; FALCHI, Sulla codíflcazlone del diritto romano nel Ven secólo, Roma, 1989.
57.c C. Th. 1, 4, 3. MASSEI, Scritti Ferrínl Pavía, p. 438 ss.; DELL'ORO, Scritti F. Salvi (olonia, 1960), p. 159
ss.; WIEACKER , ob. cit, p. 156 ss., passim; DE DOMINICIS, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 552 ss.; WATSON , 77?, 34
(1966), p. 402 ss.; VOLTERRA, Sulla legge delle citaziont, Atti Accad. Llncei, 8.27.4 (1983), p. 185 ss.
58.c ARCHI, L'Epitome Gal, Milán, 1937 (nueva ed., con Nota di lettura de C. A. CANNATA, Ñapóles, 1991);
DE DOMINICIS, Rtflessi di costituzloni imperiali del Basso Impero nelle opere della g/urisprudenza postclassica, 1955,
p. 13 ss. Sobre los fragmenta Augustodunensia, CANNATA, Studi Blandí, 1, p. 549 ss.; LOKIN , Quelques remarques
sur ¡'Epitome vlsigotique de Gaius, TR, 52 (1984), p. 255 ss.
59.c Entre otras ediciones, SCHULZ, Die Epitome Ulplani des Codex Vaticanas Reg/nae 1128, onn, 1928;
AVIERA, Fontes, 2, p. 262 ss. Sobre la obra, SCHULZ, en el prólogo a la edición citada; ARANGIO - RUIZ, Sul Líber
singularis regularum, BWR, 30 (1920), p. 178 ss.; ALERTARIO, Tituli ex corpore Ulpiani, BIDR, 32 (1922), p. 73 ss.
(=Studi, 5, p. 494 ss.); VOLTERRA, índice delle glosse, delle ¡nterpolazloni e delle princlpali rlcostruzlonl segnalate dalla
critica nelle fonti preglustinianee occidental!, u, RSDI, 8 (1935), p. 389 ss.; SCHtiNAUER, «Tituli ex corpore Ulpianl»
in neuer Anafyse, Studi De Franciscl, 3, p. 303 ss.; RÓHLE, Der «líber s/ngularls regularum», LABEO. 12 (1966), p. 218
ss.; LIES, «Ulpianl Regulae»- Zwel Pseudepigrafa, Romanltas-Christianitas (1982), p. 282 ss.; ZSS, 106 (1989), p. 230
ss.; MERCOGLIANO , INDEX, 18 (1990), p. 185 ss.
60.c Ediciones: HuscHKE-SECKEL-KuELER, lurisprudentla anteiustiniana, II, 1, p. 13 ss.; AVIERA, Fontes,
2, p. 13 ss. Sobre la obra, LEVY, Paulas and Sentenzenverfasser, ZSS, 50 (1930), p. 272 ss.; LAURIA, Ricerche su «Paull
Sententlarum libri», Annali Macérala, 6 (1930), p. 33 ss. (= Studíl e rícordi (1983), p. 150 ss.); SCHERILLO, L'ordinamento
delle Sententiae di Paolo, Studi Riccobono, 1, p. 41 ss.; VOLTERRA, Sult'uso delle Sententiae di Paolo presso I compilatori
del Brevtarium e presso i compilatori glustinlanel, Atti Congr. internaz, di dlr. rom.. Pavía, 1934,1, p. 35 ss.; VOLTERRA,
índice delle glosse, etc., L, RSDI, 8 (1935), p. 107 ss.; LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia, Nueva York, 1945; DE
59
DERECHO ROMANO
tentiae recéptete y sententiae adfilium. La obra, dividida en cinco libros, repartidos en títulos, y ordenada según
el esquema de los digesta, aparece frecuentemente transcrita en los manuscritos de la lex Romana
Wtsigothorum. Por vía directa sólo ha llegado a nosotros un fragmento conservado en un papiro egipcio del
siglo m o comienzos del rv.61 Si ambas obras no pertenecen ni a Ulpiano ni a Paulo ²y tal es la opinión hoy más
aceptada², su contenido sustantivo es clásico.
) Compilaciones de «leges». ² Con la doble finalidad de poder utilizar ante los tribunales y en la
enseñanza las muchas y dispersas leges ²constituciones imperiales², se procede en Oriente a su compilación.
Compiladas aparecen las leges en dos obras de iniciativa privada ²Códigos Gregoriano y Hermogeniano62² y
una de carácter oficial ²Código Teodosiano.
El Codex63 Gregorianus es una compilación privada, hecha por autor desconocido del tiempo de
Diocleciano, donde se recogen constituciones dictadas entre los años 196 y 295. El Codex consta de 15
libros, divididos en títulos.
El Codex Hermogenianus6* es tambi^n una compilación privada, hecha a fines del siglo ni o
comienzos del rv, por un autor no bien identificado, acaso un tal Hermógenes, de escaso m^rito, o el
jurista Hermogeniano. Consta de un solo libro, dividido en títulos, y recoge constituciones promulgadas
entre los años 291 y 324. Es a manera de ap^ndice del Codex Gregorianus.
Ninguno de dichos códigos ha llegado directamente a nosotros. Se ha hecho su reconstrucción ²más
completa la del Codex Gregorianus² a trav^s de colecciones posteriores y de las leyes de los bárbaros ²
Fragmenta Vaticana, Collatio, Consultatio, lex Romana Wi-sigothorum, lex Romana Burgundionum.
El Codex Theodosianus65 es una compilación oficial, ordenada por Teodosio u, con
DOMINICIS, Riflessi di costituzioni imperial!, etc., p. 8 ss., p. 62 ss.; KASER- SCHWARZ, Die «Interpretado» zu den Pau-lussentenzen, Colonia-Graz,
1956; SCHELLENERG, Die Interpretatíonen zu den Paulussentenzen, Gotinga, 1965; LEVY, Rehabilitierung etnlger Paulussentenzen, SDHI, 31
(1965), p. 1 ss.; VOLTERRA, Le «notae» di Cujas ai «MuU ex corpore Ulpiani», Fest. Wieacker (1978), p. 296 ss.
61.c Publicado y comentado por ARCHI, DAVID, LEVY, MARICHAL y NELSON, Pauli Sententiarum fragmentum
leidense, Studia Gaiana, 4 (Leiden, 1956). V^anse DAVID y NELSON, TR, 23 (1955), p. 75 ss.; 25 (1957), p. 302 ss.;
CASAVOLA, LABEO, 1 (1955), p. 212 ss.; SERRAD, // frammento le/dense di Paulo, Milán, 1956; SEIDL, LABEO, 3
(1957), p. 257 ss.
62.c Ediciones: HAENEL, Corpus iurts anteiustinianí, 2, Leipzig, 1837; KRUEGER , Collectio, 3, p. 224 ss.; AVIERA, Fontes, 1, p. 655 ss. ibliografía: JORS, PW, 4, 161 ss.; ROTONDI, Serial, 1, p. 111 ss.; SCHERILLO, Studi Ratti,
p. 247 ss.; SCHULZ, History of Román legal scíence, p. 287, p. 309; GAUDEMET, La formation du droit, p. 40 ss.;
CENDERELLI, Ricerche sul «Codex Hermogenianus», Milán, 1965; SDHI. 49 (1983), p. 358 ss.; PÓLAY, Aurelius Árcadius
Charísius, der nachklassische Jurist der Dígesten and die Hermogenlan-Frage, BIDR, 89 (1986), p. 185 ss.; ARCHI,
Giustiniano legislatore, cit., p. 21 ss.
63.c La obra escrita en un solo rollo de papiro se llama líber, y tambi^n la escrita en cuadernos de pergamino
y con referencia a una materia específica ²líber singularis. Codex es una publicación en quintemos ²cuadernos de
cinco pliegos² de pergamino, que forman un volumen regulable a placer. Cfr. WIEACKER , Textstufen, pp. 93 ss.,
120 ss.; SCHUART, Das Buch bel den Griechen una Romen, Heidelberg, 1962; KUPISZEWSKI, JJP, 20 (1990), p. 83
ss. Sobre el t^rmino «codex», en sus varias acepciones, y sobre la codificación, GAUDEMET, La codification, ses formes
et ses flnes. Estudios Iglesias (1988), p. 309 ss.
64.c Sobre si el autor del Codex Hermogenianus sea el jurista Hermogeniano, de finales de la ^poca clásica,
autor de un epitome inris, v^anse WIEACKER, Textstufen, p. 93 ss.; LIES, Hermogenians «íuris epitomas». Zum Stand
der rom. Jurlsprudenz im Zeítalter Diokletians, Gotinga, 1964, que otorga al Código Hermogeniano mayor valor que
el simple de ap^ndice o suplemento del Código Gregoriano; CENDERELLI, Ricerche, cit, con una reconstrucción
sistemática y paligen^sica.
65.c Ediciones: MOMMSEN, Theodosiani líbri XVI, 1 vols., erlín, 1905 (2.' ed., erlín, 1954); KRUEGER, Codex
Theodosianus, erlín, 1923-26 (libros I-VHI). ² Vocabulario: GRADENWITZ, Heidelberger Index zum Theodosianus,
erlín, 1925; Suppl. 1929. ² ibliografía: JORS, PW, 4; GRADENWITZ, Interpolationen Im Theodosianus?, ZSS, 34
60
DERECHO ROMANO
vigor a partir del primero de enero del año 439 de C. Se promulga en Occidente por Va-lentiniano III.
Consta de 16 libros, repartidos en títulos, y recoge las leges generales dictadas desde Constantino a
Teodosio u, y, por modo preciso, desde el 313 al 437. El orden sistemático es, por modo esencial, el del
Código Gregoriano, pero en el nuevo Código hay una concesión importante a materias de Derecho público ²
libros I, VI-VII, IX, X-XL, XII-XV, XVI.
La comisión compiladora, integrada por diecis^is funcionarios, recibió autorización para hacer variantes
o alteraciones en los textos de las leges, según lo aconsejaran las exigencias de la práctica.
Con posterioridad a la promulgación del Código Teodosiano fueron dictadas nuevas constituciones
imperiales, que se conocen por el nombre de Novellae postheodosianae.66 De ellas se hicieron varias
compilaciones en Oriente y Occidente. Por las occidentales y, de modo especial, por la lex Romana
Wisigothorum, conocemos un buen número de leges, que van desde Teodosio II hasta León, en Oriente, y
desde Valentiniano IH hasta Antemio, en Occidente. .
Por colecciones de escasa importancia y, singularmente, por la que se dice bajo el nombre de
Constitutiones Sirmondianas ²del jesuíta franc^s Jacobo Sirmond, que las descubre y publica en el siglo xvu²,
conocemos algunas leges anteriores a las Novelas pos-teodosianas. La Colección sirmondiana, de 16
constituciones, se refiere, por lo demás, a Derecho eclesiástico.
(1913), p. 274 ss.; Weitere Interpolationen im Theodosianus, ZSS, 38 (1917), p. 35 ss.; CHECCHINI, Studi storico-critici sulla «Interpretado» al
Códice Teodosiano, Scritti Montiloco (1913); WIEACKER, Lateinische Kommentare zum Codex Theodosianus, Symbolae Friburgenses O. Lenel,
p. 259 ss.; SCHERILLO, Studi Ratti, p. 247 ss.; Studt Albertoni, 1, p. 515 ss.; PALANQUE, Byzantion, 9 (1934), p. 703 ss.; 10 (1935), p. 641 ss.;
HIOGINS, Byzantion, 10 (1935), p. 621 ss.; ARCHI, Contributo alia critica del Teodosiano, SDHI, 2 (1936), p. 44 ss.; SCHERILLO, SDHI, 6
(1940), p. 408 ss.; 8 (1942), p. 5 ss.; SOLAZZI, Glossemi e interpolazioni nel Códice Teodosiano, SDHI, 10 (1944), p. 208 ss,; 13-14 (1947-48),
p. 199 ss.; DE DOMINICIS, M. A., Registro delle alterazioni (glossemi ed Interpolazioni) nelle costituzioni del Códice Teodosiano e nelle Nove/le
posteodoslane segnalate dalla critica, BIDR, 16-18 (1953), p. 383 ss.; índice delle glosse, interpolazioni ed omissioni nelle costituzioni del Códice
Teodosiano (Supplemento), IVRA, 15 (1964), p. 117 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 44 ss.; VOLTERRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p.
325 ss.; SCHERILLO, NffDI. 3 (1959), p. 383 ss.; ONINI, Apptmti sull'applicazione del Códice Teodosiano, AG, 163 (1962), p. 120 ss., sobre el
principio de la irretroactividad de las leyes; CANNATA, / rinvii al «tus» nella «interpretatio» al Códice Teodosiano, SDHI, 28 (1962), p. 292 ss.;
ARCHI, Symbolae David, 1, p. 33 ss.; Giustiniano legislatore, cit., p. 71 ss.; IANCHINI, Rileggendo C. Th. J, I, 5, Contr. in añore di Garzetti
(Genova, 1976), p. 223 ss.; ARCHI, Teodosio II e la sua codificazione, Ñapóles, 1976; GAUDEMET, Le Cade Théodosien, Eludes de droit
romain, 1 (1979), p. 283 ss.; Code Théodosien et Breviaire d'Alaric, ibíd., p. 331 ss.; Un probléme de la codification théodosienne; les
constitutions géminées, ibíd., p. 253 ss.; Aspects politiques de la codification théodosienne, ibíd., p., 349 ss.; DE GIOVANNI, Chiesa e Stato nel
Códice Teodosiano, Ñapóles, 1980; Voss, Fs. Wieacker (1978), p. 199 ss., sobre el carácter de las Novelas de Teodosio H; VOLTERRA, Interno
alia formazione del Códice Teodosiano, BIDR, 83 (1980), p. 109 ss.; Sul contenulo del Códice Teodosiano, ibíd., 84 (1981), p. 85 ss.; VAN DER
WAL, BIDR, 83 (1980), p. 1 ss.; CORREA, // Códice Teodosiano, fonte del dir. ibérico, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p.
379 ss.; ASSANELLI SOMMARFVA, La legge di Valentiniano III del 7 novembre 426, LABEO, 29 (1983), p. 280 ss.; SlRKS, Obsenattons sur le Code
Théodosien, Subsechia Groningana, 2 (1985), p. 21 ss.; VOLTERRA, La costituzione introduttiva del Códice Teodosiano, Sodalitas A. Guarino, 6
(1984), p. 3083 ss.; DE GIOVANNI, // libro XVI del Códice Teodosiano. Alie orlglni della cod(flcazione In tema di rapporto Chiesa-Stato, Ñapóles,
1985; TURPIN, The Law Cades and late Román Lm, RIDA, 32 (1985), p. 341 ss.; FALCHI, La duplicilá della tradizione del Códice Teodosiano,
LABEO, 32 (1986), p. 282 ss.; SARGENTI, Chiesa e Stato nel Códice Teodosiano, en sus Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 441 ss.; SlRKS,
From the Theodosian to be Justinlan Code. Atti Accad. Costantiniana (1986), p. 265 ss.; HONORÉ, T., The making of the Theodosian Code, ZSS,
103 (1986), p. 133 ss.; ARCHI, escritos varios en sus Studi sullefonti del diritto nel tardo Impero romano. Teodosio II e Giustiniano, Cagliari,
1987; BIDR, 91 (1988), p. 81 ss.; FOSSATI VANZETTI IANCHI, Le Novelle di Valentiniano III, 1. Le fonti, Padua, 1988; PASTOR, «Hapax
legomena» en el Codex Theodosianus, Emérita, 60 (1992), p. 143 ss.
66. STEINWENTER , PW, 17, 1163 ss.; SCHERILLO , Studi Besta, 1, p. 295 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 63 ss.
61
DERECHO ROMANO
C) Compilaciones de «iura» y «leges». ² Hay varias compilaciones de carácter mixto, esto es,
agrupadoras de iura y leges.
Entre ellas figuran los Fragmenta Vaticana,61 fragmentos de una compilación privada descubiertos en un
palimpsesto de la iblioteca Vaticana, y de ahí el nombre, en 1821, por Mai. La amplia obra, conservada
acaso en una d^cima parte, se divide en títulos, en cada uno de los cuales se recogen pasajes de Papiniano,
Ulpiano y Paulo y del autor ²desconocido² de una obra de interdictis, junto con constituciones imperiales,
especialmente de Diocleciano. A lo que parece, la compilación fue hecha en Occidente, sin carácter oficial,
entre los años 372 y 438.
Obra mixta tambi^n es la Collatio tegum Mosaicarum et Romanarum,6* descubierta en el siglo xvi,
por tres manuscritos ²de erlín, Viena y Vercelli², que hace una comparación entre los Derechos
mosaico y romano, vali^ndose de los textos bíblicos, de las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y
Modestino ²los juristas de la ley de citas o citaciones² y de varias constituciones imperiales. De la obra sólo
conocemos los primeros diecis^is títulos del libro primero.
Del mismo carácter mixto participa una obra descubierta por Cuyacio en 1577, y a la que ^ste
atribuyó el nombre de Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti.66 Parece que fue escrita en las Galias, del
siglo v al vi, y en ella se da solución, por un jurista, a casos y cuestiones varias, con auxilio de las
Sententiae de Paulo y de constituciones de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.
El libro Siró-romano ² Leges saeculares o Aíxaiwuorta en su título aut^ntico ²es
67.c Ediciones: MOMMSEN , Collectio, ni, p. 20 ss.; AVIERA, Fontes, 2, p. 464 ss. Traducción esp., según el
texto de aviera y de Girard-Senn (Textes de droil romain. 7." ed., 1967), por CASTRESANA, A., Fragmentos Vaticanos,
Madrid, 1988; SPRUIT, J. E.-ONGENAAR, K. E. M., Fragmenta Vaticana, Collatio, Consu/tatio, Sholia Sinaitica, Probas,
con trad. holandesa, Zutphen, 1987. ² ibliografía: FELGENTRAGER, Zur Entstehungsgeschichte der «Fragmenta Va
ticana», Freiburger rechtsgeschichtliche Abhandlungen, 5 (1935), p. 27 ss.; ALERTARIO, Studi, 5, p. 551 ss.; v. OLLA,
Eine Bemerkungen zu den F. V., Scrlttl Ferrini Milán, 4, p. 91 ss.; GAUDEMET, La formalion du droit, p. 69 ss.; Día.
de Droit canonique, v. Théodosien (Cade), 1962, p. 1227 ss.; ROLEDA, ob. cit., 1, p. 235 ss.; WIEACKER, Textstufen,
passim; RAER , PW, Suppl. 10 (1965), col. 231 ss.; GIUFFRÉ, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 581 ss., sobre los
scholia; ETANCOURT, Sobre el autor de «Fragmenta Vaticana» 90-93, Estudios Iglesias (1988),.p. 115 ss.
68.c Ediciones: KRÜGER , Collectio, 2; KÜLER en HUSCHKE, lurisprudentia anteiustiniana, II, 2, p. 327 ss.;
SPRUIT, J. E.-ONGENAAR , K. E. M., cit. en la nota anterior. ² ibliografía: TRIES, Studien zur «Lex Dei», Friburgo
de risgovia, 1 (1905), 2 (1907); VOLTERRA, Colt. leg. Mas. et Rom., Mem. Acc. Lincei, 3, 1 (1930), p. 4 ss.; SMITS,
Mos. et Rom. Leg. Coll., Haarlem, 1934; HOHENLOHE, Ursprung und Zweck der Collatio, 1935; Um die Geheimnisse
der Cotí. Leg. Mos. et Rom., SDHI, 5 (1939), p. 486 ss.; KÜLER , 7SS, 56 (1936), p. 356 ss.; VOLTERRA, RSDI, 9
(1936), p. 366 ss.; SCHULZ, SDHl, 1 (1936), p. 20 ss.; The manuscripts ofthe Collatio, Symbolae van Oven, p. 313 ss.
(= BIDR, 55-56 (1951), p. 50 ss.); SOLAZZI, Per la data delta Collatio, Atti Acc. Napoli, 67 (1937), p. 127 ss.; WOLFF,
Scritti Ferrini Milán, 4, p. 77 ss.; DE FRANCISCI, IVRA, 3 (1952), p. 223 ss.; DE DOMINICIS, Riflessi di costltuzioni
imperiali del Basso Impero netle opere delta giurisprudenza postclassica, p. 12, n. 16; GAUDEMET, La formation du
droit, p. 90 ss.; SCHERILLO , NNDI, 3 (1959), p. 446 ss.; ROLEDA, ob. cit., 1, p. 238 ss.; MASI, BIDR, 64 (1961),
p. 285 ss.; CERVENCA, SDHl, 29 (1963), p. 253 ss.; DE FRANCISCI, BIDR, 66 (1963), p. 97 ss.; MASI, Studi senesi,
77 (1965), p. 415 ss.; DE DOMINICIS, M. A., BIDR, 69 (1966), p. 337 ss.; VOLTERRA, BIDR, 86-87 (1983-84), p. 165
ss.; Studi Sanftlippo, 7 (1987), p. 793 ss. (= Scritti giurldici, 3, pp. 615 ss., 619 ss.); LAURIA, «Lex Dei», SDHI, 51
(1985), p. 257 ss.
69.c Ediciones: KRÜOER, Collectio, 2, p. 201 ss.; KÜLER en HUSCHKE , lurispr. anteiust., II, 2, p. 490 ss.;
AVIERA, Fontes, 1, p. 594 ss. ² ibliografía: CONRAT, Geschichte der Quellen und Literatur, p. 89 ss.; CONRAT y
KANTOROWICZ, ZXS, 34 (1913), p. 46 ss.; VOLTERRA, II manoscritto della Cons. vet. cuiusd. iurisc. e il suo scoprltore
A. Loisel, Acta Congr. iurid. Interna!., Roma, 1935, 2, p. 339 ss.; RSDI, 8 (1935), p. 144 ss.; SCHERILLO , NNDI, 4
(1959), p. 358 ss.; SCHINDLER, LABEO, 8 (1962), p. 16 ss.; VOLTERRA, Le selle costituzioní di Valentiniano e Valente
contenute netta «Consultatio», BIDR, 85 (1982), p. 171 ss.
70.c Ediciones: RUNS y SACHAU, Syrisch-Romische Rechtsbücher, 1, erlin, 1907. Traducciones latinas de
FERRINI, en sus Opere, 1, p. 397 ss., y en AVIERA, Fontes, 1, p. 753 ss., revisada por FURLANI. ibliografía: SEIDL,
PW, 4 A, 1779 ss.; NALLINO, Sal libro siró-romano e sul presunto diritto siriaco, Studi Bonfante, 1, p. 201 ss.; CARUSI,
Atti Congr. intemaz. di dir. rom., Roma, 2, p. 566 ss.; VOLTERRA, RISG, 88 (1951), p. 153 ss.; Un'ipotesi intomo
62
DERECHO ROMANO
un manual de Derecho romano ²de ius ctvile, sin mención para el tus honorarium²,'con las modificaciones
provenientes de constituciones imperiales a partir de Constantino. Del libro, escrito hacia el siglo v, en original
griego, se hicieron traducciones al árabe, al aratneo, al sirio y al armenio. Ha tenido vigencia, por muy largo
tiempo ²hasta el siglo xvn², en varios países árabes.
De mencionar son, por último, los Scholia Sinaitica,11 breves comentarios o escolios en griego a los
libros 35-38 de Ulpiano ad Sabinum, descubiertos en el monte Sinaí. A tenor de la común opinión, fueron
escritos en Oriente ²acaso en erilo², con anterioridad a Justiniano. Contienen citas no sólo de Ulpiano,
sino tambi^n de Paulo, Florentino, Marciano y Modestino, junto con pasajes de los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano.
En el Occidente anegado por los bárbaros, esto es, en el que fue Imperio romano de Occidente, los
reyes promulgan una serie de leyes ²«leyes romano-bárbaras»² destinadas a los vencidos, donde se recogen,
con singular simplicidad, preceptos mixtos de iura y leges. Tales son la lex Romana Wisigothorum, la lex
Romana Burgundionum y el Edictum Theo-doríciT1
De primer rango, entre todas, es la /ex Romana Wisigothorum,71 o Breviarium Alaríci
aü'originale greco del libro siró-romano di diritto, Rendicontí Acc. Lincei, 8 (1953), p. 21 ss.; TAUENSCHLAG, // diritto provinciale romano nel
libro siró-romano, JJP, 6 (1952), p. 103 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 99 ss.; SEL , Protleme des Systems und des Systemvergleichs im
Syrisch-romischen Rechtsbuch. ZSS, 79 (1962), p. 28 ss.: VOLTERRA, // libro siró-romano nelle recenti ricerche, Acc. Naz. Lincei, 62 (1964), p.
297 ss.; SEL, Zur Bedeutung des syrisch-romischen Rechtsbuches, Munich, 1964 (y sobre esta obra, YARON, IVRA, 17 (1966), p. 114 ss.;
WIEACKER, ZSS, 83 (1966), p. 504 ss.; DIETRICH , ibid., p. 512 ss.); Atti Accad. Lincei. 62 (1964), p. 329 ss.; LABEO, 11 (1965), p. 329 ss.;
KAUFHOLD, ¿SS, 83 (1966), p. 350 ss.; AARS-DE OER, Ein neugefundenes Fragment des syrisch-mmischen Rechtsbuches, Symbolae David, 1, p.
45 ss.; SEL, «Sententiae syrtacae», ZSS, 85 (1968), p. 400 ss.; Die Aujhahme des Syrisch-Romische Rechtsbuches in den Kreis der nestortanischen
Rechtsquellen, Fest. Seidl (1975), p. 161 ss.; V6ÍÍUS, New light on the textual history ofthe Syro-roman Law Book, LABEO, 19 (1973), p. 156
ss.; An ímportant mllesíone in the hisíory of research on the Syro-Roman Lawbook, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2105 ss.
71.c Ediciones: KÜLER en HUSCHKE, lurispr. anteiust., u, 2, p. 461 ss.; AVIERA, Fontes, p. 637 ss.; GIRARD,
Textes, p. 609 ss.; SPRUIT, J. E.-ONGENAAR, K. E .M., cit. en la nota 67. - ibliografía: WFNSTEDT, Notes from
Sinaitic Papyri, Classical Philology, 2 (1907), p. 201 ss.; RICCOONO, BIDR, 9 (1898), p. 217 ss.; Annalí Paterno, 12
(1928), p. 550 ss.; PETERS, Die ostromischen Digestenkommentare, Sitntngsb. der Sach. Akadem. der Wissenschaften,
65 (1913), p. 90 ss.; SCHELTEMA, Subsechia, X- Die «Fragmenta Sinaitica», TR, 31 (1963), p. 100 ss.; GIUFFRÉ, Atti
Accad. Napoli, 79 (1968), p. 584 ss.; NNDI, 16 (1969), p. 765 ss.; RICCOONO sen., RICCOONO jr., NNDI, 16 (1969),
p. 690 ss.
72.c A tenor de la teoría de la personalidad, imperante durante cerca de un siglo, la población romana
sojuzgada se regiría por tales leyes, en tanto que la población goda tendría leyes propias, desde el Código de Eurico
hasta el de Leovigildo. Contra tal teoría se pronuncia GARCÍA GALLO , AHDE, 13 (1936-41), p. 185 ss.; ibíd., 14
(1942-43), p. 599 ss., argumentando sobre la idea de la territorialidad. A esta tesis se adhieren, entre otros, LEICHT,
RMsta di storía del dir. ¡tal., 17-20 (1944-47), p. 203 ss.; D'ORS, en Estudios visigóticos, 1 (Roma-Madrid, 1956),
p. 91 ss.; MEREA, Estados de Direito Visigótico, Coimbra, 1948, p. 199 ss.; Boletim da Facultade de Direito da Univ.
de Coimbra, 31 (1955), p. 433 ss. Otras opiniones, a favor y en contra, pueden verse indicadas en D'ORS, 1, c., y
ROLEDA, ob. cit., 1, p. 9, n. 13. Sobre la cuestión, v^ase ahora ASTUTI, Note crUiche sul sistema dettefontt giuridiche
nel regni romano-barban del ¡'Occidente, Rendiconti Accad. Naz. Lincei, 25 (1970), p. 319 ss.
Advertida por los autores modernos la profunda romanización de los reyes visigodos, cree D'ORS (Estudios Visigóticos, 2, RomaMadrid, 1960) que el Código de Eurico es un monumento de Derecho romano vulgar. Tal Código tendría carácter edictal: Edictum Eurici
regís. En contra, SÁCHEZ- ALORNOZ, Pervivencia y crisis de la tradición Jurídica romana en la España goda, en el vol. // passaggio
daU'antíchitá al medioevo in Occidente, Spoleto, 1962, p. 128 ss., según el cual «ni se llamó edictum ni tuvo vigencia territorial el
Código de Eurico».
Sobre los estudios actuales en orden al Derecho visigótico, v^ase
GIERT,
en Annali di storta del diritto, 3-4 (1959-60), p. 315 ss.
73. Edición: HAENEL, Lex Romana Wisigothorum, Leipzig, 1849 (reimpresión Aalen, 1962). AVIERA, Fontes,
2, p. 655 ss., contiene un epítome del Código Gregoriano y otro del Código Hermogeniano, más dos ap^ndices de
la L. R. W.; Epitome Gal, p. 231 ss. Sobre las varias ediciones, v^ase UREÑA, Historia de la literatura jurídica española,
Madrid, 1906, 2, p. 25 ss. ² Entre los estudios más recientes, v^anse MÜLLER, Eine neue Handschrift der «Lex Romana
Wisigothorum», ZSS, 57 (1937), p. 449 ss.; ARCHI, L'Epitome Gal, Milán, 1937 (nueva edición, con Nota di lettura
63
DERECHO ROMANO
o Alaricianum. Es un código promulgado por Alarico u, en el año 506, con vigor entre los
hispanorromanos. De ^l han llegado a nosotros más de setenta manuscritos, por virtud de la enorme
difusión que alcanzó en la Alta Edad Media. Vigente en España hasta la publicación del Líber iudiciorum, en
el siglo VH, fue fuente general del Derecho romano en Francia, Alemania e Inglaterra por un tiempo que
llega a los siglos XI y xn.
El Código contiene un epitome de las Instituciones de Gayo, textos de las Sententiae de Paulo, un
pasaje de Papiniano y extractos de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y, sobre todo, del Código
Teodosiano y de las Novelas posteodosianas. Los varios fragmentos o extractos, con excepción del epitome de
Gayo, llevan una interpretatio, índice y glosa de los mismos que, a lo que se cree, es anterior a los tiempos
de los compiladores . del Código de Alarico.
La obra de Alarico, aunque no libre de modificaciones o alteraciones, es de sumo inter^s para el
conocimiento del Derecho clásico y el estudio de los influjos bárbaros. Es útil, especialmente, en relación con
las Receptas Sententiae de Paulo y el Codex Theodosianus.
La lex Romana Burgundionum15 fue dada por el rey borgoñón Gundobado, en los comienzos del siglo
vi, para la población romana sometida del Mediodía de Francia.
La lex está redactada sobre la base de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, de las
Novelas posteodosianas, las Sententiae de Paulo, las Instituciones de Gayo y algunos principios del Derecho
borgoñón. La ley, no carente de sistema, está dividida en títulos, cada uno de los cuales acoge, con la oportuna
indicación del origen, los fragmentos o textos de diferente procedencia.
El Edictum Theodorici76 es una compilación legal promulgada hacia el año 500 por el rey ostrogodo
Teodorico, con destino a romanos y ostrogodos. Al promulgar la ley, tendente a la fusión de unos y otros,
Teodorico se considera gobernador de Italia, actuando en nombre del emperador de Oriente.
de C. A. CANNATA, Ñapóles, 1991); LEAR, The public law in the Visig, Cade, Speculum, 26 (1951), p. 1 ss.; RUCK, Caesarius of Arles and the
«Lex Romana Wisigothorum», Studi Aranglo-Ruiz, 1, p. 201 ss.; QlERT, Fuentes del Derecho visigótico, Annali di storia del dirítto, 3-4 (195960), p. 315 ss.; LONGO, C., NNDI. 9 (1963), p. 818 ss.; DE DOMINICIS, M. A., Ossenazioni'su alcunefonti delle due «Appendices Legis Romanae
Wtsigothorum», Memorie Acc. Patavina Sclenze Letíere ed Arti. 78 (1965-66), p. 421 ss.; DÍAZ Y DÍAZ, La «lex Visigothorum» y sus manuscritos.
Un ensayo de reinterpretación, AHDE, 46 (1976), p. 163 ss.; LAMERTINI, La codfficazione di Alarico II, 2.' ed., Turín, 1991.
74.c Recibe otras varias denominaciones, entre las cuales la de Breviario de Amano, por el nombre del canciller
que autorizó y suscribió las copias aut^nticas del Código.
75.c Ediciones: v. SALÍS, en los MON. GERM. HIST., Legum sectlo I, tom. u, p. 1 (Hannover, 1892), p. 123
ss., reproducida en AVIERA, Fontes, 2, p. 714 ss. ² ibliografía: v. SALÍS, en el prólogo a la edición de la L. R.
B.; HAENEL, en el prólogo de la edición de la L. R. W.; RUEGGER , Elnflüsse der rom. Rechts in der L. R. B., erna,
1949; ERGER, PW, 12, col. 2404 ss.; WENGER, Quellen, p. 558 ss.; ROLEDA, ob. cit., 1, p. 233 ss.; GARCÍA GALLO,
Curso de Historia del Der. español, 1 (Madrid, 1950), p. 88 ss.; WENGER , Quellen, p. 555 ss.; ROLEDA, ob. cit, 1,
p. 230 ss.; DE DOMINICIS, M. A., BIDR, 67 (1964), p. 217 ss.; G. MELILLO , A. P ALMA, C. PENNACCHIO , Lessico
delta «Lex Romana Burgundionum», Ñapóles, 1992.
76.c Ediciones: LUHME, MON, GERM. HIST., Leges, V (Hannover, 1875), p. 149 ss.; PADELLETTI, Fontes
iurls italici medlí aevi, Augustas Taurin, 1877, p. 3 ss.; AVIERA, Fontes, 2, p. 684 ss.; FALASCHI, Edictum Theodorici
Regis Italiae, Milán, 1966. - ibliografía: SCHUPFER, L'editto di Teodorico, Atti Acc. Lince!, 3, 1 (1888), p. 223 ss.;
DUMOLIN , RH, 78 (1902), p. 1 ss., p. 241 ss.; 79 (1902), p. 1 ss.; SORRENTINO, II regno di Teodorico rispetto alia
política e al diritto. Ñapóles, 1904; AZZARITI, Leggi, istítutl e Chiesa nel govemo di Teodorico ed U panegírico di Ennodio,
Ñapóles, 1906; PARADISI, Storia del diritto italiano, 1951, p. 103 ss.; RASI, La legis/azione giustinianea ed U c. d.
Edictum Theodoricl, Sludi De Frandsci, 4, p. 347 ss.; AG, 145 (1953), p. 115 ss.; MER6A, Bol. Fac. Dir. Coimbra, 32
(1956), p. 305 ss.; LAURIA, Boíl. Biblioteca Istituti Giur. Univ. Napoli, 5 (1959), p. 164 ss.; RASIELLO, NNDI, 6 (1960),
p. 407 ss.; VISMARA, en Estudios Visigóticos, cit, 1, p. 48 ss.; D'ORS, ibld., 2, p. 8 ss.; RASI, Ancora sulla patemitá
del cd. «Edictum Theodorici», Annali di storia del diritto, 5-6 (1961-62), p. 113 ss.; PARADISI, Critica e mito deU'editto
Teodoriciano, BIDR, 68 (1965), p. 1 ss.; ASTUTI, Note sul'origine e attribuzione deU'«Edictum Theoderici Regis», Studi
Volterra, 5 (1971), p. 647 ss. (=Tradizione romanistica, 1 (1984), p. 41 ss.); G. MELILLO, A. PALMA, C. PENNACCHIO,
Lessico dell'Edictum Theoderici Regis, Nápoles-Roma, 1990.
64
DERECHO ROMANO
El texto del Edictum Theodorici, con 154 artículos, se inspira en las mismas fuentes que las otras leyes
romano-bárbaras, aunque no se hace mención de la procedencia, y se recurre, no pocas veces, a la paráfrasis.
II. Compilación de Justiniano.7' ² Es Justiniano quien hace realidad una aspiración acariciada por
Teodosio u: la de reunir, en un solo cuerpo general, y sin mezclarlos ni
77. Dentro de la vasta literatura sobre la Compilación justinianea, v^anse ALERTARIO, Introduzlone stortca alio studio del diritto romano
giustianeo, 1, Milán, 1935, p. 11 ss.; DE FRANCISCI, Storia del dir. rom., 3 Milán, 1936, p. 227 ss.; WENGER, Quellen, p. 562 ss., con
literatura sobre los varios problemas; RICCOONO , NNDI, 4 (1959), p. 871 ss.; ROLEDA, ob. cit, 1, p. 246 ss.; WIEACKER, Textstufen,
passim (consúltese el «Quellenregister»). Sobre los principios orientadores de la Compilación, DIEHL, Justinien et la civilisation byzantine au
VT siécle, París, 1901; GRUPE, Kaiser lastiman. Leipzig, 1932; ioNDi, Giustiniano Primo, principe e legislatore cattolico, Milán, 1935; KADEN,
Justinien législateur, Mémoires de la Faculté de droit de Genéve, 6 (1941), p. 41 ss,; I. MARTÍN, Los principios orientadores de la Compilación
justinianea. Murcia, 1945; D'ORS, La actitud legislativa del emperador Justiniano, Orientalia christiana periódica, 13 (1947); COLLINET, La genése
du Digeste, du Cade et des Institutes de Justinien, París, 1952; LAURIA, «lus». Visión! romane e moderne. Ñapóles, 1956, p. 181 ss.;
SANQIORGI, Annali Palermo, 27 (1959), p. 181 ss.; MASCHI, La critica del diritto neU'ambito degli ordinamenti giuridici romani, Studi Blandí
(1960), p. 39 ss., estr.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 242 ss.; MARTINI, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 761 ss.; DE MALAFOSSE, La M et la
coutume a Byzance, Travaux et recherches de l'Inst. de Droit Comparé de l'Univ. de París, 23 (1962), p. 59 ss.; lONDI, Giustiniano, IVRA, 16
(1965), p. 1 ss.; ARCHI, LABEO, 12 (1966), p. 163 ss.; IONDI, Serial Giuffié, 1, p. 61 ss.; ONINI, Ricerche di diritto giustinianeo, Milán, 1968
(3.1 ed., olonia, 1989; reimpresión, Milán, 1990); Note sulla legislazione giustinianea dell'anno 535, en L'imperatore Giustiniano (1978), p. 161 ss.;
Réflexions sur le droit de Justinien, AG, 194 (1978) (estr.); volumen de AA.W., Lineamenti di storia del diritto romano (1979), p. 715 ss.;
Introducción al estudio de la edad justinianea, trad. esp., Granada, 1979; VOLTERRA, IVRA, 20 (1969), p. 431 ss., sobre las modernas
ediciones del Codex; DANNENRING, Arma et leges. Über diejustinianische Gesetzgebung im Rahmen ihrer eigener Zeit, Acta Classica, 15 (1972),
p. 113 ss.; VlSKY, Justintanfür dle Rechtseinheit in den Provlnzen, RIDA, 22 (1975), p. 355 ss.; ARCHI, La legislazione di Giustiniano e un nuovo
vocabulario delle costituzioni di questo imperatore, SDHI, 42 (1976), p. 1 ss.; WIEACKER, Fest. Sonlis (1977), p. 53 ss.; LATORRE, Iniciación a la
lectura del Digesto, arcelona, 1978; HONORÉ, Tribonian, Londres, 1978; VAN DER WAL, BIDR, 83 (1980), p. 1 ss.; ARCHI, // diritto nell'azione
política di Giustiniano, SDHI, 47 (1981), p. 31 ss. (= Seria!, 3 (1981), p. 1883 ss.); Problemi e modelli legislattvl all'epoca di Teodosio II e di
Giustiniano, SDHI, 50 (1984), p. 341 ss.; La legislazione giustinianea, opera di cultura o creazione giuridica? (a proposito di G. Láñala,
Legislazione e natura nelle Novelle di Giustiniano), SDHI, 51 (1985), p. 423 ss.; «Sanctissimum Templum lustitiae», en Le Pandette di
Giustiniano (1986), p. 11 ss.; NARDI, E., Scritture «terribili», Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 431 ss.; RICCOONO jr., Nel giomo del commiato,
¡bíd., 4 (1983), p. 661 ss.; ASSANELLI SOMMARIVA, L'imperatore único creatore ed interprete delle leggi e la autonomía del giudice nel diritto
giustinianeo, Milán, 1983; LANATA, Legislazione e natura nelle Novelle giusíinianee, Ñapóles, 1984; GlUFFRÉ, La «dnalium constltutlonum scientia»
e la cultura giuridica Iradizionale tra Teodosio II e Giustiniano I, Ñapóles, 1985; ONINI, Introduzione alio studio dell'etá giustinianea, olonia,
1985; CATALANO, Giustiniano, Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 759 ss.; escritos de ARCHI, ONINI, CAVALLO , MAGISTRALE y CRACCO RUGGINI, en
// mondo del diritto nell'epoca giustinianea, Ravena, 1985; ¿ AVALLO , G., MAGISTRALE , F., Llbri e scritture del diritto neli'etd di Giustiniano,
INDEX, 15 (1987), p. 97 ss.; GAUDEMET, Tentatives de systémation du droit á Rome, ibíd., p. 79 ss.; ToRT-MARTORELL, Tradición textual del
Codex lustinianus. Un estudio del Libro 2, Francfort del Main, 1989; FALCHI, Sulla codtficazione del diritto romano nel V e VI secólo, Roma,
1989; CENDERELLI, Corpus luris CMIis, en Digesto, 4." ed., Discipline privatistlche. Sez. CMIe, 4 (1989), p. 412 ss. ² Cuestión discutida es la
de si el Derecho justinianeo tiene carácter romano u oriental, proclamándose por lo primero, entre otros, RICCOONO, Fasi e faltón delta
evoluzione del dir. rom., Mélanges Cornil, 2, p. 235 ss.; Puntl di vista critici e ricostruitivi, Annali Palermo, 12 (1928), p. 500 ss., y por lo
segundo, ALERTARIO, Studi, S, p. 163 ss., p. 207 ss. Cfr. tambi^n COLLINET, Eludes historiques sur le droit de Justinien: Le caractére oriental
de l'oeuvre législative de Justinien, París, 1912; CARUSI, / rapporti tra dir. rom. e dirttti greco-oriental!, Studi Salandra (Milán, 1928), p. 157
ss.; LEVY, Westen und Oslen In der nachklassichen Entwlcklung des rom. Rechts, ZSS, 49 (1929), p. 230 ss.; DE FRANCISCI, Premesse storiche
alia critica del Digesto, Conferenze XIV Cení. Pandette, 1931, p. 1 ss.; VOLTERRA, Diritto romano e dir/tti oriental!, olonia, 1937; CHIAZZESE,
Confronti tesluall, Annali Palermo, 17 (1943), p. 544 ss.; DE FRANCISCI, Díetro le quinte della compilazione giustinianea, Mélanges Meylan,
1, p. 111 ss.; ARCHI, Giustiniano e l'insegnamento del diritto, en L'imperatore Giustiniano (1978), p. 97 ss.; AMELOTTI, Giustiniano tra teología e
diritto, ibíd., p. 133 ss.; ONINI, Note sulla legislazione giustinianea dell'anno 535, ibíd., p. 161 ss.; PERTASI, Giustiniano e la cultura del
suo lempo, ibíd., p. 181 ss.; CAMPOLUNOHI, Potere Imperiale e giurísprudenza in Pomponio e In Giustiniano, 1, Roma, 1983; ARCHI, en escritos
varios de sus Studi sullefonti del diritto nel tardo Impero romano. Teodosio II e Giustiniano, Cagliari, 1987 (2.' ed., Cagliari, 1990); ONINI,
Studi sull'etá giustinianea, Rimini, 1987 (2.' ed., 1990). Por la importancia suprema del elemento religioso se pronuncia IONDI, // diritto
romano cristiano, 3 vols., Milán, 1952-54. ² Sobre la enseñanza del Derecho en la ^poca justinianea, WIEACKER, Fs. Niederlander (1991),
p. 215 ss.
65
DERECHO ROMANO
confundirlos, los iura y las leges, la obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de los
emperadores.
La obra compiladora de Justiniano, llevada a cabo en corto curso de tiempo ²528 a 533 de C², y
gracias al concurso del Triboniano y de otros juristas, trata de servir a las demandas o exigencias de su
tiempo. El espíritu animador de Justiniano está patente en la obra, a la que quiere imprimir un notorio sello
de unidad, trayendo a concierto el cúmulo legislativo y jurisprudencial formado en ambientes distintos y en
un correr de siglos.
A la hora de compilar, y siempre que las circunstancias lo permiten, se guarda respeto por la tradición
clásica. En todo caso, las discordancias o contradicciones de los viejos textos o la imposibilidad de su llana
aplicación a las necesidades nuevas, recomienda su modificación.78
Los compiladores, expresamente autorizados por Justiniano, alteran los textos ge-nuinos, sea en
t^rminos formales, sea en t^rminos sustantivos. Las alteraciones se traducen en adiciones, omisiones,
cambios o sustracciones al contenido de los textos, y se conocen con el nombre de interpolaciones o
emblemaía Triboniani.
Del número y razón de las interpolaciones se juzga hoy de modo vario, propinándose opiniones a favor y en contra
de su abundancia.80 La búsqueda de las interpolaciones es de todo punto necesaria
78. Hay argumentos de bulto para hablar de «tendencias arcaizantes de Justiniano» o de «clasicismo de Justiniano». Sin embargo,
conviene rehuir el comprometerse incondicionalmente con fórmulas como las dichas, no reparando en la decisiva intención religiosopolítica del emperador. El ayer para el hoy, y el hoy para el mañana (cfr. c. Tama, § 12): tal es la divisa de Justiniano. No cabe hablar
de «romanticismo» en su viaje a lo clasico. La mirada al pasado tiene por fin principal el de arrancarle cuanto abrigue de salvador para
apuntalar y reafirmar el presente difícil de una sociedad que hay que proyectar hacia el futuro. V^anse ahora SCHINDLER , lustiníans Haltung
ur Klasslk, Colonia-Graz, 1966; ARCHI, Giustintano leglslatore, olonia, 1970; WIEACKER, Isí Justínian klaslzist?, ítudes Macqueron, p. 683
ss.; GUARINO, Giustiniano nel suo lempo, LABEO, 16 (1970), p. 379 ss.; Ata Acc. Pontaniana,
lé (1971), p. 7 ss. (estr.); KASER, Zur Glaurjwürdigkeit der romischen . . lationenkritik), Atti II Congresso Intemaz. Societá ¡tal. di Storia del
Dirltto, 1 (1971), p. 291 ss.; Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung, Viena, 1972, p. 16 ss.; colección de escritos L'imperatore
Giustiniano. Storia e mito. Giomate di studio a Ravenna: 14-16 oltobre 1976, Milán, 1978.
79.c Distintas de las glosas posclásicas, desde un punto de vista conceptual más que práctico. Sobre el empleo
de los t^rminos «glosa», «glósenla», «interpolación», LOMARDI, L., Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 324 ss. Sobre el
t^rmino «escolio», GIUFFRÉ, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss. ² Sobre el valor de los escolios para el hallazgo
de fragmentos de los libros de los antiguos juristas más amplios y aún mas originales que los que aparecen en el
Digesto, PESCANI, Studi Volterra, 6 (1971), p. 219 ss.
80.c GRADENWITZ, Interpolationen In den Pandekten, erlín, 1887; SCHULZ, Elnführung in das Studium der
Digesten, Tubinga, 1916; ONFANTE, Storia, 2, p. 126 ss. (=H¡s(., 2, p. 165 ss.); ALERTARIO , Introduzione, p. 39 ss.;
CHIAZZESE, Confronti testuali. Contributo alia dottrina delle interpolazioní glustlnianee, Annaü Palermo, 16 (1931),
pp. 1-554, y el índice delle fonti citadas en esta obra, compuesto por METRO, IVRA, 17 (1966), p. 179 ss.; SCHULZ,
ZSS, 68 (1951), p. 1 ss.; RICCOONO, BIDR, 55-56 (1952), p. 396 ss.; KASER, ZSS, 69 (1952), p. 60 ss.; SEIDL, Amales
Untversitatis Saraviensls, 8 (1959), p. 21 ss.; EROER, IVRA, 10 (1959), p. 13 ss.; DERINE, RIDA, 6 (1959), p. 323 ss.;
66
DERECHO ROMANO
para conocer el Derecho romano anterior a Justiniano, y tanto más cuanto que no aparece expresamente declarada en los
textos alterados. Tal búsqueda, cargada de dificultades, se hace según criterios de vario tipo: textual (comprobación directa);
histórico (anacronismos); lógico (ilogismos); legislativo (sentencia imperativa); sistemático o metodológico (inscripciones,
rúbricas del edicto); filológico (solecismos, helenismos, ampulosidades); diplomático (manuscritos, lectura de la
Florentina), etc. Si el número de interpolaciones no deja de ser abundante, conviene todavía proceder con prudencia en su
investigación o descubrimiento, para llegar, en todo caso, a una consecuencia: la de que tambi^n conviven, en un mismo
lugar y tiempo, reglas y principios reñidos u opuestos. Por lo demás, el amor o la devoción a la jurisprudencia áurea no
debe llevar al punto de creer que un jurista clásico, por el solo hecho de serlo, no tiene tropiezos con la lógica y con
la gramática.
Si se miran las cosas desde dentro ²desde la entraña histórica², no cabe hablar de abismos profundos entre Derecho
clásico y Derecho justinianeo, sino de nexos y desarrollos, de consecuencia y continuidad íntimas. Procesos que por fuera
parecen inconexos y en pugna, se muestran fundidos en ese sistema de ser vivo que es la realidad histórica, siempre
obediente a una regla de unidad profunda.
De cualquier modo, resulta hoy patente que, en punto a alteraciones prejustinianeas y a em-blemata Tribonianl o
interpolaciones se ha juzgado con extremo subjetivismo y, lo que es peor, aplicando a la investigación de unas y otras los
mismos criterios o esquemas.
Una nueva manera de ciencia ²auxiliar de la general que es la ciencia romanística² acaba de tomar estado. Se trata
de la investigación de estratos de los textos de la jurisprudencia clásica." La Textstufenforschung postula la reconstrucción de
los textos originales de la literatura clásica, iluminando la historia de los mismos a trav^s de las vicisitudes sufridas en su
transmisión, en su reproducción y difusión.
Sin eliminar la intuición ²lo convencional², se procede a un cotejo ²científico, y no simplemente mecánico o
material² de cada texto, en las varias fuentes en que aparece. La historia del texto -Textgeschichte², en sus alternativas o
mutaciones, puede decirnos algo sobre los cambios habidos en la propia historia jurídica ²Rechtsgeschichte². Por ahí se
explica el especial significado que para la historia jurídica tiene el paso del volumen al codex.
La mayor parte de las corrupciones prejustinianeas tuvo lugar en la primera edad posclásica ²hacia el año 300²,
cuando la literatura jurídica conservada fue objeto de nueva reedición, por el vehículo del codex, que reemplaza al antiguo
volumen. A esa ^poca, de «tormento del texto», sigue la de su estabilización relativa y reproducción más literal. Ocurre lo
último en un tiempo que va desde Constantino hasta Justiniano.
Aunque el campo de aplicación de la Textstufenforschung tiene forzosas limitaciones, y debe verse libre, en todo
caso, de esquematizaciones excesivas, es bien seguro que abre largas y fecundas perspectivas a una ciencia romanística
afanosa de descubrir lo verdadero en el tránsito de lo clásico a lo justinianeo.
La obra codificadora comienza con la constitución Haec quae necessario, del 13 de febrero del año 528, por la
que se encarga a una comisión de diez miembros, presidida por Juan, ex cuestor de Palacio, y de la que
forman parte Triboniano, magister offlciorum, y Teófilo, profesor de Constantinopla, la tarea de redactar un
Código sobre la base de los
81. Las bases de la nueva metódica científica se deben a WIE ACKER , con su obra, ya aquí varias veces citada, Textstufen
klassischer Jurísten, Gotinga, 1960. Sobre ^sta, v^anse las recensiones de GAUDEMET, TR, 28 (1960), p. 211 ss.; MAYER - MALY , ZSS, 77
(1960), p. 494 ss.; D'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 366 ss.; AMIRANTE , LABEO, 7 (1961), p. 390 ss.; ARCHI, IVRA, 12 (1961), p. 428 ss., y el
estudio de SCHONAUER, Die Ergebntsse der Textstufen-jbrschung und thre Methode, IVRA, 12 (1961), p. 117 ss. Al nombre de WIEACKER
(del cual pueden verse tambi^n ZSS, 67 (1950), p. 360 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 577 ss.; Festschrrft Schulz, 2, p. 101 ss.; Studl Aranglo-Ruiz, 4,
p. 241 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 577 ss.; ZSS, 91 (1974), p. 1 ss.), deben unirse los de NIEDERMYER , Atti Congr. interna?., Roma, 1, p. 351 ss.;
Studi Riccobono, 1, p. 193 ss.; SCHULZ, ZSS, 68 (1951), p. 1 ss.; Hlstory of Román Legal Science, Oxford, 1953; LEVY, Pauli Sententiae. A
Palingenesia, Nueva York, 1945; WOLFF, Seminar, 7 (1949), p. 69 ss.; Fetschrlft Schulz, 2, p. 145 ss.; IVRA, 3 (1952), p. 132 ss.; ibíd., 10 (1959), p.
1 ss.; Introducción histórica al Derecho romano, Santiago, 1953, p. 159 ss.
67
DERECHO ROMANO
precedentes ²Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano² y de las constituciones posteriores a ellos.
Cumplida la tarea, en corto tiempo ²se promulga en el 529, por la constitución Summa reí publicas², el
Codex ²novus lustinianus Codex², que no ha llegado a nosotros, se sustituye luego por otro.
Por la constitución Deo auctore, del 15 de diciembre del 530, ordena el emperador a Triboniano,
ahora quaestor sacri palatii, que forme una comisión para agrupar en una obra el material jurisprudencial ²los
iura², que se llamaría Digesta ²de digerere² o Pandectae ²de náv S^xouai. La comisión, integrada por
diecis^is miembros ²Constantino, comes sa-crarum largitionum, los profesores Teófilo, Cratino, Isidoro y
Doroteo y once abogados² cumple el encargo en tres años, otorgándose fuerza legal a la obra por la
constitución Tanta ²A^Saxev,
en la redacción griega², del 16 de diciembre del 533, para entrar en vigor el
30 del mismo mes y año.82
No acabada la compilación del Digesto, Justiniano encarga a Triboniano y a los profesores Teófilo y
Doroteo, por la constitución Imperatoriam maiestatem, la labor de redactar un libro para uso de los escolares. El
libro es publicado, bajo el título de Institutiones seu elementa, el 21 de noviembre del 533, y, dotado de
fuerza legal, entra en vigor, junto con el Digesto, por la constitución Tanta.
Habida cuenta de las innovaciones legislativas posteriores al Código, Justiniano ordena la revisión de
^ste, enriqueci^ndolo con las nuevas constituciones, a Triboniano, Doroteo y tres de los abogados
redactores del Digesto. Se da a esta edición el nombre de Codex repetitae praelectionis, publicado por la
constitución Cordi, del 16 de noviembre del 534, para entrar en vigor el 29 del mismo mes y año.
Continuada por Justiniano su actividad legislativa, da a las nuevas constituciones el nombre de
Novellae constitutiones post Codicem, y en la mencionada constitución Cordi, donde hace anuncio de la
facultad que se reserva de dictarlas, promete realizar su compilación, sin que tal se lleve luego a cabo por
Vía oficial.
Terminada la tarea compiladora, Justiniano prohibe la confrontación de los textos codificados con los
originales, así como todo comentario a la obra por ^l ordenada (Const. Deo auctore, 12, y Tanta, 21). A lo
sumo, permite hacer traducciones al griego, índices, colecciones de pasajes paralelos y cortas dilucidaciones.
La obra de Justiniano, integrada por las Instituciones, el Digesto, el Código-.y las Novelas, se conoce,
desde la edición de Dionisio Godofredo (Ginebra, 1583), por el nombre de Corpus iuris civilis.
Institutiones. Las Institutiones lustiniani Augusti son una obra elemental, destinada a los estudiantes,
redactada sobre la base principal de las Instituciones de Gayo y de las Res cottidianae del pseudo Gayo." A
ella son traídos tambi^n extractos de las obras de institutiones de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino,
junto con fragmentos de constituciones imperiales y de textos acogidos en el Digesto.
82.c Parece que existió una compilación provisional de las constituciones preparatorias del Digesto, conocida
bajo el nombre de Qutnquaglnta decisiones. No quedan vestigios de estas constituciones, transfundidas en el Codex.
V^anse SCHELTEMA, Subsecívum XVII: Les «Qulnquaginta Decisiones», Subsecrva Groningana, 1 (1984), p. 1 ss.; FALCHI, Osservazioni salle «L Decisiones» di Glustiniano, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 121 ss.
83.c Sobre las Res cottidianae, un libro elemental de origen posclásico, a lo que parece, v^anse ARANGIO Ruiz, Studi Bonfante. 1, p. 493 ss.; Di MARZO, / llbri rer. coa., BIDR, 51-52 (1947), p. 1 ss.; MASCHI, Annali Trieste,
16 (1947), p. 81 y ss., p. 166 ss.; // diritto romano nella prospettiva storlca delta giurisprudenza classica, Milán, 1957,
p. 25, n. 3; WOLFF , Studi Arangio-Ruh, 4, p. 171 ss.; WIEACKER , Textstufen, pp. 16, 51 ss., 173 ss., 187 ss. Sobre
la significación de las Instituciones de Justiniano en los aspectos histórico, sistemático y dogmático, AMELOTTI,
Giustiniano maestro d'htituzioni, Annali Genova, 5 (1966), p. 324 ss.
68
DERECHO ROMANO
Las Institutiones tienen carácter compilatorio, al igual que k\ Digesto, salvo que en ellas no se hace
mención sobre la procedencia de los fragmentos o extractos que nutren su contenido.
Constan de cuatro libros, divididos en títulos, cada uno de los cuales lleva una rúbrica especial. Los
títulos se dividen, a su vez, en párrafos.
La obra está ordenada según el sistema de Gayo: a las personae está dedicado el libro I; el U, el III
y los cinco primeros títulos del W, a las res, y el resto del IV, a las actiones.
Los manuscritos más antiguos de las Institutiones se remontan al siglo rx. Entre todos los manuscritos ²y son
numerosos², los más importantes son el de Turín, del siglo x, que contiene una glosa escrita en la ^poca justinianea ²
«Glosa turinense de las Instituciones»² y el de amberg, del siglo rx.
Digesta. Los Digesta o Pandectae** es una compilación del material jurisprudencial, de los iura. Los
compiladores utilizan un ingente cúmulo de textos clásicos: 2.000 libros, al decir del propio Justiniano,
aunque no pasan, los que merecen acogida, de 1.625. Los fragmentos de Ulpiano ²la tercera parte del
Digesto², Paulo, Papiniano y Juliano ganan a los de todos los demás juristas. A la suma total de treinta y
nueve juristas ²tres de la República² corresponde el conjunto de los 9.000 fragmentos que,
aproximadamente, integran el Digesto. Contra lo dispuesto por Justiniano, se acogen tambi^n aquí
fragmentos de juristas que no tuvieron el tus respondendi.
El Digesto o Pandectas consta de 50 libros ²repartidos según el orden del Edicto Perpetuo², cada uno
de los cuales ²salvo los libros 30, 31 y 3285² se divide en títulos. Los títulos, que llevan sus correspondientes
rúbricas, contienen fragmentos de los juristas clásicos, y se encabezan, por modo respectivo, con una
inscriptio, expresiva del nombre del autor, de la obra y del libro de donde proceden. A partir de los juristas
medievales ²de los maestros de la Escuela boloñesa² , los fragmentos más extensos se dividen en un principium y en
uno o varios párrafos. El Digesto va precedido de un Index de las obras seleccionadas en su
redacción.86
84.c El nombre de Digesto, en singular, proviene de la Edad Media.
85.c Estos tres libros responden al título único de legatis et fideicommissis.
86.c Sorprende la rapidez con que los compiladores justinianeos han procedido en orden a la ejecución del
Digesto. Sobre el m^todo de trabajo de tales compiladores se han formulado varias hipótesis: a) LUHME (Die
Ordnung der Fragmente in den Pandektentlteln, Z. vergl. RW, 4 (1820), p. 257 ss.) (= LABEO, 6 (1960), pp. 50 ss.,
235 ss., 368 ss.) cree que la comisión compiladora distribuyó la materia en tres masas bien diferenciadas, que tienen
por contenido respectivo los comentarios ad Sabinum ²masa Sabintana², los comentarios al Edicto ²masa edlctal²,
y las obras de Papiniano ²masa papinianea², a las que se suma un Ap^ndice donde se acogen las obras no com
prendidas en los tres fondos mencionados; *) PETEKS (Die Ostromischen Digestenkommentare und die Entstehung der
Digesten, Seríente der Sáchsischen Alead, der WissenscHaften, 65 (1913), p. 1 ss.) (reimpreso en LABEO, 16 (1970),
pp. 183 ss., 335 ss.) prosigue una tesis iniciada por HOFPMANN (Die Kompilation der Digesten Justlníans, Viena, 1900),
en el sentido de que los justinianeos trabajan sobre una compilación privada del siglo v, donde se sigue ²y en
esto PETERS coincide con LUHME ² el sistema de distribución por masas antes referido. Los romanistas se pro
nuncian, generalmente, contra esta hipótesis del «pre-Digesto». Cfr. C. LONGO , BIDR, 19 (1907), p. 132 ss.; DE
y Progreso, 16 (1945), p. 129 ss.; GuARiNo, RIDA, 4 (1957), p. 269 ss.;Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 527 ss. (=Studi Scherillo, 2 (1972), p. 717
ss.); SOUIE, Recherches sur les origines des rubriques du Digeste, Tarbes, 1960; VAN WAR- MELO, RH, 38 (1960), p. 503 ss.; WIEACKER, Vom
rom. Recht, p. 279 ss.; PETER, Métanges Meylan, 1, p. 253 ss.; DEIA'ORO, Synteteia Arangio-Ruiz, 1, p. 354 ss.; MAYER-MALY, ibid., 2, p.
878 ss.; VOLTERRA, Gregortanum, 48.1 (1967), p. 83 ss.; GIUFFRÉ, Ata Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss.; HoNORÉ-RoDGER, ZSS. 87
(1970), p. 246 ss.;
69
DERECHO ROMANO
El Digesto es dividido por Justiniano, para servir a fines didácticos, en siete partes, siguiendo el esquema de los
comentarios al Edicto. Tales partes son ^stas: 1) Ilpóka, libros 1-4 (principios generales sobre el Derecho y la
jurisdicción); 2) de iudicis, libros 5-11 (doctrina general de las acciones y protección judicial de la propiedad y de los
demás derechos reales); 3) de rebus, libros 12-19 (obligaciones y contratos); 4) umbilicus, libros 20-27 (obligaciones y
familia); 5) de testamente et codicillis, libros 28-36 (herencia, legados y fideicomisos); 6) libros 37-44 (herencia pretoria y
materias referentes a derechos reales, posesión y obligaciones); 7) libros 45-50 (stipulatto, derecho penal, appeüatio, derecho
municipal), que se cierran con dos títulos generales: «de verborum significaiione» y «de dtversis regulis lurís antiqui».
Carecen de nombre las partes sexta y s^ptima.
El manuscrito más antiguo del Digesto, entre los muchos conservados, es el llamado «pisanó» o «florentino» ²
littera Pisana o Florentina², dicho así por haber sido custodiado en Pisa, hasta 1406, y llevado luego a Florencia, cuya
iblioteca Laurentina lo conserva. Tal manuscrito es del siglo v o vi, y copia suya el utilizado por Irnerio ²Escuela de
olonia, del siglo XI², que difunde el Digesto a trav^s de la Europa medieval y moderna ²Littera Vulgata o
Bononiensis. De esta copia ²de este «Codex S.» (Secundus), como lo nombra Mommsen, y hoy perdido² proceden todas
las demás copias «vulgatas», hasta un número aproximado de 500.
Los manuscritos de la Vulgata están divididos, según razón no conocida, en tres partes: Digestum vetus, hasta el libro
24, 3, 1; Digestum irtfortiatum, hasta el fin del libro 38 (desde 35, 2, 2 se distingue con la denominación de tres partes);
Digestum novum, del 39 al 50. Aparte del problema que plantea la relación que pueda existir entre el Florentino y la
Vulgata, cabe significaf que la investigación moderna trabaja críticamente sobre el primero, para recrear su original
redacción justinianea e ir a la búsqueda de lo clásico, en tanto que otorga a la segunda un significado de valor histórico,
como vehículo que fue de propagación del Derecho romano en el mundo europeo.
Codex. El Codex o compilación de leges, llegado a nosotros en su segunda redacción ²Codex repetitae
praelectionis², comprende 12 libros, que se dividen en títulos, cada uno de los cuales contiene determinado
número de constituciones imperiales, ordenadas cronológicamente. Cada constitución tiene una inscríptio,
con el nombre del emperador y del destinatario de la ley, y una subscriptio, relativa a la fecha.
El Codex, integrado por constituciones que van desde Adriano hasta Justiniano, fue
objeto de interpolaciones.
Las materias del Codex están distribuidas del siguiente modo: libro I: Derecho eclesiástico, fuentes
del Derecho y funcionarios públicos; libros II-VIII: Derecho privado; libro LX: Derecho penal; libros X-XK:
Derecho administrativo.
LABEO, 17 (1971), p. 187 as.; HONORÉ, Justínian's Digest. Work in Progress. An Inaugural Lecture, Oxford, 1971; WIEACKER, ZSS, 89
(1972), p. 293 ss.; HONORÉ, Tulane Law Review. 48 (1974), p. 859 ss.; PESCANI, BIDR, 77 (1974), p. 221 ss.; SCHELTEMA, TK, 45 (1977), p.
307 ss.; VERREY, «Leges gemtntaae» á deux auteurs et compilatlon du Digeste. Lausana, 1973; PESCANI, BIDR, 84 (1981), p. 159 ss.;
CENDERELLI, Digesto epredlgestl. Riflessíont e ípotesi di rtcerca. Milán, 1983; FALCHI, SDHI, 49 (1983), p. 51 ss.; Sodalttas A. Guarido, 6
(1984), p. 2691 ss.; OSLER, ZSS, 102 (1985), p. 129 ss.; GUARINO, lusculum inris (1985), p. 38 ss.; SOLIDORO, LABEO, 28 (1982), p. 75 ss.;
GARCÍA GARRIDO, Estudios d'Ors (1987), p. 517 ss.; MANTOVANI, Digesto e masse bluhmlane. Milán, 1987; OSLER, IVRÁ, 39 (1988), p. 137 ss.;
PUGSLEY, Americans (1989), p. 1 ss.; Oxford Journ. of Legal Sr., 2 (1991), p. 325 ss.; WALLINOA, Tanta, Aíóaxev. Two introduaory
constltutions to Justtnian's Digest, Groninga, 1989; KAISER, ZSS, 108 (1991), p. 330 ss. Sobre estructura interna, composición, disposición y
transmisión de los textos del Digesto, v^anse SCHULZ, Eínführung in das Studium der Digesten, Tubinga, 1916; PESCANI, Studl Betti, 3, p. 588
ss.; HONORÉ, ZSS, 80 (1963), p. 362 ss.; MIQUEL, ibíd., p. 233 ss.; ibid., 81 (1964), p. 317 ss.; Seminarios Complutenses, 2 (1992), p. 53 ss.;
RflHLE, ZSS, 100 (1983), p. 510 ss.; TOMULESCU , INDEX, 1 (1971), p. 139 ss.; VAN WARME LO , Studi Volterra, 1 (1971), p. 409 ss.;
HONORÉ, LQR, 88 (1972), p. 30 ss., p. 530 ss.; HoNORÉ-RoDQER, ZSS, 89 (1972), p. 351 ss.; HONORÉ, ibíd., 90 (1973), p. 262 ss.;
PESCANI, BIDR, 83 (1982), p. 205 ss.; Sodalitas A. Guarino, 2 (1984), p. 851 ss.; BIDR, 88 (1985), p. 383 ss.; STOLTE jr., Subseciva
Groningana, 1 (1984), p. 69 ss.; WIEACKER, Estudios d'Ors (1987), p. 1115 ss.; AMELOTTI, SDHI, 55 (1989), p. 408 ss.; WOLODKIEWICZ, RH, 68
(1990), p. 503 ss.; RANDSMA, Subseciva Groningana, 4 (1990), p. 51 ss. ² Sobre la importancia de los papiros para el estudio de la
compilación del Digesto, FALCHI, Atti III Seminario Gardesano (1988), p. 499 ss.
DIOSDI,
70
DERECHO ROMANO
No ha llegado a nosotros ningún manuscrito completo del Codex. Del más antiguo ²del siglo vi al vil²,
contenido en un palimpsesto veron^s, sólo quedan fragmentos.
Los manuscritos posteripres proceden de extractos que compendian los nueve primeros libros. Completados luego
estos nueve libros, entre los siglos IX y XI, se hacen tambi^n transcripciones de los últimos libros, bajo el título de Tres
librí. En manuscritos del siglo XII se nos ha transmitido un Volumen parvum, donde aparecen agrupados los tres últimos
libros del Codex ²antes desatendidos por estar en griego o carecer de inter^s práctico su contenido de Derecho público del
Imperio bizantino², una colección de Novelas y las Instituciones. Sólo en las ediciones impresas de los humanistas ²
siglo xvi² se reincorporan al Codex las constituciones griegas, con ayuda, sobre todo, de los asüicos.
Novellae. De las Novelas o constituciones imperiales posteriores al Código han llegado a nosotros
tres colecciones de carácter privado.
a)c Epitome luliani. Es una colección de 124 novelas, dispuestas por orden cro
nológico y escritas en latín, que se atribuye a un profesor de Constantinopla, llamado Ju
liano. Debió ser compuesta en tiempo de Justiniano, hacia el año 555. Nos ha sido trans
mitida en manuscritos del siglo vil.
b)c Authenticum. El Authenticum es una colección de 134 novelas, que van desde
el 535 al 556, ordenadas cronológicamente hasta el número 124. Las novelas griegas están
vertidas a un latín no siempre fiel.
La colección del Authenticum ²y el nombre le viene por haberle otorgado autenticidad los juristas
de olonia, tras tenerla por falsa² fue hecha, según parece, en el siglo xi. Nos ha llegado en manuscritos
de este siglo, a los que luego fueron incorporadas otras constituciones ²extravagantes.
c) Una colección de 168 novelas, en la original redacción griega, llevada a cabo
bajo Tiberio II. Las novelas pertenecen, en su mayoría, a Justiniano. Algunas son de Jus
tino II y Tiberio II.
De esta colección han llegado a nosotros un manuscrito de Venecia, del siglo xm, y otro de
Florencia, del xrv. Del último se conserva en Venecia una copia más completa. La primera edición
impresa fue hecha por los humanistas.
- Según se ha dicho, las varias partes del Corpus iuris se
Modos de citar el «Corpus iuris».'6 b" dividen de esta suerte:
1)c Instituciones: libros: títulos: párrafos.
2)c Digesto: libros: títulos: fragmentos (o leges): párrafos.
3)c Código: libros: títulos: fragmentos (o leges o constituciones): párrafos.
4)c Novelas: capítulos; párrafos.
El párrafo 1 de cada título (en las Instituciones), de cada fragmento (en el Digesto y en el Código) y de cada
capítulo (en las Novelas) suele ir precedido de un principium (pr.).
Hoy predomina el modo de citar llamado «filológico», que nombra la obra, en abreviatura, y enumera luego los
varios lugares de ella, según orden correlativo, y de mayor a menor. Ejemplos:
Inst. 1, 2, 4 (instituciones, libro 1, título 2, párrafo 4).
D. 4, 6, 21, 2 (=Digesto, libro 4, título 6, fragmento 21, párrafo 2).
C. 5, 53, 2, 1 (=Código, libro 5, título 53, fragmento 2, párrafo 1).
Nov. 42, 3, 2 (=Novela 42, capítulo 3, párrafo 2).
71
DERECHO ROMANO
En obras menos recientes se cita de este modo: indicación del/r. (fragmento) y del § (párrafo) o pr. (principium):
nombre de la obra: denominación de la rubrica: número del libro: número del título. Ejemplo:
fr. (o tambi^n /. = ley, en Digesto y Código, o c. = constitución, en Código) 7, § 2, D. de pac-tis. 1, 14.
u!. Compilaciones posjustinianeas. ² Las necesidades de la enseñanza y de la práctica obligan a
incumplir la prohibición justinianea de hacer comentarios a su obra y, por modo específico, al Digesto o
Pandectas.87 No sólo se llevan a cabo resúmenes o índices ²rvSixeq², colecciones de lugares paralelos ²
napatíiAa² y traducciones al griego, sino tambi^n glosas ²napavpaqjaí² y obras monográficas.
Junto a una paráfrasis de las Instituciones ²Paraphmsis Insiitutionum², hecha por Teófilo88 teniendo
muy a la vista el libro de Gayo, figura una summa, en griego y anónima ²o, como se dice, del Anónimo,89 que
glosa en el siglo vn un autor desconocido llamado Enantiófanes², del Digesto. Del Código hacen índices
Taleleo, Anatolio, Isidoro y Teodoro, y de las Novelas, Teodoro, Escolástico y Anastasio.
En el siglo vni se publica, por mandato de León el Isáurico y de su hijo Constantino Coprónimo, un
extracto, en lengua griega de las obras de Justiniano, conocido bajo el nombre de Écloga legum.90 Del siglo ix
son dos obras ²abreviaturas del Corpus iurís² para uso de los tribunales, que ordena realizar asilio el
Macedo: el Procheirorf1 y la Epanagoge.92
Obra de mayor alcance es la iniciada por asilio el Macedo (867-886) y acabada por su hijo León el
Filósofo (886-911). Se trata de los asüicos93 o Librí Basilicorum ²id aoiAixá², obra en lengua griega, donde
se refunde todo el material del Corpus iurís, según criterio unitario y en consonancia con el orden del Codex.
Para su redacción se toma como material básico la summa del Anónimo y los índices antes mencionados.
Los asüicos constan de 60 libros, divididos en títulos y ^stos en párrafos. A
87.c Constituciones Deo auclore, 12, y Tanta-Dédoken, 21. V^anse GUARINO, Scritti Ferrtní Pavía, p. 398 ss.;
L'ordinamento, p. 569 ss.; PRINOSHEIM, RIDA, 5 (1950), p. 383 ss.; ERGER, BIDR, 55-56 (1951), p. 124 ss.; PESCANI.
LABEO, 7 (1961), p. 41 ss. Sobre las actividades jurídicas en izancio despu^s de Justiniano. SCHELTEMA, L'enseignement de droit des antécesseurs, en Byzantina Neerlandíca, Series (Studia), fase. I, Leiden, 1970.
88.c FERRINI, Opere, 1, p. 1 ss.; KÜLER, PW. 5 A, col. 2142 ss.; NOCERA, RISO, 12 (1937), p. 251 ss.; RicCOONO , BIDR, 45 (1938), p. 1 ss.; MASCHI, Annali Trieste, 18 (1946); Scritti Ferrini Pavía, p. 321 ss.; WIEACKER,
Festschr'ift Gierke, p. 296 ss.; DE FRANCISCI, Studi Blondi, 1, p. 3 ss.: SANTALUCIA, SDHÍ, 31 (1965), p. 171 ss.
89.c SONTIS, Die Dtgestensumme des Anonymos, 1. Zum Dotalrechí (Ein Beitrag zur Frage der Entstehung des
Basiltkentextes), Heidelberg, 1937; GUARINO , L'ordinamento, p. 556 ss.; VAN DER WAL, Die Juristennamen in der
Digestensumma des Anonymos, 71?, 46 (1978), p. 147 ss.
90.c Ediciones: ZACHARIAE VON LINGENTHAL, Collectio líbrorum iurís Graeco-Romani, 1852; MONFERRATOS,
Écloga Leonis et Constantini, Atenas, 1889; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 2, Atenas, 1931; «Écloga». Das
Geselzbuch Leons III. und Konstantin'os V, hsg. von L. urgmann, Francfort del Main, 1983. Versión inglesa de
FRESHFIELD, Cambridge, 1926.
91.c Ediciones: ZACHARIAE VON LINGENTHAL, 1837; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 2; RANDILEONE
y PUNTONI, Prochiron legum, pubblicato secando U Coa. Vat. Gr. 845. Fonti per ¡a storia d'ltalia, 1895; FRESHFIELD,
A manual of Eastern Román Law, P. N., Cambridge, 1928; A provincial manual of taíer Román law, the Calabrian
Procheiron. Cambridge, 1931.
92.c Ediciones: ZACHARIAE VON LINOENTHAL, Collectio; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 3.
93.
Ediciones: Basilicorum librí LX, ed. HEIMACH, 6 vols., Leipzig, 1833-1870; Supplementum ed. ZACHARIAE, 1846; Supplementum alterum ed. MERCATI y FERRINI, Milán, 1897 (reimpresión del vol. 6.1, Prolegómeno, con
prefacio de SCHELTEMA, Amsterdam, 1962); Basilicorum libri LX (Groninga). Series A: Textus, 1 (lib. 1-8, 1955, ed.
SCHELTEMA y VAN DER WAL), 2 (lib. 9-16, 1956, SCHELTEMA y VAN DER WAL), 3 (lib. 17-25, 1960), SCHELTEMA
y VAN DER WAL), 4 (lib. 26-34, 1962, SCHELTEMA y VAN DER WAL), 5 (lib. 35-42, 1967, SCHELTEMA y VAN DER
WAL); Series B: Scholia, 1 (lib. 1-11, 1953, SCHELTEMA), 2 (lib. 12-14, 1954, SCHELTEMA y HOLWERDA), 3 (lib. 1520,1957, SCHELTEMA y HOLWERDA), 4 (lib. 21-23,1959, SCHELTEMA y HOLWERDA), 6 (lib. 38-42.1,1964, SCHELTEMA
y HOLWERDA), 7 (lib. 42.2-48, 1965, SCHELTEMA y HOLWERDA).
72
DERECHO ROMANO
su contenido originario se agrega luego, en los siglos x al xin, el de numerosos escolios ²scholia,
De los asflicos se han hecho muchos extractos, entre los cuales una Synopsis Basilicorum, del siglo
x, y otra más breve y posterior ²Synopsis minar², donde las materias son tratadas por orden alfab^tico,
índice o repertorio de los asüicos es el Tipucitus, del siglo XH, cuyo nombre responde a las palabras
griegas con que comienza: TÍ noü xertoi = ¿dónde se encuentra?
Un extracto es, por último, el Hexabiblos,95 trabajo privado ²de Constantino Har-menópulo, juez de
Tesalónica² del año 1345, hecho a la vista de la Synopsis, el Procheiron y otras obras de segunda mano. El
Hexabiblos estuvo vigente durante el poderío turco, y adquirió fuerza legal en Grecia, en 1835.
§ 18.
SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO"
1. Panorámica general. ² El Derecho romano vino a nosotros ²a los pueblos románicos² por una
doble vía: el verbo de nuestra lengua y la escritura del Corpus iurís. La
94.c Ediciones: M. Krítou fatze Tipoukeitos sive Librorum 60 Basilicorum Summarium 1 (libros 1-12, 1914),
por FERRINI y MERCATI; 2 (libros 13-23, 1929), por DOELGER ; 3 (libros 24-38, 1944), por SEIDL y HOERMANN , en
Studi e Testi, vols. 25, 51 y 107.
95.c CHLOROS, The «Hexabiblos», Acta Jurídica, 1 (1958), p. 170 ss. MASI, Rileggendo Armenopulo, INDEX,
2 (1971), p. 145 ss.; PAVENTIDIS, Un manuscrít de l'Hexabible d'Harménopoulos en la possession de Théodore Zygomalas,
Ser. Petropoulos, ^ (1984), p. 297 ss.
96. A más de la bibliografía de las notas siguientes, v^anse ÁLVAREZ SUAREZ, Horizonte, p. 5 ss.; Curso,
p. 66 ss.; IGLESIAS, Derecho romano y esencia del Derecho, arcelona, 1957, p. 23 ss.; LATORRE, La tradición romanistica, Rev. Fac. Der. Caracas, 18 (1959), p. 9 ss.; SOLOVIEW, ZSS, 76 (1959), p. 432 ss., sobre la recepción del
Derecho romano en la Europa oriental; DUPARC , La pénétration du droit romain en Savoie, RH, 43 (1965), p. 22
ss.; GAUDEMET, Observaüons genérales sur l'influence du droit romain en France, Romanitas, 6-7 (1965), p. 102 ss.;
CRONT, La réception des Basifiques dans les pays roumains, Nouvelles études d'hlstoire (publicados con ocasión del
XII Congreso de Ciencias históricas, Viena, 1965), ucarest, 1965; RYNTESON, Román La» and legislalion In the
Middle Ages, Speculum, 41 (1966), p. 420 ss.; ZAJTAY, La permanence des concepts du droit romain dans les systemes
jurídiques conttnentaux, Revue Ínter, de droit comparé, 18 (1966), p. 353 ss.; IGLESIAS, Estudios, p. 95 ss.; IRLEY,
Law in Román Britain, ANRW, 2.13 (1980), p. 609 ss.; VlSMARA, Lefonti del diritto romano nell'alto medioevo secando
la piú recente stortograjia, SDHI, 47 (1981), p. 1 ss.; GAUDEMET, La réception du droit romain dans les Pays latins,
Studi Sassaresl, 5 (1981), p. 477 ss.; HAYASHI, Derecho romano en el Japón, ¡VRA, 34 (1983), p. 105 ss.; ASTUTI,
Tradizlone romanistica e civiltá giuridica europea, 1, Ñapóles, 1984; Szücs, Die fortauemde Geltung zweier Grundsatze
des romischen Rechts in ungaríschen Verwaltungsrechtsanwendung, Studia Palay (1985), p. 391 ss.; VERES, Fortleben
romischen Rechtslnstitute Im ungarischen Bodenrecht, ibld., p. 421 ss.; ZLINSZKY, Die htstorísche Rechtsschule und dle
Gestaltung des ungarischen Prtvatrechts im 19. Jahrhundert, ibfd., p. 433 ss.; KURILOWICZ, Historia i wspólczesnosc
prava rzymsklego [Historia y actualidad del Derecho romano], LubUn, 1984; TAPANI KLIMA, Diritto romano in Polonia,
Studi Sanfllippo, 6 (1985), p. 351 ss.; PóLAY, Entstehung, Entwtcklung und Urtengang der Pandektistik mit besondere
Rücksich auf dle ungarische Privatrechtswissenschaft, Studia iuridica Univ/ersytet Warszawski, 12 (1985), p. 131 ss.;
PUGLIESE, / pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto, Scritti giuridicl, 3 (1985), p. 417 ss.;
SCHIPANI, Ró'misches Recht, Unabhangigkeits-Revolutionen und Rechts Kodtjaierung in Latinoamérica, Studia Palay
(1985), p. 355 ss.; RUSSOCKI, Romanité-continuité verbale et institutionelle: l'exemple de la apossessio bonontm» de
l'ancten droitpolonais, Studia iuridica U.W., 12 (1985), p. 193 ss.; DYOWSKI, Les élements mmanistes et les nouveaux
élements propres au droit socialiste dans l'institution de propriété par rapport au droit polonais contemporain, ibíd.,
p. 143 ss.; GlARO, Diritto romano, tradizione romanistica e il concetto di proprietá nel dir. enfile socialista, ibíd.,
p. 157 ss.; SKOWRONSKA, La protectlon de la propriété dans le droit romain et dans le droit polonais, ibíd., p. 207
ss.; CANNATA, «Usus modernas Pandectarum» e diritto europeo, SDHI, 52 (1986), p. 435 ss.; GORDON, Legal tradition,
with particular reference to Román Law, Essays Honoré (1986), p. 279 ss.; REINOSO, España y el Derecho romano,
LADEO, 32 (1986), p. 310 ss.; SONDEL, Sobre el papel del Derecho romano en la Polonia antigua (en polaco), Symbolae
Kunderewicz (1986), p. 45 ss.; STEIN, I fondamenti del diritto europeo. Profili sostanziali e processuatí dell'evoluzione
del sistemi giuridici, Milán, 1987; AA. W., Bol. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 6 (1987), número especial «En
defensa del Derecho romano»; SAINZ-EzQUERRA, El factor político como clave histórica del renacimiento jurídico europeo:
una aproximación. Estudios Iglesias (1988), p. 505 ss.; FUENTESECA, La recepción de la idea imperial en la Edad Media
73
DERECHO ROMANO
primera recepción es verbal. Nuestra cultura es cultura latina; nuestra lengua, romance de latín coloquial, del
de la vida de cada día en el Imperio ²latín casi puro². Lengua y cultura bajan juntas a las honduras del alma
románica. Y hoy pensamos en romano, aunque no nos demos cuenta de ello. c
La segunda recepción es la del Corpus inris. El Derecho romano nos llega por el libro. Se dirá que
nos llega desambientado, porque nosotros no somos los romanos, y siempre resulta difícil, no ya ver y oír lo
que vieron y oyeron quienes «hablaron latín en Roma», sino adentrarse en la cardíaca de un pretor y de dos
litigantes, para sentir con ellos el ritmo vital de la norma jurídica. c
El libro es historia conservada, y donde no hay pulso, no hay vida. Pero aún es posible que el
int^rprete resucite lo muerto, si es capaz de oír en los adentros de la historia callada ²la intrahistoria² que se
sigue viviendo.c
En los fondos silenciosos de esa historia impalpable, vive lo eterno de Roma. A lo largo de los
siglos, por encima de Roma, lo romano actúa con la fuerza continua de unc
ser vivo.c
Los int^rpretes hacen tradición. Si careciendo de los recursos filológicos suficientes, se meten por
entre la fronda del Corpus iurís, para llegar a grandiosas construcciones, tal c
y sus raíces romanas, ibíd., p. 747 ss.; ucci, La missionologia delta Chiesa nelí'epoca delle grandi colonizzazloni (sec. XV-XVI) fia cultura
giuridica rinasdmenlale di dertvazione romanistica e tradizione giuridka ecclesiale: dati e momentl a confronto alie origini del nuovo diritto
intemazionale, ibíd., p. 617 ss.; HAMZA, Comparatson jurídique sur les bases des drolts antigües chez les représentants du droit naturel, ibíd., p.
791 ss.; PANERO, Derecho romano: realidad histórlca-realidad actual, ibíd., p. 973 ss.; Ruiz FERNANDEZ, E., Dereho romano: su importancia
y estudio actual en España, ibíd., p. 1623 ss. WOLODKIEWICZ, The Continuity of Román Law in the Systems of the CMI Law In Sociallst
Countries, ibíd., p. 1091 ss.; WIEACKER, Rom, Rechtsgeschichte, 1, p. 36 ss.; CANNATA, C. A., GÁMARO, A., Ltneamenti di storia della
giurísprudenza europea, 4.' ed., 2. Dal medioevo all'epoca contemporánea, Turín, 1989; ARCHI, Le Pandette di Giustiniano e la scienza
giuridica contemporánea, Attt Copanello 1988 (1990), p. 15 ss.; SCHIAVONE, Un'identitá perduta: la parábola del diritto romano, en la
colección de escritos de varios autores Stato e cultura giuridica in Italia dall'Unitá alia Repubbllca, ari, 1990, p. 275 ss.; CANNATA, II diritto
europeo e le codiflcazion! modeme, SDHl, 56 (1990), p. 309 ss.; JANKOWSKI, Le droit romain en URSS, RH, 68 (1990), p. 43 ss.; MEMMER, M.,
SEL, W., Romanistik 1991. Romisches Recht uní Antike Rechtsgeschichte tm deutschprachtlgen Raum, Vierta, 1991; HAMZA, Comparable law
and Antiqulty, udapest, 1991; FERNANDEZ ARREIRO, La tradición romanistica en la cultura Jurídica europea, Madrid, 1992; El Derecho
romano como componente de la cultura jurídica europea, Seminarios Complutenses, 3 (1992) p. 87 ss.; SCHULZE , Histoire du droit
européen. Un nouveau domaine de recherche en Allemagne, RH, 70 (1992),c
p. 92 ss. c
Merece ser recordada aquí la Escuela áurea de Salamanca (siglos xvi-xvn), con estudiosos tan eminentes como Juan López de
Vivero, más conocido por Palacios Rubios (1447-1523), Antonio Agustín (1517-1586), Diego de Covarrubias (1512-1577), Jos^
Fernández de Retes (t 1679); Francisco Ramos del Manzano (t 1683), Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569). Aparte de la literatura
sobre ellos registrada por DE DIEGO, Introducción al estudio de las Instituciones de Derecho romano (Madrid, 1900), p. 422 ss., son dignos de
ser citados, como estudios recientes, ^stos: Rioo SUREDA, A., TRUFERO RODRÍGUEZ, M., Vida y obra de Diego de Covarrubias y Leyva,
Madrid, 1967; CARAY, Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569): vida y obras, Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, 2 (1986), p.
159 ss.; «lus cMIe Romanorum en el universo jurídico de Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569), Estudios Iglesias (1988), p. 235 ss.;
ALONSO, Mariano, Vida y obra del doctor Francisco Ramos del Manzano, eximio romanista de la ínclita Universidad de Salamanca, ibíd., p.
21 ss. Poeta y prosista excelso fue Fray Luis de León, a quien rescata hoy, como gran teólogo-jurista, CALONQE, Algunas observaciones a
propósito del «De leglbus» de Fray Luis, ibíd., c
p. 167 ss.c
Sobre el Derecho romano e Iberoam^rica v^anse Diritto romano e Untversltá deH'Ameríca Latina, dirigido por CATALANO , en el vol.
especial de INDEX, 4 (1973); CATALANO , P., STEGER , H.-A., LORANO , G., América Latina y el Derecho romano, ogotá, 1985;
CATALANO, Diritto romano attuale, slstemt giurtdlcl e diritto latino americano, Studta Palay (1985), p. 167 ss.; Alcuni principa e concetti del
diritto pubbltco romano de Rousseau a Bolívar ed oltre, Studia iuridica U.W., 12 (1985), p. 91 ss.; Cultura ibérica e diritto romano, bajo
el cuidado de SCHIPANI, vol. VUI de Studi Sassaresi, Ñapóles, 1987; SCHIPANI, INDEX 20 (1992), passim; MÉNDEZ CHANG, ibid., p. 421 ss.
Para una perspectiva brasileña, MEIRA, en el vol. Seminarios de Direito Romano, rasilia, 1985; Estudios d'Ors (1987), p. 869 ss.; LORANO ,
INDEX, 20 (1992), p. 423 ss.; TAOSA PINTO , A., VITAL DA ROCHA, M., ibíd., p. 425 ss. c
Sobre Japón y el Derecho romano, KAMIYA, INDEX, 20 (1992), p. 365 ss.; CRIFÓ , ibíd., p. 391 ss.
74
DERECHO ROMANO
se debe a que ven en el Derecho romano, no un Derecho, ni mucho menos tantas o cuantas leges, a todas las
leges romanas ²que en esto el Derecho romano no se diferenciaría de cualquier otro ordenamiento
positivo², sino el Derecho!" c
El Derecho romano, bajo hechura de un principio de universalidad profunda, participa de lo eterno de
Roma. De tal suerte, que con relación a ^l no es la fecha, ni el vivir social concreto, ni la adscripción a una
determinación positiva lo que más cuenta. El Derecho romano no es un Derecho que fue, algo de lo cual
pueda decirse simplemente que pasó, algo que quedó arrinconado en su época. La Historia del Derecho
romano no concluye en la caída de Roma. Sigue a lo largo de la Edad Media y de la Edad Moderna. Seguirá
tras nosotros, porque nosotros no hemos agotado todavía las posibilidades que ese Derecho encierra.c
Los juristas del Derecho común y de la Pandectística no representan «la reconstrucción, sino más
bien la continuación del Derecho romano, que venía así a seguir paso a paso la evolución secular de las
sociedades modernas desprendidas del tronco romano».98c
Así como el Imperio romano llevaba en su seno la incipiente Europa, así tambi^n el Derecho de
Roma abrigaba el germen del mañana, del Derecho común y europeo. c
La constante aplicación, el ininterrumpido desarrollo del Derecho romano desde el siglo vi al xrx,
sólo prueba una cosa: la vida íntima, hecha continua, del contenido jurídico romano. c
Es de advertir que en los pueblos románicos la continuación del Derecho romano se logra por la
doble actuación de lo hondamente histórico y de lo simplemente conceptual. Aquí cupo que ambos factores se
mutuasen de modo recíproco. Aparte de otras cosas, pudo el int^rprete conocer lo que de aquel Derecho vivía
inmergido en la sociedad medieval y moderna, en su lengua y en su pensamiento, en su sentimiento y en
su intuición, y que allá en Roma fue in-conciente. c
En los pueblos no románicos el Derecho romano se perpetúa a trav^s de la tradición romanistica,
quiero decir, de los int^rpretes. El suceso puede parecer maravilloso, y lo es, en verdad. Pero se explica, si,
hecho un aparte de otras razones y consideraciones, se advierte que la historia de un pensamiento jurídico no
acaba sino cuando es incapaz de seguir la marcha, siempre imprevisible, de las propias ideas. En cualquier
caso, la obra de los juristas encauza la propia y poderosa corriente de un Derecho que se impone a los
hombres y a los pueblos por la fuerza de su inmenso valor y utilidad. c
Ahora bien, ni todo el Derecho romano es realmente romano ²pensemos, sobre todo, en
izancio², ni todo el Derecho de Roma es bueno para las nuevas escenas. Los int^rpretes acomodan el
Derecho romano a las exigencias de los nuevos tiempos, a trav^s, principalmente, de clarificaciones,
generalizaciones y sobreentendidos, cuando no prescinden de algún texto que consideran capul mortuum. De
tal manera que, en definitiva, el Derecho romano no permanecerá en su misma forma, sino tras su
reforma, esto es, bajo el imperio de una visión distinta: eadem sed aliter. Sólo así el ayer puede ser hoy, y
mucho más si la obra de arte ha encontrado al esteta que ante ella sabe emocionarse, arrancándole su sentido
íntimo, suprahistórico. c
No ignoramos que los int^rpretes del Corpus iurís han venido careciendo de subsidios filológicos:
temporum suorum infelicitas impedimento saepe fitit, quo minus recte leges illasc
97.c Cfr. WlNDSCHEID, Pándate, 1, p. 2.
98.c IONDI, Prospettive romanist/che, Milán, 1933, p. 1.
75
DERECHO ROMANO
intelligerent.'" Pero pensamos tambi^n que una buena filología sólo les hubiera dicho lo que cada texto
significó para su autor, cuando lo que buscaban era el significado que podía tener para ellos, en esa hora
de llevar a cabo la «construcción de conceptos y principios jurídicos valederos para las sociedades
modernas». 100 Frente a la historia hecha, a la que sólo se llega por un minucioso y perfecto conocimiento
de las fuentes, queda la historia que ha de seguir haci^ndose, y para ^sta, el Corpus iurís daba los materiales
necesarios y bastantes. Nadie podrá desconocer todo lo que los juristas medievales «han realizado por su
celo infatigable, su sagacidad, su tacto jurídico y su sentido de equidad -como ha dicho Grocio, satis salteries
alioqui ad indagandam aequi bonique naturam², han fundado no solamente un Derecho común del cual las
^pocas modernas podían servirse, sino, sobre todo, la ciencia del Derecho común europeo». 101
Numerosos principios romanos nutren hoy los nuestros, hasta hacerse espíritu y carne de nuestra carne y de nuestro
espíritu. El Derecho romano forma parte de una cultura que sigue viviendo en nosotros, si es que no debemos decir que
gracias a ella nos es dado vivir todavía...
No estamos tan lejos de Roma como parece. Nuestra civilización se alimenta de lo que olvida, de lo que ignora
y de lo que niega. Y si esto es así, toca a los romanistas, por encima de todo, poner en claro la razón y medida en que el
Derecho romano puede servir para aliviar las congojas actuales.
u. Historia de los estudios de Derecho romano. ² En el Studium genérale de olonia, es decir, en la
Universidad meridional más antigua de Europa, tienen su asiento las bases de la ciencia jurídica moderna.
Nace allí, en la mitad del siglo xi, la escuela de los Glosadores, fundada por Irnerio, maestro de Gramática
y Dial^ctica ²magister in anibus². Irnerio y sus discípulos ²entre ellos los «cuatro doctores»: Jacobo,
Martín, úlgaro y Hugo, y, más tarde, Acursio, Azón y Odofredo² aplican el m^todo exeg^tico al estudio del
Corpus iurís y, singularmente, del Digesto, en el manuscrito «pisano» o «florentino» reci^n descubierto. Sus
breves comentarios o glosas ²marginales o interlineares² se enderezan a la búsqueda de soluciones prácticas.
Los textos antiguos, olvidados por tanto tiempo, son estudiados con amor digno de singular loa. En la
ex^gesis, minuciosa y sutil, no se advierten los recursos filológicos e históricos, pero grande es su m^rito, en
cuanto tiene de «descubrimiento» y ^ste es hijo de una comprensión. Los Glosadores son los primeros en
comprender unos textos enterrados a lo largo de siglos. 103
99.
GROCIO, De
ture belli ac pacis, 1625, Prolegomena, n. 54.
100.c IONDI , Prospaüve, p. 2.
101.c FISCHER, Doctrines des roma/tistes du Mayen Age, Symbolae van Oven, p. 378. Cfr. VAN OVEN, Leerboek
van Romeinsch prívaatrecht, Leiden, 1945, p. 44.
102.c SAVIONY, Geschichte des rómischen Rechts im Mittelalter, 1.' ed., 7 vols., 1850-51; GENZMER, Die Justinianische Kodifikation und die Glossatoren, Atti Congr. Interna?, dir. rom., olonia, 1934, 1, p. 347 ss.; KANTOROWICZUCKLAND, Studies in the Glossators of Román Law, Cambridge, 1938; KOSCHAKER, Europa und das romische Recht,
Munich, 1947, p. 55 ss. (trad. esp., Madrid, 1955, p. 101 ss.); CALASSO, Medio Evo del diritto, 1, Lefonti, Milán,
1954, p. 521 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 292 ss.; SEIDL, Studi Betti, 4, p. 119 ss.; OTTE, ZSS, 85 (1968), p.
368 ss. Sobre Acursio, ASTUTI, Atti Verana, 1, p. 323 ss.; CAMACHO-EVANOELISTA, Anales Cátedra Francisco Suárez,
La interpretaiíone del Corpus Inris in Oriente e in Occidente. Approccio comparativo alie posmoni ermeneutkhe degli scolastici bizantini e della
Glossa di Accursio, Ñapóles, 1984; SAINZ-EZQUERRA, Anales Fac. Der. Univ. de La Laguna, 11 (1991), p. 147 ss.
103. Cfr. CALASSO, ob. cit., p. 525 ss.
76
DERECHO ROMANO
Compendio y cifra de la labor realizada por esta escuela es la Glossa ordinaria o Glossa magna de
Accursio, del siglo xm.
A la escuela anterior sucede la de los Posglosadores o Comentaristas,10* siglo Xiv. Con manejo de la
dial^ctica escolástica, se ejercitan en el estudio de las glosas de los juristas de los dos siglos anteriores, y no
ya'de los textos justinianeos. Del lado formal, la diferencia entre una y otra escuela está en esto: la glosa es
clarificación de la littera, en tanto que el comentario trata de adentrarse en el sensus. Pero es el empleo del
m^todo dial^ctico o escolástico ²animado por la reaparición de los textos de Aristóteles² el que otorga nota
distintiva, del lado intrínseco, a la escuela de los Posglosadores.105
Representantes principales de esta escuela son Ciño de Pistoia, artolo de Sasso-ferrato y aldo de
Ubaldis.
El laboreo de las escuelas italianas, comenzando por la de olonia, y, sobre todo, la cultura y la conciencia
jurídica por ellas irradiadas, lleva a la formación de un «Derecho común» de los territorios europeos. Sobre la
fundamental raíz latina del Derecho de los pueblos románicos ²Italia, Francia, Portugal y España² actúa ahora, en los
siglos xi y xn, un sentimiento de unidad espiritual que, sobreponi^ndose a todos los particulares, concibe el Derecho
romano como tus commune.
Al practicismo escolástico sigue el historicismo renacentista, con la Escuela histórico-crítica, culta o
elegante, de los siglos xvi al xvin.106 Esta escuela se aparta del simple examen racional de las fuentes, para dar
actuación a una metódica en que se conjugan la filología y el análisis jurídico. El estudio no se dirige a los
textos justinianeos, sino a los anteriores a Justiniano, en t^rminos de atribuir la máxima importancia al tus
avile y al Derecho clásico.
El espíritu de libre examen rompe con la autoridad de la Glosa y artolo, es decir, con el Derecho
romano mantenido en tradición por los int^rpretes, acogido y sancionado por la Iglesia: «ecclesia vivit de
lege romana».
La autoridad del Derecho se buscará ahora en la sistemática, trabada con razonamientos,
clasificaciones y particiones. El ars bene disserendi sustituye al m^todo escolástico. En los nuevos libros de
Derecho el m^todo sint^tico ² mos docenal Gallicus² reemplaza a la ex^gesis ² mos Itálicas.
Representantes principales de esta escuela, de raíz francesa, son Andr^s Alciato, ris-son (rissonius),
Guillermo ud^, Cujas (Cujaccius), Antonio Faber, Dionisio y Jacobo Godofredo, Haloander, Ulrico Zasio,
Vinnio, Voet y Schulting. 107
A la dirección humanista pertenece, entre otros españoles, Antonio Agustín (1517-1586), arzobispo
de Tarragona, discípulo de Alciato en Italia. Estudioso del Derecho canónico y del Derecho romano, de la
Epigrafía y de la Numismática, es una de las figuras más insignes de la ^poca renacentista.
104.c SAVIGNY, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter, 6, p. 1 ss.; KOSCHAKER, Europa und das romische
Recht, p. 87 ss. (trad. esp., p. 143 ss.); CALASSO, ob. cit, p. 563 ss.; PARADISI, SDHÍ 26 (1960), p. 1 ss., sobre artolo:
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeít, cit., p. 80 ss. Sobre artolo, la colección de estudios: Bartolo da Sassoferrato. Studi e documentl per il VI Centenario, 2 vols., Milán, 1962.
105.c Cfr. CALASSO, ob. cit., p. 564 ss.
106.c KOSCHAKER, ob. cit, trad. esp., p. 167 ss.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, cit, p. 152 ss.; Gríinder
und Bewahrer, cit, p. 44 ss.; Vom rom. Recht, p. 296 ss.
107.c Los holandeses VINNIO, VOET y SCHULTING, que viven entre los siglos xvn y xvm, son iusnaturalistas,
pero no están enajenados de la dirección humanista.
77
DERECHO ROMANO
A la vez que se afirma y propaga por toda Europa la tendencia anticuaría y filológica de la Escuela históricocrítica, el Derecho romano es recibido en Alemania, corno Derecho vigente, durante los siglos xvi y xvn. La recepción
(«die Rezeption») triunfa ante el desigual desarrollo del Derecho nacional alemán, por obra de los estudiosos o tratadistas
y, sobre todo, °e Ios Ju«ces V asesores del Tribunal Cameral del Imperio -Reichskammergericht-, creado en 1495. El
Tribunal ha de actuar según el Derecho común del Reich, es decir, según el Derecho romano elaborado por Glosadores
y Comentaristas. La recepción oficial afecta al Derecho romano en masa ~tn complexu-, esto es, en sus reglas y
principios todos.
Esta recepción del Derecho italiano de Pandectas -del Derecho romano en su interpretación italiana- se
contamina con elementos germánicos y modernos ² usus moaemus Pandectarum.
En el siglo xvni surge la llamada Escuela del Derecho natural, que considera el Derecho como un
producto de la razón humana, igual para todos los pueblos, común para todos los tiempos. La nueva escuela,
al asentar las bases del Derecho en principios de razón, eternos e inmutables, rinde su tributo a la corriente
del Huminismo.
Esta escuela «racionalista», fundada por Hugo Grocio, con su obra De ture belli ac parís, y que tiene,
entre otros representantes, a Leibniz, Tornasio> Pufendorf, Domat y Thibaut, pone a los estudios de
Derecho romano en grave trance, hasta el punto de que en algunos países -en España, sobre todo- la
tradición se interrumpe por completo. Por otro lado, la Escuela del Derecho natural favorece el
movimiento codificador y las legislaciones nacionales reaccionan contra la vigencia del Derecho romano.
No obstante, la invocación que hace esta escuela de las exigencias ^ticas, cifradas en la doctrina del
Derecho justo, importa un afán de mejorar las bases del r^gimen jurídico vigente.
En los comienzos del siglo xrx nace la Escuela histórica del Derecho. Preparan tal nacimiento el
romanista Gustavo Hugo, el filólogo Wolff y el historiador Niebuhr, pero es Federico Carlos de Savigny
(1779-1861)110 la aut^ntica cabeza fundadora y el máximo exponente de la nueva dirección.
La Escuela histórica, caldeada por el Romanticismo, sienta la afirmación de que el Derecho no es un
producto de la razón, sino del espíritu del pueblo -Volksgeist. El Derecho brota de la entraña misma de cada
pueblo, y de su historia, y de modo cierto y no arbitrario, querido y no accidental. El Derecho es parte
orgánica de la vida nacional y, por ende, emanación de su sentir ^tico-espiritual, que varia cuando varía
este sentir. Tal espíritu nacional, llevado al Derecho, es determinante categórico del curso de su
evolución histórica.
La escuela de Savigny, dotada con finos instrumentos de investigación, se propina en una dirección
histórica, donde el factor anticuario-filológico ocupa un lugar destacado.
108.c KOSCHAKER, ob. cit., trad. esp., p. 349 ss., WIEACKER, Prlvatrechtíg^hlcl'te> L=it., p. 280 ss.
109.c KOSCHAKER, Europa und das romtsche Recht, p. 254 ss. (trad. esp., P- 3^ ss-); PARADISI, / nuovi ortaonu
della ¡loria giuridica, Studi Koschaker (L'Europa e II dlrttto romano), 2, p. 309 ss.; WIACKER, "*?^*£2íí*'*
cit, p. 348 ss.; Grunder und Bewahrer. Gotinga, 1958, p. 197 ss.; Vom rom. Recht, P- 3UU a*- KUNKEL, ZSS, 71 (1954),
p. 535 ss.; PARESCE, Sotóla storia del dirttto, NNDI, 16 (1969), p. 823 ss.
110.c SCHWARZ, F., Was bedeuta un* Savlgny heute?, Archtv. f. C/v. Praxis. 161 (1962) p. 481 ss.; KUNKEL,
Savignys Bedeulungfiir die deutsche Rechtswissenschaft und das deutsche Recht, Juristenzeitung. II (1962), p 457 ss.;
DEMELIUS, LÁBEO, 11 (1965), p. 287 ss.; ALVAREZ QENFUEOOS, Aportación de Savigny a la ciencia jundtca, Rev.
Fac. Der. Univ. Madrid, 12 (1968), p. 287 ss.; RETONE, Tradizione e untflcazionegiurtaica In Savignyen Le nuove
frontiere del diriuo. 1 (1979), p. 85 ss.; AA. W., Seminarlo tnternazlonale su Federico Cario aij>avlgny (Quademijiorentmi
per la Storia del fenslero giurtdico moderno, 9), Milán, 1980; VON LÜTOW, Sav^y""^'' ?£'°ri£c* e ff* "'*^
zum USJahr. Bestehen der Jurist Gesellschaft zu Berlín, 1984; JAKOS, Savlgny im Spiegel unserer Zelt. ZSS, 106 (1989),
p. 587 ss.
78
DERECHO ROMANO
Pero tambi^n presta atención al Derecho romano actual, laborando sobre el Derecho de Pandectas, que no
debe dejar paso a la instauración de un Código civil.
Junto al estudio historicista ²luhme, runs, Ferrini, Gradenwitz, Huschke, Karlowa, Mommsen² se
da el estudio dogmático de los pandectistas ²rinz, Dernburg, Glück, Ihe-ring, Puchta, Vangerow,
Windscheid.
La Pandectística es una corriente que, produci^ndose dentro de especiosas y encontradas tendencias,
procura la actuación del Derecho romano justinianeo, en consonancia con las exigencias alemanas del tiempo.
La Pandectística se entrega a un doctrinarismo jurídico que asombra por su agudeza y artificio.
La dirección historicista cobra singular auge desde el momento en que el Derecho romano, tras la
publicación de los Códigos civiles en las varias naciones europeas, no es reclamado directamente para servir a
los fines de la práctica. Publicado el G, el Código civil alemán, en 1900, el estudio dogmático se proyecta,
en Alemania, sobre ^ste, en tanto que el estudio histórico discurre por caminos de autonomía en el país
germano y en los demás países.
La dirección histórica hoy afirmada ²una dirección «neohumanística»111² trabaja con refinados
instrumentos, puestos al servicio del método critico. Este m^todo hace acopio y selección de las fuentes,
comprueba la identidad y el contenido íntimo de los datos que ^stas suministran, y lleva todo el material
analizado y depurado a una síntesis en la que se señorea la propia y subjetiva sensibilidad históricojurídica del investigador.
El método crítico constituye una preciosa conquista de la ciencia romanística. Pero el m^todo del análisis no debe
estar desasistido del m^todo del sentimiento. El rebuscamiento de datos no conduce a metas seguras cuando el
investigador está privado del sentimiento de la historia del Derecho, que es todo uno con el sentido de la Humanidad. La
sensibilidad histórico-jurídica es algo que hace falta en primer t^rmino.
La dirección crítica hoy imperante trabaja con buen apresto de medios t^cnicos, desmenuzando,
aquilatando y apurando el contenido de los textos, para descubrir y deslindar lo que hay en ellos de clásico
y lo que hay de justinianeo. Digna de m^rito es, a este respecto, la labor realizada por Lenel, Zachariae von
Lingenthal, isele, Gradenwitz, Krüger, Mitteis, Alibrandi, Ferrini y Albertario, por sólo citar algunos entre los
más representativos.
La nueva dirección amplía notoriamente ²y no sin consecuencias de algunos extravíos o
exageraciones² el campo de la investigación, laborando con el subsidio de la ciencia histórica, la literatura, la
epigrafía, la papirología, etc.
Hoy ha cedido la tendencia que, por un corto periodo de años ²1900-1933², y referida sólo a algunos
romanistas, relegó el Corpus iuris a segundo t^rmino, para exaltar las fuentes papirológicas y los Derechos orientales.
Solventada la cuestión anterior, la ciencia romanística actual se enfrenta con una serie de importantes problemas,
entre los cuales destacan el relativo a las alteraciones posclásicas y el que concierne a la utilidad de los estudios de
Derecho romano en el momento presente. De un Derecho romano, claro está, traído a luz mediante un buen m^todo de
investigación y explicado con certera didáctica.
Del primer problema ya hemos tratado (§ 17 II). Por lo que toca al segundo, sólo diremos aquí que todo aquel que
posea una sinopsis clara de la realidad histórica actual, en lo que abriga de hondo
111. Según la llama KOSCHAKER, ob. cit, p. 290 ss. (trad. esp., p. 409 ss.).
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DERECHO ROMANO
y entrañable, y no únicamente en lo que tiene de aparencial y engañoso, podrá percatarse de que a la mano de su
inteligencia cordial se ofrece en toda hora un «trozo» considerable del Derecho romano. Es el mejor y el más castizo: el de
los principia inderogados por la historia.
En todo caso, el objeto de la ciencia romanística no radica simplemente en la reconstrucción y lectura de los
textos, sino en el conocimiento de la sistemática espiritual, que muchas veces queda tapada por el propio aparato externo.
uena y necesaria es esa tarea paciente de reconstrucción de los textos, por virtud de la cual cada letra retoma a su
sitio, pero una aut^ntica palingenesia es la que hace que las cosas bullan y se meneen de nuevo. No basta leer, con
rigor y
fijeza formal, tal o cual pasaje de ^ste o del otro jurista romano, pues que tambi^n hay que traducir tonos y matices.112
Grande es la utilidad que reporta el estudio del Derecho romano, cuando se remonta desde el simple
conocimiento de las «formas» hasta aquel otro superior de las «esencias activantes». La educación histórica ganada con
esta suerte de estudio es altamente útil para el trato con el Derecho moderno.
Por lo demás, en orden a tal estudio, en cuanto servido por una sutil y arriscada búsqueda ²indagatio², se
pronuncian direcciones o tendencias de razón distinta: iusnaturalistas, sociológicas, materialistas, dogmáticas,
historiográficas, histórico-científicas. Dentro de ^stas, y qui^rase o no, la cuestión del m^todo tiene por eje y centro el
concepto mismo de la historia del Derecho. A este respecto, cabe señalar que afirmaciones tajantes, junto a dudas e
incertidumbres, discurren por los escritos que van desde los tiempos de Hugo y Savigny hasta las contemporáneas
direcciones histo-ricistas. Separados, unas veces, los «campos afines», otras se les congrega en definitiva y superior
unidad. Sin poder abundar ahora, en este lugar, sobre lo que queda dicho, significamos todavía que por lo último nos
inclinamos nosotros.
En cualquier caso, es lógico, es natural que los cultivadores de la ciencia romanística, al igual que los de otras
ciencias, hayan prestado gran atención al tema del m^todo, y en lo que toca a las serias y firmes bases del planteamiento
y de la definición larga y general y en lo relativo a las concretas y oportunas aplicaciones.
Muchos han sido los logros en ese tratar de ver, de entrever, cuando menos, las vías o caminos que conducen a los
soñados descubrimientos, pero aún quedan sin respuesta numerosas y graves cuestiones, y por dificultades que atañen a la
materia que es objeto de indagación, en cuanto hervidero de carestías y contradicciones, y por culpa, a veces, del propio
investigador. Ocurre lo último cuando cualquiera de nosotros, para decirlo con palabra zubiriana, no llega a ser «hombre
rector de su investigación», al ignorar que «sus saberes y sus m^todos constituyen una técnica, pero no una vida
intelectual». Am^n de que, remedando a Renán, cabe preguntarse si no es cierto que más de un investigador se deja
engañar por su m^todo ²s'U est aupe de sa méthode², cerrando puertas al destierro de cualquier error que ^ste pueda
albergar.
De todas maneras, debe advertirse que esforzada carrera es la del m^todo, y sólo fructuosa si acierta a tener buen
discurso por los varios senderos que conducen a la avenida principal.
112. ARANOIO -RUIZ, Romanisti e latinlsti, Sttidi Mancaleoni, p. 15 ss.; GEOROESCU, Eludes de philologle ju-rldique et de droit romain,
1, Paris-ucarest, 1940; SÁNCHEZ DEL Rio, Análisis del lenguaje y Derecho romano. Temis, 1 (Zaragoza, 1957), p. 13 ss.; D'ORS, Filología y
Derecho romano, Actas II Congr. español de esludios clásicos (1964), p. 214 ss.; KASEK, Zur Juristischen Terminologie der Rómer, Studi Blandí,
1, p. 95 ss.; lONDI, Valore delle etimologie del giurísti romani, Scrittt, 4, p. 863 ss.; La terminología romana come prima dommatlca
giuridica. Serial, 1, p. 181 ss.; PESCANI, Appunti sui compíli e fímiti della filología giuridica, Studi Blandí, 2, p. 495 ss.; CARCATERRA, Struttura
del linguaggio giuridico-precetthio romano. Conlríbuti, ari, 1966; PASCUCCI, Diritto e filología. Aleñe e Roma, 15 (1970), p. 161 ss.; STEIN, The
relation between Grammar and Law In the earfy Principóte: the beginnings ofanalogy. La crítica del testo, ACISD, 1 (1971), p. 757 ss.; RADKE,
Versuch einer sprach- una Sachdeutung alteter mm/scher Rechtsbegriff, Fs. U. von Lübtow (1980), p. 9 ss.; ÁRCHI, Lessicologia e lessicografla
negli studi di dirítto romano, Atti Convegno lessicologia política e giuridica. Turto, 1980, p. 55 ss.; POOL, ZSS, 100 (1983), p. 454 ss.; DE MEO,
Lingue tecniche del latino, olonia, 1983; PALMA, «Chille, incMIe, incMllter». Contributo alio studlo del lesslco giuridico romano, INDEX, 12 (198384), p. 257 ss.; HONSELL, Der Geseasstil in der ró'mtschen Antike, Sodalltas A. Guarino, 4 (1984), p. 1659 ss.; HERNANDEZ- TEIERO, El latín y
los Juristas, Estudios Iglesias (1988), p. 353 ss.; MOCERA, // linguaggio del diritto in Roma, Atti III Seminarlo gardesano (1988), p. 525 ss.;
CARCATERRA, Semiótica e lingüistica del gluristl romani, Studi Sanfllippo, 6 (1985), p. 129 ss.; ALZARINI, Un esempio concreto di
collaborazione fattiva tra storici del dirítto e filologi, Atti III Sem. rom. gardesano (1988), p. 253 ss.
80
DERECHO ROMANO
Por lo pronto, no es un buen m^todo el que sólo lleva a tener trato con lo que es simple cascara o envoltura
del acaecer histórico en cualquiera de sus manifestaciones concretas.
El buen saber histórico no es otro que el que lleva a poner de relieve el «sentido» de lo que vibra o aletea
en lo entrañado de cada norma, figura o institución sobre la que ponemos la mirada.
Cabalmente, la re-construcción de lo historiado tiene que calar en la interioridad de los 'datos', incapaces de
expresar, por sí solos, lo que es motivaciónn oculta o profunda de ellos mismos.
Importa sobremanera perquirir, por fogueo de cuidadas y sutiles demandas, lo que los facía, los hechos, mejor o
peor espejados en el documental concreto, significaron para sus autores, y siempre tenidos ^stos por hombres de su
tiempo. De su tiempo, de su «edad histórica», con su varia suerte de condicionamientos, con ese hacer de cada
hombre su hijo y siervo.
En punto a la historia ²y el romanista ha de ser, a la par, y en hermanada comunión, historiador y jurista², sólo
es buen m^todo el que va más allá del erotema, y esto es, el que tiene por suprema divisa la de «pedir respuesta» a cada
problema, la de forzar a que cada hecho nos diga su porqu^.
Antes, cuando la t^cnica era pobre o deficiente, el romanista ponía la mirada en aquellos principia, en aquellas
ideas fundamentales ²nutricias² que hablaban a los juristas romanos del fin del Derecho, definido ^ste como ara boni et
aequi. A la visión «telescópica» ha sucedido la visión «microscópica», y hoy, a los que no se dedican al cultivo
especializado del Derecho romano, nuestra literatura les resulta un tanto cabalística o enigmática.
Por otra parte, la sola atención prestada a los textos jurídicos ²legales o jurisprudenciales², así como ese nuestro
meter ^stos en cuadros o casillas elaboradas de acuerdo con las órdenes y los tonos de la dogmática actual, impiden una
visión completa y certera de todo ese mundo ²vivero de ideas y creencias inasibles² del que únicamente solemos
juzgar a trav^s de lo aparencial o externo. Porque lo que está en la superficie, es decir, la norma, la regla, el
precepto, tiene que ver, y mucho, con lo exigido, en vía no jurídica o legal, por una serie de «complementos»
compendiados en la palabra offlcium.
Una vez más, reclamamos la necesidad de hab^rnoslas con el «espíritu». Con el del Derecho romano, claro está.
Hemos dicho el «espíritu», que un día definimos como la sobrealma de eso que llamamos moeurs, que es decir,
pensamientos, sentimientos, quereres, ímpetus y afanes en marcha de tradición por los vericuetos de la historia.113
Cerramos estas observaciones o apreciaciones, señalando la esperanza de que la muy merecida atención prestada
por los romanistas del momento presente al estudio de tema tan capital como lo es el de la iurisprudentia ²
emparejado con ese otro del juego de comunicación que media entre ella, la sociedad y la cultura romanas², ilumine
mayormente
el camino que nos conduzca, con los menos tropiezos posibles, a señorear el espaciado campo de nuestos
estudios.1"
113.c Entre las obras especialmente enderezadas a descubrir el espíritu del Derecho romano, ofreciendo una
visión globalizadora o enteriza del ordenamiento al que dio vida Roma, Gguran ^stas: XHERING, Geist des rómischen
Rechts, 6.' ed., 3 vols., Leipzig, 1906-1923 (última reimpresión, Darmstadt, 1963); IONDÍ, Prospetttve nmantstiche,
Milán, 1933 (= Scrítti, 1, p. 221 ss.); SCHULZ, Prlraiplen des rómischen Rechts, Munich, 1934 (reimpr., erlín, 1954);
ÁLVAREZ SuAREZ, Horizonte actual del Derecho romano, Madrid, 1944; LAURIA, «lus». Vlsloni romane e modeme,
Ñapóles, 1956; WIEACKER, Vom rómischen Recht, 2.' ed., Stuttgart, 1961 (autor ahora de una magistral obra, en curso
de publicación, sobre historia del Derecho romano: Romische Rechtsgeschichte, 1. Einleltung, Quellenkunden, Fríihzelt
und Republik, Munich, 1988); GROSSO, Problemi general! del diritto attraverso U diritto romano. Turto, 1967; IGLESIAS,
Espíritu del Derecho romano, Madrid, 1980 (5.' reimpr., 1985) (trad. ital.), Padua, 1984 (2.* ed. esp., Madrid, 1991).
114.c Ya que no es posible agotar aquí las referencias bibliográficas en orden a los ámbitos metodológico
y didáctico, así como a la proyección del Derecho romano hacia el pasado, el presente y el porvenir, recogemos
a seguido la más señalada literatura: GAUDEMET, RH, 24-25 (1946-47), p. 68 ss.; D'ORS, JUS, 2 (1951), p. 341 ss.;
ISCARDI, ibíd., p. 287 ss.; RASIELLO, AG, 141 (1951), p. 58 ss.; WENOER, Festschrift Schuk, 2, p. 364 ss.; GIOFFREDI,
SDHI, 18 (1952), p. 248 ss.; KoscHAKER, Europa und das romische Recht, 2.' ed., Munich 1953 (trad. esp., Madrid,
1955); FEENSTRA, Interpretatio multiplex. Een beschouvig over zgn. Crisis van het Romelnse Recht, Zwoílem, 1953;
escritos de D'ORS, KUNKEL, WIEACKER, RICCOONO , PARADISI y IONDÍ, en Studi Koschaker (L'Eunpa e II diritto
romano), Milán, 1954; FUENTESECA, Rev. de Der. notarial, 7 (1955); GAUDEMET, Rev. Philosophiaue, 1955, p. 140
ss.; LABEO, 2 (1956), p. 126 ss.; KASER, Román/tas, 2 (1959), p. 55 ss.; RAGGI, BIDR, 62 (1959), p. 199 ss.; GUARINO,
La experiencia de Roma en el estudio del Derecho romano, Madrid 1959 (Conferencia Acad. Matritense Notariado);
81
DERECHO ROMANO
ORESTANO,
y. Diritto romano, NNDD (1959), p. 1 Ss. (estr.); JUS, 11 (1960), p. 299 ss.; BECK , en Horizonte der Humaniías (BernaStuttgart, 1960), p. 121 ss.; MARGADANT, EI significado del Derecho romano dentro de la enseñanza jurídica contemporánea, México, 1960;
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romano y la formación del Jurista, Barcelona, 1988; BONA, Nuovo olleííino orromaico, s. f., p. 33 ss.; IGLESIAS, Homenaje a J. . Vallet de
Goytisolo, 2 (1988), p. 481 ss.; TORRENT, ibld., p. 753 ss.; WOLODKIEWICZ, IDR, 91 (1988), p. 237 ss.; MEIRA, Revista de Informacao
Legislativa, 100 (1988), p. 19 ss.; BRETONE , IVRA, 39 (1988), p. 1 ss.; WIEACKER , Rom. Rechtsgeschichte, 1, pp. 19 ss., 36 ss.; escritos de
HERNÁNDEZ GIL , DE LA CRUZ , LATORRE , CRIPÓ , DEL PORTILLO , EUGENIO , ROSET y SIERRA, en Estudios Iglesias (1988); IGLESIAS , LAEO, 35
(1989), p. 7 ss.; AA.W., II dir. romano nella formaz/one del giurista, oggi. Convegno organizzato dalia Fac. di Glurispr. II Univ. di Roma,
Milán, 1989; CASAVOLA, Panorami, 1 (1989), p. 3 ss.; BISCARDI, El Derecho y la ciencia del Derecho en los umbrales del año 2000, Madrid,
1989; CRIFÓ, SDHI, 55 (1989), p. 445 ss.; BURDESE. ibíd., p. 438 ss.; LOBRANÓ, Modelo romano y constitucionalismo modernos, Bogotá, 1990;
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giuridico romano, 5." ed., cit, p. 13 ss., p. 465 ss.; L'h^ritage classique (1991), p. 87 ss.; CUOMO, ibid., p. 125 ss.; AA.W., Rechtsgeschichte
in den beiden deutschen Staaten (1988-1990), Francfort del Main, 1991; SCHIPANI, INDEX, 19 (1991), p. 241 ss.; IIAN MI, ibid., p. 343 ss.;
BRETONE, Libertas Wieacker (1991), p. 279 ss.; AMIRANTE, en sus Studi (1991), p. 1 ss.; LABRUNA, Adminicula, 1* ed., p. 331 ss.; escritos de DE
MARTINO, BEHRENDS, Di SALVO y CASAVOLA, en INDEX, 19 (1991), p. 3 ss., 169 ss., 215 ss., 319 ss.; CASAVOLA, LAEO, 37 (1991), p. 227 ss.;
SANTORO, Annali Palermo, 41 (1991), p. 263 ss.; DALLA, Introduzione a un corso romanistico, Turín, 1991; GARCÍA CAMINAS, Rev. Fac. Der. Univ.
Complutense de Madrid, 79 (1991-92), p. 123 ss.; IGLESIAS , LAEO, 38 (1992), p. 277 ss.; 39 (1993); Miniaturas hist^rico-Jurídicas,
Barcelona, 1992, p. 67 ss., p. 151 ss.
No queremos cerrar esta nota sin señalar que, fruto del ahondamiento y ensanche que en los últimos años se ha dado, dentro del
ámbito de la historia del Derecho, a la hermenéutica, es esa nueva disciplina que hoy campea con el título de «Historia del Derecho
privado moderno». Véase, a este respecto, WIEACKER, Prlvatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.' ed., Gotinga, 1967 (trad. ital., 2 vols., Milán,
1980).
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DERECHO ROMANO
CAPÍTULO IV
Y i
I. Aptitud primordial del hombre romano es la de saber a qué atenerse en cada hora, en cada instante.
La capacidad razonadora, volcada sobre lo real, sobre lo natural y circunstante, ayuda a tal saber sin el
recurso de tecniquerías intelectivas extrañadas de lo que se ofrece a flor de tierra.
El romano mete a presión su juicio para captar la esencia de lo vital, con todas sus variantes y
alternativas. Su juicio, basado en obrar con prudencia ²iudicium adhibere², y no ya el prejuicio, el pronóstico
alimentado por ideaciones más o menos atrevidas o aventuradas.
El romano no especula, no mira desde atalaya. Su razonar se produce aquí abajo. Actúa a ras de suelo,
tratando de arrancar a la natura su ser vivo y baílente. Todo menos forzar a la realidad para que hable un
lenguaje que no es el suyo. Todo menos someterla a los caprichosos y tornadizos juegos de la imaginación.
Un romano antepone a lo que opina lo que siente, lo que es predicado de su sensibilidad.
Nada importa tanto como el ser ²ontos² de las cosas.
H. La historia ²continua² del ius habla de una batalla por el logro del aequum. Del aequum
acostado al bonum. Pues ius es eso: «ais boni et aequi», arte de lo bueno y de lo justo.
La aequitas, impregnada de sentido moral-social, domina el entero territorio ²no rigurosamente acotado²
del ius.
Lo humano humanizado, civilizado, cultivado ²cultus, de coló, en contraposición a victus, de vivo, a
vida material², triunfa por obra de unas virtudes o valores que actúan sobre el ius desde su propia entraña, en su
misma encarnadura, o desde fuera, como clima ambiente preñado de moralidad. O lo que es lo mismo, dentro
del ordo o fuera de él, extra ordinem.
El Derecho, según lo entienden los romanos, tiene su basamento en unos principia. Tales principia,
enraizados, a su vez, en un mundo de creencias, sentimientos, impulsos, necesidades políticas, económicas y de
otra varia suerte, no se vierten del todo, con precisiones contables o mensurables, en lo jurídico positivo. Sin
embargo, en. el todo que es la vida colectiva actúan, difusa e impalpablemente, cual complementos que aseguran la
razón de ser, la vitalidad y la validez misma del Derecho.
En vía de síntesis, y aun a riesgo de repetir cosas ya dichas, como rasgos del Derecho romano pueden
señalarse los siguientes:
a)c La conexión con la realidad viva de las cosas, esto es, la naturalidad.
b)c El sabio concierto entre tradición y progreso.
83
DERECHO ROMANO
c)c La concreción, lo contrarío a la abs-tracción, el prestar atención debida a cada caso real, y. no ya imaginado.
d)c La simplicidad, reflejada en la economía de las instituciones, esto es, en la no proliferación de figuras
dentro de cada campo del Derecho privado. Una figura puede servir a varios fines, como ocurre, por ejemplo,
con la sponsio (§§ 92 y 102).
La nueva figura, la que es posterior a otra ya establecida en específico ámbito, puede encontrar apoyatura
en ésta, valiéndose del recurso que brinda la analogía. Por este camino se amplían sucesivamente los derechos
reales y los derechos de obligación (§ 55).
Se procura, en todo caso, que cada figura tenga claros y definidos linderos, evitando las mezcolanzas o
las interferencias.
e)cEl abundamiento jurídico frente a la escasez legislativa. Las leyes dictadas en materia de Derecho privado son
harto escasas. Salvo en casos excepcionales, la lex (publica) no se entromete en la órbita del ius.
f)c La posición alzaprimada del derecho de familia respecto de los restantes órdenes. El paterfamilias se erige
como el gran protagonista del Derecho privado.
g)cLa potenciación de los hoy llamados «derechos subjetivos», trocados en verdaderos «poderes», como se pone
de manifiesto en el dominium, en la obligatio, en la patria potestas, en la más antigua herencia.
Cada sujeto, cada titular puede hacer mucho, pero de él se espera tanto la prudente auíolimitación cuanto el
obrar diligente.
No sometido a muchas y graves cortapisas, el hombre romano explica mayormente sus iniciativas personales,
timbradas por la religión de la diligentia, por la religión del buen hacer.
h) La consagración de la libertas, la del hombre singular y la de la república ²libera res publica².
Tanto se quiere que el individuo logre un vivir libre, aunque no desenfrenado, como que la cosa pública no se
vea atenazada por el poder despótico.
i) La persecución del bonum et aequum a lo largo de toda la andadura, y por quehacer comunal y por
habilidosa actuación de los juristas y de los pretores. Y siempre sin olvido del ya dicho espoleo ejercido por
fuerzas extrajurídicas o metajurídicas, que actúan de vario modo sobre lo reglado o estatuido.
j) El casticismo. Lo nacional, lo castizamente romano, resulta patente en el total ordenamiento jurídico,
imprimiendo su sello, denunciador de mejoras, a las instituciones foráneas recibidas.
§ 19. «Ius»
Nuestra palabra «Derecho» se corresponde con la latina ius, cuyo origen y significado etimológico no
están bien precisados.1 Ius es empleado por los romanos para designar tanto
1. No es cuestión pacifica la relativa al origen etimológico de lus, ni la referente a la relación que media entre los varios significados
que alberga tal vocablo. Comúnmente los estudios etimológicos giran en tomo a una de estas derivaciones del vocablo ius: a) de iug (radical
de iugum, iungere, coniugium), emparentado con el sánscrito yu, yug, yung, indicativo de ligazón o vinculo; b) de iussum (de luberé), para
referirse a lo reglado, a lo preceptuado o estatuido; c) de yous o Jous o lous, con raíz en el sánscrito yaus, que significa salud, salvación; d) de
Iones, ¡ovls, divinidad tutelar de Roma. V^anse ahora CARNELUTTI, Di la del diritto, RISO, 1 (1947), p. 108 ss.; «Ius lunglt», Rhi. dtr. proc.,
1949, p. 57 ss.; DEVOTO, Di Id della grammatica, RISG, 1 (1948), p. 414 ss.; GUARINO, L'ordinamento giurídico romano, 4.' ed., Ñapóles,
1980, p. 68 ss., a quien seguimos en el texto, al explicar los varios significados del t^rmino lus; SANTORO, Potere ed alione nell'anttco dirítto
romano, Annali Palermo, 30 (1967), p. 151 ss., 202 ss.;
84
DERECHO ROMANO
el Derecho objetivo ² ius civile, ius gentium, ius Romanum o lus Romanorum², cuanto el Derecho subjetivo
²tus utendi, ius fruendi, ius vendendi, ius distrahendi.
El ius en sentido objetivo es definido por Celso (hijo), que vive bajo Adriano, como ars boni et aequf
(arte de lo bueno y de lo justo).
El ius civile antiguo es un cuerpo de normas que parece surgido con la propia estirpe, y con esa fuerza
de razón que está en la razón misma de las cosas. Pero esa razón ²natural, sencilla y geom^trica² es metida
en forma, y de la forma queda prisionera. El rigor y la quietud formales prohijarán fácilmente las iniquitates.
La definición de Celso responde a un momento histórico en que ha sido superado el viejo
formalismo, descubri^ndose la esencia íntima del tus en lo que la conciencia social, que obra con toda suerte
de datos ²económicos, políticos, psicológicos, ^ticos² tiene por bueno y justo ²bonum et aequum² y
reclama como necesario.
Los significados del sustantivo ius pueden reducirse a cuatro categorías o grupos, que son los siguientes:
1. Ius significa, aproximadamente, «principio objetivo y supremo de determinación del modo
Zum «ius»-Begr(ffder Romer, Acta Jurídica (1977), p. 63 ss. Sobre «ius», «directum», «derecho», GARCÍA GALLO, «Ius» y Derecho,
AHDE, 30 (1960), p. 5 ss.; ALANE SE , Quademi del diritto e del processo, 1 (1969), p. 41 ss. (= Scrlttl, 1, p. 581 ss.); CRUZ. Ius.
Dereaum (Directum). Dereito, dirítto, droit, direito, recht, right, etc., Coimbra, 1974. 2. D. 1, 1, 1 pr. Es cuestión discutida la de si ars debe
entenderse como t^cnica o como sistema. ESELER, Kapitel der anüken Rechlsgeschtchte Zweite Relhe, BIDR, n. s., 12-13 (1948), pp. 97-98,
traduce ars por «sistema». Cfr. MAYER- MALY, Vom Rechtsbegriff der Romer, Ósterr. Zeltschrift f. off. Recht, 9 (1958), p. 151 ss. La definición de
Celso fue considerada incomprensible por PRINOSHEIM, Beitr., 4, p. 322 ss.; ZSS, 52 (1932), p. 95. En contra de los resultados de PRINOSHEIM,
v^ase STROUX, Einflüse auf die Entw., etc., en Ata Congr. Intemaz. Dir. Rom., Roma, 1, p. 135. SCHULZ, History of román legal science,
Oxford, 1946, p. 136, se pronuncia en sentido parecido al de PRINGSHEIM, afirmando que la definición de Celso es «una vacia frase retórica».
De modo opuesto, RICCOONO, La defmtzione del «ius» al lempo di Adriano, BIDR, 12-13 (1948), p. 5 ss.; Lineamenti della storía delle fontí
e del diritto romano, Milán, 1949, p. 122 ss. Cfr. WENOER, Canon in den rdmischen Rechtsquellen und in den Papyri, p. 55 (Ák. der Wiss. In
Wien: Phílos-hist. Klasse). Sitzungsb. 220 (1942); CARCATERRA, Le defmiiioni del giuristi romani. Ñapóles, 1966, pp. 95 ss., 124, 212 ss.;
SDHI, 46 (1980), p. 255 ss. Sobre la vexata quaeslio de esta definición, v^ase ahora CERAMI, La concezlone celsina del «ius». Presupposti
culturan e implicazioni metodologiche, I. L'interpretazione degli atti au~ torítativi, Palermo, 1985. Sobre la concepción romana de «ius»,
v^anse LEONHARD, PW, 10, 1 (1917), p. 1200 ss.; VILLEY, L'ldée du droit subjecttf et les sistemes juridiques romains, RH, 24-25 (1946-47), p.
201 ss.; KASER, Das alt-romische «ius», 1949, p. 29 ss.; Vom Ursprung des rdmischen Rechtsgedankens, Atti Verana, 2, p. 17 ss.; GUARINO, //
concetto deU'ordinamento giurldico alia luce dell'esperienza romana, AG, 142 (1952), p. 3 ss.; D'ORS, Aspeaos objetivos y subjetivos del concepto
de «ius», Studi Alheñarlo, 2, p. 277 ss.; GlOFFREDI, Su la concezione romana del dirítto, Annali Univ. Ferrara, 2 (1952-53), p. 131 ss. (=
AG, 143 (1952), p. 117 ss.); Ius, lex, praetor, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 27 ss.; STEINWENTER, Deber einige Bedeutungen mn «ius» in den
nachklassichen Quellen, IVRA, 4 (1953), p. 124 ss.; GUARINO, II dirítto e l'azione nell'esperienza romana, Studi Arangio-Rulz, 1, p. 389 ss.;
VILLEY, Sur ¡'antigüe inclusión du droit daos la moral. Archa für Rechts und Sozialphilosophie, 1956, p. 14 ss.; ROOOINI, «Ius lexque esto»,
Festgabe Gutzwiller, p. 23 ss. (= Coniectanea, p. 55 ss.); lONDI, NNDI, 9 (1963), p. 375 ss.; POLAY, Differenzierung der Gesellschqftsnormen
im antíken Rom, udapest, 1964; GlOFFREDI, Osservazloni sul problema del diritto soggettvo nel dirítto romano, BIDR, 70 (1967), p. 227 ss.;
EHRENDS, «Ius» und «ius chille», Sympotica Wíeacker (1970), p. 11 ss.; WILHELM, Jhering's Erbe (1970), p. 228 ss.; VILLEY, La notion romaine
classique de «ius» et le «dikaion» d'Aristole, La filosofía greca e II dirítto romano, 1 (1976), p. 71 ss.; ROLEDA, La idea de derecho subjetivo en
el ordenamiento romano clasico, BIDR, 80 (1977), p. 23 ss.; IGLESIAS, «Ars luris», LABEO, 25 (1979), p. 259 ss.; CARCATERRA, L'analisi del
«ius» e della «lex» In elementt prlmi (Celso, Ulpiano, Modestino), SDHI, 46 (1980), p. 248 ss.; GUARINO, L'ordinamento, cit, 4.' ed., (1980), p.
68 ss.; GIOFFREDI, «Ius» e «actio», Nuovl studi (1980), p. 213 ss.; ROLEDA, L'assoluto e U contingente nel diritto e nell'esperienza romana, en
Diritto e potere nella storía europea, 1 (1982), p. 125 ss.; COR-NIOLEY, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 31 ss.; CATALANO, «Ius Romanum». Note sulla
formazlone del concetto, en La nozione di «romano» tra cittadinanza e universalttá (1984), p. 531 ss.; MAODELAIN, Le «ius» archaíche, Afél.
École Francaise de Rome, 98 (1986), p. 265 ss. (= Eludes, p. 3 ss.); Les XII Tables et le concept de «ius», en Zum rdmischen und neuzeitlichen
Gesetzesbegriff (1987), p. 14 ss.; CARCATERRA, Euristica e lógica nel «processus Inris», SDHI, 53 (1987), p. 219 ss.; GALLO, Sulla defminone
celsina del diritto, ibid., p. 7 ss.; Rhi. dir. civile, 36 (1990), 1.23; GÓMEZ-CARAJO, Digesto 1.1.1. pr. y 1 y el «Líber ad Demetríum» de San
Cipriano, Estudios Iglesias (1988), p. 1341 ss.; DÍAZ IALET, ibid., p. 709 ss.; LAHO, Die Gestaltung des romischen Privatrecht, Klio, 72
(1990), p. 234 ss.
KASER,
85
DERECHO ROMANO
de ser o de funcionar de una comunidad social, sea en su conjunto, sea en sus singulares elementos». En suma, los casos
en que te, más o menos claramente, encubre la noción de ordenamiento jurídico, y con sentido absoluto:
D. 1, 1, 1 pr., ULPIANO: lurí operam daturum prius nosse oportet, unde ñamen iurís des-cendat, est autem a íustítia
appellatum: nam, ut eleganter Celsos definit, ios est ara boni et aequi. (Conviene que el que ha de dedicarse al estudio del
Derecho, conozca primeramente de dónde deriva la palabra «ius» (Derecho). Se llama así de «iustitia» (justicia), ya que,
como elegantemente lo define Celso, es el arte de lo bueno y de lo justo.)
O con significación limitada a singulares hipótesis:
GAYO, 1, 2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constituttonibus príncípum,
edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium. (El Derecho del pueblo romano está constituido por las leyes,
los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los príncipes, los edictos de los magistrados que tienen el poder
de emanarlos y las respuestas de los juristas.)
2.
Ius significa, aproximadamente, «situación, poder, facultad de un individuo o de un ente»:
GAYO, 1, 48: Sequitur de iure personarum (i.e.: «de iure quod ad personas pertinet») alia dtvisio. Nam quaedam
personae sui iuris sunt, quaedam alieno iuri subiectae. (En el derecho de las personas se da otra división. Pues unas
personas son independientes y otras están sujetas a un poder ajeno.)
D. 50, 1, 54: Nemo plus iurís ad alium transferre potest, quam ipse haberet. (Nadie puede transferir a otro más
derecho que el que ^l tuviere.)
3. Ius contribuye a significar, en ciertas frases o expresiones, «la determinación concreta de un acontecimiento
por parte de quien tenga el poder de hacerla»:
XD Tablas, 6, 1: uti lingua nuncupassit, ita ius esto (como la lengua haya pronunciado, así sea el derecho).
Así tambi^n en las expresiones «ius dicere, reddere, statuere», referidas al praetor y demás magistrados jurisdicentes.
4. Ius significa lugar en que el magistrado ius dicit:
D. 1, 1, 11, PAULO: ...alia signiflcatione ius dicitur loáis in quo Ius redditur, appellatione calíala ab eo quod fit in eo
ublfit (... en otra significación se llama derecho al lugar en que ^ste se administra, aplicando la denominación de lo que
se hace al lugar en donde se hace).
D. 11, 1, 4, 1, ULPIANO: Quod ait praetor: «qui In iure intenogatus responden!» sic ac-cipiendum est apud magistratus
populi Romani vel praesides provinciarum vel ad altos iudices: ius enim cum solum locum esse, ubi iuris dicendi vel iudicandi
gratia consistat... (Lo que dice el pretor: «el que hubiere respondido, interrogado en derecho», debe entenderse así, ante los
magistrados del pueblo romano o los gobernadores de las provincias u otros jueces, porque derecho (ius) es aquel solo
lugar en que uno de ellos se constituye para definir el derecho o para juzgar...)
86
DERECHO ROMANO
El nexo cordial entre Derecho y religión se pone de manifiesto en todas las normas primitivas. No se da
allí una antítesis o contraposición entre el ius y el fas, entre la ¡ex humana y la ¡ex divina.
Licitud o ilicitud de un acto o de un comportamiento: he aquí lo que el antiguo trataba de
diferenciar con alma religiosa. Tal diferencia, luego de comprobada, se vertería en esas fórmulas que han
llegado a nosotros: fas est ²ius est, fas non est (nefas)² ius non est.
No se sabe ²y lo que vamos a decir es simple hipótesis² si en los tiempos más remotos fas ²de farí,
hablar² significa la licitud que asiste al pronunciamiento de ciertas palabras sacramentales, y si ius alude a la
licitud de un faceré. Sea como fuere, las fuentes más antiguas de que disponemos testimonian el uso
indiferenciado de fas y ius para indicar la licitud de lo que se dice y de lo que se hace.
En un primer momento, fas y ius expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es
decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. De concebir la licitud en concreto, se pasa luego a
considerarla en abstracto, y uno y otro t^rmino designan entonces «lo lícito», «lo que es lícito». Tras un último
proceso de abstracción, vienen a significar la norma misma que prescribe la licitud o ilicitud de los actos
humanos. Los pontífices ²primeros juristas de Roma² comienzan ahora a distinguir entre un ius divinum y
un ius humanum, entre normas que, naciendo todas de la voluntad divina, tienen por objeto relaciones
distintas: el ius divinum atañe a las relaciones entre el hombre y los dioses; el tus humanum, a las relaciones de
los hombres entre sí. La sucesiva afirmación del poder político llevará a sentar una noción de ius como
Derecho que crean los hombres y se pone bajo el amparo de órganos magistratuales.
En los últimos siglos de la República Se zanja definitivamente el proceso de secularización del ius. A partir
de entonces, fas significa «lo lícito religioso», y así equivale al ius divinum, a la norma que es divina tanto por su
origen como por el objeto sobre que recae. 4
3.c EEOER, art. Ius divinum. Ius ponttficum y Ius sacrum, en PW; WASSER, art. Fas, en PW; MAROI, Elementi
religiosl nel diritto romano arcaico, AG, 109, fase. I (1933); WARDE-FowLER, The reltgious experience of the Román
Peoplefrom the eartíest times ta the age of Augustas, Londres, 1911; WIEACKER, Religión una Recht In romischen
Staadtstaat, Zeitschrfft Ak. für deutsches Recht, 1935, p. 273 ss.; EDUSCHI, Osservazloni sulle nozlonl original! di fas
e ius, RISO, n. s., 10 (1935) estr.; ECK, Zur Frage der religiosen Bestimmhelt des romischen Rechts, Fetschrift Koschaker,
1, p. 1 ss.; PAOLI, Le monde jurídique du paganisme romain, RH, 23 (1945), p. 1 ss.; DE FRANCISCI, Arcana imperíi,
3, 1 (1948), p. 130 ss.; NOAILLES, «Fas» et «lusa. Eludes de droit romain. París, 1948; KASER, Das altrdmische «ius»,
p. 22 ss.; Religione e diritto in Roma arcaica, Annali Caíanla, 3 (1949), p. 77 ss.; Romiscties Privatrecht, 1, Munich,
1955, p. 20 ss.; LATTE, Religlose Begriffe im fríihromischen Recht, ZSS, 67 (1950), p. 47 ss.; LÉVY-RUHL, Sur la
laictsalion du droit á Rome, RIDA, 6 (1951), p. 83 ss.; Vocí, Diritto romano In etá arcaica, SDHl, 19 (1953), p. 38
ss.; OLIVECRONA, Zur Frage des maglschen Charakters der alteren Rechtsvorstellungen, Bull. Société Royale des Lettres
de Lund, 1956-1957, 1, p. 1 ss.; GIOFFREDI, Religione e diritto nella piú antica esperienza romana (Per la definlzlone
del concertó di «ius»), SDHI, 20 (1954), p. 259 ss.; GUARINO, L'ordinamento, p. 88 ss.; CATALANO, Contribuí! alio
studio del diritto augúrale, Turfn, 1960; Per lo studio dell'aius divinum», Studi e material! di storla delle religlonl, 33
(1962), p. 129 ss.; VAN DEN RINK, «Ius fasque». Opmerkingen over de dualilet van ha archálsch-romelns Recht, Amsterdam, 1968 (resumen italiano en LABEO, 16 (1970), p. 140 ss.); GROSSO, Scheml giuridici e societá, cit, p. 98 ss.;
Vocí, Diritto sacro romano in etá arcaica, Studi di dir. romano, 1 (1985), p. 211 ss.; San, «Fas», Ene. Vtrglliana, 2
(1985), p. 466 ss., y la bibliografía de la nota siguiente. Sobre las creencias religiosas de la primitiva población romana
y su incidencia en los diversos aspectos del poder ²las relaciones ínter homines se basan en la idea de «poden>, y
no en la de «derecho»², v^ase DE FRANCISCI, Primordio cMtatls, p. 199 ss., p. 361 ss.
4.c Cfr. ORESTANO, Dal «ius» al «fas», BIDR, 46 (1939), p. 194 ss.: Elemento divino ed elemento umano nel
diritto romano, en Revista Intemazionale di filosofía del diritto, 21 (1941), fase. II, cuyas ideas seguimos de cerca.
87
DERECHO ROMANO
Aequitas y aequus son t^rminos expresivos de la adecuación del Derecho positivo a los hábitos,
costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El ius ha
de plegarse a las singulares contingencias de cada hecho, de cada negocio o de cada relación, habida cuenta
de esa mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. En otro caso, el ius conduce a la iniquidad:
summum ius, sum-ma iniuria.
Hay cuestiones que la ley deja sin contestar, sea por su defectuosa dicción, sea por su angostura
formal, sea porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado y envejecido. Si tal ocurre, interviene la
aeguitas, restableciendo la justa proporción, el exacto equilibrio entre Derecho y vida.
La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue llevada a cabo por el Pretor y los emperadores,
bajo la guía prudente de los juristas. Cuando se dice que una determinada cláusula del Edicto pretorio habet in
se aequitaem,6 se contrapone la aequitas del magistrado a la iniquitas de un ius avile rígido y fosilizado. La
aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al Derecho universal. La aequitas naturalis, en su precisa
referencia a las normas
V^ase tambi^n PISANI, en Arch. glottologico italiano, vol. 33, pp. 127-128, según el cual fas -más antiguamente fatis-significa «el dicho (la
palabra) de los dioses».
5.c KIPP, art. Aequitas, en PW, 1, p. 598 ss.; SCIALOJA, // diritto positivo e l'equitá, en sus Scrlni, 3, p. 1 ss.;
PRINGSHIM, Ius aequum und ius strictum, ZSS, 42 (1922), p. 643 ss.; Bonum a aequum, ZSS, 52 (1932), p. 78 ss.;
Aequitas und bonafldes, en Confererae per U XIV centenario delle Pandette, MUán, 1931, p. 183 ss.; Romische Aequitas
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negli atti degli «scrinia» costantlniani, MUán, 1980; DtAZ IALET, Atti JV Comegno Accad. Rom. Constantiniana (1981),
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«Intquuslaequus», Ene. Virgiliana, 1 (1985), p. 978 ss.; DAZA, «Aequitas et humanitas», Estudios Iglesias (1988),
p. 1211 ss.; GAUDEMET, Tradition romaine et reflexión chretiénne: le concept d'aaequitas» au IV siécle, Utmmque tus,
2 (1990), p. 191 ss.; MAIFELD , Dte «aequitas» bel L. Nerattus Priscos, Tr^veris, 1991; WALDSTEIN, «Aequitas» und
«summum ius», en Tradition (1991), p. 23 ss.; SILLI, Equita (storia del diritto), en Digesto, 4.' ed., Discipline privatistiche.
Sez. cnile, 7 (1991), p. 477 ss. - Sobre la contraposición ulpinianea -de raíz labeoniana- entre aequitas cMlis y
aequitas naturalis, en relación con Vico, v^ase CRIFÓ, Ulpiano e Vico. Diritto romano e ragion di Stato, Sodalitas A.
Guarino, 5 (1984), p. 2061 ss.
6.c Cfr. D. 43, 26, 2; eod., 15 pr.
88
DERECHO ROMANO
positivamente dictadas ²y no ya a ese ideal abstracto de los justinianeos que se enajena de las nonnas
vigentes², saca de la ley vieja la ley nueva, la que es reclamada como necesaria en el momento presente. 7
El Derecho justinianeo, influido por el concepto aristot^lico de la ^melxeia y de la equidad cristiana,
asigna a la aequitas el significado que albergan los t^rminos humanitas' píelas, benignitas, chantas,
benevolentia.
La aequitas clásica trae a concierto Derecho y justicia. Sustancia del Derecho es la aequitas, si por
aequitas se entiende la justa adhesión de la norma positiva a la mudable vida social que regula. La aequitas
justinianea es esa alta justicia, de pura raíz ^tica, en cuyo nombre se ha de actuar con amor.
§ 22.
«IUSTITIA »
El Derecho, tal como lo entienden los romanos, no es ciencia anclada en el mundo de los valores
ideales, sino justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano.
Ulpiano define la iustitia como «la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho»:
constans et perpetua voluntas ius suum caique tribuendi? La justicia de que aquí se habla no es la justicia pura, la
más alta justicia ²virtud íntegra e inconmovible que abraza en sí a todas las virtudes², sino esa justicia terrena
² in uso cotidiano² que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende a la consecución del
bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones exteriores de conformidad con los mandatos del
Derecho positivo.
Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para descubrir «el
derecho de cada cual» en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las contingencias de
hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista del criterio preciso para distinguir lo
justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito: lustitiam namque colimus et boni et aequi notítiam profltemur, aequum,
ab iniquo separantes,
7.c Cfr. PRINGSHEIM, Ius aequum und ius strictum, ZSS, 42 (1922), p. 643 ss.; ARANGIO - RUIZ, Istituzioní, p.
28, n. 2. 8.c KHÜGER, Dle «Humanitas» und die «Píelas» nach der Quellen des rom. Rechts, ZSS, 19 (1928), p. 6 ss.;
SCHULZ, Prinzipien, p. 128 ss.; MASCHI, «Humanitas» come motivo giuridlco, Annali Triestini, 18 (1948), p. 263
ss.; IONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 148 ss.; ROLEDA, La «humanitas» y el Derecho, Humanidades, 7 (1955)
p. 9 ss.
9.c D. 1, 1, 10 pr. = Inst. 1, 1 pr. V^anse DONATUTI, lustus, iuste, iustitia nel linguaggio del giurístl román!,
Annali Perugia. 33 (1921), p. 377 ss. (=Studi, 1, (1976), p. 35 ss.); SENN , De la justice et du droit, París, 1927; v.
LÜTOW, «De iustitia et iure», ZSS, 66 (1948), p. 458 ss.; CARCATERRA, «Iustitia» nelle fonti e nella storia del dir.
rom., Atti Verana, 2, p. 37 ss.; IONDI, Diritto romano cristiano, 2, pp. 1 ss., 94 ss., 105 ss.; Diritto e giustizia nel
penslero romano, JUS, 9 (1958), p. 289 ss.; VlLLEY, «Suum cuique tribuens», Studi De Francisci, 1, p. 363 ss.; URDESE,
Sul concetto di giustizia nel diritto romano, Annali di Storia del diritto, 14-17 (1970-73), p. 103 ss.; WALDSTEIN, Zu
Ulpians Deftnition der Gerechtigkeit (D. 1, 1, 10 pr.), Fest. Flume, 1 (1978), p. 213 ss.; TORTORA, La «Inferlortta del
diritto nel pensiero di Séneca, JUS, 26 (1979), p. 98 ss.; v. LÜTOW, Studi Sanfilippo, 6 (1985), p. 513 ss.; CERAMI,
«Ordo legum» e «iustitia» in Claudio Tnfonino, Annali Palermo, 40 (1988); WlNKEL, Di stoísche olxelumc Lehre und
Ulpians Definltion der Gerechtigkeit, ZSS, 105 (1988), p. 669 ss.; GALLO, Diritto e giustizia nel litólo primo del Digesto,
SDHI, 54 (1988), p. 1 ss.; CAVALCANTI, Aspetti della strutturazione del tema della giustizia nel Cristianestmo anttco,
Attt Acc. rom. costanttniana, 8 (1990), p. 39 ss. Cfr. CICERÓN, de invent. rhetor., 2, 53: Iustitia est aequitas, Ius unlcuique
tribuens pro dignitate cuiusque; de offlciis, 1, 5, 15: Iustitia versatur In hominum societate tuenda trtbuendoque suum
cuique et rerum contractarum flde; ibíd., 1, 14, 42: Videndum est... ut pro dignitate cuique tribuatur. Id enim est iustltlae
fundamentum.
89
DERECHO ROMANO
licitum ab illicito discernentes.1" (En efecto, cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y de
lo justo, separando lo lícito de lo ilícito, discerniendo lo lícito de lo ilícito.)
§ 23.
«lURISPRUDENTIA»11
Ulpiano define la iurisprudentia o ciencia del Derecho en los siguientes t^rminos: lurisprudentia est
dtvinarum aíque humanarum rerum notitia, iusti aique iniusti scientia.11 (La jurisprudencia es el conocimiento
de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.)
Actuar «el fin del Derecho»: he aquí la tarea con que pecha el jurista romano. Y
10. D. 1, 1, 1, 1. Cfr.
WIEACKER ,
Textstufen, p. 213 ss.
11.
Por fortuna, y dada la extraordinaria importancia del tema, la literatura romanlstica es muy abundante.
Recogemos a seguido, por modo casi exclusivo, la referida a libros o monografías: EROER , PW, 10 (1917), p. 1159
ss.; SENN, Les origines de ¡a notion de juríspmdence, París, 1926; KRELLER, Das Problem des Juristenrechts ín der rom.
Rechtsgeschtchíe, Tubinga, 1932; IONDI, Arle y deacia del Derecho, trad. esp., arcelona, 1953, pp. 32 ss., 119 ss.,
161 ss.; SCHULZ, Prinzlpien, pp. 4 ss., 23 ss.; History of Román Legal Science, Oxford, 1946; STROUX, Summum ¡us
summa íniuría, reimpreso en Romische Rechtswissenschaft und Rhetorik, Postdam, 1949; KUNKEL, Herkunft un soziale
Stellung der rom. Juristen, Weimar, 1952; WENOER, Quellen (1953), p. 479 ss.; WIEACKER , Textstufen klassischer
Juristen, Gotinga, 1960; Vom rom. Recht, pp. 128 ss., 161 ss.; RICCOONO , Iurisprudentia, NNDD, 9 (1963), p. 318
ss.; KASER, En tomo al método de los juristas romanos, trad. esp., Valladolid, 1964; STEIN , «Regulae turis». From
jurístlc rules lo legal maxlms, Edimburgo, 1966; ÁLVAREZ SUÁREZ, La Jurisprudencia romana en la hora presente,
Madrid, 1966; CARCATERRA, La deflnizionl del giuristi remaní. Método, meza e finí, Ñapóles, 1966; MARTINI, Le
deflnizionl del giuristi romani, Milán, 1966; WESEL, Rhelorlsche Statuslehre und Gesetzauslegung der romischen Juristen,
Colonia-erlin-onn, 1968; VoNOLIS, La lettre et l'esprit de la loi dans la jurisprudence classique et la rhétorique,
París, 1968; WATSON , Llmits ofjuristtc decisión in Ote later román Republic, Edimburgo, 1969; HORAK , «Rallones
decidendi». Entscheidungsbegründungen bel den alteren Juristen bis Labeo, \, Innsbruk, 1969; GORLA, Giurisprudenza,
ED, 19 (1970), p. 489 ss.; SCHMIDLIN, Die romischen Rechtsregeln, Colonia-Viena, 1970, p. 163 ss.; N6RR, Driblo und
Panltio (1973), cit., p. 25 ss.; Rechtskrttik in der romischen Antike, Munich, 1974 (resumido en Annali Perugta, 2
(1974), p. 581 ss.); NOCERA, «Iurisprudentia». Per una storia del pensiero giuridico romano, Roma, 1973; LANTELLA,
II lavan sistemático nel discorso giuridico romano (Repertorio di strumentt per una lettura ideológica), Turin, 1975;
VACCA, Contributo alio studio del método casistico nel diritto romano, Milán, 1976; TALAMANCA, Lo ¡chema «genusspecies» nelle sistematíche dei giuristi romani, en La filosofía greca e U diritto romano, 2, Roma 1976; RETONE, Diritto
e pensiero giuridico romano, Florencia, 1976; en TALAMANCA y otros, Lineamenti di storia del dir. romano (1979),
p. 318 ss., p. 377 ss.; SCHIAVONE, Nascita delta giurisprudenza. Cultura aristocrática e pensiero giuridico nella Roma
tardo-repubblicana, ari, 1976; CANNATA, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, 2." ed., 1. La giurisprudenza
romana e II passagg/o daH'antichitá al medioevo, Turin, 1976; FERNANDEZ ARREIRO, Presupuestos de una concepción
jurisprudencial del Derecho romano. Santiago de Compostela, 1976, p. 23 ss.; MIQUEL, Aenigma, La Laguna, 1977,
p. 10 ss.; TALAMANCA, BIDR, 80 (1977), p. 195 ss.; D'IPPOLITO, I giuristi e la cittd. Rtcerche sulla giurisprudenza
romana delta Repubblica, Ñapóles, 1978; MELILLO, Economía e giurisprudenza a Roma. Contributo al lessico dei giuristi
romani, Ñapóles, 1978; LANTELLA, Le opere della giurisprudenza romana nella storiograjia, Turin, 1979; CASAVOLA,
Giuristi adrianeí, Ñapóles, 1980; RETONE, Tecniche e ideotogie de! giuristi romani, 2.' ed., Ñapóles, 1982 (reimpr.,
1984); CAMPOLUNOHI, Potere impértale e giurisprudenza In Pomponio e in Giustiniano, 1, Roma, 1983; AUMAN ,
Lawyers in Román Republican Politics, Munich, 1983; Lawyers in Román transltlonal polltics, Munich, 1985; Lawyers
and politics in the earty Román Empire, Munich, 1989; GuARINO, Le raglont del glurlsta. Giurisprudenza e poten
impértale nell'etd del principólo romano. Ñapóles, 1983; L'ordinamento giuridico romano, 5.' ed., Ñapóles, 1990, p.
424 ss.; MANTELLO, Per una storia della giurisprudenza romana. II problema dei «misceltlones», Milán, 1984; AÁ.W.,
Questlont di giurisprudenza tardo-repubblicana, bajo el cuidado de ARCHI, Milán, 1985; D'IPPOLITO, Giuristi e sapienti
in Roma arcaica, ari, 1986; KASER, Romísche Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Viena-Colonia-Graz,
1986, que es compilación de estudios publicados por el autor entre 1975 y 1985; IGLESIAS- REDONDO, La técnica de
los juristas romanos, Madrid, 1987; D'IPPOLITO, Sulla giurisprudenza medio repubblicana. Ñapóles, 1988; WIEACKER,
Rom. RechtsgesMchte, 1 (1988), p. 519 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano (1989), p. 51 ss.; VACCA, La
giurisprudenza nel sistema dellefonti del diritto romano, Turin, 1989; CANNATA, Histoire de la jurisprudence européen,
1. La jurisprudence romaine, Turin, 1989; URDESE, BIDR, 30 (1988) [1992], p. 181 ss. T^ngase tambi^n en cuenta
la bibliografía citada en p. 5, n. 3 y p. 54, n. 46.
12. D. 1, 1, 10, 2. V^anse
DONATI,
AG, 98 (1927), p. 51 ss.;
CRUZ,
Jurisprudente. Ulpiano D. 1, 1, 10,2,
90
DERECHO ROMANO
Coimera, 1979.
si el Derecho se refiere a la vida, a este mundo de nuestras luchas, afanes y obras, la ciencia jurídica ha de ser,
ante todo y sobre todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario. El jurista ha de descubrir el brote
espontáneo, como chorro del hontanar, de esa regla que está en la naturaleza misma de las cosas.
Filosofía, religión, retórica, medicina, historia, filología... Por todos estos campos ha de espigar el
jurista, porque sólo así logrará adentrarse en la anchurosa realidad de la vida. En cualquier caso, el
conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo, sino práctico: la prudentia no es la
sapientia, la ooepia, el conocimiento en sí y por sí, sino la (ppóvnoic, que consiste en la rerum expetendarum
fiígiendarum scientia,0 es decir, en el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y a huir de otras. 14
Puesta siempre la mirada en lo que es bueno y justo ²bonum et aequum², el turis prudens ha de
encontrar solución a problemas vitales.
El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las
necesidades de la vida. Antes que meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es
acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas.15
El jurista romano es un int^rprete de lo humano eterno, de la tradición fecunda e inderogable,
silenciosa y honda, que es sustancia de la historia. Gracias a esta interpretaíio ²tan extraña al
estatoidolatrismo de la t^cnica jurídica moderna², fue posible llevar el Derecho romano al culmen de un raro
y maravilloso perfeccionamiento.
§ 24. «TRIA IURIS PRAECEPTA»
Según el mismo Ulpiano, tres son los preceptos jurídicos fundamentales: honeste vivere, aJterum non
laedere, suum cuique tribuere16 (vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo). Por más que se
piense en la formación tardía ²bizantina² de tales preceptos, no cabe negar que guardan relación con el
Derecho, pues que el Derecho se entronca en la virtud moral, aunque no agote su materia. Los tres preceptos
atañen a toda suerte de normas sociales, a las que es común un mismo principio o medida universal sobre el
obrar, pero adquieren máxima significación referidos al Derecho, cuya esencia radica en el imperativo que
pone a la voluntad. La esfera de lo honestum es más amplia que la de «lo lícito», mas de aquí no se infiere
que lo honestum no sea un postulado de la justicia. Honestas se relaciona con virtus ²de vir y con honor, como
expresión o reconocimiento de aqu^lla. Vir honestas es tanto como vir bonus, es decir, hombre cuyos actos son
conformes con el «honor civil», con la plena reputación de que goza ante la ley, y la ley no a otra
13.c CICERÓN, de off., 1, 43, 153.
14.c IONDI, Scritti Ferrtnl Pavía, p. 208.
15.c IONDI, 1. c., p. 226. ² Sobre la t^cnica operatoria de los juristas romanos, con referencia a los tópica,
las regulae, las defmítiones y las rallones decidendi, v^ase IGLESIAS-REDONDO, La técnica de los juristas romanos,
Madrid, 1987, con literatura. Sobre casos reales y casos imaginarios en las obras jurisprudenciales, HORAK, Osservazioni sulla legge, la casuística e U Case Law nel diritto romano e nel diritto moderno, en Legge, ludid, giuristi. Convegno
Cagliart 1981 (Milán, 1982), p. 73 ss.; GARCÍA GARRIDO , Estudios Iglesias (1988), p. 249 ss.
91
DERECHO ROMANO
cosa se ordena que al bien de la comunidad.17 Los otros dos preceptos se entienden en el sentido de que no se
debe lesionar situaciones jurídicas, y en el de que es preciso dar a cada uno lo suyo, de conformidad con
el Derecho.
§ 25.
«IUS PULICUM» Y «IUS PRTVATUM»18
Publicas es t^rmino expresivo de lo que pertenece al populus.19 a la comunidad ciudadana, a la chitas o
Estado; prívaíus, de lo que pertenece al privus, es decir, al particular.20 Se habla, v. gr., de res publicae y de res
privatae, de Militas publica y de Militas prívala.
La expresión ius publicum tiene dos significados:
1." Ius publicum es el Derecho emanado de los órganos estatales. Está Integrado por las normas que
se derivan de las XII Tablas21 o de otras leges publicae, como la lex Falcidia y la lex Papiria,22 de los
senatusconsultá23 y, en la ^poca imperial, de las constitutiones,
17.c Cfr. DE LA HIGUERA, Sobre la Moral romana y su relación con el Derecho, Granada, 1945, p. 11 ss.; IONDI,
Diritto romano cristiano, 2, p. 44 ss.; SANTA CRUZ, Glosa al D. 1, 1, 10, 1, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 304 ss.
18.c Hoy se tiende a creer que la distinción entre ius publicum y ius prívatum arranca de la contraposición
entre normas emanadas del populus y normas no provenientes de la explícita voluntad estatal. V^anse, entre otros
estudios, los de EHRLICH, Bettrage zur Theorie der Rechtsquellen, 1 (1902), p. 159 ss.; DULCKEIT, Qffenttiches una
Privatrecht im rómischen Recht, Zeitschñft der Ak. f. d. Recht, 1935, p. 277 ss.; ROMANO (Silvio), La distinzione fra
mus publicum» e «tus prívatum» nella giurisprudenza romana, Scrítti Santi Romano, 4, p. 159 ss.; COLI, Sul paralelismo
del dirían pubblico e del diritto prívalo nel período arcaico di Roma, SDHI, 4 (1938), p. 68 ss.; LOMARDI, // concertó
di «ius publicum» itegli salta di Cicerone, RIL, 72 (1938-39), p. 10 ss.; Sul concertó di «ius gentium», Roma, 1947, p.
21 ss.; v. SCHWIND, ZurFrage der Publikation im ñmischem Recht, Munich, 1940, y la recensión de GUARINO , SDHI,
8 (1942), p. 332 ss.; NOCERA, Ius publicum (D. 2, 14, 38), Roma, 1956; La nozione di «ius publicum», Studi Rossi,
Milán, 1954, p. 237 ss.; DE FRANCISCI, Idee vecchie e nuove intorno alia formazione del diritto romano, Scrítti Ferrini
Milán, 1, p. 211 ss.; LUZZATTO, Le organizzaztoni precMche e lo Stato, Módena, 1948, p. 35 ss.; GROSSO, Riflessloni
in tema di «ius publicum», Studt Solazzi, p. 461 ss.; GIOFFREDI, lus-Lex-Praetor, SDHI, 13 (1947-48), p. 75 ss. (estr.);
PÉREZ LEÑERO, Sobre la distinción romana entre «Ius publicum» y «ius prtvatum», U, 73 (1949), p. 877 ss.; D'ORS,
De la «Prívala Lex» al Derecho privado y al Derecho civil, Bol. Fac. Dir. Univ. Coimero, 25 (1949), p. 29 ss.; KASER,
Ius publicum-Ius prívatum, SDHI, 17 (1951), p. 267 ss.; RSmische Privatrecht, 1, p. 174 ss.; ERGER, IVRA, 1 (1950),
p. 102 ss.; Di MARZO, Studi Albertarío. 1, p. 533 ss.; v. LÜTOW, Das ró'mische Volk, cit., p. 617 ss.; LAURIA, «Ius»,
p. 128 ss.; ROLEDA, ob. cit. 1, p. 167 ss.; LOMARDI, NNDI, 5 (1960), p. 1020 ss.; MÜLLEJANS, «Publicus» und
«prtvatus» im rom. Recht, Munich, 1961, con referencia tambi^n al Derecho canónico; ONIFACIO , «Ius publicumtus prtvatum», lustitia, 16 (1963), p. 67 ss.; KASER, Der Prívatrechtsakt in der rómischen Rechtsquellen, Fest. Wieacker
(1978), p. 102 ss.; HEUSS, Zur Thematik republikanischer «Staatslehre», ibid., p. 71 ss.; ANKUM, ZSS, 97 (1980), p.
288 ss.; GUARINO, L'ordínamento, 4.' ed. (1980), cit, p. 313 ss.; NOCERA, // binomio pubblico-privato nelle storia del
diritto, Ñapóles, 1989; WATSON, // diritto prívalo, en Storia di Roma, dirigida por SCHIAVONE, 2.1 (1990), p. 479 ss.;
PUOLIESE, // diritto privólo, ibid., 2.3 (1992), p. 155 ss. Sobre «público» y «privado» en cuanto conceptos distintos,
pero no reñidos, sino homog^neos, v^anse CATALANO, Per lo studio dell'«lus divinara», Studt e material! di storia
delle religión!, 33 (1962), p. 140 ss.; ANKUM, La noción de «ius publicum» en Derecho romano, AHDE, 1983, p. 523
ss.; ARICÓ ANSELMO, «Ius publicum-tus prtvatum» in Ulpiano, Gaio e Cicerone, Annali Palermo, 37 (1983), p. 447 ss.;
KASER «Ius publicum» und «ius prtvatum», ZSS, 103 (1986), p. 1 ss.; NOCERA, v. «Prívalo e pubblico (dirttto romano)»,
ED, 35 (1986), p. 615 ss.; ARICÓ ANSELMO, «Partes iuris», Annali Palermo, 39 (1987), p. 112 ss.; MANCUSO, // concertó
di costituzione nel pensiero político greco-romano, ibid., p. 27 ss.
19.c Cfr. NOCERA, Studi De Francísci, 2, p. 556 ss.; DREXLER, «Res publica». Mata, 9 (1957), p. 247 ss., 10
(1958), p. 3 ss.; PHILIPP , Gymnaslum, 66 (1959), p. 97 ss.
20.c CICERÓN, De re publica, 1, 25, 39: est res publica... res populi: populus autem non omnis hominum coetus,
quoquo modo congregatus, sed coetus multitudlnls taris consensu et utilitatis communione soclatus; PAULO DIÁCONO,
Ep. Fest., p. 6: Privas privasque anttqui dlcebant pro singulls. Ob quam causam et prívala dicuntur quae uniuscuiusque
sint. hiñe et prívilegium et prtvatus; FESTO, Fragm., p. 245: publica sacra quae publico sumptu pro populo flunt... prívala
quae pro singulis homtnlbus, familils, gentibus flunt. Sobre la antitesis «utUitas publica» ² «utililas singulorum», LONGO,
LABBO, 18 (1972), p. 7 ss.
21.c D. 26, 7, 5, 7; D. 35, 2, 1 pr.; D. 39, 2, 18, 1.
22.c Cfr. EHRLICH, 1. c., p. 173. Sobre las relaciones de la lex Papirta con el ha Papirianum, RETONE , NNDI,
9 (1963), p. 386 ss.
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DERECHO ROMANO
23.c D. 2, 14, 38; D. 27, 8, 1, 9. Cfr. CICERÓN, Pan. oral., 37, 129-130:... iuris est omnis ratio nobis explicando.
Quod dtvtditur in duas primas panes, naturam atque legem... Atque haec communia sunt naturae atque legis; sed propría
aun refiri^ndose a materias que nosotros ²los modernos² consideramos de Derecho privado.24 No pertenecen
al ña publicum las normas fijadas por la jurisprudencia.25 Esta acepción, la más antigua ²y bien avalada por el
testimonio de fuentes republicanas², volvemos a encontrarla entre los juristas clásicos.
2.° Ius publicum es el Derecho referente a la estructura, a la actividad, organización y funcionamiento
del status reí Romanae. Asi se encuentra en Ulpiano: publicum ius est quod ad statum reí Romanae spectaf6
(Derecho público es el que atañe al gobierno de la república). Es el mismo significado que hallamos en Cicerón,
cuando dice que son publica tura aquellos quae sunt propría cMtatis atque impertí" (los que son propios de la
ciudad y del imperio).
En un principio, se contraponen la lex, norma emanada de la mitas, y el ius (civile), emanado de los
órganos infraestatales. La civitas y los grupos familiares tienen ordenamientos diferentes. La diferencia, sin
embargo, es sólo de extensión, y no de esencia. No de esencia, porque las relaciones intrafamiliares
coinciden con las internas de un Estado, y las interfamiliares con las interestatales. En esta primera hora, la
lex no se inmiscuye en la órbita del ius.
Con el desarrollo de las nuevas fuentes, se pasa de la contraposición entre ius (civile) y lex a la
contraposición entre ius (civile) y ius publicum. Ius publicum -expresión que entra en uso hacia fines de la
República² es el Derecho emanado de los órganos de la civitas, en cuanto expresan la voluntad del
populus. Tal Derecho se diferencia -y no ya por su contenido, sino por la diversidad de fuente de que dimana²
del vasto complejo de principios conservados, elaborados y revelados por la jurisprudencia, es decir, de aquel
ius civile que in sola prudentium interpretatione consistit.2*
Sentado este concepto de ius publicum, se comprende que, tras la aparición y consolidación del
Principado, fuesen tambi^n comprendidas en ^l las normas establecidas por las constitutiones de los
emperadores. 2'
En el primer fragmento del Digesto nos dice Ulpiano que el Derecho puede considerarse bajo dos
aspectos: Huius studii duae sunt positiones, publicum etprivatum. publicum ius est quod ad statum reí Romanae
spectat, prívatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam prívatim. publicum
ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consista, prívatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex
naturalibus prae-ceptis aut gentium aut civilibus.30 (Dos son los aspectos de este estudio: el público y el privado.
legis et ea, quae sine lltteris aut gentium iure aut malorum more retinetur. Scríptorum autem prívatum aliud est, publicum aliud: publicum lex,
senatusconsultum, foedus, prtvatum tabulas, paaum conventum, stiputatio... Sobre esta distinción ciceroniana, en la que no es dable descubrir
una precisión de conceptos jurídicos, v^ase GROSSO , 1. c. p 463 ss Cfr. SILVIO ROMANO , 1. c., p. 166.
24.c El pueblo del Derecho no es el pueblo de la ley: SCHULZ, Prinzlp/en, p. 4; ARANGIO-Ruiz, La regle de
droit et la loi dans l'anttquité classique, Égypte contempérame (1938), p. 17 ss.; IONDI, Scrilti Ferrini Pavía, pp. 220221. La ley sólo interviene en la esfera del ius (civile) cuando es menester condicionar lo privado al supuesto de
la aptitud para la pública moralidad. V^anse SILVIO ROMANO , 1. c., pp. 168-169; DE FRANCISCI, Storia, 2, 1 (1944)
p. 202 ss. '
'
25.c Cfr. DE FRANCISCI. Idee vecchte e nuove, antes citado, p. 211 ss., a quien seguimos de cerca en este
tema. Cfr. tambi^n SILVIO ROMANO , 1. c., p. 165: «Se llama ius publicum al Derecho proveniente del Estado, al
Derecho establecido por las leges publicae, por los senatusconsulta y, en la ^poca imperial, por las constitutiones'Es
privado, por el contrario, el Derecho que no deriva de estas fuentes »
26.c D. 1, 1, 1, 2.
27.c CICERÓN, De oral., 1, 46, 201. Cfr. Brut., 269; Pro domo, 33; Pro Balbo, 34; De legibus 1 4 14
28.c Cfr. D. 1, 2, 2, 12.
'
. , « . , , .
29.c DE FRANCISCI, 1. c., p. 212.
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DERECHO ROMANO
D. 1, 1, 1, 2. Según PERNICE (ZSS, 19 (1898), p. 140, n. 1), son interpoladas las palabras huius studii
duae sunt positiones. PEROZZI (Istítmioni, 1, p. 86, n. 2) abunda en igual idea, estimando tambi^n interpoladas
Derecho público es el que atañe al gobierno de la república; privado, el que vela por los intereses de los
particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de inter^s privado. El derecho público consiste en el
ordenamiento referente a la religión, al sacerdocio y a las magistraturas. El derecho privado es tripartito, pues
está recogido en preceptos naturales, de derecho de gentes y civiles.)
El lenguaje de Ulpiano corresponde a un momento en que ya no tiene significado práctico una
distinción desde el punto de vista de las fuentes. Toda suerte de normas tiene ahora su entronque en el
Estado. Ulpiano contempla las normas desde la visual abstracta de su objetivo, considerando de ius publicum
las que se refieren ad statum reí Romanae, y de ¡us privatum las que atañen ad singulorum utilitatem.
El texto de Ulpiano no escinde el Derecho en dos campos antit^ticos u opuestos. Señala simplemente
dos positiones de su estudio. Existe, de una parte, la comunidad; de otra, el individuo. La norma jurídica
considera, en primer t^rmino, a la comunidad, como ser colectivo, como sujeto primario del íntegro
ordenamiento; considera tambi^n al individuo, atribuy^ndole una órbita de poder merced a la cual le sea
dable, en determinados casos y dentro de fijados límites, desenvolver propios afanes y satisfacer particulares
exigencias. Mas no se piense que los derechos privados interesan exclusivamente al individuo. La norma
positiva no mira nunca al individuo en una actividad vital independiente, sino en una actividad encaminada
a la consecución del bien común. Individualidad y comunidad se unimisman en cada norma, si bien una y
otra puedan presentarse en planos de mayor o menor prevalencia.
Frecuentemente se afirma en las fuentes que tus publicum privatorum pactis mutari non potesf* (el derecho público
no puede ser alterado por los pactos de los particulares), y de tal afirmación se ha inferido un concepto de ¡us publicum
que corresponde a nuestras normas de orden público. Sin embargo, semejante principio no permite establecer, desde el
punto de vista del contenido sustancial, una distinción y clasificación general del Derecho. El ius (civile) ²en su originaria
contraposición al ordenamiento ciudadano² tampoco puede ser derogado. Ciertamente, los particulares han de operarar a
trav^s de sus esquemas.32
§ 26.
«IUS SCRIPTUM» Y «IUS NON SCRIPTUM»
En las Instituciones de Justiniano se dice: «Nuestro Derecho es escrito o no escrito, como entre los
griegos sus leyes eran unas escritas y otras no escritas. Pertenecen al derecho
publicum a privatum, asi como sunt enim quaedam publlcae utilia. quaedam privatlm (cfr. STEINWENTER, Útil/tas publica-MUiías singulorum,
Festschr\ft Koschaker. \, p. 84 ss.). SCHULZ (Prinzlplen, p. 19, n. 34) considera no germina la frase publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in
magistrattbus consistlt. LOMARDI (Sul concetto di «ius gentium», p. 25, n. 1) cree que la alteración es aún más grave, ya que ni Ulpiano ni
los demás juristas clásicos conocieron la contraposición Ius publicum-tus privatum tal como aparece en el primer fragmento del Digesto.
Por nuestra parte, convenimos con PEROZZI y STEINWENTER, en entender que el inciso sunt enim quaedam publicae utilia, quaedam privatlm
presenta todos los caracteres de ser una glosa posclásica, pero creemos tambi^n con GROSSO, Studi Solazzi, p. 467, que no hay razones de
peso para dudar de que la distinción entre tus publicum e ius privatum fuese enunciada por el propio Ulpiano. Cfr. Inst. 1, 1, 4, y v^anse
WIEACKER, Textstufen, p. 210; MARTINI, Le deflnizloni, cit., p. 325, n. 505; HONSELL, ZSS, 95 (1978), p. 99 ss.; CARCATERRA, SDHI, 46
(1980).
31.c D. 2, 14, 38; D. 11, 7, 20 pr.; D. 26, 7, 5, 7; D. 27, 8, 1, 9; D. 35, 2, 15, 1; D. 38, 1, 42; D. 50, 17, 45,
1. Sobre el origen posclásico de la regla general de la nulidad de los pactos contra el ius publicum, v^ase DE FRANCISCI,
1. c., p. 228, n. 2.
32.c GROSSO, 1. c., p. 464. Cfr. LAURIA, «Ius», p. 134 ss.
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escrito, la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados, las constituciones imperiales
y las respuestas de los jurisconsultos.»33 «Derecho no escrito es el que confirmó el uso. Pues las costumbres de
larga duración y refrendadas por el consentimiento unánime de los que las usan, son semejas a la ley.»34
Tal distinción, inspirada en la que hacen los griegos entre leyes escritas ²vóuoi i² y no escritas ²vóuoi
ftypacpoi², no responde a la concepción propia de la ^poca clásica. No conoce ^sta, en efecto, la antítesis entre
interpretatio y lex, sino que, al contrario, comprende ambas entidades en la misma categoría del ius civile.35
Además, el ius ex non scripto que se desenvuelve a trav^s de la interpretatio prudentium, no se identifica con
lo que nosotros llamamos «costumbre», y que es «la observancia constante y uniforme de una regla de
conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad
jurídica».36 Cuando se habla de mores y de instituía maiorum, no debe pensarse en un Derecho que nace
espontáneamente del tacitus consensus popult?1 Para los romanos, los principios nuevos derivan de los antiguos,
y son traídos a luz por los juristas, únicos capaces de revelar el Derecho.
La contraposición entre ley ²constitutio príncipis² y costumbre es expresiva de la realidad que ofrece la
nueva ^poca. Justiniano encierra todo el Derecho en la ley, que emana de la voluntad del príncipe, y la
costumbre es un correctivo de aqu^lla.
§ 27.
«IUS COMMUNE» Y «IUS SINGULARE»38
Es «derecho común» el integrado por normas vigentes con carácter general, esto es, con referencia a una
serie ilimitada de casos, prefijados gen^ricamente. Es «derecho singular» el que, por motivos morales, útiles o
de bien público, excluye para determinadas situaciones las reglas comunes.
Como ejemplos de normas en las que juegan los principios de uno y otro derecho, podemos recoger los siguientes:
a) Según regla general, es admitida la validez de las donaciones, mientras se prohiben las verificadas ínter virum el uxorem
(D. 24, 1, 1 y 3). b) A tenor de la norma común, el testamento está afecto, en orden a su validez, a la observancia de
ciertas formas, ya sean relativas a
33. Inst. 1, 2, 3: Constat autem ius nostrum aut ex scripto aut ex non scripto, ut apud Grecos: iñv vóuuv
01 u^v ^vvpaqioi oí Si: &vpcupoi (legum allae scriptae allae non scriptae). Lo aquí recogido es reproducción de lo que
se dice en D. 1, 1, 6, 1. y sobre cuya interpolación v^ase PEROZZI, Istltuzlonl, 2, p. 41 ss., y STEINWENTER, Studi
Bonfante, 1, p. 433 ss. Las Instituciones añaden: Scriptum ius est lex, plebiscita, señalas consulta, prlnctpum plácito,
magistratuum edicto, responso prudentium.
34.c Inst. 1, 2, 9: Ex non scripto Ius venlt, quod usus comprovabit. nam dlutumi mores consensu utentium
comprobatl, legem imitantur.
35.c lONDI, Interpretatio prudentium e legtslazíone, BIDR, n. s., 2 (1935), p. 139.
36.c DE RUOOIERO, Instituciones de Derecho civil, trad. esp. de R. SERRANO SÜÑER y J. SANTA CRUZ TEUEIRO,
Madrid, 1929, 1, p. 80. Cfr. ARANOIO-RUIZ, Istituzioni, p. 24. GROSSO, Premesse, p. 134 ss.
37.c Cfr. LAMERT , La fonctlon du droit civil comparé, I; DE FRANCISCI , Idee vécenle e nuove, cit.,
p. 198, n. 1.
38.c ORESTANO, «Ius slngulare» e «privlteglum» In dir. rom., Ánnali Macérala, 11 (1937), p. 39 ss.; 12-13 (1939),
p. 89 ss.; GÜARINO, Note prellminari sul «ius singulare», Ñapóles, 1939; Ann. dir. comp., 18 (1946), p. 1 ss.; AMROSINO,
«Ius singulare», Milán, 1940; PIANO MORTARI, RISG, 9 (1957-58), p. 271 ss., sobre el pensamiento de los Glosadores;
GÜARINO, L'ordtnamento, p. 300 ss.; ROLEDA, ob. cit., 1, p. 178 ss.; MELILLO, NNDI, 9 (1963), p. 389 ss.; AlSA
GARIN, El concepto de «Ius singulare» en Derecho romano, Jaca, 1968; LONGO, G., fíJus slngulare», Etudes Macqueron,
p. 451 ss. Sobre el beneflcium competenttae, GÜARINO, SIL, 72, 2 (1938-39), p. 355 ss., p. 401 ss.; Fest. Koschaker,
2 (1939), p. 49 ss.; SDHI, 7 (1941), p. 5 ss.; RISG, 14 (1939), p. 153 ss.; Serial Ferrinl, Milán (1947), p. 299 ss.;
MARRONE, Note di dlrltto romano sul c.d. «beneflcium competenttae», Ánnali Palermo, 36 (1976) (estr.).
95
DERECHO ROMANO
la oralidad, ya a la escritura, ya a la presencia de testigos; pero los militares pueden testar de cualquier manera,
bastando la sola manifestación de voluntad (D. 29, 1, 1, 24). c) La intercesión, esto es, la posibilidad de que una
persona salga fiadora por otra, se admite con carácter general, al tiempo que se prohibe la garantía de las mujeres en
favor de extraños (Senadoconsulto Veleyano. Cfr. D. 16, 1, 2, 1).
Paulo define el ius singulare del siguiente modo: tus singulare est quod contra tenorem rationis propter
aliquam utilitatem auctoritate constitueniium introductum así39 (es derecho singular el que, contra el tenor de la
razón «del derecho», ha sido introducido por la autoridad de quienes lo constituyen a causa de alguna
utilidad). Esta definición no debe entenderse en el sentido de que sólo las normas singulares obedecen a
alguna utilidad, ya que una utilitas hay en toda clase de normas. El ius singulare no niega la ratio del ius
commune, sino que reconoce, bajo ciertos aspectos, una ratio diversa, una ratio específica, aplicable a
particulares relaciones o a categorías especiales de personas o cosas.
La norma del ius singulare se da para atender a una Militas concreta, y su esfera de acción no debe
sobrepasar los linderos de la misma. Esto no significa que el derecho singular no sea susceptible de extensión
analógica, y mucho menos cuando la jurisprudencia lo hace objeto de una iníerpretatio que acabará por
convertirlo en derecho común; lo que quiere decirse es que el derecho singular no debe ser llevado a
consecuencias que acarreen una alteración del sistema jurídico ordinario: quod contra rationem iuris receptum
est, non est producendum ad consequentiasw (lo que ha sido admitido contra la razón del derecho no puede
llevarse hasta sus últimas consecuencias).
Las fuentes hablan de beneficia, esto es, de ventajas concedidas a persona o personas determinadas. Ahora bien, ni
los «beneficios» suelen ser designados por los romanos como constitutivos de ius singulare, ni implican necesariamente
una excepción a norma de alcance más general.41 Dentro del Derecho justinianeo, se acostumbra dar el nombre de
beneflcium a las ventajas de que pueden aprovecharse, siempre que lo pidan expresamente, todos aquellos que se
encuentren en una determinada situación. Asi, v. gr., ciertos deudores sólo pueden ser condenados en los limites de sus
posibilidades económicas ²beneflcium competentiae², y el heredero que hace inventario de los bienes del difunto,
responde únicamente de las deudas que no excedan del caudal inventariado -beneflcium inventara. De otros «beneficios» ²
beneflcium separationis, beneflcium abstinendi, beneflcium excussionis, beneflcium divisionis, beneflcium cedendarum
actionum² hablaremos en el curso de la obra.
En relación con el ius singulare se muestra el privilegium. En los tiempos antiguos, el «privilegio» era
algo perjudicial, es decir, introducido in odium de una determinada persona.42 Cicerón lo define todavía como
«ley contra un individuo».43 Sin embargo, en ^poca avanzada significa una excepción de la común regla ²
exceptio regulae iuris communis² y se interpreta en sentido favorable. En muchos casos resultó difícil
diferenciar el terreno justo del privilegium y del ius singulare, hasta el punto de que los t^rminos y los
significados se
39.c D. 1, 3, 16. Cfr. MARTINI, Le defmtzioni, p. 280.
40.c D. 50, 17, 141 pr. Cfr. IONDI, Istituzioni di dlr. rom., p. 70.
41.c Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, pp. 32-33. - Para el significado del beneflcium competentiae y sus vanas
aplicaciones, LITEWSKI, Studi Volterra, 4 (1971), p. 469 ss.; MARRONE , Studi Arena, 3 (1981), p. 1311 ss.; CLERICI,
Sul «beneficiara competentiae» in dirítto romano. Con una lectura de S. Di SALVO, Ñapóles, 1982 (reimpr. de la ed.
de 1900).
42 Las XH Tablas (ix i) prohiben la «imposición» de privilegios: privilegia ne inroganto. Cfr. CICERÓN, De domo, 17, 43. Pero
v^anse GUARINO , LABEO, 34 (1988), p. 323 ss.; ibíd., 36 (1990), p. 275 ss.; ALANESE , ibíd., p. 19 ss. (= Scritti, 2, p. 1701 ss.)
43. CICERÓN, De legibus. 3, 19.
96
DERECHO ROMANO
confunden con frecuencia.44 Así, por ejemplo, se habla de privilegium a propósito del tes-tamentum militis,45
que está acogido a los principios del ius singulare (§ 158).
§ 28.
«IUS CIVILE», «IUS GENTIUM», «IUS NATURALE»46
Ius cMle es el derecho propio ²privativo² de los ctves. Afirmado como está en el mundo antiguo el
principio de la personalidad de las leyes, los extranjeros ²peregrini- se mueven, en sus relaciones privadas,
fuera de la órbita del ius civile Romanorum.
Tal situación, sin embargo, no puede ser definitiva. Las nuevas necesidades co44.c V^anse LEGRAS, Le «privilegium» en drott publique á la fln de ¡a République romaine, RH, 32, pp. 585
ss. y 650 ss.; J. ARIAS RAMOS, Notas en tomo al «privilegium», Rev. Universidad Madrid. 1943, p. 183 ss.; MELILLO,
NNDI, 13 (1966), p. 977 ss.; SCARANO USSANL, v. Privilegio (diritto romano), ED, 35 (1986), p. 705 ss.; VENTURINI,
Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 155 ss.
45.c D. 29, 1, 1, 24: Id privilegium quod müitantíbus datum est...
46.c LONGO, Note critiche a proposito della tricotomía ius naturale gentium avile, RIL, 40 (1907), p. 632 ss.;
IONDI, Prospettive, p. 27 ss.; ALERTARIO, Concetto classico e deflnizioni postclassiche del ius naturale, Studi, 5, p.
277 ss.; MASCHI, La conceztone naturalística del diritto e degll istituti giuridici romani, Milán, 1937; KASER, ZSS, 59
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Guarirá, 7 (1984), p. 3565 ss.; PLESCIA, A view of natural law. ibíd., p. 3577 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Contra
naturam», ibíd., 3, p. 1415 ss.; SITZIA, Romanitá dell'tmpero: «tus civile» e «tus gentium», en La nozione di «romano»
Ira clttadinanza e universalitá (1984), p. 263 ss.; AMIRANTE, Per una interoretaztone di Strabone V 3, 4, en Studi di
Storla cosí. (1988), p. 1 ss.; WALDSTEIN, Bemerkungen zum «Ius naturale» bei den klassischen Juristen, ZSS, 105 (1988),
p. 702 ss., HERNANDEZ- TEJERO, Lucía, Gayo y los extranjeros (Libro I de las Instituciones), Estudios Iglesias (1988),
p. 1397 ss.; WffiACKER, Rom. Rechtsgeschtchte, 1, p. 236 ss.; ONA, «Ius pontificum» e «ius dvile» nell'esperienza
giuridica tardo-repubblicana: un problema aperto, Atti Copanello 1988 (1990), p. 209 ss.; LUCREZI, L'idea di legge di
natura da Cicerone alia Dlchiarazione di independenza degli Statl Unltl d'America, en Ciceroniana, 1 (1992), p. 12
(estr.).
97
DERECHO ROMANO
merciales y el desarrollo de la vida social y civil, en un momento en que Roma es cabeza de los pueblos
mediterráneos, abren puertas a un Derecho romano universal: el ios gentium.
El ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, sino llamado a regir
entre romanos y entre romanos y extranjeros. Fruto, de una parte, del remozamiento y vigorización del
sistema tradicional, representa, de otra, la acogida de algunos principios jurídicos extraños, que son injertados
en el viejo tronco con sutileza de visión romana.47
El ius gentium es ius avile, un ius civile abierto y progresivo, despojado de su con-dicionalidad
nacional, limado y atemperado a nuevos modos, en los que triunfa el principio de la libre forma contractual,
frente a la angostura y rigidez de los viejos moldes. Su nervio está constituido por negocios que, surgidos en la
actuación del comercio internacional, dan lugar a bonaefidei iudicia.®
En Roma no fue necesario un Derecho mercantil especial, pues bastó con adaptar el viejo Derecho civil a las
nuevas exigencias. Algo parecido ocurre en Inglaterra, donde se señaló al juez una misión más alta que la de aplicar Usa y
llanamente las normas fundamentales del sistema jurídico. El Derecho mercantil y el Derecho social de nuestra hora no
representan el desenvolvimiento o el atetn-peramento de los Códigos de las nuevas concepciones económicas y sociales,
sino algo que irrumpe avasalladoramente frente a la vieja estructura privatista de aqu^llos.
A la primaria experiencia histórica ²sazonada de casos² que es el ius gentium, se sobrepone luego la
creencia romana ²creencia de alma común, entrañable y honda² en el valor, en la razón y medida univeral
de este Derecho. A tal «creencia» ²y no ya a la experiencia histórica, que ha quedado a espaldas², se
sobrepone, en último t^rmino, la «idea» que acerca del ius gentium tienen juristas y filósofos.
Según la famosa definición de Gayo, es ius gentium «el que la razón natural establece entre todos los
hombres»: quod naturalis ratio Ínter omnes nomines constituit.49 Pero la «naturalidad» de las normas e
instituciones del ius gentium no es algo desasido de la realidad objetiva de las cosas, sino algo consustancial a
ellas. Para los romanos, natura es la realidad,
47.c Lo que decimos no autoriza a pensar en un simple trasplante de ciertos principios extraños, sino en
la ayuda que ellos prestan a la inventiva jurídica de los romanos. En cualquier caso, y en línea general, resulta
patente la autonomía del Derecho romano respecto de los otros Derechos de la antigüedad. Así lo demostró VOLTERRA, Diritto romano e diritti orienlali, olonia, 1937; RISO, 5 (1951), p. 134 ss.; IVRÁ, 12 (1961), p. 331 ss. - Sobre
la existencia de un derecho internacional privado romano, WESENERG, LABEO, 3 (1957), p. 227 ss.; CATALANO ,
Cíe. de off. 3.108 e II cosí detto dtr. tntemaz. antlco, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 373 ss.; Linee del sistema sovranazlonale
romano, 1, Turto, 1965; FREZZA, SDHI, 32 (1966), p. 299 ss.; ibíd., 33 (1967), p. 337 ss.; 35 (1969), p. 341 ss.; PASTOR
RlDRUEIO, Estudios Sánchez del Rio, p. 143 ss.; DAHLHEIM, Struktur Und Entwicklung des romischen Volkerrechts Im
3. und 2. Jahrhundert v. Chr., Munich, 1968. ² Sobre la existencia de un Derecho internacional público, TOMULESCU,
RIDA, 24 (1977), p. 423 ss.; MASI, Diritto intemazionale nel dlr. romano, Digesto. Dtsc. Puobl, S (1990), p. 252 ss.
Sobre el moderno Derecho internacional privado en relación con el Derecho romano, SCHWIND , LABEO, 11 (1965),
p. 311 ss.; VILELLA, O direito romano e a unificacSo das normas Jurídicas relativas aos contratos de compra e venda
internacional de mercaderías, Sodalitas A. Guaríno, 7 (1984), p. 3279 ss. Una interesante colección de tratados in
ternacionales es la publicada bajo el cuidado de ENOSTON y WERNER, Die Vertrage der grtechisch-romischen Welt
van 700 oís 338 v. Ch., Munich, 1962, y SCHMITT, Die Vertrage der gríechísch-romischen Welt von 338 bis 200 v. Oí.,
Munich, 1968. ² Sobre prácticas comerciales en la historia de los Derechos antiguos, ISCARDI, RIDA, 29 (1982),
p. 21 ss.; lANCHINI, Dirítto commerclale nel dir. romano, en Digesto. Disc. prtvattstlche. Sez. Commerciale, 4 (1989),
p. 320 ss.; OVE, Pratique du commerce et droit á Rome, INDEX, 18 (1990), p. 223 ss. Sobre el principio de la
personalidad de las leyes ²uPersonalilatsprinzip»-, v^ase KUPISZEWSKI, Das neue Testament und Rechtsgeschichte,
Estudios Iglesias (1988), p. 809 ss.
48.c Cft. PEROZZI, Istituziont, 1, p. 97, n. 1; FERENCZY , RIDA, 18 (1971), p. 501 ss.
49.c GAYO, 1, 1.
98
DERECHO ROMANO
que es concreción y no abstracción. Sólo en la ^poca posclásica, la naturalis ratio es concebida como lógica
natural de orden trascendente.
En la ^poca justinianea, una precisa visión teológica sitúa el reino ideal de los valores puros, no sujeto a
mudanza o variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturale, que no se identifica ya con el ha gentium,
es un Derecho de origen divino: sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina
quadam providentia constituía, semper firma atque immutabilia permanent.® La misma concepción campea en
aquel otro texto del Digesto que lo define como lo que semper aequum ac bonum est.íl
No corresponde al exacto pensamiento justinianeo la definición del ius naturale contenida en D. 1, 1, 1, 3, Ulpiano:
ius naturale est quod natura omnia anímalia docuit: nam ius istud non HurHani generts proprium, sed omnium animalium,
quae in térra, quae in man nascuntur, avium quoque commune est. hiñe descendí! morís atque feminae coniunctto, quam nos
matrimonium appellamus, hiñe educatlo: vldemus etenim celera quoque animalia, feras etiam istíus inris peritia' censen (es
derecho natural el que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es exclusivo del g^nero humano, sino
común a todos los animales que nacen en la tierra y en el mar, y tambi^n a las aves. De ahí proviene la unión del macho
y la hembra, que nosotros llamamos matrimonio; de ahí la procreación de los hijos, de ahí su educación. Pues vemos
que tambi^n los animales, incluso las fieras, parecen tener conocimiento de este derecho). Este texto no conserva la
definición de Ulpiano, ni es expresivo tampoco de la concepción justinianea ²concepción cristiana de un Derecho dado
por Dios a los hombres, y no a la vez y bajo igual determinación a hombres y animales. Lo más probable es que el texto
fuese retocado en ^poca anterior.52
§ 29. «Ius CIVILE » y «Ius HONORARIUM »" Para un romano, hablar de tus es
hablar de ius civile. El ha civile es el único sis50.c Inst. 1, 2, 11. V^ase IONDI, RIDA, 4 (1950), p. 129 ss.
51.c D. 1, 1, 11. PAULO. El adverbio semper es insertado en la definición por los compiladores, quienes fijan
así aquel carácter de inmutabilidad que, según ellos, es propio del Ius naturale. Cfr. ALERTARIO, Studi, 5, p. 284 ss.
52.c Cfr. ALERTARIO , 5, p. 281. Cfr. Inst., 1, 2 pr., y v^ase WIEACKER, Textstufen, p. 209 ss. Sobre Inst. 1,
2 pr., no menos que sobre los siguientes textos: Inst 1, 2, 11; 1, 2, 2; D. 1, 1, 6; eod., 11, en relación con la
concepción del ius naturale en el Corpus iurís (culminación de un proceso de espiritualización, con arranque en
principios naturalísticos), v^ase NOCERA, «Ius naturale», cit, p. 1 ss. ² Sobre tus naturale en Ulpiano (D. 1, 1, 1,
3) (Inst 1, 2 pr.), v^ase ahora CAMACHO EVANGELISTA, Estudios Áhiarez (1978), p. 45 ss.
53.c MITTEIS, Rom. Pmatrecht, 1, 3, p. 38 ss.; RICCOONO, Fasi efattort della evoluzione del dlritto romano.
Melantes Cornil, 2, p. 22 ss.; Lajúsione del Ius ctvile e del Ius honorarium, Festschrift Zltelman, 1923, p. 503 ss.; Dal
diritto romano classíco al dlritto moderno, Annali Palermo, 3, 4 (1917), p. 587 ss.; Svituppo stortco del dlritto romano
dalle XII Tasóle a Giustiníano, Milán, 1933; ETTI, La creazíone del diritto nella lurisdlctio del pretore romano, Studi
Chiovenda, 1927, p. 67 ss.; SEGRE, Interferenze, rawlclnamentl e nesslfra dlritto chile e pretorio. Serial Ferrini Pavía,
p. 729 ss.; LAURIA, Ius cMle-Ius honorarium, ibíd., p. 595 ss. (= Studü e rtcordi, p. 382 ss.); «luiisdtctto», Studi Bonfante
1 (1930), p. 481 ss. (= Studii e ricordt. p. 90 ss.); GUARÍNO, LABEO, 1 (1955), p. 295 ss.; KASER , Rom, Prtvatrecht,
1, p. 205 ss., WIEACKER , Vom rom. Recht, p. 112 ss.; OVE , NNDI, 9 (1963), p. 382 ss.; DE LOS Mozos, J. L., La
formación del concepto de «tus ctvile», en el Derecho romano, Rev. General de Legisl. v Jurispr., 118.49 (1969), p. 529
ss.; WATSON, JRS, 60 (1970), p. 105 ss.; KASER, Zum «ius honorarium». Estudios Aharez (1978), p. 231 ss. (= Romlsche
Rechtsquellen, p. 84 ss.); ROSET, ibid., p. 426 ss.; GUARÍNO, L'ordinamento, 4.' ed. (1980), cit, p. 236 ss; GROSSO,
Schemi giurtdtci e socletd, cit, pp. 9 ss., 16 ss.; KASER, «Ius honorarium» und «tus chille», ZSS, 101 (1984), p. 1 ss.;
v. LÜTOW, Studi Blscardl, 4 (1983), p. 349 ss.; ARCHI, IVRA, 38 (1987), p. 149 ss.; PUOLIESE, Intomo all supposto
dttteto di modificare legislativamente U «ius civile», Scritti gluridlci, 3 (1985), p. 3 ss.: PUOLIESE, «Ius honorarium» a
Roma ed «equity» nel sistema di «common law», Rrt. trtm. dir. e proc. chille, 48 (1988), p. 1105 ss.; / pretor! tra
trasformazlone e conservazione, en Roma tra ollgarchla e democrazia (1989), p. 189 ss.; RICCOONO , La fisione del
«tus ctflle» e del «ius praetorium» In un único ordlnamento, LABEO, 35 (1989), p. 215 ss; WffiACKER, Rom. Rechts
geschichte, 1, p. 470 ss.; p. 491 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, cit, p. 69 ss.; ETTI, «lurisdlctio praetortt»
e potere normativo, en Dlrttto. Método. Emeneutlca. Scritti sceltt (1991), p. 591 ss.; DAUE, The Peregrine Praetor
Collected Studies (1991), p. 395 ss.
99
DERECHO ROMANO
tema jurídico, «entregado»54 de unos a otros por fuerza de grave y constante razón.
El jurista revela el ius, cuyas raíces hondas están en la propia realidad, en la entraña misma de las
cosas. El jurista arranca al ius su sentido íntimo, y hace consciente lo que en los demás ²en el pueblo²
es inconsciente. Pero la capacidad del jurista tiene límites, y no sólo propios y connaturales, sino tambi^n
marcados desde fuera. Por lo pronto, ha de desenvolver el sistema sin salirse de una línea lógica.
El jurista puede deducir de una norma los corolarios que lógicamente se deriven de ella, pero no otra
cosa. Y no se olvide que un sentimiento especial de los romanos ²del que difícilmente solemos percatarnos
los modernos² exige que «lo nuevo» descanse en lo viejo y conocido.
La interpreíatio entra en crisis en el momento mismo en que el jurista no puede hacer
«revoluciones», aunque ^stas sean reclamadas propter utililatem publicam. He aquí que «el desarrollo de la
sociedad llega a un punto en que el Derecho no puede ser in-terpretaiio, es decir, pura elaboración de los
juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos tradicionales». Y entonces, si ningún arte o
habilidad de jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una regulación jurídica, lo único que procede
es un acto de imposición. Ahora bien, un acto de imposición, una «orden» sólo puede partir de persona que
est^ investida de imperium. K
El Pretor actúa el ius ²y tal es su misión², pero sólo cuando lo considera conforme al bonum et
aequum. En otro caso, una «orden» suya lo pone ²indirectamente² fuera de actuación, esto es, lo priva de
vigencia.
Si el jurista no ha de ir más allá del sistema, ni tampoco contra el sistema mismo, al Pretor no le
es dado crear ius.56 Mas el Pretor puede dar órdenes a los particulares, y de suerte que, dejando intacto al
ius, lo hace nudum ius, es decir, lo deja «fuera de la vida».
La actividad pretoria pone en alto un nuevo y grandioso edificio jurídico, cuyos pilares son el bonum et
aequum. Pero si la mano del Pretor ha llevado la paleta, el arquitecto ha sido el jurista. Por medio del Pretor,
llega la jurisprudencia a donde no puede llegar ella misma."
En lo formal, el ius civile queda ileso. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el terreno
procesal, a trav^s de las actiones infactum, las actiones ficticiae, las exceptiones, la denegatio actionis y la in
integrum restitutio. Superadas las instituciones fundamentales del viejo Derecho civil, por obra de los
procedimientos y medios que aplica el Pretor, se da justa contestación a las nuevas demandas de la vida
social y comercial, al extraordinario desarrollo de la vida toda.
Cada uno de estos derechos ²Derecho civil y Derecho honorario² rige en tanto en cuanto no rige el
otro. El Derecho honorario rige en la medida en que determinadas instituciones civiles no tienen vida in
concreto, convirti^ndose entonces en «supersticiones» o sobrevivencias históricas, es decir, en algo que está
más allá de las realidades actuales. De todos modos, conviene advertir que el Derecho honorario no surge
como entidad orgánica
54.c «Entrega» equivale a tradición.
55.c IONDI, Prospelttve, pp. 49-50.
100
DERECHO ROMANO
56.c GAYO, 3, 32, nos dice: praetor heredes faceré non potest, y a tal decir hemos de otorgarle validez general,
por manera de entender que praetor ius faceré non potest. ² Sobre la obligación del pretor de atenerse a lo prometido
en su edicto, sancionada por la /ex Cornelia de iurlsdiaione (67 a. C.), v^ase METRO , IVRA, 20 (1969), p. 500 ss.
57.c Cfr. IONDI, ob. cit., p. 50.
indiferente
al tus civile. El Derecho honorario se apoya en el tus civile, y lo supone, aunque sea de modo
tácito.58
Frecuentemente se habla de un dualismo de sistemas, de dos sistemas jurídicos distintos y opuestos.
Hay un dúplex dominium, es decir, el dominio de los quintes y la propiedad tutelada por el Pretor ²el in bonis
esse o in bonis habere (§ 57); junto a la hereditas, crea el magistrado la bonorum possessio (§ 144); al lado de
la agnatio, es reconocida la cognatío (§ 128). Y así podría alargarse la enumeración.
Cierto que los juristas romanos conocieron la diversidad del contenido, de esfera de aplicación, de
espíritu, de modo de operar de las normas, pero nada permite afirmar que ellos diesen a la contraposición entre
las reglas del ius civile y los varios casos de intervención pretoria, el valor o el alcance de una contraposición
de ordenamientos o de sistemas. 59
58.c El !us honorarium, nos dice PAPmiANO (D. 1, 1, 7), fue introducido adimandi, supplendi. corrigendi iurts
civills gratia propter utiUtatem publicam. Cfr. KELLY, The growt-pattem of the praetor's Edict, The Irish Jurist, 1 (1966),
p. 341 ss.; ETTI, LÁBEO, 14 (1968), p. 18 ss.; HONSELL, ZSS, 95 (1978), p. 133.
59.c DE FRANCISCI, Idee vecchie e nuove, etc., ya citado, pp. 221-222.
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LIRO PRIMERO
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DERECHO ROMANO
CAPÍTULO I
i
I. En los modernos ordenamientos todo individuo, todo hombre singular, por el hecho de serlo, viene
considerado como sujeto apto para tener derechos y obligaciones. No ocurre así en Roma, y por un estado de
cosas que difiere notablemente de cuanto hoy acaece.
En Roma la plena capacidad jurídica no es reconocida, sin más, al individuo, sino al individuo cualificado,
y, precisamente, por concurrir en él la triple condición de libre, ciudadano y no sujeto a potestad paterna ²homo
sui iuris.
Aparte de la renuencia a otorgar capacidad jurídica a quien no sea hombre, a quien no sea ser de carne,
hueso y alma, esa triple condición pesa decisivamente en orden a la tenencia de derechos y obligaciones. Y todo
porque a la visión realista ²la del sujeto o titular dotado de corporeidad tangible² se suma un mundo de
representaciones casado con ¡a peculiar concepción de ¡a familia romana. A tenor de tal concepción, el
paterfamilias, el sujeto no alienado, independiente, es el gran protagonista del Derecho privado.
La condición de paterfamilias, de sujeto plenamente apto para ser titular de relaciones jurídicas, presupone
las otras ya dichas, esto es, la de ser libre y ciudadano.
u. En Roma, como en todos los pueblos antiguos, se concibe que un hombre quede sujeto a otro como
esclavo.
Semejante sujeción, llamada servitus, repugna a nuestra mentalidad moderna. Con todo, y sin que tratemos,
ni mucho menos, de justificarla, conviene hacer las siguientes advertencias: primera, que ¡a esclavitud, tal como es
tratada por los romanos, supone un adelanto en la difícil brega civilizadora, por cuanto sustituye a la ejecución
del prisionero ²y la cautividad de guerra es causa o manera primera de engrosar la situación de servidumbre²;
segunda, que tal status o condición no se corresponde con el de una clase única, cerrada, monolítica, pues hoy
esclavos puestos a nivel de hombres libres y ciudadanos, y al revés (1); tercera, que los esclavos más sueñan con su
liberación personal que con borrar el estado de esclavitud en cuanto tal (2).
Ocupan distintos «peldaños» en la escala social los esclavos que realizan faenas agrícolas, los artesanos,
los profesionales de las tareas cultural, científica o pedagógica, los «funcionarios» públicos, los dedicados a
trabajos domésticos. Distinta es la situación de los esclavos
(1)c Cfr. GUARINO, Spartaco. Ñapóles, 1979, p. 134 ss.; KINTON, Historia de la moral occidental, trad. esp.,
uenos Aires, 1971, p. 155 ss.
Cfr. IGLESIAS, Espíritu, p. 26; LÁZQUEZ y otros, Historia de España antigua, u. Historia romana, Madrid,
1978, p. 440.
105
DERECHO ROMANO
de la familia rustica y los esclavos de la familia urbana, con la advertencia de que estos últimos, favorecidos con
ciertos privilegios, y, sobre todo, con el peculio, dieron cuerpo a un estamento de hombres de negocios,
empresarios, comerciantes, que llegaron a enriquecerse y a comprar su propia libertad. Dígase, en fin, que la
intelectualidad esclava ²pedagodos, retóricos, gramáticos, literatos, comediógrafos, m^dicos, escribanos, lectores,
bibliotecarios, taquígrafos, oradores² contribuyó máximamente ²en los últimos tiempos de la República, sobre
todo² a la cultura romana (3).
Explicada, que no justificada, la tremenda «barbaridad» que supone la esclavitud, queda todavía por decir
que a favor de su sanción o reconocimiento juega la «edad histórica», ese conjunto de impulsos y fuerzas que en
cada momento, no bien aprehensible por los contemporáneos, compelen y condicionan a los hombres.
m. Sólo al civis, al ciudadano, se aplican las prescripciones del Derecho privado, y le siguen
dondequiera que est^. Al margen de que tal Derecho privado no es uniforme a lo largo y a ¡o ancho del
territorio romano, donde tienen asiento los nacionales y los extranjeros ²peregrini², reza la regla de que el civis,
morando aquí o allí, se rige por el paradigmático Derecho de Roma (4).
El Estado-ciudad del primer momento se agranda hasta comprender, primero, la nación romano-itálica, y con
^sta coincide la ciudadanía, pero luego, tras la gran expansión republicana e imperial, el número de los cives se
amplía más y más. Lo cierto es que en el dilatado y heterog^neo conjunto de los habitantes surge un sentimiento
de cohesión: unidos por la soberbia profesión de la romanidad, las mágicas palabras «civis Romanus sum» ² «soy
ciudadano romano»², resuenan por todas partes, ya que el ser ciudadano romano garantiza la seguridad personal
(5).
IV. Se habla, en tema de personas, de dos clases: las «personas físicas» y las «personas jurídicas». Por
persona física se entiende al hombre, y sobre ^ste, como queda dicho, marca el acento el Derecho romano. Por
personas jurídicas se consideran a las asociaciones o agru-pamientos humanos y a las fundaciones o patrimonios
adscritos a un cierto fin, generalmente
ben^fico.
La expresión «persona jurídica» puede dar lugar a equívoco. En verdad, tanto es jurídica la persona «física»,
el hombre, cuanto el ente distinto del hombre ²la asociación y la fundación². La personalidad del hombre sólo
existe por el reconocimiento que le otorga el Derecho. Antes de que surja la sociedad política organizada, el hombre
no es persona. Y establecido ya el orden jurídico, no todos los hombres, por el hecho de serlo, han tenido siempre,
como tienen hoy, el atributo de la personalidad. De otro lado, para el Derecho no cuenta el hombre en su dimensión
íntima, sino el hombre calificado, es decir, aquel que, encontrándose en determinadas situaciones, puede poner por
obra el contenido de derechos y deberes.
No hay, propiamente, contraposición entre la persona natural, como tambi^n se llama al hombre, y la
persona jurídica, sino entre aqu^lla, que existe bajo su propio ser, de suyo uno, y la persona que carece del
atributo corporal, y que, por ello, puede parecer creación imaginaria o arbitraria, cuando tal no es cierto. El
reconocimiento otorgado a las personas jurídicas no es más que ¡a comprensión, por parte del legislador, de algo
que fluye de esa suprema realidad que es el suceso humano. La vida, con sus afanes y sus exigencias, con sus
(3)c IGLESIAS, Espirita, p. 27 ss.
(4)c Cfr. SCHULZ, Derecho romano clásico, trad. esp., Barcelona, 1960, p. 74 sa.
(5)c SCHULZ, Ptinziplen, ctt, p. 75.
106
DERECHO ROMANO
impulsos y sus fines, hace nacer las colectividades y los establecimientos. El Derecho se limita a sancionar su
existencia.
El Derecho, en la hora de sus primeras manifestaciones ²simples y sencillas, naturales y hasta
geométricas² está hecho a la medida del hombre. De ahí que el problema original de la persona jurídica
consista en vencer esta dificultad: la de aplicar la idea de la persona natural o individual a las organizaciones
humanas, a las asociaciones e instituciones. La doctrina de la persona jurídica es producto de un fatigoso
proceso constructivo.
Sólo por vía lenta y gradual se ha llegado a concebir la persona jurídica, que no subsiste en si, que no tiene
la condición de las sustancias, como una unidad cerrada, como un ente único, distinto de los individuos que
lo componen.
§ 30. PERSONA Y CAPACIDAD '
Causa de la constitución de todo derecho es el hombre. 2 Mas sujeto de derecho no es, en Roma,
todo hombre, ni sólo el hombre. Sujeto de derecho es aquel en quien, sobre la humana condición,
concurren otras tres: la de ser libre, ciudadano y sui iuris. Lo es tambi^n el ente distinto del hombre al
que la ley reconoce capacidad jurídica.
Con relación al hombre, dícese hoy que es «sujeto de derecho» o que es «capaz de derechos», y una
y otra expresión se vinculan al t^rmino «persona». Sin embargo, falta en Roma un nombre t^cnico para
designar la capacidad jurídica, esto es, la aptitud del hombre para ser sujeto ²potencial o actual² de
relaciones jurídicas, para tener derechos y contraer obligaciones.
Ni capax. ni capul, ni persona, son empleados t^cnicamente para indicar el sujeto de derecho. Capax expresa la
singular aptitud o idoneidad de un individuo para entrar en el juego de determinadas relaciones, de las que puede derivar
un beneficio o una sanción: dolí o culpae capax (D. 47, 2, 23); iniuriae capax (D. 9, 2, 5, 2); consilii capax (D. 29, 2, 8, 1);
auditus capaces (D. 36, 1, 67, 3); ex testamento capere posse (Gayo, 1, 24) o possunt (Gayo, 1, 25); capere hereditatem
legataque (Gayo, 2, 110); Ínter se donare capere liceto (Frag. Vat., 298).
Capul no significa capacidad, sino cabeza, individuo. Sujeto de derecho es el liberum caput, pero caput se
emplea tambi^n con relación al servas. En efecto, lo mismo se habla de liberum caput (D. 26 1, 1 pr.), que de sen/He
caput (D. 4, 5, 3, 1). Verdad es, no obstante, que la máxima de Paulo recogida en el último texto citado, según la cual
servile caput nullum tus habet, trocóse en la expresión justinianea (Inst. 1, 16, 4) servus... nullum caput hab(et), y es aquí
donde únicamente el t^rmino caput tiene el significado de capacidad jurídica.3
1.c SCHLOSSMANN, Persona und npóoonov Ira Recht uní Ira christlichen Dogma, Kiel y Leipzig, 1906; RADIN,
Caput, el oúpa, Melanges Foumier, París, 1929; COSTA, Cicerone giureconsullo, 1, olonia, 1927, p. 74 ss.; PERNICE,
LABEO, 1, pp. 97-98; SCHNORR v. CAROLSFELD , Geschichte derjur. Personen, 1, 1933, p. 52 ss.; DUFF, Personaliry
tn román Law, Cambridge, 1938; PEROZZI, Istttuzíoni, 1, p. 176, n. 1 y 2; KASER, Rom. Prtiatrecht, 1 p. 270 ss.; 2,
p. 112 ss.; LE RAS, Melanges Lévy-Bnthl, p. 417 ss.; IMPALLOMENI, NNDI, 12 (1965), p. 1015 ss.; WATSON, The Law
ofpersons in the later román Republic, Oxford, 1967; ALANESE, Le persone nel diritto prtvato romano, Palermo, 1979;
Persona (dirítto romano), ED, 33 (1983), p. 169 ss. (= Scrtttí, 2, p. 1605 ss.); ONINI, Corso di diritto romano. II diritto
delle «personae» nelle Istituzioni di Gtustlniano: i titoli II-X, Rimini, 1984; D'ORS, Imago, numen, gentus (Para una
teología pagana de la personalidad), Estudios Iglesias (1988), p. 191 ss.; QUADRATO, La persona tn Galo. II problema
dello schiavo, IVRA, 37 (1986), p. 1 ss.; CATALANO, Diritto e persone. Síudi su origine e attualitá del sistema romano,
1, Turto, 1990.
2.c D. 1, 5, 2: hominum causa omne lus constitutum est.
3.c V^ase, sin embargo, GIOFFREDI, Caput, SDHI, 11 (1945), p. 301 ss.
107
DERECHO ROMANO
Entre los romanos, la palabra persona tiene el significado normal de «hombre», sin que aquí se haga
alusión a su capacidad. ajo tal aspecto, tanto es persona el hombre libre como lo es el esclavo ²persona
serví², al que no se considera sujeto de derecho.4
Por nuestra parte, con la palabra persona designaremos ²en sentido t^cnico-jurídico, aunque no sea
romano² al hombre capaz de derechos ²libre, ctvis romanus y sui iurís² y a las organizaciones humanas
²complejos personales o patrimoniales² a las que la ley otorga capacidad jurídica. Hay, en efecto, dos clases
de personas: las personas «físicas», que son los hombres ²entes corpóreos, visibles y tangibles² y las personas
«jurídicas» ²entes sociales e incorporales: asociaciones y fundaciones.
La personalidad o capacidad jurídica del hombre ²del individuo en sí, con independencia de cualquiera
otra condición², así como la de las organizaciones humanas ²personas jurídicas², sólo fue reconocida en
^poca avanzada del Derecho romano. En los primeros tiempos, la cualidad del hombre no es bastante, por sí
sola, para otorgar la capacidad. Sujeto de derecho únicamente es el paterfamilias, y dado que ^ste ha de ser
libre, ciudadano y sui iurís, la plenitud de la capacidad jurídica implica el concurso de tres condiciones:
libertad, ciudadanía y no sometimiento a una autoridad familiar.
En el decurso de los tiempos, permaneció firme la idea de vincular la capacidad al hombre libre. No
ocurrió así con las otras condiciones ²la de ser ctvis romanus y sui iurís², que fueron paulatinamente
desviadas. Primeramente se reconoció una capacidad limitada al no ciudadano, si bien con referencia a su
propio derecho nacional y a las normas del ius gentium. Luego, la constitutio Antoniniana (§ 33 II), del 212 de
Cristo, sancionó el principio de la igualdad jurídica entre todos los hombres libres del Imperio.
Centrada originariamente la capacidad jurídica en el paterfamilias, poco a poco fue afirmándose una
tendencia favorable a hacer coincidir aqu^lla con la simple cualidad de hombre. Y si es verdad que tal
tendencia no llegó a triunfar de modo definitivo, esto es, de suerte que se sustituyese, como típico sujeto de
derecho, al paterfamilias por el hombre, no es menos cierto que la capacidad patrimonial de los alien! iurís
terminó por consagrarse frente a la regla general que la negaba.
La teoría de las personas físicas o naturales implica el examen del status personarum u hominum, es
decir, de la condición en que se encuentra una persona respeto de una determinada situación ²status. La
situación ²el status² puede afectar decisivamente a la capacidad jurídica, en cuanto que no goza de ^sta quien
no tiene libertad ²status libertatis² o la ciudadanía ²status civitaíis. De otra parte, sólo la distinta situación
en la familia ²no la situación familiar misma, el status familiae² influye en la capacidad jurídica. En efecto,
tanto el homo sui iurís, como el homo alieni iurís, tienen un status familiae, pero únicamente el primero es
capaz de pleno.
§ 31. PERSONAS FÍSICAS. EXISTENCIA DEL HOMRE
Nacimiento y muerte señalan el comienzo y el fin de la persona física, del hombre. En orden al
nacimiento, se exigen por la ley los siguientes requisitos:
4. GAYO, 1, 9 (² Inst. 1, 3 pr.): summa dtvísto de iure personarum haec est, quod omnes homtnes aut liben sunt aut serví. V^ase
tambi^n GAYO, 1, 10 ss.; 48 ss.; D. 18, 1, 12; D. 30, 86, 2; D. 50, 16, 215; D. 50, 17, 22 pr.; CICERÓN, de leg., 2, 19, 48-49; de ornt.. 2, 47,
194; pro Cluení., 44, 125.
108
DERECHO ROMANO
1." Nacimiento efectivo, esto es, total desprendimiento del claustro materno: partas antequam edatur
mulierís partió est vel viscerum? partus nondum editus homo non rectefuisse dicitur 6 (porque el que todavía no
ha sido dado a luz, se considera porción de la mujer o de sus visceras; pues el que aún no ha sido dado a
luz no se dice, con razón, que sea hombre).
2." Nacimiento con vida: qui mortui nascuntur, ñeque nati ñeque procreati videntuf (los que nacen
muertos no se consideran ni nacidos ni procreados).
En cuanto a la prueba de la vida, entendían los proculeyanos que era menester la emisión de gritos, mientras los
sabinianos consideraban que bastaba cualquier signo o manifestación, asi vocem non emisit (C. 6, 29, 3).
El parto debe ser perfecto ²partus perfectus², es decir, acaecido pleni temporis (Paulo, 4, 9, 1; cfr. C. 6,29,3), tras
una gestación que baya durado seis meses completos: séptimo mense nasciperfectum partum... (D. 1, 5, 12). Parto perfecto
quiere decir parto no prematuro, es decir, viable. No viabilidad, en sentido propio, significa esto: nacimiento antes de que
el feto haya alcanzado en el claustro materno el desarrollo suficiente para seguir viviendo despu^s de salir a la luz. En
sentido impropio, no viabilidad es la ineptitud orgánica para continuar la vida del parto maduro, de aquel que nació
despu^s de un período normal de gestación. Por lo común, los romanistas no niegan la personalidad jurídica al parto
maduro, aunque un defecto orgánico le impida seguir viviendo.'
El abortado puede nacer vivo. Ahora bien, el nacido vivo es aborto ²abortas² cuando, por salir
prematuramente del claustro materno, no alcanza el desarrollo orgánico necesario para continuar la vida. Sólo de tal
causa depende la negación de la personalidad jurídica.
3." Forma humana del nacido: muliersi monstruosum autprodigiosum enixa sit, nihil proficit: non sunt
enim liben, qui contra formam human! generis procreantuf (si una mujer hubiese dado a luz algo monstruoso o
prodigioso, nada es provechoso; porque no son hijos los que son procreados con forma contraria a la del
g^nero humano).
En el Derecho romano falta una teoría general acerca de los requisitos del nacimiento. Las decisiones
jurisprudenciales se mueVen en torno a cuestiones prácticas, donde no se discute la cuestión de la capacidad, sino el
específico problema de saber el papel que juega el nacimiento en su referencia al fin que persigue una ley particular. La ley
lutia y Papia Poppaea. de la ^poca de Augusto, otorgaba premios o beneficios a los que tenían hijos, mientras imponía
penas a los que carecían de ellos; el senadoconsulto Tertuliano, dado bajo Adriano, confería la herencia del hijo a la
madre que gozase
5.c D. 25, 4, 1, 1, que es una afirmación bizantina, según PEROZZI, htltuzioni, 1, p. 186; romana, según
p. 66, n. 2.
6.c D. 35, 2, 9, 1, interpolado, según PRINGSHEIM, Beryt und Bologna, Frelburger Festschrff) für Otto Lenel,
ALERTARIO, Studi, 1,
p. 231.
7.c D. 50, 16, 129.
8.c Sobre la madurez del parto, v^anse los siguientes textos contradictorios: D. 28, 2, 12; C. 6, 29, 2; D. 50,
16, 135, en tomo al cual, AMROSINO, In tema di interpolaiioni, Rend. Ist. Lombardo, 73 (1939-40), p. 73 ss.; C. 6,
29, 3. V^anse tambi^n WACHTER, Comm. de partu vivo non vltall, Leipzig, 1863-66; Pandekten, 1, § 40; WINDSCHEID,
Pande/cíen, 1, § 52, n. 8; FITTINO, Archivfür die zMlistlsche Praxis, 50, p. 1 ss.; AMROSINO, /; requisito delta vitalitd
per i'acquisto della capacita gturidica In dlritto romano, RISG, n. s., 15 (1940), p. 3 ss.; IMPALLOMENI, IVKA, 22 (1971),
p. 99 ss. Sobre las suposiciones de parto (edicto de Insptciendo ventre custodlendogue partu: D. 25, 4, 1, 10), METRO,
Synteleia Aranglo-Rulz, 2, p. 944 ss. Sobre el aborto, NARDI, E., Studl Grosso, 1 (1968), p. 313 ss.; IVRA, 21 (1970),
p. 186 ss.; Eludes Macquemn (1970), p. 557 ss.; Procurato aborto nel mondo greco romano, Milán, 1971; ANRW, 2.13
(1980), p. 366 ss; Mentarle Accad. Naz. Se. Lett. e Artl di Modena, 4 (1986-87), p. 113 ss.; «Alma Mater Studlorum»,
I. 1 (1988). p. 151 ss., más otros estudios del propio autor compilados ahora en sus Scrtttl mlnorí, 1, olonia, 1991.
² Sobre cuestiones varias que atañen a la vida del individuo, FUGÚESE, // ciclo della vita individúale nell'esperienza
gturidica romana, Attl del Convegnl Unce!, 61 (1984), p. 55 ss.
9.c PAULO , 4, 9, 3 (=D. 1, 5, 14). Cfr. C. 6, 29, 3, 1: ad nullum decllnans monstrum vel prodiglum. V^ase
tambi^n D. 11, 7, 44. Sobre el tema, ALANESE, Le persone nel dlritto prívalo romano, Palermo, 1979, p. 13 ss.;
DALLA, Status e rílevanza dell'aostentum», Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 519 ss.
109
DERECHO ROMANO
del ius liberorum, esto es, que hubiese procreado tres hijos ² ius trium liberorum². si era libre, o cuatro ²ius quqttuor
liberorum², si liberta; la agnatio postumi, el nacimiento de un hijo postumo, acarreaba la caída del testamento. Pues bien,
las situaciones planteadas por tales dictados legales llevaban a decidir si el nacido muerto, o el nacido vivo, pero sin forma
humana ²non humanae figurae², podía contarse como hijo. La contestación fue negativa en lo que toca al nacido muerto
(D. 50, 16, 129). El portento, el monstruo o prodigio se computa a los efectos de la ley Mía y Papia Poppaea (D. 50, 16,
135), pero no con relación al senadoconsulto Tertuliano (Paulo, 4, 9, 3). En cuanto a la ruptura del testamento, por
nacimiento de un postumo ²postumi agnatio², se discute si el aborto puede o no determinarla, proclamándose por la
afirmativa Ulpiano (D. 28, 2, 12, 1): quid tomen, sí non integrum (no perfecto) animal editum sit, cum spiritu tomen, an
adhuc testamentum rumpat? et tomen rumpit. (Pues, ¿se dirá que, si el cuerpo nació vivo, pero no perfecto, no invalidará el
testamento?, a pesar de todo, lo invalida.) Una constitución de Diocleciano y Maximiano decide, en cambio, por la negativa:
uxoris abortu testamentum mariti non so/vi, postumo vero praeterito, guamvis natas Utico decesserit, non restituí ruptum, iuris
evidentissimi est (por aborto de la mujer no se rompe el testamento del nacido, pero habiendo sido preterido un
postumo, es de muy evidente derecho que aunque el nacido hubiese muerto de modo inmediato, no se rehabilita el que
fue roto) (C. 6, 29, 2). Discutido es si aquí abortus significa nacido muerto, siendo lo más probable que tenga el sentido
de partus non perfectas.
Laborando sobre estas decisiones particulares, se llegó en el Derecho justinianeo a la formulación, con carácter
de generalidad, de los requisitos que más atrás dejamos recogidos. Todavía es de advertir que ni en esta última ^poca se
zanjaron definitivamente las cuestiones relativas a la madurez del parto y a la figura humana.
El que ha de nacer ²nasciturus² no es considerado hombre, aunque tal se afirme en un adagio
vulgar: nasciturus pro iam nato habetur. El concebido no está todavía in rebus humanis, in rerum natura,1" y de
^l sólo cabe decir que mulieris partió est." Ahora bien, no siendo el concebido sujeto de derecho, la ley tiene
en cuenta su futura humanidad, dispensando anticipada protección, en su propio y exclusivo beneficio, a
derechos que le corresponderán una vez que acaezca el nacimiento.12 Se admitió, en efecto, que el magistrado
nombrase, a petición de la madre, un curator ²curator ventrís², con la finalidad especial de salvaguardar los
intereses del nasciturus." Pudo ^ste ser instituido heredero en testamento, confiriendo la posesión de los bienes
a la mujer encinta ²missio in possessionem ventrís nomine. Finalmente, el status personarum u hominum se
resuelve para el nacido con referencia al momento en que sólo era concebido. 14
De tales principios, entroncados en el Derecho clásico, hace la regla general la legislación justinianea,
estableci^ndose que siempre que se trate del provecho del concebido ²cum de ipsius iure quaeritur?5 quotiens
de commodis ipsius partus quaeriiur16², se reputa que in rerum natura esse.u
10.c GAYO , 2, 203; D. 30, 24 pr.; D. 37, 9, 1 pr.; D.
GANDOLFI, v. Nasclturo (storia), ED, 27 (1977), p. 530 ss.
38, 1, 8; D. 44, 2, 7, 3; D. 7, 7, 1; D. 1, 5, 7. V^ase
11.c D. 25, 4, 1, 1. Cfr. D. 34, 5, 7 pr.
12.c Sobre la spes nascendi, v^ase ARTOSEK, La spes en drolt romain, RIDA, 2 (Mélangés De Visscher, 1),
1949, p. 24 ss.; ALESTRI FUMÍGALO , «Spes vitae», SDHI, 49 (1983), p. 337 ss.
13.c D. 26, 5, 20; D. 50, 16, 161.
14.c Status libertaos: GAYO, 1, 89 ss.; ULPIANO, 5, 10; status ctvltatts: GAYO, 1, 90; D. 1, 5,18; status familiae:
89; 1, 135; D. 1, 5, H. Sobre GAYO, 1, 135, AMIRANTE, BIDR. 64 (1961), 109 ss.
GAYO , 1,
15.c D. 50, 16, 231. V^ase MEINHART, D. SO, 16, 2, 31. Ein Beltrag IUT Lehre vom Inlestaterbrecht des ungeborenen Kindes. ZSS, 82 (1965), p. 188 ss.
16.c D. 1, 5, 7.
17.c D. 1,5,26. Según ALERTARIO, Conceptas pro iam nato habetur, Studi, 1, p. 1 ss., la doctrina que considera
al concebido como nacido siempre que se trate de su provecho ²doctrina que ha pasado, por el Corpus iuris, a las
legislaciones inspiradas en el Derecho romano², no es romana, sino posclasica. V^ase tambi^n ARANOIO-RUIZ, AG,
113 (1935), p. 77 ss.; htttuzioni. p. 47, n. 1. Sobre la posible influencia de la patrística en la formulación de tal
110
DERECHO ROMANO
Nacido un hombre, en las condiciones antedichas, el Derecho romano no le confiere, sin más, la
capacidad jurídica. Contrariamente a lo que sucede en las legislaciones modernas, donde persona ²sujeto
capaz² es el hombre, por el solo hecho del nacimiento, exígese en Roma que el nacido sea libre ²status
libertatis² y ciudadano ²status civitatis.
§ 32. «STATUS LIERTATIS». LIRES y ESCLAVOS"
I. La esclavitud. Situación jurídica del esclavo. ² En la disciplina de la ley romana, los hombres se
dividen en libres19 y esclavos.
Esclavo es el hombre al que la norma positiva ²no la naturaleza² priva de libertad. Su destino, por
imperio legal, no es otro que el de servir al hombre Ubre, y tal destino, y no el hecho mismo de estar
sometido al dominio de aqu^l ²lo que, siendo normal, no siempre ocurre², define su estado personal.
Significamos, ante todo, que no es exacta la definición de esclavitud cual condición del hombre que está en
propiedad de otro,20 ya que, si existen esclavos con dueño, los hay que carecen de ^l ²serví sine dominio Lo
verdadero es que el esclavo se halla destinado a servir de modo permanente, y que, sirviendo o no, sólo
cesa su status cuando se pone por obra una declaración de libertad.
doctrina, v^ase ROERTI, Nasciturus pro iam nato habetur nelte fontí cristiane prímittve, en Crístianesimo e dirítto romano, Milán, 1935, p.
65 ss. Cfr. GARCÍA GARRIDO , AHDE, 27-28 (1957-58), p. 338 ss.
c
18.c La bibliografía sobre la esclavitud es harto abundante. Nos limitamos aquí a citar algunas obras, re
mitiendo a FRANCIOSI, v. Schiavltu, ED, 41 (1989), p. 620, para una información más amplia; WALLON, Histolre de
l'esclavage dans l'anttqulté, 3 vols., 2." ed., París, 1879 (reimpresión, Aalen, 1974); UCKLAND, The Román law of
slavery, Cambridge, 1908 (reimpresión, Cambridge, 1970); The Slave System ofGreek and Román antlquity, Filadelfia,
1955; FINLEY, Slavery in classlcal antlquity. Views and Controversia, Cambridge, 1960 (colección de escritos de varios
autores); OULVERT, Esclaves a affranchís Imperiaux sous le Haut-Emplre romain. Rale polittque et admlntstratif,
Ñapóles, 1970; MILANI, La schlavltú nelpenstem político. Dal greci al Basso Impero, Milán, 1972; ROLEDA, // diritto
degli schiavl nell'antica Roma, Roma, 1976; DE MARTINO, Storia económica di Roma antlca, 1 (Florencia, 1979),
p. 69 ss. (trad. esp., Madrid, 1985, p. 95 ss.); escritos varios del mismo autor en su obra Uomini e ierre in Occidente, 1
Ñipóles, 1988; GUARINO, Spartaco, Ñipóles, 1979, p. 36 ss.; FINLEY, Anclent slavery and modem ideólos/, Londres/
1980; DUMONT, «Servas». Rome et l'esclavage sous la Répubiique, Roma, 1987; IEZUÑSKA MALOEIST, La schlavltú
nel mondo antlco. Ñipóles, 1991; FRANCIOSI, Famiglia e persone In Roma antica, 2.' ed., Turto, 1992, p. 205 ss.
19.c Inst. 1, 3, 1-2 (cft. D. 1, 5, 4 pr. y 1, FLORENTINO): Libertas est [naturalls] facultas eius quod calque
facece iibet, nisl si quid vi aut ture prohibetur. La definición está inspirada en la filosofía griega. Según ALERTARIO,
Studl, 5, p. 287, n. 4, el fragmento es una paráfrasis del texto de Florentino, e indicios formales de su elaboración
posclásica resultan del propio texto. Así, al decir seguidamente que la senltus es constltutio lurts gentium. La misma
interpolación de naturalls pudo determinar la agregación de vi aut, que SCIALOIA, Teoría delta proprieta, 1, p. 261,
considera inoportuna. Cfr. CRTFÓ, AG, 154 (1958), p. 670 ss.; MICHEL, Philosophie grecque et libertes IndMduelles
dans te «De officlls» de Cicerón, en Lafllosofla greca e U dirítto romano, 1, (1976), p. 83 ss. ² Sobre la noción romana
de libertas, en sus aspectos político y jurídico, ORTEGA Y GASSET, Obras completas, 6 (Madrid, 1947), p. 71 ss.; VON
LÜTOW, Blüte un Verfall der rómtschen Frelhelt, erlín, 1953; PE FRANCISCI, SDHI, 20 (1954), p. 333 ss.; IGLESIAS,
Estudios (1968), p. 176 ss., p. 208; LEICKEN, Staatliche Ordnung and Frelhelt in der rómtschen Republlk, Kallmünz,
1972; CRJFÓ, ZSS, 92 (1975), p. 239 ss.; DAZA, Kyrios nomos, Cuenca, 1976, p. 16 ss.; uco, Intolleranza ellenica
e liberta romana nel libro XVI del Códice Teodoslano, Ata Accad. Constantlniana (1986), p. 363 ss.; ALESTRI FuMAOALLI, «Libertas id est caltas» (Cíe., pro Balbo, 9, 24), LABEO, 33 (1987), p. 63 ss.; PoLACEK, Estudios Iglesias
(1988), p. 1017 ss; IGLESIAS-REDONDO, En torno a la «libertas», Ibld., p. 1441 ss.; CRFFÓ, Normaitone e liberta. II
rapporto leglslazione altorepubbllcana ed Identltd cívica, en Staat und Staatllchkett (Stuttgart, 1990), p. 344 ss.
20.c D. 1, 5, 4, 1, FLORENTINO: senltus est constltutio lurts gentium qua quis dominio alieno [contra naturam]
sublcítur. Semejante definición repite la mixima de Alcidama, según la cual «la divinidad ha hecho libres a todos,
no ha hecho esclavo a ninguno»: MÜLLER, Or. atl., 2, 316; KAERST, Geschtchte des Hellenlsmus, 1, 3.* ed., 1927,
p. 84. Cfr. D. 50, 17, 32, ULPIANO: Quod aniña ad Ius ctvlle, serví pro nullls habentur: non lamen et Iure naturali,
qula, quod ad ius naturale attlnet, omnes nomines aequales sunt. El pasaje está interpolado: PEROZZI, ¡slttuztoni, I,
p. 100, n. 3. V^ase, no obstante, ONFANTE, Corso, 1, p. 152, n. 2.
21.c Esclavos abandonados, hasta la promulgación de la Nov. 22, c. 12, que los hace libres; esclavos en
usufructo manumitidos de modo solemne por el dueño; esclavos pertenecientes a una heredaos lacens.
111
DERECHO ROMANO
La institución de la esclavitud ²no privativa de los romanos, sino común a los pueblos antiguos²,
tuvo en los primeros tiempos de Roma un carácter distinto de aquel con que se presenta en ^poca histórica.
De una parte, su importancia fue escasa en los orígenes, y no sólo porque faltasen los esclavos dentro de la
familia plebeya, que se bastaba a si misma, en el cultivo del fundo, con los miembros libres, sino tambi^n
porque el antiguo patriciado recurría preferentemente a los servicios de los clientes;22 de otra, aun existiendo
esclavos en la vieja casa romana, su posición no debió de ser diferente de aquella en que se encontraban los
miembros familiares sometidos a la manus ²poder único e indiviso² del pater. En una estrecha comunidad
de vida y de vicisitudes, de afanes y trabajos, participaban todos, libres y no libres. Fue luego, en los
comienzos de la República, cuando semejante comunidad cedió paso ante las grandes explotaciones agrícolas e
industriales, convirti^ndose el esclavo en mero instrumento de trabajo. Caído el viejo sentido, simple y
rudo, de la casa romana, el esclavo entra en la categoría de las res.
Reducida a coitos límites en los orígenes, y configurada en los t^rminos antes dichos, la esclavitud
alcanzó gran auge tras las conquistas de los últimos tiempos republicanos y primeros del Imperio, con la
afluencia de gran número de prisioneros. Las compras de esclavos por parte de los comerciantes romanos que
frecuentaban los grandes mercados de Grecia y del Asia Menor, y el lujo desmedido de las clases pudientes,
que llevó a sustituir el trabajo libre por el trabajo servil, favorecieron tambi^n la mayor extensión de este
estado de sujeción personal.23
Aun aplicándose al estado de esclavitud normas o principios del derecho de cosas, no se negó al
esclavo la personalidad natural. En el r^gimen de las XII Tablas, las lesiones inferidas al esclavo son
consideradas como corporales ²no como daño causado en las cosas², y sólo por razón de la medida de la pena
se distinguen de las causadas al hombre libre. Fue más tarde, al cabo de dos siglos, cuando la lexAquilia de
damno dato (§ 112) contempló las heridas hechas a esclavos cual daño en las cosas. Pero ni esto significa
que en Roma se aplicasen unas reglas por virtud de las cuales quedaran igualados esclavos y animales.
Ya en tiempos de la República se produce, aunque sólo sea de hecho ²fuera de la intervención
legislativa², una corriente humanitaria encaminada a mejorar la situación de los serví y a favorecer con
largueza las declaraciones de libertad ²favor Hbertatis. Es luego, en la ^poca imperial, cuando la humanitas
penetra con firmeza, al calor de la doctrina estoica,24 primero, y de la religión cristiana,25 despu^s,
reconoci^ndose el derecho del esclavo a la vida, a la integridad personal y moral.
22.c ARANGIO-RUIZ, Istítuzioni, p. 48. Cfr. ROSTOVTZEFF, Historia social y económica del Imperio romano,
trad. esp. de L. LOPEZ-ALLESTROS, Madrid, 1937, 1, p. 44. Sobre los esclavos y libertos imperiales, OULVERT,
LABEO, 12 (1966), p. 94 ss.
23.c ARANGIO-RUIZ, Istitmioni, pp. 48-50.
24.c SÉNECA, de clem.. 1, 18. V^ase RUÍN , Díe Ethtk Sénecas, erna, 1901, p. 82 ss.; WALLON , ob. cit., 1,
p. 14 ss.; LA GUERRIERRE, Mémoire concemant l'tnftuence du stoícisme sur la doctrine des iurtsconsultes romaines, en
Mémoires de l'Académle des sclences morales apotinques, 10 (1860), p. 579 ss.; ENOIT, Sénéque el salnt Paul, Reme
blbllque, París, 1946, p. 7 ss.
25.c Pese a la tentativa contraria de SALVIOLI, La dottrína del Podrí delta Chiesa ¡Momo alia schtavitú, RISG,
29 (1900), p. 218 ss., no cabe negar la influencia del Cristianismo en lo que toca al mejoramiento de la situación
de los esclavos y a la restricción del estado de esclavitud. El Cristianismo predicó la igualdad de todos -los hombres,
su acogimiento en el común regazo de la Iglesia, su apego a los sentimientos de amor y caridad. Si no acabó
definitivamente con la esclavitud, no es menos cierto que tal predicación conducirla a la larga a la plena abolición.
V^anse RASSLOFF, Sozlalpolltlsche Motive in der Rechtsentwicklung. Viena, 1933, p. 103 ss.; TÁLAMO, /( concetto
delta schtavitú da Árístotile ai dottorí scolastlcl, Roma, 1908, p. 89 ss.; ALERTARIO, Schiavltú e favor Hbertatis, Studl,
1, p. 63 ss.; KATZ, Chrtstentum und Stíaverei, Viena, 1926; JONKERS, De l'influence du chrisrianlsme sur la législatlon
relathíe á l'esclavage dans l'antiquité, MN, 1 (1933-34), p. 241 ss.; lONDI, Dlritto romano cristiano, 2, p. 373 ss.;
112
DERECHO ROMANO
Por la lex Petronia ²hacía el 19 de C.26², se prohibió al dominas condenar al esclavo ad bestias
depugnandas.*1 Claudio declaró la libertad del esclavo abandonado por su dueño, ob gravem infirmitatem.
Antonino Pío dispuso que si alguien mataba
al propio esclavo, se le hacía responsable de la misma manera que
si se tratase de
muerte de un esclavo ajeno.29 Constantino llegó a calificar de homicidium la muerte intencionada
30
del esclavo. La acusación31calumniosa contra el esclavo, llevándole a una quaestio, se considera como un
crimen ²crimen calumniae. El dominus puede ejercitar la actio iniuriarum por las ofensas al honor del esclavo.32
Justiniano, bajo la influencia de los principios cristianos, considera iguales a todos los hombres,33
proclamándose a sí mismo fautor Hbertatis.3* Por varias disposiciones deja sin fuerza a ciertas antiguas
causas de esclavitud; introduce nuevas formas de liberación, sea mediante manumisión, sea sin ella; rectifica
el criterio de las leyes augusteas que ponían límites a las manumisiones, y, en fin, prohibe que el esclavo sea
objeto de cualquier clase de crueldad.
La situación del esclavo puede resumirse en los siguientes t^rminos:
1.° El esclavo carece de capacidad jurídica, ya sea personal ²conubium², ya patrimonial ²commercium.
No es sujeto de derecho, sino cosa ²res², simple objeto: servile caput nullum ius habet.15
2." El esclavo tiene capacidad de obrar, esto es, capacidad negocial y capacidad penal.36 Puede, en
efecto, realizar negocios jurídicos,37 si bien todo lo que adquiera con
CASTELLO, In
tema di «favor libertaos», SDHI, 22 (1956), p. 348 ss.; CRIFÓ, Dlrtttl della personalitá e dir. rom. cristiano, BIDR, 64 (1961), p. 33
ss., y los estudios de IMERT citados en la nota 18 de este capítulo; ROLEDA, Dlritto romano e Crístianesimo, Accad. Rom. Constantiniana.
Atti IV Convegno (1981), p, 249 ss.; GALENO, Cristianesimo e dlrítto romano. Echi di una disputa, Atti Accad. Scienze Mor. e Pol. Napoli,
92 (1981), p. 57 ss.; CASTELLO , «Humanitas» e «favor libertatis». Schiavi e liberti nel I secólo, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2175
ss.; CRIFÓ, Romanilzazione e cristianizzazione. Certezze e dubbi ín tema di rapporto tra cristiani e isíituzioni, en / crisíiani e l'Impero. Atti
del Colloquio su! Cristianesimo nel mondo antico (Mac^rala, 1988), p. 75 ss.; escritos de ALDSTEIN, CARCATERRA y ARONE- ARESI, Atti Acc.
rom. costantiniana, 8 (1990), pp. 123 ss., 147 ss., 695 ss.
26.c V^ase ROTONDI, Leges publicae, p. 468.
27.c D. 48, 8, 11, 2; AELIANO, de anim., 7, 48; GELLIO, 5, 14.
28.c D. 40, 8, 2; C. 7, 6, 3; DION CASSIO, 60, 29; SUETONIO, Claud., 26. Cfr. PHILIPSORN, L'abandon des
esclaves malades au temps de l'empereur Claude et au temps de Justínien, RH, 28 (1950), p. 402 ss.; VOLTERRA, Rend.
Acc. Naz. Lincel, serie 8, vol. II (1956), p. 205 ss. (= Serial, 2, p. 417 ss.).
29.c GAYO, 1, 52-53; Cotí., 3, 3, 1-3; SÉNECA, de ben., 3, 22. Sobre GAYO 1, 53, PESCANI, Galo nel suo lempo
(Atti Simposio romanisíico), p. 89 ss. ² La interpretación jurisprudencial, laborando sobre la ley Cornelia de sicariis,
sólo atañedera a la muerte de hombre libre, llegó a considerar la muerte de un esclavo ajeno como delito público
de homicidio. V^anse D. 47, 10, 7, 1; D. 48, 8, 1, 2; D. 9, 2, 23, 9; GAYO, 3, 213; Cotí., 1, 3, 2. Cfr. SOLAZZI, «Actio
legis Aquiliae» e «actio legis Corneliae de sicariis» in Gal., 3, 213, SDHI, 20 (1954), p. 321 ss.; CLOUD, The primar?
purpose of the «lex Cornelia de sicariis», ZSS, 86 (1969), p. 258 ss; NÓRR, «Causa moríis». Auf den Spuren einer
Redewendung, Munich, 1986 ss., esp. p. 121 ss.; HOENREICH, ZSS, 107 (1990), p. 260 ss.; FERRARY, Athenaeum, 79
(1991), p. 417 ss. ² Sobre el tema del beneflclum, en relación con la lex Cornelia de sicariis, RODRÍGUEZ ALVAREZ,
LABEO, 37 (1991), p. 305 ss.
30.c C. Th., 9, 12, 2.
31.c D. 3, 6, 9; D. 48, 1, 14.
32.c D. 47, 10, 25; D. 48, 5, 6 pr.
33.c Nov. 5, 2.
34.c C. 7, 7, 2, 2.
35.c D. 4, 5, 3, 1. Cfr. D. 28, 1, 20, 7; D. 50, 17, 32; GAYO, 2, 13.
36.c No tiene, sin embargo, capacidad procesal, que tambi^n es predicado de la capacidad de obrar. El esclavo
no puede ser parte en un proceso, ni corno demandante, ni como demandado: servus conveniri vel convertiré non
potest (D. 2, 11, 13). Sobre accusatio senil contra dominum, PESCANI, IVRA, 15 (1964), p. 181 ss.
37.c Los contratos realizados por el esclavo producen, en el Derecho clásico, una obligatio naturalis, obligatio
naturalis serví. Sobre los negocios celebrados por el esclavo en su propio nombre, JACOTA, RIDA, 13 (1966), p. 205
113
DERECHO ROMANO
ellos pasa al patrimonio del dueño, sobre el cual, por lo demás, cabe que recaiga la responsabilidad dimanante
de ciertas normas pretorias ²actiones adiecticíae gualitatis (§ 96). No sólo ingresa en el patrimonio del dueño
lo que adquiere el esclavo por negocio jurídico, sino tambi^n lo proveniente de cualquier otro acto ²
ocupación, herencia, etc. A este último respecto, el esclavo puede ser instituido heredero, aceptando la herencia
con la autorización del dominus. Tal autorización del dominus no excluye nunca la intervención personal del
propio esclavo en el acto adquisitivo, de suerte que la herencia se pierde para aqu^l si muere ^ste en
momento anterior a la aceptación.
Puede el esclavo cometer delitos,38 esto es, actos ilícitos que reciben la calificación jurídica de tales. Por
los delitos privados se hace civilmente responsable el dominus, convenido mediante la actio noxalis, si bien
cabe a ^ste la posibilidad de liberarse de la correspondiente condena pecuniaria, entregando el esclavo a la
persona perjudicada ²noxae deditio (§ 109).
3." El esclavo goza de personalidad natural. Le es dable constituir relaciones familiares de naturaleza
y fines semejantes a las que son propias de los hombres libres. La unión entre esclavos ²contubernium² no
difiere, en esencia, del matrimonio entre libres, en cuanto tiene una y otro de relación de hecho, de carácter
estable y normalmente mo-nogárnica.39 La unión entre esclavos carece de sanción legal, pero los vínculos de la
sangre ²la servilis congnatio² fueron reconocidos jurídicamente en materia de impedimentos matrimoniales y
de sucesión legítima, con referencia a aquellos que hubieran alcanzado la libertad. Por consideración tambi^n a
la servilis cognatio, se prohibió, en ciertos casos, separar las familias de los esclavos,40 o se consideró impío
alejar los hijos de los padres.41
El esclavo puede tener un peculio ²peculium², esto es, una pequeña cantidad de bienes o dinero que el
dominus le confiere en disfrute y administración ²libera administratio peculif1 ², si bien la posesión y la
propiedad quedan vinculados al último.
4." El esclavo tiene personalidad en el orden religioso, 43 que se manifiesta en el culto público y
familiar,44 en el voto,45 en el juramento,46 en la participación de los collegia funeraticia, en el sepulcro47 y en las
honras funerarias.48
ss. Sobre el procedimiento contra el esclavo deudor, LEMOSSE, RH, 62 (1984), p. 225 ss. Sobre la compra de la libertad con su propio
dinero -«redemptio senil sais nummis» (D. 40, 1, 4)-, HORSMANN , en Historia, 35 (1986), p. 308 ss.
38.c COSTA, Crimini e pene da Romulo a Giustiniano, olonia, 1922, pp. 35 y 77; AD . SCHMIDT, yon der
Deliktsfahigkeit der Sklaven, 1 (1873).
39.c Coniuges son llamados normalmente, en numerosas inscripciones, las personas unidas en contubernio.
Aunque con poca frecuencia, reciben tambi^n las denominaciones de conservus o conserva, contubemales e incluso
marttus o vír y uxor. Cft. COSTA, Storia, p. 128, n. 5; PÓLAY, Studi Grosso, 3 (1970), p. 77 ss.
40.c C. Th., 2, 25, 1.
41.c Nov. Valentiniano, 31, 2, del año 451. V^ase SOLAZZI, // rispetto per lafamiglia delta schiavo, SDHI, 15
(1949), p. 187 ss.
42.c LONGO, // concetto classico ed U concetto gtustinianeo di «administratio peculü», AG, 16 (1928), p. 184 ss.
(= Ricerche romanistiche, p. 367 ss); Libera administratio peculil, BIDR, 38 (1930), p. 29 ss. (= Ricerche, p. 388 ss);
ALERTARIO, Libera administratio peculii, Studi, 1, p. 139 ss.; RÓSZ, Acta Antigua Acad. Sclentiarum Hungaricae,
18 (1970), p. 307 ss.; UTI, Studi sulla capacita patrlmoniale del «servio, Ñapóles, 1976.
43.c ARNÓ, / «sumptus funerum serví» ai tempt di Orazio e di Labeone, Memorte R. Acc. Modena, 14 (1920);
DE FRANCISCI, Legiltimazionepasstva dell'azlonefuneraria, Annali Perugia, 32 (1920), p. 310 ss.; RAEL, Gefahnragung
beim Kauf, ZSS, 42 (1921), p. 564 ss.; KASER, Zur Krtminalgesichtsbarkeit, SDHI, 6 (1940), p. 357 ss.; OMER, Untersunchungen über díe Religión der Sklaven in Griechenland und Rom, 1, Wiesbaden, 1958.
44.c CATÓN , r. r., 20; 83; 139; 141; 143; MACROIO , Sat., 1, 245.
45.c D. 50, 12, 2, 1.
46.c D. 12, 2, 23; D. 40, 12, 44 pr.
47.c D. 11, 7, 2 pr.; D. 15, 1, 4 pr.; VARRÓN , /. /., 6, 24.
48.c D. 19, 1, 13, 22; PAULO , 21, 10.
114
DERECHO ROMANO
u. Causas de la esclavitud. ² Las causas principales por las que se incurre en esclavitud son las
siguientes:
á) Nacimiento. ² Nace esclavo el hijo de madre esclava, aunque sea concebido por obra de hombre
libre. En un primer tiempo se atendía, para determinar la condición del nacido, a la que tuviera la madre en
el parto, pero en el Derecho clásico se reconoció la libertad del lujo, si la madre fue libre en algún instante
de la concepción. 49
b) Cautividad de guerra.50 ² Causa de esclavitud ²la más importante² es la cautividad. La captivitas
es definida como institución del ius gentium,51 pero esto no basta para que afirmemos, con relación a la
servitus, la existencia de una verdadera comunidad de derecho entre romanos y extranjeros.52 Verdad es que
tanto se hacen esclavos los extranjeros apresados por los romanos, cuanto los ciudadanos romanos a los que
apresa el enemigo, mas el ius avile Romanorum sólo considera serví iusti a los primeros.
El captivus romano deja de ser líber, según el Derecho civil, ya que viene rmvado de la libertas, que
es atributo esencial de la persona, pero no es, conforme al mismo Derecho, un servus tustús? Ciertamente, sólo
las buenas normas del tus bellicum impiden considerar semejante esclavitud como una simple condición de
hecho. 54
Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propiedad del Estado, el cual los destina a servicios
públicos ²serví publirí², los vende a particulares ²emptio sub corona² o, lo que es menos frecuente, los
cede a los soldados. El ius civile les niega,.en absoluto, la personalidad jurídica.
El captivus romano no es, desde el punto de vista de la ley romana, un esclavo, si bien se le llama
con tal nombre55 y se le considera en una situación semeja a la esclavitud. Si fuera en rigor ²ex rígore iuris
civílis² un esclavo, se actuaría frente a ^l una p^rdida total de sus derechos, una cesación absoluta de la
personalidad. Lo cierto es, sin embargo, que la cautividad sólo acarrea la extinción de las relaciones jurídicas
de hecho,56 cual el matrimonio -en la noción romana²57 y la posesión, que no pueden ser interrumpidas. Las
demás relaciones ²patria potestad, tutela, propiedad, derechos y obligaciones patrimoniales, etc.² se
mantienen en suspenso.
Si el cautivo retorna in confines romanos ²dentro de Roma o de una ciudad aliada de Roma²,58 con
la intención de quedar en la patria ²animus remanendi²® readquiere la
49.c GAYO , 1, 82; ULPIANO , 5, 9; PAULO, 2, 24, 3; D. 1, 5, 5, 3; Inst. 1, 4 pr. V^ase ALERTARIO, Conceptas
pro iam nato habetur, Studi, 1, p. 27 ss. Cfr. WIEACKER , Textstufen, p. 203 ss
50.c RATTI, Studi sulla «captivitas», RISO, 1 (1926-27), p. 5 ss,: BIDR, 35 (1927), p. 105 ss.; Annali Macerata,
1 (1927); DELL'ORO , Osservazioni sulla sltuazione giurldlca del «captivus», Milán, 1950- LEVY, Captivus redemptus
BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.; ARTOSEK, Captivus, ibid., 57-58 (1953), p. 98 ss.; GIOFFREDI, Studi De Franclscl, 2,
p. 447 ss.; ROLEDA, // dlrltto degll schlavi, cit, p. 6 ss.; RATTI, Studt sulla «captivitas» e a/cune repllche in tema di
postllmínio, Ñapóles, 1980; EDER, Servitus Publica. Untersuchungen oír Entstenung, Entwicklung und Funktion der offentlichen Sklavere! In Rom, Wiesbaden, 1980; LAMERTINI, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2389 ss., sobre la
etimología de «servus»; ZEIOLER, Fg. Kaser (1986), p. 381 ss.; KOLENDO, Les romains prlsonnlers de guare des barbares
au f et au IF slecle, INDEX, 15 (1987), p. 227 ss.
51.c Inst., 1, 3, 4.
52.c ARANOIO - RUIZ, Istltuzlonl, p. 50.
53.c SERTORIO, La prigionla di guerra e U dtritto di postlimlnlo, Turin, 1916, p. 52.
54.c CICERÓN, de off., 3, 29: Ius bellicum... servandum est: adversus... (hostem)... tottim lusfetiale et multa tura
communla sunt.
55.c Inst. 1, 12, 5; GAYO , 1, 129; D. 41, 1, 7 pr.; ULPIANO , 10, 4; D. 49, 15, 5, 2; eod., 24; D. 28, 3, 6, 5;
' 56. ' D. 49, 15, 8; eod., 14, 1; D. 49, 15, 12.
57.c V^anse Di MARZO, Dirimitur matrimoniara capttvltate, Sludi Solazzl, p. 1 ss.;
«matrtmonlum», TR, 29 (1961), p. 243 ss.
58.c D. 49, 15, 5, 1.
59.c D. 49, 15, 5, 3; 12, 9. Cfr. ONA, SDH1, 27 (1961), p. 186 ss.
WATSON, «Captivitas»
and
115
DERECHO ROMANO
libertad y se reintegra en todos sus derechos por virtud del postliminium^ cum reversas fiíerit, omnia
prístina iura recepit ture postliminii.61
El postliminium no se aplica con relación a los individuos apresados por piratas o ladrones D. 49, 15, 19, 2; eod.,
24), ni en los casos de guerra civil o de sublevación (D. 49, 51, 21, 1; C. 7, 14, 4). No se aplica tampoco respecto de los
desertores, de los defectores (D. 49, 16, 3, 21; D. 4, 5, 5, 1), y de los transfitgae (D. 49,15,19,4). De cualquier modo, son
muy dudosos los detalles del postliminium, y, particularmente, en la ^poca clásica.
El postliminium rige tambi^n con referencia a los esclavos y a determinadas cosas (Cicerón, Top., 8, 36; D. 49, 15,
2 pr. y 1; Festo, s. v. postliminium receptum).
Si el cautivo muere apud hostes, lo que es suspensión temporal de derechos se convierte en p^rdida
definitiva, con la particularidad, además, de producir efectos retroactivos. Consid^rase que la muerte acaece
en estado de esclavitud, y tal consideración da lugar a graves consecuencias en materia de sucesión
hereditaria. En efecto, la p^rdida de la libertad ²capitis deminutio máxima² determina la negación de la
íestamenti factio activa (§ 153), por manera que ni el cautivo puede testar, ni se otorga validez al testamento
anteriormente hecho.
Vino a poner remedio a semejante estado de cosas la ¡ex Cornelia ²hacia el 81 a. de C²,
estableciendo el principio de que la muerte del ciudadano se entendiese ocurrida en el momento de caer
prisionero, es decir, cuando todavía era libre ²flaio legis Corneliae.62
c) Condena penal. ² Caían en esclavitud los condenados a ciertas penas graves ²serví poenae. Así, los
condenados a morir ²adfemtm, ad crucem, ad bestias², o a trabajos forzados en las minas ²ad metalla, ad opus
metalli², o ad ludum gladiatorum o venatorium.®
60.c SERTORIO, La prtgionia di guerra e U diritto di postliminío, Turin, 1916 (reimpresión, Roma, 1971); ESELER, Postliminium u. Cornelia, ZSS, 45 (1925), p. 196 ss.; FREZZA, SDHI, 4 (1938), p. 396 ss.; DE VISSCHER, Aperfus
sur les origines du «postltminium», Festchrift Koschaker, 1, p. 376 ss. (= Nouv. Eludes, p. 275 ss.); Drott de capture
el «postlimlnium in pace», RIDA, 3 (1956), p. 197 ss.; AMROSINO, Da Giavoleno a Galo in tema di «postliminiumu,
SDHI, 5 (1939), p. 202 ss.; WOLFF, BIDR, 46 (1939), p. 344 ss.; TR, 17 (1941), p. 136 ss.; ALERTARIO, Postltminio
e possesso, SDHI, 6 (1940), p. 384 ss.; GUARINO, Sul «tus singulare postliminii», ZSS, 61 (1941), p. 58 ss.; D'ORS,
Postliminium in pace, Rev. Fac. Der. Madrid, 1942; IMERT, Postliminium, Th^se, París, 1944; RH, 27 (1949), p. 614
ss.; SOLAZZI, II concetto dell'aius postltminii». Serial Ferrini Milán, 2, p. 288 ss.; Studi romanistici, 1, // «postltminium
re/» e gli immobili, KISG, 3 (1949), p. 1 ss.; SDHI, 20 (1954), p. 318 ss.; ARTOSECK, RIDA, 2 (1949), p. 37 ss., para
la spes postliminii; AMIRANTE, ttCapttvitas» e «postliminium». Ñapóles, 1950; Ancora sulla «capttvitas» ed U «postli
minium», Studi De Francisci, 1, p. 519 ss.; GIOFFREDI, Sul mus postltminii», 1: La stmttura dell'istituto, SDHI, 16 (1950),
p. 13 ss.; KRELLER, Juristenarbeit am «Postliminium», ZSS, 69 (1952), p. 172 ss.; FUENTESECA, Orígenes y perfiles
clásicos del «postliminium», AHDE, 21-22 (1951-52), p. 300 ss.; KORNHARDT, «Postliminium» in republtkanischer Zelt,
SDHI, 19 (1953), p. 1 ss.; ONA, Postliminium in pace, SDHI, 21 (1955), p. 249 ss.; ARIAS ONET, En tomo a la no
reintegración «iure postliminii» del matrimonio romano, AHDE, 25 (1955), p. 567 ss.; LONGO, IVRA, 8 (1957), p. 29
ss. (= Ricerche, p. 487 ss.); HERRMANN, IVRA, 14 (1963), p. 169 ss.; PARADISI, IVRA, 17 (1966), pp. 34-35; CARCATERRA, Le defini2iont, cit, p. 97 ss.; RAINER , ZSS, 103 (1986), p. 460 ss. Sobre el concepto de pendencia, en
relación con las potestates y los status personales, AMIRANTE, en los escritos antes citados y en Gal 1, 135: appunti
per la storia del dogma della pendenza, BIDR, 71 (1961), p. 109 ss.; Pendenza e prtgionia di guerra, LABEO, 9 (1963),
p. 23 ss.; NNDI, 13 (1966), p. 429 ss.
61.c ULPIANO , 10, 4. El recipere omnia prístina iura no significa recuperación de derechos perdidos, sino
recuperación de derechos que quedaron, propter tus postliminii, pendientes. De acuerdo estamos, al entenderlo así,
con Di MARZO , Istltuzioni, p. 32, n. 1, y con SOHM, Instituciones, trad. esp., pp. 166-167.
62.c PAULO , 3, 4 a, 8: Qui ab hostibus capots est, testamentum quasl servus faceré non potest. Sane valet
testamentum id quo ante caplivitalem factum est, si revertatur, Iure postliminii, aut si ibidem decedat, beneficio legis
Corneliae, qua lege etiam legltlmae tutelae heredltatesque flrmantur. Cfr. D. 28, 1, 12; D. 28, 6, 28. V^anse ALOOH,
Der Urheber und das Alter der Fiktion des Comeslischen Gesetzes, Studi Bonfante, 4, p. 623 ss.; GARÜA GARRIDO,
AHDE, 27-28 (1957-58), p. 324 ss.; MAYER- MALY , ZSS, 83 (1966), p. 56 ss.
63.c D. 28, 1, 8, 4; D. 48, 19, 29; eod., 8, 4 y 16. Justiniano abolió la esclavitud de los condenados ad metalla.
Sobre la esclavitud por condena, v^anse DONATUTI, La schiavltú per condanna, BIDR, 42 (1934), p. 219 ss. (= Studi,
2 (1977), p. 541 ss.); ZILLETTI, In tema di «sertitus poenae» (note di dirttto pénale tardo-classlco), SDHI, 34 (1968),
p. 32 ss.
116
DERECHO ROMANO
d) Disposición especial de la ley. ² En el Derecho clásico, incurrían en esclavitud: el hombre libre y
mayor de veintiún años que se hacía vender como esclavo pretil par-tecipandi causa, esto es, para dividir el
precio con el fingido vendedor, luego de recobrar la libertad;64 la mujer libre, romana o latina, que,
manteniendo relaciones concubinarias con esclavo, no atendiese la triple intimación del dueño de ^ste para que
cesaran las mismas.65
Otras causas por las que se caía en esclavitud, en el Derecho antiguo, tanto público como privado, eran
las siguientes: faltar al pago de los impuestos; eludir el servicio de las armas ²infrequens²; sustraerse al censo
²incensus66²; desertar del Ej^rcito; causar ofensa al Derecho de gentes; cometer hurto en ocasión de ser
sorprendido, y no pagar a los acreedores.67
El. Extinción de la esclavitud. ² La esclavitud se extingue por acto voluntario del dueño ²
manumissio² o por decisión de la ley.
A) Manumisión. ² La manumisión ²manumissio = salida de la manus, de la potestad del dominus² es
un acto de disposición por virtud del cual el esclavo se hace libre y ciudadano. No es un simple abandono o
renuncia de propiedad ²derelictio², que sólo convertiría al esclavo en res nullius (§ 54), y, como tal, susceptible
de apropiación primi capientis. La declaración de voluntad del dominus se endereza, por modo característico, a
otorgar la libertad, pero tiene tambi^n trascendencia en la órbita pública, ya que el libertado se convierte en
cMs, en miembro de la comunidad ciudadana. De afectar a los intereses de la res publica deriva, en algunos
casos, la intervención del magistrado68 y la puesta en práctica de determinadas limitaciones legales ²así acontece
en la ^poca augustea² a los actos de liberación.
Los modos de manumisión del antiguo Derecho civil" son los siguientes:
64.c Inst. 1, 3, 4; D. 1, 5, 5, 1; D. 40, 12, 7 pr.
65.c En virtud del senadoconsulto Claudiano, abolido luego por Justiniano. Cfr. GAYO 1 84- 1,160; PAULO
2, 21 a; ULPIANO , 11, 11; C. Th., 4, 12, 1; 2; 5-7; C. 7, 24 pr.; TÁCITO , Ann., 12, 23. V^anse ALANESE , Appunti
sul S. C. Claudiano, II Oreólo Giuridico, 22 (1951), p. 86 ss. (= Scritti, 1, p. 29 ss.); IONDI, Vicende postclassiche
del s.c. Claudiano, IVRA, 3 (1952), p. 142 ss. (= Serial, 3, p. 43 ss.); SOLAZZI, SDHI, 20 (1954), p. 316 ss.; RADO,
Le Senatus Consultum Claudianum, Annales Fac. Droit Istambul, 3 (1954), p. 44 ss.; HOETINK, Mélanges Lévy-Bruhl,
p. 153 ss.; ANDREOTTI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 849 ss.; WEAVER, The Class. Review, 78 (1964), p. 137 ss.; MURGA,
Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 415 ss.; Una nueva versión del contubernio Claudiano en el Codex Teodosiano, RIDA,
28 (1981), p. 163 ss.
66.c VOLTERRA, Sull'aincensus» in dir. rom.. Retid. Acc. Lincei, 11 (1956), p. 298 ss. (= Scritti giurldici, 2,
p. 433 ss.).
67.c Cfr. PEROZZI, Istituzloni, 1, p. 229 ss.; FINLEY, La servitude pour dettes, RH, 43 (1965), p. 159 ss.
68.c En la manumissio vindicta: D. 1. 10, 1, 1; D. 1, 18, 17. En opinión de PEROZZI (Istituzioni, 1, p. 240
ss.; Scritti, 3, p. 509 ss.), la manumisión originaria se daba en principal beneficio del dominus, que se procuraba un
heredero, a falta de sui. El servus adoptado continuaba así el culto de los sacra. Sobre la adoptio serti, v^ase ahora
CALONGE , RIDA, 14 (1967), p. 245 ss. - Sobre manumisión y ciudadanía, LEVI, INDEX, 10 (1981), p. 82 ss.; AM
IV Convegno Internaz. Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 50 ss.; PAVIS D'EscuRAC, Ktema, 6 (1981), p. 181 ss.
69.c KASER , ZSS, 58 (1938), p. 88 ss.; ZSS, 61 (1941), p. 153 ss.: DE VISSCHER, De l'acquisition du droit de
cité romain par l'affrancnissement, SDHI, 12 (1946), p. 68 ss. (= Nouv. Étud., p. 119 ss.); DAUE, JRS, 36 (1946), p.
57 ss. (= Colleaed Studies, p. 193 ss.); CONSENTINI, Studi sui liberti. Galanía, 1 (1948), 2 (1950); Annali Caíanla, 2
(1948), p. 374 ss.; Origine ed ejfficacia delle forme civili di manomissione, en su Miscellanea romanistica, Catania, 1956,
p. 183 ss.; DE DOMINICIS, Annali Perugia, 57-58 (1947-48), p. 109 ss.; Manumissio, Studi vari di storia del dir. rom.,
Padua, 1950, p. 286 ss.: FASCIATO, RH, 27 (1949), p. 454 ss.; LEMOSSE, AffrancMssement, diéntele, droit de cité. RIDA,
3 (1949), p. 37 ss. (= Eludes, p. 173 ss.); WELLES, RIDA, 3 (1949), p. 507 ss.; VOLTERRA, Rend. Acc. Lincei, 7 (1952),
p. 374 ss.; Studi De Francisd, 4, p. 75 ss. (= Scritti giundici, 2, p. 363 ss.), sobre manumisiones de esclavos verificadas
por peregrinos; SCHLECHTER, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 125 ss.; DANIELI, Contributi alia storia delle manomissioni
romane, 1: Origine ed efficacia delle forme civili di manomissione, Studi Urblnati, 21 (1952-53), p. 173 ss.; SDHI, 19
(1953), p. 342 ss.; CHARVET, SDHI, 19 (1953), p. 334 ss.; VOLTERRA, Manomissione e dítadinanza, Studi Paoli,
p. 695 ss. (= Serial giuridici, 2, p. 395 ss.); DE DOMINICIS, M. A., v. «Manumissio», NNDI, 10 (1964), p. 191 ss.;
RASCÓN, ¿Manumisiones modales múltiples?, RIDA, 26 (1979), p. 337 ss.
117
DERECHO ROMANO
a) Manumissio vindicta.1'' ² Consiste en un proceso fingido," celebrado conforme
al ritual de la in iure cessio, sobre la condición de libertad. Se actúa ante el magistrado
²pretor, cónsul, gobernador²,72 por comparecencia del dominus y de un tercero ²adsertor
libertatis.13 El tercero, previamente convenido con el dominus, interviene en lugar del servas
²carente de capacidad procesal², tocándole con una varita ²vindicta, festuca²4 y afirmando
solemnemente que es hombre libre: hunc ego hominem liberum esse aio. Tal afirmación no
es contradicha por el dominus, y el magistrado confirma la declaración ²addictio libertatis.
Semejante formalidad fue sustituida más tarde por la simple declaración del ma-numissor ante el
magistrado. En lugar del adsertor, intervino un lictor,75 pero sin carácter de forzosidad,76 pudi^ndose tambi^n
verificar la manumisión in transitu, es decir, en cualquier lugar donde se hallase el magistrado, y no
necesariamente pro tribunali.77 En el Derecho justinianeo, fue posible la manumisión domino tácente^
b)c Manumissio censué ² Consiste en la inscripción del esclavo, con el consenti
miento de su dueño ²consentiente vel iubente domino², en las listas del censo de ciuda
80
danos. Tal forma de manumisión desapareció hacia los últimos tiempos de la República.
c)c Manumissio testamento.*1 ² Es una declaración de libertad hecha por el dominus
en testamento,82 bien de modo directo ²directa libertas², bien indirectamente ²fldeicom70.c APPLETON, Mélanges Foumier, p. 1 ss.; ARANOio-Ruiz, Scrítti Mancaleoni. p. 27 ss.; ARU , Breve nota
sulla «manumissio vindicta», Studi Solml, 2, p. 303 ss.; COSENTINI, Studi sul liberti, 1, p. 11 ss.; KASER, Ueber Verfügungsakte Gewaltunterworfener mlt Studien zur Natur der «manumissio vindicta», SDHI, 16 (1950), p. 59 ss.; MEYLAN,
L'indhiidualité de la «manumissio vindicta», Studi Arangto-Rulz, 4, p. 469 ss.; MONIER, Contributlon a l'étude des rites
de la «manumtssio vindicta» Studi Albertario, 1, p. 197 ss.; CHARVET, SDHI, 19 (1953), p. 334 ss.; DE VILLA, La
«manumissio vindicta» nel dir. giustlnianeo, Studi De Franciscl, 1, p. 275 ss.; TONDO, Aspetti simbolici e magia nella
struaura giuridica della «manumissio vindicta», Milán, 1966; ROLEDA, // dirltto degli schiavl, cit., p. 110 ss.; ISCARDI,
Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1525 ss., sobre la «manumissio» per fenestram (Paulo, D. 20, 2, 9); WOLF, J. O.,
Die «manumissio vindicta» und der Freiheitsprozess, Libertas Wieacker (1991), p. 61 ss.
71.c LEVY -RUHL, L'afranchissement par la «vindicta», Studi Riccobono, 3, p. 3 ss., se opone a tal carácter
de proceso fingido, argumentando sobre la postura proteccionista del Estado, representado aquí por el adsertor, que
^ste no es un simple actor. Tal tesis tropieza con la dificultad derivada de los escasos datos que tenemos sobre
esta forma de manumisión. Cfr. FRANCIOSI, // processo di liberta in dir. rom., Ñapóles, 1961, p. 6, p. 192.
72.c ULPIANO , 1, 7. Sobre la «manumissio e lege Augustl» (D. 40, 1, 14, 1), CASTELLO , Studi Sanfllippo, 5
(1984), p. 145 ss.
73.c V^anse DÜLL, Vom «vlndexu zum «iudex», ZSS, 54 (1934), p. 134 ss. REOGI, La «vindicatlo in llbertatem»
e l'aadsertor libertatis», Studi Donatutl, 2 (1973), p. 1005 ss.; FERENCZY, L'aadsenor libertatis» nell'etá della repubblica
romana arcaica, ibíd., 1, p. 387 ss.
74.c V^anse KASER , Das altrómische «ius», p. 327 ss.; NOAILLES, ¡ust et fas, p. 3 ss.; p. 9 ss.; Droit sacre,
p. 88 ss.; MEYLAN , Mélanges Guisau (Lausana, 1950), p. 29 ss.; STASZKOW, ZZS, 80 (1963), p. 92 ss.
75.c D. 40, 2, 23.
76.c D. 40, 2, 8.
77.c D. 40, 2, 7.
78.c D. 40, 2, 23.
79.c DEOENKOL, Die Befreiung durch Census, Tübinger Festgabefür Ihering, 1892, p. 123 ss.; DAUE, JRS,
36 (1946), p. 57 ss.; COSENTINI, Studi sul liben!, 1, p. 14 ss.; LEMOSSE, L'affranchissement par le cens, RH, 27 (1949),
p. 161 ss. (= Eludes, p. 129 ss.); DANIELI, SDHI, 15 (1949), p. 198 ss.; FREZZA, Studi De Franciscl, 1, p. 201 ss.;
ROLEDA, // dirltto degli schiavl, cit, p. 115 ss.
80.c ULPIANO , 1, 8; Frag. Dosith. 17; OECIO, ad. Cíe. tópica, 10.
81.c PEROZZI, Problemi di ortglnl, Studi Scialoja, 2, p. 169 ss., y ahora en los Studi Pernal, 3, p. 509 ss.;
COSENTINI, Studi sul liberti, 1, p. 17 ss.; Vocí, Dir. ered. romano, 2. Parte speclale, 2.' ed., Milán, 1963, p. 408 ss.;
IMPALLOMENI, Le manomlssloni «monis causa», Padua, 1963; TALAMANCA, Sul concorso fra legato e manomisslone,
Studi Blandí, 2, p. 311 ss.; D'ORS, X., LABEO, 24 (1978), p. 51 ss., sobre la manumisión testamentaria del senas
in perpetua vincula damnatus y el servus damnatus: «Liberum esse voló», IVRA, 28 (1977), p. 95 ss.; ROLEDA, II
dirltto degli schlavi, cit., p. 121 ss.; GARCÍA SÁNCHEZ, J., Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 297 ss., sobre D. 28, 4, 31,
en relación con A favor libertatis.; TELLEOEN COUPEROS, Manumission of slaves and collusion in Dlocl. C. 7.2.12.2,
Studi Biscardi, 5 (1984), p. 207 ss.; MASIELLO, // adíes monis» dello schlavo nelle manumisslonl testamentarle, Sodalitas
A. Guarino, 5 (1984), p. 2347 ss.
82. Tambi^n en codicilo confirmado en testamento, desde la ^poca imperial.
118
DERECHO ROMANO
missaría libertas. La primera ²manumissio testamentaria directa² se ordena con palabras imperativas: Stichus
líber esto, líber sit; Stichum liberum esse iubeo (sea libre Estico; ordeno que Estico sea libre), y otorga la
libertad tan pronto como la herencia es aceptada por cualquier heredero. El esclavo así manumitido se
convierte en liberto del difunto ²libertus orcinus²,® y no de su heredero. La segunda ²manumisión
fideicomisaria o per fideicom-missum² implica un simple ruego del testador a cualquier beneficiado por la
herencia de conceder la libertad a un esclavo determinado:84 rogo, fldeicommitto heredis mei ut Stichum servum
manumitía! (ruego, encomiendo a mi heredero que manumita al esclavo Estico). La persona a quien se dirige
el ruego ²heredero, legatario, fideicomisario² viene obligada a la manumisión del esclavo, 85 y hecha que
sea ^sta, se convierte en liberto suyo.
La manumisión testamentaria ²no las otras dos² puede hacerse condicionadamente. El esclavo
manumitido en testamento bajo condición ²v. gr., la de dar una cantidad al heredero², se llama statuliber.36
Mientras se cumple la condición, sigue esclavo, pero luego de cumplida, se hace libre. Si durante la pendencia
lo enajena o lo da en prenda (§ 100) el heredero, o lo adquiere alguien por usucapión (§ 61), puede lograr la
libertad, curripliendo la condición.87 Prohibido está al heredero realizar cualquier acto que impida semejante cumplimiento, y, en caso de hacerlo, se decreta su libertad.
La eficacia de la manumisión tanto depende de que se cumpla por quien tiene sobre el esclavo el
dominium ex iure Quiritium (§ 57),88 cuanto de que se observe alguna de las formas establecidas por el Derecho
civil. La manumisión hecha por el propietario bonitario, no confiere la libertad, como no la confiere tampoco la
que no se acomoda al dictado formal de la ley. En cualquiera de ambos supuestos, aunque el esclavo viva de
hecho en libertad ²in libértate esse, moran², sigue sujeto a esclavitud desde el punto de vista jurídico.
La actividad pretoria intervino, sin embargo, en uno y otro caso, negando acción al dominus para
vindicar al esclavo. Surgieron así unas manumisiones «menores», que no otorgan la libertad y la ciudadanía, pero
hacen que est^ el esclavo auxilio praetoris in libertatis forma19 (con la ayuda del pretor, como si fuera libre). Tales
son la manumissio ínter árnicas,90
83.c PFAFF, Libertus orcinus, Sitzungsberlchte der K. Ak. d. W. in Wien, volumen 129, Abh. 12; LORETTI LORINI,
La condicione del liberto orcino, BIDR, 34 (1935), p. 29 ss.; HARADA, Textkrltlk. Studien zur «adsignatio liberti orclnl»,
ZSS, 59 (1939), p. 498 ss.
84.c El esclavo puede pertenecer al testador, a la persona obligada a manumitir o a un extraño. Se comprende
que la disposición del testador no alcanza al extraño, sino únicamente a la persona a quien se ruega que manumita,
y en ella está el procurar la adquisición del esclavo en cuestión, para seguidamente declarar su libertad. Cfr. GAYO,
2, 265; ULPIANO , 2, 11; Inst. 2, 24, 2; C. 7, 4, 6, interpolado. V^ase PEROZZI, 1, p. 251, texto y nota 2. - Sobre la
libertas fideicommissaría, IMPALLOMENI, Le manomissioni «mortis causa». Studi sullefontl auíoriíatlve romane, Padua,
1963, p. 57 ss.; ORTEGA, Observaciones sobre el fideicomiso de libertad (libertas fidelcommissaria en D. 19, 1, 43),
Libro Homenaje a Roca Sastre, 1 (Madrid, 1976), p. 189 ss.
85. Si el obligado a manumitir difiere la declaración de libertad, el esclavo se hace libre, cual si así lo
hubiera dispuesto el testador: C. 7, 4, 15. ² Acerca de la adjudicación de los bienes por causa de la libertad (Inst.
3, 11), v^ase USTELO, Sobre la petición de la «bonorum addictio libertatium conservandarum causa». (A propósito de
Ulpiano, 60 ad ed. D. 40, 5, 3-5), Santiago de Compostela, 1992.
86.c DONATUTI, Lo statulibero, Milán, 1940; RETONE , v. Slatuliber, NNDÍ, 18 (1971), p. 380 ss.
87.c ULPIANO , 2, 1 ss.; GAYO , 2, 200; D. 40, 7, 16.
88.c Es preciso tambi^n, en la ^poca clásica, que no se d^ en otra persona la propiedad bonitaria. Cfr. Frag.
Dosith., 9. La jurisprudencia clásica llegó a negar todo poder al nudo propietario civil, considerando posición prevalente la del propietario bonitario. Cfr. GAYO , 1, 54; 2, 91-92; 3, 166. Tampoco debe corresponder a otra persona
el usufructo ( ULPIANO, 1, 19; Frag. Dosith., 11), o un derecho de prenda (D. 40, 9, 4 pr.; eod., 27, 1), si bien cambió
este r^gimen en el Derecho justinianeo (D. 40, 5, 24, 10, interpolado; eod., 27, 1; C. 7, 15, 1).
89.c GAYO , 3, 56; ULPIANO , 1, 10; Frag. Dosith., 1, 4 pr.; C. 7, 6.
90.c GAYO , 1, 41 y 44; Frag. Dosith., 4-15. Ejemplos de esta forma de manumisión, en Pap. Oxy. 1205;
MITTE IS, Chrest., núm. 362; RUNS, Fontes, 164: ARANGIO - RUIZ, Negotia, p. 23, n. 3. Sobre esta forma de ma-
119
DERECHO ROMANO
o sea, la declaración de libertad hecha ante testigos; la manumissio per epistulam,91 esto es, por carta liberatoria
dirigida al esclavo; la manumissio per convMi adhibitionem o per mensam consistente en sentar al esclavo a la
propia mesa. 93
La ambigua e insegura situación de semejantes esclavos -esclavos, de iure; libres, defacto² fue objeto de
regulación por la lex lunia Norbana ²19 de C.²94 en el sentido de otorgarles una condición jurídica de libertad,
aunque no de ciudadanía. Según tal condición, tuvieron el commercium, pero sólo ínter vivos, y sin adquirir
sobre las cosas el dominium ex iure Quiritium. Carecen de testamentifactio, es decir, de la capacidad de otorgar
testamento y de ser instituidos herederos o legatarios. 95 A su muerte, el patrimonio que tuvieran pasa al del
dominus, cual si fuese peculio. De estos latinos ²latini luniani² bien cabe decir que viven como libres y
mueren como esclavos.96
Esta forma de latinidad fue en declinación, desde no ser frecuentada,97 en la ^poca posclásica, hasta
desaparecer con Justiniano.
Constantino reconoce una forma nueva de manumisión; la manumissio in ecclesia, in sacrosanctis
ecclesiis.9* Consiste en una declaración liberatoria, hecha por el dueño en la
numisión, v^ase el primer estudio especialmente dedicado en ^poca reciente: ALANESE , La struttura della «manumissio ínter árnicas».
Contributo alia storia deU'aamicitia» romana, Annali Palermo, 29 (1962) (estr.) (= Scritti, 1, p. 217 ss.); Scritti Ambrosini, 1 (Milán, 1970),
p. 19 ss.
91.c D. 41, 2, 38 pr.; Frag. Dosith., 15; PAULO 4, 12, 2; TEÓFILO , paráfr. Inst, 1, 5, 4. Cfr. ALANESE , ob.
cit en nota anterior, p. 13 ss. (= Scrtttl, 1, p. 781 ss.).
92.c Epitome Caí, 1, 1, 2; TEÓFILO , paráfr. Inst., 1, 5, 4; lex Rom. Burg., título 44. V^anse PAOLI, De manumlsslone per mensam, SDHI, 2 (1936), n. 169 ss.; FUNAIOLI, Sulla etá di Petronio. Spunti sulla «manumissio per
mensam», BIDR, 44 (1936-37), p. 385 ss.; ISCARDI, La «manumissio per mensam» e lo svolgimento storico delle affrancazioni pretorie, Studi senesi, 53 (1939); KRELLER, ZSS, 60, (1940), p. 312 ss.; HENRION, Satiricon et «manumissio
per mensam», Rev. Belge philol., 22 (1943), p. 198 ss.
93.c Según WLASSAK, Pratorischem Freilassungen, ZSS, 26 (1905), p. 367 ss., las manumisiones ínter árnicas
y per epistulam ²a las que se agregó en el período posclásico la manumissio per mensam² eran verdaderas ma
numisiones formales del Derecho pretorio, no reconoci^ndose las «manumisiones desprovistas de forma». Sin em
bargo, no fueron únicas estas tres formas pretorias. Son tambi^n manumisiones, aunque posclásicas, las de C. 7,
6, 1, 6. con efectos de latinidad; 7, libertatem pendente condicione relinquere, imponere; 9, dación en matrimonio de
la propia esclava, constituy^ndole dote, a un hombre libre; 10, designación ínter acta del esclavo como filium suum:
11, entrega o destrucción de los documentos donde se patentiza la condición de esclavitud. Contra WLASSAK , se
manifiesta KNIEP , Gai Inst. Comm., 1, p. 130 ss., si bien se acerca a ^l cuando considera que el pretor no estaba
obligado a tener por buena cualquier forma de manifestación de la voluntad del dominus. En contra tambi^n ISELE,
Studien zui rom. Rechtsgeschichte, p. 64 ss.; PEROZZI, Istiluzioni, 1, p. 253, n. 3; JflRS-KuNKEL, Derecho privado romano,
trad. esp., p. 100, n. 2. Sobre la manumisión consistente en daré, delere o comimpere tabulas serví (C. 7, 6, 1, 11),
v^ase ahora ELLEN, ZSS. 82 (1965), p. 320 ss. Sobre la manumisión por adopción (cfr. Inst. 1, 11, 12; C. 7, 6, 1,
10; GELLIO , 5, 19, 13), v^ase RAINOWITZ, Journal ofNear Eastem Studies, 19 (1960), p. 42 ss.
94.c GAYO, 1, 22-23-24; 3, 56; ULPIANO, 1, 10; Frag. Dosith., 5-6, STEINWENTER, PW, 12, 9 ss.; CANTARELLI,
Latini luniani, AG, 29 (1882), p. 3 ss.; La data della legge ¡unía Norbana, AG, 30 (1883), p. 41 ss.; ALOO , Skizzen
aus der rom. Rechtsgeschichíe, Eludes Girará, 2, p. 470 ss.; KRÜOER, Verweisungsedikte im prdtorischen Álbum, ZSS,
37 (1916), p. 251, n. 1; HÚLDER, Zur Frage van gegenseitig. Verhaltniss der lex Aelia Sentía una lunia Norbana, ZSS,
6 (1885), p. 186 ss.; LENEL, Edictum perpetuum, p. 378 ss.; DUFF , Freedmen in tne earfy Román empire, 1928, p. 75
ss; SIRKS, Informal manumissio and the «lex lunia», RIDA, 28 (1981), p. 247 ss.; ibíd., 30 (1983), p. 211 ss.; ALESTRI
FUMAGALLI, «Lex lunia de manumissionibus», Milán, 1985.
95.c No pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado, pero pueden adquirir por fideicomiso
( GAYO , 1, 23-24). El latinas lunianus puede intervenir en el testamento mancipatorio como familiae emptor, testis
y libripens (ULPIANO, 20, 8).
96.c SALVIANO, adv. ovar., 3, 7: vivunt quasi ingenui, moriuntur ut serví.
97.c Inst. 1, 5, 3. DANIELI, Sull'origine della «manumissio in ecclesia», Studi Cagliarí, 31 (1947-48), p. 263 ss.
98.c C. 1, 13, 1-2. Según MlTTEIS, Reichsrecht una Volksrecht, p. 374 ss., la manumissio in ecclesia deriva del
hierodulismo, pero esto no resulta convincente, aunque sea verdad la relación que guarda aqu^lla con las costumbres
griegas. Un estudio de DE FRANCISCI, Intomo alie orígini della «manumissio in ecclesia», Rendiconti Ist. Lombardo,
serie u, 44 (1911), p. 619 ss., prueba que la raíz de la manumissio in ecclesia se encuentra en una forma de manumisión
hel^nica, consistente en la consagración del esclavo a una divinidad, en presencia, normalmente, de los sacerdotes.
El esclavo se hace libre, en tanto que Dios es testigo y tutor de la libertad. V^anse tambi^n PARTSCH, MUteilungen
a. d. Freiburger Papyrussammlung, II (Sitzungsberichte der fíeidelberger Akak. der Wissenschaft, 1916, cuad. 10), p. 44
120
DERECHO ROMANO
iglesia, en presencia de las autoridades eclesiásticas y del pueblo cristiano. Al igual que las antiguas
manumisiones del Derecho civil, el esclavo adquiere, con la libertad, la ciudadanía.
) Adquisición de la libertad sin acto de manumisión." ² Por concesión del Estado, fueron declarados
Ubres, ya en tiempo de la República, los esclavos que hubieran observado una conducta benem^rita, v. gr.,
descubriendo conspiraciones o denunciando la comisión de delitos.'00 De igual modo, ciertas disposiciones
generales, dictadas en la ^poca imperial, otorgaron la libertad, entre otros casos, al esclavo vendido con la
condición de que el comprador lo manumitiese dentro de cierto tiempo ²ut manumittatur²m cuando esto no
se hiciera; a la esclava vendida con la condición de que no fuera prostituida ²neprostituatur²,m si semejante
condición no se cumplía; al esclavo abandonado por su dueño ob gravem in-firmitatem;" a al esclavo que de
buena fe hubiese vivido durante veinte años en condición de libertad.104
En el Derecho justinianeo, cualquier forma de manumisión implicaba la adquisición de la libertad y de
la ciudadanía. Subsisten las manumisiones vindicta, testamento e in ecclesia, y para las hechas per epistulam e
Ínter árnicas, se exige la presencia de cinco testigos.
IV. Restricciones a la libertad de manumitir. ² Razones políticas, morales y raciales, hicieron que
Augusto105 pusiese coto a la libertad de manumitir, que era de suyo ilimitada, en cuanto implicaba un ejercicio
del poder de disposición sobre la cosa. Sea por la disipación, sea por el lujo o la vanidad del dueño, sea, en fin,
porque ^ste vendría a recibir las ganancias obtenidas por el esclavo en su trabajo, lo cierto es que las
manumisiones estaban a la orden del día, engrosando el número de los ciudadanos. La no siempre recta
conducta de los manumitidos, el peligro de su predominio en lo político y el hecho tambi^n de su variado
origen ^tnico, obligaron a una política protectora de la romanidad, en el más amplio sentido.
La lex Fifia Caninia ²2 a. de C.² ordenó que las manumisiones testamentarias se
ss.; WILCKEN, en el mismo lugar, III, p. 106; WEISS, PW, 14, 1373; MOR, La «manumissio ¡n ecclesia», Riv. di storia del dir. italiano, l (1928), p.
80 ss.; Su una recente ¡nterpretaz/one delle costituzioni constatiniane relathíe alia «manumissio In ecclesia», RIL, 65 (1932); GIANNELLI, */v. di
cultura classica e medioevale, 1 (1959), p. 127 ss.; FARINI, Un nuovo documento relativo alia «manumissio in ecclesia», Rend. Accad. Naz.
Lincei, 16 (1961), p. 211 ss.: La «manumissio in ecclesia», Milán, 1965; NORR, Studi Volterra, 2 (1971), p. 619 ss.: CALDERONE, Intorno ai
problemi della «manumissio in ecclesia», Studi Grosso, 4 (1971), p. 377 ss.; ROLEDA, II diritto degli schiavi, cit., p. 142 ss. 99. Una exposición
detallada, en PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 262 ss.
100.c CICERÓN , pro Balbo, 9; pro Rabino, 11; LIVIO , 2, 5; 4, 45; 4, 61. Posiblemente la libertad era decretada
por el magistrado que conocía del hecho delictivo. V^anse a este propósito D. 28, 5, 9; D. 29, 5, 3, 13; D. 35, 2,
39; D. 38, 2, 4 pr. Cfr. D'lPPOLITO, Concessioni pubbliche di liberta, LABRO, 10 (1964), p. 43 ss.; Synteleia ArangioRuiz, 2, p. 717 ss.
101.c D. 18, 7, 3; D. 40, 1, 10; 40, 8, 1; eod., 3. HAYMANN, Freilassungsgflicht und Reurecht, 1905; LOTMAR,
Marc Aurels Erlass über die Freilassungsaflage, ZSS, 33 (1912), p. 304 ss.; PERNICE, Labeo, 3, p. 131 ss.
102.c D. 2, 4,10, 1; D. 37, 14, 7 pr.; D. 40, 8, 6; eod., 1 pr.; C. 1, 4, 14; C. 4, 56, 1; C. 7, 6, 1. V^ase McGlNN,
ZSS, 107 (1990), p. 315 ss.
103.c D. 40, 8, 2; C. 7, 6, 1, 3-3 a. V^anse FASCIATO, Note sur l'affianchissement des esclaves abandonnes dans
l'tte d'Esculape, RH, 27 (1949), p. 454 ss.; PHILIPSORN, L'abandon des esclaves malades au temps de l'empereur Claude
et au temps de Justinien, RH, 28 (1950), p. 402 ss.; VOLTERRA, Intomo a un editto deU'imperatore Claudio, Rend. Acc.
Lincei, 11 (1956), p. 205 ss.; CASTELLO, La liberta claudiana senza manomissione, Annali Genova, 1 (1962), p. 213 ss.
104.c C. 7, 22, 2.
105.c IONDI, La leglslazione di Augusto, Conferenze augustee, p. 232 ss.; ATKINSON, The purpose ofthe manumisston laws of August, The Irish Jurist, 1 (1966), p. 356 ss.; ROLEDA, // diritto degli schiavi, cit., p. 149 ss.;
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Las leyes limitadoras de las manumisiones en época augustea, Oviedo, 1978; RIDA, 33 (1986),
p. 189 ss.; VENTURTNI, Sulla legislazione augustea in materia di «manumíssiones», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984),
p. 2455 ss.; ALESTRI FUMAGALLI, Le rifarme augustee in materia di manumissioni secando la testimonianza di Suetonio,
Atti III Seminario gardesano (1988), p. 361 ss.
121
DERECHO ROMANO
hiciesen nomlnatim, fijando para las mismas ciertos límites. Asi, el dueño de 3 esclavos sólo podía manumitir 2;
el de 3 a 10, la mitad; el de 11 a 30, el tercio; el de 31 a 100, el cuarto; el de 101 a 500, el quinto. En
cualquier caso, a nadie era concedido manumitir más de cien esclavos.106 Esta ley fue derogada por
Justiniano.107
La lex Aelia Sentía ²4 de C.² estableció: a) que el manumisor había de tener cumplidos veinte años,
en tanto que el esclavo no debía ser menor de treinta, a no ser que mediase una justa causa108 reconocida en
un consilium integrado por cinco senadores y cinco ^quites, en Roma, y por veinte recuperatores, en las
provincias, debiendo realizarse entonces en forma de vindicta; b) que se consideraban nulas las manumisiones
hechas en fraude de acreedores;109 c) que los esclavos delincuentes manumitidos no adquirían la ciudadanía ni
tampoco la latinidad, sino la condición de peregrini dediticii.
V. Los libertos y el patronato. ² El esclavo manumitido o libertado ²¡ibertinus, en contraposición a
ingenuus, el que nació y permaneció libre², se llama libertas,10 en tanto se denomina patronus al antes dominus.
Aunque el liberto adquiere la libertad ²status li-bertatis² y participa, casi siempre, en la ciudadanía ²status
civitatis² y en la situación familiar ²status familiae², no logra, ni en lo público ni en lo privado, equipararse
plenamente al «ingenuo». En efecto, se le prohibe el acceso a determinados cargos ²en el sacerdocio, en el
Senado romano, en la curia municipal, en la legión² y se le disminuye la eficacia del
106.c GAYO , 1, 42 ss.; Epitome Gal, 1, 2; PAULO , 4, 14; ULPIANO , 1, 24 ss. Cfr. SOLAZZI, SDHI, 20 (1954),
p. 303 ss. Sobre la ¡ex Fufia Canlnia, LEONHARD, PW, 12, p. 2355 ss.; Acta DM Augusti, 1 (1945), p. 202 ss.; DAUE
LQR, 80 (1964), p. 225 ss. (= Colleaed Studies, p. 1083 ss.). Sobre la manumisión hecha tiominattm, DALLA, LABEO,
30 (1984), p. 277 ss.
107.c C. 7, 3: Inst 1, 7.
108.c GAYO, 1, 18 ss.; ULPIANO , 1, 12, posiblemente alterado por glósenla. El requisito de la Insta causa
continuó vigente en el Derecho justinianeo tan sólo por lo que toca a las manumisiones no testamentarias del
dueño menor de veinte afios (Inst. 1, 6, 4-5; D. 40, 2, 11-13). De otro lado, no se erigió la edad de treinta años
para los esclavos (C. 7, 15, 2). Cfr. DE DOMINICIS, Annali Perugia, 57-58 (1947-48), p. 109 ss.; WILINSKY, ZSS, 80
(1963), p. 380 ss.; D 'ORS, Studl Sanfilippo, 1 (1982), p. 159 ss.
109.c GAYO, 1, 37; ULPIANO , 1, 15. Este precepto continuó vigente en el Derecho justinianeo. V^anse GUARNERI CITATTI, En matiére d'affranchissements fraudoleux, Mélanges Cornil, 1, p. 427 ss.; SCHULZ, Dle fraudatorlsche
Freilassung ín klassischen und justinianischen rom. Recht, ZSS, 48 (1928), p. 197 ss.; ESELER, Romanistlsche Studíen,
ZSS, 50 (1930), p. 18 ss.; 73!, 10, p. 199 ss.; METRO, LABEO, 7 (1961), p. 147 ss.; IMPALLOMENI, Syntelela ArangloRulz, 2, p. 922 ss.; Di PAQLA, ibíd., p. 1076 ss.; WAONER , SDHI, 33 (1967), p. 163 ss.; IMPALLOMENI, Studl Grosso,
4 (1971), p. 455 ss. ² Sobre la manumisión testamentaria hecha por quien deja una herencia insolvente, D'ORS,
X., SDHI, 40 (1974), p. 425 ss. - Sobre la manumisión, dispuesta ínter vivos, en fraude del patrono, Zoz DE IASIO ,
mu. 33 (1982), p. 131 ss.
110.c La preterición de los deditícli desapareció con Justiniano (C. 7, 5, 1; Inst. 1, 5, 3).
111.c UCKLAND, RH, 2 (1923), p. 239 ss.; KASER, Dle Geschlchte des patronatsgewalt über Frelgelassene, ZSS,
58 (1938), p. 92 ss.; COSENTINI, Studl sul liberti, Catania, 1 (1948); 2 (1950); LAVAOCH, SDHI, 11 (1945), p. 237 ss.;
StudiDe Franclsci, 2, p. 75 ss.; DUFF, Freedmen In the eariy Román Empire, Cambridge, 1958; CosENtmi, v. «Patrono»,
NNDI, 12 (1965), p. 706 ss.; CHANTRAINE, Freigelassene und SMaven im Dlents der romlschen Kaiser. Studíen zu Ihrer
Nomenklatur, Wiesbaden, 1967; TREOOIANI, Román Freedmen, Oxford, 1969; OULVERT, Eludes Macqueron (1970),
p. 153 ss.; ROLEDA, u dirttto degll schlavl, cit., p. 163 ss.; FARE, Libertas. Recherches sur les rapports patnn-affrancht
á la fin de la Républlque Romaine, París-Roma, 1981; mzuNSKA-MALOWisx, INDEX, 13 (1985), p. 491 ss.; OULVERT,
ibld., p. 495 ss.; COSENTINI, Nota mínima sul liberti, Sodalltas A. Guarino, 3 (1984), p. 1345 ss.; PUOLISI, INDEX,
15 (1987), p. 207 ss.; Los, Les qffranchls dans la vle políttque á Pompe!, Mél École Francaise de Rome, 99 (1987),
p. 847 ss.; FRANCIOSI, Cllentl e liberti «elle Iscrizloni etrusche. Estudios Iglesias (1988), p. 217 ss.; ÜROE, ZSS, 105
(1988), p. 312 ss.; WACKE, RH, 67 (1989), p. 413 ss., sobre el matrimonio de los libertos según las leyes de Augusto.
- Sobre si el t^rmino servia abarcó tambi^n, originariamente, al liberto, DUMONT, Le gentttlce: nome de cltoyen ou
d'esclavage?, Ktema, 6 (1981), p. 105 ss.; MASI DORIA, ZSS, 106 (1989), p. 358 ss. - Sobre los clientes, no confundibles
con los liberti. OVE, v. Clientes, NNDI: FERENCZY, INDEX, 8 (1978-79), p. 167 ss.; FRANCIOSI, LABEO, 32 (1986),
p. 263 ss.; SERRAO, Studi Biscardi, 6 (1987), p. 293 ss.; GUARINO, Diritto prívalo romano, 8.' ed., p. 277, n. 24.2.
112.c En un primer tiempo se ñamó llbertus al manumitido, señalando su condición de sometido a la relación
de patronato, mientras libertinus fue t^rmino empleado para designar al lujo del liberto.
122
DERECHO ROMANO
voto,113 mediante su agrupamiento en pocas tribus ²en las cuatro urbanas², junto a la masa plebeya de la
ciudad. Así tambi^n en la órbita privada, como resulta de las leyes Mía y Papia sobre matrimonios entre
senadores y sus descendientes con libertos, y del rango distinto en que las mismas leyes colocan a la mujer
liberta en lo que toca al ius liberorum.114
A todo lo anterior, añádese la relación de dependencia en que queda el liberto respecto del patrono ²
derecho de patronato. El liberto debe respetar al patrono como padre ²obsequium, reverentia, honor-,"5 de
donde se deriva el abstenerse de entablar contra ^l acción criminal que lleve aparejada infamia (§ 35), así
como cualquier otra acción, si no cuenta con la autorización del magistrado. 116J De igual modo debe prestarle
determinados servicios -operae²,1" que pueden ser reclamados judicialmente, si se prometen con juramento ²
promissio iurata liberti², antes de la manumisión, o mediante estipulación ² sti-pulatio², despu^s de acaecida
^sta.118
El patrono y sus descendientes agnaticios más próximos son tutores del liberto, y uno y otros tienen
tambi^n, con relación a ^ste, y siempre que no deje herederos agnados, un derecho de sucesión legítima (§
173) y contra el testamento (§ 176). Tal derecho se halla tutelado mediante acciones tendentes a revocar
cualquier acto cometido en fraude del mismo ²actio Fabiano, actio Calvisiana.
113.c Augusto llegó a privarles del voto aun dejándoles adscritos a las cuatro tribus urbanas.
114.c Se halla libre de tutela la mujer «ingenua» con tres rojos, mientras tal no logra la liberta, si no cuenta
con cuatro. Tres hijos ha de tener la «ingenua» para poder adquirir cuanto se la deje por vía de herencia, en tanto
que la liberta necesita cuatro. Acerca del ius liberorum, TURCHI, Aleñe e Roma, 17 (1941), p. 333 ss.; ARANOIO-RUIZ,
PIRA, 3, p. 71; SAMPER, Sobre el destino del «ius liberorum» en el tardo Derecho romano occidental. Santiago de Compostela (1972); SIRKS, RIDA, 27 (1980), p. 283 ss.; ARONE-ADESI. «Favor liberorum» el «veterum legum maderamen»,
Acc. Cosí. (1988), p. 433 ss.; ZALOCKA, // «ius trium liberorum» nel dlr. romano, BIDR, 91 (1988), p. 361 ss.
115.c La «gratitud» es tambi^n un deber, según una constitución de Constantino (C. Th., 4, 10, 1 - C. 1,
6, 7, 2), en t^rminos que si el liberto causa ofensa al patrono, se concede a ^ste la revocatlo in servitutem. V^anse
DE FRANCISCI, La «revocaría in servitutem» del liberto ingrato, Mélanges Cornil, 1, p. 295 ss.; COSENTINI, Studi sui
liberti. Contributo alio studio delta condicione gturidlca dei liberti clttadlnl, 1 (1948), p. 206 ss.; WlLINSKI, Intomo
all'aaccusatio» e «revocatlo in servitutem» del liberto Ingrato, Studi Volterra, 1 (1971), p. 559 ss.; SAROENTI, Costantino
e la condiztone del liberto ingrato nelle costituzioni tardotmperlali, Atti Acc. rom. costantlniana, 8 (1990), p. 181 ss.
116.c Si el liberto cita al patrono ante el magistrado contra lo dispuesto en el Edicto, se le condena a dar diez
mil sestercios (GAYO, 4, 46). El patrono, además, goza del beneflclum competentiae. - Sobre la testificación del liberto
contra el patrono en el proceso criminal de la ^poca clásica, MANFREDINL, Studl Biscardt, 3 (1982), p. 223 ss.
117.c Tales operae son llamadas offlctales, en el sentido de propias del officium del liberto, esto es, del deber
naciente de la relación familiar que le liga con el patrono. Todas las obras del liberto para con el patrono son
officiales, y poco importa que sean meros servicios de cortesía o servicios profesionales valuables en dinero. Estos
últimos, en cuanto realizados por un obrero independiente, es decir, sin consideración al offlcium inherente a una
relación del patronato, se llaman fabriles, pero con tal t^rmino designaron los justinianeos a las obras offiaales del
liberto provenientes del ejercicio de un arte u oficio. V^anse los siguientes textos: D. 12, 6, 26, 2; D. 38, 1, 6; eod.,
9. Sobre el tema, MITTEIS, «Operae officlales» und «operae fabriles», ZSS, 23 (1920), p. 143 ss.; LAMERT, Les «operae
liberti», París, 1934, y ahora COSENTINI, Studl sul liberti, 1, p. 160 ss., p. 176 ss., según el cual la distinción entre
operae officlales y fabriles debe considerarse posclásica. En contra, LAVAOOI, Studl'De Franciscl, 2, p. 91 ss.; PESCANI,
Le «operae l/bertorum». Sagglo storico romanisttco, Trieste, 1965; RAINER, ZSS. 105 (1988), p. 747 ss. Sobre el tema
de las operae llbertorum, v^ase ahora WALDSTEIN, «Operae libertorum». Untersuchung zur Dlenupfllchi frelgelassener
Sklaven, Stuttgart, 1986; Fs. Ntederlander (1991), p. 181 ss. Las promesas demasiado gravosas -onerandae llbertatls
causa imposita² carecían de validez. V^anse LENEL, Edictum perpetuum, p. 338 ss.; ALERTARIO, Sui negozi gturldict
conchlusl dal liberto «onerandae libertaos causa», Studl, 3, p. 393 ss.; GIFFARD, La porteé de l'edit «de operis llbertorum»
(D. 38, 1, 2), RH, 17 (1938), p. 92 ss. Sobre la prohibición establecida por la lex Aelia Sentía debe de hacerse prometer
el patrono mercedes operarum (D. 40, 9, 32, 1-2; D. 37, 14, 6, 1; D. 38, 1, 25; C. 6, 37), v^ase JAUERT, RH, 43
(1965), p. 5 ss. - Sobre paramoné y operae llbertorum, WALDSTEIN , Fs. Kranzlein (1986), p. 143 ss. - Sobre llberae
operae, WACKE , ZSS, 99 (1982), p. 208 ss.
118.c ARANOIO - RUIZ, Le gentt e la ciad, 1913, p. 65 ss.; KRÜOER , ZSS, 37 (1916), p. 239 ss., los cuales se
proclaman por el carácter civil de la acción dimanante del juramento y de la estipulación del liberto; IONDI, ludldum
operarum, Annalí Perugia, 29 (1914), p. 55 ss. (= Scritti, 3, p. 61 ss.) que considera la acción de origen pretorio, si
bien se funda sobre una obligatio crtilis. Sobre el edictum de bonls llbertorum (D. 38, 2, 1), v^anse PEROZZI Istltuzloni
1, p. 280, n. 3; COSENTINI, Studl Ztngali, 3, p. 209 ss.
123
DERECHO ROMANO
El derecho de patronato se transmite a los descendientes del patrono, 11' pero no alcanza a los lujos del
liberto, considerados ya «ingenuos».
Patrono y liberto tienen la recíproca obligación de prestarse alimentos ²bona² en caso de necesidad.
El patrono no puede ser infiel a un fundamental deber de protección y ayuda. Ha de asistir y
defender al liberto en juicio y, por otra parte, no ha de intentar contra ^l una acusación de delito capital, ni
ejercitar injustamente la actio ingrati.
Justiniano reordenó el r^gimen del patronato, excluy^ndolo en ciertos casos en los que antes se admitía
y estableci^ndolo en alguno nuevo. Apartándose de la antigua interpretación ²antiqua interpretatione
sémola²,m otorgó validez a la declaración del manu-mitente renunciando a semejante derecho.122
El liberto adquiere la «ingenuidad», teni^ndosele para todos los efectos como si hubiese nacido libre,
mediante decreto del príncipe ²natalíum restitutio²,ln con el consentimiento del patrono. Tambi^n se adquiere
la condición de «ingenuo» por la concesión que hace el príncipe del ius anulorum aureorum ²el anillo de los
caballeros², si bien en este caso perdura la relación de patronato.124
VI. Situaciones afines a la esclavitud. ² Ciertas categorías de personas ocupan una posición semeja a la
de los esclavos. Así, las siguientes:
a) Personas «in mancipio». ² Dícese que está tn mancipio ²in mancipio esse, in causa mancipii² el
flliusfamilias cuya pater lo vende125 a otro pater, o bien se lo entrega, en reparación de un delito que aqu^l
cometió ²noxae deditio." 6
119.c En cuanto tales, esto es, con independencia de que sean o no herederos, Cfr. GAYO , 3, 58; D. 37,
14, 9 pr. Sin embargo, los exheredati sólo pueden exigir operas cuando fueron expresamente prometidas al patronato
tiberísque eius (D. 38,1,22,1), y carecen de derecho a la sucesión necesaria en sus bienes (D. 38,2,42 pr., interpolado
desde quantum). Cfr. ÉSELES, Beitrage, 2, p. 124; PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 283, n. 3. El patrono puede concentrar
el patronato en uno de sus descendientes ²adsignatio líbertorum² D. 50, 16, 107: Adsignare libertum hoc est testifican
cuius ex liberís libertum cum esse volul; D. 40, 9, 30, 5: Si pater libertum, uní exflliis adsignaverít, solum eum... patronum
esse (lulianus scrípsit). La adsignatio líbertorum aparece introducida por el senadoconsulto Ostoriano (D. 38, 4, 1;
Inst 3, 8), pero su estructura indica, según LA PIRA, La successlone enditaría intestata e contra il testamento in diritto
romano, Florencia, 1930, p. 203 ss., que tiene entronque en ^poca remota. V^anse tambi^n ONFANTE , Corso, 1,
p. 176; LORETI LORINI, BIDR, 34 (1935), p. 46. Según tal senadoconsulto, el patrono que tuviese dos o más hijos
bajo su potestad, podía asignar el liberto a uno o a varios de ellos, y no sólo para el caso de muerte, sino tambi^n
para el de p^rdida de la ciudadanía. A los rajos a quienes no se hizo asignación, únicamente podía corresponder
el patronato cuando hubiese perdido la ciudadanía, sin dejar lujos, aquel a quien se hizo la asignación.
120.c Obrando de otro modo, es excluido de la bonorum possessio contra tabulas (D. 38, 2, 14).
121.c Sobre tal interpretación, D. 38, 1, 42; C. 7, 20, 2.
122.c C. 6, 4, 3. V^anse LA PIRA, Precedenti provincial! della rfforma giustinianea del diritto di patronato, Studl
di filología classlca, 7 (1929), p. 145 ss.; LORETI LORINI, BIDR, 34 (1925), p. 29 ss.; HARADA, Das Verzicht aufden
Patronal und das Gesetz Justinianus In C. 6, 4, B, ZSS, 58 (1938), p. 136 ss.; Zwei Quellenstellen zum Patronatsrecht,
Festscluift Koschaker, 1, p. 401 ss.
123.c D. 40, 11, 5.
124.c D. 40, 10, 6; Fr. Vat, 226. El ius anulorum aureorum fue concedido por Justiniano a todos los libertos.
Cfr. Nov. 78, c. 1, 2, 5. V^ase DEMOUOIN , en Les orares á Rome (1984), p. 217 ss.
125.c La venta podía tener un fin distinto al del simple lucro. Cabía, en efecto, que se realizase pro forma
²dicls grafía², para lograr una emancipación, o una adopción, o una liberación de la mujer de la manas, o, en fin,
para alcanzar los efectos del contrato de aprendizaje. Sobre esto último, CUGIA, Profili del tirocinio Industríale, 1921,
y la recensión de STOLL, ZSS, 47 (1927), p. 531. En la ^poca del ajo Imperio, la venta implicó una reducción a
esclavitud; Justiniano sólo la admitió en el caso de extrema pobreza, y siempre con la posibilidad de que el filius
vendido recuperase la libertad mediante el pago del precio o la entrega de otro esclavo en sustitución (C. 4, 43,
2). Sobre el mandpium, v^anse ONFANTE, Corso, 1, p. 136 ss.; PAMPALONI, Persone «in causa mancipa» nel diritto
giustínlaneo, BIDR, 17 (1905), p. 123 ss.; STEINWENTER, PW, 14, p. 1010 ss.; DAVID, In causa mancipa esse, TR, 19
(1951), p. 439 ss.; ROLEDA, // diritto degll schíavi, cit., p. 179 ss.; AMIRANTE, LÁBEO, 27 (1981), p. 26 ss.; PUOLIESE,
«In mancipio esse», Satura Feenstra (1985), p. 43 ss.; NARDI, D., Estudios Iglesias (1988), p. 961 ss.
126.c La dación in noxa fue abolida en el Derecho justinianeo. Cfr. Inst 4, 8, 7. Sobre la fórmula «In potestate
manu mancipiove». v^ase MEYLAN , Eludes Macqueron, p. 503 ss.
124
DERECHO ROMANO
El mancipio datus conserva los atributos de la libertad y de la ciudadanía. Ahora bien, siendo caput
liberum y civis, en lo que toca a sus relaciones patrimoniales se considera como esclavo ²loco serví.1" El
poder del pater no cesa, sino que queda en suspenso, renaciendo en el momento mismo en que el cuasidueño lo hace salir de su potestad. 128
b) Colonos.129 ² Llámanse colonos ²coloni² los individuos que, no obstante tener personalidad jurídica
²capacidad patrimonial, matrimonial y procesal², se hallan adscritos permanentemente, con sus familiares, a
la tierra ²serví tarrae, glebae adscripti.m
La institución del colonato, que nosotros definimos por los datos que suministran las constituciones imperiales
del siglo rv ²la de Constantino del 332 (C. Th. 5, 17 (19), 1) es la primera que nos habla de modo más explícito²,
tiene orígenes muy antiguos, cuyo conocimiento resulta harto difícil. Desde luego, no cabe pensar en su procedencia de
una sola raíz, ni en la adopción de un tipo uniforme en los distintos países, donde recibe denominaciones diversas.
127.c GAYO , 1, 123; 3, 114.
128.c La manumisión de los in causa mancipii se hace vindicta, censu, testamento, y no se aplican los límites
de las leyes Aelia Sentía y Fujía Caninia. V^anse GAYO , 1, 138-141, y las Glosse a Gato, de SOLAZZI, en Studl
Riccobono, 1, p. 163 ss.; CORINO , IVRA, 25 (1974), p. 104 ss., sobre GAYO , 1, 140.
129.
Sobre el origen y desenvolvimiento del colonato, SEGRÉ, Studio sull'oiigine e sulla sviluppo del colonato,
AG, 42 (1889), 43 (1889), 44 (1890), 46 (1891); Scrilti giuridici. 1; EAUDOIN, Les grandes domaínes dans l'empire
romaln. París, 1909; KARLOWA, Ró'mlsche Rechtsgeschichte, 1, p. 918 ss.; MOMMSEN, Hermes, 15 (1880), p. 385 ss.;
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Der Ursprung des Kolonats, Beitrage zur alten Geschichte, 1 (1902), p. 295 ss.; Studien zur Geschichte des romischen
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f. Klassische Philologie, 1906, p. 1197 ss.; MEYER, Zum Ursprung des Kolonats, Beitrage zur alten Geschichte, 1, p.
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de la nature juridique du colonat romain, Studi Volterra, 3 (1971), p. 359 ss.; HELD, Das Ende der progressiven Entwicklung des Kolonates am Ende des 2. und in der ersten Háffte des 3. Jahrhunderts im romischen Imperíum, Kilo, 53
(1971), p. 239 ss.; ROCKMEYER, Der Kolonat bel romischen Juristen der republlkanischen und augustelschen Zeit,
Historia, 20 (1971), p. 732 ss.; JONES, The Román Calóñate, Studies in Ancient Society (Londres-oston, 1974), p.
288.; SANTILLI, Appunti sull'origine del colonato, Studi Senes!, 87 (1975), p. 139 ss.; KOLENDO, Le colonat en Afrique
sous le Haut-Emplre, París, 1976; PUGLISI, LABEO, 23 (1977), p. 305 ss; AA.W., Actas del coloquio 197S. Colonato
y otras formas de dependencia no esclavistas, Oviedo, 1980; DEMOUGEOT, Latomus, 41 (1982), p. 677 ss.; JOHNE , K.
P., K0HN, J., WEER, V., Die Kolonien in Italien und den westlichen Provinzen des romischen Reiches, erlín, 1983;
DE NEEVE, Prívate form-tenacy in Román Itafy duríng the Republic and the earfy Principate, Amsterdam, 1984; Fundus
as economic unit, TR, 52 (1984), p. 3 ss.; MARCONE, // colonato del tardo Impero: un mito storiografico?, Athenaeum,
73 (1985), p. 513 ss.; Voss, Der Grundsatz der «argeren Hand» bei Sklaven, Kolonen und Hírigen, en Rdmisches Recht
in der europá'isen Traditlon (1985), p. 117 ss.; MARTINI, «Penuria colonorum» ² «Rarttas colonorum», IVRA, 37 (1986),
p. 89 ss.; VERA, Enfiíeusi, colonato e trasformazioni agraríe neU'Afrícaproconstllare del tardo Impero, en L'Africa romana
(1987), p. 267 ss.; PANITSCHEK , ZSS, 107 (1990), p. 137 ss.; SCHEIDEL, Kilo, 72 (1990), p. 166 ss.; VEYNE, // «dosier»
degli schiavi-coloni román!, en La societá romana (arí, 1990), p. 45 ss.; CRACCO RUOOINI, «Coloni» e «inquilini»:
«misen et egeni homínes»?t Atti Acc. rom. constantíniana, 8 (1990), p. 199 ss.; STANOJEVIC, «Laesio enormis» e contadini
tardoromani, ibld., p. 217 ss. Sobre el colonato en la España visigoda, DE MARTINO, Miscellanea Hispaniensis-Romana,
Estudios Iglesias (1988), p. 693 ss., según el cual existen en la España visigoda formas de trabajo subordinado ple
namente diferentes del antiguo colonato del Imperio tardío; Schiavi e coloni ira antichitá e medioevo, en Uomini e
¡erre in Occidente (1988), cit. p. 63 ss.
130. «Servidumbre de la gleba» llaman los padres de la Iglesia al colonato. V^ase LOCH, Serf de la glebe, RH, 136 (1921), p. 220
ss. Tributan o adscriptícii (evunóvpaLpoi.) son denominados los colonos con referencia a la administración fiscal; coloni o inquilini, con
relación al señor territorial; originara, respecto del lugar de nacimiento, de la 15ía. Para designar su posición social, valen plebs y pupulus
plebetus. V^anse oLKESTEIN, De colonatu romano eiusque origine, Amsterdam, 1909, pp. 62-63; COLLINET, Atti V Congresso Studi
Bizantiní, 5, p. 600 ss.; PRÉAUX, Recueils Sacíete Jean Bodin, 2, p. 33 ss.; CATALANO , v. Sen! della gleba, NNDI, 17 (1970), p. 98 ss.
125
DERECHO ROMANO
El colonato existió, ya en tiempos remotos, en Egipto, en Asia Menor y en Cartago, donde representa la forma
primitiva de la vida agraria y constituye el medio de atender a la roturación de grandes extensiones de terreno ²saltas.
Luego que el Estado romano, o los particulares, por cesión de ^ste, entraron en ellas, se mantuvo y aun amplió la sujeción
de los cultivadores. Razones de política fiscal y administrativa ²el impuesto y las subsistencias² determinaron que en
ciertos lugares del Imperio ²en Egipto, sobre todo², se castigase como delito el abandono de las tierras arrendadas. De
igual modo se prohibió a los indígenas útiles para las tareas agrícolas el alejamiento de su lugar de origen, de la 18ía,
donde venían obligados, bajo medidas coactivas, a realizar trabajos o prestaciones personales. A partir del siglo ni, las
cargas fiscales fueron causa de que los propietarios cultivadores, siendo incapaces de soportarlas, cediesen sus tierras a
familias ricas, si bien quedando en ellas como arrendatarios y siempre bajo la obligación de no abandonarlas ^vanóvpcwpoi.
Por lo que toca a Occidente, la institución puede ponerse en relación: a) Con la imposibilidad de ciertos
cultivadores libres de pagar la renta a los propietarios, vinculándose a la tierra como medio de evitar las acciones
judiciales que aqu^llos llegaran a intentar, b) Con la práctica ²imitadora de la institución germánica de los lití² de dejar
adscritos al fundo, luego de su manumisión, a los esclavos rústicos, c) Con el asentamiento en tierras imperiales de bárbaros
prisioneros. El Occidente no debió verse libre de una fuerte influencia oriental. De cualquier modo, el auge del colonato
coincidió con la agonía de la esclavitud.
Los coloni son considerados cual miembros de la tierra ²membra terrae, agrorum iurís pars.m El colonus
viene obligado a satisfacer al propietario un canon ²annuae functiones, redditus, TÉAoq², ya sea en especie ²
in speclebus², según el uso más corriente, ya en dinero.132 Del pago del canon responde con sus propios bienes.133
El colono no puede separarse ni ser separado del fundo. El que trata de huir, puede ser encadenado y reducido &.
condición de esclavitud.
Causas por las cuales surge esta situación son las siguientes: a) la voluntaria entrega o sumisión,
hecha patente mediante contrato registrado en los gesta municipalia,m b) el nacimiento de padre o madre
colonos; c) la prescripción de treinta años, esto es, la permanencia durante tal tiempo viviendo como
colono;135 d) la asignación de bárbaros prisioneros, por parte del emperador, a tierras públicas o privadas; é)
la mendicidad, que convierte al que la ejercita en colono de quien la denuncia.
Tal estado, tan ominoso como la misma esclavitud, se extingue por adquirir el colono la totalidad o la
parte del fundo al que está adscrito. Se extingue tambi^n cuando el patrono ofrece el colono al ej^rcito, al
decurionato o al sacerdocio. El que alcanza la dignidad del obispado se libera del colonato sin necesidad del
consentimiento del patrono.
c) Auctoratus. ² Llámase auctoratus al hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un
empresario ²¡artista², obligándose bajo juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro ² urí
vinclri ferroque necari².m Es libre y ciudadano, pero su some131.c C. 11, 48 (47), 23 pr.; C. Th., 5, 10, 2.
132.c Satisface tambi^n al Estado la capitolio humana (plebeta) y una entrega en natura accesoria del trlbutum
solí, debido por el dueño ²annonariae functiones, annona militarís, annona cívica. Cfr. VARADY, Contríbution to
the tote Román militaiy economy and airarían taxation. Acta archaeologlca Acad. Scient. Hungaricae, 14 (1961),
p. 403 ss.
133.c C. Th., 5, 19; 1; C. 11, 50, 2, 3.
134.c Nov. Val. 31 (30), 5; C. 11, 48 (47). V^ase tambi^n ARANGIO-Ruiz, Negotia, n. 13.
135.c En sentido contrario, esto es, favorable al colono que no vive como tal, actuaba tambi^n la prescripción
de treinta o de veinte años, según se tratase de hombre o de mujer, Cfr. C. Th., 5, 10; Nov. Val. 26, 4, 6. Semejante
beneficio de liberación fue derogado por Justiniano (C. 11, 48 (47), 23).
136.c SÉNECA, Epist., 37, 1; Apocol., 9, 3; HORACIO, Sai., n, 7, 58-59. V^ase ISCARDI, Nozione classica ed
origini dello «auctoramentum», Studi De Francisci, 4, p. 109 ss., que se pronuncia contra la communis opinio. V^anse
KUNKEL, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 207 ss.; DE ROERTIS, SDHI, 27 (1961), p. 19 ss.; THOMAS, Estudios Sánchez
126
DERECHO ROMANO
timiento al poder del empresario entraña una situación de cuasi esclavitud. El que lo sustrae al empresario
comete hurto, igual que si se tratara de apoderarse de cosa ajena.
d)c Redemptus ab hostibus. ² Redemptus es el ciudadano rescatado por un tercero
de la cautividad, mediante una cantidad de dinero. Consid^rase esclavo del liberador -redemptor², y sólo recupera su antiguo status, esto es, su libertad, pagando a ^ste lo que dio
por su rescate. Sin embargo, una constitución de Arcadio y Honorio señaló como tiempo
máximo de sujeción el de cinco años, entendiendo que los servicios prestados durante tal
tiempo valían como compensación de la suma satisfecha por el redemptor." 1 Según Justi
niano, el redimido se encuentra vinculado, en concepto de prenda -vinculum pignorís-, al
liberador, hasta el pago del rescate.138
e)c Addicti.139 ² Se llama addicti -en un r^gimen de derecho primitivo- a los in
dividuos que, no habiendo satisfecho la prestación debida al acreedor, son objeto de un
procedimiento de ejecución en la propia persona -en el corpus-, autorizándose por el ma
gistrado su aprehensión -manus iniectio. El acreedor tiene al deudor en prisión privada,
durante sesenta días, al cabo de los cuales puede venderlo o matarlo.
Parecida es la situación de los nexi, esto es, de los deudores ²o de otras personas por ellos² que se
dan en prenda al acreedor, garantizando con su persona el pago de la deuda. Ni el addictus ni el nexus es
esclavo, porque no se concibe que un cívis sea tal dentro de Roma, pero su libertad resulta disminuida por
la atadura o sujeción de su persona a la disposición del acreedor.
f) Homo líber bonaflde serviens. ² Bonaflde serviens es el hombre que, no obstante
ser libre, sirve de buena fe como esclavo. Todos los actos que lleve a cabo estando en
semejante situación se rigen por las normas propias de la servitus. Asi pues, lo que adquiere
con su trabajo ²ex operís², o con el patrimonio del supuesto dominas ²ex re eius cui servit²
revierte140 a ^ste.
del Río, p. 151, sobre GAYO, 3, 146; GUARIDO, Spartaco, cit., p. 147 ss.; DILIERTO, R/cerche sulla «auctoramentum» e sulla condizlone degli
«auctoratl», Milán, 1981; SANFIUPPO, Gil «auctorati», Studi Biscardi 1 (1982) p 181 ss LEMOSS RH, 61 (1983), p. 239 ss. (= Eludes, p.
117 ss.); MASI, La gladiatura In Occidente, INDEX, 12 (1983-84)' p. 576 ss.; GUARmo, / «gladiatores» e ¡'«auaoramentum», LABEO. 29
(1983), p. 7 ss.; // «leasing» del gladiator!, lusculum iurís (1985), p. 54 ss.
137.c C. Th., 5, 7, 2; C. 8, 50, 20.
138.c PAMPALONI, Persone «In causa mancipa» nel dír. rom. giust., BIDR, 17 (1905), p. 123 ss., considera inteipolados
los textos
referentes al tus pignoris; ETTI, La struttura dell'obbllgazlone romana, Cam-rino 1919 p 149
"t11 *"
^de clásica
- v^anse> además,
ALERTONI, Redemptus ab hostibus, Rrt. dir. Intemaz., 17 (1925), p/358 ss'
SS
IL
R
a ab
fío,??
-Í,
'""'""" «KG 5 ««O), p. 3 ss.; KRUGR, Captivus redemptus, ZSS, 51
n, ???,íl' **??l*
(
2 1932)
3M
; FAIVELEY
.,,?'"' 5r,J57.J Í ' P- . Redemptus ab hoste, Paris, 1942; LÉVY, Capthm, redemptus, Classlcal
pMIology, 38 (1943), p. 159 ss. (- BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.); IONDI, Dlrttto romano cristiano, 2, p. 229 ss; AMIRANTE
Appuntiper la storía della «redemptío ab hostibus», LABEO, 3 (1957), p. 7 ss., p. 171 ss.; NNDl, 14 (1967), p. 1102 ss
MENTXAKA, R1DA, 32 (1985), p. 273 ss., sobre el tu, pignoris; ZIEOLER, Fg. Kaser (1986), p. 381 ss
139.c QUINTILIANO, Inst. orat., 10-60; 7, 3, 27; GELLIO, 20, 1, 51; FORTUNATO, Aren. Rhet., 2. 1. V^ase MAC
m A ^ : "' «^álcali» and «addicti» in Lhy, ZSS, 84 (1967), p. 350 ss.; GUARINO, «Inepttae Iurís Romani»,
à «Addicti» e «serví», Attl Acc. Pontanlana, 28 (1979), p. 27 ss.
140.c GAYO, 2, 91 y 92; 3, 164; Inst. 2, 9, 4; D. 41, 1, 19; eod., 23. Cfr. tambi^n D. 9, 2, 13, 1, en relación
con la ¡ex Aqullta. V^anse PERNICE, LABEO, 2, 1, p. 369 ss.; ERGER, ZSS, 43 (1922), pp. 400-401; WENGER Eln
cnrtstcnesFreiheitszeugnís In den ágyptischen Papyrl, Festsgabe jür Albert Ehrhard, 1922, p. 451 ss.; REGGI, Sltuazlone
del «líber homo bonaflde senlens», Studi Parmensi, 5 (1955), p. 243 ss.; «Líber homo bonaflde sertlens»,
'
30
'' "' 41° "'' MAYER - MALY - Zss- 83
127
DERECHO ROMANO
I. Ciudadanos. Latinos. Peregrinos."1 ² En ningún momento de su historia es Roma la capital de un
Estado nacional, según la noción que de ^ste tenemos los modernos. Roma
141. STEINWENTER, Latinas, PW, s. v.; KÜLER, Peregrinas, PW, s. v.; DE VISSCHER, La cittadinanza romana, Annali Catania, 3 (1949), p.
1 ss.; Le statut juridique des nouveaux cítqyens romains et l'lnscríption de Rhosos, Nouv. Eludes, p. 51 ss.; La dualité des droits de cité dans le
monde romain, d'aprés une nouvelle InUrpretatioa de l'Edlt d'Auguste, découvert á Cyréne, Nouv. Eludes, p. 109 ss.; «Conublum» et «cMtas»,
WRA, 2 (1951), p. 140 ss. (= Eludes, 3, p. 147 ss.); ÁHDO-RIDÁ, 1 (1952), p. 401 ss.; La dualité des droits de cité et la «mutatio dvltatis»,
Bull. Acad. Roy. Belg., 40 (1954), p. 49 ss.; Studi De Franciscl, 1, p. 39 ss.; «lus Quiritium», «cMtas romana» et nationalité modeme, Studi Paoli, p.
239 ss. (= Eludes, 3, p. 101 ss.); Bull. Acad. Roy. Belg., 41 (1955), p. 29 ss.; SCHÓNAUER, Die Dop-pelbürgeschajt im rom. Reiche und ihre
Wirkung aufdie Rechtstentwicklung, Anzeíger d. Wien. Akad. d. Wiss., ph.-hist. Kl, 17 (1949), p. 343 ss.; Deditider, Doppelbürgerschafl und
Personalltáts-Prinzip, JJP, 6 (1952), p. 17 ss.; JJP, 7-8 (1954), p. 107 ss.; ARANGlo-Ruiz, II problema delta doppia cittadinanza, etc., Scritti
Camelutti, 4, p. 53 ss. (= Scrittl, 4 (1977), p. 157 ss.); CASTELLO, L'acquisto della cittadinanza e i suoi ríflessi nel dir. rom., Milán-Varese, 1951;
BIDR, 20-21 (1956); VOLTERRA, Sulla condizione deifigli del peregrini cui ven/va concessa la cittadinanza romana, Studi Cicu, 1 (1951), p. 643
ss.; L'acquisto della cittadinanza e íl matrimonio del peregrino, Studi Redenti, 2 (1951), p. 403 ss.; Manomissione e cittadinanza, Studi Paoli, p.
695 ss.; LUZZATTO, La cittadinanza del provincial! dopo la «constitutto Antoniniana», R1SG, 6 (1952-53), p. 218 ss.; DE LA CHEVALERIE, RIDA, 1
(1954), p. 271 ss.; SMITH, Lattns and the Cltizenship in Román Colonies: Lhy, 34, 42, 5-6, JRS, 44 (1954), p. 18 ss.; WEISS, Etn Beitrag zur Frage
nach dem Doppelbürgerrecht bel Griechen una Romen vor der «constitutio Antoniniana», JJP, 7-8 (1954), p. 71 ss.; FREZZA, Studi De Franciscl,
1, p. 201 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p 279 ss.; 2, p. 120 ss.; DE VISSCHER, Le droit de cité romaine, Acta Congressus MagdMani, 1
(Copenhague, 1958), p. 281 ss.; la condltion despérégrtns á Rome, jusqu'á la Constitution Antonine, Recueils Sacíete Jean Bodin, p. 195 ss.;
OAUDEMET, ibíd., p. 209 ss.; VOLTERRA, RIDA, 5 (1958), p. 591 ss.; LÉVY, ZSS, 78 (1961), p. 142 ss.; DE VISSCHER, RIDA, 8 (1961), p. 229
ss.; Ósterr. Zeitschrifl f. óff. Recht, 12 (1962), p. 71 ss.; SCHILLER, Festgabe Leschnitzer (Heidelberg, 1961), p. 121 ss.; PÓLAY, Rechtsordnungen
im antiken Rom, Acta Acad. Scienl. Hungaricae, 3 (1961), p. 175 ss.; lEZUNSKA-MALOWlST, L'extension du droit de cité romaine en Egypte aux
I et II siécles de l'Empire, Proceedings of the IX Inlemat. Congress of Papyrology, Oslo, 1961, p. 277 ss.; KRAFT, Zum Bürgemcht der
Soldaíenkínder, Historia, 10 (1961), p. 120 ss.; IERZANEK , Quelques remarques sur le statut juridique des étrangers a Rome, WRA, 13
(1962), p. 89 ss.; DE VISSCHER , Annali Genova, 1 (1963), p. 5 ss.; DE DOMINIOS, M. A., v. Latini, NNDI, 9 (1963), p. 463 ss.; Nc-RR, «Origo».
Studien zur Ora- Stadt -und Reíchs-zugehorigkeit in der Antike, TR, 31 (1963), p. 525 ss.; CATALANO, Linee del sistema sovrazionale romano,
1, Turin, 1965; SAUMAGNE, Le droit latín et les cites romaines sous l'empíre. París, 1965; ALFOLDI, Earfy Rome and the Latins, Michigan, 1965;
OAUDEMET, L'étranger dans le monde romain, Studti Clasice, 7 (1965), p. 37 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 419 ss.); JACOTA,
Conflictele de legi in Imperial Román, ibíd., p. 83.; PÓLAY, Der «status civitattsu, JJP, 16-17 (1971), p. 71 ss.; SHERWIN-WHITE, The Román
Citlzenshtp, 2.' ed., Oxford, 1973; DUPONT, Sujets et citoyens sous le Bas-Empire romain de 312 á 365 aprés Jésus-Christ, RIDA, 20 (1973), p. 325
ss.; HOYOS, «Chillas» and «Kalium» In provincial communities: inclusión and exclusión, RIDA, 22 (1975), p. 243 ss.; NICOLET, Le métier de
citoyen dans la Rome républicaine, París, 1976 (trad. ¡tal., Roma, 1980); DEMOUOEOT, Restriaions á ¡'expansión du droit de cité dans le
seconde moitié du IV siécle, Klema, 6 (1981), p. 381 ss.; FRÉZOULS, Rome et les Latins dans les premieres décennies du IF siécle av. J.-C, ibíd,
p. 115 ss.; GAUTHIER, La citoyenneté en Gréce et d Rome, ibíd., p. 167 ss.; RICHARD, Variattons sur le théme de la citoyenneté á l'époque
royale, ibíd., p. 89 ss.; AA.W., La nozione di «romano» tra cittadinanza e unhiersalitá. 1984; POLVERINI, «Civis/ctvitas», Ene. Virgiliana, 1 (1984),
p. 807 ss.; PlPER, The «ius adipiscendae civitatis Romanae per magistratum» and its effects on Roman-Latin relations, Latomus, 47 (1988), p.
59 ss.; POMA, Diogini di Allcamasso e la cittadinanza romana, Mél. École Francaise de Rome, 101 (1989), p. 187 ss.; MANCINI, «Ius Latll» e
«ius adipiscendae civitatis Romanae per magistratum» nella «lex Imltana», INDEX, 18 (1990), p. 367 ss.; PLESCIA, LABEO, 38 (1992), p. 34
ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica, 2.' ed. (1992), cit., p. 233 ss. Sobre el ius Italicum, cuya configuración no resulta bien
precisa ( HEISTERERGK : ius colonlae ttalícae; SAVIGNY : derecho otorgado a determinadas comunidades, en orden a convertir el suelo en
objeto de dominio quiritario y a la inmunidad tributaria; PRÉMERSTEIN : concesión en bloque a ciertas comunidades del conjunto de
privilegios que desde la ¿poca augustea definen la situación de Italia, en contraposición a las provincias), v^ase ahora LUZZATTO , RIDA, 5
(1950), p. 80 ss., según el cual importa algo más que una simple situación privilegiada del suelo y se refiere a la comunidad en su
conjunto. Sobre la atribución a título personal (y no ya sólo imper-sonalmente, esto es, con referencia a las ciudades, a los municipios, a las
colonias de ciudadanos romanos) del ius Italicum, v^anse TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Ius Italicum» personnel, IVRA, 14 (1963), p. 109 ss.;
MAZZARINO, «Ius Italicum» e storiografla moderna, Atti Convegno intemaz. Lincei (1974), p. 357 ss; HARTEL, Studta luridica U. W., 12 (1985), p.
105 ss. - Sobre el «ius ttalicum» en África, CANTAUDELLA, Societd e diritto nell'Africa romana. «Ius Italicum»; alome rtflesslonl. en L'Aftica romana
(1987), p. 117 ss. - Sobre el hospitium, LEMOSSE, Sodalltas A. Guarino, 3 (1984), p. 1269 ss. (= Eludes, p. 293 ss.); DEGL'INNOCENTI PIERINÍ, R.DE MARTINO, F., «Hospes/hospittum», Ene. Vtrgiliana, 2 (1985), p. 858 ss. ² Sobre ciertas formas de «ius Italicum» en España, en tiempos de
Trajano, GAOÉ, Revue Étud. Anciennes, 71 (1969), p. 65 ss.
128
DERECHO ROMANO
la ciudad ²la civitas², y ^sta forma, por sí sola, un Estado. Constitución de ciudad tiene Roma desde su
fundación hasta el siglo m de Cristo.
El territorio ciudadano se halla distribuido, bajo la República, en 35 tribus ²4 urbanas y 31 rústicas².142
Despu^s de la Guerra Social ²siglo i a. de C.², cuando los itálicos, no obstante ser vencidos, alcanzan la
ciudadanía y son incorporados a dichas tribus, Roma es Italia, constituyendo la más grande civitas que
conocieron los tiempos antiguos.
Fuera del territorio ciudadano ²del de lasJJS tribusp, no hay más que territorio peregrino. Las
conquistas transmarinas y transalpinas convierten el territorio peregrino en ager romanüs, pero sus habitantes
siguen siendo no ciudadanos ²peregrini². Sólo despu^s, en el siglo m de C., la ciudadanía alcanza a todos
los habitantes libres del Imperio. Es el momento en que el Estado-ciudad cede paso a la Monarquía
mundial.
La ciudadanía es un estado ²status civitatis² que interesa por igual al ¡us publicum y al ius privatum,
en el sentido de que sólo el civis puede participar en las relaciones que nacen de uno y otro. En la noción
antigua ²no exclusivamente romana², la personalidad jurídica, asi en lo público como en lo privado, es
privilegio del ciudadano. Rige, pues, el principio de la «personalidad del Derecho», por virtud del cual cada
individuo vive sujeto a la ley de su propia nación. Tal ley no tiene vigencia territorial, sino que sigue al
ciudadano dondequiera que est^, en la ciudad o fuera de ella.
Ciudadano romano con ciudadanía plena ²civis óptimo ture² es el que se halla facultado para
participar en toda suerte de derechos: en los de razón pública y en los de razón privada. La capacidad
jurídica civil implica, en el orden político, la tenencia de los siguientes atributos: ius suffiagü -derecho de voto en
las asambleas²; ius honorum ²derecho de acceso a los cargos magistratuales², y derecho a servir en las
legiones. En el orden privado, estos otros: ius commercii o commercium ²derecho de adquirir y de transmitir la
propiedad civil, así como ser sujeto activo o pasivo en las relaciones contractuales²; ius conubii o conubium
²derecho a contraer matrimonio romano y constituir una familia, con los poderes inherentes a la misma: patria
potestas, manas, tutela, etc.²; testamentífactio ²capacidad en orden a la sucesión hereditaria, sea como
disponente, sea como beneficiario o como testigo²; ius actionis ²derecho de actuar en juicio civil.
La enumeración detallada de los derechos que integran la capacidad jurídica civil nos llevaría a recorrer el amplio
y especioso campo del ius Romanorum. Como esto no procede aquí, hemos sintetizado la materia en la forma que viene
haci^ndose tradicionalmente. Por verdad, otorgamos un valor amplio a expresiones de significado restringido, como se
comprueba en el caso del ius commercii. Según Ulpiano (19, 5), commercium est emendi vendendique invicem ius, con lo que
se señala la facultad de intervenir en el tráfico jurídico romano. Un peregrino puede tener, por concesión particular de la
ley romana, el commercium, pero sobre la cosa por ^l comprada no ejerce un domlnium ex ture Quiritium, ni tampoco le cabe,
con relación a ella, intentar una acción civil ² legls actio. El peregrino carece, aunque tenga el commercium, de capacidad
jurídica civil. Cabalmente, «la capacidad jurídica civil es parte integrante de la ciudadanía, mientras que la comercial y
matrimonial son simples derivaciones de ella»."3
142.c Tales tribus no fueron aumentadas despu^s.
143.c SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 159. Cfr. MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 116 ss.; WLASSAK , ZZS,
28 (1907), p. 114 ss.; MOMMSEN, Rom. Staatsr., m, 1, p. 630; PEROZZI, Istltuztoni, 1, p. 15, n. 1, p. 623; WEISS, ZSS
37 (1916), p. 157; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 83, p. 176, n. 1; KASER, Vom Begrjff des
commercium, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 131 ss.; SAUTEL, Essai sur la notion de «commercium» i l'époque ancienne.
Varia. Eludes de Droit romain (Paris, 1952), p. 1 ss.; CATALANO, Linee del sistema sovranazlonale romano, p. 106
ss.; FERENCZY, Die rómisch-punischen Vertrage und die Protohlstorie des «commercium», RIDA, 16 (1969), p. 259 ss.
129
DERECHO ROMANO
Cada ciudadano romano lleva un nombre, que es signo distintivo de su situación jurídica privilegiada.
Por el nombre ²nomen, de noscere² da a conocer el ciudadano su condición de tal.
Por manera general, el ctvis lleva tres nombres ²tria nomina²: el praenomen, nombre individual, que le distingue de
los demás miembros de la familia ²M (aráis)²; el nomen, nombre gentilicio o familiar ²Tullius², y el cognomen, que
indica la rama particular dentro de la gens, aunque a veces se confunde con el sobrenombre o apodo ²agnomen², alusivo a
alguna circunstancia personal o familiar ²Cicerón, en relación con cicer. Ciertamente, praenomen, nomen, cognomen,
agnomen varíe expücantur.w Entre los susodichos se intercalan el nombre de procedencia ²Com(elia tribu)² y el de
filiación ²M(arci)f(ilius). El nombre completo de Cicerón queda así: Moráis Tullius, Mam films, Camelia tribu, Cicero.
El liberto toma el praenomen y el nomen del patrono, conservando su antiguo nombre, como cognomen, e
indicando su condición: M. Tullius, M(arci) l(ibertus), Hermodorus. Antes de alcanzar la libertad, es decir, estando en
situación de esclavitud, se llamaría: Hermodorus Tula Marci senas, o M. Tulla Ciceronis servus, o M. Tullii Ciceronis.
Situación contrapuesta a la del ciudadano ²civis² es la del extranjero ²peregrinus². En el valor que le
atribuye el lenguaje jurídico, peregrinus es el hombre libre que vive dentro del mundo romano, sin ser ctvis ni
¡atinus. Los demás, esto es, los que viven fuera del Estado y del Imperio, son barbari, y sólo a ellos viene
bien, en realidad, la calificación de extranjeros.146
Tanto cabe que los peregrinos pertenezcan a una ciudad ²peregríni alicuius civitatis², como que no
pertenezcan a ninguna ²peregríni deditidi². Los primeros son habitantes de una comunidad a la que,
luego de la conquista, de la sumisión o de la anexión más o menos disfrazada, respetó Roma su
existencia. Acogidos como federados, o tenidos, formalmente, por libres, conservan sus leyes y su
organización política ²sui legibus uti, ctúrovouía². En todo caso, su situación se regula por el foedus o
por la lex civitatis.
Frente a los peregrinos libres y federados ²miembros del Imperio² figuran los peregríni deditidi,
que pertenecen al Estado, engrosan la clase de los verdaderos subditos pro- vinciales y están sujetos
directamente a la autoridad de los magistrados romanos. Los peregríni deditidi suelen ser definidos como
aquellos que se rinden a Roma sin condiciones
3.c
ÁLVAREZ, De Instltutíone Grammatica librí tres, Colonia Agríppinae, 1596, n. 105.
6)c
Sobre el tema de la onomástica, GAGNAT, Cours d'épigraphte, 4.' ed., París, 1914, pp. 37-87; FRÉ ,
v. nome, en Enciclopedia italiana (TRECCANl), vol. 24; DE SANCTIS, v. ñame, en Enciclopedia giurtdica Italiana, de
PESSINA; MOMMSEN, Die romische Eígennamen (Rdmische Forschungen), 1, p. 3 ss.; SCHULZE, Zur Geschichte lateinischer Éigennanmen, en Abhandlungen der Goetting. Gesellschaft der Wissenschaften, Phllol. ² ffist. Klasse, n. 7, vol.
5, erlín, 1904; WEAVER , «Cognomina Ingenua», The Class. Quarterfy, 58 (1964), p. 311 ss.; KAIANTO , The latín
«cognomina», Helsinki, 1965 (reimpr., Roma, 1982); ALFOLDY, Latomus, 25 (1966), p. 37 ss.; Les «cognomina» des
magistrats de la République tómame, Mélanges fíganiol, p. 709 ss.; MÍNAOER, Systémes onomastiques, strucíures familtales et classes sociales, SDHI, 46 (1980), p. 147 ss; FRANCIOSI, Preesistenza della «gens» e «nomen gentilicium»,
en Rtcherche sulla organizzazione gentillzia romana (1984), p. 3 ss.; Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1577 ss. ² Sobre
la condicio nominis ferendi, PALMA, Note in tema di adozione testamentaria e di «candido nominis ferendi». Estudios
Iglesias (1988), p. 1513 ss. Sobre la fórmula «chils romanas sum» (Cíe., In Ven., 2, 57, 147; 2, 5, 64, 165: 2, 5, 65,
168), afirmadora de la dignidad personal y de la capacidad en lo jurídico y en lo político, ADRIANI, Studi Romani,
12 (1964), p. 397 ss. Sobre el adjetivo barbarus (barbaríais) y el sustantivo barbari, COSTANZA, Sodalitas A. Guarino,
2 (1984), p. 712 ss.
7)c
Sobre el concepto de extranjeros, a la luz de la historia comparativa, GILISSEN , Recueils Sacíete Jean
Bodin, 9 (1958), p. 5 ss.; MAFFI, Stranlem (dir. romano), ED, 43 (1990), p. 1139 ss. Despu^s de la constitutio Antonlniana, del 212 de C., que otorgó la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, peregríni son los que
viven fuera del orbe romano y, de consiguiente, los bárbaros. Cfr. DE VISSCHER, Recueils citados, 9 (1958), p. 195
ss. ² Sobre los peregrini y la idea de Imperio bajo la República, RICHARDSON, RH, 68 (1990), p. 147 ss. ² Sobre
el t^rmino hoslis, SINI, Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 863 ss.
130
DERECHO ROMANO
²deditío². Habiendo caído in didone populi Romani, son privados de su estatuto local y dejan de tener un
status internacional.c
Deditio significa, según se dice comúnmente, «rendición sin condiciones». La dedillo excluye, por definición, el
foedus, y, de otra parte, ahorra al enemigo la occupatio violenta. Aunque determinada por las suertes adversas de la guerra,
se hace volúntate, antes de que sobrevenga la derrota total ²si oríes nondum murum attigerat. Cabe tambi^n que tenga
lugar sin que hayan accionado las armas, y aun sin haberlas tomado. Por eso es incompleta la definición dada por Gayo
(1, 14). El que, ademas de incompleta, sea inexacta, depende de la interpretación que se d^ al deinde victi se dediderant.
Aparte de que el grupo contemplado por Gayo no tenga una posición jurídica especial y aparte tambi^n de que el texto
pueda ser una glosa posgayana,147 inútil sería tratar de señalar, con puntos y tiempos, los modos según los cuales el
enemigo se somete a Roma. De su distinta variedad y circunstancia deriva el que los caídos en el arbitrium del vencedor,
sean victi o sean deditl, reciban tal o cual tratamiento. Hay victi, derrotados efectivos, prisioneros, que conservan la
libertad, y hay deditl vendidos como esclavos.148 Hay ciudades que, tras la conquista, son admitidas como foederatae, liberae,
liberae et Inmunes, etc., y hay ciudades que, tras la deditio, son admitidas como stipendiariae ²así, por lo común, en
España², o como civitates sine suffiaglo, mientras que a otras se las niega su existencia, privándolas de derechos y de
organización política.c
Los peregrini deditidi ²ios rendidos, sin más² no constituyen una categoría jurídicamente definida,
como lo es ex lege, la de los deditidi Aeliani, esto es, los libertos que han sufrido durante la esclavitud
penas infamantes. Éstos fueron asimilados a aqu^llos, considerándoseles deditidorum numero. Tanto unos
como otros no pertenecen a una ciudadanía, pero mientras a los primeros sólo se les prohibe adquirirla
directamente,'4' a los segundos les alcanza una prohibición terminante. 150 De no pertenecer a una ciudadanía,
deriva el que se les niegue a los de las dos categorías la capacidad de testar ²testamentifactio activa (§ 159)², y
únicamente bajo este aspecto se concibe la asimilación.151c
Los deditidi, en cuanto considerados sine dvitate, ánóAiSeq, en la denominación hel^nica², no
pueden invocar las normas de un propio derecho civil. 152 Tan sólo participan c
147.c KNffip, Gal Inst., 1, p. 108; SCHULZ, Prinztpien, p. 83, n. 69.
148.c Lmo, 38, 29, 11. V^ase FLURL, Deditio in fidem, Munich, 1969, sobre Livio y Polibio. - Sobre los
significados de los t^rminos dedere y deditio, PUGLIESE, RISG, 18 (1974), p. 1 ss. ² Sobre la deditio in fidem en el
ámbito de las relaciones internacionales, v^ase la bibliografía citada en p. 41 n. 7.
149.c Los peregrini deditidi podían adquirir la ciudadanía romana, adquiriendo antes una ciudadanía peregrina.
Cfr. PUNIÓ , Ep. 6, y v^ase KNffip, Gal Inst. Comm., 1, pp. 110-111.
150.c La categoría de los deditidi Aeliani no fue derogada hasta Justiniano, de manera que, aun afirmando
que la constitutio Antoninlana extendió a ella la ciudadanía, pudo luego haber reaparecido.
151.c La categoría de los peregrini dedltlcii, nunca bien precisada y, en todo caso, falta de una posición jurídica
especial, llegó a esfumarse. Cuando menos, en la ^poca posclásica, dediticius y peregrinus deditícius designan, por
manera singular, al peregrino de la ley Aella Sentía (Epit. Ulp., 1, 14; Coll., 4, 3, 4; PAULO , 4, 12, 6; Eptt. Gal, 1,
1 pr. 3-4), y es posible ²piensa SCHULZ, Prinzipien, p. 83, n. 69² que este modo de expresarse anduviese ya en la
constitutio Antoninlana. Cabe creer que los peregrini deditícít desaparecieron o se confundieron con los bárbaros
infiltrados en el Imperio. Cfr. ICKERMANN, Das Edikt des Kalsers Caracalla In P. Glss., 40, erlín, 1926, p. 8 ss.;
STROUX, Dle «constitutio Antoninlana», Phllologus, 88 (1932), p. 272 ss.; D'ORS, Estudios sobre ¡a «constitutio An
toninlana», 2: Los dedttlclosy el Edicto de Caracalla, AHDE, 15 (1944), p. 162 ss.; ELL, The «constituilo Antoninlana»
and the Egyptlan Poll-Tax, JRS, 37 (1947), p. 17 ss.; SCHÚNAUER, Deditizien, Doppelbürgerschaft und PersonalltátsPrinzíp, JJP, 6 (1952), p. 17 ss; LEMOSSE , Ktema, 6, (1981), p. 349 ss. (= Eludes, p. 283 ss.).
152.c Tal afirmación tiene más de teórica que de real. En principio, los dedttictt carecen de un propio ius
ctvlle, porque ^ste no puede existir donde falta una cívitas. De hecho, sin embargo, continúan rigi^ndose por las
normas preexistentes, suplidas y modificadas, a falta de órganos legislativos, por la costumbre. De verdaderos
dnóAiSec sólo cabe hablar con relación a los deditícít Aeliani, en cuanto no pueden acogerse a otras normas que
no sean las del ius genttum. Así ARANOIO-RUIZ, Istituzloni, p. 53. Sobre el t^rmino AnóAiSec, que sólo aparece dos
veces en el Digesto y corresponde a conceptos usados por los compiladores bizantinos, v^anse VOLTERRA, Gil
AnóAiSec. In dlritto romano, Studi Messineo (Milán, 1957), p. 3 ss. (= Serial giurtdíci, 2, p. 479 ss.); LEMOSSE, Eludes,
p. 239 ss.
131
DERECHO ROMANO
en las relaciones iuris gentium, cual lo hacen, en la ^poca clásica, los peregrinos.153 A los dediticii les está
prohibido vivir en Roma y en un radio de cien millas de Roma. Frecuentemente vienen sujetos a satisfacer un
impuesto especial llamado tributum capitis.154
Situación intermedia entre la de los ciudadanos y la de los peregrinos, es la de los Latini, que se
distinguen en tres clases:
a) Latini veteres o prisa. ² Son los latinos de la antigua Liga,155 así como los mien>
bros de las colonias fundadas por ella.156 Dada su condición de confederados y dada tambi^n
su pertenencia a una misma comunidad nacional157 y jurídica,158 se les concedió el com
mercium,1'9 el conubium,m la testamentifactio,m la posibilidad recíproca de ser tutores y pu
pilos y la facultad de hacer valer los derechos que les han sido reconocidos, ante los tri
bunales de Roma.162
Desde el punto de vista del Derecho público, tienen el derecho de voto ²tus sufraguen una tribu sacada
a la suerte.
b) Latini coloniarii. ² Son los habitantes de las colonias a las que se confirió el
carácter de latinas, comenzando por las doce fundadas entre el 268 ²Ariminium² y el 181
153.c D. 48, 19, 17, 1: ut ea quidem, quae iuris civilis sunt, non habeant, quae vero iuris gentium sunt, habeant.
154.c Según MEYER, P. Giss., 1, 2 (1910), pp. 30-33, sobre el papiro número 40, los dediticii se caracterizan,
fundamentalmente, por no pertenecer a una ciudadanía y por estar sujetos al tributum capitis. En contra, GIRARD,
Manuel, p. 125, n. 1; KNIEP, Gal Inst. Comm., 1, p. 108 ss., quien cree que el tributum capitis alcanzaba únicamente
a los dediticii, aunque no se imponía a todos; STEIN, Geschkhte des spatromischen Reiches, 1 (1928), p. 31, que no
considera incompatible la capitatio con la ciudadanía; A. D'ORS, 1. c., pp. 186-187, en el sentido de que ni todos
los dediticios están sometidos al tributum capitis, ni todos los sometidos a ^ste son dediticios.
155.c Creada por el foedus Cassianum, en el 493 a. de C., y disuelta por Roma despu^s de la guerra y de
la victoria sobre los latinos, en el 338 a. de C. Es un problema que sólo permite conjeturas el relativo a las relaciones
entre Roma y las comunidades del Lacio en el periodo comprendido entre tales fechas. DIONISIO DE HALICARNASO
(6, 95) nos da el texto del foedus, pero se ha llegado a dudar de su existencia. V^anse TAULER, Imperium romanum,
pp. 7 y 276; FERENCZY, Zum Problem des «foedus Cassianum», RIDA, 22 (1975), p. 223 ss.
156.c En contraposición a los de las comunidades latinas fundadas por Roma despu^s del 268 a. de C.
157.c El latino no es considerado como extranjero, sino como un no ciudadano de la misma nacionalidad.
De ahí que en el lenguaje jurídico correcto no se le llame peregrinus. En GAYO , 1, 79, se dice: ad alias latinos
pertinet, qui proprios populas propriasque civiíates habebant et erant peregrinorum numero, pero cabe pensar que este
final de texto se haya añadido despu^s de la constitutio Antoniniana. Así SCHULZ, Prinzipien. p. 81, texto, y n. 46.
158.c La comunidad jurídica debió existir en lo que toca a las instituciones fundamentales, tales como la
manus, el mancipium, la mancipatio y la potestas. Las leyes Salpensana y Malacitana muestran un r^gimen muy
semejante al de Roma en cuanto se refiere a dichas instituciones, pero aún queda la duda de si su contenido es
originalmente latino, o si, por el contrario, es particularmente romano. V^anse MOMMSEN, Ges. Schrift., 1, p. 267
ss.; LENORMANT y LÉCRIVAFN , en el Diccionario de DAREMERG - SAGLIO , arts. Coloniae y Latinas; SPITZL, Lex
Municipii Maíacitani, Munich, 1984.
159.c ULPIANO , 19, 4-5. Según MOMMSEN , Staatsr., 3, 1, p. 630, y KARLOWA, Rom. Rechtsgeschlchte, 1, p.
469, el latino adquiere el dominium ex iure Quiritium. En contra, MITTEIS, Rom. Privatrecht, p. 116 ss. En opinión
de WLASSAK , ZSS, 28 (1907), p. 114 ss., la mancipatio accesible a los latinos no es la propia de los cives romani,
sino una mancipación internacional. De modo opuesto, GIRARD, Manuel, p. 121, n. 5 y WEISS, Studlen, p. 25. Los
latinos podían ser testigos, según lo que parece más probable, en una mancipatio. Cfr. MITTE IS, ob. cit, p. 118;
WEISS, ZSS, 37 (1916), p. 153; GIRARD , lugar citado. - Sobre el foedus Cassianum y el commercium, FERENCZY ,
RIDA, 16 (1969), p. 259 ss. ² Sobre el commercium, v^anse ahora GUARINO, «Commercium» e «ius commerciiu. Le
orígini quintarte (1973), p. 266 ss.; Studi G. Chiarelli (Milán, 1974), p. 3565 ss.; KASER, Zum Begriffdes «commercium»,
Ausgewahlte Schrlfien, \ (1976), p. 271 ss.
160.c ULPIANO , 5, 4; GAYO , 2, 56. Cuando menos, lo tenían la mayor parte, si nos atenemos al testimonio
de las fuentes literarias. Sobre el conubíum entre romanos y latinos, en relación con la filiación, VOLTERRA, Studl
Cicu, 1, p. 643 ss.; SANTORO , WRA, 9 (1958), p. 113 ss.
161.c La capacidad testamentaria, con carácter general, resulta de las normas especiales relativas a los latini
luniani. Así GIRARD , Manuel, p. 121, n. 5.
162.c Según GIRARD, Manuel, p. 121, texto, y n. 7; Nouv. Observations, ZSS, 29, p. 121, los latinos podían
entablar una legis actio. En igual sentido, WEISS, Studien, p. 25. Se pronuncian por lo contrario, WLASSAK , ZSS.
28 (1907), p. 114, y KOSCHAKER , ZSS, 37 (1916), p. 374. Sobre la recuperatio, v^ase FESTO , 274.
132
DERECHO ROMANO
a. de C. ²Aquileia², así como los de un territorio consagrado con el tus Lata. Tales latinos poseían el iussuffragii, cuando se encontraban en Roma, y el
commercium. No tenían el conubium con ciudadanos romanos,
salvo que les fuese concedido expresamente.163
La latinidad coloniaria fue otorgada por C^sar, Augusto, Nerón y Vespasiano a regiones enteras.164
Verdad es, sin embargo, que semejante otorgamiento se tradujo, a la postre, en una derogación de los privilegios
que los latini coloniarii disfrutaban en comunión con los latini veteres o prisa.
c) Latini luniani. ² Un tipo de ciudadanía limitada es el regulado por la lex lunia Norbana, del 19 de
C. Según tal ley, los manumitidos en forma no solemne adquieren la libertad, pero no la ciudadanía. En igual
situación se encuentran los manumitidos por parte de quien no tiene capacidad para hacerlo, así como los
manumitidos sin observancia de las normas establecidas por la lex Aelia Sentía.165
Los libertos latinos o latini luniani tienen el commercium con romanos, pero no pueden testar ²
testamentifactio activa², ni ser tutores testamentarios. A su muerte, los bienes pasan al antiguo dueño, iure
quodammodo peculii. Tampoco pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado.
Los latini podían adquirir la ciudadanía trasladando el domicilio a Roma e inscribi^ndose en las listas
del censo ²ius migrandi².166 Tambi^n podían adquirirla los que ejerciesen cargo o magistratura en una
comunidad
latina, así como los elegidos decuriones o consejeros municipales ²Latium minus y Latium
maius.161
II. Adquisición de la ciudadanía. ² Aparte de otros modos a los que ya nos hemos referido,168 la
ciudadanía se adquiere por nacimiento, disposición de la ley y concesión del poder público.
a) Nace ciudadano el procreado por un ciudadano romano en justas nupcias ²iustae nuptiae², esto es,
en matrimonio con ciudadana romana, o con mujer latina o169peregrina que tiene el conubium. Se atiende
aquí a la condición del padre en el momento de la concepción.
El hijo nacido de personas no unidas en justas nupcias, sigue la condición de la
163.c ULPIANO , 5, 4; 19, 4.
164.c Vespasiano concedió la latinidad a España. V^ase KNOX MAC ELDERRY, Vespasians reconstruction of
Spain, JRS, 8 (1918), p. 53 ss.; 9 (1919), p. 86 ss.
165.c GAYO , 1, 17 ss.; 3, 56; ULPIANO , 1, 10; 12, 16, Cfr. GARCÍA GARRIDO , AHDE, 27-28 (1957-58), p. 326
ss.; WILINSKI, ZSS, 80 (1963), p. 378 ss.; DE DOMINIOS, M., La «latinttas luniana» e la legge Elia Senzia, TR, 33
(1965), p. 558 ss. (= Melantes figanlol, 3, p. 1419 ss.); Les latirá juntáis dans la pensée du législateur romain, RIDA,
20 (1973), p. 311 ss.; ADIÁN , Historia, 18 (1969), p. 447 ss.; HUMERT, Ktema, 6 (1981), p. 207 ss.; SIRKS, RIDA,
28 (1981), p. 247 ss.; WEAVER , Chiron, 20 (1990), p. 275 ss.; FALCHI, Ata Acc. rom. costanliniana, 8 (1990), p. 567,
sobre C. Th. 2, 22, 1. - Sobre el ha Lata en las provincias c^lticas, GALSTERER - KROLL, Chiron, 3 (1973), p. 277
ss. - Sobre el ius Lata y los municipios latinos de Salpensa, Málaga e Irni, RAUNEAT, Camila Swoboda (1966),
p. 68 ss.; LE Roux, RH, 64 (1986), p. 325 ss.; GONZÁLEZ, i., JRS, 76 (1986), p. 147 ss.;: Athenaeum, 65 (1987), p.
305 ss.; CHASTAGNOL, WRA, 38 (1987), p. 1 ss.
166.c La Lex Llcinia Muda de cMbus regundis, del 95 a. de C., abolió el Ius migrandi, estableciendo un
tribunal ²quaestio² contra las usurpaciones de la ciudadanía. Tal abolición fue una de las causas principales de la
Guerra Social. V^ase ASCONIO , In Comeí, ed. Stangl., p. 54. Sobre el tus migrandi v^ase ahora el estudio de
CASTELLO, II cosidetto «tus migrandi» dei latini a Roma, BIDR, 20-21 (1956).
167.c MOMMSEN, Latium maius, ZSS, 23 (1902), p. 46 ss.; HIRCHSFELD, Zur Geschíchte des latlnischen Rechts,
Festschríft für das archáologische Instituí in Rom, Viena, 1879.
168.c §§ 32 (ra) y 33 (i).
169.c GAYO , 1, 89; Epitome Gai, \, 4, 9. Sobre la relación de tal principio con el conubium, v^anse GAYO ,
1, 80; ULPIANO , 6, 8; D. 1, 5, 19; eod., 24. En tomo a D. 1, 5, 24, VOLTERRA, Symbolae Taubenschalg, 1, p. 541
ss.; LONGO , G., IVRA, 18 (1967), p. 20 ss.; RIDA, 14 (1967), p. 405 ss.
133
DERECHO ROMANO
madre en el momento del parto. Una lex Minicia cambió este r^gimen, al disponer que el hijo de un
extranjero o de un latino siguiese la condición del padre. Por un senadoconsulto de Adriano se modificó, a su vez
la prescripción de dicha ley, en t^rminos de considerar ciudadano al nacido de un latino y de una ciudadana
romana.171
6) Por precepto legal se adquiría, en determinados casos, la condición de ciudadano. Acostúmbrase citar
como ejemplo una disposición de la lex Acilia repetundarum ²123 o 122 a. de C.², en virtud de la cual se
concedía la ciudadanía al provincial que hubiese salido victorioso en un proceso por concusión contra un
magistrado romano.172
c) La ciudadanía se otorgó tambi^n por el poder público, esto es, por el pueblo o sus delegados,
durante la República, y por los emperadores, despu^s. La concesión se hacía tanto a personas singulares,173
cuanto a los habitantes de una ciudad o de una región entera. Circunstancias de varia índole determinaron que
unas veces la ciudadanía fuese completa, mientras otras venía limitada a algunos de sus elementos
constitutivos. Así, por ejemplo, hay ciudades que no participan del derecho de voto ²civitates sine suffiagio.
Tras la Guerra Social ²siglo i a. de C.², la ciudadanía se extendió a toda Italia. Más tarde, en el 212 de
C., la constitutio Antoniniana, de Caracalla, declaró ciudadanos a todos los habitantes del orbe romano, con la
excepción, tal vez, de los dediiicii."4
170.c GAYO, 1, 78-80; ULPIANO, 5, 8-9; CICERÓN, Top., 4, 20. Sobre la fecha de la lex Miníela, v^anse KNIEP,
Gai Inst. Comm., 1, p. 152; KARLOWA, Romlsche Rechtsgeschichte, 2, pp. 182-183; CASTELLO, La data della lex Miníela,
Studí Arangio-Rulz, 3, p. 301 ss.; VOLTERRA, Symbolae Taubenschlag, 1 (1956), p. 542 ss.; OHM, ZSS, 84 (1967),
p. 363 ss.
171.c GAYO , 1, 30; 1, 80. Cfr. CASTELLO , RIDA, 4 (1950), p. 267 ss.
172.c RUNS, Fontes, p. 55; RICCOONO, Fontes, p. prima, Leges, p. 101; GIRARD, Textes, p. 32. Otro ejemplo
nos brinda una lex agraria [aebia?], del 111 a. de C., que concedió la ciudadanía romana a los cartagineses que
se pasaron al campo de Escipión, conducidos por Himilco Phamancas. V^anse RUNS, 73; RICCOONO , p. 117;
GIRARD, p. 46; HINRICHS, pie «lex agraria» des Jahres 111 v. Chr., ZSS, 83 (1966), p. 252 ss.; EDER, Das vorsullanlsche
Repetundenverfahren, Municb, 1969.
173.c Pompeyo, autorizado por una lex lulia, la concede a ciertos caballeros españoles. V^ase el C.I.L., 1,
n. 709 y p. 714.
174.c ULPIANO , en D. 1, 5, 17, nos dice que la ciudadanía alcanzó a todos: In orbe romano qui sunt, ex
constitutione imperatoris Antonlnl aves Román! effecti sunt. Cfr. DION CASIO, 77, 9, 4-5; Vita Severí, 1; AUR. VÍCTOR,
Caesares, 16, c. 13; Nov. 78, 5. La excepción no está claramente comprobada y se basa en una problemática lectura
del papiro Gissen 40, en el cual se contiene, con lagunas y mutilaciones, el texto de la constitutio Antoniniana. Tal
texto fue editado primeramente por MEYER, Grlechische Papyrt Im Museum des oberhesslschen Geschlchtsvereins
zu Giessen, 1, 2, Leipzig-erlln, 1910, p. 25-40. Puede verse tambi^n en GIRARD- SENN, Textes, pp. 203-204; RICCO
ONO, Fontes, p. 445 ss.; MITTEIS, Chrest.. n. 377; WOLFF, Dle «constitutio Antoniniana» und Papyrus Glssénsls 40
/, /. Text, Colonia, 1976. La reconstrucción de MEYER es la siguiente; oiSoui... Snaa[iv E^voic, TOIC
xacá i]fiv oixouu^vnv n[oAiT]eiav Pouoírav [u]^vovtoL; [navróc v^vouc noAiTeuulárwv, xopjlc] Tfflv [5e6]
eiTixluv. La versión latina que se considera más aceptable es ^sta: ómnibus... peregrtnis quí In orbe sunt cMtatem
Romanorum concedo, omnl genere clvltatum manente praeter dedltlclos (o dedlticlas). Para otras lecturas e interpre
taciones, así como para cuestiones varias relacionadas con la constitutio, v^anse WILCKEN, Archtvfür Papyrusforschung,
5 (1913), p. 184, p. 426 ss.; 6 (1913), p. 285; ICKERMANN, Das Edlkt des Kalsers Caracalla In P. Glss., 40, erlín,
1926; SCHONAUER, ZSS, 51 (1931), p. 286 ss.; 54 (1934), p. 337 ss.; 57 (1937), p. 309 ss.; Archtv für Papyrusforschung,
13 (1941), p. 178 ss.; Attl Verana, 44, p. 105 ss.; JJP, 6 (1952), p. 38 ss.; 7-8 (1953-54), p. 138 ss.; Symbolae Taubenschlag,
1, p. 473 ss.; STROUX, Philologus. 88 (1933), p. 272 ss.; WILHELM, American Journal of Archeology, 38 (1934), p. 178
ss.; JONES, JRS. 26 (1936), p. 223 ss.; SCHUART, Aegyptus. 20 (1940), p. 31 ss.; SEGRÉ, Studí Peroal, p. 147 ss. (cfr.
Scrltti giuridici, 1, p. 125 ss.); Rend. Pont. Acc. Rom. di Archeol., 16 (1940), p. 181 ss.; Journal of Egypl Archeol., 30
(1944), p. 73 ss.; RISO, 2 (1948), p. 419 ss.; D'ORS, Emérita, 11 (1943), p. 297 ss.; AHDE, 15 (1944), p. 162 ss.; 17
(1947), p. 586 ss.; Sefarad, 6 (1946), p. 21 ss.; Emérita, 24 (1956), p. 1 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 282 ss.; ELL, JRS,
37 (1947), p. 17 ss.; KEIL, Anzeiger d. Wien. Akad. d. Wtss., 85 (1948), p. 143 ss.; HENNE , Conf. Inst. Drolt Romaln
(París, 1950), p. 77 ss.; TAUENSCHLAG , JJP, 6 (1952), p. 130 ss.; Attl Verana, 4, p. 103 ss. OLIVER, Amer. Joum.
ofPMlol., 76 (1955), p. 279 ss.; WOLFF, Symbolae Taubenschlag, 1, p. 370 ss.; SASSE, Die «Constitutio Antoniniana»,
Wiesbaden, 1958; KTESSLINO, ZSS, 78 (1961), p. 241 ss.; WELLES, Eludes de Papyrologle, 9 (1962), p. 1 ss.; OHM,
Aegyptus, 42 (1962), p. 211 ss.; DE FRANCISCI, BIDR, 65 (1962), p. 1 ss.; ROMANELLI, Studí Romaní, 10 (1962), p.
245 ss.; SCHONAUER, IVRA, 14 (1963), p. 71 ss.; WEISSERT, Nemes, 91 (1963), p. 239 ss.; OHM, Aegyptus, 43 (1963),
p. 54 ss.; GILLIAM, Zur «Constitutio Antoniniana», Giessen, 1966; SAUMAGNE, Mélanges Carcoplno, p. 849 ss.; SESTON,
134
DERECHO ROMANO
Todavía es de advertir que, aunque el beneficio de la constitutio Antoniniana alcanzó a todos los latinos
existentes en el momento de su promulgación, pudo haber luego individuos sujetos a los dictados de la lex
lunia, ya que ^sta no fue derogada hasta la ^poca
de Justiniano. Fue entonces tambi^n cuando quedó abolida
la categoría de los dediticü de la ¡ex Aelia Sentía.115
§ 34. «STATUS FAMILIAE»
Status familiae es la situación en que se encuentra un hombre libre y ciudadano, es decir,
participante de la ctvltas libertasque, con relación a una determinada familia. La distinta situación en la familia,
y no la situación misma ²el status², puede influir sobre la capacidad jurídica, en el sentido de aumentarla
o disminuirla. Como ya hemos dicho antes, tanto un paterfamilias como un flliusfamilias tiene un estado
familiar, pero sólo el primero es plenamente capaz. La plena capacidad se da en el homo sui iurís, esto es,
en el individuo que carece de ascendientes legítimos varones, o bien en el que ha salido de la potestas bajo
cuya dependencia se encontraba ²emancipatus.
El homo sui iurís es llamado paterfamilias, sin que tal denominación haga referencia al hecho de que
tenga o no hijos, ni tampoco al de que sea o no mayor de edad. La condición de paterfamilias sólo se predica
respecto al varón no sujeto al poder familiar romano ²la manus o potestas², y siempre en cuanto que es o
puede ser jefe de una familia. De tal posibilidad está excluida la mujer, aunque sea sui iurís.
El sometido al poder familiar, cualquiera que sea su edad y sexo, es persona alieni iurís o alienae
potestatis subiectus. En semejante categoría se comprenden: a) el flliusfamilias, descendiente legítimo o adoptivo
de un pater viviente; b) la mujer sujeta a la manus de su propio marido, o bien a la del paterfamilias bajo
cuya dependencia se encuentra ^ste; c) el in causa mancipii, individuo recibido en noxa, tras haber
cometido un delito, o en garantía de obligaciones del paterfamilias del que dependía.
Los filiifamilias son plenamente capaces en orden al derecho público ²ius suffragii, ius honorum² y a
las relaciones de la familia natural. Así, por ejemplo, pueden alcanzar la magistratura, ser tutores y contraer
matrimonio.
Se admite su comparecencia en juicio, si bien en la sola calidad de demandados y en manera que la
ejecución de la sentencia no tiene lugar hasta el momento en que salen de la patria potestas.
Carecen de capacidad patrimonial activa, de suerte que todo lo adquirido por ellos revierte al
patrimonio del pater. Sin embargo, semejante principio fue alterado o desviado, en el transcurso de los
tiempos, con el reconocimiento de los peculios.
Los flliifamilias pueden obligarse. Tienen, ciertamente, capacidad patrimonial pasiva,
ibíd., p. 877 ss.; D'ORS-GuNDEL, Zur «constitutio Antoniniana», Giessen, 1966; D'ORS, Atíi XI Congr. internaz. Papirologia, Milán, 1966, p. 408 ss.; DE SENSI, Helikon, 9-10 (1969-70), p. 243 ss.; TALAMANCA, Studí Volterra, 5 (1971),
p. 433 ss.; HERRMANN , Chlron, 2 (1972), p. 519 ss.; SHERWIN - WHITE , JRS, 63 (1973), p. 86 ss.; LEVI, M. A., La
parola del passato, 29 (1974), p. 253 ss.; MONTEVECCHI, Quadernl Catanes! 10.18 (Studí in memoria di S. Mazzarino),
Catania, 1988, p. 17 ss. El estado del papiro hace muy difícil la lectura. Lo que sigue a la frase por la que se declara
solemnemente la concesión de la ciudadanía, es hoy para nosotros un enigma. Cfr. ARANGIO - RUIZ, Annali Caíanla,
1 (1947), p. 28 ss. La literatura sobre la constitutio Antoniniana crece en proporción geom^trica, sin que pueda decirse
lo mismo sobre las aportaciones originales en punto a ella: SEGRÉ , IVRA, 17 (1966), p. 1 ss. Para más literatura
sobre la constitutio Antoniniana, v^ase el elenco, por orden cronológico de SASSE JJP 14 (1962) p 109 ss 15
(1965), p. 329 ss.; MODZEJEWSKI, Symposion 1977 (1982), p. 335 ss.
'"
175. C. 7, 6, 1; C. 7, 15, 2.
135
DERECHO ROMANO
que se define de modo distinto según se trate de obligaciones contraídas con miembros de la propia
familia o con extraños. En el primer caso, las obligaciones asumen el carácter de naturales y, por
consiguiente, se hallan desprovistas de acción judicial;176 en el segundo, las obligaciones son civiles, pero su
exigibilidad sólo procede cuando cesa la patria potestas. El extraño que contrata con uafiliusfamilias puede
dirigirse contra el pater, mediante ciertas acciones pretorias incorporadas o adicionadas a la civil ²actiones
adiecticiae quatitatis (§ 96).
§35.
CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE
ORAR. CAUSAS MODIFICATIVAS
De la capacidad jurídica ²la personalidad de Derecho privado, que se explica tra-dicionalmente en
relación con los status², distingüese la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio.
Capacidad de obrar 177 es la idoneidad para realizar actos con efecto jurídico. Los actos pueden ser
lícitos ²negocios jurídicos² o ilícitos ²transgresiones jurídicas, infracción de obligaciones personales y de
otras pretensiones², distingui^ndose entonces la capacidad de obrar en capacidad negocial y capacidad
delictual o de imputación.
La capacidad de obrar no siempre coincide con la capacidad jurídica. Así, por ejemplo, el infans -el
menor de siete años, en la ley justinianea² puede tener un patrimonio, si es sui iuris, pero no puede, por sí
solo, adquirir derechos y contraer obligaciones. Para intervenir en el tráfico jurídico precisa la asistencia de una
autoridad protectora ²auctoritas tutorís² que supla su falta de discernimiento (§ 138). En todo caso, la
capacidad de obrar hace referencia a la facultad de realizar actos libremente, es decir, sin la necesaria
mediación de ajena voluntad.
Por otra parte, puede tener capacidad de obrar quien carece de capacidad jurídica. Tal ocurre con el
esclavo, a quien se reconoce la facultad de realizar negocios jurídicos, si bien los efectos de los mismos
se produzcan en relación con el dominas.
Aparte de las situaciones de cuasi esclavitud, que ya fueron objeto de examen, son causas
modificativas de la capacidad jurídica o capacidad de derecho la degradación del honor civil, la religión, la
condición social, la profesión y el sexo. Las circunstancias que excluyen o disminuyen la capacidad de obrar
pónense en relación con la edad, el sexo, la enfermedad mental y la prodigalidad.
1. Degradación del honor civil. ² El honor civil, la justa reputación, el estado de íntegra dignidad
comprobado por las leyes y las costumbres ²dignitatis inlaesae status legibus ac moríbus comprobatus², tanto
puede destruirse ²consumptio existimationis², como menoscabarse o degradarse ²minutio existimationis. La
destrucción tiene lugar por la capitis deminutio máxima o media; la degradación, por la infamia.
176.c Cuando se reconoció el peculio castrense, pudo surgir una obligación civil entre paterfamílias y fi¡iusfamilias. La obligación natural llega a punto de desaparecer con el desarrollo logrado por los peculios en la ^poca
posclásica.
177.c Falta en Roma un nombre t^cnico para designar la capacidad de obrar. De aquí las particulares dis
quisiciones de los clasicos a propósito de la capacidad para realizar cada negocio, como puede verse en GAYO , 2,
80 ss. (negocios de enajenación) y 3, 106 ss. (estipulación); ULPIANO , D. 13, 6, 1, 2 (comodato); D. 16, 3, 1, 15
(depósito); D. 19, 1, 13, 29 (compraventa), etc. Cfr. SCHULZ, Prtmipien, p. 30, n. 20.
178.c D. SO, 13, 5, 1.
179.c POMMERAY, Eludes sur l'tnfamie en dro'tt mmain, París, 1937; DAUE, «Ne quid infamandi causa fíat».
136
DERECHO ROMANO
La p^rdida de la pública estimación sólo significa, en principio, una condena de la sociedad, pero puede
traducirse en una degradación jurídica, cuando es constatada oficialmente. En efecto, atribuida a los censores
la cura morum, quedaron facultados para cancelar el nombre de un ciudadano de. la lista de los senadores, o
bien para trasladarlo de una clase superior a otra inferior, v. gr., de los equites a los pedites, o de una tribu a
otra tribu. Junto a la nota censoria, es de mencionar la nota consular, que lleva consigo el rechazo de la
candidatura presentada para el desempeño de cargos públicos ²nomen non recipere. Tanto una como otra son
de carácter arbitrario, no afectan a la esfera del ius prívatum y se pronuncian a la vista de los antecedentes
políticos o personales de los ciudadanos.
Por algunas leyes ²Cornelia de ambitu, Plaetoria de circumscriptione adolescentium, lulia et Papia
Poppaea, lulia de adulteriis² se incapacita a determinadas personas para realizar ciertos actos. Así, por ejemplo,
la ramera y la mujer sorprendida en flagrante adulterio no pueden unirse en matrimonio con hombre libre e
ingenuus.m La lex lulia municipalism prohibe el acceso a algunos cargos a personas que han cometido
hechos deshonrosos.
En el Edicto pretorio se señalan las personas que, por razón de una conducta reprobable, sólo pueden
postular ²abogar² para sí o para parientes cercanos. De igual modo, se indican en ^l las que, tambi^n en
orden a los juicios, no pueden actuar mediante representante ²procurator, cognitor² o no pueden valerse del
mismo. Sin embargo, en ninguna parte del Edicto se declara expresamente ignominiosae a tales personas.182 Las
prohibiciones pretorias se fundan, por verdad, en una probada ignominia, pero el Pretor no está llamado a
despojar a ningún ciudadano de su honor civil. La declaración de ignominiosa queda remitida a la voz
pública, en t^rminos que si ^sta llama a alguno infamis, lo que hace es expresar que ha sido sancionado, por
su conducta deshonrosa, con las incapacidades antedichas. Fue Justiniano quien otorgó a semejante
calificación social el carácter de calificación legal. En efecto, llevando al Digesto la cláusula edictal qui pro
alus ne postulent,m llamó infames a las personas incursas en las prohibiciones pretorias. Ahora bien, en la mente
justinianea no es infame aquel al que le alcanza una prohibición, sino que le alcanza una prohibición a aquel
que es infame según la disciplina de la ley. Es decir, que las incapacidades
The román La» of Defamation, Atti Verana, 3, p. 411 ss.; MAZZACANE, v. Infamia (storia), ED, 21 (1971), p. 382 ss.; LAURIA, «Infames» ed allrí
esclusl dagli ordint saal secando un elenco probabilmente precostantiníano, Studii e ricordi (1983), p. 538 ss. - Sobre las acciones infamantes
(Gayo, 4, 182; Inst. 4, 16, 2), D'ORS, Una nueva lisia de acciones infamantes, Sodalitas A. Guariría, 6 (1984), p. 2575 ss. Sobre si la infamia
lleva a la privación de libertad ²«carceris poenau², ALZARINI, Pene detentne e «cognítio extra ordinem» crimínale, ibíd., p. 2885 ss. ² Sobre
la «missio Ignominiosa» en relación con C. 4, 21, 7, GIUFFRÉ, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3633. - Sobre ignominia e infamia, FERNANDEZ
DE ujAN, A., Homenaje J. B. Valle! de Coytisolo, 4 (1988), p. 313 ss. Con la infamia suele relacionarse la pena establecida en las XII Tablas
contra el que, habiendo intervenido en un acto jurídico como libripens o como testigo, se niega luego a dar testimonio de lo presenciado.
Las palabras improbas tntestabilisque esto (GELLIO , 15, 13, 11) se muestran originariamente en relación con la incapacidad para la prueba
y para la testificación. Improbas es el que no puede probar, es decir, el que no puede actuar como libripens. El libripens verifica la probatio,
que primeramente se identifica con la pesada del aes rude, por donde le viene el nombre, y despu^s con el examen de la moneda, que
se llama proba, esto es, buena, resistente a la prueba. Intestabllís es el que no puede dar testimonio. Parece lo más probable que Improbus no
signifique una declaración de indignidad o de infamia, una exposición al público desprecio, como se ha venido creyendo. Seguimos aqui a
ARANGio-Ruiz, Isütuzioni. p. 59, texto y nota 1. V^anse tambi^n MANIGK, PW, v. Intestabilis; MOMMSEN, Strafrecht, p. 990, n. 9; WENQER,
Institutionen des rom. Zlvllprozessrechts, 18, n. 30; PEROZZI, Isttuaioni, 1, pp. 543-544, texto y notas. La IntestablUtas alcanza tambi^n al autor
de un libelo difamatorio ²carmen famosum²: D. 28, 1, 18, 1. En la ^poca posclásica, intestabtlis se relaciona con testamentum, para
indicar al que es incapaz de su otorgamiento.
180.c V^ase ULP IANO , 13, 2; 16, 2.
181.c 108-125. ² Sobre el delito de ambítus ²de corrupción política², referido a ^sa y a otras leyes de la
^lica, MURGA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 113 ss.
182.c GAYO , 4, 182.
D. 3, 1, 1, Cfr. SOLAZZI, BIDR, 37 (1929), p. 1 ss.; LARUNA, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 415 ss.
137
DERECHO ROMANO
procesales señaladas ²y otras que ahora se añaden² no son más que una consecuencia de la infamia
declarada por la ley. La infamia legal viene así determinada por vez primera.
En el Derecho justinianeo es infamis o infamia notatur?** a) el que se ejercita en artes deshonrosos,
cual el teatral y el gladiatorio, o practica oficios deshonestos; b) el que realiza ciertos actos que ofenden a la
moralidad, y así, por ejemplo, el bigamo, la mujer que pasa a segundas nupcias antes de que transcurra el
año de luto, y el que contrae dobles esponsales; c) el condenado en juicio público ²prevaricación, calumnia²;
d) el condenado por comisión de ciertos delitos privados ²hurto, robo, injuria, dolo², ó por violación de
deberes inherentes a determinadas relaciones de confianza ²depósito, sociedad, mandato, tutela.
Efectos de la infamia, en el Derecho justinianeo, son las incapacidades para nombrar o ser nombrado
procurador judicial,185 desempeñar cargo público, testificar y ejercitar una acción popular. La infamia dura toda
la vida, a no ser que el senado o el príncipe concedan al infame la In integrum restitutio.
Los modernos distinguen la infamia en inmediata, que surge directamente de la comisión de ciertas
acciones deshonestas ²arte teatral, lenocinio, doble promesa de esponsales, etc.², y mediata, que requiere
una condena judicial.
Una degradación de la capacidad jurídica puede tambi^n venir impuesta como consecuencia de la
turpitudo, de la conducta que, no siendo considerada causa de infamia, resulta incompatible, según criterio
discrecional del poder público, con las ideas de moralidad y de decencia ciudadana. La persona turpis es
tratada frecuentemente como infame, y así, por ejemplo, se la puede incapacitar para dar testimonio,186
desempeñar tutela, ejercer cargo público, entablar la querela inofflciosi testamenti (§ 176), cuando sea preterida
en el testamento de un hermano, etc.
2.c Religión. ² Dentro del mundo pagano, la religión no influye sobre la capacidad
jurídica. Por el contrario, con Constantino y sus sucesores se establecen ciertas limitaciones
que afectan a los que viven fuera del credo cristiano ortodoxo. Los judíos, los paganos y
los her^ticos no pueden ejercer cargos públicos, ni ser testigos en actos jurídicos, ni poseer
esclavos cristianos. Los judíos no pueden unirse en matrimonio con mujeres cristianas. Los
apóstatas y los her^ticos no pueden testar ni donar. Los maniqueos ²los más perseguidos,
entre los her^ticos² carecen de capacidad para disponer por actos ínter vivos y monis causa.
3.c Condición social y profesión. ² La pertenencia a determinadas clases y profesiones
influye sobre la capacidad jurídica, en el sentido de aumentarla o disminuirla. aste recordar
la contraposición entre patricios y plebeyos, que se traduce, sobre todo, en el no acceso
de los últimos a la magistratura y al senado y en la prohibición de los matrimonios mixtos.
Tal contraposición sólo fue superada poco antes de los finales de la República.
En el campo penal son tratadas diversamente las clases medias y superiores ²ho-nestiores² y las
inferiores ²humillares.
Los magistrados provinciales, los senadores y los militares gozan de ciertos privi184.c Justinianea es la rúbrica de D. 3, 2, asi como la frase infamia notatur del frag. 1 del mismo título.
Según LENEL, ZSS, 15, p. 56 ss., y Edictum perpetuum, § 16, tal fragmento es obra de los compiladores, que llevaron
al Digesto la Ústa de las personas a quienes se prohibía en el Edicto postulare nial pro certis personis. V^anse tambi^n
MOMMSEN, Gesammelte Schriften, 2, p. 93; PERNICE, LABRO, 1, p. 224 ss.; GREENIDOE, Infamia, its place in román
public and prívate law, Oxford, 1894, p. 113 ss.
185.c Justiniano menoscabó la eficacia de la infamia, al disponer que cesasen las excepciones que antigua
mente se oponían, por razón de la misma, al procurador o al que lo había nombrado (Inst. 4, 13, 11).
186.c Cfr. XII Tablas, 8, 22 ( GELLIO , 5, 13, 11); D. 28, 1, 26. WIEACKER , RIDA, 3 (1956), p. 464 ss.
138
DERECHO ROMANO
legios, pero les alcanzan tambi^n algunas limitaciones. Los magistrados provinciales están impedidos para
realizar determinados actos dentro del territorio en que ejercen su cargó, tales como adquirir bienes
inmuebles, recibir regalos, ejercer el comercio y la usura, manumitir sus propios esclavos y casarse con mujer
de la provincia; a los senadores se les prohiben las nupcias con libertas; a los soldados, en fin, no se les permite
²en ^poca clásica, cuando menos² el matrimonio y la manumisión de esclavos.
4. Sexo. ² La posición jurídica de la mujer es muy inferior a la del hombre. No sólo carece de
capacidad para participar en las tareas políticas, sino que sufre graves limitaciones dentro de la esfera
privada. En efecto, no puede ejercer la patria potestas, ni pued.e tampoco ²salvo particulares excepciones de
la ^poca Justinianea² ser tutora de impúberes y adoptar hijos. Igualmente, le está vedado intervenir como
testigo en un testamento, figurar en juicio por otros ²postulare pro alus², entablar una acusación pública y
contraer obligaciones en favor de terceros ²intercederé pro alus, en los t^rminos del S. C. Veleyano, del año 46
de C.-. Una lex Voconia, del 169 a. de C., limitó su capacidad de suceder por testamento, y limitado fue
asimismo, por obra de la jurisprudencia, su derecho de sucesión legítima o ab intestato.
La mujer se halla siempre sometida a una potestad familiar: la patria potestas (§ 125), si es filiafamilias;
la manus (§§ 125, 126), si es esposa, y la tutela (§ 139), si es sui iurís. La tutela de la mujer sui iurís, cualquiera
que sea su edad, tiene el carácter de perpetua, hasta que desaparece totalmente en el Derecho posclásico y
justinianeo.187
187. Cfr. IONDI, Dlritto romano cristiano, 2, p. 209 ss.; VOLTERRA, Les femmes dans les «inscriptiones» des rescrits imperíaux, Fest.
Zepos, 1 (1973), p. 717 ss.; CLARK, Román women, Creece and Rome, 28 (1981), p. 193 ss. Sobre la condición jurídica de la mujer, VILLERS,
Recudís Sacíete Jean Bodin, p. 177 ss.; GAUDEMET, ibíd., p. 191 ss.; FUCHS, Die rechtliche Stellung der Frau im alten Rom, Festgabe Gerwig
(asilea, 1960), p. 31 ss.; URCK, Die Frau in der grlechichs ² romischen Antlke, Munich, 1969; EAUCAMP, Le vocabulaire de la faiblesse
féminine dans les textes juridiques romains du IIP au Vf siécle, RH, 54 (1976), p. 485 ss.; GUIZZI, Áspettl gluridící del sacerdocio romano,
Ñapóles, 1968, passim; PENTA, Átti Acc. Se. Mor. e Pol. Napoli, 91 (1980), p. 341 ss.; RANTZ, Les droits de lafemme romaine tels qu'on peut les
apercevoir dans le «Pro Caecina» de Cicerón, RIDA, 29 (1982), p. 265 ss.: KLINOENERG, Die Frau im romischen Abgaben- und Fiskalrecht.
RIDA, 30 (1983), p. 141 ss.; VIONERON, L'antífeministe loi Voconia et les «Schleíchwege des Lebens», LABEO, 29 (1983), p. 140 ss.; WALDSTEIN,
Zur Stellung der Frau im mmischen Recht, Fs. Muth (1983), p. 559 ss.; ANAGNOSTOU -CANAS, La femme devant la justtce provincia/e dans
l'Egypte romain, RH, 62 (1984), p. 337 ss.; DIXON, «Infirmitas sexos»: womanry weakness in Román Law, TR, 52 (1984), p. 343 ss.; TELLEGENCOUPERUS, Lhy and Gaius on the making ofwills by women, BIDR, 88 (1985), p. 359 ss.; GORIA, // dibattito sull'a-brogazione della «lex Oppta»
e la condicione gturidica della donna nel mondo antico, Turin, 1986, p. 265 ss.; GAROFALO, La competenza a promuovere «iudicia populi» awerso
donne, SDHI, 52 (1986), p. 451 ss.; MANFREDINI, La donna incestuosa, Annali Ferrara, 1 (1987), p. 11 ss.; CANTARELLA, La condicione delle
donne fino alie XII Tuvolé, en Sacíela e diritto (1988), p. 167 ss.; ZANNINI, Sesso (dir. romano), ED, 42 (1990), p. 414 ss. Sobre la condición
de la mujer en los aspectos social, religioso, cultural, económico y político, DEL CASTILLO, La emancipación de la mujer romana en el siglo I
d. C., Granada, 1976; FOCARDI, // termine «maiestas» e la matrona, Studi Ital. di Filol. classtca, 52 (1980), p. 144, ss.; CANTARELLA,
L'amblguo malanno. Condizione e tmmagine della donna nel l'antlchitá greca e romana, Roma, 1981; RAEPSAET-CHARLffiR, Epouses
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Sátira M de Juvenal, Estudios Iglesias (1988), p. 1475 ss.; Algunos aspeaos de la «inaequalitas muliemm». Bol. ¡. Col. Abogados, Madrid,
2/1989, p. 105 ss.; 3 (1989), p. 31 ss.; KENNEL, Women's Hair and the Law: Two Cases from Late Antiquty, Kilo, 73 (1991), p. 526 ss. Sobre
su papel político y social, KREK, Untersuchungen zur polltíschen und sozialen Rolle der Frau in der spaten romischen Republik, Marburgo,
1975; RAEPSAET-CHARLIER, «Clarissima femína», RIDA, 28 (1981), p. 189 ss.; PEPPE, Posízíone gluridica e ruólo sacíale della donna romana in
etá repubblicana, Milán, 1984; CICOTTI, Donne e política negli ultlmi anni della Repubblica romana, Ñapóles, 1985.; EAUCAMP, Le statut de
lafemme á Byzance (f-7 siécle. I: Le drolt imperial), París, 1990; CASTRESANA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 53 ss. ² Sobre la
condición de la vidua, PENTA, Ata Accad. Se. Mor. e Pol. Napoli, 91 (1980), p. 341 ss.; ROINSON, The status of women in Román prívate law,
Juridical Review (1987), p. 143 ss.; CANTARELLA, Poterefemmínile, diritto e Stalo tra mito e antropología, Quaderni di storia, 28 (1988), p. 107 ss.;
La condlzione delle donne fino a alie XII Tavole, en Sacíela e diritto nell'epoca decemvirale. Aíti convegno di dir. rom. Copanello 3-7 glugno 1984
(Ñapóles, 1988), p. 167 ss.; La vita delle donne, en Studt di Roma (1989), p. 557 ss.; ALA MUSCA, Figure femmíníli nelle Iscrizioni della Regio II.
Contributo alia conoscenza della con-dizione socio-giuridíca della donna nei prlmi secoli dell'Impero, en Diritto e societá nel mondo romano
(1988), p. 75
139
DERECHO ROMANO
5. Edad. ² En orden a la edad, se distingue entre el infans, el impubes y el minar. c
Infans es aquel que no puede hablar, o mejor, que no puede hablar con razón y juicio: qüi farí non
potest. Justiniano señala, a este respecto, la edad de siete años como fin de la infantia. m El infans tiene
incapacidad absoluta de obrar.c
Impubes es la persona ²varón o hembra² que ha alcanzado el desarrollo intelectual suficiente para
intervenir en el tráfico jurídico.189 Tal desarrollo va parejo con el sexual, y es menester, según los
sabinianeos, determinarlo caso por caso, mediante una inspectio corporis. Justiniano hace suya, por razones
de pudicitia, la opinión de los proculeyanos, a tenor de la cual hombres y mujeres alcanzan la pubertad,
respectivamente, con el cumplimiento de los catorce y de los doce años. El impubes es incapaz para todos
aquellos negocios que puedan acarrearle perjuicio, y no puede, por tanto, obligarse ni enajenar, aun cuando
tenga la capacidad de adquirir y de obligar al extraño que con ^l contrata. En el derecho de familia veremos
las reglas que rigen respecto del impubes sometido a tutela.c
ajo el nombre de impúberes se comprende el de infantes, siempre que uno y otro no resulten
contrapuestos. c
En los textos se establece una distinción entre impúberes infantiae proximi y pubertati proximi. Los
primeros no son responsables por razón de los delitos; los segundos, en cambio, se obligan ex delicio, siempre
que sepan que delinquen y habida cuenta de la clase de hecho delictuoso.190c
El pubes tiene plena capacidad para disponer de su patrimonio, para obligarse y para actuar en juicio.
Sin embargo, en relación con el menor de veinticinco años se estableció, como veremos en el derecho de
familia, una cura: la cura minorum viginti quinqué annorum. En sentido t^cnico, minar es el menor de
veinticinco años.c
§ 36. «CAPITIS DEMINUTIO»c
I. Concepto y clases. ² La p^rdida de la libertad ²status libertatis², o de la ciudadanía ²status civitatis²,
o de la posición que se ocupa en la familia ²status familiae², es designada por los clásicos con la expresión
capitis deminutio.mc
ss.; CANTARELLA, La vita delle darme, en Storia di Roma, dirigida por SCHIAVONE, 4 (1990), p. 557 ss. ² Sobre la mujer en relación con el
«Tollere Uberosa, ROMANO, Angela, Sodalítas A. Guarnió, 2 (1984), p. 881 ss. ² Sobre la prohibición de postulare pro alus, v^ase
LARUNA, Adminicula, 2.' ed. (1991), p. 55 ss.c
188.c Sobre la edad del infans, SOLAZZI, Scriíti, 4 (1963), p. 653 ss.; KNOTHE, SDHI, 48 (1982), p. 239 ss.;
NÉRAUDAU, Étre enfant á fióme, París, 1984.
189.c V^ase SCHWARZ (A. .), Dte justinianische Reform des Pubertátsbeginns und die Beilegung Jurístischer
Kontroversen, ZSS, 69 (1952), p. 345 ss.; TuDEMEI, Distlmtoni postclassiche riguardo all'etá, AG, 89 (1923), p. 252
ss.; y ALERTARIO, la/ana próximas e pubertati próximas, Studt, 1, p. 81 ss., niegan que esta distinción sea clásica.
V^ase, sin embargo, Di MARZO, In difesa di Galo Veronese, Studi Besta, 1, p. 111 ss.; SOLAZZI, , «Qui infantí proximi
sunt», LABEO, 1 (1955), p. 7 ss.; URDESE, AG, 150 (1956), p. 10 ss. Sobre la distinción entre impúberes infantiae
proximi y pubertati proximi, PUGLIESE, Appunti sugli impuberí e i minori in dir. romano, Studi Biscardi, 4 (1983),
p. 469 ss..cclassique, Synteleta Arangio-Ruh, 1, p. 469 ss.; L'intallatíon et le «bápteme» du «proximus pubertati» en droit penal romaín
classique, Mélanges Savatier (París, 1965), p. 763 ss.; La responsabllité pénale du mineur de vingt-cinq ans en droit romain, Métanges Piganiol, 3,
p. 1455 ss.; LÉRIGE, Quelques aspects de la responsabllité pénale en droit romaín classique, París, 1967; CERVENCA, Note in tema di
responsabilitá pénale del «minar XXV annis», Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2739 ss.
191. ISELE, Beitr. z. rom. Rechtsgesch., 1896, p. 160 ss.; DESERTAUX, Eludes sur la formation historique de la «capitis deminutio».
Mil, París, 1909-1928; Capitis deminutio máxima et media, Mélanges Cornil, 1, p. 183 ss.; Desc
140
DERECHO ROMANO
El significado originario de capitis deminutio no es bien conocido y ha dado lugar a la formulación de variadas
hipótesis. Probablemente, el t^rmino capul, con el que hay que relacionar la expresión, significó cabeza, individuo. Cada
individuo de una familia es un capul, como un caput es el miembro libre del Estado, el ciudadano. Por cabezas se cuenta
el elemento personal de estas agrupaciones. Capitis deminutio aludiría quizás a la salida voluntaria o involuntaria de un
caput, en cuanto determina una disminución del círculo de cabezas ²ciudadanos o individuos de la familia² Más tarde
hablóse de capitis deminutio con referencia al individuo que sale de la familia ó del Estado, llamándole capite deminutus, o
minutos.191 Frente a esta hipótesis, hoy muy dominante, aunque no explica bien por qu^ suerte de cosas se verificó tal
trasposición de significado, se ha sostenido que la capitis deminutio importaba, al principio, la muerte real del individuo
capturado o deditus; más tarde, la muerte ficticia, representada por el derribo del pilleas que cubría la cabeza, y que es
símbolo de la libertad, con un golpe del hasta bajo la cual se cumplía la venta."3c
. La capitis deminutio se distingue en tres clases: máxima, media y mínima, según implique,
respectivamente, la p^rdida de la libertad, de la ciudadanía o de la posición familiar.c
La capacidad jurídica no se identifica con el status personarum u hominum, y, por otra parte, la capitis
deminutio no debe ponerse en relación con aqu^lla, sino con ^ste. Cabalmente, la capacidad jurídica no coincide
con el status personarum, ya que si para gozar plenamente de la misma se precisan la libertad y la ciudadanía,
no basta tener, además, el status familiae. Como hemos dicho más de una vez, tanto el homo alieni iuris
como el homo sui iuris tienen una posición en la familia ²el status familiae, status por antonomasia², pero sólo
el último disfruta de plena capacidad.c
El concepto de capitis deminutio, a fuerza de ser más amplio, no se traduce por el de p^rdida o
disminución194 de la capacidad jurídica. En verdad que las capitis deminutiones máxima y media llevan aparejado
un empeoramiento de la condición jurídica, pero no tanto puede decirse, si se exceptúan algunos casos ²
adrogatio, conventio in manum de mujer sui iuris², de la mínima. La capitis deminutio, que debemos traducir
por p^rdida del status, puede no significar ni una extinción ni una disminución de la capacidad jurídica, y aun
hay situaciones en que importa todo lo contrario: la adquisición de ^sta en su plenitud. Tal ocurre, v. gr.,
cuando se emancipa a un hijo, convirti^ndole de alieni iuris en sui iuris. No menos se llama capite minutus al
hijo emancipado que al individuo dado en arrogación, que de sui iuris pasa a ser alieni iuris.c
En su sentido originario, la capitis deminutio no es otra cosa que la p^rdida del estado ²status² que
antes se tenía. Lo relevante, lo que tiene significación en la mente romana, es la p^rdida del estado,
considerada en sí misma, y no las consecuencias que de ella puedan derivarse para la capacidad jurídica. c
effets en droit privé de la restiíutio du condamné, etc., Rff, 8 (1926), p. 281 ss.; COLI, Saggi critici, I: Capitis deminutio, Florencia, 1922; RADIN,
Caput et oüua, Mélanges Foumier, 1929, p. 651 ss.; ONFANTE, Corso, 1, p. 123 ss.; KASER, Zur Geschichte der «capitis deminutio», IVRA, 3
(1952), p. 48 ss.; GlOFFREDI, «Caput», SDHI, 11 (1945), p. 301 ss.; RETONE, NNDI, 1 (1958), p. 916 ss.; LEVY, ZSS, 78 (1961), p. 142 ss., p.
155 ss.; PANERO, Observaciones sobre el sentido originario de la «capitis deminutio», arcelona, 1976; FURIA, Gal 3.84, 4.38 e la collocazione
originaria dell'editto «de capite minutisu, SDHI, 53 (1987), p. 110 ss.c
192.c En este sentido, v^anse ESELER, Beítrage, 4, p. 92; PEROZZI , Istituzioni, 1, p. 180 ss.
193.c AMROSINO, II simbolismo della «capitis deminutio», SDHI, 4 (1940), p. 396 ss. V^ase tambi^n RASIELLO,
Arti flguratne e fonti di cognizione del diriíto, SDHI, 10 (1944), pp. 204-205.
194.c «Disminución» significa amenguamiento, reducción. Ahora bien, deminutio es tambi^n sinónimo de
alienatio.
141
DERECHO ROMANO
Que tal sea lo cierto resulta de lo que nos dice Gayo (1, 162): ut quotiens quisque mancipetur aut manumittatur,
totiens capite diminuatur. El jurista no hace distinción entre la manumissio ex man-cípatiohe, a la que subsigue la recaída
del hijo en la potistas paterna, y aquella por virtud de la cual queda emancipado. En ambos casos hay capitis deminutio,
porque de una o de otra manera el hijo pierde la posición en la familia de quien lo tiene in mane/pío."5c
La p^rdida del status familiae que se tenía, implica la ruptura del vínculo familiar ²tus agnationis²,
con todas sus consecuencias: sucesión y tutela agnaticia, gentilicia y patronal. ajo este aspecto, el capite
deminutus muere para su familia proprío /'«re, y la muerte pudo representar una verdadera p^rdida de la
capacidad jurídica en la vida precívica, cuando los grupos familiares eran independientes y autónomos.
Ciertamente, el que entonces salía de su familia, se convertía en extranjero.c
En ^poca histórica, la p^rdida del status familiae ²capitis deminutio mínima² puede seguir significando
una muerte en relación con la familia proprío /«re, pero el capite deminutus «comienza una nueva vida en otra
familia y continúa la antigua respecto de la ciudad».196c
Es ahora cuando viene bien hablar de status mutatio,m de cambio en la posición familiar. Por lo que toca
a la capacidad jurídica en sí misma, el cambio puede ser indiferente, como ocurre cuando utífiliusfamilias pasa de
una a otra familia, sin que varíe su condición de tal ²adoptio, conventio in manum de la mujer alieni iuris (§
126)²; ventajoso, cual sucede en el caso de que un alieni iuris se convierta en sui iuris ²emancipación
anastasiana y justinianea, salida del mancipium para hacerse sui iuris, diffarreatio (§ 127)², o perjudicial, si
importa la reducción de un sui iuris a la condición de alieni iuris ²conventio in manum de mujer sui iuris,
arrogación (§ 126).c
II, Efectos. ² La capitis deminutio máxima lleva aparejada, además de la p^rdida de la libertad, la de la
ciudadanía y la de la familia. Destruida plenamente la personalidad jurídica, los derechos patrimoniales del
capite miñutus son adquiridos, o por el Estado, si la p^rdida de la libertad se funda en título de pena ²sentías
poenae², o por los acreedores, si el deudor es vendido trans Tiberim, o, en fin, por aquel en quien recae la
condición de dominus. No son objeto de adquisición, en cuanto que se extinguen irrevocablemente, los
derechos de usufructo y análogos. Las obligaciones contractuales se extinguen por derecho civil ²iure civili²,
pero el Pretor otorga una acción útil contra el adquirente del patrimonio del miñutus y, en última instancia,
introduce al acreedor en la posesión de sus bienes ²missio in possessionem (§ 52).c
La responsabilidad por las deudas alcanza igualmente al Estado y a los particulares, si bien, por lo que
toca al primero, no sobrepasa los límites del activo adquirido. Las obligaciones provenientes del delito no se
extinguen en ningún caso. c
En relación con el romano que cae prisionero del enemigo, rigen principios especiales, sobre los cuales
ya se ha hablado.198 Al frente de sus bienes es puesto un curator, que ejerce funciones guardadoras hasta que
sobrevenga el retorno, o bien hasta que se tenga constancia de su muerte.c
195.c PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 183, n. 2.
196.c PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 182. Sobre la salida-de la virgo vestalts de la patria poteslas, «sine capitis
deminutione», GUIZZI, Aspetti giuridici del sacerdozio romano. U sacerdocio di Vesta, Milán, 1968, p. 159 ss.
197.c GAYO , 1, 162; ULPIANO , 11, 13; Inst. 1, 16, 3; D. 4, 5, 1; eod., 3 pr.; eod., 6; eod., 11. Cfr. LEVY , ZSS,
78 (1961), p. 170 ss.
198.c § 32 (n).
142
DERECHO ROMANO
La capitis deminutio media lleva consigo la p^rdida de la capacidad civil y, consiguientemente, de la
familia. Los derechos patrimoniales siguen vinculados al mismo sujeto, pero su situación no se regula ya por la
ley romana, sino por la de la nueva ciudad a la que se incorpora, o bien por las normas del ius gentium. En
cuanto a las deudas, el Pretor confiere a los acreedores la posesión de los bienes ²missio in possessionem² del
deudor, facultándoles para enajenarlos y satisfacerse así con el precio de la venta. Si tales bienes han sido
confiscados, como consecuencia de la interdictio aqua et igni o de la deportación,199 otorga el Pretor a los
acreedores acciones contra el Estado. Tambi^n se conceden acciones útiles contra el deportado, cuando
graciosamente se le ha dejado libre de la confiscación parte de su patrimonio.
. La capitis deminutio mínima acarrea la p^rdida del ius agnationis, con todas sus consecuencias en los
órdenes familiar y sucesorio. El adrogatus y la mujer sui iuris conventa in manum pierden su patrimonio, que
pasa a poder del paterfamilias bajo cuya potestas se colocan. Ciertos derechos patrimoniales de carácter
puramente personal, como el usufructo, el derecho de patronato referido a los servicios del liberto, etc., se
extinguen definitivamente, esto es, sin que respecto de ellos proceda ninguna adquisición. Según el Derecho
civil, la extinción de las deudas provenientes de acto ilícito se considera tambi^n irrevocable. El pretor, en
cambio, tiene por no ocurrida la capitis deminutio ²perínde, quasi idfactum non sit²,va concediendo acción a los
acreedores contra el adrogatus o la mujer sui iuris conventa in manum. El paterfamilias bajo cuya dependencia
quedan, debe acudir en defensa directa ²in solidum defendatur² del capite miñutus, so pena de perder el
patrimonio legítimamente adquirido. En efecto, a la pasividad del paterfamilias frente a la acción restitutoria ²
actio utilis rescissa capitis deminutione²,
se hace seguir la entrada de los acreedores en la posesión de los bienes,
con la facultad de venderlos.201
§ 37.
MUERTE
La persona física, el hombre, se extingue con la muerte. La muerte, lo mismo que el nacimiento, es
considerada como un hecho, en t^rminos que debe ser probado por quien funde sobre ^l cualquier pretensión.
La prueba puede ofrecer dificultades, especialmente cuando hay que señalar el momento en que fallecieron
varias personas, para decidir sobre los derechos sucesorios que les competen recíprocamente.202
Según el Derecho clásico, si dos personas perecen en un mismo accidente ²incendio, ruina, naufragio,
inundación, batalla² y no es dable probar cuál murió primero, se considera
199.c D. 48, 22; C. 10, 61. RASIELLO, Repressione pénale, passim; GlOFFREDI, SDHI, 12 (1946), p. 101 ss.;
DE VILLA, Studi Sassaresi, 29 (1950), p. 1 ss.; CRIFÓ, Rtcerche sull'«exilium», Studi Setti, 2, p. 231 ss., p. 299 ss.; v.
«Estilo», Enciclop. del Dirítto, 15 (1966), p. 712 ss.; GRASMÜCK, «ExIHum». Untersuchungen zUr Verbannung in der
Antike, Paderbom, 1978; ARIOAZZI, A.- ONAMENTE, G., «Exlllum/exul», Ene. Yirgiliana, 2 (1985), p. 447 ss.; MO
NACO, Nota critica sui carattere gentilizio dell'antlco «exillum», en Ricerche sulla organizzazlone gentilizla (1988),
p. 91 ss.
200.c D. 4, 5, 2, 1.
201.c GAYO , 3, 84; 4, 38; 4, 80. Sobre GAYO , 3, 84, v^ase GANDOLFI, RIL, 91 (1957), p. 910 ss.; VALIÑO ,
«Actíones útiles». Pamplona, 1974, p. 33 ss.
202.c No hay en Roma registros del estado civil. V^anse SCHELTEMA, «Professto líberomm natomm», TR, 14
(1936), p. 85 ss.; LANFRANCHI, Ricerche sui valore giurtdíco dette dlchlarazionl di nascita in dir. rom., olonia, 1951;
WEISS, «Professio» una «Testatio» nach der «lex Aelia Sentía» und der «lex Papta Poppaea», BIDR, 51-52 (1948), p.
316 ss.; SCHULZ, Román Register of Blnh and Birth Certifícales, BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.; LEVY (J.-Ph.), Les
actes d'état civil romains, RH, 30 (1952), p. 449 ss.; Eludes Macqueron, p. 439 ss.
143
DERECHO ROMANO
que ambas murieron contemporáneamente: non videtur alter alten supervixisse.'m En tal consideración no ha de
verse una presunción de conmoriencia, sino el resultado de no poder probar cuál de las dos personas
premuno a la otra.
El Derecho justinianeo se aparta del criterio de la contemporaneidad, al establecer una presunción de
premoriencia para un caso particular. Si en un mismo siniestro perecen padre e hijo, se presume que
premuere el hijo, si es impúber, y que sobrevive, por el contrario, si es púber.204 Por lo demás, semejante
presunción se funda en la distinta resistencia física.
La institución de la ausencia es extraña al Derecho romano. Sus primeras bases fueron sentadas por la práctica
medieval, que consideró como t^rmino ordinario de la vida la edad de setenta años, tal como se dice en el versículo 10 del
salmo 89. A tenor de lo establecido por tal práctica, se presume muerto el ausente de quien no se sabe que viva, cuando
hubiera llegado, de haber vivido, a los setenta años. Si el ausente tuviera tal edad cuando se marchó, se le da por
muerto cinco años despu^s de su desaparición.
§ 38. PERSONAS JURÍDICAS*"
I. Naturaleza de la personalidad jurídica. ² No sólo el hombre es persona para el Derecho. Lo sería
si en el mundo no contasen las obras objetivas, si en la vida no se
203.c D. 34, 5, 18 pr. V^anse ESELER, Miscellanea ZSS, 44 (1924), p. 372 ss.; JOLOWICZ, Sanie Curiosittes
in the history of commorientes Rule, Festschrift Schulz, 2, p. 289 ss.; LAMERTINI, La problemática della commortenza
nell'elaborazione giuridica romana, Milán, 1984.
204.c D. 34, 5, 9,4; eod., 22; eod., 23, interpolados. V^anse GRADENWITZ, Interpolatlonen, p. 218 ss.; PEROZZI,
htltuzioni, 1, pp. 138-139; FERRINI, Pandette, p. 87; Le presumían: in dirttto romano, KISG, 14, p. 286 (= Opere, 3,
p. 444 ss.).
205.c GIERKE, Das deutsche Genossenschaflsrecht, vol. ni: Der Staat und Corporationslehre des Altertums und
des Mlttelalters, erlín, 1913; MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 339 ss.; SALEILLES, De la personante juridlque, París,
1910; SCHNORR VON CAROLSFELD , Geschichte derjur. ferson, 1, Munich, 1933 (reimpresión, Munich, 1969); DUFF,
Personality In román prívate law, Cambridge, 1938; ELIACHEVITCH, La personante juridique en droít privé romain,
París, 1942; DE ROERTIS, // diritto assoclativo romano, arí, 1938; // fenómeno associatívo nel mondo romano dai
collegi della repubblica alie corporaiíoni del Basso Impero, Ñapóles, 1955; PRÉAUX, RIDA, 1 (1948), p. 189 ss.; OLIVECRONA, Corporations as «untversitates» en sus Three Essays in Román Law, 1949, p. 5 ss.; TAUENSCHLAO, The
law of the Associations In Greco-Roman Egypt, RIDA, 5 (1950), p. 509 ss.; PHILIPSORN, Les établlssements charltabtes
et les théories de la personante juridique dans le droit romain, RIDA, 6 (1951), p. 141 ss.; Der Begrfffder Juristischen
Person im romlschen Reda, ZSS, 71 (1954), p. 41 ss.; KRELLER, Zwei Galusstellen zur Geschichte derjurítischen Person,
Atti Verana, 3, p. 1 ss.; v. LÜTOW, Bemerkungen zum Problem der Juristischen Person, Studi Koschaker (L'Europa e
U dir. rom.), 1, p. 467 ss.; ELOUERA, RSADR, 5 (1957-58), p. 48 ss.; HANENURO, De «rechtspersoon» in de Jusiiniaanse
wetgeving, 7R. 31 (1963), p. 167 ss.; DE CASTRO, F., Formación y deformación del concepto de persona jurídica, Cen
tenario Ley Notariado (Madrid, 1964), seco. 3.1, 1, p. 9 ss.; IMPALLOMENI, NNDI, 12 (1965), p. 1028 ss.; ORESTANO,
// «problema delle persone giurídiche» In diritto romano, Turín, 1968 (= Azione, dirítti soggettivi, persone giurídiche
(1978), p. 193 ss.); DE ROERTIS, Autonomía statutaria e personíflcazione giuridica nel regañe associatívo romano.
Eludes Macqueron, p. 591 ss.; Storia delle corporazioni e del regime associatívo nel mondo romano, 1 vols., arí, 1971;
Personfficazlone giuridica e ardimentl construttivi nella compilazizone giustínianea, Studi Santoro-Passarelli, 6 (1972),.
p. 277 ss.; CRACCO RuoorNI, Le associazioni professionali nel mondo romano-bizantino. Artigianaío e técnica nella
sacíela dell'alto medioevo accidéntale, 1. (Spoleto 2-8 aprile 1970), Spoleto, 1971, p. 59 ss.; ÁLVAREZ SUAREZ, Algunas
observaciones sobre el problema de las personas sociales en Derecho romano, Estudios Príeto-Castro, 1 (Madrid, 1979),
p. 15 ss.; DE ROERTIS, II fenómeno assoclativo nel mondo romano. Dai collegi della repubblica alie corporazioni del
Basso Impero, Roma, 1981 (reimpr. de la ed. de 1955); La capacita giuridica del collegi romani e la sua progresstva
conlrazlone, SodalítasA. Guarino, 3 (1984), p. 1259 ss.; ISCARDI, Rappresentanza sostanzlale eprocessuale del «collegia»,
IVRA, 31 (1980), p. 1 ss.; CRACCO RUOOINI, Le associazioni di mesttere In etd Impértale: ruólo político e cosctenza
professionale, en La sacíela del Basso Impero (1983), p. 3 ss.; DE ROERTIS, Serial. 1 (1987), passim; La capacita
giuridica del collegi romani e la sua progressiva contrazione, Utrumque ius, 11 (1990), p. 31 ss., sobre diversas cuestiones
atañederas a las asociaciones.
144
DERECHO ROMANO
fraguasen a diario necesidades, tendencias e ideales de razón transpersonal. Pero entonces ²sobra decirlo²
el Derecho mismo tendría otra figura.
Aparte de que el Derecho no se dirija nunca al hombre aislado, al hombre ab-stracto, un orden jurídico
predicado en el solo beneficio de la persona singular olvidaría la imposibilidad en que ^sta se encuentra de
poner en movimiento la serie de fuerzas que irradia el mundo social, y frustraría la realización de fines que
sobrepasan la corta duración del individuo. Junto a la necesidad que tiene la norma jurídica de salvaguardar
los fundamentales intereses del hombre, confiri^ndole la titularidad ²más o menos exclusiva² de ciertos
derechos, se presenta tambi^n la imperiosa tarea de dar forma jurídica a organizaciones humanas que
imprimen al patrimonio un sentido social, a la vez que aseguran su estabilidad y su continuidad. Tales son las
personas jurídicas, agrupaciones de hombres ²asociaciones² y ordenaciones de bienes ²fundaciones² a las
que la ley reconoce en la esfera patrimonial, la cualidad de sujetos de derecho.
II. La personalidad jurídica en el Derecho romano. ² En el Derecho romano antiguo la personalidad
jurídica presenta unas características que fácilmente escapan a la comprensión de los modernos. Falta allí el
concepto de persona jurídica y, por otra parte la persona singular no se concreta en el individuo, sino en el
paterfamilias. En la germina concepción romana no existen individuos.
El ius publicum o ius populi es concebido como superestructura indeclinable por manera que ni aun
en las relaciones patrimoniales deja el Estado de colocarse en posición de soberano. El Estado puede ser
comprador, vendedor, arrendador, etc., pero en cualquiera de los casos no se sitúa en plano de igualdad con la
otra parte. Ciertamente el Estado no es persona jurídica, sujeto activo o pasivo de derechos patrimoniales en
e] sentido del Derecho privado. Para ^ste cuentan, de modo único, las relaciones entre personas jurídicamente
equiparadas, y por tales sólo puede tenerse a los patresfamilias.
El Estado ²el populus² tiene un patrimonio, pero los bienes que integran el mismo no son
susceptibles de propiedad privada. Lo que pertenece a todos en común, no puede pertenecer a nadie, es decir, a
ningún particular, individualmente: quae publice sunt nullius in bonis esse creduntur.206 La res publicae o
populicae entran en la categoría de la res extra commercium y, como tales, quedan al margen del tráfico
jurídico privado.
Tampoco son personas jurídicas los antiguos collegia y sodalitates. LQS cuatro grandes colegios
sacerdotales ²pontificum, augurum, Vllvirum epulorum, XVvirum sacrís faciundis², los collegia cultorum y los
collegia magistratuum no son asociaciones privadas, sino partes u órganos del Estado. Lo mismo cabe decir
de las sodalitates, cuerpos religiosos para el culto de las divinidades extranjeras, de las decurias de los
apparitores y de las organizaciones de oficios que la tradición hace remontar a Numa Pompilio, y que
servían a los fines del culto o de la guerra.
El concepto de personas jurídicas surge por vez primera en relación con las comunidades 207 que
forman parte del Imperio, en la ^poca anterior al 212 de C. En rigor, las comunidades incorporadas a la
ciudadanía romana ²municipio² dejan de ser civitates, al perder la propia soberanía, y se convierten en
oppida. Negada su existencia política so-
206.c D. 1, 8, 1 pr. Cfr. SOHM, Instituciones, trad. esp., pp. 175-176.
A seguido hablamos de los municipio. Las coloniae clvlum Romanorum ²filiales del Estado republicano
como dice MITTE IS² no se diferencian de los municipios en los tiempos del Imperio.
145
DERECHO ROMANO
berana, los municipio se rigen, en la esfera patrimonial, por el Derecho privado. Es entonces cuando se
definen como personas jurídicas.
La precisa separación entre las relaciones del cuerpo colectivo y la de los particulares miembros que lo
componen, es afirmada por los juristas con referencia a los municipio: si quid universitati debetur, singulis non
debetur: nec quod debet universitas singuli debent (si se debe algo a una corporación, no se debe a cada uno de
sus miembros, ni lo que debe la corporación lo debe cada uno de ellos).
Verdad es que el Municipio, aunque privado de soberanía, tiene una administración local autónoma, y
que los órganos de ^sta ²magistrados, Consejos, Asambleas² imitan los de la constitución romana. Pero el
Estado romano no es persona jurídica, y se distingue de las comunidades atraídas a su órbita:208 publica
appettatio in ómnibus causis ad populum Romanum respicit; civitates enim privatorum loco habentur*09 (la
designación de «público» se refiere en muchos casos al pueblo romano, mientras que las ciudades tienen
consideración de personas privadas). Incluso en sus relaciones patrimoniales, s\ populus Romanus, siempre
soberano, se sustrae al Derecho privado. 210
Es cierto que la posición jurídica de las comunidades que viven en la órbita del Estado romano no ha sido todavía
bien esclarecida,2 " pero nosotros creemos que, por principio, el tus publicum se agota en el populas Romanus, único
soberano. En la mayoría de los negocios concluidos por las comunidades con los particulares ²mutuos y estipulaciones,
sobre todo², así como en materia de legados, unas y otros se someten, en plano de igualdad, al Derecho y al proceso privado.
Determinados negocios, tales como ventas y arrendamientos de inmuebles, concesiones de tierras de la comunidad,
adjudicación de obras comunales y semejantes, son concluidos según normas administrativas, y a la hora de la disputa
se sustraen al proceso civil. Ahora bien, esto no significa que las comunidades actúen aquí con propia soberanía, ya que
la capacidad para realizar actos jurídicos la tienen los municipios ²y las colonias² en la forma y medida en que la lex
dada por Roma a cada uno de ellos faculta para actuar a sus respectivos magistrados.212
Sobre el tipo del Municipio ² ad exemplum reí publicae² reconócese luego la condición de sujetos
privados a los demás cuerpos colectivos: collegia, sodalitates, universitates.
La mayoría de las asociaciones tienen carácter oficial o semioficial. Como partes de la administración financiera
del Estado, se presentan las sociedades adjudicatarias de los impuestos y obras públicas, las llamadas societates publicanorum
²societates vectigalium publicanorum, aurtfodinarum, ar-gentifodinarum, salinarum. Organizaciones del Estado son los
cuerpos de mercaderes y armadores que trafican con artículos de primera necesidad.213 Escasas son las asociaciones
netamente privadas, si se prescinde de los cuerpos de oficios y de los collegia funeraticia, o tenuiorum.2 " En el corto título
del
208.c No obstante, v^anse MITTE IS, Rom, Prnatrecht, 1, p. 376 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD , ob. cit, 1,
p. 1. ss.; ARANGIO - RUIZ, Istituzioni, pp. 70-71.
209.c D. 50, 16, 16. Sobre el empleo de la expresión «res publica» para indicar los bienes de los municipio
y en el sentido de comunidad o ciudad, MÓCSY , «Ubique res publica», Acta Acad. Scient. Hungaricae, 10 (1962),
p. 367 ss.
210.c Cfr. SCHULZ, Prtnzipien, p. 120 ss.; VON LÜTOW, Das romísche Valk, Francfort, 1955, p. 470; Bemerkungen zum Problem der jar. Person, cit., p. 493 ss. Sobre la cuestión, v^anse ahora ORESTANO, °b- "''> P- 19*
ss.; ROLEDA, Sobre la capacidad jurídica del «populus Romanus», Studi Grosso, 3, p. 103 ss.
211.c Cfr. MITTEIS, Rom. Prnatrecht, 1, p. 376 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD , ob. cit, 1, p. 1 ss -; SCHULZ,
Prtnzipien, p. 19, n. 35; ARANGIO -RUIZ, Istituzíonl, pp. 70-71.
212.c Cfr. PEROZZI, Istituzioni, 1, pp. 568-569.
213.c V^ase D. 50, 6, 6, 3 ss. Cfr. ROSTOVTZEFF, Historia social y económica del imperio romano, trad. esp.,
1, p. 357, n. 22.
214.c Es de advertir que una rigurosa distinción entre asociaciones públicas y privadas no se encuentra for
mulada en el Derecho romano. V^anse SAN NICOLÓ , Ágypt. Vereinswesen, 1, p. 2 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD ,
ob. cit., 1, p. 1 ss. Cfr. RICCOONO jr., Synteleia Arangio-Rulz, 1, p. 669; SCHULZ-FALKENTHAL, Zur Frase des Ents-
146
DERECHO ROMANO
Digesto (3, 4) dedicado a las asociaciones ocupan un lugar prevalente las de Derecho público. Allí mismo (D. 3, 4, 1 pr.)
se dice: paucis admodum in causis concessa sunt [huiusmodl] corpora. Y la reelaboración del pr. -cr^ase el Index interpol.²
no afecta a lo que es genuino contenido de la máxima.215 La política imperial no reconoce ²ni mucho menos favorece² a las
asociaciones cuyos fines no afectan de modo inmediato al Estado.216
Si el Estado no es persona jurídica, otro tanto cabe decir del Fisco. A comienzos del Principado, el
flscus es el patrimonio destinado a la administración imperial ²quasi propriae et privatae principis, dice
Ulpiano217², y se distingue del aerarium populi Romani, del propio y verdadero patrimonio del Estado. Despu^s,
en la Monarquía absoluta, cuando el emperador se sobrepone a los órganos republicanos, se confunde con el
aerarium, para convertirse en la Caja central del Estado. En este momento, el Fisco no es más que el
patrimonio del Estado, tal como lo fuera el aerarium de la ^poca republicana. Ciertas expresiones que
encontramos en los textos de la jurisprudencia y en las constituciones imperiales, tales como las de ius flsci,
debitares flsci, stationes flsci, pueden inducir a una consideración del Fisco como ente en sí, esto es, destacado
del populus, y semejante a las actuales fundaciones. Sin embargo, semejante lenguaje sólo debe tener valor
aproximado y de comodidad,218 y, por otra parte, no cabe desconocer la serie de importantes privilegios que
colocan al Fisco, así en el derecho material como en el formal, por encima del terreno privado.219
tehung der romischen Handwerkerkollegien, Wiss. Zs. Univ. Halle, 14 (1965), p. 55 ss.; inó, Das «Collegium fune-raticium» in Alburno
matare, Gesellschaft und Recht im grieschisch-rómischen Altertum, 2 (erlín, 1969), p. 1 ss.
215.c SCHULZ, Prtnzipien, p. 101, n. 42.
216.c Cfr. ROSTOVTZEFF , ob. cit., 1, p. 316; SCHULZ, ob. cit, p. 101. Sobre la saciaos publicanorum, v^ase
ARIAS ONET, AHDE, 19 (1948-49), p. 218 ss.; ONETTI, NNDI, 14 (1967), p. 583 ss.; ADIÁN , Publicans and Sinners.
Prívate Enterprise In the Service of the Rom. Republic, Ithaca, 1972; CIMMA, Ricerche sulle socletá di publican!, Milán,
1981; ONA, Le «societates publicanorum» e le societá questuaríe nella tarda Repuíbblica, en AA.W., Imprendltoríalitd
e dtritto nell'esperlenza romana, Palermo, 1992, p. 13 ss.; TORELLI, Athenaeum, 60 (1982), p. 3 ss. Sobre las societates
vectigalium en la ^poca clásica, ELOUERA, RSADR, 1 (1954), p 31 ss. Sobre la política legislativa de lustiniano en
materia de capacidad patrimonial de las corporaciones religiosas, v^ase ORESTANO, Beni del manad e monastert nella
legíslazione giustínianea, Studi De Francisci, 3, p. 561 ss.
217.c D. 43, 8, 2, 4. Cfr. GARZETTI, «Aerarium» e «Flscus» sonó Augusto: storía di una questione in parte di
nomi, Athenaeum, 31 (1953), p. 298 ss.; MILLAR, The «flscus» in the two centuries, JRS, 53 (1963), p. 41 ss.; KRANZLEIN,
PW, Suppl. 10 (1965), col. 409 ss.; ORESTANO, v. «Patrimonium principis», NNDI, 12 (1965), p. 686 ss.; RUNT, The
«flscus» and its development, JRS, 56 (1966), p. 75 ss.; ORESTANO, // «problema de/le persone giuridiche», cit, p. 249
ss.; OULVERT, Tacite et le «flscus», RH, 48 (1970), p. 430 ss.; STEFFENSEN, «Fiscus» in der spáten romischen Republik,
Classica et Mediaevalia, 28 (1969), p. 254 ss.; ALDACCI, La parola del passato, 24 (1969), p. 349 ss.; MASI, Ricerche
sulla «res prívala» del «princeps», Milán, 1971; OULVERT, «Aerarium» dans les constttutions impértales, LABEO, 22
(1976), p. 151 ss.; SPAONUOLO VIOORITA, ibfd., 24 (1978), p. 130 ss.; MEIRA, Direito tributario romano. Sao Paulo,
1978, p. 63 ss.; SOLINAS, Alcune ¡iflesslonl sulla figura del «tribunus aerartus», Atti II. Sem. Rom. Gardesano (1980),
p. 313 ss.; OULVERT, Le NÚ, lepaysan et leflsc, INDEX, 12 (1983-84), p. 559 ss.; GERA, G., GIOLIO, S., La tassazione
del senatoria nel tardo Impero romano, Roma, 1984; SPAONUOLO VIOORIT A, «Execranda pemicies». Delatori e fisco
nell'etd di Costanttno, Ñapóles, 1984; KLINOENEKG, Der «flscus» Im dlenste privater Rechtsdurchsetzung, Sodalitas A.
Guarino, 4 (1984), p. 1705 ss.; Das «Edlctum divi Martí de rebus alienís a flsco distractis», RIDA, 34 (1987), p. 181
ss.; MODRZEJEWSKI, Fra ¡a cltta e II flsco: lo statuto greco dell'Egitto romano, Studi Sanfillppo, 7 (1987), p. 463 ss.;
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, L., Breves precisiones en tomo a los impuestos Indirectos de la época augustea, Estudios Iglesias
(1988), p. 1042 ss., donde presta atención a la centesima rerum venalium y a la vicésima líbertatis; GIANORIECO PESSI,
Sttuazione economico-sociale e política flnanztaria sonó I Severi, Ñapóles, 1988; ALANA, La «vicésima líbertatis»,
Quaderni Catanes!, 17 (1988), p. 41 ss.; DALMAIRE, Largesses sacrées et «res prívala». L'«aerarium» Imperial et son
admlnlstratlon du IV et VP slécle, Roma, 1989. ² Sobre el advocatus flsci, instituido en ^poca adrianes, con tareas
t^cnicas de defensa o de representación procesal ²y el tema es discutido², v^anse URDESE, Sull'origine dell'«advocatus
flsci», Studi Guicclardinl (1975), p. 82 ss.; SPAONUOLO VIOORÍTA, «Praesente flsci patrono», Sodalitas A. Guarino, 3
(1984), p. 1119 ss.
218.
ARANOIO - RUIZ, Istituzioni, p. 76.
219. V^anse HEYROVSNKY, Ober die rechtliche Grundlage der leges contractus, etc., Leipzig, 1881, pp. 15 ss.
y 63 ss.; KARLOWA, Rom. Rechtsgeschichte, 2, p. 5 ss.; PERNICE, ZSS, 5, p. 1 ss.; MOMMSEN , Staatsrecht, 1, p. 169
147
DERECHO ROMANO
§ 39. ASOCIACIONES
I. Definición. Nombres y especies. ²Asociación es la colectividad de personas unidas entre sí ²en unidad
orgánica² para la consecución de un fin, y a la que la ley reconoce como sujeto de derecho.
La asociación es designada por los romanos con diversos nombres: societas, ordo, sodalitas o
sodalicium, collegium, corpus, universitas.m Los dos primeros son los más frecuentes y, además, no se emplean
exclusivamente para indicar la asociación. Sodalitas es una asociación de tipo religioso, caracterizada por la
reunión de sus miembros en banquete ²y de ahí viene el nombre. En rigor, collegium ²antiguo conlegium² es
una asociación constituida con fines de culto y, precisamente, por mandato del Estado. El t^rmino collegium
llegó a generalizarse, viniendo tambi^n a comprender las que antes se llamaban sodalitates. Corpus y
universitas son los que verdaderamente significan la personalidad jurídica de la asociación.
uen número de textos ²no todos² en los que aparecen los t^rminos corpus y universitas son interpolados, pero no
es menos cierto que en la ^poca clásica se distingue claramente entre las relaciones que atañen a la colectividad y las que se
refieren a los singulares elementos que la componen.
Independientemente de las interpolaciones que puedan afectar a algunos textos (D. 3, 4, 2; eod., 7, 1; D. 48, 18, 1, 7; D.
2, 4, 10, 4) la verdad es, según creemos, que los clásicos distinguen entre los singuli y la res publica. De esto a considerar la
res publica como una unidad, justamente concretada en persona jurídica, no hay más que un paso. Y el paso lo dieron los
clásicos. Lo único que no hicieron los clásicos ²ajenos siempre a perderse en especulaciones teóricas² ru^ formular
expresamente el concepto. Por lo demás, ni era fácil expresarlo, ni en su lenguaje hubiera sonado bien lo de «unidad
abstracta» y lo de «persona ficticia». No sin fatiga fue posible a la conciencia social, que actúa en primer t^rmino, y a los
juristas, que van tras ella, pasar del concepto colectivo ²el más antiguo, por lo que tiene de natural y espontáneo² al
concepto unitario.222 El mismo Gayo, que emplea universitas como nombre común a los municipia y a las coloniae, que
distingue entre la universitas y los singuli,213 no se ve libre del vocabulario que convenía a la antigua concepción colectivista.224
Lo propio le ocurre a Marciano, cuando con referencia a las cosas destinadas al uso público, dice que son communia
civitatium (D. 1, 8, 6, 1). Pero para Marciano una cosa es la colectividad y otra los elementos que la componen. No viendo
en la colectividad la suma de las relaciones de los singuli, se excluye el condominio: el libertus cMtatís puede citar In ius,
sin necesidad de autorización, a uno de los ciudadanos. Porque es liberto de la ciudad, y no de los singulares ciudadanos;
porque ^stos no son patronos suyos.
ss., p. 234 ss.; 2, p. 461 ss.; SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 178, n. 1; WENOER, Institutionen des rom. Ztvilprozessrecht, 17; ÜROGDI, PW, Suppl.
10 (1965), col. 22 ss. Frente a la opinión dominante, el Fisco es considerado como persona jurídica por MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 347
ss. En igual sentido se pronuncia OLLA, Die Entwicklung des Fiskus zum Privatrechtssubjekt mit Beíírdgen zur Lehre vom Aeraríum, Praga,
1938.
220.c COLI, «Collegia» e «sodalitates», olonia, 1913; EROER, Contributíon to the latín termlnology concernlng
«collegia», Epigráfica, 9 (1947), p. 44 ss.; OLIVECRONA, «Corpus» una «collegium» ín D. 3, 4, 1, WRA, 5 (1954), p.
181 ss.; SARTORI, IVRA, 9 (1958), p. 100 ss.; DE ROERTIS, v. Collegium, NNDÍ 3 (1959), p. 484 ss.; KURZ, Acta
Antiaua Acad. Scient. Hungaricae, 8 (1960), p. 133 ss.; SAUMAONE, RIDA. 7 (1960), p. 437 ss.; ibid., 8 (1961), p. 257
ss.; ORESTANO, // «problema dellepersone gluridiche», cit. p. 170 ss., sobre «corpus»y «universitas» como cualificaciones
de situaciones unificadas; LAURIA, Atti Accad. Napoli, 81 (1970), p. 48 ss. (esto.); CRACCO RUOGINI, «Collegium» e
«corpus»: la política económica nella leglslazione e nella prassí, Atti flrenze 1974 (1976), p. 63 ss.
221.c De modo contrario, ALERTARIO, «Corpus» y «universitas» nella designazione della persona giurídica,
Studi 1, p. 99 ss. Cfr. ROERTI, // «Corpus mistlcum» nella storía della persona giurídica, Studl Besta, 4, p. 35 ss.;
HANENURG , TR, 31 (1963), p. 182 ss., p. 223 ss.
222.c V^ase ARANOIO - RUIZ, Istltuzioni, p. 72 infra.
223.c Cfr. D. 3, 4, 7, 1; GAYO , 2, 11.
224.c Asi cuando habla de res communes y arcam communem: D. 3, 4, 1, 1.
148
DERECHO ROMANO
En el caso del condominio rige la regla contraria, y así el libertus communis no puede dirigirse, sin permiso del Pretor,
contra uno de los patronos, porque el patronato corresponde a los singuli.^
II. Requisitos. ² Para que exista una asociación son necesarios los siguientes requisitos:
a)c La reunión, en el momento constitutivo, de tres individuos, cuando menos: tres
faciunt collegium.226 Sólo así puede tener lugar una deliberación por mayoría.227
b)c El estatuto o ley ²¡ex collegii, lex municipiim² que disciplina la organización y
el funcionamiento.
c)c El fin lícito, sea cualquiera la actividad a desarrollar: profesional, cultural, política,
religiosa, etc.
Cuando se dan tales requisitos, la asociación existe como sujeto dotado de personalidad jurídica. No
es preciso, en modo alguno, el reconocimiento expreso por parte del Estado. Verdad es todavía que el Estado
autoriza o prohibe la constitución de la asociación, pero esto es algo que atañe a la licitud o ilicitud del fin,
según razones y principios que encuentran su explicación en el Derecho público. La autorización gubernativa
no implica atribución de la personalidad jurídica. Es a la asociación a la que toca decidir sobre su propia
autonomía patrimonial.229
Las XII Tablas permitían que las asociaciones ²collegia y sodalitates² se diesen su propio estatuto, si
bien no debía ser contrario al Derecho público: dum ne quid ex publica lege corrumpani.230 Tal explícito y
general consentimiento se traduce, de hecho, en un r^gimen de libertad. En los últimos tiempos de la República
se implanta un criterio restrictivo, a causa, sobre todo, de que la mayoría de las asociaciones se entregan a
la conspiración bajo el disfraz de colegios y sodalicios religiosos. Por el partido imperante en cada momento
son disueltas las asociaciones que le son contrarias, es decir, las del partido que le hace oposición. La
disolución alcanza, bajo C^sar y Augusto, a numerosas asociaciones convertidas en focos de corrupción
política y social. 231 Una lex lulia de collegiis, aprobada por los comicios a propuesta de Augusto, según
parece, disolvió las asociaciones existentes, salvo las de más antigüedad y nobleza de tradición ²antiquitus
constituía², y sometió la constitución de las nuevas, caso por caso, a la autorización del Senado o del príncipe.
Ciertas asociaciones ²los collegia funeraticia, por ejemplo² fueron autorizadas de una vez, esto es, en
conjunto, por medio de senadoconsultos.
225.c Cfr. SCHERILLO , Leztoni di diritto romano. Le cose, parte prima, Milán, 1945, pp. 193-194. V^anse en
la misma obra, pp. 192 y 193, las referencias a los agrimensores, que hablan de municipium antes que de manicipes,
y consideran la colectividad, el municipio o la colonia, como una unidad, como un todo único, basta el punto de
poder contraponerlo a los singuli. Sin tratar de dar prioridad a los agrimensores, nosotros creemos que no es ar
gumento de peso contra lo que venimos sosteniendo el que los juristas prefieran hablar de municipes o de cives
antes que d^ municipium o de civitas.
226.c D. 50, 16, 85. Luego de constituida, la asociación puede subsistir aunque se renueven todos sus com
ponentes, o aunque quede uno solo: cum ius omnium in unum recciderít et siet nomen universitatís (D. 3, 4, 7, 2).
227.c V^ase PERNICE , LABEO, 1, p. 392. Cfr. D. 50, 17, 160, 1.
228.c V^ase RUNS, Fontes, p. 388 ss. De observar es que el estatuto o ley puede ser sustituida o, cuando
menos, completada por la perpetua consuetudo. Cfr. D. 3, 4, 6.
229.c Así opina la mayoría de los autores. V^anse JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p, 107;
PACCHIONI, Corso, 2, pp. 139-140. En sentido contrario, MITTEIS, Rom. Prttatr., p. 400 ss., que interpreta el frag.
de GAYO en D. 3, 4, 1 pr., en el sentido de que corpus habere equivale a «personalidad jurídica», y no a «constituir
una asociación». Cfr. DE VISSCHER, La notion du «corpus» et le régimen des assocíations privées & Rome, Serial Ferrini
Milán, 4, p. 43 ss.; OLIVECRONA, WRA, 5 (1954), p. 181 ss.
230.c D. 47, 22, 4. V^ase CIULEI, ZSS, 84 (1967), p. 371 ss.
231.c SUETONIO, Caesar, 42; Aug., 34. V^ase SALERNO, «Collegia adversus rem publícam»?, INDEX, 13 (1985),
p. 541 ss.
149
DERECHO ROMANO
La ¡ex Mía sólo alcanzaba a Roma, pero se extendió a Italia por senadoconsulto y a las provincias por mandatos.
Por lo que toca a autorizaciones, la intervención del principe es exclusiva en las provincias imperiales. En las
senatoriales, tienen amplias facultades los gobernadores.
La autorización concedida en virtud de lo prescrito por la lex lulia de collegiis no implica reconocimiento de la
personalidad. Lo único que la ley concede es caire convocan cogí. En el estatuto del collegium symphoniacarum se hace
mención del permiso otorgado por el
Senado, con la siguiente fórmula: c(olre) c(onvocari) c(og¡) permisit e lege lulia ex
auctoritate Aug(usti) ludorum causa.131
ffi. Capacidad jurídica. ² Las civitates pueden ser sujetos de toda suerte de relaciones patrimoniales:
derechos de propiedad, usufructo, prenda, obligación, etc. Pueden manumitir los propios esclavos, 233
adquiriendo sobre ellos el patronato y, por razón de ^ste, el derecho de sucederles ab inféstalo.*4
La capacidad en materia de herencia y legado se formó gradualmente. En un primer momento, sólo
pudieron recibir legados de personas pertenecientes a la propia comunidad ciudadana. Más tarde, bajo Nerva
y Adriano, fue concedido el recibirlos de cualquier persona perteneciente al Imperio.235 Según una regla que
Ulpiano formula como vigente en su tiempo, los municipios no pueden ser instituidos herederos, por
considerarse que son un corpus incertum, en t^rminos que ni al testador le es dable representarse a todos
los municipes, ni a todos los municipes les es dable aceptar la herencia.236 Un senadoconsulto de la ^poca
imperial facultó a los municipios para ser instituidos por los propios libertos.237 El senadoconsulto Aproniano ²
117 o 123 de C.² reconoció la posibilidad de otorgar un fideicomiso universal a favor de las ciudades. 238 Una
constitución de León, del 469, presupone ya la plena capacidad de las ciudades para toda suerte de
adquisiciones monis causa
Las ciudades no pueden hacer donaciones,240 ni pueden recibirlas, si no es limitadamente.241
La capacidad de los collegia se modela sobre la de las civitates. Como ellas, pueden ser titulares de
derechos de propiedad, de iura in re aliena, de cr^ditos y deudas. La facultad de manumitir esclavos,242 así como
la de adquirir legados,243 les fueron concedidas por Marco
232.c C. I. L., VI, 2, 4416; RUNS, Fontes, I, 7, 388, núm. 174. - Sobre la intervención del Senado, entre
los años 68-64 a. de C., ordenando la disolución, por razones de orden público, de todos los «collegia quae adversas
rem publtcam vldebantur esse», v^ase SALERNO, Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 615 ss.
233.c VARRÓN , 1. /., 8, 83; C. 7, 9, 3.
234.c V^ase MOMMSEN , ZSS, 25 (1904), p. 39 ss.
235.c ULPIANO , 24, 28. V^ase Mirras, Rom. Prhiatr., 1, p. 377 ss.; SCHÍÍNAUER , Sttidi De Francisci, 3,
p. 324 ss.
236.c ULPIANO , 22, 5: nec municipio nec municipes heredes instituí possunt, quoniam incertum corpus est, et
ñeque cerneré untversi ñeque pro herede gerere possunt, ut heredes fiant. Cfr. v. LüTOW, Studi Koschaker, 2, p. 483
ss.; SCHÜNAUR, Studi De Franclsci, 3, p. 323 ss.
237.c D. 38, 3, 1 pr.
238.c D. 36, 1, 27 (26). Lo de universl consentiré non possunt ²que se lee en D. 41, 2, 1, 22, y que sirve
para justificar la incapacidad de los municipios para poseer-, podrá tener todo el significado y alcance que se quiera
en la teoría, pero JULIANO , realista, encuentra fácil fórmula para llevar a cumplido t^rmino el fideicomiso: ita lamen,
ut hl quitas restituetur heredttas actorem eligant et ad agendum et ad excipiendas aaiones (D. 36, 1, 28 (27)). La
capacidad de los municipios para poseer es negada, como decimos; en D. 42, 2, 1, 22, PAULO . Pero v^anse en
sentido opuesto, D. 41, 2, 2, y D. 10, 4, 7, 3, ambos de ULPIANO, que nosotros sólo consideramos interpolados en
sus partes finales: idque els-adquiratur, de un lado, e tdem-dícendum est.
239.c C. 6, 24, 12 = C. 11, 32, 3. V^ase ONFANTE, La successione, p. 140, que considera interpoladas las
palabras hereditas vel, de suerte que serla obra de Justiniano la que se atribuye a León.
240.c D. 50, 9, 4.
241.c V^ase RAEL, Grundzüge, p. 428, n. 3, que duda de la regla.
242.c D. 40, 3, 1. De la manumisión deriva el patronato, y de ^ste el derecho de suceder por ley al liberto
(D. 40, 3, 2), así como el de pedir la bonorum possessio por medio de un asociado o de un tercero (D. 37, 1, 3,
4, interpolado desde sed et si nema).
243.c D. 34, 5, 20 (21).
150
DERECHO ROMANO
Aurelio. La capacidad de ser instituidos herederos no la tuvieron, incluso a fines del siglo m, más que
determinados collegia, y en virtud de privilegio.244 Con Justiniano, la capacidad de suceder es extendida a
todas las asociaciones lícitas. 245
Para los efectos del Derecho privado, la asociación constituye un ente en sí, una sola
individualidad. Es a ella, como tal, a la que se refieren tanto los derechos como las obligaciones. He aquí
varios principios expresivos de semejante personificación:
1)c Los cr^ditos de la asociación no son cr^ditos de los individuos componentes,
ni las deudas de aqu^lla deudas de ^stos: si quid universitati debetur, singulis non debetur,
nec quod debet universitas, singuli deben?46 (si se debe algo a una corporación, no se debe
a cada uno de sus miembros, ni lo que debe la corporación lo debe cada uno de ellos).
2)c Los bienes de la asociación no se hallan en copropiedad de los asociados, sino
en propiedad exclusiva, separada e individual, del ente: universitatis sunt, non singu¡orum.
3)c El actor nombrado por la asociación para intervenir en juicio, representa a ^sta,
y no a los particulares: si municipes vel aliqua universitas ad agendum det actorem, non erit
dicendum quasi a pluribus datum sic haberí: hic enim pro re publica vel universitate intervenit, non pro singulis24* (si los miembros de un municipio o alguna corporación nombra
sen representante para ejercitar una acción, no se habrá de decir que se considere nom
brado por varios individuos, ya que ^ste actúa por la corporación, no para cada uno en
particular).
4)c La asociación subsiste, como individualidad aparte, aunque se renueven los
miembros, o aunque ^stos se reduzcan a uno: in decurionibus vel alus universitatibus nihil
referí, utrum omnes Ídem maneant an pars maneat vel omnes immutati sínt. sed si universitas
ad unum redil, magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cum ius omnium in unum
recciderit et stet nomen universitati^ (tratándose de decuriones o de otras corporaciones,
nada importa que permanezcan los mismos, que queden algunos o que todos hayan cam
biado, pero si la corporación se redujo a uno solo, lo más admitido es que pueda demandar
y ser demandado, ya que el derecho de todos se concentró en ^l y subsiste el nombre de
la corporación).
La asociación se distingue de la sociedad. Asociación y sociedad tienden al logro de un fin común mediante la
reunión de varias personas, pero la primera actúa en el mundo jurídico como sujeto individual y autónomo; la segunda,
no trasciende al exterior, porque es una simple relación contractual entre los socios. Lo que está en la asociación, a ella
pertenece, como ente en sí; lo que está en la sociedad, es patrimonio común de los socios. Los acreedores de la asociación
sólo pueden accionar contra ^sta; los acreedores de la sociedad, únicamente contra los particulares socios. La renovación de
los miembros no afecta a la subsistencia de la asociación, la muerte o salida de un socio acarrea de ordinario la extinción de
la sociedad. En la asociación en fin, decide la deliberación de la mayoría; en la sociedad, la voluntad individual de los
socios.
244.c C. 6, 24, 8 (Diocleciano, 290): Collegium, si nullo speciali prívilegium subníxum slt, hereditatem capere
non posse dubium non est. Este texto no ofrece claridad, y ha dado lugar a numerosas opiniones. La expuesta arriba
por nosotros, en el sentido de que es incapaz el collegium cuando no goce de un especial privilegio, es la acogida
por la Pandectística. De otro parecer es IONDI, Successione testamentaría, Milán, 1955, p. 127, n. 1.
245.c C. 6, 48, 1, 10.
246.c D. 3, 4, 7, 1.
247.c D. 1, 8, 6, 1.
248.c D. 3, 4, 2.
249.c D. 3, 4, 7, 2. V^ase DE ROERTIS, Studi F. Santoro Passarelli, 6 (1972), p. 277 ss.
151
DERECHO ROMANO
IV. Organización interna. ² Las asociaciones privadas suelen organizarse a. imagen de la corporación
municipal ² ad exemplum reí publicae² con un estatuto ²toe collegii, pactio, conventio², una asamblea general
de todos los miembros ²populus o respublica collegii, numerus collegii², una caja común ²arca communis,
arca collegii², un consejo de administración ²ordo collegii², y uno o varios representantes especiales ²
actores² o permanentes ²syndicf50² para los negocios o los litigios.
§ 40.
FUNDACIONES251
En el lenguaje jurídico moderno se llama fundación al patrimonio destinado a un cierto fin, por acto
ínter vivos o mortis causa, con carácter de perpetuidad o de duración indeterminada, y al que la ley reconoce
como sujeto de derecho. De una entidad asi definida, esto es, de un patrimonio personificado, sólo se
encuentra un esbozo en el Derecho justinianeo.
Cierto que entre los romanos se sintió tanto la idea como la necesidad de adscribir masas de bienes o
enteros patrimonios a fines duraderos de pública utilidad, como lo prueba el abundante material epigráfico
llegado a nosotros, pero no se llegó en Roma a considerar como sujeto de derecho a un simple patrimonio.
Falta allí la fundación «independiente».
Para actuar la voluntad ben^fica del disponente, se recurre en la ^poca clásica a medios indirectos.
Queriendo adscribir un patrimonio a un fin de pública utilidad, v. gr., a la distribución de alimentos entre
personas necesitadas, a la cura de enfermos pobres, se dona o lega a una ciudad o a un colegio, imponiendo
al donatario o legatario la obligación de destinar las rentas al fin previsto ²«fundación fiduciaria»². En tal
supuesto, no cabe hablar de constitución de persona jurídica, sino únicamente de disposición sub modo. El
patrimonio pasa en propiedad al donatario o legatario, que sólo asume la obligación personal del cumplimiento
de la carga ²modus². El adquirente puede ser constreñido a respetar la voluntad del fundador, ya sea
mediante la imposición de multa ²stipulatio poenae², ya estableciendo el paso de los bienes a otra persona
en caso de incumplimiento.
Tampoco son personas jurídicas las fundaciones de caridad creadas por Nerva y Tra-jano.252 Estos
emperadores confiaron capitales a algunas ciudades, con la obligación de em250. V^anse ALERTARIO, Syndicus, Studi, 1, p. 121 ss.; DE SIMONE, «Ador sive syndicus», Synteleia ArangioRuiz, 2, p. 1063 ss.; DE ROERTIS, «Syndicus». Sulla questione delta rappresentanza processuale dei «cottegia» e dei
«municipio», SDHI, 36 (1970), p. 304 ss.; v. Syndicus, NNDI, 18 (1971), p. 1008; ISCARDI, Rappresentanza sostanziale
e processuale del «collegia» In diritto romano, IVRA, 31 (1980), p. 1 ss.; MANNINO, Ricerche sul «defensor civitatis»,
Milán, 1984.
251. SALEILL.ES, Les «piae caúsete» dans le drolt de Justinien, Mélanges Gerardin, p. 513 ss.; CUOIA, II termine
«piae causae», Studi Fadda, 5 (1906), p. 229 ss.; SARRAZIN , Eludes sur les fondations. Th^se, París, 1900; DUFF,
Charitable foundations of Byzantium, Cambridge Legal Essays, 1926, p. 83 ss.; SCHNORR v. CAROLSFELD, Geschichte
derjur. Person, \, p. 15 ss.; LE RAS, Les fondations prives du Haut-Empire. Studi Riccobono, 3, p. 23 ss.; CASORIA,
De personalttate iurídica piarum causarum. Ñapóles, 1937; RUCK, Seminar, 6 (1948), p. 18 ss.; RIDA, 1 (1955), p.
159 ss.; PHILIPSORN , RIDA, 6 (1951), p. 141 ss.; IONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 201 ss.; HAGEMANN , Die
Stellung der «Piae causae» nach justinianischen Rechte, asilea, 1953; RUCK, Les facteurs moteurs de l'origin e et du
developpment des fondations grecques et romaines, RIDA, 2 (1955), p. 159 ss.; GAUDEMET, Les fondations en Occident
au Bas Empire, RIDA, 2 (1955), p. 275 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 375 ss.); DE VISSCHER, Les fondations
privées en droit romain classique, RIDA, 1 (1955), p. 197 ss.; FEENSTRA, TR, 24 (1956), p. 381 ss.; Le concept de
fondalion du drolt romain classique jusqu'á nos jours: théorie et practique, RIDA, 3 (1956), p. 245 ss.; HAGEMANN,
RIDA, 3 (1956), p. 265 ss.; MURGA, AHDE, 38 (1968), p. 481 ss.; SANTALUCU , v. «Fondazione», Enciclop. Diritto,
17 (1968), p. 774 ss.; RISG, 12 (1968), p. 1 ss.; MURGA, Donaciones y testamentos «in bonum anlmae» en el Derecho
romano tardío, Pamplona, 1968, p. 321 ss., p. 375 ss.
252.
C. I. L., 11, 1147; 9, 1455.
152
DERECHO ROMANO
plear las rentas de los mismos en el socorro alimenticio de hijos de padres pobres.253 Propietario de los
capitales, de los cr^ditos y de los intereses es siempre el emperador; la ciudad sólo participa en la
administración.
El fervor de caridad promovido por el Cristianismo, hace que muchas personas dediquen enteros
patrimonios a la creación y sostenimiento de hospitales, asilos de hu^rfanos ²orphanotrophia², hospicios de
niños expósitos ²brephotrophia², de peregrinos ²xenodo-chia², de indigentes ²ptochotrophia², de ancianos
²gerontocomio². El fundador entrega el capital a la iglesia, con la carga de destinarlo a alguno de los fines
piadosos o ben^ficos que se realizan mediante tales establecimientos. Hay veces en que la iglesia o el
obispo son meros vigilantes del cumplimiento de la voluntad del disponente, pero hay otras en que
desempeñan una preeminente función administradora. En cualquier caso, no puede decirse que el
patrimonio fundacional pertenece a la iglesia o al obispo, ni tampoco que constituye una entidad separada e
independiente, un sujeto de derechos erigido en propia cabeza.
Justiniano otorga varios privilegios a las disposiciones por las que se consagra el patrimonio a fines
religiosos o de beneficencia ²piae causae² y así, v. gr., la exención de las formas que rigen en materia de
donaciones. Por lo demás, lo que cuenta en primer t^rmino es la cumplida ejecución de la voluntad del
fundador. 254
La legislación justinianea no llega a afirmar de un modo decidido la personalidad de los
patrimonios fundacionales. Sin embargo, no es de negar que en ella se perfilan algunos rasgos de
autonomía, cuando dice que tienen facultades de heredar ²nomen et ius heredum², reclamar cr^ditos ²
creditoribus responderé², entablar acciones ²actionem moveré², contraer permutas y locaciones enfit^uticas.255
Son los pilares en que se asienta la concepción moderna de la fundación «independiente», esto es, de la
verdadera fundación, en sentido jurídico.
253.c Del mismo carácter participan las fundaciones particulares destinadas a jóvenes necesitados ²puert
alimentara o puellae alimentarte. V^ase C. I. L, 11, 5056 (RUNS, Fontes, 1, 349, núm. 147). Piinio hizo donación
a Como, su ciudad natal, de ciertos fundos, con la obligación de que la renta o canon anualmente satisfecho ²por
los particulares a quienes la ciudad misma debía concederlos, según el r^gimen de los agri watgales², se destinase
al socorro de los pobres (Ep. 7, 18). Sobre las fundaciones alimenticias, SEGRÉ, Sulle istituzloni alimentarle imperíall.
Serial giuridici, 2, pp. 36 ss., 68 ss., 661 ss.; LE RAS, Studi Riccobono, 3, p. 23 ss.; PUGLIESE, Assistenza ali'infanzia
nel prlncipato e «piae causae» del diritto romano cristiano, Sodalttas A. Guarino, 7 (1984), p. 3175 ss.
254.c Nov. 131, 11.
255.c C. 1, 3, 48 (49), 4.
153
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO II
Y Y
¿Los juristas romanos no han elaborado una teoría general del negocio jurídico, que es manifestación de
voluntad dirigida a adquirir, modificar o perder un derecho subjetivo, de acuerdo con un fin práctico permitido por la
ley.
El mismo término negotium no tiene, ni mucho menos, el significado que actualmente le atribuimos. La
teoría general del negocio jurídico es fruto de un proceso de abstracción, llevado a los términos en que hoy se nos
ofrece por obra de los pandectistas del pasado siglo y de los civilistas de la hora presente.
Una de las características del temperamento latino es la tendencia hacia la concreción y la tipicidad. Esto
no significa, sin embargo, que los juristas romanos no hayan tenido conciencia de la generalidad de algunos
conceptos e instituciones. Bajo determinados aspectos, agrupan y aproximan figuras, siempre que la reunión y
engarce no violente una cierta razón y medida de la homogeneidad. En cualquier caso, no cabe negar el
fundamento romano de las doctrinas de la condición y del término, de las relaciones entre voluntad y
manifestación de la causa, etc. Pero si lo que en Roma tenía aplicación limitada, ha sido llevado a consecuencias
de generalidad, será menester distinguir con puntos y tiempos lo que es propiamente romano de lo que es obra del
artífice moderno.
De todas maneras, una exposición del negocio jurídico, de su concepto y de cuanto gira en torno a éste, no
ofrece riesgos si se utiliza como categoría general de referencia, y resulta provechosa, ya que permite exposiciones
ordenadas de supuestos objetivamente homogéneos (1).
§ 41. CONCEPTO Y CLASES DE NEGOCIOS JURÍDICOS'
La concreta aplicación de la norma jurídica depende de que se verifiquen ciertos hechos por ella
gen^ricamente prefijados. Los hechos que son presupuestos para tal aplicación reciben el nombre de hechos
jurídicos.
(1) Cfr.
ALANESE, Gíi
atíi negoziali nel diritto prívalo romano, Palermo; 1982, p. 7.
1. MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 136 ss.; RAEL, Gmndzüge, p. 403 ss.; FADDA, La teoría del negozio giuridico. Ñapóles, 1909
(reimpresión); ETTI, Istltuzioni di dirítto romano, reimpresión de la 2.' edición, Padua, 1947, p. 94 ss.; SCIALOJA, Negocios jurídicos, trad. esp.
de F. DE PELSMAEKER , Madrid, 1942; SEGRÉ, Studi sal conceuo di negozio giuridico secando i¡ dirítto romano e il nuovo diritto germánico, Scrítti,
1, 193 ss.; DULCKEIT, Zur Lehre von Rechtsgeschaft im klassischen romischen Recht, Féstschrtf Schulz, 1, p. 148 ss.; PLACHY, BÍDR, 57-58
(1953), p. 308 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, El negocio jurídico en Derecho romano, Madrid, 1954; ROLEDA, De concepta aaus iurídici, Periódica de re
morali, canónica, litúrgica, 51 (1962), p. 413 ss.; ScHIAVONE, v. Negozio giuridico (dirítto romano), ED, 27 (1977), p. 906 ss. Para un estudio
desde un punto de vista del Derecho civil moderno, ETTI, Teoría general del
154
DERECHO ROMANO
El hecho que produce consecuencias jurídicas tanto puede pertenecer al mundo humano como al mundo de
la naturaleza. Distingüese así entre hechos voluntarios y hechos no voluntarios.
Hechos no voluntarios son los independientes de la voluntad del hombre, como el nacimiento o la muerte
de una persona, el transcurso del tiempo, la caída de un edificio. Mayor significación e importancia tienen los
hechos traídos a la vida por una determinación de la voluntad, como la aceptación de una herencia, el matrimonio,
la ocupación o el abandono de una cosa.
Los hechos voluntarios son llamados propiamente actos jurídicos. Dentro de ellos hay que distinguir dos
típicas categorías: a) el acto ilícito, perseguidor de un fin prohibido por la ley, y contra el cual ^sta reacciona,
con miras a restaurar el orden jurídico; 6) el negocio jurídico, acto enderezado al logro de un fin que la norma
jurídica reconoce y tutela. El negocio jurídico es una manifestación de voluntad encaminada a la consecución de
un fin práctico permitido y protegido por la ley. Consecuencia del negocio jurídico es la adquisición, la
modificación o la p^rdida de un derecho subjetivo, según conformidad con el fin práctico. Si todavía no cabe
hablar de identificación entre el fin práctico apetecido por el sujeto y el efecto del negocio jurídico, debe
señalarse la progresiva tendencia del Derecho a cohonestar uno y otro.2
Los juristas romanos no han elaborado una teoría general del negocio jurídico.3 La categoría del negocio
jurídico está integrada por una amplia variedad de figuras. Atendiendo a las particulares circunstancias con que
las mismas se presentan, la ciencia moderna formula diferentes clasificaciones. He aquí las principales:
a)
Negocios unilaterales y bilaterales. ² Llámase unilateral al negocio jurídico puesto
en existencia por la voluntad de un solo sujeto, como sucede, v. gr., con el testamento, la
aceptación de herencia, la emancipación. Es bilateral el creado por las voluntades de dos
sujetos, en cuanto venidas a concierto, es decir, a acuerdo ²consensus², como la compra
venta, la adopción, el matrimonio.4
b)
Negocios formales o solemnes y no formales o no solemnes. ² Dícense formales
o solemnes aquellos negocios respecto de los cuales está prescrita por el ordenamiento
jurídico la observancia de una forma precisa y taxativa. No formales o no solemnes son
los negocios en los que la manifestación de voluntad puede tener lugar de cualquier modo.
En el ámbito del ius civile, todos los negocios están dominados por el imperativo de la
forma. El principio de la libertad formal o, si se quiere, el de la no exigencia de una forma
determinada y rigurosa, encuentra su reconocimiento en las corrientes del ius honorarium
y del ius gentium.
c) Negocios onerosos y gratuitos. ² Los primeros importan la adquisición de un derecho o de una
ventaja económica mediante una contrapartida. Se trata, en todo caso, de un cambio de prestaciones, de un
recíproco desprendimiento patrimonial, como ocurre
negocio jurídico, trad. esp. de A. MARTIN PÉREZ, Madrid, 1950; La tipicitá dei negozi giuridici romani e la cosiddetta atipicitá del diriíto odiemo,
Scrítíi scelti (1991), p. 325 ss.; DE CASTRO, F., El negocio jurídico, Madrid, 1967.
2.c Significamos con esto que el ordenamiento jurídico no respeta en todo momento ¡os fines queridos por
el sujeto. Por otra parte, el propio sujeto no es siempre buen conocedor de los medios que la ley pone a su servicio
para satisfacción de tajes o cuales necesidades. Cfr. ARANGIO -RUIZ, Istituzioni, p. 78.
3.c V^ase Vocí, La doltrina romana del contralto, Milán, 1946, p. 46 ss.
4.c Todo contrato es un negocio jurídico bilateral, e importa saber que las nociones de unilateralidad y
bilateralidad, aplicadas tambi^n al campo contractual, tienen distinto significado. Un contrato es unilateral cuando
sólo acarrea obligaciones para una de las partes ²por ejemplo, el mutuo, la stipulatio²; es bilateral cuando surgen
obligaciones para las dos partes ²por ejemplo, el arrendamiento, la compraventa.
155
DERECHO ROMANO
por ejemplo, en la compraventa. En los negocios gratuitos, la adquisición se verifica sin una p^rdida
correspondiente, como en la donación.
d) Negocios causales y abstractos. - En los primeros, el fin práctico que, de modo
inmediato, persiguen las partes, se unimisma con el negocio, dotando a ^ste de una es
tructura y de una función uniformes. Así, v. gr., el negocio «compraventa» es inseparable
del fin práctico que se sustancia en el cambio de cosa por precio.
Este fin práctico, que t^cnicamente se llama «causa», no aparece en los negocios abstractos. Tal no
significa, sin embargo, que no exista, sino que se prescinde de su inmediata consideración, habida cuenta de
que el acto sirve a varios fines. En la stipulatio, por ejemplo, se hace una promesa ²centum dan spondes?
spondeo-, pero no se indica el fin de la misma. No se dice aquí si la promesa obedece a una donación, a un
pago, a una prestación de garantía, a una constitución de dote, etc.
El negocio causal no produce efecto alguno cuando resulte probada la ilicitud del fin o su propia falta;
el negocio abstracto, en iguales circunstancias, es llevado a sus últimas consecuencias, si bien sea dable neutralizar
o paralizar con remedios particulares sus efectos.5
e) Negocios «mortis causa» e «Ínter vivos». ² Negocios mortis causa son aquellos
que tienen por objeto regular el destino del patrimonio o de particulares bienes despu^s
de la muerte del disponente. De modo contrario, los negocios ínter vivos gozan de eficacia
en vida de ambas partes.6
§ 42. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
Nervio del negocio jurídico es la voluntad. La voluntad se cifra en tener conciencia del negocio las
partes que lo realizan, queriendo efectivamente realizarlo. Ahora bien, no es menester una noticia rigurosa y
precisa de la naturaleza del negocio, en cuanto que el efecto es sancionado por el Derecho.7
La voluntad interna no es suficiente para que el negocio nazca a la vida de la realidad jurídica. La voluntad
ha de ser declarada o manifestada, ya sea de acuerdo con las normas prescritas por la ley, ya a tenor de la
peculiar naturaleza de las relaciones que entran en juego. Tal declaración puede ser oral o escrita, expresa o
tácita, con solemnidad o sin ella.8
El silencio, en general, no equivale a declaración de voluntad. En ciertos negocios -mancipatio e in iure
cessio², el propio Derecho otorga al silencio, ritualmente consustancial al gesto, al gestus, valor de
asentimiento. Fuera de ellos, el silencio tiene eficacia cuando la índole del acto o las particulares circunstancias
del caso excluyen que se calla por razones diversas de la voluntad de consentir.'
5.c Sobre la fraus legi facta, v^ase en esta obra pág. 48, n. 31. Sobre los negocios llevados a cabo contra
bonos mores, KxsER, ZSS, 60 (1940), p. 95 ss.; MAYER - MALY, Fg, Kaser (1986), p. 151 ss.
6.c La expresión monis causa sólo se encuentra en las fuentes con referencia a excepcionales modos de
disposición ²donationes mortis causa² y de adquisición -mortis causa capere². En ningún caso se emplea la frase
Ínter vivos. Cfr. CUGIA, Indagini sulla dottrina delta causa del negozio jurídico: l'espressione «mortis causan in dirítto
romano classico e giustinianeo, Ñapóles, 1910.
7.c Cfr. ONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 77.
8.c STEINWENTER, Studi Bonfante, 2, p. 424 ss.; SEGRÉ, Ser. giur., 1, p. 296; GALLO, Riflessioni sulla funzione
de/la «scriptura» in C. 4, 21, 17, Studi Biondi, 2, p. 411 ss.
9.c Ésta es la fórmula prevalente en la pandectística. Cfr. LEONHARD, Der Irrtum bei nichtigen Rechtsgeschaflen
(1852), p. 199, n. 2. Sobre el tema, muy debatido, v^anse ONFANTE, // silenzio nella conclusione de: contrata, Serial.
3, p. 150 ss.; PEROZZI, // silenzio nella conclusione dei contrata, RDCO, 4 (1906), p. 509 ss. (= Scritli, 2, p. 599 ss.);
DONATUTI, // silenzio come manifestazione di volontá, Studi Bonfante, 4, p. 461 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 391 ss.);
156
DERECHO ROMANO
Cuando se habla de silencio ²silentium o perseverantia voluntatis, lacere, non con-tradicere, non disentiré,
non recusare², hácese referencia a una voluntad consciente, sólo que juzgada por tal mediante interpretación. Se
trata, en todo caso, de una voluntas efectiva, s¡ bien manifestada a trav^s de un comportamiento pasivo.10
§ 43.
MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD POR MEDIO DE OTRA PERSONA Y REPRESENTACIÓN
La voluntad puede manifestarse por medio de otra persona. El intermediario o nun-tius no es más que un
agente o instrumento, un vocero del declarante. En cualquier caso, el negocio produce todos sus efectos en
cabeza del sujeto que se sirve del nuntius.
No debe confundirse la manifestación de la voluntad por medio de otra persona con la representación. El
Derecho romano no conoce la facultad de representar, esto es, de manifestar una propia determinación de
voluntad en negocio que se concluye por cuenta y en nombre de otro ²representación directa². Conoce
únicamente la posibilidad de que se lleve a cabo un negocio por cuenta de otro, pero no en nombre de otro.
Si el que administra los asuntos de otro, ya sea por razón del oficio ²tutor, curador², ya por convenio ²
procurador, mandatario², o ya, en fin, por decisión espontánea ²gestor sin mandato², concluye un negocio en
inter^s del administrado, los efectos del negocio mismo afectan exclusivamente al propio administrador. Es ^ste
quien adquiere y quien se obliga, y sólo mediante un nuevo negocio es dable que las consecuencias del primero
se produzcan a favor o a cargo del administrado.
Las razones por las cuales el Derecho romano repudia la representación propia y verdadera se explican de
varia manera. De un lado, el formalismo de la ^poca antigua exige la intervención directa ²personal² en el acto o
negocio; de otro, el paterfamilias no necesita recurrir a representantes libres, ya que como tales actúan, por
imperio de la ley, los individuos sometidos a su potestas ²hijos y esclavos². Todo lo que ^stos adquieren,
revierte automáticamente al patrimonio del jefe familiar.
El desarrollo de la vida social y civil y, principalmente, el gran impulso adquirido por las relaciones de
tráfico comercial, abren puertas a la representación encomendada a personas libres. El Pretor y la
jurisprudencia, con procedimientos y medidas de diversa índole, logran que se actúe, en determinados casos, el
r^gimen de la llamada «representación directa» o manifiesta. En el curso de esta obra nos referiremos a las
singulares aplicaciones, bastando decir por ahora que «un reconocimiento pleno de la representación no existió
tampoco en el Derecho justinianeo»."
GORETTI, // problema del silenzio nella esemplifícazione ciceroniana del «De officiis», Studi Biscardi, 3 (1982), p. 75 ss.; JONES H( UGUETTE ),
Latomus, 48 (1989), p. 3 ss. Como excepciones de la regla de quien calla no manifiesta voluntad alguna (D. 50, 17, 142), v^ase D. 19, 2, 13,
11 («tácita reconducción») y D. 46, 3, 13 (legatum per vindi-cationem).
10.c Consiente los esponsales la hija que no se opone a la voluntad del pater (D. 23, 1, 12 pr.); se tiene
por confeso al que calla, en lugar de asumir la carga de la propia defensa (D. 50, 17, 142); se convalida por el
silencio la donación ínter virum eí uxorem, de suyo nula (Fr. Vat., 294).
ONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 81. Sobre el tema de la representación, MITTEIS, Rom. Privatrecht,
1, p. 203 ss.; SIER, Rom. Privatrech, § 124; SCHLOSSMANN, Die Lehre van der Ste/tvertretung insb. bei oblig. Vertragen,
1 (1902), p. 153 ss.; RAEL, Grundzüge, 1, p. 507 ss.; Die Stellvenretung in den hellenischen Rechten und in Rom, Atti
congr. inlernaz. dir. rom., 2, p. 255 ss.; WENGER, Die Stellvertretung im Rechte der Papyri, Leipzig, 1906 (reimpresión,
Aalen, 1966); SOLAZZI, Le azioni del pupillo e contra U pupillo per i negozi conchiusi dal tutore. Contributo alia storia
de/la rappresentanza in dirítto romano. BWR, 11 (1910), p. 5 ss., 23 (1911), p. 119 ss., 24 (1912), p. 116 ss., 25 (1913),
157
DERECHO ROMANO
§ 44. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURÍDICO12
En ciertos casos -y siempre que lo permita la peculiar naturaleza del negocio-, pueden las partes
modificar sus efectos mediante cláusulas accesorias. Tales cláusulas -hijas de un pronunciamiento autónomo, es
decir, de una libertad de disposición que la norma jurídica no limita de antemano-, reciben el nombre de
«elementos accidentales», pero ha de advertirse que, una vez acordadas, se convierten en elementos esenciales
del negocio concreto. Se trata de eventuales declaraciones que otorgan al negocio una especial fisonomía, si bien
dejando indemne su contenido natural y constante.
Entre los romanos, el nombre que suele emplearse para designar los elementos accidentales del negocio
jurídico es el de leges. Hablase de /ex reí suae dicta, de sometimiento de la cosa a los dictados del titular.'3
Condición, t^rmino y modo son las cláusulas accesorias de más frecuente uso.
I. Condición.'" ² Condición ²candido- es un hecho futuro y objetivamente incierto, del cual depende la
eficacia del negocio jurídico. Por ejemplo: si navisexAsia venerít, centum dan spondes? El efecto del negocio,
que se cifra en la entrega de la suma, queda supeditado a la circunstancia de que venga la nave de Asia.
A tenor de una moderna distinción, la condición puede ser suspensiva y resolutoria, según que su
realización determine, respectivamente, la producción o el cese de los efectos del negocio jurídico. El concepto
romano de condición sólo se avecina al concepto moderno de condición suspensiva. Cuando se sentía la
necesidad de establecer una condición resolutoria, el efecto práctico de la misma podía alcanzarse añadiendo al
negocio principal, concebido puro -puré-, un pacto -pactum adiectum- tendente a su resolución, Así, v. gr.,
a un contrato de compraventa se agrega el pacto por virtud del cual la venta se tendrá por no hecha si el
vendedor recibe, dentro de cierto tiempo, una oferta mejor -in diem addictio (§ 101).
En las condiciones suspensivas, mientras pende el hecho eventual ²candido pen-
p. 89 ss.; RJCCOONO, Lineamenli áella dotlrina della rappresentanza direlía in áiriíto romano, Annali Palermo, 14 (1930), p. 389 ss.; La
giurisprudenza classica come fallare di evolucione nel dirítto romano, Scritti Ferrini (Pavía), p. 41 ss.; JÓRS-KUNKEL, Derecho privado
romano, trad. esp., p. 144 ss.; ORESTANO, NNDI, 14 (1967), p. 795 ss.; KASER, Zum Wesen der rom. Síellvertrelung, Romanilas, 9 (1970), p.
333 ss.; HAMZA, Aspetli della rappresentanza negoziale in diritto romano, ÍNDEX, 9 (1980), p. 193 ss,; ANGELINI, Osservazioni sulla
rappreseníanza in dirilío romano, en Aclum luce. Rivista di studi lucchesi, 13 (1984), p. 111 ss.; CORINO, Forma libróle eá intermediazione
negoziale, Sotlalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2257.; WACKE, Selbskontrahieren im romischen Vertretungsrechl, Fg. Kaser (1986), p. 289 ss.;
QUADRATO, v. Rappresentanza (dirilío romano), ED, 38 (1987), p. 417 ss.; GARAY, Representación legal directa en el ámbito de la familia
civil romana, Rev. Der. Notarial, 147-150 (1990), p. 53 SS.
12.c MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 167 ss.; RAEL, Grundzüge. p. 500 ss.; SlER, Rom. Privatrecht, p. 417
ss.; DAUE , TR, 28 (1960), p. 271 ss.; LÉGIER , RH, 38 (1960), p. 353 ss., y la bibliografía de las notas siguientes;
Di SALVO, Fra íradizione romanisíica e codificazioni, I. Gli «accidentalia negotii». Premesse ad una ricerca, INDEX,
15 (1987), p. 503 ss.
13.c Cfr. D'ORS, AHDE. 34 (1964), p. 571 ss.; FREZZA, // precetlo della legge e il precetto della autonomía
prívala nell'ordinamento romano, Sludi Zanobini, 5, p. 207 ss.
14.c ARCHI, v. Condizione (diritto romano), Enciclop. del Diritto; ORESTANO, v. Condizione (diritto romano),
NNDI; COHÉN, Conditions in Jewish and Román Lave, Harry Ausíryn Wolfson Jubilee volume Amer. Acad. for Jewish
Research (Jerusal^n, 1965), p. 203 ss.; MASI, Studi sulla Condizione nel dirítto romano, Milán, 1966; WINDSCHEID,
Die Lehre des romischen Rechts von der Voraussetzung, con una nota de lectura de SlMSHÁUSER, Ñapóles, 1982 (reimpr.
de la ed. de 1850); JAHR, Auflosende Bedingungen una Befristungen im klassischen romischen Recht, Fs. Niederlander
(1991), p. 27 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.
158
DERECHO ROMANO
det²,15 es incierto si se producirán o no se producirán los efectos del negocio. No obstante, el ordenamiento
jurídico reconoce valor a los t^rminos de la declaración," tutelando la esperanza de la persona en cuyo
beneficio se dio. La ley asegura, en efecto, no sólo la conservación de su derecho, que incluso es transmisible
hereditariamente,17 sino que tambi^n procura evitar el que pueda frustrarse por actos del que emitió la
declaración ²v. gr., de enajenación de la cosa, durante el tiempo de pendencia, a tercera persona.18
En relación con el statuliber, es decir, con esclavo manumitido testamentariamente bajo con
dición, las XII Tablas (7, 12) prohiben al heredero la realización de actos tendentes al incumplimiento
de la condición, v. gr., negándose a recibir la suma que el propio statuliber debía entregarle. Si el
statuliber era transmitido a otra persona durante el momento de «pendencia», le cabía la posibilidad
de liberarse cumpliendo la condición que le fuera impuesta. Del caso del statuliber arrancan las líneas
de un proceso que, desembocando en la legislación justinianea, atribuye al negocio condicional varios
efectos importantes.
>
En el momento en que la condición se cumple ²candido extitit², el negocio adquiere plena eficacia, cual
si fuese puro." La condición se considera cumplida cuando la persona que tiene inter^s en que no se cumpla
impide su realización. Se considera igualmente cumplida la condición de cuya realización se deriva una
prestación a favor de tercero, siempre que ^ste se niegue a recibir lo que le ofrece el gravado. En ambos casos
se habla de cumplimiento ficticio.20
Tratándose de condición potestativa negativa, es decir, de condición que sólo puede considerarse
cumplida con la muerte de la persona a la que viene impuesta ²y así, v. gr., cuando se dice si Capitolium non
ascenderis², se aplica la cautio Muciana:'1 la condición se tiene por verificada, si el gravado presta caución de
restituir lo adquirido, en el supuesto
15.c GlOFFREDÍ, (fPendenza» e «sospensione» dalle fontí romane alia dommatica odíema, SDHI, 22 (1956),
p. 113 ss.
16.c Sobre el distinto tratamiento clásico (D. 20, 4, 9, 1; eod., 11, 1) yjustinianeo (D. 12, 1, 36; D. 13, 5,
19 pr.; D. 35, 1, 105), ARCHI, // negozio sonó Condizione suspensiva nella Compilazione di Giustiniano, Studi Betti,
2, p. 33 ss.
17.c Inst. 3, 15, 4.
18.c VASALLI, Dies vel candido, BIDR, 27 (1915), p. 192 ss.; L'orígine della trasmisibilitá eredilaria dei crediti
e dei debiti condizionali, RISG, 56 (1915), p. 195 ss.; RICCOONO, Formazízone del domma della trasmisibilitá all'erede
dei rapporti sotto condizione, Studi Perozzi, p. 351 ss.; HAVMAN , Zu L. 34, I D. 17, I. Ein Beitrag zur Frage der
Vererblichkeit der bedingte Kaufobligatio, Studi Riccobono, 4, p. 341 ss.; FLUME, Die Vererblichkeit der suspensive bedingten Obligation nach klass. rom. Recht, TR, 14 (1936), p. 19 ss.; KOSCHAKER, Festschrift f. Hanausek, p. 118 ss.;
Scritti Ferrini Milán, 3, p. 231 ss.
19.c D. 45, 1, 78 pr.
20. Ejemplo para el primer caso: el testador menumite a Stico bajo la condición de que d^ ciento al heredero,
pero ^ste no acepta la oferta del esclavo. La condición se tiene por cumplida y el esclavo se hace libre (cfr. D. 12,
4, 3, 9). Ejemplo para el segundo caso: el destinatario de una disposición testamentaria es instado a dar una suma
de dinero a un tercero, y ^ste la rechaza (cfr. D. 28, 7, 3; D. 28, 7, 20 pr.). Sobre cumplimiento ficticio, v^anse
GROSSO, Contribuía alio studio dello adempimento della condizione, Turín, 1930; Sulla volontaríetá deH'impedimento
al veríftcarsi della condizione, Attí Toríno, 65 (1930); La finzione di adempimento nella condizione, Módena, 1930;
DONATUTI, Sull'adempimento fitthio delle condizioni, SDHI, 3 (1937), p. 63 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 585 ss.); IONDI,
Successione testamentaría e donazioni, p, 534 ss.; MASI, Deftcienza e adempimento fittizio della condizione mista in
diritto romano classico e in diritto giustinianeo, Sludi Cagliari, 43 (1962-63), p. 101 ss.
21.
SCIALOJA, Sulla «cautio Mudaría» applicata aU'ereditá, BIDR, 11 (1898), p. 265 ss. (Studi giuridici, 2, p.
129 ss.); LEVI, Zur Lehre von der «Mudaría cautio» in klassischen rom. Recht, ZSS, 24 (1903), p. 122 ss.; KRÜOER,
Cautio Muciana, Melánges Girará, 2, p. 1 ss.; SOLAZZI, Sulla «cautio Muciana» applicata aH'erediíá, SDHI, 10 (1944),
p. 363.; IONDI, Successione testamentaria e donazioni, p. 546 ss.; Intomo alia «cautio Muciana» applicata aU'ereditá,
BIDR, n. s., 8-9 (1948), p. 241 ss. (= Scritti, 3, p. 573 ss.); COSENTINI, SuH'origine dell'estensione della «cautio Muciana»
all'ereditá, en su Miscellanea romanistica, Catania, 1956, p. 79 ss.; NNDI, 3 (1959), p. 57 ss.; MASI, IVRA. 13 (1962),
p. 175 ss.; URDESE, v. Muciana cautio, ED, 27 (1977) p. 347 ss.
159
DERECHO ROMANO
de que haga aquello de lo que debe abstenerse. En el Derecho clásico, la cantío Mudaría sólo rige en materia de
legados; en el Derecho justinianeo, aplícase tambi^n a la heredis institulio.
Si no se cumple la condición ²candido déficit², queda extinguida la posibilidad de que el negocio surta
efectos.22
En la condición resolutoria, mientras ^ste pende, el negocio tiene plena eficacia, si bien está afecto a la
posibilidad de que sea declarado inválido por sobrevenir el suceso que lo modaliza. Se habla, por ello, de un
negotium perfectum, quod sub condicione resolvitur.23
Cumplida la condición, se resuelven o extinguen los efectos del negocio.- Cuando la condición no se
cumple, el negocio mantiene su eficacia, cual si nunca hubiese estado condicionado.24
Es cuestión discutida la de si la condición produce sus efectos desde el momento en que se cumple ²eficacia
irretroactiva o ex nunc², o bien desde aquel en que es concluido el negocio ²eficacia retroactiva o ex tune². Según la opinión que
hoy prevalece, la condición cumplida sólo produce efectos retroactivos en el Derecho justinianeo." Sin embargo, ^sta y otras
cuestiones afines no pueden ser resueltas de conformidad con criterios unitarios. Cuando menos, a ello se opone una
intrincada casuística, una serie de numerosas decisiones particulares sobre las que ha laborado la mano del compilador en una
razón y medida que escapa a una fácil discriminación por parte nuestra.
Las condiciones pueden clasificarse desde varios puntos de vista. Atendiendo a la naturaleza del hecho,
se distinguen en positivas y negativas, según prescriban un hecho o una omisión: si navis ex Asia venerit; si
non nupseris.
Considerada la causa del evento, se clasifican en potestativas, casuales y mixtas. Son potestativas cuando la
realización depende de la voluntad de una de las partes, que por lo regular es el sujeto a quien beneficia el negocio
²donatario, legatario, etc.²: si Capilolium oscenderis; casuales, si depende del acaso: si in quinquennio próximo
Tilia filias natas non erit, y mixtas, si de ambas cosas, es decir, de la voluntad y del acaso: si Maeviam nupseris.
ajo el calificativo de «impropias» conoce la doctrina ciertas condiciones que, en realidad de verdad, no
tienen el carácter de tales, por faltar alguno de los requisitos que definen su esencia. Son las siguientes:
1." Condiciones imposibles. ² Se da esta denominación a aquellas condiciones de las que a priorí se
tiene conciencia de que no han de ser cumplidas, por ser física y jurídicamente irrealizables. Si afectan a actos
ínter vivos, se consideran nulos,26 en tanto que si atañen a actos monis causa, se toman por no puestas, y
producen el mismo efecto que si ^stos fueran puros.27
22.c D. 18, 6, 8 pr.
23.c Cfr. D. 18, 2, 2 pr.
c cc c cc
25.c Sobre el tema, MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 172 ss.; JÓRS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad.
esp., p. 123, n. 15; ETTI, Istituzioni, 1, p. 205 ss.; La retroattivitá delta «candido (facti o iuris)» in diritto giustinianeo,
Scritli Ferríni Pavía, p. 477 ss.; ARCH1, Sludi Betti, 2, p. 31 ss.; MASÍ, Studi sulla condizione, cit., p. 109 ss.; CALONGE,
En torno al problema de la retroactividad de la condición en el derecho clásico, Studi Volterra, 3, p. 143 ss.
c cc c c
27.c Inst. 2, 14, 10; GAYO, 3, 98; D. 35, 1, 3. Probablemente la regla no tiene valor general, sino que rige
tan sólo en relación con algunas disposiciones monis causa. Sobre la cuestión, v^anse SCIALOJA, Studi, 2, pp. 33
ss., 161 ss.; DE RUGGIERO, // «dies impossibilis» nei contratíi e nei testamenti, BIDR, 15 (1903), p. 5 ss.; Su¡ íratíamento
delle condizioni immoraíi e «contra leges» nei dirino romano, BIDR, 16 (1904), p. 162 ss.; MESSINA-VlTRANO, Annali
Perugia, 33 (1921), p. 584 ss.; COSENTINI, Condicio impossibilis, Milán, 1952; MAC CORMACK, Impossible condilions,
RIDA. 21 (1974), p. 263 ss.
160
DERECHO ROMANO
2.a Condiciones ilícitas. ² Se rigen ²al menos en la legislación justinianea78 ² por los mismos
principios que las imposibles.
3.a Condiciones «iuris» o «tacitae». ² Son las afectas a requisitos ya predeterminados en la ley, en t^rminos
de considerarse innecesariamente repetidos. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se condiciona la entrega de la dote a
la celebración del matrimonio: si nuptiae fuerint secutae.29
4.a Condiciones in praesens ve! in praeteritum collatae. ² Las condiciones relativas a un hecho presente o
pasado ²por ejemplo: si Maevius vivit, si Titius cónsul fuif², son tambi^n impropias. Trátase de un hecho
cierto, según la naturaleza de las cosas, aunque para nosotros resulte incierto.
5." Condiciones quae omni modo extiturae sunt, o condiciones referentes a acontecimientos que, no
obstante ser futuros, han de ocurrir inevitablemente. Si se dice, v. gr., heres meus, cum morietur Titius, centum
ei dato el legado es puro, ya que no se suspende por una condición, sino que simplemente se retrasa su
efecto.31
No todos los negocios son susceptibles de condición. El carácter formal de los viejos negocios civiles
rechaza toda suerte de cláusulas accesorias. Entre los actus legitimi que no admiten condición ni t^rmino,
menciona el Corpus iuris los siguientes: emancipatio, accep-tilatio, hereditatis aditio, serví optio, datio tutoris.32
II. Término.31 ² T^rmino ²dies² es un hecho futuro y objetivamente cierto, a partir del cual comienzan
o cesan los efectos de un negocio jurídico. Según resulta de lo dicho, el t^rmino puede ser inicial o suspensivo
²ex die² y final o resolutorio ² in diem. A diferencia de la condición, el t^rmino presupone un hecho cierto, es
decir, un hecho que ocurrirá. En cualquier caso, el t^rmino tiene por única función la de dilatar o retrasar
los efectos o la resolución de un negocio que ha nacido a vida en el momento de la declaración. Constituida a
t^rmino una relación obligatoria, consid^rase ^sta perfecta, si bien sólo puede exigirse el cr^dito a la llegada de
aqu^l. De tal suerte se tiene por existente la relación, que si el deudor pagara antes, no le es dable pedir la
restitución.
Los viejos romanistas distinguen cuatro tipos de t^rmino:
a)c Dies certas an certus guando, si se sabe que llegará y cuándo llegará ²p. ej., una
fecha del calendario.
b)c Dies certus an incertus guando, si se sabe que llegará, pero no cuándo llegará
²p. ej., el día de la muerte de Tício.
28.c Inst. 2, 20, 36; D. 45, 1, 134 pr.; eod., 137, 6; C. 6, 41, 1, 1.
29.c Cfr. D. 23, 3, 21; eod.. 68; D. 35, 1, 2, 1; eod., 99; GAYO, 3, 179; Vat.fr. 329. V^anse KASER, «Condicio
iuris» und «condicio tacita», Symbolae Taubenschíag. p. 421 ss. (= Ausgewáhlíe Schriften, 2 (1976), p. 223 ss.); LÉGIER,
«Tacita condicio», RH, 44 (1966), p. 5 ss.
30.c Inst. 3, 15, 6.
31.c D. 45, 1, 79 pr.
32.c D. 50, 17, 77. Los compiladores han sustituido mancipatio por emancipatio, a la vez que han suprimido
la mención que se hacía de la in iure cessio. En lugar de la cretio, figura la heredilatis aditio.
33.c MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 190 ss.; RUNETTI , // «dies incertus» nelle disposizioni testamentaríe,
Florencia, 1893; SEGRÉ, CU effeti del «dies incertus» nelle disposizioni di ultima volontá, Scritti, 2, p. 314 ss.; APPLETON,
Apercus nouveaux sur le íerme certain ou incertain en droit romain et modeme, Rev. gen. du droit, 50 (1926), p. 154
ss., y la recensión de SIER, ZSS, 48 (1928), p. 760; FERRÍNI, Opere, 4, p. 333 ss.; SOLAZZI, Sull'obbligazione a termine
iniziale, ÍVRA, 1 (1950), p. 34 ss.; GROSSO, «Dies impossibilis» e impossibilitá delta prestazioni, LABEO, \ (1955), p.
293 ss.; Prospettive in materia di termine iniziale efmale e spunti sisíematici di Paolo, BIDR, 64 (1961), p. 99 ss.; Studi
Blandí, 1, p. 321 ss.; SCIASCIA, v. Termine (dirillo romano), NNDI, 19 (1973), p. 93 ss.; JAHR, Fs. Niedertander (1991),
p. 27 ss.; MUSUMECI , v. Termine fair. romano), ED, 44 (1992), p. 181 ss.
161
DERECHO ROMANO
c)c Dies incertus an certus quando, si se desconoce que llegará, pero se sabe el mo
mento de la llegada ²p. ej., el día en que yo cumpla los setenta años.
d)c Dies incertus an incertus quando, si se desconoce que llegará y cuándo llegará
²p. ej., el día en que se case Mevio.
Los dos últimos tipos son condiciones bajo disfraz o apariencia de términos.34 No es dable poner
término a los negocios que no admiten condición. A más de los
actus legitimi, hay otros negocios a los que repugna la fijación de algún término o de ciertos
términos.
III. Modo?5 ² El modo ²modus² es una carga impuesta a una persona beneficiada por un acto de
liberalidad. Por ejemplo: heres meus damnas esto Titiofundum Sempronianum dar^, sic ut monumentum mihi
erigat. El cumplimiento del modo es un deber jurídico subsiguiente a la recepción del beneficio, y a él puede ser
constreñido el beneficiario por el que lo otorgó o por sus herederos. En el Derecho clásico, a falta de una
tutela general, podía asegurarse tal cumplimiento mediante cautiones (§ 52) y otros procedimientos indirectos.
En Derecho justinianeo, el donante sub modo se halla asistido por la condictio ob causan datorum (§ 107), para
pedir la devolución de lo donado, y por la actio praescriptis verbis (§ 103), para obligar a cumplir la carga o
gravamen.
§ 45. VOLUNTAD Y MANIFESTACIÓN . Vicios DE LA VOLUNTAD
No basta que haya voluntad y que ésta sea manifiesta, sino que es menester también una concordancia
entre lo querido y lo declarado. Cuando un individuo declara algo que no es lo querido, será de ver si el
ordenamiento jurídico establece un régimen tutelador de la voluntad interna, o bien de la voluntad
equívocamente declarada.
En el Derecho romano antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor
significación fuese la palabra ²los verba. Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocupación de
averiguar la voluntas, si bien es en el Derecho posclásico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la
mayor atención a la voluntas, al animus o consensus. En cualquier caso, no cabe hablar, según creemos, de una
contraposición capital entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, sino de una mayor acentuación del criterio
individualista en este último.36
34.c D. 35, 1, 75: dies incertus condicionen! in testamento fácil; D. 30, 30, 4: dies incertus apellatur candido.
Cfr. D. 36, 2, 22 pr. El dies incertus an incertus quando se considera condicional en materia de legados. Cfr. D. 31,
12, 1; D. 35, 1, 1, 2; eod., 79, 1; D. 36, 2, 4. Véase BESELER, ZSS. 45 (1925), p. 475.
35.c PERNICE, Lateo, 3, 1, p. 12 ss.; HAYMANN, Schenkung unler einer Auflage, Berlín, 1901; MITTEIS, Rom.
Privatr., 1, p. 194 ss.; MESSiNA-ViTRANO Sopra un caso di modo illecito, Mesina, 1913; DI SALVO, Atíi Accad. Napoli,
80 (1969), p. 147 ss.
36.c La cuestión es objeto de vivas discusiones. Véase PRINGSHEIM, Animus in román Law, LQR, 49 (1933),
pp. 43 ss., 379 ss., que es uno de los principales defensores de la tesis que atribuye a la época posclásica el predominio
de la voluntad individual ²del animus² en la interpretación del negocio jurídico. De modo contrario, RICCOBONO,
M^langes Cornil, 2, p. 348 ss.; Studi onfante, 1, p. 123 ss.; Annali Palermo, 12 (1929), p. 639 ss.; Atti congr. dir.
rom., 1, p. 177 ss.; Lineamenti, p. 50 ss. La literatura sobre el tema es muy abundante, pero baste citar aquí, además
de los anteriores, los siguientes estudios: STROUX, Summum ius summa iniuria, Berlín, 1926, y la recesión de LEVY,
ZSS, 48, p. 668 ss.; HIMMELSCHEIN, Studien zur antiken ermeneutica iuris, Symbolae Friburgenses in non. O. Lenel,
p. 373 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 117 ss.; BETTI, Istituzioni, 1, p. 111, n. 1, y p. 139
ss.; Vocí, Istituzioni, p. 171 ss.; ALBERTARIO, Introdmione slorica, p. 118 ss.; MASCHJ, Studi sulla interprelazione dei
legati. yerba e voluntas, Milán, 1938; GROSSO, Scritti Ferrini Pavía, p. 260 ss.; RICCOBONO, Der Witte ais Enrwick¡ungsfaktor im rom. Rechl, Scriííi Ferrini Milán, 4, p. 5 ss.; Festschrifl Schulz, 1, p. 302 ss.; BIONDI, Isíituzioni, p. 172
162
DERECHO ROMANO
La voluntad ²nervio del negocio jurídico² puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su
esencia o a sus notas singulares. Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados, esto
es, conocidos y queridos por el sujeto declarante, e inconscientes o inintencionados, en el supuesto contrario.
a) Vicios conscientes o intencionados. Simulación. Reserva mental. Declaraciones «io-candi grafía». ² Una
divergencia entre la voluntad y la declaración puede tener efecto por simulación? ya sea absoluta, como acaece
cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio, siendo así que no se quiere concluir ninguno,
o ya relativa, cual sucede cuando tras la declaración m«nrP<",s t! i »" "Mor, a un determinado negocio ²por
ejemplo, de compraventa² se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto ²v. gr., de donación. En el
primer caso, no hay negocio valedero; en el segundo, puede tener eficacia el negocio encubierto o
disimulado, siempre que se apoye en una causa lícita.
Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestación de voluntad aparentemente seria, esto
es, sin responder a la verdadera y callada. El Derecho romano no tuvo en cuanta la restrictio mentalis,
considerando válido cualquier negocio por la misma afectado.
No producen efecto las declaraciones hechas en broma ²iocandi gratia².}s No obstante, si la persona
receptora las creyese en serio, el declarante ha de responder por los daños causados.
b)
Vicios inconscientes o inintencionados. El error.39 ² El error es tanto el falso co-
ss.; SANTA CRUZ, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 362 ss. (= ZSS, 75 (1958), p. 91 ss.); SCHWARZ, H., SDH1. 25 (1959), p. 1 ss.; GANDOLFI, Studi
suü'interpretazione degli atti negoziali in dirítto romano, Milán, 1966; Criterí sussidiari e fine primario dell'ermeneutica negoziale, Studi
Scheríllo, 1 (1972), p. 29 ss.; Vocí, Interpretazione del negozio giuridico (dirilto romano), ED, 22 (1972), p. 252 ss.; Studi di diritto romano, 1
(1985), p. 569 ss.
37.c PARTSCH, Die Lehre rom Scheingeschaft in rom. Recht, ZSS, 42 (1921), p. 227 ss.; Am nachgelassenen una
klein. Schrtfien, Berlín, 1931, p. 122 ss.; BETTI, Consapevole divergenza della determinazione caúsale nel negozio giuridico,
IDR, 42 (1934), p. 299 ss.; Festschnft Koschaker, 1, p. 296 ss.; LONGO, G., Sulla simulazione dei negozi giuridici, Studi
Riccobono. 3, p. 113 ss. (= Richerche, p. 1 ss.); Per U concetto classico di simulazione nei negozi giuridici, ÁG, 4.* serie,
31 (1936), p. 117 ss.; 32 (1936), p. 35 ss. (= Rlcerche, p. 601 ss.); FUGÚESE, La simulazione nei negozi giuridici, Padua,
1938; MANIGK, Privatautonomie, Festschrifl Koschaker, 1, p. 289 ss.; FUGÚESE, NNDI. 17 (1970), p. 351 ss. (= Scritti
giuridici, 3, p. 463 ss.); MAC CORMACK, «Aliad simulatum, alíud aaumu, ZSS, 104 (1987), p. 639 ss.
38.c D. 44, 7, 3, 2; D. 29, 1, 24; VARRÓN, /. /., 6, 72.
39. RABEL, Grundzüge, p. 498 ss.; BESELER, yzantinisch-Neugriech. Jarb., 1 (1920), p. 343 ss.; ZSS, 43 (1922),
p. 415 ss.; LENEL, AZP, 123 (1925), p. 161 ss.; SCHULZ, Der Irrtum in eweggrund bei testamentarischen Verfügungen,
Gedáchlnisschrifl Seckel, p. 70 ss.; DONATUTI, tustús error e ¡usía causa erroris, AG, 86 (1921), p. 223 ss. (= Studi,
1 (1976), p. 87 ss.); LAURIA, L'errore nei negozi giuridici, RDC, 19 (1927), p. 313 ss. (= Studii e ricordi, p. 653 ss.);
VASALLI, Iurís etfacti ignoranlia, Studi senesi, 30 (1930), p. 27 ss.; RICCOBONO, Note sulla doltrina deU'errore, IDR,
43 (1935), p. 1 ss.; Vocí, L'errore nel diritto romano, Milán, 1937; EHRHARDT, Errantís voluntas nulla est, ZSS, 58
(1938), p. 167 ss.; KADEN, Die Lehre vom Vertragsschluss im klassischen rom. Recht und die Rechtsregel: Non videntur
qui errant consentir^, Festschrifl Koschaker, 1, p. 334 ss.; SlMONIUS, emerkungen zur rom. Irrtumslehre, Festschríft
Koschaker, 1, p. 358 ss.; Vocí, In tema di errare, SDfff, 8 (1942), p. 103 ss.; FLUME, Irrtum und Rechtsgeschqft im
romischen Recht, Festschrifl Schulz, 2, p. 209 ss.; EHRHARDT, etrachtungen über die Lehre vom Error, ZSS, 69 (1952),
p. 402 ss.; PROVERA, Note esegeliche in tema di errare, Studi De Francisci, 2, p. 161 ss.; BETTI, AW£>7, 5 (1960), p.
660 ss.; WOLF, J. G., «Error» im romischen Venragsrechí, Colonia-Graz, 1961; ZILI.ETTI, La dottrina deU'errore nella
storia del dir. rom., Milán, 1961; MAYER-MALY, emerkungen zum Aspekt der Konsensstorung in der klassischen Irr
tumslehre, M^langes Meylan, 1, p. 241 ss.; WUNNER, «Contraaus», Colonia-Graz, 1964, p. 134 ss.; Vocí, v. Errare,
Enciclop. del Diritto. 15 (1965), p. 229 ss.; SCARLATA FAZIO, v. Ignoranza della legge, ED, 20 (1971), p. 1 ss.; MAYERMALY, Einsig und Erkundigunspflicht, IVRA, 27 (1976), p. 1 ss.; «Error iuris», Fesl. Verdmss (Berlín, 1980), p. 147
ss.; WlNKEL, Rechtsirrtum ais Problem der Rechtsordnung, 1. Rechtsirríum in der griechischen Philosophie und in der
romischen Jurísten, Zutphen, 1981; CARCATERRA, «lusfmitum» e «fadi interpretado» nella epistemología di Nerazlo
Prisco (D. 22. 6. 2), Studi iscardi, 5 (1984), p. 405 ss.; KUPISZEWSKI, «Ignoranti iuris noca», Sodalitas A. Guartno,
3 (1984), p. 1357 ss.; GUARINO, // diritto e i mistagoghi, lusculum iuris (1985), p. 16 ss.; WlNKEL, L'erreur de droit
dans les proc^dures classiques et postclassíques romaines et l'histoire des anieles 1356 el 2052 du Cade civil, TR, 53
(1985), p. 321 ss.; FROSCHL, ZSS, 104 (1987), p. 86 ss.; CASTELLO, Regola ed eccezione sulla nignorantia iuris», Studi
Tardío, 1 (1990), p. 141 ss. - Sobre el error de cálculo (C. 2, 5), MAYER-MALY, «Error calculi», Fs. Níederlander
163
DERECHO ROMANO
nocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o, si se quiere, de una circunstancia de hecho.
Distinto de este error ²error de hecho², que es al que aquí nos vamos a referir, es el error
de derecho, respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno, en el sentido de
que no es excusable. Según dice Paulo, iuris quidem ignorantiam cuique naceré, facti vero ignorantiam
non naceré (la ignorancia de derecho perjudica, mientras que la de hecho no perjudica) (D. 22, 6,
9, pr.). Sin embargo, el error de derecho puede ser invocado por determinadas categorías de per
sonas, sobre la base de una razón particular o de privilegio: mujeres, menores, soldados, hombres
rústicos, etc.
El error puede asumir diferentes formas:
1." Error in negotio. ² Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran.
Tal es, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cantidad con ánimo de donársela, entendiendo la que
la recibe que le es dada en pr^stamo. En este supuesto, el error es esencial, y no hay ni donación ni
pr^stamo. 40
2.a Error in persona. ² Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de
aquella con la cual se creía negociar.41 Es esencial el error cuando versa sobre la identidad de la persona ²de la
concreta persona con la que únicamente se quiere celebrar el negocio², o bien sobre cualidades de la misma.
Pi^nsese, por ejemplo, en la concesión de un cr^dito a un individuo, cuando la hacemos fundándola en la
particular confianza que nos inspira, o en la realización de una obra por parte de un artista en quien valoramos su
especial competencia. En otros casos, el error no tiene relieve o significación.
3. a Error in corpore. ² Es el que versa sobre la identidad del objeto. Tal ocurre, v. gr., cuando
declaro comprar el fundo Corneliano, siendo así que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. El
equívoco sobre la identidad, y no simplemente sobre el nombre, califica de esencial a este error.42
4.* Error in substantia.0 ² Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa ²
substantia reí², atendida la función económico-social que tiene la misma en la vida común. Hay error in
substantia, por ejemplo, cuando se compra vinagre por vino, o plomo por oro. 44 Lo mismo ocurre cuando se
compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. 45 Si el error versa sobre la simple cualidad de la
cosa, identificada ya en su genus ²error in qualitate², no destruye la validez del negocio.46
5.a Error in quantitate. ² La stipulatio (§ 102) es el ejemplo típico al que se refieren
(1991), p. 97 ss. ² Sobre el error de derecho referido a las mujeres, MARTINI, Átti Acc. rom. costantiniana, 8 (1990), p. 335 ss. El «disenso»,
llevado hoy a categoría definida, se muestra aparejado, en Roma, con el error, concibi^ndose como una consecuencia de ^ste. Cfr. WIEACKER,
Melantes Meylan, 1, p. 383 ss.; CANCELLI, Dissenso. Enciclopedia del Diritlo. 1964, p. 235 ss.
40.c D. 12, 1, 18.
41.c D. 12, 1, 32. Otros ejemplos pueden ponerse fuera del campo de los negocios bilaterales. Así, v. gr.,
cuando el testador nombra heredero a Ticio, si bien a quien quiere nombrar es a Mevio. Cfr. D. 28, 5, 9 pr.
42.c D. 18, 1 , 9 pr. y sobre tal texto, WOLF , ob cit., passim; ZELLETTI, ob. cit., passim; Di PAOLA , Contributi
ad una teoría della invaliditá e deíla inefficacia in diritto romano, Milán, 1966, p. 78 ss.
43.c LENEL, El «error in substantia», Rev. de Der. Priv., XI, n. 127, p. 155 ss.; CoRNlOLEY, Error in substantia,
in materia, in qualitate. Studi Grosso, 1 (1968), p. 251 ss.; FRIER , ZSS, 100 (1983), p. 261 ss.
44.c D. 18, 1, 9, 2. Cfr. MIQUEL, Una aportación al estudio del (terror in substantia» en ¡a compraventa. Anuario
de Derecho Civil, 1963, p. 79 ss.; FRIER , ZSS, 100 (1983), p. 264, p. 274 ss.
45.c D. 18, 1, 1, 1.
46.c El Derecho justinianeo mu^strase favorable, aunque no de modo decidido, a otorgar una acción al
comprador para que sea disminuido el precio. Cfr. D. 19, 1, 21, 2, interpolado.
164
DERECHO ROMANO
los textos en materia de error sobre la cuantía. Este error acarrea la nulidad de semejante negocio, ya que es
necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta.47 El Derecho justinianeo se pronuncia en
otro sentido, al admitir la validez del negocio por la cantidad menor, respecto de la cual no falta el
consentimiento.48 En un negocio no formal, como es el arrendamiento (§ 101), el consentimiento dado por el
arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad.49
c) Vicios en los motivos del negocio. «Metus»ía y «dolus».51 ² El Derecho civil otorga validez a los negocios
viciados de miedo, esto es, concluidos bajo el imperio de la amenaza52 ²vis animo illata, metas. Rige allí un
principio, que formula Paulo en estos t^rminos: quamvis si liberum esset noluissem, lamen coactus voluf3 (aun
cuando yo no habría querido, si hubiera tenido libertad, quise, aunque coaccionado). El Pretor subsanó tamaña
injusticia, mediante la concesión de la actio quod metus causa, de la exceptio del mismo nombre y de la in
integrum restitutio (§ 52). El remedio más antiguo es la actio quod metus causa ²o actio metus, simplemente²
,54 que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio, contra quien se lucre de ella, contra
el que infundió el temor o causó la amenaza y contra los herederos.55 Es acción de carácter penal, ejercitable
dentro del año56 y tendente a una condena por el cuadruplo de la prestación verificada, o bien del daño
sufrido. La
47.c GAYO , 3, 102. Cfr. Inst. 3, 19, 5.
48.c D. 45, 1, 1, 4, interpolado, Cfr. D. 45, 1, 83, 3, tambi^n interpolado.
49.c D. 19, 2, 52.
50.c LENEL, Edictum, § 39; SCHULZ , Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschdfl, ZSS, 43 (1922), p. 171 ss.;
VON LÜTOW, Das Edikístitel «Quod metus causa gestum erit», Greifswald, 1932; MAIER , Práíonsche Bereicherungsklagen, erlín-Leipzig, 1932; KRELLER , ZSS, 53 (1933), p. 570 ss.; SANFILIPPO , // «metus» nei negozi giurídici, Padua,
1934; LONGO , C., Note critiche in tema di violenza moróle, BI DR, 42 (1934), p. 68 ss.; CASTE LLO , // regime della
violenza nei negozi giuridici, RISC, 14 (1939), p. 279 ss.; Timar monis vel cmciatus corporis, AG, 121 (1939), p. 145
ss.; MASCHI , // dir. rom. nella prospettiva storíca, etc., p . 225 ss.; CERVENCA , Per la storia dell'editto «quod metus
causa» (a proposito di D. 4, 2, i y 3), SDHI , 31 (1965), p . 312 ss.; EERT , «Vi metusve cau sa», ZSS, 86 (1969), p.
403 ss.; STURM, Festgabe v. Lübtow, p. 389 ss.; HARTKAMP , Zur Zwang im rom. Privatrecht, Amsterdam, 1971; LONGO ,
v. Vis, NNDI , 20 (1975), p. 989 ss.; SCAP INI, v. Violenza (vizio della vohntd: diritto romano), 20 (1975), p . 939 ss.
² Sobre necessitas, MAYER - MALY , Studi Grosso, 1 (1968), p. 177 ss.; Eludes Macqueron (1970), p. 484 ss.; D'ORS,
AHDE, 51 (1981), p. 223 ss.
51.c LE NE L , Edictum, § 40; LITTE N , Zum Dolus-Begrtf in der actio de do lo , Festga be f. Güterbock, 1910,
p. 257 ss.; HELDRICH , Das Verschulden b. Vertragsabschluss, Leipziger Rechtsvtiss. Síudien, 7 (1924), p. 7 ss.; SCHULZ,
Prinzipien, p. 31; LONGO , C., Contributi alia dottrina del dolo, Padua, 1937; MAIER , ob. cit., p. 35 ss.; IONDI , Studi
sulle «actiones arbitrariae», Palermo, 1932, p. 35 ss.; DUQUESNE , L'in inlegmm resíiluíio ob dolum, Méíanges Fournier,
p. 185 ss.; VAN OVEN , D. 4, 3, 7 pr. Contribution á l'histoire du dol dans les conventions, Studi Aíbertario, 1, p. 273
ss.; CORRE IA , Romanitas, 1 (1958), p. 31 ss.; MASCHI , ob. cit. en nota anterior, Appendíce, Milán, 1959, p . 71 ss.;
CASA VOLA, NNDI , 6 (1960), p. 147 ss.; LUZZATTO , v. Do lo (civile, diritto romano), ED; RUTTI , Studi Senes:, 80
(1968), p. 261 ss.; La problemática del dolo processuale nell'esperienza romana, 2 vols., Roma, 1973; MAC CORMACK ,
Juristlc use of the term «dolus»: contrae!, ZSS, 100 (1983), p. 520 ss.; «Dolus» in Republican Um, BI DR, 88 (1985),
p. 1 ss.; «Dolus» in the law of the classical period (Labeo-Celsus), SDHI , 52 (1986), p. 236 ss.; EVANS-JONES, R1DA,
33 (1986), p. 117 ss., sobre D. 16, 3, 22; MOLNÁR , Erfolgshaftung una typisierter «dolus malus» im archaisen romischen
Recht. BI DR, 89 (1986); MANFREDINI , Annali Ferrara, 5 (1991), p . 1 ss.
52.c Amenaza injusta, grave y actual, capaz de impresionar a un hombre muy animoso ²homo constantissimus
(D. 4, 2, 2: eod., 6; eod., 9 pr.).
53.c D. 4, 2, 21, 5. V^ase WYSZYNSKI, Symbolae Taubenschalg, 3, p. 475 ss., contra la opinión de que el
axioma coactus tomen volui proviene de la doctrina estoica. Sobre tal sentencia, en relación con la manumisión
impuesta coactivamente, Zoz, SDHI, 39 (1973), p. 115 ss.
54.c Fue introducida hacía el año 80 a. de C., por el pretor Octavio, y de aquí le viene el nombre de formula
Octaviana. Cfr. MASCHI, ob. cit., p. 228. Sobre el valor de la cláusula restitutoria en la a.q.m.c., GIOMARO, Atti II
Sem rom. Gardesano (1980), p. 189 ss.
55.c Según SCHULZ, ZSS, 43 (1922), p. 171 ss., son los compiladores quienes han conferido a la actio metus
este carácter impersonal, es decir, de actio in rem scripta. En contra, MAIER , ob. cit., p. 91 ss., p. 117 ss. Sobre
Ulpiano, D. 4, 2, 9, 5-6, ANKUM, Fs, Hübner (1984), p. 3 ss.
56.c Despu^s del año se concede una actio in factum, en la medida del enriquecimiento. Deotraparte,puede
el demandado restituir la cosa o provecho conseguido, para librarse de la condena.
165
DERECHO ROMANO
exceptio metus puede oponerse, sin la dicha limitación temporal, a la acción que demanda el cumplimiento
del negocio afectado de metus. La in iníegntm restitulio se concede frente a los terceros que han obtenido
lucro como consecuencia del metus, cuando no son ellos los que lo han producido. El amenazado puede obrar
como si el negocio no hubiese existido en ningún momento.
El dolo ²la malicia, fraude o engaño perverso proveniente de una parte, que induce a la otra a
consentir²57 es tomado en cuenta por el ius civile,5* pero sólo con referencia a los indicia bonae fidei, y
siempre y cuando que haya sido causa de un error que, por su propio peso y naturaleza, determina la nulidad
del negocio. En la stipulatio ²negocio de derecho estricto² podía asegurarse el acreedor contra las
consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor, obligando a ^ste a formular la promesa de no obrar
con dolo en momento alguno ²clausula dolí.59
Dada la insuficiencia de tales remedios, hacia finales de la República crea el Pretor otros más seguros y
convenientes: la actio dolí y la exceptio dolí.*" La actio dolí ²acción infamante61 y, por ello, subsidiaria²62 se
ejercita contra el autor del dolo, dentro del año,63 es intransmisible a los herederos y tiende a la reparación del
daño sufrido.
La exceptio dolí es concedida a la víctima del dolo para repeler la acción por la que el culpable o sus
causahabientes reclamen el cumplimiento del negocio.
Tales remedios pierden su viejo carácter en el Derecho justinianeo, donde penetra la idea de otorgar
una acción general frente a toda suerte de actos reprobados por la ley.
Propter dolum puede pedirse en algunos casos, la in integrum resiitutio.6*
57.c LAEÓN define el dolo -dotas, dolus malas² de este modo: dolum malum esse omnem calliditatem
fallaciam nmchinalionein ad circunveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam (D. 4, 3,1, 2). V^anse MARTINI,
Le defmizioni. cit., p. 103; CARCATERRA, Le defmmoni, cit., p. 161 ss. La simple astucia o picardía, el dolus bonus,
cae fuera del sentido t^cnico-jurídico del dolo. Cfr. CRISCUOLI , Annali Palermo, 26 (1957), p. 5 ss.; MASCHI , Recudís
Sociéíé J. Bodin, 16; La Preuve, 1 (1965), p. 349 ss.; CARCATERRA, «Dolus bonusldolus malus», Esegesi di D. 4, 3,
j, 2-3, Ñapóles, 1970; ENOHR, Arglist und Kennínis der Hilfsperson beim Abschluss schuldrechtlicher Geschafte, ZSS,
87 (1970), p. 123 ss.; LITEWSKI, «Dolus» eí «misericordia» dans le droit romain classique, Arch. lur. Cracoviense, 5
(1972), p. 91 ss.; CORREA, Remarques sur l'abus des droits en droit romain classique, Atti Seminario Perugia (1972),
p. 141 ss.; RUTTI , ob. cit., 1, p. 7 ss.; WACKE, ZSS. 94 (1977), p. 221 ss.; MAC CORMACK, «Sciens dolo malo»,
Sodalilas A. Guarino, 3 (1984), p. 1445 ss.; MOLNÁR, BIDR, 89 (¡986), p. 465 ss. ² Sobre la distinción entre el dolo
«incidental» y el dolo principal o «causante», que dan lugar, respectivamente, a la acción contractual y a la «nulidad»
de contrato, VAN OVEN, Sntdi Alheñarlo, 1, p. 273 ss.; ALANESE, Annali Palermo, 28 (1961), p. 19 ss.; D'ORS, SDHI,
46 (1980), p. 31 ss.
58.c D. 17, 2, 3, 3: fides bona contraria est fraudi et dolo. V^ase RUTTI , ob. cit., 1, p. 206 n. 16.
59.c COING, Die «clausula do/i» im klassischen RechI. Festschrífr Schulz, 1, p. 97 ss. (= Gessam. Aufsátie 19471975. 1 (1982), p. 75 ss.; RUTTI , ob. cit., 1, p. 191 ss.; ETANCOURT, AHDE, 49 (1979), p. 166 ss.
60.c VoN LÜTOW, Die Ursprungsgeschichle der «exceptio dolí» und der «actio de dolo malo», Eranion G. S.
Maridakis 1, p. 183 ss.; LONGO, G-, Sul regime giusíinianeo dell'fíactio de dolo», Ricerche, p. 765 ss.; WACKE, RIDA,
17 (1970), p. 345 ss.; ZSS, 90 (1973), p. 220 ss.; ZSS, 91 (1974), p. 251 ss.; Sul concetto di «dolus» nell'«actio de dolo»,
IVRA, 28 (1977), p. 10 ss.; Zum «dolus»-Begriff der «actio de dolo», RIDA, 27 (1980), p. 349 ss.; RUTTI, ob. cit.,
passim; D'ORS, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 2579 ss.
61.c D. 3, 2, 4, 5. V^ase nota siguiente.
62.c La adió dolí sólo puede ejercitarse a falta de otro recurso jurídico: si alia actio non sií. Cfr. D. 4, 3,
1, 1; eod., 1, 4; eod., 1, 5; eod., 1, 6. El principio de la subsidiariedad, lleno de zonas oscuras, no aparece bien
explicado por nuestra doctrina. La conexión que hacemos arriba, en el texto, entre la subsidiariedad de la actio
dolí y su gravedad, necesita aclaraciones que no brindamos. Acciones infamantes y aun revestidas de mayor gravedad
que la de la actio dolí, no tienen carácter subsidiario. V^anse ALANESE, La sussidiarietá dell'«actio de dolo», Annali
Palermo, 28 (1961), estr.; WATSON, ZSS, 78 (1961), p. 392 ss.; TR, 31 (1963), p. 76 ss.; GUARINO, LABEO. 8 (1962),
p. 270 ss.; ALANESE, ibíd., 9 (1963), p. 43 ss. (= Scritti, 1, p. 331 ss.); LONGO, G., Studi Zingali, 3 (1965), p. 459
ss.; RUTTI, ob. cit., 1, p. 21, p. 259 ss.; D'ORS, Sodalitas A. Guarino (1984), p. 2775 ss.; LANCH, Nota a propósito
de la «actio de dolo» y su carácter infamante. Estudios Iglesias (1988), p. 1151 ss.
63.c Cabe despu^s la acción de enriquecimiento: D. 4, 3, 28.
64.c D. 4, 3, 1, 6. V^ase RUTTI , ob. cit., 2, p. 327 ss.
166
DERECHO ROMANO
d) Vicios originados por la falta de voluntad. ² Cuando el negocio ha sido celebrado bajo presión de
violencia física ²vis absoluta², no se tiene por válido en caso alguno.
§ 46. INEFICACIA DE LOS NEoocios65
Por ineficacia de los negocios se entiende su carencia de efectos jurídicos. La ineficacia puede asumir
dos formas: nulidad -negoíium nullum, nullius momenti-, cuando la falta de vigor del negocio se produce por
sí misma, esto es, sin dar lugar a q»° na ca H vida y sin que sea menester que por alguien se pida que en tales
t^rminos se declare, y anulabilidad, cuando el negocio, teniendo existencia jurídica, adolece de un vicio o defecto
que puede servir de base a las partes para pedir su impugnación.
Faltan en el Derecho romano normas fijas o seguras acerca de la ineficacia de los negocios y de los
casos en que ^sta puede producirse. Distintos y hasta contrapuestos son los principios que sobre la materia
rigen en Derecho civil y en Derecho honorario, y ni por la jurisprudencia clásica ni por el derecho posterior
se llegó a la formulación de una teoría general.
Casos de nulidad radical, ipso iure, son los siguientes:
a)c Imposibilidad de la prestación.66
b)c Contenido inmoral.67
c)c Infracción de norma legal.68
d)c Imposibilidad de la condición.69
e)c Falta de capacidad jurídica o de obrar, aun cuando las personas in potestate patris
podían realizar negocios válidos para el paterfamílias.
f)c Vicios o defectos formales.
g)c Vicios de la voluntad.
Los negocios anulables tenían existencia jurídica, según hemos dicho antes, pero los vicios de que
adolecían daban fundamento para pedir su ineficacia. Así, v. gr., era factible impugnar el testamento que infringe
el r^gimen de la legítima, por medio de la querela inofflciosi testamenti (§ 176).
65.c SAVIGNY, System, 4, pp. 202-203; MITTEIS, Rom, Privatr., 1, § 14; HELLMANN, Zur Terminologie der rómischen Rechtsquellen in der Lehre ion der Unwirkssamkeit der juristischen Thatsachen, ZSS, 23 (1902), p. 380 ss.; 24
(1903), p. 50 ss.; Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unxirksamkeit in rom. Recht, Munich 1914RENARD, L'idée d'annulabilité chez les interpretes du droit romain au mayen age, NRH, 27 (1903), p. 215 SS.;'SIER'
«ora. Privatrecht, § 126; MESSINA-VITRANO, La disciplina romana dei negozi giuridici invalidi, I, en Annali Palermo,
1922; II, Mesina, 1923; ARU, Studi sul «negotium imperfectum». I: La terminología «imperfectum» e l'efficacia del
«negoíium imperfectum», AG, 124 (1940), p. 3 ss.; MASI, // negozio «utile» o «mutile» in dir. romano, RISO 10 (195962), p. 21 ss.; ROLEDA, La nulidad del acto jurídico, Roma, 1964, p. 293 ss.; Di PAOLA, Studi Zingali 3 p 639 ss
Contribuí, ad una teoría de/la invaliditá e del/a inefficacia in dirilto romano, Milán, 1966; ucci, v. Invaliditá (storia)
hD, 22 (1972), p. 560 ss.; SEILER, «Utile pro mutile non vitiatum, Fes!. Kaser (1976), p. 127 ss.; MASI Invaliditá ed
mesistenza degli atti giuridici nelle Istitunoni gaiane, ¡I modello di Gaio, p. 129 ss.; QUADRATO, Sulle traeca dell'annulabilitá, «Quasi nullus» nella giurisprudenza romana. Ñapóles 1983
66.c D. 18, 4, 1; D. 30, 39, 8-10; D. 44, 7 119' D 50 17 185
67.c D. 12, 5, 8; D. 2, 14, 27, 4; D. 17, 1 6 3- D 17 2 57
68.c PAULO, 1, 1, 4; ULPIANO, 1, 2.
69.c GAYO, 3. 98; Inst. 2. 14, 10.
167
DERECHO ROMANO
§ 47. CONVALIDACIÓN Y CONVERSIÓN DE LOS NEGOCIOS
El negocio afectado de invalidez no puede producir efectos jurídicos, de acuerdo con un principio
general. Sin embargo, es dable convalidarlo, mediante la confirmación o ratificación ²ratihabitio², que tiene
lugar, por ejemplo, cuando el paterfamilias reconoce la deuda causada por pr^stamo hecho al hijo contra la
prohibición del senadoconsulto Ma-cedoniano (§ 97). De igual modo, un cambio en las circunstancias que
originariamente acompañaron ai negocio, puede fundamentar su convalidación, cual acaece cuando el cónyuge
donante muere sin revocar la donación,71 o cuando media adquisición sucesiva de la propiedad por el
pignorante.72
La conversión73 tiene lugar cuando un negocio que es nulo, por no reunir los requisitos específicos de un
determinado tipo, puede surtir los mismos efectos prácticos mediante otro negocio de tipo distinto. Así, v. gr., el
senadoconsulto Neroniano (§ 178) dispuso que los legados que fuesen nulos en la forma adoptada por el
testador, tuviesen validez en otra forma a la que fuera dable ajustarse.74 Cabe que la conversión se opere por
propia determinación del sujeto, y así acaece, por ejemplo, cuando el testador dispone que el testamento nulo
como tal surta efectos como codicilo (§ 167).
70.c D. 50, 17, 29; eod., 210.
71.c D. 24, 1, 32. - V^ase KLINGENERG, Fs. Kranzlein (1986), p. 53 ss., sobre convalidación parcial en tema
de emptio venditio.
72.c D. 36, 1, 58. V^ase SCHANACHER, O/e Konvaleszenz ton Pfandrechten im klassischen romischen Recht,
erlín, 1987.
73.c KOSCHAKER, Atli Verana, 3, p. 343 ss.; GANDOLFI, Introduzione metodológica alio studio delta «conversione», JUS, 15 (1964), p. 212 ss. Sobre la conversión, fenómeno cargado de problemas ²ni el nombre es bueno
o expresivo, ni tiene configuración de instituto, con propio asiento o sedes materiae, ni la romanística misma le ha
otorgado el merecido tratamiento-, v^anse GIUFFRE, L'utilizzazione degli atli giuridid mediante «conversione» in diritto
romano, Milán, 1965; CORNIOLEY, TR, 37 (1969), p. 77 ss.; KRAMPE, £>« /Conversión des Recntsgeschafu, Francfort,
1980; GANDOL.FI, La nozione pandettistica di «conversione» al vaglio delta giurispnidenza tedesca deU'ottacenlo, Soda/Has
A. Cuarino. 8 (1984), p. 4053 ss.
74.c Cfr. GAYO , 2, 197. V^anse en GIUFFRÉ, ob. cit., los siguientes supuestos de conversión: a) en materia
hereditaria: causa Curiana (Cíe., de ¡nv., 2, 42, 122; de orat., 1, 39, 180; Brutas, 39, 144-145; Tópica, 10, 44), p. 107
ss.; heredis institutio (D. 36, 1, 78 (76); D. 29, 7, 2, 4), p. 126 ss., 203 ss.; senadoconsulto Neroniano (GAYO, 2, 197
ss.), p. 129 ss.; testamento (D. 29, 1, 3), p. 175 ss.; 6) en actos Ínter vivos: slipulatio y pactum de non pelendo (D.
44, 7, 44, 1, primera parte; D. 45, 1, 56, 4, primera parte; Inst. 3, 15, 3), p. 207 ss.; servidumbres (D. 45, 1, 56, 4,
última parte; D. 8. 1, 4, pr.), p. 213 ss. Cfr. CORNIOLEY , TR. 37 (1969), sobre la obra de GIUFFRÉ.
168
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO III
YY
YY
I. Es «poder» para los romanos lo que nosotros llamamos «derecho subjetivo». Y entre lo uno y lo otro media
la misma diferencia que entre sostener ²sustinere² y tener ²tenere². Consustancial a la idea de poder es la de
sostener, mantener, contener, defender frente a cualquier asechanza o ataque.
El poder se da para su ejercicio. No se da para tenerlo simplemente. No se da para ostentarlo en postura de
quietud u ocio.
El poder es algo siempre en marcha, en viaje, in vía. Quien tiene un poder, el que fuere, debe actuarlo y
defenderlo. Ambas cosas, la actuación y la defensa, convienen a la condición del vir en cuya cabeza se incardina el
poder.
El propio titular del poder es el primer llamado a asegurarse su explicación, disfrute y defensa.
Bajo forma noble persevera en el Derecho romano adelantado ¡a idea de que el mundo pertenece a la fuerza
individual, la idea de que cada cual lleva en si la razón de su poder y debe defenderlo (1).
La idea de ejercicio activo del poder está presente en todo. También en la hora del combate procesal.
Las fórmulas verbales de las acciones de ley ²legis actiones (§ 49)², con vigor hasta la mitad del siglo II
a. de C., están rodeadas de cuanto conviene a una liturgia teatraliza-da (2). Las palabras, aun aprendidas ²no
siempre fácilmente² de memoria, bajo la guia de los sacerdotes-juristas, tienen tal entonación y van acompañadas
de tales gestos, que invitan a advertir una identificación entre las significaciones que abrigan los víri
contendientes.
En las fórmulas, las palabras, rítmicas y medidas, son todas pura expresión de un poder actuante que aquí, en
el agere procesal, cobra su máximo relieve, su más potente luz.
La defensa no parece sino la prosecución normal, y no ya accidental o subsidiaria, de un ejercicio del poder
en línea continua y siempre a cargo del titular.
Los poderes, si violados, deben ser defendidos en vía privada. La defensa privada es consonante con la
derivación del nombre de agere y su aplicación exclusiva a la actividad de las partes. Surgido el Estado, ¡as viejas
actiones, la manus iniectio y la legis actio sacramento in rem, no otra cosa representan que la formalización o
estilización de las primarias y elementales actitudes de defensa ²física y personal² del propio poder (3).
(1)c IHERING, Geist, 1, pp. 107 y 147.
(2)c Cfr. ARANGIO-Ruiz, Las acciones en el Derecho privado romano, trad. esp., Madrid, 1945, p. 1.
(3)c ARANGIO-Ruiz, Istituzioní, p. 110 ss.
169
DERECHO ROMANO
II. Se ha discutido sobre la relación que media entre el ius, el derecho subjetivo, y la
actio, el recurso de tutela procesal. Se ha sostenido por algunos estudiosos que la acción es
el prius; el derecho, el posterius. Y conviene señalar, a este respecto, la diferencia que media
entre el ámbito del derecho civil y el ámbito del derecho pretorio: en el primero, la actio, en
el sentido de pretensión enunciada en la intentio de la formula ; es la sombra del derecho
sustancial; en el pretorio, cuando opera sin atenerse a los términos civiles, y sustantivos y
procesales comunicados, la actio, por ser in factum, no permite hablar de reconocimiento de
un ius. En el factura amparado por el pretor hay una realidad vital subyacente, reclamadora
de justicia timbrada con la aequitas. El pretor tutela algo que carece, indebidamente, -de «le
gitimidad», de sello de letra legal.
En el ámbito pretorio la existencia de la actio denuncia una tutela que no es anticipadora de la concesión de un
«derecho» en el sentido propugnado por el ius civile, con la advertencia de que éste constituye el único sistema
jurídico (4).
III. Carecemos de datos suficientes y veraces para penetrar en el territorio central en
que actúa el pretor, y tal es el proceso. Ante las escasas y endebles noticias suministradas por
las fuentes, hay que recurrir a las hipótesis, si bien procurando que éstas entren en la linea
de lo «razonable» (5).
En hipótesis sólo asistidas por «la autoridad de los grandes maestros de la ciencia romanística», descansa
casi siempre lo mal conocido de los principios fundamentales del procedimiento formulario ("/§ 50) y de la
estructura de las fórmulas (6).
Como bien ha sido advertido (7), salvo lo poco y difícilmente interpretable que registra el Digesto y algún
raro testimonio literario, el conocimiento que tenemos del proceso preclásico y clásico proviene del incompleto
libro cuarto de ¡as Institutiones de Gayo, que en la editio minor de David no alcanza ni siquiera ¡as cuarenta
páginas. Un Manual moderno sobre el procedimiento civil, si fuese condensado en cuarenta páginas, sólo
permitiría, en el mejor de los casos, trazar las líneas fundamentales del proceso. Quedaría oscuro el proceso, no
sólo en sus detalles, sino también, y, sobre todo, en su concreto desenvolvimiento práctico (8).
A lo antes dicho se suma el hecho, no siempre afortunado, de transportar al ámbito romano ²un unicum en
la historia del Derecho² teorizaciones de cuño moderno sobre la relación entre el derecho (subjetivo) y la acción
(9).
Evidentemente, no cabe desconocer la fuerte comunicación que media entre el «derecho material» y el «derecho
procesal». Al margen de que en Roma, y tal como nosotros creemos, frente al común de la doctrina, el pretor no crea
²nunca directamente, cuando menos² situaciones jurídicas subjetivas, resulta cierto que la fuerza y virtud de los
derechos cobra mayor luz a la hora de la contienda procesal. La acción, a más de constituir el medio legítimo para
la actuación del derecho, pone de manifiesto, a través de la fórmula correspondiente, la consistencia de éste.
Con todo, séanos permitido decir que no conviene pasar de la extremosa consideración
(4)c Cfr. ETTI , I stituzioni, p. 255, n. 18; IONDI, Prospettive romaaistiche, p. 150; SCHULZ, Principien, p. 29,
n. 13; GUARINO , Diríllo prívalo romano, 8.* ed., p. 107, n. 9. 7. 3.
(5)c Cfr. NfiRR, Zur Interdependenz van Prozessrecht und malerielen Recht am Beispiel der lex Aquilia, Rechtshistorisches Journal. 6 (1987), p. 104.
(6)c SOTTY , Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2477.
(7)c Por NORR , 1. c. en la nota 5.
(8)c NóRR, 1. c., p. 103.
(9)c V^ase FUGÚESE, «Actio» e diritío subiettivo, p. 14.
170
DERECHO ROMANO
del Derecho romano bajo el solo plano «sustancial» o «material», propia de los pandectitas, a la de «procesalizar»
el derecho sustantivo. Lo loable es conjugar uno y otro aspectos, sin alejarse de ¡a peculiar e irrepetible visual
romana.
§ 48. INTRODUCCIÓN '
I. Ejercicio y protección de los derechos. ² Como ya es sabido, la norma jurídica atribuye al individuo
singulares derechos o facultades ²derechos subjetivos² merced a los cuales le es dable atender a la satisfacción
de sus naturales exigencias. Ahora bien, tales
1. ETHMANN-HOLLWEG, Der Zivilprozess des gemeinen Rechts in geschichtlichen Entwicklung, I-III: Der rom. Zivilprozess, onn, 1846-1871
(nueva edición, inalterada, Aalen, 1959); KELLER, Der romische Zivitprozess und die Aktionen, 6.' ed., cuidada por WACH, Leipzig, 1883
(reimpresión, Aalen, 1966); WLASSAK, Romische Prozessgesetze, 2 vols, Leipzig, 1888-1891, y una serie de valiosos estudios publicados en ios
Sitz.-Ber. Wien Akad. d. Wissensch. (184, 1; 190, 4; 194, 4; 197, 4; 202, 3) y en la Realenzyklopadie de PAULY- WISSOWA, y el examen de su
doctrina por SCHONAUER, Anz. d. phil.-hist. Kl. d. Ssterr. Akad. d. Wiss., 99 (1962), p. 130 ss.; GREENIDGE, The legalprocedure ofdcero's time,
Oxford, 1901; ERTOLINI, Appunti didattid sul proceso civile romano, 3 vols., Turín, 1913-15; COSTA, Projilo síoríco del proceso civile romano,
Roma, 1918; WENGER, Institutionen des rómischen Zivilprozessrechts, Munich, 1925 (trad. italiana de ORESTANO, Milán, 1938; trad. inglesa de OTIS
HARRISON FISLL, Nueva York, 1940); SCIALOJA, Lezioni di Procedura civile, Roma, 1936; ARANGlo-Rurz, Cours de droit romain. Les actions.
Ñapóles, 1935 (trad. española de F. GUTIÉRREZ ALVIZ, Madrid, 1945); Difesa del dirini. II processo prívalo. Ñapóles, 1949; LUZZATTO, Procedura
civile romana. Parte I: Esercizio del dirini e difesa prívala: parte II: Le «iegis actiones»; parte III: La genesi del processo formulare, olonia, 19461950; GIOFFREDI, Conlributo alio ¡ludio del processo civile romano. Note critiche e spunti ricostrultivi, Roma, 1947; Diritto e processo nelle
antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955; J. SANTA CRUZ TEIJEIRO, Principios de Derecho procesal romano, Valencia, 1947; ÁLVAREZ SUÁREZ,
Curso de Derecho Romano, 1: Introducción. Cuestiones preliminares. Derecho procesal civil romano, Madrid, 1955, pp. 159 a 620: ROGGINI, ZSS,
76 (1959), p. 113 ss.: LUZZATTO, Studi Urbinati, 28 (1959-60), p. 1 ss.; PUGLIESE, // processo cMIe romano, I. Le «Iegis acliones», Roma, 1962;
II. 1, II proceso formulare, Milán, 1963; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, Munich, 1966; Grundlinien des rómischen Zivilprozesses zur Zeit
Ciceros, en Cicero (erlín, 1968), p. 21 ss.; MEIRA, Processo civil romano, 2.' ed., et^n-Pará, 1967; ISCARDI, Lezioni sul processo romano antico
e classico, Turín, 1968; Aspelti del fenómeno processuale neU'esperienza giuridica romana, Milán, 1973; FUGÚESE, v. Giudicato civile, ED, 18
(1969), p. 727 ss.; FREZZA, Sroría del processo civile in Roma fino all'elá di Augusto, ANRW, 1.2., p. 163 ss.; NICOSIA, // processo prívalo
romano, I. Le origini, Catania, 1980; MURGA, Derecho romano clásico, 2. El proceso, Zaragoza, 1980; NICOSIA, // processo privaío romano, I. Le
origini; II. La regolameníazione decenvirale, Turín, 1980, 1984; CERVENCA, II processo prívalo romano. Le fonti, olonia, 1983; TALAMANCA, v.
Processo civile (dirílto romano), ED, 36 (1987), p. 1 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, cit., p. 69 ss.; ISCARDI, El proceso civil
romano y las piedras angulares de su historia, Temas de Derecho romano (1987), p. 13 ss.; PROVERA, Lezioni sul processo civile giustinianeo, I-II,
Turín, 1989. ² Sobre las reformas de Marco Aurelio en materia de procedimiento, LEMOSSE, LABEO, 36 (1990), p. 5 ss. Sobre influencias varias y
aspectos económicos del proceso romano, KELLY, Román Litigation, Oxford, 1966. Sobre el valor didáctico del Procedimiento civü romano,
KRELLER, LABEO, 3 (1957), p. 163 ss.; MANTOVANI, Le formule del processo privaío romano. Per la didatíica delle Instiluzioni di Diritto Romano,
Como, 1992. Sobre la conexión histórica entre Derecho y justicia, en la doble línea sustancial y procesal, POLÁCEK, ZSS, 77 (1960), p. 160 ss.;
WATSON, LQR, 89 (1973), p. 387 ss. ² Sobre el procedimiento civil romano a la luz del estructuralismo, PoLÁCÉK, The Irísh Jurísl, 6 (1971), p.
372 ss.; 7 (1972), p. 171 ss.; Studi Urbinati, 43 (1974-75), p. 197 ss. - Para una historia de la historiografía, No'RR, Aus dem Aklionenrechi der
Historischen Schule, besonders bei Savigny, Fesí. Flume, 1 (1978), p. 191 ss. Sobre el proceso en las provincias, PARTSCH, Die Schríftformel im rom.
Provinzialprozess, reslau, 1905; WLASSAK, Zur rom. Provinzialprozess, SbWien, 190, 1919; OYÉ, La «denuníiatio» introductive d'instance sous le
Principal, urdeos, 1922; ALOGH, Beitráge zur Zivilprozessordnung Justinians, I. Zur Entwicklung des amtíichen Kogni-tionsverfahrens bis zu
Jusíinian, Acta Congr. iurid. intemal., Roma, 2, p. 269 ss.; Datierung der Verstaattlichung des provinzialen Formularprozesses, BIDR, 43 (1935), p.
215 ss.; DE MARTINO, La giurísdizione nel dir. rom., Padua, 1937, p. 338 ss.; LUZZATTO, Procedura, 3, p. 82 ss., p. 91 ss.; PUGLIESE, // processo
civile romano, 2.1, p. 96 ss.; escritos de CAMACHO-EVANGELISTA, DE VISSCHER, GAUDEMET y LUZZATTO , en RIDA, 11 (1964), p. 299 ss.; DE
MARINI AVONZO, La giustizia nelle province agli inizi del Basso Impero, Synte/eia Arangio-Ruiz, 2, p. 1037 ss.; LUZZATTO, Processo provincia/e e
autonomie ciltadine, JJP, 15 (1965), p. 49 ss.; SEIDL, Zur Gerichtsverfassung in der Provinz Ágypten bis Ca. 250 n. Chr., LABEO, 11 (1965), p. 316 ss.
Sobre un nuevo orden procesal, iniciado con Adriano, v^ase FERNÁNDEZ ARREIRO, Legislación senatorial de Marco Aurelio sobre
procedimiento civil, Estudios Iglesias (1988), p. 717 ss. ² Sobre jurisdicción voluntaria, FERNÁNDEZ DE UJÁN, Jurisdicción voluntaria en Derecho
romano, Madrid, 1986. ² Sobre el proceso edilicio, GAROFALO, // processo edilizio. Contributo alio studio dei «iudicia populi», Padua, 1989. ²
Sobre la no recta ²no ^tica² conducta procesal de las partes, FERNÁNDEZ ARREIRO, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 65 ss.
171
DERECHO ROMANO
derechos, facultades, autorizaciones o pretensiones nada son y nada representan si la misma norma u orden
jurídico que les da vida no procura su mantenimiento y defensa. Y ya se comprende que uno y otra sólo pueden
conseguirse a trav^s de la vía jurídica.
El ejercicio de un derecho concedido por la norma es algo que siempre se tiene por lícito: qui iure suo
utitur, neminem laedif (el que se sirve de su derecho no daña a nadie). Mas la actuación abusiva, el ejercicio
indebido del mismo, puede entrañar una transgresión del orden jurídico, dando lugar a una responsabilidad. De
aquí que se tenga por necesaria una protección de los derechos mediante la intervención de una actividad estatal,
establecida en forma de proceso, incumbiendo a los órganos personificadores de la misma el reconocer y
sancionar, merced a una sentencia, la verdad y razón de las pretensiones que los particulares desean ver
amparadas.
En un ambiente social primitivo, donde falta un poder de coacción que impela al cumplimiento de los que
son tenidos por derechos, bien se comprende que constituya la autodefensa el único medio del que pueda
valerse la parte acreedora, sea por contrato o sea por delito, para obligar a la parte deudora a la observancia
de sus deberes jurídicos. Mas cuando el Estado ha surgido, son sus órganos ²los Tribunales² los que asumen
la defensa para la aplicación de las sanciones correspondientes a tales deberes.
Fuera de los casos de legítima defensa, singularmente reconocida en situaciones de agresión actual o
presente e injustificada, y de fundada sospecha de huida del autor o deudor3, la única vía es la jurídica para encontrar
protección de cualquier derecho, con la consiguiente ejecución coactiva del deber que encierra. En la ^poca
augustea se dan leyes encaminadas a condenar el uso de violencia para la propia defensa de los derechos. Luego,
en la ^poca imperial, un decreto de Marco Aurelio ²decretum divi Mará², favorecido con nueva acogida en la
legislación posterior,4 establece una sanción civil, por virtud de la cual pierde su derecho aquel que puso en práctica
medios de propia defensa o ejecución, e incurre en la obligación de restituir, por razón del duplo, el que exige y
adquiere, mediante igual procedimiento, algo para lo que no tiene título jurídico.
II. Actio? ² La palabra actio es empleada por los romanos en un doble sentido:
2.c D. 50, 17, 55; eod., 151. Sobre el abuso de derecho, CORREA, Atti Seminario rom. intemaz. Perugia (1972),
p. 141 ss. ² Sobre la calumnia, puesta en relación de proximidad con el abuso de derecho, GARCÍA CAMINAS, RIDA,
37 (1990), p. 117 ss.; Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 27 ss.
3.c D. 42, 8, 10, 16. Sobre legítima defensa y estado de necesidad, v^ase LONGO , G., Festgabe v. Lübtow.
p. 321 ss.
4.c D. 4, 2, 13; C. 8, 4, 7. V^anse JOLOWICZ, Tuíane Law Review, 28 (1954), p. 281 ss. (= Anuales Pac. Dmit
Istambul, 3 (1954), p. 36 ss.); WESENER, Fesíschrift Stein-nenter, p. 103 ss.; ÜROE, ZSS, 97 (1980), p. 108 ss.
5.c SEGRÍ, Síudi Bonfante, 3, p. 517 ss.; PUGLiESE, «Actio» e diritto subietlívo, Milán, 1939; WINDSCHEIDMUTHCR, Polémica intorno all «actio», trad. ¡tal. de HEINITZ y PUGLIESE, con introducción de este último, Florencia,
1954; FUGÚESE, NNDI, 2 (1958), p. 24 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 271 ss.). ORESTANO, v. Alione, Enciclopedia del
diritío, 4 (1959), p. 792 ss. (= Azione, dirííti soggetíivi, persone giuridiche (1978), p. 13 ss.); ONIFACIO, «Ius quod ad
actiones períinel», Síudi Betíi, 2, p. 9 ss.; LONGO, C-, «Agere», Síudi Zanobini, 5, p. 515 ss.; SANTORO, Potere ed alione
nell'anlico diritío romano, Annali Palermo, 30 (1967), p. 291 ss.; OYÉ, Eludes Le Bros, 2, p. 815 ss.; ROLEDA, BIDR,
80 (1977), p. 23 ss.; PROVERA, Diritío e azione nelí'esperienza giuridica romana, Síudi Biscardi, 4 (1983), p. 325 ss.;
A nocao romana de «actio. Seminarios de Direito Romano (1984), p. 53 ss.; SANTORO, «Actio» in diritto romano, en
el vol. Poten Negoíia Actiones, Ñapóles, 1984, p. 201 ss.; GlOMARO, Tipicitá e atipiciíá delle azioni, en Dir. e soc.
(1988), p. 3 ss.; ALANESE, Scritti, 1, p. 351 ss.; 2, p. 1621 ss. Sobre una concepción unitaria del proceso, idealmente
sentida por los juristas romanos, que llegarían a aislar el derecho subjetivo de la correspondiente tutela jurisdiccional,
ISCARDI, BIDR, 65 (1962), p. 19 ss.; Riv. Dir. Processuale, 20 (1965), p. 325 ss.; Antología giuridica, 1 (1968), p. 137
ss. ² Sobre el tiempo y el lugar de la actio antes de su reducción a instrumento procesal, SANTORO, Annali Palermo,
41 (1991), p. 281 ss.
172
DERECHO ROMANO
a)c En sentido formal, esto es, como instrumento que abre puertas al proceso. Trá
tase de un acto de las partes enderezado al logro de la tutela jurisdiccional.
b)c En sentido material, es decir, cual reclamación de un derecho ²de un de
recho civil obligatorio.6 Actio se traduce aquí por lo que los modernos llamamos «pre
tensión».
Falta en Roma un concepto unitario de denuncia o «reclamación». Del lado formal, no hay una actio, sino
particulares actiones con nombres diversos. Cada derecho se halla sellado con una actio, y, en cualquier caso, no
hay pretensión que tenga acceso a los tribunales cuando respecto de ella no haya sido concedida una acción.
En el ámbito del ius civile la actio, en el sentido de pretensión ²enunciada en la intentio de la legio actio o de la
formula², es la sombra del derecho sustancial. En el campo pretorio, el derecho es el reflejo de la actio, pero ello no excluye
que «fuese siempre sentido como algo preexistente al proceso: de la existencia de la actio se infiere la existencia de la
posición jurídica (pretoria) que encama».'
III. Clases de acciones. ² Las acciones pueden agruparse en varias clases o categorías. De algunas de
ellas tratamos en diversos lugares de esta obra, a los cuales nos remitimos.
1. Acciones civiles y acciones honorarias (o pretorias).8 Las acciones civiles tienen
su descanso en el ius civile, y su tenor viene puesto de relieve por el de la fórmula, concebida
in ius.
Las acciones honorarias (o pretorias) dependen de la iurísdictio del magistrado.
Dentro de las acciones honorarias (o pretorias) figuran las siguientes: a) las acciones ficticias (§ 50, III); b)
las acciones útiles, de las que se hablará en seguida; c) las acciones con transposición de sujetos (§ 50, 3). Todas
las dichas acciones suponen una cierta ampliación, por vía de analogía, del cuadro civil.
Sin embargo, la mejor, la más señalada creación del derecho honorario o pretorio viene representada por
las numerosas acciones in factum. Aquí el pretor se mueve extramuros del ius civile, esto es, sin recurso a la
analogía iuris, y puesta la mirada en cuanto demanda la aequitas.
2.c Acciones «¡persecutorias, penales y mixtas (§ 109).
3.c Actiones in rem e in personam (§ 55).
4.c Actiones (iudicia) bonae fidei y strícti iuris (§ 99).
c
5.c Actiones in bonum et aequum conceptae. Llámanse tales las acciones en que la
6.c CELSO, D. 44, 7, 51, habla de ius persequendi iudicio quod sibi debetur, caracterizando asi a la actio in
personam. Contra el clasicismo de este texto se pronuncian, entre otros, IONDI, Conferenze Pandette Milano, p. 176
ss.; y SCHULZ, Prinzipien, p. 31, n. 24; p. 64, n. 44. V^anse, no obstante, ETTI , Diritto romano, 1, (1935), p. 445,
n. 6; PUGLIESE, Actio e diritto subiettivo, p. 33, n. 99; GUARINO, // diritto e l'azione nella espértenla romana, Studi
Arangio-Ruiz, 1, p. 396 ss.; CASA VOLA, Actio petitio persecutio. Ñapóles, 1965, p. 21 ss.; p. 105. Sobre el trinomio
«actio petitio persecutio» -D. 50, 16, 178, 2; D. 44, 7, 28; Rhet. ad Herennium, 2, 12, 8, entre otros-, v^ase CASAVOLA,
ob. cit., GUARINO, LABEO, 12 (1966), p. 129 ss.; FUEMTESECA, Investigaciones de Derecho procesal romano, Salamanca,
1969, p. 93 ss.; AHDE, 40 (1970), p. 139 ss; MURGA, Posible significación del trinomio «actio petitio perseculio» en
las leyes municipales romanas. Estudios d'Ors (1987), p. 889 ss.
7.c ETTI , Istituzioni, p. 255, n. 18.
8.c KRÜGER, ZSS, 16 (1895), p. 1 ss.; ERMAN, ibíd., 23 (1903), p. 421 ss.; PUGLIESE, «Actio» e diritto subiettivo,
cit., p. 40; VINCI , Annali Caíanla, 1 (1947-48), p. 365 ss.; MAGDELAIN, Les actions civiles, París, 1953; ÁLVAREZ
SUÁREZ, ob. cit., p. 385 ss.; MURGA, Derecho romano clásico, U. El proceso, cit., p. 225 ss.
173
DERECHO ROMANO
condena se pronuncia de acuerdo con un criterio de equidad: quantum aequum iudici v¡-debitur; quod melius
aequius?
6.c Actiones arbitrariae (§ 50).
7.c Acciones perpetuas y temporales (§ 48, V).
8.c Acciones directas y útiles. Son directas las creadas para defensa de un caso o
situación determinada, y útiles las que, por aplicación analógica, se extienden a casos o
situaciones parecidas. Acción directa es, por ejemplo, la acción de restitución concedida al
heredero, y útil la concedida al comprador de la herencia.'0
9.c Acciones privadas y acciones populares. Son privadas las acciones concedidas a
los particulares "* :ur..:tc ir.':", fr.ra arnera" sus derechos subjetivos privados; populares,
las otorgadas a los ciudadanos ²a todos y a cualquiera² para defensa de un inter^s público."
IV. Acumulación de acciones. ² De un mismo hecho jurídico pueden nacer varias acciones encaminadas
al mismo fin. Hablase entonces de concurso de acciones, e importa saber si es dable ejercitar todas ²concurso
cumulativo² o una de ellas ²concurso electivo.
En orden a las llamadas acciones «¡persecutorias, es tendencia general la de rechazar la acumulación:
altera electa alteram consumí.
Dos acciones penales son acumulables entre sí, como cabe tambi^n acumular una acción penal a una
acción reipersecutoria. Sin embargo, este principio es atenuado, en varias maneras, por el Derecho clásico."
En el Derecho justinianeo el ejercicio de una acción excluye el de las demás hasta el limite de la
concurrencia efectiva. Ejercitada una acción es posible intentar las otras para conseguir la plena satisfacción.14
9. THOMAS, NRH, 25 (1901), p. 541 ss.; KASER, Festschrift Schulz, 2, p. 42 ss.; PRINGSHEIM, Gesammelte
Abhandlungcn, 1, p. 173 ss.; GuARlNO, «Actiones in aequum conceptué», LABEO, 8 (1962), p. 7 ss., quien advierte
que en las fórmulas de las acciones se hacía referencia a un simple «quantum aequum videbitur», no figurando para
nada el «bonum»; PARICIO, J., Estudio sobre las «acíiones in aequum conceptué», Milán, 1986.
10. D. 2, 14, 16 pr. Sobre las acíiones útiles, VALIDO, «Actiones útiles», Pamplona, 1974; SOTTY, Recherches
sur les (tiltiles acíiones». La noción d'action útil en droit romain classique, Clermont-Ferrand, 1977 (reimpr, Grenoble,
1980). Sobre analogía entre acíiones útiles y acíiones in factum, SEL, Síudi Biscardi, 3 (1982), p. 315 ss.; Studi Sanftlippo, 5 (1984), p. 727 ss.; Les aclions qualiftées d'«utiles», LABEO, 25 (1979), p. 139 ss. Sobre utiliter agere. uliliter experiri, en el sentido de
accionar con posible ^xito, y no ya en el de ejercicio de una actio utilis, DAUE , IVRA, 11 (1960), p. 69 ss. (= Collected Studies, p. 923 ss.)
Cfr. QUADRATO, LABEO, 10 (1964), p. 356 ss. Sobre el origen y significado de las llamadas cicíioties ad exemplum, ad instar, ad similitudinem,
v^anse STEINWENTER, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 172 ss.; WESENER , ZSS, 75 (1958), p. 220 ss. Sobre «miles acíiones in factum», WESENER, Studi
Betti, 4, p. 495 ss. Sobre D. 44, 7, 37 pr., AICHER , SDHI, 35 (1969), p. 360 ss.
11.c D. 47, 23, 1. V^anse FADDA, L'azione popolare, 1894 (reimpresión, Roma, 1972); CASAVOLA, Fadda e
la dollrina del/e azioni popolari, LABEO, 1 (1955), p. 131 ss.; DE MARTINO, LABEO, 1 (1955), p. 32 ss.; MURGA,
La «actio condicticia ex lege»: una acción popular jusíinianea, RIDA, 15 (1968), p. 354 ss.; DANILOVIC, Observations
sur les «acíiones populares», Studi Grosso, 6 (1974), p. 13 ss.; MURGA, Las acciones populares en el municipio de Irni,
BIDR, 88 (1985), p. 209 ss.; Las acciones populares en la «Lex Coloniae Genetivae luliae», Seminarios Complutenses,
1 (1990), p. 103 ss.
12.c ALIRANDI, De! concorso delle azioni, Opere, 1, p. 163 ss.; LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen
itn klassisc/ien rot/iiscfien Recht, 2 vols., erlín, 1918-1922, y Nachtráge, Weimar, 1962; NAER, De concurrentibus
actionibus, MN, 52 (1942), p. 250 ss.; 53 (1925), p. 10 ss.; p. 225 ss.; LIEMANN, Azioni concorrenti, Studi Ralli, p.
663 ss.; F.TTI, Dirillo romano, 1, p. 640 ss.; Vocí, Risarcimento e pena prívala nel diritío romano classico, Milán,
1939, p. 121 ss.; CASAVOLA, NNDI, 3 (1959), p. 1063 ss.; LIES, Die Klagenkonkurrenz im mmischen Recht. Zur
Geschichte ílcr Scheidung von Schadenersatz und Privaístrafe, Gotinga, 1972.; NEGRI, Concorso delle azioni nel dirino
romano, en Digesío. Discipl. prívatisüche. Sez. Civile, 2 (1988), p. 251 ss.
13.c Vocí, ob. cit. p. 121 ss.
14.c D. 44, 7, 34 pr.: rationalibus est eam admitti sententiam, ut liceat ei quam voluerit actlonem prius exercere,
quod atítem amplius in altera est, etiam hoc exsequi.
174
DERECHO ROMANO
V. Prescripción de acciones}5 ² Sólo en casos excepcionales pone plazo el Derecho
civil al ejercicio de las acciones. Fuera de un estrecho r^gimen excepcional, las acciones
se consideran perpetuas ²actiones perpetuae². Por el contrario, en el Derecho pretorio do
mina el principio de la temporalidad ²actiones temporales², en cuanto que las acciones han
de entablarse en plazo de un año," e incluso a veces en más corto tiempo.
La prescripción extintiva de las acciones tiene primeros reconocimientos en la ^poca imperial, a trav^s de
la longi temporis praescriptio, concedida al poseedor con buena fe y justo título de terreno provincial, frente a la
inacción del dueño durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes.
Teodosio II señaló un plazo de treinta años para la prescripción de todas las acciones que no tuviesen
marcado ya un plazo más breve. 17
Característica singular de la prescripción teodosiana es la de que extingue la acción, pero no el derecho ²
al menos el derecho real.18
La prescripción extintiva, opuesta en forma de praescriptio temporis o excepción de prescripción, comienza
a contarse desde el día en que la acción nace, esto es, cuando se lesiona un derecho de carácter real, o cuando se
pone en existencia el derecho de obligación.
En determinadas situaciones la prescripción puede interrumpirse, tanto por razones que derivan del
obligado, como sucede, por ejemplo, celebrando un constitutum, dando un nuevo recibo, pagando los
intereses, etc., cuanto por actuación del titular del derecho, v. gr., interponiendo la acción.
La prescripción se suspende en ciertos casos, tales como cuando se otorga privilegio a algunas personas:
al heredero que aceptó a beneficio de inventario; a la mujer cuya dote reclama de poder extraño; al hijo cuyos
bienes disfruta el padre; al impúber; a los menores, en prescripciones de menos de treinta años; al deudor en
cuyo beneficio se concedió moratoria; a la persona que reclama los materiales suministrados para un edificio
ajeno, en tanto ^ste subsista.
VI. «ludicium». «ludicium legitimum» e «iudicium, quod imperio continetur».19 El r^
gimen procesal de la ^poca clásica se caracteriza por la institución de un iudicium, de una
función juzgadora ajena a un imperium magistratual, esto es, basada en el offlcium de par
ticulares o arbitros. Reminiscencia, sin duda, de los tiempos precívicos, donde falta la funis. WLASSAK , PW, Actio, p. 320 ss.; SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 658 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 395 ss.; AMELOTTI, La
prescrízione delle azioni in diritto romano, Milán, 1958; WOLODKIEWICZ, La prescription de l'aaion pénale a Rome: á propos de la
constitution de Dioclélien de 293 (CI. 9, 22, 12), RH, 63 (1985), p. 3 ss.
16.c GAYO, 4, 110; D. 44, 7, 35. ERETTA, L'annualitá delle azioni pretorie nel diritto romano classico, RISG,
2 (1948), p. 353 ss.; 3 (1949), p. 305 ss.; AMELOTTI, «Actiones perpetuae» e «actiones temporales» nelprocesso formulare,
SDHI, 22 (1956), p. 185 ss.; MARTINI, Le deflnizioni dei giurisli romani, cit., p. 71.
17.c C. Th. 4, 14, 1; C. 7, 39, 3.
18.c C. 8, 39, 8, 1.
19.c PUGLIESE, Processo prívalo e processo pubblico, Riv. Dir. Process., 3 (1948), p. 63 ss. (= Scritti giuridici,
1, p. 3 ss.); Figure processuali ai confmi tra «iudicia prívala» e «iudicia publica», Studi Solazzi, p. 391 ss. (= Scritti
giuridici, 1, p. 53 ss.: «ludicium», íbíd., 1, p. 333 ss.); ONIFACIO, ludicium legitimum e iudicium imperio conlinens,
Studi Arangio-Ru/z, 2, p. 207; ONIFACIO, AG, 142 (1952), p. 47 ss.; ROGGINI, «ludex arbiterve». Prolegómeno zum
«officium» íes rómíschen Prttatrichters, Colonia-Graz, 1957; COHÉN, RIDA, 5 (1958), p. 165 ss.; PUGLIESE, NNDI, 9
(1963), p. 335 ss.; TORRENT, ANDE, 36 (1966), p. 593 ss., sobre la lex Rubria de Gallia Cisalpina: cap. XXIII; DE
DOMINICIS, Rapporti tra «iudicium privatum» e «iudicium publicum» dal dir. classico a Giustiniano, Scritti Giuffré, 1.
p. 221 ss.; ALZARINI, Considerazioni in tema di «iudicia legitima», Studi Volterra, 3 (1971), p. 49 ss.; CORNIOLEY,
«Legitimo iure consistunt» (Gal 4, ¡03), Studi Sanfilippo, 5 (1984), p. 231 ss.; ALZARINI, «ludicium». Ene. Virgiliana,
2 (1985), p. 495 ss.; MARTINI, La legislazione giudiziaria di Augusto en la duraía dei processi. Seminarios Complutenses,
1 (1990), p. 93 ss.
175
DERECHO ROMANO
damental acción estatal, el arbitraje constituye en ^poca histórica el modo de resolver los litigios entre los
individuos. El arbitraje da base al iudicium privatum de la ^poca clásica y se concreta en un contrato por virtud
del cual las partes acuerdan someter la cuestión controvertida a la decisión de un particular o arbiter, que ellas
mismas designan. Tal contrato, cifrado en la litis contestatio, recibe el refrendo de un magistrado, ante el cual
se celebra, y que, por lo demás, se limita a encauzar y formalizar el proceso, concediendo o no la apertura del
iudicium.
El iudicium celebrado en la civitas o dentro del radio de una milla de Roma, con litigantes romanos y
juez único ²índex unus², tambi^n romano, se llama iudicium legi-timum.21 Por el contrario, el iudicium en que
intervienen extranjeros, o se celebra ftiera de Roma, o se sustancia ante el praetor peregrinus?2 con intervención de
varios jueces ²re-cuperatores², se denomina iudicium imperio continens o iudicium, quod imperio continetur. El
primero, a diferencia del segundo, se halla sancionado por el ius avile, que atribuye eficacia consuntiva a la
litis contestatio, y otorga a la sentencia valor de cosa juzgada.
VII. Procedimiento «in iure»y «apud iudicem». ² La nota más singular y característica
del proceso clásico está constituida por la división de ^ste en dos fases: el procedimiento
in iure y el procedimiento apud iudicem}3
El pleito no discurre por una sola vía, ante un solo Tribunal, como sucede en los tiempos modernos, sino
que atraviesa por las dos peculiares fases señaladas. En la primera ²procedimiento in iure², las partes hacen su
presentación al magistrado, exponiendo los puntos de la controversia, patentizándose la naturaleza del derecho
alegado, cuya protección se invoca, y provey^ndose al nombramiento del iudex, sobre la base de un contrato
arbitral ²litis contestatio², que implica una aceptación del fallo o laudo que ^ste emita. En la segunda ²
procedimiento apud iudicem², se señala el cese de la actividad magistratual, con la intervención del juez, arbitro
particular designado por los litigantes para dirimir la contienda.
VIII. El procedimiento civil romano. Épocas que comprende. ² El procedimiento civil
romano, establecido bajo las bases y con las características antes apuntadas, atraviesa por
tres ^pocas:
1.a Época de las legis actiones o acciones de ley, que va desde los orígenes de la civitas hasta la mitad
del siglo u a. de C.
20.c Cfr. PAOLI, J., La condiíion de díoyenneté des plaideurs dans l'instance judidare «ex lege». RH, 33 (1955),
p. 343 ss.
21.c GAYO, 4, 104. Sobre el origen y la antigüedad del unus iudex, KASER, Festschrift Wenger, 1, p. 106 ss.;
WENGER, Siudi Solazzi, p. 49 ss.; ROGGINI, «Iudex arbiterve», p. 53 ss.; KUNKEL, Untersucfiungen zur Entwicklung
des rümischen Kriminaherfahrens, p. 115; GlOFFREDI, Nuovi studi (1980), p. 191 ss.
22.c SERRAO, La «iurisdictio» del pretore peregrino, Milán, 1954.
23.c JOLOWICZ, Procedure in iure and apud iudicem, A suggestion, en Atti Congr. inlern. di dir. rom. di Bologna
(1935), p. 57 ss.; APARICI DÍAZ, La bipartición del proceso civil romano, Sevilla, 1946; HOETINK, The origin of the
dual mode in Román procedure. Seminar, 5 (1947), p. 16 ss.; KASER, Zum Ursprung des geteilten rómischen Ziviiprozessverfahrcns, Festschrift Wenger, 1, p. 107 ss. (= Ámgewahlte Schrtften, 2 (1976), p. 385 ss.); WENGER, Yon zweigeleilten
rómischen Zivilprozesse, Studi Solazzi, p. 47 ss.; V. LÜTOW, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 362 ss.; ROGOINI, ob. cit,
p. 53 ss.; HORVART, Mélcmges Lévy-BmU, p. 163 ss.; DEKKERS, Dialéctica, 15 (1961), p. 347 ss.; NicOSIA, II processo
prívalo, cit., 2, pp. 12 ss., 75 ss., 114 ss., 135 ss., según el cual originariamente ²incluso en la ^poca decenviral²
el poder político no interviene en el proceso, correspondiendo a la comunidad cívica, a trav^s de la publicidad, la
vigilancia del exacto cumplimiento de los oportunos ritos; pero v^ase CORINO, XII Tab. 2.2 e la presenza del magistraío nei processo prívalo romano dell'epoca decenvirale. Estudios Iglesias (1988), p. 1179 ss.
176
DERECHO ROMANO
2." Época del procedimiento per formulas o procedimiento formulario, que se extiende desde la mitad
del siglo n a. de C. hasta el siglo in de C.
3.a Época del procedimiento extra ordinem, cognitio extra ordinem o extraordinaria congnitio, establecido en
el siglo ni, con desaparición del tradicional ordo iudiciorum pri-vatorum, dividido en las dos características fases, e
instauración de un proceso desarrollado en una sola vía, ante un solo Tribunal.
49.
EL PROCEDIMIENTO DE LAS «LEGIS
El procedimiento de las legis actiones constituye la forma más antigua de enjuiciar. En consonancia con
los caracteres que informan el derecho primitivo, la legis actio representa el imperio de la forma, una forma
angosta y embarazosa, imbuida de rito y de solemnidad. Las partes, presentes in iure, esto es, ante el magistrado,
han de hacer sus peticiones y declaraciones de acuerdo con fórmulas rigurosamente establecidas por la
costumbre o por la ley. A tal punto debía llegar la precisa observancia de las fórmulas, que el más leve error
acarreaba la p^rdida del pleito. Las acciones procesales eran inmutables, debiendo cumplirse con la misma
precisión con que se cumplían las leyes a las que obedecía su existencia. Así, por ejemplo, las XII Tablas
conferian una acción por las cepas cortadas, pero no hablándose en el texto decenviral de vitibus succisis, sino de
arboribus succisis, en manera alguna era dable sustituir la palabra arbores por la de vites,25 so pena de perder
el proceso. De aquí la necesidad de que los litigantes, ajenos al secreto de las fórmulas, acudiesen a los sacerdotes, primeros juristas de la Roma antigua, únicos conocedores y guardadores de las mismas, para recibir
asesoramiento a la hora de entablar un pleito.
Las acciones de ley eran cinco, según la enumeración de GAYO (4, 12): legis actiones per sacramentum, per
iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem, per pig-norís capionem (acciones de ley por apuesta
sacramental, por petición de juez, por emplazamiento, por imposición de la mano, por toma de prenda). En este
lugar vamos a referirnos
24.c
LUZZATTO , ob. cit., parte II, donde se encontrará bibliografía sobre las varias cuestiones; ÁLVAREZ
SUÁREZ, ob. cit., p. 230 ss.; LÉVY -RUHL, Recherches sur les aclions de la loi. París, 1960; LUZZATTO, LABEO, 7
(1961), p. 75 ss.; GARCÍA GARRIDO, SDHl, 27 (1961), p. 350 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, Lex Cicereia, 2. Praeiudicium,
Atenas, 1959, p. 68 ss. (= LABEO, 10 (1964), p. 171 ss.); PUGLIESE, II processo civile romano, I. Le «legis actiones»,
Roma, 1962, y sobre esta obra, ROGGINI, LABEO, 11 (1965), p. 362 ss.; FUENTESECA, Las «legis aaiones» como
etapas del proceso romano, AHDE, 34 (1964), p. 209 ss. (= Investigaciones, p. 43 ss.); KASER, Das rómische Zhiilprozessrecht, pp. 24 ss., 60 ss.; ALANESE, Ríflessioni in tema di «legis aaiones», Studi Volterra, 2, p. 163 ss.; SCHMIDLIN,
Zur Bedeutung der «legis actio»: Cesetzesklage oder Spruchklage?, TR, 38 (1970), p. 367 ss.; EHRENDS, Der Zvioíftafelnprozess, Gotinga, 1974; CANNATA, Profilo islituzionale del processo prívalo romano, 1. Le legis actiones, Turín,
1980; GIOFFREDI, Nuovi studi (1980), p. 173 ss.; CANNATA, Violenza fittizia e viólenla reale nelle strutture prímigenie
del processo prívalo romano, Studi Sanftltppo, 4 (1983), p. 151 ss.; NICOSIA, // processo prívalo romano, II. La re~
golamentazione decenvirale, Galanía, 1984; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2908 ss.; ALANESE, //
processo prívalo romano nelle «legis actiones», Palermo, 1987 (= Scritli, 1, p. 975 ss.); GIOMARO, La tificitá de/le «legis
actiones» e la «nominatío causae», Milán, 1988; MACDELAfN, Esbozo de la justicia civil durante los primeros tiempos
republicanos. Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 33 ss. Sobre lege agiré (legis actiones) como expresión de la
realización procesal del ius (civile), v^ase ROGOINI, «ius lexque esto», Festgabe Gutzwíl/er, p. 37 ss. ² Sobre «agere
lege» y «legis aaiones», NICOSIA, en Poten negotia aaiones, Ñapóles, 1984, p. 219 ss. Sobre el significado de causae
ex quibus agebalur, que en los formularios de las legis actiones no sena otro que el de hechos que legitiman el
agere, v^ase REDENTI, Breve storia semántica di «causa in giudizio», Milán, 1961. Sobre legis actio como «poder
conferido por el ordenamiento jurídico», PALMIERI, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 523 ss.
25.c GAYO, 4, 11; 30. V^anse SOLAZZI, L'odio per le legis actiones in Cai, 4, 30, Festschrift Wenger, 2, p. 49
ss. GIOFFREDI, Su Gai, 4, 30, SDHI, 44 (1978), p. 429 ss.; Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 325 ss.; CANNATA, Introduzione
ad una rilettura di Galo 4.30-33, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1869 ss.
177
DERECHO ROMANO
a las tres primeras, dirigidas al procedimiento de cognición, esto es, a la declaración o transformación de
derechos existentes por medio de una sentencia, dejando para despu^s el hablar de las dos últimas,
encaminadas a un procedimiento de ejecución.
Legis acrio sacramento.26 ² Esta acción toma su nombre de la apuesta ²sacramentum² que celebraban las
partes, luego de haber hecho sus alegaciones in iure, esto es, ante el magistrado.27 Tal apuesta se depositaba in
sacro ²in sacro deponebant², adjudicándose la suya al litigante victorioso, mientras la del vencido pasaba a
engrosar los bienes del Estado. La legis actio sacramento tenía dos formas: legis actio sacramento in rem, cuando
se trataba de la tutela del derecho de propiedad, y legis actio sacramento in persnnam, cuando se en26. GAYO, 4, 16-17; MAYR, Das sacramentum der legis adió, Mélanges Girará, 2, p. 171 ss.; ETTI, La vindicatio
quale alio del processo reate /egittimo, RIL. 48 (1915), p. 502 ss.; JuNCKER, Haftung und Prozessbegríindung im altmmischen Rechtsgang, Gedachtnisschrift für Seckel, p. 194 ss.; LÉVY-RUHL, Le simulacre de combat dans le «sacra
mentum in rema, Studi Bonfante, 3, p. 63 ss. (= Quelques problémes du tres anden droit romain. París, 1934, p. 171
ss.); DÜLL, ZSS, 56 (1936), p. 290 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, p. 50 ss.; WEISS, Die Verleilung der Vindizien
und der Eigentumsschutz bei der legis actio sacramento in rem, Festschrift f. Otto Peterka, p. 67 ss.; Prozessgesetze u.
Ricluerbestellung im Legisakionenprozesse, BIDR, 8-9 (1948), p. 194 ss.; JOLOWICZ, The iudex and the arbitral Principie,
RIDA, 1 (1949), p. 477 ss.; KASER, Das altromische «ius», passim; PAOLI, R1DA, 5 (1950), p. 281 ss., especialmente
p. 318 ss.; VOLTERRA, L'istituto della «clarígatio» e l'aníica procedura deííe «legis actiones». Scritti Carnelutíi, 4, p.
243 ss.; LÉVY-RUHL, RIDA, 6 (1951), p. 80 ss.; Le tres anden proces romain, SDH1, 18 (1951), p. 1 ss.; Le «sacramentum
in personara», Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 15 ss.; La «manum consertio», IVRA, 4 (1953), p. 163 ss.; Le dialogue du
«sacramentum., Rev. Eludes latines, 30 (1953), p. 15 ss.; AMROSINO, La «legis actio sacramento in personam» e la
protezione giuridica (leí rapporli fiduziari, Annali Triestini, 21 (1951), p. 37 ss. (= Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 251 ss.);
FREZZA, Ordalia e «legis actio sacramento», AG, 142 (1952), p. 83 ss.; FuENTESECA, Investigaciones, p. 19 ss.; ROOO1NI,
«Iudex arbiterve», p. 75 ss., p. 94 ss., p. 103 ss.; JUS, 11 (1960), p. 363 ss.; GROSSO, BIDR, 63 (1960), p. 213 ss.;
FUGÚESE, Processo avile, 1, pp. 38 ss., 50 ss., 275 ss.; LÉVY-RUHL, Recherches, p. 101 ss.; SACCONI, SDHI, 29 (1963),
p. 310 ss.; STASZKÓW, ZSS, 80 (1963), p. 100 ss.; KASER, Das rom. Zivi/prozessrecht, p. 60 ss.; GAUDEMET, Institutions,
p. 407 ss.; SANTORO, Annali Palermo, 30 (1967), p. 129 ss.: WATSON, RIDA, 14 (1967), p. 455 ss.; ISCARDI, Lezioni,
p. 66 ss.; ALANESE, Studi Volterra, 2, p. 163 ss.: DIÓSDI, Gesellschaft und Reten im griechisch-romischen Altertum
(1968), p. 65 ss.; CENDERF. LLI, AG, 177 (1969), p. 165 ss.; TONDO, SDHI, 35 (1969), p. 249 ss.; SANTORO, Annali
Palermo, 32 (1971), p. 513 ss.; FALCHI, SDHI, 38 (1972), p. 247 ss.; TOMULESCU, Les ordalies, le «sacramentum» el
la «lex Finaría», RIDA, 21 (1974), p. 323 ss.
La legis actio sacramento in rem es medio valedero para reivindicar una cosa propia, afirmar o negar un derecho de goce o de
servidumbre sobre una cosa ajena, reclamar una herencia ²vindicalio herediíatis², proclamar los derechos del paler sobre los sujetos a ^l
sometidos, afirmar el poder dominical sobre un esclavo ²vindicatio in servilulem² o la libertad de ^ste ²vindicatio in liberíaíem. Sobre el litigio
en orden a la libertad o esclavitud ²causa liberalis² constituye un testimonio precioso el proceso de Virginia (Livio, 3, 44-48; 11, 28-37), acerca
del cual pueden verse, entre otros, los estudios de APPLETON, RH, 24 (1924), p. 592 ss.; NICOLAU , «Causa liberalis». París, 1933, pp. 99 ss.,
180 ss.; NOAILLES, alus elfos», París, 1948, p. 187 ss.; VAN OVEN, TR, 18 (1950), p. 159 ss.; FRANCIOSI, LABEO, 7 (1961), p. 20 ss.; MARRONE,
Salle formule dei giudizi di liberta, Soda/Has A. Guarino, 6 (1984), p. 2947 ss. Sobre las causas liberales y la presencia en juicio del
advócalas fisci, SPAGNUOLO VIGORITA, ¡bíd., 3 (1984), p. 1119 ss. Sobre la praedialura, GRADENWITZ, ZSS, 42 (1921), p. 565 ss.; WIELING,
¡bíd., 106 (1989), p. 404 ss. Sobre el proceso de libertad, en general, FRANCIOSI, // processo di liberta in dir. rom., Ñapóles, 1961; TOMULESCU,
¡VRA. 22 (1971), p. 143 ss.; PÓLAY, ZSS, 101 (1984), p. 142 ss.; LANK, ibíd., p. 312 ss.; CORNIOLEY, Sodalilas A. Guarino, 6 (1984), p. 2909 ss.;
WOLF, J. G., Zur «legis actio sacramento in rem», en Romisches Recht in der europáisen Tradition (1985), p. 1 ss.; GUARINO, Ineptiae iuris Romani:
VIH. 2 «Manum conserere», Aííi Accad. Pontaniana, 34 (1985), p. 67 ss.; CORINO, La struííura dell'affermazione contenziosa nell'«agere
sacramento in rem» («secundum causam .mam» in Caí 4.16), Studi Sanfilippo, 7 (1987), p. 139 ss.; KASER, Zur «legis actio sacramento in rem», ZSS,
104 (1987), p. 53 ss.; Estudios d'Ors (1987), p. 671 ss.; HACKL, ZSS, 106 (1989), p. 152 ss.; ZLINSZKY, Gedanken zur «legis actio sacramento in
rem». ¡bíd., p. 106 ss. ² Sobre la presencia de la cosa in iure en la vindicatio, y en relación con GAYO, 4, 177 (mi etiam pilus»), LA ROSA,
LABEO, 36 (1990), p. 368 ss.
27. La apuesta era de 50 ases en el caso de que el valor de la cosa litigiosa no superase la cifra de 1.000,
y de 500 si pasaba este montante. Hecha la apuesta (asegurada con garantes: praedes sacramenté, el pretor asigna
la posesión interina (en tanto dure el litigio) a aquel de los contendientes que, en principio, le ofrece mayor confianza
-vindidas dicere. El poseedor interino garantiza a la parte contraria, mediante praedes ²pr. litis el vindiciarum², la
restitución, en caso de condena, de la cosa y de los frutos. Para la valoración de los frutos percibidos por el poseedor
interino, se instaura un proceso, bajo la guía de un colegio de tres arbitros, con el resultado de condenar al perdidoso
a pagar el doble de lo que importan aqu^llos. Cfr. XII Tab., 12, 3, y v^ase KASER , «Vindida falsa» und «fructus
duplioa, IVRA. 13 (1962), p. 22 ss.; PALMIERI, v. Praes, NNDI, 13 (1966), p. 1089 ss.; SANTORO, XII Tabl. 12.3, Annali
Palermo, 30 (1967) (estr.).
178
DERECHO ROMANO
caminaba a la protección de los derechos de cr^dito. Tratándose de la primera, una y otra parte sostienen su
derecho en id^ntico terreno, v. gr., afirmando que son propietarios de la misma cosa, o de la misma herencia,
o de la misma servidumbre: aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium,n afirma uno, y el otro replica con las
mismas palabras, precedi^ndose seguidamente al sacramentum. Si se litiga por la actio sacramento in personam,
los t^rminos de la controversia procesal se desenvuelven de modo distinto, en cuanto que el acreedor afirma su
derecho, mientras el deudor lo niega.
Originariamente el nombramiento del iudex seguía a la apuesta, pero despu^s de la lex Finaría se defirió
treinta días.
Legis actio per ludias postulationem.29 - Las XII Tablas concedían esta actio para reclamar lo debido ex
sponsione. El demandante afirmaba: Ex sponsione te mihi X milia sestertiorum daré oportere aio: id postulo aias an
neges (Afirmo que debes darme diez mil sestercios a causa de un contrato verbal: te pido digas si es verdad o no).
La parte contraria sostenía que no era cierto, y el demandante replicaba: Quando tu negas, te praetor iudicem sive
arbitrum postulo Mi des (Puesto que lo niegas, a ti, pretor, te pido que nombres un juez o arbitro).
Tambi^n se aplicaba esta acción de ley para los procesos de división de herencia, según estaba
establecido en las XII Tablas. Por virtud de una lex Licinia se aplicó igualmente para la división de cosa común.
Las características fundamentales de esta acción son las siguientes: a) es menester indicar la causa por la
que se litiga: b) se nombra inmediatamente al iudex, y c) no se recurre al sacramentum o apuesta.
Legis actio per condiaionem.^ ² Esta acción de ley fue introducida por la lex Silla, para las deudas de
dinero cierto, y por la lex Calpumia para las de cualquier otra cosa cierta. La demanda no precisaba mención de la
causa por la que se reclamaba. Tenía, pues, carácter abstracto, y se formulaba en los siguientes t^rminos: Aio te
mihi sestertiorum X milia daré oportere: id postulo, aias aut neges (Afirmo que debes darme diez mil sestercios:
te pido digas si es verdad o no). El convenido o demandado afirmaba que no era verdad, y el demandante
replicaba: Quando tu negas, in diem tricensimum tibí iudicis capiendi causa con-dico (Puesto que niegas, te
emplazo para elegir juez dentro de treinta dias).
Por lo que se acaba de ver, el nombramiento del iudex se deferia treinta días, y no había lugar a apuesta.
28.c Cfr. GAYO, 4, 16. V^ase KASER, Über «relatóles Eigentum» im altrómischen Recht, ZSS, 102 (1985), p. 1
ss. Sobre la sustitución de la hasta por la vindicta (cfr. GAYO , 4, 16; VALERIO PROO, 4, 6), STASZKÓW, LABEO,
8 (1962), p. 317 ss.; ZSS, 80 (1963), p. 94 ss.: TONDO, Aspelti simbolici e magici nella strutlura giuridica della «manumissio vindicta», Milán, 1967, p. 53 ss.
29.c GAYO, 4, 17 a. FREZZA, Ossenazioni sulla legis actio per iudicis postulationem, SDHI, 9 (1943), p. 21 ss.:
KASER, Das altromische «ius», p. 250 ss.: ROOGINI, «Iudex arbiterte», p. 159 ss.: LÉVY-RUHL, Recherches, p. 245 ss.:
TRIANTAPHYLLOPOULOS, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 903; PUGLIESE, v. Praes, NNDI, 13 (1966), p. 1089 ss.: KASER, Das
rom. Zmlprozessrecht, p. 78 ss.; SCHERILLO, IVRA, 20 (1969), p. 5 ss.; Festgabe v. Lübtow, p. 307 ss.; MAGDELAIN, RIDA,
27 (1980), p. 217 ss. (= Eludes, p. 591 ss.); CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino. 6 (1984), p. 2913 ss.
30.c GAYO, 4, 17 ft-20; ROE, La legis actio per condiaionem, Studi urbinati, 13 (1939), p. 1 ss. Cfr. KASER,
Cas altromische «ius», p. 284 ss.; LÉVY-RUHL, Recherches, p. 263 ss.: PRICHARD, The origin of the «legis actio per
condiaionem», Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 260 ss.: PUGLIESE, Processo civile, 1, p. 346 ss.: KASER, Das rom. ZM1prozessrecht, p. 80 ss.; TOMULESCU, The Irish Jurisl, 4 (1969), p. 180 ss.; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984),
p. 2915 ss.; CANNATA, SDHI, 53 (1987), p. 297 ss.
179
DERECHO ROMANO
50.
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
I. El procedimiento formulario. Su origen y carácter?1 ² Las legis actiones constituían, como se ha visto, una
forma de enjuiciar dominada por principios rigurosos de solemnidad. La exigencia de observar estrictamente los
t^rminos de la ley, con los peligros que implicaba un error o equívoco en la demanda ²no susceptible, en todo
caso, de repetición o de rectificación², suponía un grave inconveniente. De otra parte, la legis actio no se
plegaba siempre a las particulares circunstancias de la cuestión litigiosa, si^ndole difícil al juez, en muchas
ocasiones, averiguar la verdadera naturaleza de ^sta, que quedaba encubierta bajo una especie de disfraz
formal.
La lex Aebutic?2 ²de fecha insegura, aunque posiblemente posterior al 150 a. de C.², y la lex lulia
iudiciorum privatorum ²no anterior a Augusto, según lo más probable², dieron t^rmino al sistema de las legis
actiones, introduciendo en el procedimiento civil romano la
31.c HUVELIN, L'arbitrium liti aesíimandae e í'origine de la formule, Mélanges Gerardin. p. 319 ss.; PARTSCH,
Die Schritformel in rom. Provinzialprozesse (1905); ARANGlo-Ruiz, Le formule con demonstratio e la loro origine, Studi
Cagliari, 4 (1912), 2, p. 75 ss. (= Rariora, p. 23 ss.); htiluzioni. p. 120 ss.; Cours, p. 27 ss. (= Las acciones, p. 47
ss.); WLASSAK, Die klassische Pmzessformel (1924); WENOER, Instttutionen, p. 125 ss. (= Procedura, p. 89 ss.); Prdior
una Formel, Viena, 1926; ETTI , en el vol. Per il XIV centenario della codiftcazione di Giustiniano (Univ. Pavía),
p. 453 ss.; DE MARTINO, La giurisdizione nel diritio romano, Padua, 1937, p. 69 ss.: CARRELLI , La genesi del procedimento formulare, Milán, 1946; GIOFFREDI , Contribuía, p. 65 ss.: LUZZATTO, ob. cít., parte III; ISCARDI , Formula
e processo, RISO, 86 (1949), p. 44 ss.; TR, 21 (1953), p. 310 ss.: FUGÚESE, // processo formulare, 2, Turín, 1950;
GROSSO, Premesse, p. 137 ss.; ALVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho romano, p. 274 ss.; WIEACKER, Vom rom. Rechi,
p. 100 ss.; FUGÚESE, // processo civile romano, 2.1, II procceso formulare, Milán, 1963; KASER, Das rom. ZMIprozessrecht, p. 107 ss.; GAUDEMET, Instiiuiions, p. 606 ss.: CANNATA, IVRA, 21 (1970), p. 53 ss.: TOMULESCU, Les
origines de la procédure formulaire, RÍDA, 20 (1973), p. 355 ss.: SEL, Zu den Ánfangen des Formularverfahrens, Fest.
Flume, 1 (1978), p. 199 ss.; CANNATA, Profilo isliluzionale del processo privato, 2. II processo formulare, Turín, 1982;
MAGDELAIN, Gaius ¡y, 10 el 33: naissance de la procédure formulaire, TR, 59 (1991), p. 239 ss. Sobre el empleo de
fórmulas procesales en provincias, con anterioridad a Roma, pero sin base o fundamento en las romanas, y a propósito
de la Tabula Conirebiensis, del 87 a. de C., interesante para conocer el juicio, autorizado por el gobernador, entre
pueblos de la Citerior, en materia de ius aquae ducendae, v^anse FATÁS, Bol. Real Acad. Historia, 176 (1979), p. 421
ss.: Tabula Contrebiensis, Zaragoza, 1980; D'ORS, Las fórmulas procesales del bronce de Conlrebia, AHDE, 50 (1980),
p. 1 ss.; TORRENT, £7 arbitraje en el bronce de Conlrebia, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 637 ss.; MURGA, El «iudicium
cum addictione» del bronce de Contrebia, Cuadernos de Historia, 43-44 (1982), p. 7 ss.; RIDA, 30 (1983), p. 151 ss.; DE
LOS Mozos, Commento giuridico su/ bronzo di Contrebia, BIDR, 85 (1982), p. 283 ss.; IRKS, A new argument far a
narrov view or «litem suam faceré», TR, 52 (1984), p. 373; IRKS, P., RODGER, A., RICHARDSON, J. S., Further Aspeas
ofthe «Tabula Contrebiensis», JRS, 74 (1984), p. 45 ss.: WIEACKER, Rom. Rechtsgeschichte, 1, p. 447 ss.
32.c DE FRANCISCI , Storia, 2, 1, p. 206, n. 2, con literatura sobre las diversas cuestiones planteadas en torno
a esta ley; KASER, Die «lex Aebutia», Studi Alheñaría, 1, p. 25 ss. (= Ausgewá'hlte Schriften, 1 (1976), p. 441 ss.);
ROGGINI , «ludex arbiiene», p. 199; PUGLIESE, ob. cit., 1, pp. 116 ss., 169 ss.: 2.1, pp. 105 ss., 187 ss.; IRKS, The
Irish Jurísi, 4 (1969), p. 356 ss.; SACCONI, AG, 197 (1979), p. 63 ss. Sobre la ley Julia municipal, poco posterior a
la ley Julia «de juicios privados», conservada principalmente en la copia de Imi (Tabulae Imitanae), v^anse D'ORS,
Nuevos datos de la Ley Imitana sobre jurisdicción municipal, SDHl, 49 (1983), p. 18 ss.; La ley Flavia municipal, AHDE,
54 (1984), p. 535 ss.: La Ley Flavia municipal. Texto y comentario, Roma, 1986; GlMÉNEZ-CANDELA, La «Lex Imitana».
Une nouvelle lo! municipale de la Bétique, RIDA, 30 (1983), p. 125 ss.; GONZÁLEZ, J., The lex Imitana: a new copy
ofthe Plañan municipal law, JRS, 76 (1986), p. 147 ss.; MURGA, Estudios d'Ors (1987), p. 889 ss,; JOHNSTON, Three
thoughls on Román prívate lavj and the «lex Imitana», JRS, 77 (1987), p. 62 ss.; GONZÁLEZ, J., El «ius Lata» y la
«lex Imitana», Athenaeum, 65 (1987), p. 305 ss.; MOURGUES, The so-called Letter of Dominan and the end of the «lex
Imitana», JRS, 77 (1987), p. 78 ss; HANARD, RIDA, 34 (1987), p. 173 ss.; HONORÉ, Ulpian's Method and the Lex
Imitana, Esludios Iglesias (1988), p. 1433 ss.: D'ORS, A. y D'ORS, X., Lex Imitana (Texto bilingüe). Santiago de
Compostela, 1988; LURASCHI , SDHI, 55 (1989), p. 389 ss.; DOMINGO, ¡oíd., p. 419 ss., a propósito de la sponsto in
probum; SISMSHAUSER, La jurisdiaion municipale a la lamiere de la «lex Imitana», RU, 67 (1989), p. 619 ss.; D'ORS,
X., Seminarios Complutenses, 2 (1990), p. 73 ss.; RODGER, «Lex Imitana» and procédure in the civil Courts, JRS, 81
(1991), p. 74 ss.; RIAS-ALA, La «lex Imitana»: estructura política y aspectos jurisdiccionales. Estudios Valls i Tabemer
(1991), p. 5419 ss.; LAFFI, Rend. Acc. Lincei, 44 (1991), p. 73 ss.; PEPPE, LABEO, 37 (1991), p. 73 ss.; KRANZLEIN,
Fs. ton Lübiow (1991), p. 45 ss.; MENTXAKA, LABEO, 38 (1992) p. 63 ss.; SIMSHÁUSER, ZSS, 109 (1992), p. 163 ss.;
LA ROSA, La «lex Imitana» e la nomina del giudice, IVRA, 40 (1989) [1992], p. 63 ss.
180
DERECHO ROMANO
de las formulas, breves escritos33 presentados por las partes ²asesoradas previamente por los juristas, cuando de ello
hubiere menester², y donde se patentiza la naturaleza del derecho litigioso.
Son las fórmulas a manera de guías o instrucciones que el magistrado traspasa al juez, para que le sirvan
de norma orientadora en la decisión final de la sentencia. La misión del magistrado, por lo demás, se limita aquí
a aceptar o rechazar la fórmula aportada por las partes, autorizando o no ²actionem daré, actionem denegaré² la
entrada en el iudicium.
El procedimiento formulario tiene su origen en el ius honorarium y en el ius gentium. Los procesos entre
extranjeros, con intervención del pretor peregrino, se sustanciaban sobre la base de una fórmula escrita, fácilmente
adaptable á las particulares circunstancias del caso, dentro de los varios e innúmeros que pudieran presentarse, esto
es, fuera de la rigurosa predeterminación que era propia de las fórmulas verbales.
Es el pretor el que impone un nuevo sello a la evolución jurídica procesal. Es el ius honorarium, en
cuyo seno nace el ius gentium, el que da lugar a la instauración y arraigo del nuevo sistema. Si las exigencias del
comercio universal fueron atendidas por el pretor, acogiendo en el derecho por ^l activado la nueva práctica de
enjuiciar, consonante con aqu^llas, todavía es de señalar que el derecho procesal de raíz honoraria e imbuido
de principios de derecho de gentes, acabó por convertirse en proceso civil. Por otra parte, el proceso entre
peregrinos no era una institución exótica, traída de un Derecho extraño, sino reflejo del proceso civil romano,
tomando de ^ste su rasgo característico, es decir, la división en las fases in iure y apud iudicem, con la intervención
del magistrado y del arbitro en los t^rminos antiguos.35
El nuevo procedimiento ²aparte del alcance y significación que tiene, en modo que revoluciona el sistema
de enjuiciar-, se mantiene dentro de los moldes civilísticos, sustituyendo la fórmula verbal por la fórmula
escrita.36
II. La fórmula. Su estructura y sus partes. ² La fórmula era, como se ha dicho, un breve escrito que sirve
como de guía o instrucción al juez, y que, presentada por las partes al magistrado, ^ste la hace suya, pasándola
a manos de aqu^l. La fórmula servía de base para un convenio por virtud del cual los litigantes sometían la
cuestión controvertida a la decisión del juez. Se partía del supuesto de que lo alegado por el demandante fuese
cierto, subsiguiendo entonces una condena para el demandado; en otro caso, es decir, no siendo verdaderos los
t^rminos de la alegación, recaía una absolución.
La fórmula se encabezaba con el nombre del iudex o índices nombrados por las partes: Tiíius iudex esto;
Titius, Maevius, Seius recuperatores sunto. A tal designación ²iudicis datio² sucede lo que es propio y sustancial
contenido de la fórmula, integrada por partes ordinarias, que son precisas en la singular acción por la que se
litigue, y extraordinarias, esto es, agregadas o insertadas a tenor de las naturales exigencias de la cuestión
debatida.
33.c Según ARANGlo-Ruiz, Sulla scrittura della formula nel processo romano, IVRA, 1 (1950), p. 15 ss.
(= Scrltti. 4 [1977), p. 133 ss.), la fórmula es oral, y la costumbre de documentarla por escrito sólo tiene lugar ad
probationem. En contra, ISCARDI , Studi Biondi, 1, p. 647 ss.
34.c LÉVY-RUHL, La «denegatio aclionis» sous la procédure formulaire, Lille, 1924; DE MARTINO, Giuri
sdizione, p. 70 ss.; PoLÁCEK, Zur Frage der Denegationsentscheindung der romischen Jurisdiktionsmagistraíe, Studi
Betti, 3, p. 677 ss,; METRO, La «denegatio actionis», Milán, 1972; ANKUM, «Denegatio actionis», ZSS, 102 (1985)
p. 453 ss. '
35.c Cfr. SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 615 ss.
36.c En los litigios en que entendía el tribunal de los centuviros ²dentro de los cuales ocupaban un primer
lugar los que versan sobre materia hereditaria-, continuó en vigor la práctica de las /egis actiones.
181
DERECHO ROMANO
Las partes ordinarias son cuatro: intentio, demonstratio, condemnatio y adiudicatio. Las extraordinarias
son dos: exceptio y praescriptio?1
1." Intentio. ² La intentio es la parte fundamental, el nervio de la fórmula. En ella se recoge el
contenido de la demanda, patentizándose la naturaleza de la reclamación y abri^ndose puertas al debate
procesal.38
Cuando el actor pretende únicamente que se declare por el índex la existencia del derecho por el que
reclama, la acción tiene carácter prejudicial,39 no dando lugar a una condena ²condemnatio² Así, por ejemplo,
cabe que el actor pida que se declare si un esclavo le pertenece por derecho quiritario: an Numerius Negidius in
potestate Auli Agerii sit ex iure Quiritium (si Numerio Negidio está bajo la potestad de Aulo Agerio según el
derecho quiritario). En los demás casos, lo que persigue el demandante no es la declaración de existencia de un
derecho, sino que por el demandado se verifique una determinada prestación, instándose del iudex una condena
a tal efecto. Se concibe entonces en los siguientes t^rminos: Si paret N. Negidium A. Agerio sestertium X milia daré
oportere (Si resulta que Numerio Negidio está obligado a dar diez mil sestercios a Aulo Agerio), o de este modo:
Quidquid paret N. Negidium A. Agerio daré faceré oportere (Todo lo que Numerio Negidio está obligado a dar o
hacer a favor de Aulo Agerio), o tambi^n de este otro: Si paret hominem ex iure Quiritium. A. Agerii esse (Si
resulta que el esclavo pertenece a Aulo Agerio según el derecho quiritario).
2.a Demonstratio. ² Cuando la acción versa sobre un incertum, se recurre a una demonstratio, que sirve
para aclarar y concretar la naturaleza de la reclamación, a trav^s de los hechos que pueden fundamentarla.
Expresada por una preposición de quod, precede a la intentio, y puede venir redactada en la siguiente forma:
Quod As. As. a No. No. Stichum hominem emit (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. daré faceré
oportet ex flde bona (intentio incería), eius iudex Nm. Nm. condemnato, si non paret absolvito (Puesto que Aulo
Agerio compró el esclavo a Numerio Negidio (demonstratio) a todo lo que, por esta causa, deba dar o hacer
Numidio Negidio a favor de Aulo Agerio, según la buena fe, oh, juez, sea condenado Aulo Agerio; si no
resulta, sea absuelto).
3." Condemnatio. ² La condemnatio es aquella parte de la fórmula que, condicionada a la intentio, en
t^rminos de que sean ciertos o no los hechos alegados por el demandante, faculta al iudex para condenar o
absolver: Si paret... condemnato; si non paret, absolvito.n (Si resulta... sea condenado; si no resulta, sea
absuelto.)
37.c GAYO , 4, 39 ss. Es de advertir que las cuatro partes no se dan, imprescindiblemente, en todas las
fórmulas. Tienen sólo intentio las actiones praeiudiciales; tiene intentio y condemnatio, v. gr., la reí vindicatio; intentio,
demonstratio y condemnatio, la actio deposití y la actio emptí; intentio, demonstratio, condemnatio y adiudicatio, las
acciones divisorias. Sobre la demonstratio, ARANGIO-Ruiz, Le formule con «demonstratio», cit.; WLASSAK, ZSS, 33
(1912), p. 81 ss.; ASHTON-CROSS, «Demonstratio», The Cambridge Law Journal, 150 (1960), p. 81 ss.; ScHMIDLIN, La
fonction de la «demonstratio» dans les actions de bonnefoi, Síudi Sanftlippo, 5 (1984), p. 707 ss. Literatura sobre las
otras partes de la fórmula, en las notas siguientes.
38.c GAYO, 4, 41. JUNCKER, Die Gqjanische Dejinition der «intentio», Studi Riccobono, 2, p. 325 ss.; PHILONENKO, RIDA, 3 (1949), p. 231 ss.; VALFNO, «Inlentio» en el Digesto, Estudios Álvarez Suárez (1978), p. 519 ss.
39.c Sobre tos praeiudicia y las formulae praeiudiciales, TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Cicereia», 2. «Praeiudicium», p. 1 ss. (= LABEO, 8 (1962), p. 73 ss., p. 220 ss.); SIER, Festschnft Wenger, 1, p. 46 ss.; LUZZATTO, Studi
Donatí (1954), p. 33 ss.; MARRONE, Sulla funzione delle «formulae praeiudiciales», Scrilti Salelmi (Milán, 1961), p. 119
ss.; L'effetto normativo delta sentenza, 2." ed., Palermo, 1965, p. 144 ss.; FALASCHI, Osservazioni sul caraítere incidentale
o autónomo dei «praeiudicia», Annali Camerino, 29 (1963), p. 145 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 264 ss.;
DE MARINI AVONZO, NNDI, 13 (1966), p. 540 ss.; HACKL, «Praeiudicium» im klassischen ró'mischen Recht, Munich,
1976; Zum Verhallnis ion Prajudizialeinrede una Passivlegitimation zur Erbsachftsklage, Fg. Kaser (1986), p. 45 ss.;
LEMOSSE, Les questions incidentes dans le procés romain, RH, 66 (1988), p. 5 ss. (= Eludes, p. 447 ss.).
40.c Sobre la influencia de la retórica en la estructura de la fórmula, LA PIRA, La genesi del sistema nella
182
DERECHO ROMANO
La condena se concretaba siempre en una estimación o cantidad de dinero ²condemnatio pecuniaria².
Así pues, si se reclamaba un fundo, un esclavo, una cantidad de oro o de plata, el juez no condenaba al
demandado vencido a dar el objeto mismo, sino a pagar, previa estimación de lo que importa, su valor en
dinero.41 Los graves inconvenientes que ofrecía este r^gimen de condena, no dejan de advertirse fácilmente. Al
propietario de una cosa, tanto más podía interesarle la restitución de la misma que no el pago de su valor en
dinero. Consecuencia de ello fue que el pretor, atento en todo momento a los principios de equidad,
antepusiese a las fórmulas de las acciones tendentes a una restitución, así como a las He las Hmmriss a .u"?
pyhibición, una cláusula por virtud de la cual el juez condenaría a pagar en dinero tan sólo cuando no
prosperase la orden que ^l hiciera al demandado de exhibere o restituere: ñeque ²nisi² arbitratu tuo restituetur ²
exhibetur², condemna (si no es restituido -exhibido² según tu arbitrio, condena). Las acciones a las que
acompaña semejante cláusula, se llaman arbitrarias ²actiones arbitrariae.
Las acciones arbitrarias tanto pueden darse en el campo de los derechos reales, como en el de los
derechos de cr^dito. Acciones arbitrarias reales son, por ejemplo, la Publiciana, la Serviana respecto de las
cosas del colono, y la quasi Serviana o hipotecaria; personales, v. gr., las que se intentan por razón de metus o
dolus, así como aquella por la que se reclama lo que se ha prometido en un lugar determinado. Acción arbitraria
es tambi^n la actio ad exhibendum.42
giurisprudenza romana. Volunte in añore di F. Virgili, Siena, 1934, p. 18 ss.; STEINWENTER, ZSS 65 (1947), p. 89 ss. Sobre el t^rmino damnare I
condemnare, LIES, ZSS, 85 (1968), p. 216 ss.
41. Cfr. GAYO, 4, 48. V^ase v. LÜTOW, Ursprung und Entwicklung der condemnatio pecuniaria, ZSS, 68 (1951), p. 320 ss.;
Die «condemnatio pecuniaria» im Rechte der Papyri, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 297 ss.; APTISTA, «Condemnatio pecuniaria»,
Romanitas, 10 (1970), p. 349 ss.; DÜLL, ZSS, 96 (1979), p. 291 ss.; LANCH NOUGUÉS, Observaciones acerca de la «poena privata», Rev. Fac. Der.
Univ. Complutense de Madrid, 74 (1989), p. 139 ss. Sobre la tesis «ipsam rem condemnare» y sus aspectos económicos, VISKY, RIDA, 19
(1972), p. 469 ss.; Spuren der Wirtschafts. Krise der Kaiserzeit in den rómischen Recntsquellen, onn-udapest, 1983, p. 241 ss.; LANK, «Condemnatio pecuniaria» und Sachzugriff, ZSS, 99 (1982), p. 303 ss.; ROMANO, Angela, Condanna «in ipsam rem» e condanna pecuniaria nella
storia del processo romano, LABEO, 28 (19S2), p. 131 ss.; ÜRGE, ZSS. 99 (1982), p. 128 ss.; ROMANO, Economía naturale ed economía
monetaria nella storia delta condanna arcaica, Milán, 1986; URDESE, Sulla condanna pecuniaria net processo civile romano, Seminarios
Complutenses, 1 (1990), p. 175 ss.
TAUENSCHLAG,
42. IONDI, Sulla dottrína romana delta actio arbitraria, Annali Palermo, 1911; Studi sulle actiones arbitrariae e l'arbitrium iudicis,
Palermo, 1913 (reimpresión, Roma, 1970); La categoría delle «actiones arbitrariae», BIDR, 32 (1922), p. 69 ss. (= Scrilti, 2, p. 672 ss.); LENEL,
Zur Lehre van den actiones arbitrariae, Festgabefür Sohm, 1914, p. 201 ss.; LEVY, Zur Lehre van den sog. actiones arbitrariae, ZSS, 36 (1915),
p. 6 ss.; HERDLITCZA, Zur Lehre \om Zwischenurteil (pronunciatio) bei den sog. actiones arbitrariae, Viena, 1930; DÜLL, Der Gutegedanke im
rómischen Zivilprozess, ZSS, 52 (1932), p. 276 ss.; HUWARDAS, Beitráge zur Lehre van den actiones arbitrariae, Leipzig, 1932; KASER, Restituere
ais Prozessgegenstand, Munich, 1932 (2.1 ed., Munich, 1968); HERDLITCZA, Skizzen zur rómischen Zivilprozess, formula arbitraria, iudicium
arbitrarium und actiones arbitrariae, Viena, 1934; SCHÓNAUER, Vom Wesen der íudicia arbitraria, Studi Riccobono, 2, p. 371 ss.; KASER, Quanti ea
res est, Munich, 1935, p. 9 ss.; WOLFF, Beitráge, p. 269 ss.; SACHERS, PW, suppl. 10 (1965), col. 191 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 256
ss., contra la opinión dominante de que la fórmula de las actiones arbitrariae llevan una cláusula restitutoria (o exhibitoria); LEMOSSE, «Ad
exhibendum», ¡VRA, 34 (1983), p. 67 ss. El tema de la actio ad exhibendum (D. 10, 4; C. 3, 42), arriba nombrada como acción arbitraria, tiene
planteados varios problemas, entre los cuales destacan el de su carácter civil o pretorio, el de si es un recurso procesal accesorio respecto de
una acción civil o bien una acción civil autónoma, el de los bienes susceptibles de exhibición, el de las personas activa y pasivamente
legitimadas. V^anse, entre otras reconstrucciones de la fórmula, las de LENEL, Ed. Perp., p. 223; ETTI, R1L, 49 (1916), p. 233; KRÜGER, ZSS, 45
(1925), p. 66; OSSOWSKI, «De actione ad exhibendum», Bu/1. Acad. Pal. (Cracovia, 1927), p. 182; MARRONE, Annali Palermo, 26 (1958), p. 671;
TALAMANCA, ¡VRA. 10 (1959), p. 277; KASER, LABEO, 5 (1959), p. 223; URILLO, Contribuciones al estudio de la «actio ad exhibendum» en
derecho clásico, SDHI, 26 (1960), p. 190 ss.; Origen de la «actio ad exhibendum», Temis, 9 (Zaragoza, 1961), p. 127 ss.; Carácter arbitrario
de la acción exhibitoria, AffDE, 31 (1961), p. 419 ss.; KASER, Die «formula» der «actio ad exhibendum», RIDA, 14 (1967), p. 263 ss.; LEMOSSE,
«Ad exhibendum», IVRA, 34 (1983), p. 67 ss. (= Études, p. 435 ss.). ² Sobre el encuadramiento de la actio iniuriarum noxalis en la categoría
de las actiones arbitrariae, SPAGNUOLO VIGORITA, LABEO, 15 (1969), p. 54 ss.; RETONE, LABEO, 16 (1970), p. 12 ss.
183
DERECHO ROMANO
La condemnatio ²y volvemos a lo dicho en primer t^rmino² se mostraba condicionada a la intentio, en
orden a que fuesen o no ciertos los t^rminos de ^sta. Pero, de otra parte, es de significar que la intentio tanto
podía versar sobre un objeto concreto o una cantidad cierta, cuanto sobre un objeto no específicamente señalado
o una cantidad indeterminada. Cuando la intentio es certa, certa ha de ser tambi^n la condemnatio, de modo que
recaiga precisamente sobre el objeto específico o sobre la cifra exacta reclamada: Si paret Nm. Nm. Ao. Ao.
centum daré oportere, Nm. Nm. Ao. Ao. centum condemna, s. n. p. a." (Si resulta que Numerio Negidio debe dar
ciento a Aulo Agerio, condena a Numerio Nefc;Jw u da; ciwil^ - Aulc Ag:rio; si no resulta, absu^lvelo). De
modo contrario, cuando la intentio es incerta, o tiene por objeto una cosa indeterminada o una cantidad no
precisada, o se concreta en una acción real, la condemnatio será incerta, debiendo recaer sobre una cantidad de
dinero, según la prudente estimación del juez ²litis aestimatio²: quanti ea res erit, tantam pecuniam, iudex, Nm.
Nm. Ao. Ao. condemna; s. n. p. a.44 (tú, juez, condena a Numerio Negidio a pagar tanto dinero cuanto importase el
asunto; si no resulta, absu^lvelo).
4." Adiudicatio. ² En las acciones de deslinde, de división de cosa común y de división de herencia, se
facultaba al iudex para que pusiese t^rmino a la comunidad, adjudicando a cada parte lo que le correspondiese.
En estos casos se dice en la fórmula, en lugar anterior a la intentio y posterior a la demonstratio, lo siguiente:
quantum adiudicarí oportet, iudex, Titio adiudicato" (adjudica, tú, juez, a Ticio cuanto procede adjudicarle).
5." Exceptio. ² La exceptio es una parte de la fórmula establecida en beneficio del demandado, como
defensa contra la actio del demandante."1 Si el demandado se limitaba
43.c Sobre los casos de plus pelillo, minas petitio y petición de una cosa por otra, Inst. 4, 6, 33 ss.; GAYO ,
4, 52 ss. V^anse SCHNORR v. CAROLSFELD, FW, v. plus petitio; SOLAZZI, La specie della plus petitio ¡n Cons. S, 7
e la crítica delle costituzioni dioclezianee, SDHI, 5 (1939), p. 231 ss.; PROVERA, La «pluris petitio» nel processo romano,
1, La procedura formulare; 2. La «cognitio extra ordinem», Turin, 1958 y 1960; «Pluris petitio», NNDI, 13 (1966), p.
147 ss.; ORESTANO, «Plus petitio» e «in integmm restitutio», Studi Biondi, 2, p. 227 ss.; KASER , Das rom. ZMIpmzessrecht, p. 247 ss.; CENDERELLI, SDHI, 33 (1967), p. 40 ss. (proceso posclásico); CANTARELLA, SDHI, 35 (1969),
p. 99 ss.; SITZIA, BWR, 75 (1972), p. 221 ss.; DE FREITAS GUIMARAES, Sulla «pluris paulo», Studi Grosso, 5 (1972),
p. 279 ss.; STURM, «Ante condicionen petere», Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1273 ss.; WIEGAND, «Plus petitio», erlín,
1974; SEL, Formeln mit unbestimmler «intentio iuris», Viena-Colonia-Graz, 1974; KASER, LABEO, 22 (1976), p. 7 ss.;
SACCONI, La «pluris petitio» nel processo formulare. Contributo alio síudio deH'oggetto del proceso, Milán, 1977.
44.c EHRHARD, Die litis aestimatio in rom. Formularprozess, Munich, 1934; Litis aestimatio in der Zeit von
den leges Juliae ¡udiciariae, ZSS, 55 (1936), p. 36 ss.; ERETTA, Le formule in id quod interés!, SDHI, 3 (1937), p.
419 ss.; Vocí, Risardmenío del danno e processo formulare, Milán, 1938; KASER, «Quanti ea res esí», Munich, 1934;
Das romische Zivilprozessrecht, p. 241 ss., p. 286 ss.; Die Stipulaüonklausel «quanti ea res erit», ZSS, 90 (1973),
p. 184 ss.; TAPARO, La «interpretado» ai «verba» «quanti ea res est» nella giurisprudenza romana. L'analisi di Ulpiano,
Ñapóles, 1980; LABEO, 33 (1987), p. 104 ss. - Sobre la condemnatio in id quod reus faceré potest, GUARINO, La
condanna nei limiti del possibile, 2." ed., Ñapóles, 1975, p. 11 ss. Sobre la «condemnatio in bonum aequum», v^ase
ERETTA, Studi So/azzi, p. 107 ss.; MEDICUS, «Id quod interest», Colonia-Graz, 1962, p. 229 ss.
45.c GAYO, 4, 42. V^anse WLASSAK, PW, art. Adiudicatio (1894); MAYER-MALY, PW, art. Adiudicatio (1964);
ARANGIO-RUIZ, BIDR, 32 (1922), p. 5 ss.; LlES, ZSS, 85 (1968), p. 232 ss.; KASER, «Adiudicare» bei der «acíiofmium
regundorum» und bei den Vindikaíionen, Ausgewáhlle Schrifien, 2 (1976), p. 115 ss.
46.c LENEL, Über Ursprung und Wirkung der Excepííonen, Heidelberg, 1876 (reimpresión, Francfort, 1970);
WLASSAK, Der Ursprung der romischen Einrede, Viena, 1910 (reimpreso en LABEO, 13 (1967), p. 231 ss.) PÉTRAUGAY, Evolulion historique des exceptiones et des praescriptiones, Th^se, Lión, 1916, LÉVY- RUHL, La denegatio actionis
sous la procédure formulaire, Lille. 1924; ARANGlo-Ruiz, L'exceptio in diminuzione della condanna, Módena, 1930;
SOLAZZI, Sull'exceptio ¡n diminuzione della condanna, BIDR, 42 (1934), p. 268 ss.; WENGER, PW, vi, 2, 1554; Institutionen, p. 145 ss. (= Procedura, p. 149 ss.); 1. ARIAS RAMOS, Precedentes supletorios de la exceptio en el procedimiento
de las legis actiones, AHDE, 16 (1945), p. 720 ss.; SOLAZZI, Salle classificazioni delle «exceptiones», AG, 137 (1949),
p. 3 ss.; Studi romanistici, VI: Sul/e «exceptiones procuratoriae»; Vil: Omissione di «exceptiones», RISO, 3 (1949),
p. 60 ss., p. 64 ss.; LEVY, Beweislast im klassischen Recht, IVRA, 3 (1952), p. 155 ss.; PALERMO, Studi sulla «exceptio»
nel dir. classico, Milán, 1956; NICOSIA, «Exceptio utilis», ZSS, 75 (1958), p. 251 ss.; DAUE, «Exceptio litis dividuaeu,
RIDA, 6 (1959), p. 313 ss.; LUZZATTO, Enciclop. del Diritto, 14 (1965), p. 135 ss.; ETANCOURT, Sobre las «exceptiones»
184
DERECHO ROMANO
a negar las pretensiones del actor no era menester que la fórmula tuviese aditamento alguno, concretándose a una
redacción sobre la base de las partes ordinarias, y la inexistencia de los hechos en que se fundó la reclamación
llevaba a una sentencia absolutoria. Pero si el demandado alegaba determinadas circunstancias o hechos, cabía
tambi^n que quedase desviada o excluida la condena. Puede ocurrir, verbigracia, que un individuo deba a otro,
por razón de contrato, una cantidad de dinero, pero que, con posterioridad al mismo, el acreedor se convenga con
el deudor, por medio de un pacto, en que no le reclamará la cantidad. En tal supuesto, contra la actio del
acreedor tendrá el deudor la exceptio pacti conventi, que se redactará de este modo: Si paret Nm. Nm. Ao. Ao.
centum daré oportere, si Ínter Am. Am. et Nm. Nm. non convenit, ne ea pecunia peteretur..." (Si resulta que
Numerio Negidio debe dar ciento a Aulo Agerio, si no se convino entre Aulo Agerio y Numerio Negidio que
no se pediría ese dinero). La excepción, redactada como supuesto negativo de lo que afirma el demandado,
hace condicional la condena, de modo que el juez no sentenciará contra ^ste más que en el caso de que no
se hubiera pactado que no se pediría el dinero.
Cabe todavía que, admitida la exceptio, pueda el actor argumentar contra ^sta, pidiendo la inserción de
una replicatio, y que luego, en momento subsiguiente, solicite el demandado una duplicatio.
Las excepciones se dividen en perentorias ²exceptiones perpetuae o peremptoriae² y dilatorias ²exceptiones
dilatoriae o temporales. Las primeras son las que paralizan o destruyen totalmente la acción, tales como las
provenientes del dolo malo, miedo, transgresión de una ley o senadoconsulto, cosa juzgada o deducida en juicio,
o la de no pedir nunca.48 Son dilatorias, por el contrario, las que no anulan de un modo total la acción, pero sí
paralizan temporalmente ^sta, tales como las que derivan del pacto de no pedir en cinco años, la de litigar
por medio de representante judicial carente de capacidad, o nombrado por quien no la tiene para ello.49
6. Praescriptio.50 ² Las praescriptiones son excepciones que van en cabeza de la fórmula, y pueden darse
en beneficio del demandante ²praescriptiones pro actore², como sucede, v. gr., cuando reclamamos, en un
contrato de alquiler por meses, prestación que ya es debida, con observancia de dejar a salvo la prestación
futura, en cuyo caso es menester entablar la acción con la siguiente prescripción: ea res agatur, cuius reí dies fuií.
Tal prescripción tiene la finalidad de evitar que, reclamando todo lo que nos es debido, incluso lo futuro,
deduzcamos en juicio una obligación antes de tiempo, con la circunstancia de que luego ya no es posible
entablar la acción de nuevo.
Según Gayo, en su tiempo todas las prescripciones se daban pro actore, mientras las otorgadas pro reo,
establecidas en el derecho antiguo, llegaron a desaparecer, asimilándose a las excepciones.51
III.
Varias especies de fórmulas. ² La fórmula escrita, con todo lo que entraña de
llamadas «útiles», AHDE, 50 (1980), p. 699 ss.; LEMOSSE, A propos du régime des exceptions dans leprocés postclassique, Studi Sanfllippo, 1 (1982), p.
241 ss. (= Eludes, p. 409 ss.).
47.c GAYO , 4, 119. V^ase KNÜTEL, ZSS, 84 (1967), p. 133 ss.
48.c GAYO , 4, 121.
49.c GAYO , 4, 122 ss. - Sobre la exceptio litis dividuae (cfr. GAYO , 4, 122; D. 12, 1, 13, 1), DAUE, RIDA,
6 (1959), p. 313 ss. (= Collected Studies, p. 915 ss.).
50.c WLASSAK, Praescripíio und bedingter Prozess, ZSS, 33 (1912), p. 81 ss.; KOLITSCH, «Praescriptio» und
«exceptio» ausserhalb des Formulaverfahrens, ZSS, 76 (1959), p. 265 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 192 ss.;
HACKL, Fg. Kaser (1986), p. 45 ss.
51.c GAYO , 4, 130 ss.
185
DERECHO ROMANO
revolución en la forma de enjuiciar, mantiene vivos los rasgos singulares del viejo procedimiento civilístico: sigue
en pie la división del proceso en dos fases, y la actividad pretoria procura discurrir de modo que las acciones de
nueva creación se acomoden a las que el ius civile reconoce y sanciona. Significa esto que las acciones civiles
reciben primera acogida en el orden tutelar procesal, y sólo cuando a ellas no puede recurrirse, establece nuevas
defensas el magistrado pretorio, vali^ndose de un expediente As ficción, esto es, simulando un cumplimiento de
los requisitos exigidos por la ley civil, para amparo de una determinada situación. En último t^rmino, cuando ni
esto es bastante, se provee a la verdadera innovación, poniendo en existencia acciones infactum, donde se tutela
un hecho no reconocido por el ius civile, pero que el pretor considera digno de defensa.
La fórmula de las acciones civiles está dotada de una intentio concebida in ius, de modo que el derecho
por el que se reclama sea de carácter civil. La redacción de la intentio en las actiones in ius conceptué se hace
del siguiente modo: Si paret rem Ai. Agerii esse ex iure Quiritium (Si resulta que la cosa pertenece a Aulo
Agerio por derecho quiritario), o bien de este otro: Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. daré ²faceré² oporteré2 (Si resulta
que Numerio Negidio debe dar ²hacer² a favor de Aulo Agerio). Las expresiones ex iure Quiritium y daré
oportere ponen de manifiesto ante el iudex que la suerte de reclamación presentada a su examen pertenece a
una relación fundada en el ius civile.
Cuando la intentio no se halla concebida por razón de un derecho civilmente tutelado ²intentio in ius
concepta², sino por razón de un hecho que el pretor cree digno de amparo, nos encontramos ante una fórmula con
intentio in factum concepta." De esta clase es la que utiliza el patrono contra el liberto que le citó ante los
tribunales, faltando a lo dispuesto en el edicto pretorio. Se redacta del modo siguiente: Si paret illum patronum ab
illa liberto contra edictum illius praetorís in ius vocatum esse, recuperatores, illum libertum illi patrono sestertium X
milia condemnate; s. n. p. a.54 (Si resulta que aquel liberto citó ante el pretor a aquel patrono, contra lo
dispuesto en el edicto pretorio, condenad, recuperatores, a aquel liberto a pagar al patrono diez mil sestercios; si
no resulta, absolvedlo). Por el ejemplo se pone de manifiesto que la intentio versa sobre un factum, sobre un
hecho que, no encontrando tutela en el derecho civil, recibe protección en el derecho pretorio.
Cuando el hecho que el pretor quiere amparar no puede dar base a una intentio iuris civilis, aunque se
trate de una relación jurídica civil, se recurre a la ficción de entender que se han cumplido todos los requisitos o
que existen las circunstancias que para la tutela del mismo exigía aquel derecho. Tal es la fórmula ficticia, a
la que se dota de intentio in ius concepta, sobre la base de tal ficción.
El ejemplo clásico es el de la acción Publiciana. Esta acción se concede al que, privado de la posesión,
reclama una cosa que le fue entregada en virtud de justa causa, pero no tuvo tiempo de que se consumara la
usucapión, por lo que no puede entender o pretender que es suya en propiedad quintana. En tal supuesto, se
finge que usucapió, y de esta manera plantea la reclamación cual si se hubiera hecho propietario civil. La
redacción de la fórmula se hacía del modo siguiente: Si quem hominem Aulus Agerius emit et is ei traditus est,
anno
52.c Cfr., GAYO , 4, 45.
53.c Sobre si las actiones in factum carecen o no de intentio, v^anse DE VISSCHER, Les formules in factum,
RH, 4 (1925), p. 174 ss. (= Études, p. 359 ss.); PEROZZI, Mélanges Cornil, 2 p. 199 ss.; ESELER, 7», 10 (1930), p.
169 ss.; LENEL, Intentio infactum concepta?. ZSS48 (1928), p. 1 ss.; WENGER, Procedura, p. 156, n. 12; PHILONENKO,
«Intentio» dans les formules «infacíum conceptué», RIDA, 3 (1949), p. 231 ss.; SOLAZZI, «Intentio infactum concepta»?,
AHDO-R1DA, 1 (1953), p. 411 ss.
54.c GAYO , 4, 46.
186
DERECHO ROMANO
possedisseí ²aquí reside la ficción², tum si eum hominem, de quo agitur, eius ex iure Quiritium esse oporteret...55 (Si
Aulo Agerio compró y le fue entregado un esclavo que, sí lo hubiera poseído durante un año, se hubiese hecho de
su propiedad según el derecho quiritario...). Las fórmulas con trasposición de sujetos se emplean con fines de
representación procesal, teniendo tambi^n una especial significación en el campo de la transmisión de cr^ditos. El
que litiga como representante, refiere la pretensión, concretada en la intentio, a nombre del representado y la
condena al suyo: 57 paret Nm. Nm. Pujlio Maevio sestertium X milia daré oportere, iudex, Nm. Nm. Lucio Tifio
sertertium X milia condemna; s. n. p. a.56 (Si resulta que Numerio Negidio debe dar a Publio Mevio diez mil
L;e«rerHoL; ti'r juez condena a Numerio Negidio a dar a Lucio Ticio diez mil sestercios; si no resulta,
absu^lvelo).
§ 51.
LA
MARCHA DEL PROCEDIMIENTO
I. Magistrados y jueces?1 ² Ante el magistrado, dotado de imperíum, se ventila el pleito en la primera
fase. La misión del magistrado no es otra que la de dar acogida o
55.c GAYO, 4, 36. Sobre la ficción, en general, y sobre \asformulaeftcticiae, en particular, RICCOONO, TR,
9 (1929), p. 1 ss.; DEKKERS, La ficlion juridigue. París, 1935; GARCÍA GARRIDO, AHDE, 27-28 (1957-1958), p. 305
ss., p. 320 ss.; Di LELLA, Formulae ftctidae. Contributo alio sludio della riforma giudiziaria di Augusto, Ñapóles, 1979;
lRKS, Fictions anciení and modera, Essays Honoré (1986), p. 83 ss.; Dos Tos IUSTO, A «fictio iuris» no direito romano
(«actio ficticia»). Época clássica. 1, Coimbra, 1988. Sobre la ficticio civitatis (GAYO, 4, 37), SERRAO, La «iurísdictio»
del pretore peregrino, p. 41 ss.; ROGGINI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 934 ss.; GUZMÁN RITO, Sobre el objeto de
las ficciones pretorias, Rey. est. hist.- jurídicos Univ. Caí. Valparaíso, 3 (1978); p. 51 ss.; TODESCAN, Diritto e recita.
Storia e teoría della «flato iuris», Padua, 1979; AMARELLI, LABEO, 26 (1980), p. 111 ss.
56.c GAYO , 4, 86.
57. GIRARD, Histoire de l'organisation judiciaire des Romains, 1, 1901; WLASSAK, art. Cenlumvirí, en PW;
OZZA, Sulla competenza dei centumviri, Ñapóles, 1928; KÜLER, art. Decemviri. en PW; WENGER, art. Reciperatio,
en PW; STEINWENTER, art. Iudex, en PW; LAURIA, «lurisdictio», Studi Bonfante, 2 (1930), p. 481 ss. (= Studii e ricordi,
1983, p. 90 ss.). MAZEAUD , La nomination de judex unus sous la procédure formulaire a Rome, París, 1933, y la
recensión de WENGER, ZSS, 55 (1935), p. 424 ss.; FRACCARO, Sulle leges iudiciarie romane, RIL, 52 (1919), p. 335
ss.; KRELLER, ZSS, 45 (1925), p. 606 ss.; DE MARTINO, La giurisdizione nel diritto romano, Padua, 1937; ALVAREZ
SUÁREZ, La Justicia Municipal en Derecho romano, Madrid, 1946; PUGLIESE, Processo civile romano, p. 93 ss.; WENGER,
Studi Solazzi, p. 46 ss.; JoLOWicz, RIDA, 1 (1949), p. 477 ss.; OHACEK, Arbilration and Stale-Organized Tribunal
in anciení Procédure ofthe Greeks and Romans, 1VRA, 3 (1952), p. 191 ss.; ONGERT, Recherches sur les récupérateurs.
Varia. Eludes de Droil romain, 1 (1952), p. 99 ss.; SOLAZZI, SDHI, 22 (1956), p. 342 ss.; ROGGJNI, Der Ursprung der
romischen «lurisdictio», Zeiíschrift fur schweizerisches Rechí, 75 (1956), p. 333 ss. (= Coniectanea, p. 83 ss.); F. M.
KELLY, «Princeps Iudex», Weimar, 1957; ROGGINI, nludex arbilerve», Colonia-Graz, 1957; «Vindex» und «iudex»,
ZSS, 76 (1959), p. 113 ss. (= Coniectanea, p. 97 ss.); LA ROSA, «Decemviri» e «cenlumviri», LABEO, 4 (1958), p. 14
ss.; FRANCIOSI, Sui «decemviri stilibus iudicandis», ibíd., 7 (1961), estr.: // processo di liberta, p. 15 ss.; WIEACKER,
Vom rom. Recht, p. 83 ss.; SCHMIDLIN, Das Rekuperatorenverfahren, Friburgo, 1963; ZSS, 81 (1964), p. 191 ss.; OVE,
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Rev. Fac. Der. Madrid, 8 (1964), p. 415 ss.; KASER, TR, 32 (1964), p. 329 ss.; Das rom. Zivilprozessrecht, p. 124 ss.;
Rómische Geríchlsbarkeit im Wechsel der Zeiten Jahrbuch der Ak. Wiss. in Gólíingen, 1966, p. 31 ss. (= Ausgewahlte
Schriften, 2 (1976), p. 419 ss.); PUGLIESE, v. Recuperatores, NNDI, 14 (1967), p. 1076 ss. (= Scritti giuridici, 1 (1985),
p. 413 ss.); ETTI, «lurisdictio praetorís e potere normativo, LABEO, 14 (1968), p. 7 ss.; TORRENT, La «iurisáictio» de
los magistrados municipales. Salamanca, 1970, p. 81 ss.; RIDA, 19 (1972), p. 449 ss.; ARTOSEK, «Praetor ludexque»
alia luce delle Verrine. Studi Grosso, 3 (1970), p. 317 ss.; EHRENDS, Die romische Geschworenenverfassung, Gotinga,
1970; ZIEGLER, Das prívate Sc/iiedsgericht im antiken romischen Recht, Munich, 1971; FERENCZY, Vom Ursprung der
«decemviri stilibus iudicandis», ZSS, 89 (1972), p. 338 SS.; SlMSHAÜSER, «luridici» und Municipalgeríchtsbarkeil in ¡tallen,
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e política giudiziaria nel Principato. Lezioni di dir. romano, Catania, 1978 (reimpr., Turín, 1980). NOCERA, «Reddere
¡us». Saggio di una Storia dell'amministrazione della giustizía in Roma, Roma, 1976; KELLY, Síudies in the civil judicalure
ofthe Román Republíc, Oxford, 1976; KASER, Die Jurísdiktion der kurulischen Aedilen, Ausgewahlte Schriften, 2 (1976),
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MAGDELAIN, Aspects arbitraux de la jusíice civile archai'che, RIDA, 27 (1980), p. 205 ss.; v. LÜTOW, Die Aufgaben
des romischen Pralors auf dem Gebieí der Zivilrechtspjlege, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 349 ss.; MURGA, La «addicíio»
del gobernador en los litigios provinciales. RIDA, 30 (1983), con referencia a la Tabula Contrebiensis: lm, // «praelor»
e le formalitá introduítive del processo formulare. Ñapóles, 1984; JACOTA, La compétence des tríbunaux dans les pro-
187
DERECHO ROMANO
denegar las alegaciones de las partes, permitiendo o no el planteamiento del proceso. Su misión, pues, estriba
en instituir y formalizar la causa.
La ¡urisdiaio era ejercida por representantes del poder soberano del Estado, del cual es manifestación
aqu^lla. Correspondía a los pretores, en Roma; a los consulares y iuridici, en Italia; a los praesides y
procónsules en las provincias.
Ante el iudex o los iudices, simples particulares, arbitros o jueces populares, se sustancia el iudicium, que
remata en la sentencia. La función juzgadora no se basa en el im-perium, del que no están asistidos, sino en el
offlcium, que tiene su apoyo en el juramento hecho a la hora de ser nombrados y por el que prometen fallar de
acuerdo con las normas del derecho positivo.
Los jueces podían ser de varias clases: a) unas iudex, juez particular único; b) re-cuperatores, tribunal
integrado por particulares, en número de tres o cinco, según la norma corriente, nombrados a instancia del pretor,
que intervienen en causas donde litiga algún extranjero, y, sobre todo, en los procesos de libertad, a partir de
Augusto; c) decemvirí litibus iudicandis, tribunal de diez jurados, tambi^n con carácter de particulares ²no
obstante su nombramiento por los comicios, en las postrimerías de la República², con misión de juzgar, durante la
^poca republicana, en las causas de libertad; d) centumviri, tribunal integrado por 105 miembros, en los orígenes, y
180 despu^s, nombrados a propuesta de las partes, actuando igualmente con el carácter de particulares en procesos
vindicatorios relativos a propiedad familia y herencia.
II. El fuero. ² Fuero es t^rmino que tanto alude al tribunal actuante, como a los límites en que se
produce la función que a ^ste compete. El fuero determina la razón en virtud de la cual el magistrado ejerce su
jurisdicción, a la vez que la facultad de actuar en la medida que señala el ordenamiento jurídico.
La asignación de litigios a los magistrados puede venir determinada de conformidad con distintos criterios: unas
veces se tiene en cuenta la conveniencia económica de los litigantes; otras, la naturaleza de la relación jurídica,
o el valor de la cosa litigiosa; otras,
vinces de la Gr^ce et de l'Asie Mineure d'apr^s les leílres de Cicerón, Sodalilas A. Guarino, 4 (1984), p. 1689 ss.; MARTINO, «Arbiter». Roma, 1986;
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Diferencias entre los ocios de la «iurisdiclio» contenciosa y los actos de la denominada «iurísdictio» voluntaria en el Derecho
romano. Esludios d'Ors (1987), p. 427 ss.; PARICIO, Sobre la administración de la justicia en Roma. Los juramentos de ¡os jueces privados, Madrid,
1987; LOZANO, Competencia de los «recuperatores» en la «actio de sepulchro viólalo» y en otras acciones populares. Estudios Iglesias (1988), p. 1487
ss.; PEPPE, Sulla giurisdizione «in populas ¡iberos». Del governaíore provinciale al tempo di Cicerone, Milán, 1988; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.,
Consideraciones acerca del carácter clásico y jurisdiccional de la denominada por Marciano «iurísdictio voluntaria» en D. 1. 16, 2 pr., Estudios
Iglesias (1988), p. 197 ss.; CORBINO, XII Tab. 2.2 e la presenta del magistrato nel processo prívalo romano dell'epoca decenvirale, ¡bíd., p. 1179
ss.; WACKE, ZSS, 106 (1989), p. 180 ss.; FUGÚESE, I pretor! Ira irasformazione e consenazione. Allí Copanello 1986 (1989), p. 189 ss.; GRELLE,
«índices» e «Iribunalia» nella documentazione epigráfica della «Regio secunda», en Epigrafía jurídica romana (Pamplona, 1989), p. 115 ss.; LINTOTT,
Le p roces devant les «recuperalores» d'apr^s les donn^es ^pigraphiques jusqu'au r^gne d'Auguste, RH, 68 (1990), p. 1 ss.; PLESCIA, LAEO, 58
(1992), p. 38 ss., sobre el sistema jurisdiccional; VINCENTI, La par-tecipazione del señalo aU'amministrazione della giustizia nei secoli lll-VÍ d.C.
(Oriente e Occidente), Padua, 1992. ² Sobre la «discrecionalidad» del magistrado, SARGENTI, Studi Scherillo, 1 (19*72), p. 41 ss. Sobre las
garantías de imparcialidad del juez, SZYMOSZEK, Sodalilas A. Guarino, 6 (1984), p. 2677 ss. Sobre la autonomía, BASSANELLI SOMMARIVA,
L'imperalore único creaíore ed interprete delle leggi e ¡'autonomía delgiudice neldirittc giustinianeo, Milán, 1983. Sobre los asesores de los
magistrados y jueces, HITZIG, Die Assesoren des rómischen Mdgistrate una Richter (1893); KUNKEL, Die Funktion des Konsilium in der
magistratischen Strajjustiz und im Kaisergerichl, ZSS, 84 (1967), p. 218 ss.; 85 (1968), p. 253 ss.; BEHRENDS, Der «assessor» zur Zeit der
klassischen Rechtmissenschaft, ZSS, 86 (1969), p. 192 ss. ² Sobre el pretor como juez criminal en época republicana, MANTOVANI,
Athenaeum, 79 (1991), p. 611 ss. - Sobre impedimentos del juez, LANZA, IDR, 90 (1987), p. 467 ss. - Sobre conflicto de leyes en el
Imperio romano, PLESCIA, LAEO, 38 (1992), p. 30 ss.
188
DERECHO ROMANO
la extensión del territorio; y otras, en fin, la clase de función que cada magistrado desempeña dentro de una
organización jerárquica.
En determinados casos, la ley confiere a las partes la facultad de disposición del fuero ²forum prorogalum.
Cuando tal no sucede, la competencia viene establecida sobre la base de elegir el demandante entre el lugar de
origen y aquel en que tiene su residencia el demandado ²forum oríginis, forum domidlii.
Fueros especiales se dan según la suerte de relación jurídica de que se trate, y así se habla de forum
solutionis, forum destinatae solutionis ²lugar del cumplimiento de la obligación², forum contractus ²lugar del
contrato², forum reí sitae ²lugar de situación de la cosa², forum delicti commissi ²lugar de comisión del delito.
Otros fueros vienen determinados en razón de la función que desempeñan ciertos magistrados, tales
como el praetor fídeicommissarius, el praeíor tutelarius, etc.
III. El tiempo. ² En el viejo calendario romano se distinguía entre dies fasti ²días
hábiles o días judiciales² y dies nefasti -días no aptos para la actividad procesal jurisdic
cional². El año judicial se hallaba dividido en un período de invierno ²menses hiberni² y
otro de verano ²menses aestivi², interrumpi^ndose la actuación judicial durante la ^poca
de las cosechas, de la vendimia y de los juegos públicos, si bien esta práctica llegó a de
saparecer cuando el juez popular dejó de ser nombrado de entre los ciudadanos que fi
guraban en el álbum iudicium selectorum.
En la interposición de acciones ²lo mismo que en la solicitud de la bonorum pos-sessio², se tiene en
cuenta el «tiempo útil», esto es, el computado sobre la base de días hábiles para litigar.
IV.
Las partes y sus representantes. ² Las partes ²partes, adversara, en la ter
minología latina² que intervienen en la causa o litigio ²lis, controversia², se llaman de
mandante o actor ²is qui agere vult, antes de la litis contestado, y actor, despu^s², y con
venido o demandado ²conventus, reus
58. COSTA, Processo civile, p, 121 ss.; BISELE, Cognitur und Procuratur, 1881; WLASSAK, Zur Gesch. der Cog-nitur, 1892; Mandatum
praesumptum, Studi Albertoni, 1, p. 369 ss.; ARIAS RAMOS, La representación procesal en el Derecho romano. oletín Univ. Santiago, n. 28, p. 41 ss.;
ALVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 211 ss.; BONIFACIO, «Cognilor», «procuratont e rapporto processuale, Studi De Francisci, 4, p. 537 ss.; PUGLIESE, //
processo civile, 1, p. 223 ss.; 2.1, p. 259 ss.; KASER, Das rom. Zivüprozessrecht, p. 44 ss.; p. 147 ss.; DE SIMONE , Rappresenianza in giudizio,
NNDJ,
14 (1967), p. 857 ss.; DE PASCALE, Sul divieto per U «miles» difundere da «cogniíor» o «procurator» ¡n giudizio, INDEX,
15 (1987), p. 399 ss. Sobre pluralidad de partes, REDENTI, en sus Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secólo, 1
(Milán, 1962), p. 3 ss.; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, p. 151 ss.; MEFFERT, Die Streitgenossenschaft im klas
sischen rómischen Recht, Berlín, 1974; LOZANO y CORBI, La legitimación popular en el proceso romano clásico, Bar
celona, 1982; ZABLOCKA, La costituzione del «cognitor» nel processo romano classico, INDEX, 12 (1983-1984), p. 140
ss. ² Las partes pueden venir asistidas, en la iniciación y tramitación del litigio, por abogados. Sobre los abogados
²advocan-, no confundibles, en el periodo clásico, con los juristas ²iurisconsulti², véanse KUBITSCHEK, PW, Advocatus; DE RUGGIERO, Diz. epigráfico, s. v.; WEISS, ZSS, 32 (1911), p. 363 ss.; WHITE, Amer. Laví Reviev, 53 (1919),
p. 481 ss.; PAOLI, «Urbs». La vida en la Roma antigua, trad. esp., Barcelona, 1944, p. 197 ss.; DE ROBERTIS, / rapporti
di lavara del dir. rom., Milán, 1946, p. 189 ss.; RASI, NND1, 1 (1958), p. 1662 ss.; ARIAS RAMOS, «Advocatiu y «collegia
advocatorum» en la actividad legislativa jusíinianea. Homenaje a P^rez Serrano, 1 (Madrid, 1959), p. 47 ss.; WIEACKER,
Cicero ais Advokat, Berlín, 1965; BROGGINI, Aus Ciceros Anwaltsldtigkeit, Studi iondi, 2, p. 681 ss. (= Conieclanea,
p. 305 ss.); Rossi, Observaciones sobre la figura del abogado en Derecho romano, Studi Grosso. 3 (1970), p. 267 ss.;
MÉHÉSZ, Advocatus romanus, Buenos Aires, 1971; CARCATERRA, Le operazioni deH'«awocato». Euristica e lógica a
fronte della «narratio» dell'inleressato, SDHI, 52 (1986), p. 73 ss.; RANTZ, Valere Máxime VIH. 3. Des advócales á
Rome, RIDA, 33 (1986), p. 179 ss.; ANGELINI, Studi De Sarlo (1989), p. 1 ss. Sobre los garantes procesales -ftdeimsores
sistendi causa-, GIFFARD, SDHI, 2 (1936), p. 16 ss.; TAPARO, «Fideiussor indicio sistendi causa», LAEO, 22 (1976),
p. 232 ss. - Sobre conducta no recta o temeraria de las partes, FERNANDEZ BARREIRO, Seminarios Complutenses,
1 (1990), p. 65 ss.
189
DERECHO ROMANO
En el viejo sistema de la legis actiones, se hallaba admitida la representación procesal, si bien restringida a
cuatro singulares casos: a) pro populo, en defensa de un inter^s público; b) pro libértate; c) pro tutela, en defensa
del pupilo; d) ex lege Hostiüa, en las acciones de hurto sufridas por un ausente. Por el contrario, en el sistema
formulario se admite la representación con carácter de amplitud y generalidad.
En la ^poca antejustinianea existen dos representantes procesales: el cognitor, representante típico judicial,
designado solemnemente para la causa concreta; y el procurator, administrador o representante común y
ordinario, que se persona en juicio en nombre del administrado o representado.
La ley estableció un doble r^gimen de garantías en orden a asegurar, por parte del representado, la
aceptación de la sentencia y el cumplimiento de lo en ella ordenado. Al primer fin iba dirigida la cantío ratam
rem dominum habiturwn, hecha por el procurator o representante judicial; al segundo, la cautio iudicatum solví,
prestada por el demandado o representado.59
V. Procedimiento «in iure». Iniciación del proceso. ² La iniciación del proceso tiene efecto con la in ius
vocatio o llamamiento para comparecencia del demandado ante el magistrado, hecho por el propio demandante.
En el caso de que el demandado no aceptase los t^rminos de la invitación, se autorizaba al demandante, a
partir de las XII Tablas, a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza, obligándole a personarse. Cabía, no
obstante, que el convenido ofreciese un sustituto ²vinde>f°². Si no comparecía ni aseguraba la comparecencia
por otro, se le tenía por indefensas,61 entregando el pretor sus bienes al demandante ²missio in bona.
Presentes las partes in iure, el actor formula su demanda ²editio actionis62². Por su
59.c Es cuestión discutida la relativa a la existencia de una stipulatio amplias non peti, acogida por el pretor
en el álbum antes de que apareciese en el edicto la cautio ratam rem dominum habiturum, y con estructura y fin
semejos a los de ^sta. V^anse LENEL, Ed. Perp., p. 541 ss.; DERAY , NRH 36 (1912), p. 5 ss.; ETTI, Trattato dei
limiti soggetlivi della cosa giudicala in dir. rom., 1922, p. 347 ss.; PALERMO, // procedimento cauzionale nel dir. rom.,
Milán, 1942, p. 23 ss. Ahora, MOZILLO, Conlributi alio studio delle «stipulaíiones praetoriae», Ñapóles, 1960, p. 50,
n. 67, y GUIZZI, LABEO, 7 (1961), p. 330, quienes excluyen la aludida preexistencia de la stipulatio amplías non
peti: KASER, ZSS, 90 (1973), p. 187 ss. - Sobre la cautio iudkatum solvi, LA ROSA, LABEO, 2 (1956), p. 160 ss.;
ONIFACIO, NNDI, 3 (1959), p. 54 ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio nel proceso civile romano. Tarín, 1970,
p. 15 ss.; KNÜTEL, ZSS, 92 (1975), p. 140 ss.
60.c WESENER, v. «Yocalla in ius», PW; FUGÚESE, v. «Domanda giudiziale (diritto romano)», ED; Les voies
de recours sanctionnant l'«/n ius vocatio», Mél. De Visscher, 2 (1949), p. 249 ss. (= Scrítti giuridici, 1, 1985, p. 99 ss.).
- Sobre el vindex. DÜLL, Vom vindex zum iudex, ZSS, 54 (1934), p. 98 ss.; 55 (1935), p. 9 ss.; LEIFER, Zum rom.
Vindex-Problem, 7.. vergl. RW, 50 (1935), p. 5 ss.; DEVOTO, Relilti íessicalidelta vita della «Sippe»: «Parricidas», «Vindex»,
Síudi Besta, 1, p. 552 ss.; DE MARTINO, L'origíne delle garanzie personan e U concetto deH'obligatio, SDHI, 6 (1940),
p. 153, p. 156 ss.; KASER, Das altrómische «ius», p. 194 ss.; PUGLIESE, Les voies de recours sanctionnant l'in ius vocatio,
R1DA, 3 (1949), p. 249 ss.; ROGGINI, «Vindex» und «iudex», ZSS, 76 (1959), p. 113 ss. (= Conieaanea, p. 97 ss.);
LA ROSA, L'«acíio iudicati» nel dir. rom. classico, Milán, 1963, p. 82 ss.; // «vindex» nella «in ius vocatio» e U garante
del irtadimonium», Síudi Beiii, 3, p. 299 ss.; STASZKÓW, ZSS, 80 (1963), p. 88 ss.; FERNÁNDEZ ARREIRO, El «vindex»
en la «in ius vocatio», AHDE, 41 (1971), p. 808 ss.; WESENER, v. vindex, PW, Supl. 14; LUZZATO , v. vindex, NNDI,
20 (1975), p. 828 ss.
61.c Sobre la indefensio, KASER, Das rom. Zivilprozessrecht. p. 204 ss.; NEGRI, Altl III Convegno Studi Veleiati
(Milán-Varese, 1969), p. 223 ss., en relación con la ¡ex Rubría de Gallia Cisalpina.
62.c Sobre la editio actionis, como acto previo a la in ius vocatio, LENEL, ZSS, 15 (1894), p. 374 ss.; WLASSAK,
Die klassische Prozessformel, cit., p. 73 ss.; FERNÁNDEZ ARREIRO, La previa información del adversario en el proceso
privado romano, Pamplona, 1969; LEMOSSE, «Editio actionis» et procédure formulaire, LABEO, 21 (1975), p. 45 ss.
(= Eludes, p. 389 ss.); LABEO, 37 (1991), p. 297 ss. - Sobre la obligación de asumir la defensio, según se trate de
una actio in personam o de una adío in rem, UTI, «In ius vocalio» e «genera acíionum». Sodalitas A. Guarino, 5
(1984), p. 2409 ss. ² Sobre las inlerrogationes in iure ²v. gr., interrogatio an reus heres sil², SANFILIPPO, Scrítti Jovene
190
DERECHO ROMANO
lado, el convenido puede adoptar diferentes posturas: a) solicitar un aplazamiento para la contestación,
prometiendo comparecer de nuevo, con garantía de tercero ²vades (§ 102)²; b) contestar allanándose a la
demanda ²confessio in iure0 ², sin que haya lugar a entrar en un iudicium; c) atender el juramento deferido por
el demandante ²iusiurandum in iure delatum"², reconociendo o no la existencia de la deuda, dando lugar, en
el primer caso, a tener por concluido el asunto, sin pasar a juicio; d) oponerse a las alegaciones del demandante.
VI. La «litis contestatio».65 ² Si el magistrado tiene por atendibles los t^rminos de la demanda ²datio
actionis², se abren puertas al iudicium, previa la formalización de la litis contestatio. En la ^poca de las legis
actiones, la litis contestatio era un contrato arbitral, subsiguiente a la formulación de la demanda, hecho en
presencia de testigos solemnemente llamados, por virtud del cual las partes acuerdan, ante el magistrado,
someter la cuestión litigiosa a la decisión de un iudex, aceptando el fallo que ^ste emita. En el sistema formulario,
(1955), p. 631 ss.; Di PAOLA, v. «Interrogatio in iure», NNDI, 8 (1962), p. 912 ss.; MEDICUS, Studi Volterra, 1 (1971), p. 439 ss.; PICCIRILLO,
LABEO, 17 (1971), p. 303 ss.; OVE, Documenti processuali dalle Tabulae Pompeianae di Murecine, Ñapóles, 1979, p. 73 ss.; Di LELLA,
Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2791 ss., p. 2798 y notas 30 ss.; LEMOSSE, RH, 62 (1984), p. 225 ss. (= Eludes, p. 419 ss.); «Actiones
interrogaloriae», LABEO, 34 (1988), p. 7 ss. (= Eludes, p. 457 ss.). ² Sobre la poslulatío actionis, LEMOSSE, Eludes, p. 483 ss. - Sobre XII
Tab. 2,2 (morbus sonticus. status dies cum hoste), D'lPPOLITO, INDEX, 18 (1990), p. 435 ss.
63.c GIFFARD, La confessio in iure. París, 1900; COLLINET, L'histoire de la confessio in iure, NRH, 29 (1905),
p. 171 s.; GRADENWITZ, Versuch einer Dekomposilion des Rubrischen Fragmentes, Sia.-Ber Heidelberg Ákad., 1915,
p. 19 ss.; PÜSCHEL, Confessuspro iudicato est (1924); WLASSAK, Der Genchtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren,
ZSS, 25 (1925), p. 145 ss., p. 186 ss.; Konfessio in iure und Defensionsweigerung, Bayr. Akad. Wiss., 1934, p. 8 ss.;
ETTI, L'efetto della confessio e della in/ltiatio certae pecunias nel processo civile romano, Atti Torino, 50 (1914-1915),
p. 700 ss.; Les actiones ex confessione in iure nel processo romano classico, Atti Ist. Véneto, 74 (1914-1915), p. 1453
ss.; WENGER, Zu drei Fragen aus dem rom. Zivilpmzessrechte, ZSS, 59 (1939), p. 106 ss.; Di PAOLA, Confessio in iure,
1, Milán, 1952; NNDI, 4 (1959), p. 8 ss.; LA ROSA, L'aaaio iudicati», cit., p. 23 ss.; SCAPINI, La confessione nel diritto
romano, 1. Diritto classico, Turín, 1973; 2. // diritto giustinianeo, Milán, 1983; LITEWSKI, «Confessio in iure» e «sententia», LABEO, 22 (1976), p. 252 ss.; MAYER- MALY , Die unzutreffende «confessio in iure», Studi Biscardi, 3 (1982),
p. 303 ss.
64.c CHIAZZESE, Iusiurandum in litem, Milán, 1937; PROVERA, Contributi alio studio del «iusiurandum in litem»,
Turín, 1953.
65.c Según la doctrina de WLASSAK , hoy dominante, la litis contestatio es un contrato entre las partes, y la
fórmula ²el iudicium² el texto en que tal contrato se plasma. El pretor, luego de comprobar su correspondencia
con el modelo edictal, autoriza su presentación al juez elegido por las partes ²iudicium daré², para conferirle despu^s,
en momento sucesivo y separado, el poder-deber de dictar la sentencia ²iudicare iubere². Acercándose en algunos
puntos a la posición de KELLER, sostiene CARRELLI (La genesi del procedimento formulare, Milán, 1946, con una
introducción de ARANGIO-Ruiz) que la fórmula es un decretum donde se resumen los dos momentos de la actividad
procesal del magistrado -iudicium daré y iudicare iubere. Sobre la tesis de CARRELLI, v^anse PUGLIESSE, AG, 133
(1946), p. 175 ss.; GUARINO, SDHI, 15 (1949), p. 231 ss.; ISCARDI, Formula e processo: valutazione di una tesi, RISG,
3 (1949), p. 445 ss.; Quelques observations sur la litis contestatio, RIDA, 4 (1950), p. 159 ss.; PUGLIESE, La litis conleslatio
nel processo formulare, Rhi. Dir. Proc., 6 (1951), p. 37 ss. (= Scrítti giuridicí, 1, 1985, p. 135 ss.). Sobre la litis contestatio.
v^anse tambi^n GIOFFREDI, Contributi, p. 47 ss., que niega el carácter contractual de la litis contestatio; Studi De
Francisci, 2, p. 445 ss.; ONIFACIO, L'eslinzione del giudizio per «mors litis», AG, 142 (1952), p. 39 ss.; Appunti sulla
natura della «litis contestatio» nel processo formulare, Studi Alberíario, 1, p. 63 ss.; t-rn, Studi Arangio-Ruiz, 4, p.
110 ss. (= RISG, 5 (1961), p. 113 ss.); ONIFACIO, «Translatio iudiciiu. Ñapóles, 1956, p. 27 ss.; JAHR, itljtts contestatio»,
Colonia-Graz, 1960; ONIFACIO, LABEO, 7 (1961), p. 89 ss.; ISCARDI, IVRA, 12 (1961), p. 410 ss.; ONIFACIO, NNDI.
9 (1963), p. 392 ss., p. 972 ss.; ELLOCI, / lestimoni nella «lilis contestatio» formulare, Studi Senesi, 75 (1963), p. 57
ss.; La genesi della «litis contestatio» nel procedimento formulare, Ñapóles, 1965 (reimpresión, Roma, 1979); ANDRÉEV,
L'objea du procés civil dans le droit romain classique, Studii Clasice, 7 (1965), p. 67 ss.; KASER, Das rom. ZMIpro
zessrecht, p. 215 ss.; Zum Formproblem der ulitis contestalio», ZSS, 84 (1967), p. 1 ss.; WOLF, Die «litis contestatio»
im rom. Zivilpmzess, Karlsruhe, 1968; ISCARDI, Lezioni sulprocesso romano, cit., p. 391 ss.; ANDRÉEV, Bemerkungen
zum rómischen Zivilprozessrecht, ZSS, 89 (1972), p. 334 ss.; KUPISCH, ZSS, 96 (1979), p. 43 ss.; SACCONI, Studi sulla
«litis contestatio» nel processo formulare. Ñapóles, 1982; PUGLIESE, L'«actio» e la «litis conteslatio» nella síoria del
processo romano, Scrítti giuridici, 1, p. 421 ss.; KASER, Cicero ad Atíicum 16.15.2, Formularprozess ohne «litis con
testatio»?, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3151 ss. (= Rom/sche Reschtsquellen, p. 373 ss.).
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DERECHO ROMANO
la litis contestatio consiste en el traspaso de !a fórmula al iudex, de manos del pretor, verificado en presencia de
testigos, según la vieja y luego decaída práctica. Propiamente la litis contestatio es un contrato arbitral,
residiendo su fuerza de obligar en la «proposición» y «aceptación» de la fórmula ²edere, dictare formulam seu
iudicium; acdpere formulam s. iudicium² por el actor y el demandado.66
El efecto característico de la litis contestatio reside en la consunción procesal de la acción ²actio
consumitur², esto es, en la imposibilidad de repetición: bis de eadem re ne sit actio.67 Tal sucede cuando se
trata de acciones que versan sobre derechos de cr^dito, concebidas in ius y ejercitadas en iudicium legitimum, pero
en las acciones reales,-en las acciones personales concebidas in factum y en los juicios no legítimos ²ludida
imperio con-tinentia², la acción no se consume o agota, siendo menester para evitar la repetición de la
misma, en nuevo juicio, que el pretor otorgue una exceptio reí iudicatae vel in iudicium deductae.6*
VII. Procedimiento «apud iudicem». Tramitación hasta la sentencia. ² Celebrada la litis contestatio, las partes
comparecen ante el iudex.® La no comparecencia del demandado lleva consigo, en los orígenes, el que el pleito
concluya con sentencia dictada de acuerdo con las pretensiones del demandante, pero más tarde la condena
sólo tenía efecto cuando
66.c Determinadas, mediante la litis contestatio, las personas de las partes, de sus representantes y del iudex,
puede operarse un cambio en orden a cualquiera de ellos, por muerte o sustitución. Se habla entonces de translaíio
iudicii, sobre cuya naturaleza ²controvertida² véase ahora BONIFACIO, Studi sul processo formulare romano, \: «Translaiio iudicii», apóles, 1956, y la recensión de SEIDL, LAEO, 1 (1956), p. 369 ss.; BROGGINI, 7K, 27 (1959), p. 313
ss. (=Coniectanea, p. 227 ss.). ² Sobre la mutatio iudicis, por incapacidad sobrevenida o muerte del juzgador (D.
5, 1, 18 pr.; eod., 32), véase KRAFFT, ZSS, 97 (1980), p. 266 ss. - Sobre el iussum iudicandi, WLASSAK, Der Judikationsbefehl der rdmischen Pmzesse, Sb. Ak. Wien 197, 4 (1921), LAURIA, Sludi onfanle, 2, p. 506 ss.; LEMOSSE,
RH, 47 (1969), p. 291 ss. (= Eludes, p. 385 ss.). - La temeridad -¡em^ritas² de cualquiera de los litigantes es castigada
con medidas enderezadas a combatirla o evitarla. Tales medidas, cifradas en penas pecuniarias, o en el lazo del
juramento, o en el temor de la infamia, rezan en supuestos varios. Cfr. GAYO , 4, 171-182; Inst. 4, 16 y véanse
LEMOSSE, TR, 21 (1953), p. 30 ss. (= Eludes, p. 333 ss.); BONINI, AG, 176 (1969), p. 27 ss.; BRUTTI, La problemática
del dolo (1973), cit., passim. ² Sobre la presencia de testigos en el procedimiento formulario preclásico, BELLOCCI,
Studi Senesi, 75 (1963), p. 57 ss.
67.c CORNIL, Une conjecture sur l'origine de la máxime «bis de eadem re ne sil actio», Studi onfante, 3, p.
37 ss.; KASER, Das allrómische «tus», p. 110, p. 115 ss.; ANDRÉEV, L'effel extinctifde la «litis contestatio», Atti Verana,
3,c p. 461 ss.; JAHR, ob. cit., p. 67 ss.; MASCHI, LAEO, 10 (1964), p. 163 ss., sobre GAYO , 3, 180 (cfr. BONIFACIO,
La novazione ne/ dir. rom., apóles, 1950, p. 63 ss.; MEDICUS, ZSS, 81 (1964), p. 283 ss.); MARRONE, L'effetto normativo
de/la sentenza, cit., p. 158 ss.; ANDRIOLI, NNDI, 11 (1965), p. 185 ss.; LIEBS, Die Herkunft der Regel «bis de eadem
re ne sit actio», ZSS, 84 (1967), p. 104 ss.; Die Klagenkonsumption des rdmischen Rechts, ibíd., 86 (1969), p. 1969 ss.;
BONIFACIO, Riflessioni su Gal. 4, ¡08, Sludi Volierra, 4 (1971), p. 401 ss. - Sobre la no consunción, en el supuesto
de acción entablada por el procurador procesal, BLANK , ZSS, 98 (1981), p. 338 ss. ² Sobre la mors litis (cfr. GAYO,
4,c 104), por falta de fallo dentro de un período de tiempo subsiguiente a la litis contestatio, véanse BONIFACIO, AG,
142 (1952), p. 34 ss.; GIANNOZZI, JUS. 14 (1963), p. 164 ss.; MARTINI, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 97 ss.
68.c Sobre la extensión de los efectos de la cosa juzgada, BETTI , D, 42, 1, 63. Trattato dei íimiti soggettivi
della cosa giudicata in dir. romano, Macérala, 1922; PuGLiESE, Conferenze Trieste (Milán, 1960), p. 223 ss.; Síudi etti,
3, p. 725 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, LAEO, 8 (1962), p. 83 ss.; MARRÓME, L'effetto normativo della sentenza, cit.,
p. 25 ss.: PUGLIESE, Studi Zanobini, 5, p. 489 ss.; Síudi iondi, 2, p. 141 ss.; ANKUM , Deux probl^mcs relattfs a
l'fíexceptio reí iudicatae vel in iudicium deduclae» dans la procedure formulaire du droit romain. Ser. Peíropouíos, 1
(1984), p. 171 ss.; SACCONI, L'«exceptio reí in iudicium deductae», Sodaliías A. Guarino, 4 (1984), p. 1909 ss.; WlELING,
ZSS, 102 (1985), p. 291 ss.; ANKUM, Estudios Iglesias (1988), p. 1121 ss. ² Sobre la enajenación de cosas litigiosas
(Fragm. de iure fisci, 8; GAYO, 4, 117), MESSINA-VlTRANO, La disciplina romana dei negozi giurídici invalidi, 2. La
compra daU'attore dell'obieíto litigioso falta scientemente. Mesina, 1923; DE MARINI AVONZO, I íimiti alia disponibilitá
della «res litigiosa» nel dir. romano, Milán, 1967.
69.c Y hacen una suma exposición de la cuestión litigiosa ²causas coniectio². Véase BEHRENDS , Die «causas
coniectio» der Zvo/flafeln und die Talbeslandsdisposilion der Gerichtsrhetorik, ZSS, 92 (1975), p. 162 ss. ² Sobre la
oralidad como principio dominante, con las excepciones posclásicas, MARTINI , v. «Oralitá nel processo (storia)», ED,
30 (1980), p. 586 ss.
192
DERECHO ROMANO
el iudex hubiese logrado plena convicción de la justicia que asistía al reclamante ²sententia in eremodicio². Si el
no compareciente era el actor, recaía sentencia absolutoria para el demandado.
El procedimiento apud iudicem se caracterizaba: a) por la oralidad en los alegatos, defensas e
interrogaciones; b) por la publicidad; c) por la inmediación.
Las partes, que pueden acudir asistidas por oradores, han de facilitar al juez las pruebas en que fundan sus
alegaciones. A este respecto, rige el principio según el cual la carga de la prueba incumbe a todo aquel que
sostiene una pretensión, sea accionando o excep-cionando: necessitas probandi incumbit illi qui agit.70 Tanto el
actor como el convenido ²siempre que la posición de ^ste no sea pasiva², vienen obligados, según lo dicho, a suministrar los datos, las pruebas de hechos que sirvan de confirmación a lo aducido.
Sin embargo, hay hechos de los que no se exige la probanza, en cuanto que la ley los tiene por ciertos e
indubitados, no admiti^ndose la prueba contraria ²praesumptiones iuris et de iure²; hechos que, presumidos
por la ley, valen como verdaderos en tanto en cuanto no se demuestre lo contrario, en una contraprueba
autorizada ²praesumptiones iurisn ²; y hechos, en fin, admitidos por la libre y racional presunción del juez ²
praesumptiones hominis.
Los medios de prueba son varios: testigos, documentos, juramento, dictamen pericial, inspección ocular, etc.72
70.c Cfr. D. 22, 3, 2; eod., 21; C. 2, 1, 4; C. 4, 19, 22. Véanse LEVY, Die eweislast im klassischen Recht,
IVRA, 3 (1962), p. 155 ss.; KASER, eweislast und Vermutung im rom. Fomu/arprozess. ZSS, 71 (1954), p. 221 ss.;
LONGO, «Onus probandi», AG, 149 (1955), p. 61 ss. (= Ricerche, p. 73 ss.); IVRA, 8 (1957), p. 43 ss. (= Ricerche,
p. 105 ss.); ibíd., 11 (1960), p. 149 ss. (= Ricerche, p. 119 ss.); FUGÚESE, L'onere della prava nel processo «per formulas»,
RIDA, 3 (1956) p., 429 ss.; Scriai Calamandrei, 3 (Padua, 1956), p. 349 ss.; Studi De Francesco, 1 (Milán, 1957),
p. 355 ss.; ARCHI, IVRA, 12 (1961), p. 12 ss.; DE FRANCISCI , Helikon, 1 (1961), p. 591 ss.; LONGO , Studi etti, 3,
p. 335 ss.; GlUFFRÉ, «Necessitas probandi». Tecniche processuali e oríeníameníi teorici, apóles, 1984.
71.c DONATUTI, Le «praesumptiones iuris» in dir. rom., Annali Perugia, 43 (1931), p. 3 ss. (² Studi, i (1976),
p. 421 ss.); KASER, eweislast und Vermutung im rómischen Formularprozess, ZSS, 71 (1954), p. 221 ss.; ANDRIOLI,
NNDI. 13 (1966), p. 765 ss.
72.c LÉvy-BRUHL, Le temoignage instrumente en droit romain. París, 1910; BIONDI, // giuramento decisorio nel
processo civileromano, Palermo, 1913 (reimpresión, Roma, 1970); LÉVY, Laformation d^la th^orieroniainedespreuves,
Sludi So/azzi, p. 418 ss.; M^langes L^vy-ruhl, p. 187 ss.; LEVY, eweislast im klassischen Recht, IVRA, 3 (1952), p.
155 ss.; PROVERA, Conthbuti alio studio del «iusiurandum in litem», Turín, 1953; AMULANTE, // giuramento pr^stalo
anteriormente alia «litis contestatio». apóles, 1954, LAEO, 6 (1960), p. 334 ss.; ARIAS BONET, Prueba testifical y
fíobvagulatio» en el antiguo Derecho romano, Studi De Franciscl, 1, p. 285 ss.; CHIAZZESE, «Iusiurandum in litem»,
Milán, 1958; COHÉN, Testimonial Compulsión, IVRA, 9 (1958), p. 1 ss.; LÉVY-BRUHL, R^flexions sur le serment, Eludes
Petot (1959), p. 385 ss.; BROGGINI, La prava nel processo romano arcaico, JUS, 11 (1960), p. 348 ss. (= Coniectanea,
p. 133 ss.); Sul/e origini del «iusiurandum in litem», ibíd., 12 (1961), p. 317 ss. (= Coniectanea, p. 187 ss.); ARCHI,
IVRA, 12 (1961), p. 14 ss.; DE ROBERTIS, Sulla funzionalitá della prava per testimoni, Daunia Giudniaría, 2 (1961),
p. 241 ss.; AMIRANTE, Dubbi e ríflessioni in tema di «iusiurandum in iudicio», Studi etti, 3, p. 15 ss.; LÉVY-BRUHL,
La preuve judiciaíre. Elude de sociologie juridique, París, 1964; LÉVY, J. Ph., «Dignitas, gravitas, auctoritas íesíium»,
Studi iondi, 2, p. 27 ss.; escritos de BROGGINI, PUGLIESE, MASCHI, GIULIANI, FEENSTRA, en La Preuve, I (Recueifs
Soci^t^ Jean odin, 16, 1965); GRIFÓ, «Ius iurandum in litem» e tutela materna, Annali Mac^rala, n. s., 1 (1966),
p. 89 ss.; WATSON , «Iusiurandum in litem» in the «bonae fidei iudicia», TR, 34 (1966), p. 175 ss.; KASER , Das
rom. Zivilprozessrecht. p. 276 ss.; D'ORS-VALIO, El problema de la «actio ex iureiurandum». Estudios Sánchez del
Rio, p. 181 ss.; SEIDL, Nachtráge zu «La preuve dans l'antiouit^u. Eludes Macqueron, p. 599 ss. VISKY, La prova per
esperti nel processo civile romano, Studi Senesi, 80 (1968), p. 23 ss.; WACKE, TR, 37 (1969), p. 369 ss.; BISCARDI,
«Testes estáte». Contribuían á l'^tude du temoignage en droit romain, RH, 49 (1971), p. 386 ss.; LITEWSKI, La nullit^
dujugement bas^ sur les preuves fausses, INDEX, 3 (1972), p. 503 ss.; SCHIPANI. Zum «iusiurandum in litem» bel den
dinglichen Klagen, Studien Kaser (1973), p. 169 ss.; MAC CORMACK, Witnesses in the Lav> of the Twelve Tables, IDR,
76 (1973), p. 225 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, La previa información del adversario en el proceso privado romano,
Pamplona, 1968; SDHI, 41 (1975), p. 125 ss.; ÓNOLI, Sulla teoría della prova nella «Institutio oratoria» di Quintiliano,
Ricerca sciení. ed educazione permanente, Supl. 3 (1976), p. 127 ss.; DE LOS Mozos, AHDE, 51 (1981), p. 659 ss.,
sobre prueba judicial (Aulo Gelio, N. A., 14, 2, 21-23); LÉVY, J. Ph., Les classifications des preuves dans l'histoire
193
DERECHO ROMANO
Los testigos ²obligatoriamente en número superior a uno, en la ^poca imperial, siquiera sea para el
valor de la prueba² prestan su declaración oralmente, asignándose a ^sta el papel de pieza de convicción, de
instrumento de conocer más o menos atendible, según la ciencia y entendimiento que asistan al juez.
Los documentos pueden ser públicos y privados, atribuy^ndose a los primeros valor de prueba frente a
todos, y a los segundos valor de prueba frente a la persona de la que provienen.
El juramento deferido por una parte a la otra ante el magistrado ²iusiurandum in "".e² oMigü a jurar o
a referirlo al adversario, zanjándose la cuestión ²juramento decisorio². Éste es el r^gimen de la ^poca justinianea,
en la que se conoce tambi^n el iusiurandum iudiciale, especie de juramento supletorio que el juez impone a la
parte o a las partes, fuera de toda solicitud y sin atender a la voluntad de los litigantes manifestada en
sentido contrario.
En orden a la prueba, rige el principio de la libre apreciación, sólidamente afirmado en la ^poca clásica.
VIII. La sentencia. ² El juez, luego de hecha, ponderada y apreciada la prueba, según las reglas de la
sana crítica ² ex animi senteniia², resuelve el pleito en definitiva, mediante un fallo.
La sentencia, que pone fin al iudicium, puede ser: a) absolutoria; b) condenatoria; c) declarativa ²en
las acciones prejudiciales², y d) constitutiva ²en los procesos de división.
La sentencia pone fin a la cuestión litigiosa, que no es susceptible de deducirse en nuevo juicio: res
iudicata pro veníate habetur.1' En la ^poca de las legis actiones y en la del procedimiento formulario la sentencia
se tiene por firme, no admiti^ndose apelación.
du droit, en La preuve en droit (ruselas, 1981), p. 25 ss.; OULVERT, La preuve en moliere físcale, Sodalitas A. Guaríno, 3, 1984), p. 1131 ss.; OVE,
Documentazioneprívala e prova: le «tabulae ceralae», LABEO, 31 (1985), p. 155 ss.; AJORI, Bewels aufnahme im romischen Recht, Sludia Palay
(1985), p. 41 ss.; PUGLIESE, L'onere della prova nelprocesso nmano «per formulas». Sentir giuridici, 1, p. 177 ss.; La preuve dans le procés romain de
l'époqué classique, ibíd., p. 339 ss.; VINCENTI, «Dito genera sunt tesíium». Contributo alio sludio della prova testimoníale nel processo romano, Padua,
1989. ² Sobre falsificación de las pruebas documentales (instrumenta) y sobre la falsedad en las declaraciones de los testigos (testes), D'ORS,
Contribuciones a la historia del «crimen falsi», Studi Vollerra, 2 (1971), p. 527 ss.; LITEWSKI, La nullité du jugement basé sur les preuves fauses,
INDEX, 3 (1972), p. 503 ss.; TORRENT, AHDE, 50 (1980), p. 111 ss.; Sodalitas A. Guarino, 3, p. 1181 ss.; Symposium J982 (1989), p. 301 ss. A
mas de tales escritos, a propósito de la lex Cornelia de falsis (o nummaria o testamentaria), del 81 a. de C., y de la ampliación del crimen
falsi a toda clase de documentos, v^anse tambi^n MOMMSEN, Rom. Strafrecht, Leipzig, 1899, p. 669 ss.; ARCHI, Problemi in tema di falso nel
diritto romano. Pavía, 1942; escritos de CAVARZERE, DE ROERTIS y VINCENTI, en Idee (1988), pp. 117 ss., 405 ss., 23 ss.; AMELOTTI,
Giustiniano e la «comparatio lilterarum», Subseciva Groningana, 4 (1990), p. 1 ss.; LÉVY, J. Ph., Autour de la preuve dans les droits antiques,
Ñapóles, 1992; WACKE, Zur Beweislast ím klassischen Zivilprozess. Giovartni Pugliese verslts Emst Levy. ZS, 109 (1992), p. 411 ss.; PlAZZA, La
disciplina del falso nel diritío romano, Padua, 1991; ROINSON, TR, 60 (1992), p. 29 ss.
73. IONDI, Appunti intorno alia sentenza net processo civile romano, Studi Bonfaníe, 4, p. 29 ss. (= Scritli,
2, p. 435 ss.); ÁLVAREZ SuAREZ, Curso de Derecho romano, p. 439 ss.; PUGLIESE, RIDA, 6 (1959), p. 347 ss., sobre
la sentencia de reivindicación; Note sull'ingiustizia della sentenza nel dir. rom., Riv. dir. processuale, 15 (1960), p. 182
ss. (= Studi Batí, 3, p. 727 ss.); KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 284 ss.; Das Urteil ais Rechtsquelle im romischen
Recht, Fest. Schwind (1978), p. 115 ss. (= Rom. Rechtsque/len, p. 42 ss.); MOLE, NNDI, 16 (1969), p. 1081 ss.; VlSKY,
Uneilsbegründung im romischen Zivilprozess, RIDA, 18 (1971), p. 375 ss.; HERNANDEZ-TEJERO, Estudios de terminología
jurídica: «reus» y «sententia», Rev. Fac. Der. Unhi. Complutense de Madrid, 17 (1973), p. 153 ss.; PUGLIESE, Cosa giudicata e sentenza ingiusta
nel dir. romano, Scrííti giuridici, 1 (1985), p. 3 ss.; Note suH'ingiusíizia della sentenza nel diritto romano, ibíd., p. 27 ss.; AELLAN, «Senlentia»y «res
iudicata». Conceptos romanos y evolución posterior. Estudios Iglesias (1988), p. 1 ss.; PARICIO, «lurare sibi non liquere», III Sem. gardesano
(1988), p. 411 ss.
74.
Cfr. D. 1, 5, 25, relativo a los procesos de ingenuidad y libertad; D. 50, 17, 207. V^anse DAUE , ZSS,
194
DERECHO ROMANO
IX. Ejecución de la sentenciad ² En el caso de que el vencido o condenado no acepte libremente el
cumplimiento de la sentencia, es menester recurrir a un procedimiento de ejecución.
En la ^poca antigua existen dos acciones de ley encaminadas a este fin: la legis actio per pignoris
capionem y la legis adió per manus iniectionem.
La legis actio per pignoris capionem16 era utilizada como medio de ejecución directa sobre los bienes de
personas deudoras por tributos, ciertos cr^ditos militares y de tipo religioso.
La ejecución de carácter normal o regular es la de la legis actio per manus iniectionen,7' concebida como
ejecución personal. Si el condenado en sentencia a realizar una prestación, no la cumpliese, luego de
transcurrir treinta días desde que aqu^lla se pronunció, podía ser llevado ante el magistrado, quien lo
entregaba al acreedor, salvo que saliese fiador por ^l ²vindex². Despu^s de permanecer en prisión del acreedor
sesenta días, era expuesto al público durante las tres últimas nundinae o ferias de mercado, con objeto de ver si
alguien ofrecía el rescate. No mediando ^ste, el acreedor podía dar muerte al deudor, partirlo en pedazos ²si
concurría con otros acreedores² y venderlo trans Tiberim. Tal r^gimen de crueldad hubo de ser paliado por la
lex Poetelia, que abolió la prisión por deudas, así como la venta y muerte del iudicatus.
En la ^poca del procedimiento formulario la ejecución directa y personal es sustituida por la actio
iudicati,19 por la acción de cosa juzgada, que no evita, sin embargo, el que por el magistrado se autoricen
actos ejecutivos personales.
Las primeras manifestaciones de ejecución en el patrimonio del deudor se tienen
76 (1959), p. 254 ss.; PUGLIESE, La «cognilio» e la formazione di principi teorici sull'ejjlcacia del giudicalo», Studi Biondi (1962), p. 12 ss.
(estr.) (= Scritti giuridici, 2, p. 85 ss.). Due testi in materia di «res iudicata», Studi Zanobini, 5, p. 491 ss.; óiudicato civile (storia), ED., 18
(1969), p. 727 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 199 ss.; «Res iudicata pro veníate accipituru, Studi Volterra, 5 (1971), p. 783 ss. (= Scritti giuridici, 2,
p. 199 ss.); MARRONE, L'effetlo normativo della sentenza, cit., especialmente pp. 102, 216 ss., según el cual la regla «res iudicata pro veníate
accipitur» no fue enunciada por los clásicos en orden al procedimiento formulario, sino con referencia a la cognitio extra ordinem.
75. SOLAZZI, // concorso dei creditori, 4 vols., Ñapóles, 1935-1943; DE SARLO, «Missio in possessionem» e
itproscriptio», Studi Albertario, 1, p. 475 ss.; FUCHS, Die fíaftung des romischen Schuldners mil Leib una Gut im Wandel
der Zeilen, Basler Juristische Mitteilungen, Heft, 3, 1956 (estr.); ANDOLINA, / pressupposíi dell'esecuzione forzata nel
dir. romano, JUS, 17 (1966), p. 127 ss.; Vocí, NNDI, 15 (1966), p. 422 ss.; PEPPE, Stuii su/l'esecuzione persona/e, I.
Debiti e debitan nei primi due secoli della Repubblica romana, Milán, 1981.
76.c GAYO, 4, 32, Cfr. STEINWENTER , PW, 20, 1235; LÉVY- RUHL, Recherches, p. 313 ss.; PUGLIESE, Galo
4.32 e la «pignoris copio», Mélanges Meylan. 1, p. 279 ss. (= Scritti, 1, p. 317 ss.). KASER, Das rom. Zivilprozessrecht,
p. 104 ss.
77.c XII Tablas, III, 1-4. Cfr. NOAILLES, «Manum injicere», RH, 21 (1942), p. 1 ss. (= Fas el ius, p. 147 ss.);
ROGGINI, «ludex arbiterve», p. 35 ss.; LÉVY-RUHL, ob. cit., p. 278 ss.; LA ROSA, L'tfactio iudicati», cit., p. 64 'ss.;
KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 94 ss.; PROVERA, // principio del contradditíorio, cit., p. 68 ss.; MAGDELAIN,
RIDA, 27 (1980), p. 240 ss.; Studi Sanfllippo, 1 (1982), p. 285 ss. (= Eludes, p. 653 ss.); KASER, ZSS. 100 (1983), p.
83 ss.; LANK, ZSS, 101 (1984), p. 321 ss.; ibíd., 103 (1986), p. 449 ss. Según parece, la última mención de la legis
adió per manus iniectionem, como procedimiento todavía vigente, se da en la lex colonias Genetivae ludiae sive
Ursonensis, I, 3, LXI, y en el 5. C. de pago Montano, II, 2. Sobre las varias acepciones y significados de la manus
inieclio, MOLE, Le «manus inieclio» nel Códice Teodosiano, RISG, 1964 (estr.).
78.c LÉVY -RUHL, Panes secanto, Quelques problémes du tres anden droit romain, p. 152 ss.; GEORGESCO,
Partes secanto, RIDA, 2 (1949), p. 367 ss.; DA NOREGA, ZSS, 76 (1959), p. 499 ss.; MAC CORMACK, «Partes secanto»,
TR, 36 (1968), p. 509 ss.; CANNATA, «Tertiis nundinis pañis secanto», Studi Biscardi, 4 (1983), p. 59 ss.; FRATTO,
Nuove ossenazioni su «partís secanto», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2099 ss.; ISCARDI, Studi De Sarta (1989),
p. 25 ss.
79.c WENGER, Zur Lehre von der «actio iudicati», Graz, 1901; LA ROSA, L'«actio iudicati» nel dir. rom. classico,
Milán, 1963; MEDICUS, Zur Uneilsberichtigung in der «actio iudicati» des Formularprozesses, ZSS, 81 (1964), p. 233
ss.; ANDOLINA, JUS. 17 (1966), p. 163 ss.; LA ROSA, La formula detraadlo iudicati», Atti Accad. Napoli, 78 (1968),
p. 171 ss. (= Studi Grosso, 4, (1971), P . 233 ss.); MELILLO, Studi Grosso, 1 (1968), p. 299 ss.; GANDOLFI, ibíd., 4
(1971), p. 129 ss.; ISCARDI, Sul fundamento della «obligaíio iudicati» in diritto romano classico, Scritti A. Raselli
195
DERECHO ROMANO
en el derecho pretorio, a trav^s de la rnissio in bona, o entrada en los bienes por y a solicitud del acreedor
favorecido en sentencia. En el caso de ser varios los acreedores, podían sumarse todos a la posesión de los bienes ²
missio in rem², cuyo efecto no era otro que el de la conservación o guarda de aqu^llos ²missio in bona reí
servandae causa². Al frente del patrimonio se colocaba un curator bonorum, designado por el pretor, a instancia de
los acreedores, y el cual debe dar noticia de la missio, mediante avisos públicos ²proscriptio bonorum², a fin
de que puedan asociarse a la ejecución otros acreedores.80 Transcurrido un plazo de quince días ²si el deudor
hubiese muerto² o de treinta ²si tal no ocurrió², se nombraba un magister, que era uno de los acreedores
concursados, y a quien se confería el encargo de vender los bienes ²bonorum venditio'1². Tal venta, hecha
despu^s de observar ciertas formalidades y de transcurrir algún tiempo ²quince o diez días², se realiza en subasta82 y
por el entero patrimonio. El comprador ²bonorum emptor², adquirente del activo patrimonial, asume la
obligación de pagar a cada acreedor un tanto proporcional.
El bonorum emptor reemplaza al iudicatus en la titularidad de derechos que a ^ste asistían, actuando en su
misma posición. Como acreedor de los deudores del condenado, puede dirigirse contra ^stos ²fórmulas Rutiliana
y Serviana83², para hacer efectivos sus cr^ditos. La responsabilidad del patrimonio concursado no va más allá
del montante a que alcance el precio de la venta.
La bonorum venditio lleva aparejada la nota de infamia, pero a partir de una ley Julia tales efectos
infamantes fueron desviados, junto con la obtención del beneflcium compe-tentiae, en el caso de que el deudor
cediese voluntariamente los bienes al acreedor o acreedores ²cessio bonorum.'1
Finalmente, hubo de establecerse un r^gimen más templado, de ejecución patrimonial particular, esto
es, en objetos concretos, no en la entera masa de bienes. Tal es la distractio bonorum, por la que se autorizaba la
venta de cosas singulares, hasta alcanzar un precio bastante para atender las justas exigencias de los
acreedores.85
Si el deudor, con la mira de causar daño a los acreedores, realiza actos de enajenación que merman su
patrimonio ²alienatio in fraudem creditorum², se concede su revocación. En el Derecho clásico existen dos
medios enderezados a este fin: el ¡nterdictum frauda-
(Milán, 1971), p. 181 ss.; Di SALVO, «Ignorantia iuris» del «Índex», «actio iudicati» e «beneflcium competentiae», So-dalitas A. Guarino, 3 (1984),
p. 1421 ss.
80.c TALAMANCA, Studi De Francisci, 2, p. 244 ss.; CANCELLI, L'orígine del contralto consensúale di compravendita nel dir. rom., Milán, 1963, p. 63 ss.
81.c SOLAZZI, // concorso dei crediíorí, 1, p. 35 ss.; 2, pp. 61 ss. y 130 ss.; In tema di «bonorum venditio»,
1VRA, 6 (1955), p. 78 ss.; CARRELLI, Per una ¡potesi sull'origine della «bonorum venditio», SDHI, 4 (1938), p. 429 ss.;
10 (1944), p. 302 ss.; SCIIERILLO, La «bonorum venditio» come figura di «successio», IVRA. 4 (1953), p. 205 ss.; Appunti
sulla «sectio bonorum», ibíd., p. 197 ss.; ANDOLINA, JUS. 19 (1968), p. 101 ss.; DONATUTI, «Bonorum venditio», Studi,
2 (1977), p. 1023 ss.
82.c TALAMANCA, Studi De Francisci, 2, p. 239 ss.
83.c GAYO, 4, 35-36.
84.c VON WOESS, Personal execulion ReichsrecM, ZSS, 43 (1922), p. 485 ss.; lONDI, NNDI, 3 (1959), p. 137
ss.; GIUFFRÉ, La c.d. «lex lulia» de bonis cedendis, LABEO, 18 (1972), p. 173 ss.; Sulla «cessio bonorum ex decreto
Caesaris». ibíd., 30 (1984), p. 90 ss.
85.c SOLAZZI, Vn caso de distractio bonorum nel diritío romano classico, BIDR, 16 (1904), p. 89 ss.; Studi suí
concorso dei creditori nel diritto romano, Mem. Accad. Lincei, 16 (1921), p. 456 ss.; Studi nelte scienze giur. e soc. Univ.
Pavía, 9 (1925), p. 1 ss.; // concorso dei creditori, 2, p. 198 ss.; 3, p. 1 ss.; COSENTINI, Sui limiti d'applicabilitá della
«bonorum distractio ex edicto», SDHI, 11 (1945), p. 1 ss.; LEPRI, Scrilti Ferrini Milán, 2, p. 99 ss.; WESENER, PW, 9
(1962), p. 27 ss.; SCARANO USSANÍ, Diritto e política nell'origine della «bonorum distractio ex senatus consulto», LABEO,
22 (1976), p. 178 ss. ² Sobre las ventajas que reportaba el beneflcium competentiae respecto de la cessio bonorum,
MARRONE, Note sul c.d. «beneflcium competentiae», Annali Palermo, 36 (1976) (estr.).
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DERECHO ROMANO
lorium,*6 que obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido del deudor, y una restitutio in integrum, que
determina la vuelta de las cosas a su estado anterior, esto es, cual si no hubiese ocurrido la enajenación.87 En el
Derecho justinianeo otórgase la actio Pauliana,** donde quedan rundidos ambos medios.
La actio Pauliana se otorga al curator bonorum y a los acreedores, y lo mismo frente al deudor que frente
al tercero adquirente. Con relación a ^ste, se exige que conozca el fraude ²scientia fraudi/1², pero ni tal es
necesario en caso de adquisición a título gratuito.90 El tercero de buena fe y a título gratuito sólo es responsable, de
todos modos, en la medida de su enriquecimiento.
Lo que se hizo para defraudar a los acreedores se revoca únicamente si eventum fraus habuit?1 es decir, si
resulta una imposibilidad efectiva de satisfacer por completo las deudas. Tal imposibilidad viene apreciada luego
que se ha procedido a la bonorum venditio.
La acción Pauliana sólo puede intentarse dentro de un año, computado utiliter desde que ocurrió la
enajenación. Despu^s del año se otorga una actio in factum por razón del enriquecimiento.92
En la medida del enriquecimiento procede su ejercicio contra los herederos.
§ 52. PROTECCIÓN JURÍDICA EXTRAPROCESAL
El sistema de acciones viene complementado por otros medios que tienen su explicación y fundamento en
el imperium del magistrado jurisdicente, y dan ocasión a un procedimiento fuera de iudicium, esto es, ventilado
exclusivamente ante aqu^l. Tal es el llamado procedimiento extra ordinem o per cognilionem,93 que gira en torno a
una orden magistratual ²decretum, interdictum². Seguidamente exponemos estos medios complementarios del
sistema de acciones.
I. Interdicta?4 ² Los interdictos son órdenes del pretor encaminadas a una exhi86.c D. 42, 8, 10 pr. V^anse IMPALLOMENI, Studi sui mezzi di revoca degli atli fraudolenti nel dir. rom. classico,
Padua, 1958, p. 63 ss.' ANKUM, «Interdictum fraudatorium» eí «reslitutio in integrum ob fraudem», Synteleia ArangioRuiz, 2, p. 779 ss.; D'ÓRS, X., El interdicto fraudatorio en el Derecho romano clásico, Pamplona, 1974; Estudios Santa
Cruz Teijeiro, 2 (1972), p. 157 ss.; IMPALLOMENI, Azione revocatoria nel diritío romano, en Digesto. Discipl. pñvatistiche.
Sez. Civile, 2 (1988), p. 42 ss.
87.c La identificación de este segundo medio, así como su relación con el primero, no es clara. Cfr. IMPALLOKENI. Ob. Cit., p. 12 SS.
88. Nombrada así en D. 22,1, 38, 4; cfr. TEÓFILO, com. a Inst. 4, 6, 6. Es cuestión discutida la del clasicismo
del nombre Pauliana. COLLINET (L'orígine bizantine du nom de la Paulienne, NRH, 43 [1919], p. 187 ss.) cree que
se trata de una glosa posjustinianea; SOLAZZI (La revoca degli atti fraudolenti nel dir. rom., 3.' ed., Ñapóles, 1945,
1, p. 83 ss.) piensa en una glosa o una interpolación prejustinianea. V^ase IMPALLOMENI, v. Pauliana actio, PW,
Supl. 12 (1970), p. 1008 ss.
89.c D. 42, 8, 1 pr.; eod., 10, 2-3. Cfr. ANKUM, De Ceschiedenis der «actio Pauliana», Zwolle, 1962, p. 70 ss.
90.c D. 42, 8, 6, U; C. 7, 75, 5.
91.c D. 42, 8, 10, 1.
92.c D. 42, 8, 10, 24-25.
93.c LÉVY-RUHL, TR, 5 (1924), p. 383 ss.; LEMOSSE, «Cognitio», París, 1944, p. 185 ss.; IVRA, 12 (1961), p.
291 ss.; LABEO, 36 (1990), p. 5 ss.; Eludes (1991), p. 399 ss.; ALVAREZ SUÁREZ, Curso, p. 487 ss.; MARTINI, II
problema della «causae cognitio» pretoria, Milán, 1960; Studi Senesi, 72 (1960), p. 448 ss.; LUZZATTO, // problema
d'origine del processo «extra ordinem», 1, olonia, 1965; Studi Volterra, 2 (1971), p. 665 ss.; KASER, Das rom. Znilprozessrecht, p. 339 ss.; MARTINI, «Causae cognitio» e discrezionalitá, Studi Donatuti, 2 (1973), p. 695 ss.; SPAGNUOLO
VIGORITA, «Imperium mixtum». Ulpiano, Alessandro e la gestione procuraloria, INDEX, 18 (1990), p. 113 ss.
94.c ALERTARIO, Actiones e interdicta, Studi, 4, p. 115 ss.; RICCOONO, Interdictum-actio, Festschrift Koschaker,
2, p. 368 ss.; ERGER, Interdictum, PW, volumen ix, p. 1609 ss.; ISCARDI, La protezione interdittale nel processo
romano, Padua, 1938; DÜLL, Vom vindex zum iudex, ZSS, 55 (1935), p. 19 ss.; GIOFFREDI, Contribuía alio studio del
197
DERECHO ROMANO
bición, a una restitución o a una prohibición ²interdictos exhibitorios, restitutorios y prohibitorios². Asumen el
carácter de providencias administrativas urgentes, en cuanto persiguen el mantener una situación o el que se
obtenga un determinado comportamiento en momento que no permite dilación. El magistrado, sin necesidad de
recurrir a una averiguación especial, da el interdicto, ordenando una cierta conducta, y bajo el supuesto, bajo la
hipótesis de que la petición se funda en hechos dignos de ser protegidos. El interdicto no era, pues, una
sentencia, una decisión definitiva, y tanto cabía que la orden dimanante del mismo fuese aceptada, como lo
contrario. En el primer caso, satisfecha la pretensión del peticionario, se zanjaba la cuestión, pero en el segundo,
es decir, en el de no obediencia, se abría puertas a un iudicium, que se tramiuioa de uus lüaneras: per
sponsionem y per formulam arbitrariam in factum conceptam. En la primera, cada una de las partes prometía
estipulatoriamente ²stipulatio o sponsio poenalis, en el demandado, restipulatio, en el actor-una suma si perdía el
pleito, ya por haber obrado en contra de la orden del magistrado, ya por no haber habido tal desobediencia,
todo lo cual se condiciona, como es lógico, a la circunstancia de que sean ciertos o inciertos los supuestos
de la orden hipot^tica que es el interdicto. Junto a la sponsio poenalis del convenido, y al propio tiempo que
ella, figura una tercera fórmula, un tercer contrato verbal, en el que se patentizan los verdaderos t^rminos de la
controversia ²la exhibición, la restitución o la prohibición², para concluir en la consabida indemnización
pecuniaria propia de toda condemnatio. El iudicium correspondiente a esta tercera fórmula se llamaba iudicium
secutorium. Si el convenido por la orden interdictal resultaba absuelto por la summa sponsionis, lo seria tambi^n
en el iudicium secutorium, en que se incardina la cuestión controvertida, pudiendo reclamar la summa
restipulationis. En el caso de que sea condenado, deberá pagar la summa sponsionis, pero podrá desviar la
condena cifrada en la indemnización, acatando la orden desobedecida en un principio.
Tratándose de interdictos restitutorios o exhibitorios, cabe una tramitación por fórmula arbitraria in
factum concepta, de modo que el juez invite al convenido a acatar la orden, actuando en conformidad con
ella, antes de proceder a la condemnatio pecuniaria.
Para una mejor comprensión de los interdictos a que venimos refiri^ndonos, recogemos seguidamente
ejemplos de las fórmulas propias de su redacción.
a)c Interdicto restitutorio: Quod precario ab illa habes, aut dolo malo fecisti, ut desineres habere, qua de re agitur, id illi restituas.95 (Restituirás al actor aquella cosa objeto de
la demanda que recibiste de ^l en precario o dejaste de tener dolosamente.)
b)c Interdicto exhibitorio: Quem liberum dolo malo retines, exhíbeos.96 (Presentarás
a la persona libre que retienes con dolo malo.)
c)c Interdicto prohibitorio: Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi, nec clam, nec pre-
proccsso civiíe romano, p. 85 ss.; KASER, Eigentum una Besitz, p. 243 ss.; DAUE, Conceming íhe classifications of interdicts, RIDA, 6 (1951), p.
23 ss. (= Collected Studies, p. 403 ss.); ERETTA, Studi Álbenarío, 2, p. 129 ss.; GANDOLFI, Contributo alio studio del processo inlerdillale romano,
Milán, 1955; MOZZILLO, LÁBEO, 1 (1955), p. 81 ss.; LUZZATTO, // problema d'origine del processo «extra ordinem», cit., p. 142 ss.; KASER, Das
rom. Zivilprozessrecht, p. 317 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, v. Interdetli, ED, 21 (1971), p. 901 ss.; ADAME GODDARD, El procedimiento «ex
interdicto» en el Derecho romano clásico, Rev. Invest. Jur. México, 2 (1978), p. 254 ss. ² Sobre los utilia interdicta, SCHMIDT, Das
Intediktenverfahren der Rómer in geschichtlicher Entwicklung, Leipzig, 1970 (reimpr. de la ed. de 1853); ETAN-COURT, Prolegómenos al estudio
de los interdictos útiles, Estudios d'Ors (1987), p. 249 ss.; FALCONE, Testimoníame panline in tema di «interdicta», Annali Palfrmo, 40 (1988),
p. 173 ss.
95.c D. 43, 26. 2 pr.
96.c D. 43, 29, 1 pr.
198
DERECHO ROMANO
cario alter ab altero possidetis, quominus ita possideatis, vim fleri veto.91 (Prohibo que se impida por la violencia que
sigáis poseyendo la casa de que se trata tal como la pose^is uno por otro sin violencia ni clandestinidad ni en
precario.)
Aparte de la clasificación enumerada, se ofrecen otras: interdictos simples y dobles, según que haya un
demandante y un demandado, como ocurre en los exhibitorios y restitutorios, o los dos litigantes asuman
id^ntica posición, es decir, la de demandantes y demandados a la vez, cual sucede en el interdictum uti possidetis y
en el utrubi (§ 71);'8 interdictos de obtener, de retener y de recuperar la posesión;99 interdictos referentes a una
situación presente, como el uti possidetis, y a una situación pret^rita como los de Hiñere actuque y de aqua
aestiva (§ 67); interdictos anuales e interdictos perpetuos.
II. Missiones in possessionem. ² Constituyen actos de autoridad magistratual, por
virtud de los cuales los bienes del indefensus ²del deudor que fraudationis causa latitat², los
del litigante que no guarda la debida conducta, los del deudor fallecido sin herederos, los del
propietario de una finca ruinosa colindante a otra que no presta caución para el caso de que
el daño se produzca ²cautio damni infecti (§ 62)², y, en fin, entre otros más, los del ausente
que no deja representante, son puestos a disposición, más o menos duradera, de determinados
individuos, con facultades de diversa naturaleza, según las particularidades del caso.
La missio puede afectar a la totalidad de los bienes ²missio in baña² o a un objeto particular y concreto ²
missio in rem.
III. Stipulationes praetoriae. ² Son las que ante el pretor, y por imposición de ^ste,
celebran las partes, con un triple finalidad de tutela procesal: a) asegurar el resultado del
juicio, como la cautio ratam rem haberi, la cautio iudicatum solví, la cautio pro praedes litis
et vindiciarum y la cautio ex operis novi nunciatione; b) asistir con una acción a relaciones
que carecen de ella, como la cautio damni infecti, la cautio usufructuaria (§ 70) y la cautio
rem pupilli salvam fore; c) asegurar la comparecencia en juicio ²sistere vadimonium.m
97. D. 43, 17, 1 pr. Sobre el t^rmino vis en materia interdictal, ALZARINI, Ricerche in tema di danno violento e rapiña nel dirítto
romano, Padua, 1969, p. 94 ss.; LARUNA, «Vim fierí veto». Alie radici di una ideología. Ñapóles, 1971, p. 12 ss.
98.c
99.c
GAYO , 4,
GAYO , 4,
156 ss.; D. 43, 1, 2.
143 ss.; D. 43, 1, 1, 2.
100.c SOLAZZI, // concorso dei creditori, 1, p. 15 ss.; M. F. LEPRI, Note sulla natura giuridica delle missiones
in possessionem, Florencia, 1939; RANCA, SDHI, 9 (1943), p. 127 ss.; Studi Solazzi, p. 483 ss.; OZZA, Synteleia
Arangio-Ruiz, 2, p. 616 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 333 ss.; MARRONE, La leggitimazione passiva alia
«rei vindicatio», Palenno, 1970, p. 135 ss.; ARCARÍA, BIDR, 89 (1986), p. 245 ss.
101.c V. WOESS, Die prátorischen Stipulalionen una der mmische Rechtsschutz, ZSS, 53 (1933), p. 372 ss.; DE
MARTINO, La giurisdizione nel dir. rom., p. 203 ss.; p. 218 ss.; GUARINO, In tema di «praetoriae Stipulationes», SDHI,
8 (1942), p. 316 ss.; PALERMO, // procedimento cauzionale nel dirítto romano, Milán, 1942; NEGRO, La cauzione per
le spese. Sviluppo storico, Padua, 1954; LA ROSA, La struítura della ((cautio iudicatum solví», LABEO, 2 (1956), p.
160 ss.; MOZZILLO, Contributí alio studio delle «Stipulationes praetoriae». Ñapóles, 1960; v. Stipulatio praeloria, NNDI,
18 (1971), p. 450 ss.; KASER, Die Stipulationenklausel «quattti ea res erít», ZSS, 90 (1973), p. 185 ss.; KNÜTEL, Der
Mehrfache Verfall von Kautionen, ZSS, 92 (1975), p. 130 ss.; MANTOVANI, Un esempio dell'efficienza della comunicazione
galana (Gai 4. 88-102), SDHI, 51 (1985), p. 349 ss.; Seminario gardesano (1988), p. 389 ss. - Sobre D. 46, 5, 1, texto
de Ulpiano que enumera en primer t^rmino las Stipulationes iudiciales, ESELER, Beiír., 3, p. 130 ss.; TR, 10 (1930),
p. 189; MOZZILLO , ob. cit., p. 21 ss.; RANCA, IVRA, 12 (1961), p. 35; GUARINO , LABEO, 8 (1962), p. 214 ss.
(= Studi Biondí, 1, p. 333 ss.); MARTINI, Le defmizioni, cit., p. 330., n. 513.; GIOMARO, U/piano e le «stipulationes
praetoriae», Studi Biscardi, 4 (1983), p. 413 ss.; ETANCOURT, Edicto Perpetuo: «De stipulationibus (praetoriis?)», Cua
dernos informativos de Der. histórico público, procesal y de la navegación, 8 (1988), p. 1463 ss. ² Sobre el espíritu
de la legislación romana en materia de cauciones, v^ase ahora TRIANTAPHYLLOPOULOS, RH, 39 (1961), p. 501 ss.
199
DERECHO ROMANO
IV. Restitutiones in integrum.102 ² Son decisiones magistratuales de carácter extraordinario, por virtud de las
cuales se anula de plano una situación, ya sea de carácter formal o material, para volver a un estado jurídico
anterior. Tal retorno al estado originario, tenido por normal, es .ordenado por el pretor, luego de examinar y
ponderar las particulares circunstancias del caso ²causa cognita² y atendidos supuestos registrados en el Edicto.
La restitutio in integrum se concede en diferentes casos: aetas, absentia, error, metus, dolus, capitis deminutio, fraus
credüorum.
§ 53.
LA
«COGNITIO EXTRA ORDINEM» Y EL PROCESO POSCLÁSICO1 "3
El procedimiento formulario se mantuvo en vigor durante toda la ^poca clásica. Sin embargo, la práctica
procesal de resolver los litigios en una sola vía ²extra ordinem², ante
102.c LENEL, Ed. perp., p. 109 ss.; LAURIA, lurisdictio, Siudi Bonfante, 2, p. 513 ss.; CARRELLI , Decretum e
sententia nella restitutio in integrum, Annali Barí, 1938, p. 129 ss.; Sul beneficium restitutionis, SDHI, 4 (1938), p. 5
ss.; LEVY, Zur nachklassischen «in integrum restitutio», ZSS, 68 (1951), p. 360 ss.; CERVENCA, LABEO, 7 (1961), p.
201 ss.; IVRA, 12 (1961), p. 197 ss.; Studi Betti, 2, p. 211 ss.; Studi vari sulla «restitutio in integrum», Milán, 1965;
Per lo sttidio de/la «restitutio in integrum», Studi Biondi, 1, p. 601 ss.; NNDI, 15 (1968), p. 739 ss.; RAGGI, Studi sulle
impugnaiioni civili nel processo romano, 1, Milán, 1961, pp. 193 ss., 208 ss.; Annali Macérala, 27 (1964), p. 243 ss.;
La «restitutio in integrum» nella «cognitio extra ordinem», Milán, 1965; ANKUM, Syníeleia Arangio-Ruiz, 2, p. 779 ss.;
ORESTANO, Studi Biondi, 2, p. 227 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 330 ss.; SARGENTI, Studi sulla «restitutio
in integrum», BIDR, 69 (1966), p. 193 ss.; KASER, Studi sulla «restitutio in integrum», LABEO, 12 (1966), p. 235 ss.;
FARINI, Per la storia delta «restitutio in integrum», LABEO, 13 (1967), p. 200 ss.; WACKE, Kannte das Edikt eme
«in integrum restitutio propter dolum»?, ZSS, 88 (1971), p. 105 ss.; LITEWSKI, INDEX, 2 (1972), p. 503 ss.; Zoz, «Res
titutio in integrum» e manomissioni coatíe, SDHI, 39 (1973), p. 115 ss.; HARTKAMP, Die Driítwirkung der «in integrum
restitutio», Daube noster (1974), p. 131 ss.; KUPISCH, «In integrum resíitutio» und «vindicatio utilis» bei Eigentumsübertratungen im klassischen romischen Recht, erlín-Nueva York, 1974; VALIÑO, «Actiones útiles», cit, p. 33 ss.; KASER,
Zur «in integrum restitutio», besonders wegen «metus» und «dolus», ZSS, 94 (1977), p. 101 ss.; D'ÓRS, AHDE, 49 (1979),
p. 297 ss.; CRUZ E Tucci, LABEO, 31 (1985), p. 52 ss.; ADAME GODDARD, Palingenesia de PS. 1.7: «De integri
restitutione», Estudios d'Ors (1987), p. 89 ss.; CERAMI , «In integrum restitutio adversus Fiscum», Annali Palermo, 39
(1987) (estr.); UIGUES OLIVER, La rescisión de los hechos y actos jurídicos en Derecho romano (Premisa para un
estudio de la «restitutio in integrum»). Valencia, 1992.
103.c IONDI, Diritto e processo nella legislazione giustinianea, Conferenze per il XIV centenario delle Pandette,
p. 165 ss. (= Scritti, 2, p. 519 ss.); // processo cMIe giustinianeo, Atti Congr., 1933, Roma, 2, p. 161 ss. (= Scritti, 2,
p. 567 ss.); WENGER, Einige Bemerkungen zur historischen Bedeutung des romischen und justinianischen Zivilprozessrecht,
ibíd., p. 197 ss.; ALOGH, Beitráge zur Zivilprozessordnung Justinians, ibíd., p. 269 ss.; COLLINET, Eludes historíques
sur le droit de Justinien, IV: La procedurepar libelle, París, 1932; V: La nature des actions, des interdiís el des exceptions,
París, 1947; Di PAOLA, La litis coníeslatio nella cognitio extra ordinem dell'etá classica, Annali Catania, 2 (1947-1948),
p. 253 ss.; RICCOONO, Cognilio extra ordinem, Nozione e caratteri del ius novum, RIDA, 3 (1949), p. 277 ss.; IONDI,
Diritto romano cristiano, 3, p. 375 ss.; LEMOSSE, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 173 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho
romano, f. 532 ss.; KOLITSCH, ZSS, 76 (1959), p. 265 ss.; STEINWENTER, ibíd., p. 306 ss.; SCHERILLO, Lezioni sul
processo. Introduzione alia «cognitio extra ordinem», Milán, 1960; VAN DER WAL, LABEO, 10 (1964), p. 230 ss.; ONINI,
/ «libri de cognitionibus» di CaHistrato. Ricerche sull'elaborazione giurisprudenzale delta «cognitio extra ordinem», 1,
Milán, 1964; DE MARINI AVONZO, La giuslizia nelle province agli indi del Basso Impero, Studi Urbinati, 31 (19621963), p. 293 ss.; LEGOHEREL, IVRA 16 (1965), p. 76 ss.; ZILLETTI, Studi sul processo cMIe giustinianeo, Milán, 1965;
KASER, Das Rom. Zivilprozessrecht, p. 410 ss.; Gli inizi della «cognitio extra ordinem». Antología giuridica, 1 (1968),
p. 171 ss. (= Ausgewdhlte Schriften, 1 (1976), p. 499 ss.); SEIDL, U processo cogniíorio nella provincia romana d'Egitto,
ibíd., p. 201 ss.; SIMÓN, Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozess, Munich, 1969; ASSANELLI, La legislazione
processuale di Ciustino I (9 lugiio 518-1 agosto ¡27), SDHI, 37 (1971), p. 119 ss.; LUZZATTO, In tema di origine del
processo «extra ordinem» (Lineamenti criíici e ricostntttivi), Studi Volterra, 2 (1971), p. 665 ss.; DUPONT, La procedure
civile dans les constitutions de Constantin. Traits caracíéristiques, RIDA, 21 (1974), p. 191 ss.; ÜRILLO, Estudios Álvarez
Suárez (1978), p. 25 ss.; ORESTANO, La «cognitio extra ordinem»: una chimera, SDHI, 46 (1980), p. 236 ss.; TORRENT,
L'ereditá di Eradlo di Siracusa e le origine della «cognitio extra ordinem», Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 175
ss.; FALCHI, // problema dell'indicazione del «nomen actionisK nel «libellus conventionis» giustinianeo, Apollinarís, 53
(1980), p. 195 ss.; PESCAN!, L'apparente contraddizione Ira C. 1.14.2 e C.l.14.12, BIDR, 85 (1982), p. 298 ss.; FERNÁNDEZ
ARREIRO, Un edicto general de Diocleciano sobre procedimiento. Estudios d'Ors (1987), p. 417 ss.; ARCARÍA, BIDR,
89 (1986) p. 245 ss.; PROVERA, Lezioni sul processo civile giustinianeo, I-II, Turin, 1989; LEMOSSE, Les reformes procédurales de Marc-Auréle, en sus Eludes (1991), p. 469 ss.
200
DERECHO ROMANO
el magistrado, llegó a constituir el sistema normal durante el Imperio, hasta el punto de que con Justiniano el
carácter de extraordinarios es común a todos los juicios.
El procedimiento per extraordinariatn cognitionem acaba con la clásica bipartición del proceso en las fases in
iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario público, órgano de la administración del Estado, y ante ^l se
sustancia el pleito en un solo momento procesal.
Razones de orden político-social ²el carácter del r^gimen imperial, junto con la desaparición de las viejas
libertades romanas² favorecieron la instauración del nuevo sistema, que ya traía antecedentes del período clásico,
singularmente significados en la tramitación extraordinaria que entonces comenzó a darse a las controversias
relativas a alimentos, fi deicomisos, pago de honorarios en profesiones liberales, litigios con el Estado, etc.
I. Tramitación del proceso. ² La tramitación del proceso, en una sola vía, ante el
juez-funcionario, sufrió diferentes y largas transformaciones a trav^s de todo el tiempo que
estuvo vigente. Sus características, no obstante, quedan definidas por lo antes dicho, y en
orden a la tramitación haremos seguidamente algunas indicaciones.
II. Citación. Comparecencia. Defensa. ² En el período romano-hel^nico se establece
el sistema de la denunliatio litis o actionis, una citación hecha por el demandante al de
mandado, poni^ndose de acuerdo con ^ste a efectos de comparecer en día determinado.
Ya dentro del nuevo procedimiento extraordinario, la forma normal de citar es el libelo, un escrito de
demanda que presenta al demandado el propio demandante, o hace llegar a ^l por medio de un tabularías ²un
funcionario o subalterno², o, en fin, le da a conocer por edicto fijado en lugar donde ejerce su función el juez.
Tal es el libellus conventionis, al cual responde o contesta el demandado con el libellus contradictionis, prestando
caución ²cautio iudicatum sisti² de comparecer en juicio al cabo de tres días, en un principio, y de veinte, más
tarde. La no comparecencia del demandado ²la contumacia², no evita la continuación del pleito. Si el que
no comparece es el demandante, la sentencia puede dictarse en perjuicio suyo, al menos en los últimos
tiempos.IM
Cabe que el demandado se allane a la demanda, o mejor, al fondo jurídico de la misma, y entonces la
confessio in iure tiene la misma virtualidad que en ^pocas anteriores, es decir, la de equivaler a una sentencia.
Pero cuando la confesión se limita a determinadas circunstancias o hechos, carece de tal fuerza, constituyendo
simple medio probatorio. En cuanto al juramento, Justiniano estableció la imperiosa obligación de prestarlo o
referirlo a la otra parte.
La litis contestatio ²que ahora es el momento, no bien precisado, en que las partes fijan sus
pretensiones², no constituye un acto formal, dotado de solemnidad, ni produce aquel efecto antiguo de la
consunción procesal de la acción.105
En materia probatoria106 se produce, sobre todo en la ^poca justinianea, un nuevo
104.c Sobre el proceso contumacia], STEIWENTER, Versáumnisverfahren, Munich, 1914; ARU, II processo avile
contumaciaíe, Roma, 1934; PONSSA DE LA VEGA, El proceso en contumacia y formas especiales de apelación, Sodalitas
A. Guaríno, 6 (1984), p. 2805 ss. En la provincia Tarraconense, CAMACHO-EVANGELISTA, RIDA, 11 (1964), p. 299
ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio, cit., p. 183 ss.
105.c V^ase ONETTI , La «litis contestatio» in uno scolio dei Basilici, Studi Biondi, 1, p. 467 ss.
106.c ARCHI, La prava nel dirítto del Basso Impero, IVRA, 12 (1961), p. 1 ss.; ZILLETTI, Sul valore probatorio
della testimonianza nella «cognitio extra ordinem», SDHI, 29 (1963), p. 124 ss.; Studi sulle prove nel dirítto giustinianeo,
BIDR, 67 (1964), p. 167 ss.; estudios de ARCHI , DOLOER, FRAGISTAS, en La Preuve. 1 (Recudís Sacíete lean Bodin,
16 (1965), pp. 389 ss., 595 ss., 613 ss., FERNÁNDEZ ARREIRO, «Dilatio litis propter instrumenta». Estudios Álvarez
Suárez (1978), p. 113 ss.
201
DERECHO ROMANO
sistema regulatorio. El juez se somete, en orden a la apreciación de la prueba, a normas predeterminadas, si bien
se le autoriza para averiguar libremente los hechos, fuera de la petición de actor y convenido.
III. La sentencia. ² La sentencia no versa necesariamente sobre una condena
pecuniaria, pudiendo darse acogida a las pretensiones del actor. Se admite la apelación ante
el juez superior, para llegar, en última instancia, hasta el mismo emperador.108
La ejecución de la sentencia109 puede ser: d) ejecución patrimonial particular, reducida a los bienes necesarios
para atender las exigencias del demandante ²pignus in ¡lidie??! czu:-3 captum²; b) ejecución patrimonial
particular en r^gimen de concurso de acreedores y de cesión de bienes ²cessio bonorum², mediante venta parcial
de ^stos ²bonorum dtstractio²; c) ejecución personal, con carácter de accesoria.
IV. Costas. ² Las costas ²gastos procesales² eran satisfechas, en un principio, por
el vencido, apreciada su temeridad, pero más tarde se estableció como norma general la
de que, independientemente de tal circunstancia, las pagase el que hubiera tenido un re
sultado adverso.
V. Procesos especiales. ² Algunos procesos tienen una tramitación especial, como
son: el proceso por rescripto, o recurso de apelación ante el emperador y los procesos
sumarios de alimentos, manumisiones testamentarias, posesión de la herencia a favor de
un impúbero, interdictos, etc.110
107.c IONDI, Studi Bonfante. 4, p. 29 ss.; VAZNY, BIDR, 47 (1940), p. 108 ss.; MARRONE, L'effetto normativo
della sentenza, cit., p. 193 ss.; ÁLVAREZ SuÁREZ, Curso de Derecho romano, p. 576 ss.
108.c PERROT, L'appel dans la procédure de ¡'(tordo iudiciorum», París, 1907; VlLLERS, Appet devant le prince
et appel devant le señal au premiére siécle de I'Empire, Studi De Francisci, 1, p. 375 ss.; KELLY, «Princeps iudex». cit.,
p. 91 ss.; ORESTANO, L'appello civile ¡n diritto romano, 2.' ed., Turin, 1953 (reimpresión, Turín, 1966); NNDI, 1 (1957),
p. 723 ss.; MARTINI, Iniorno al eos/delta «appello dell'assente», AG, 161 (1961), p. 23 ss.; RAOGI, Studi salle impugnazioni cMli nei processo romano, 1, Milán, 1961; ELLEN, ZSS, 79 (1962), p. 143 ss.; LEOOHÉREL, IVRA, 16
(1965), p. 93 ss.; LITEWSKI, RIDA, 12 (1965), p. 347 ss.; 13 (1966), p. 231 ss.; 14 (1967), p. 301 ss.; 15 (1968), p. 143
ss.; ZSS, 86 (1969), p. 227 ss.; LITEWSKI, RISG, 16 (1972), p. 269 ss.; AG, 185 (1973), p. 3 ss.; GARNSEY, JKS, 56
(1966), p. 167 ss.; ZILLETTI, Studi Grosso, 2 (1968), p. 35 ss.; KUNKEL, Ueber die Entstehung des Senatsgenchts,
Sitzungsberichte Bayer Ak., 1969, 2 (1969); SEIDL, SDHI, 38 (1972), p. 319 ss.; PURPURA, Ricerche sulla «supplicatio»
avverso la sentenza del prefetto del pretorio, Annali Palermo, 35 (1974), p. 225 ss.; ONFILS, BIDR, 78 (1975), p. 285
ss.; ALESTRI FUMAGAI. LI, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 213 ss.; GAUDEMET, ZSS, 98 (1981), p. 47 ss.;
GlGLIO, Atíi IV Convegno Accad. Rom. Constaníiniana (1981), p. 547 ss.; LAURIA, Sull'fíappellatio», Studii e ricordi
(1983), p. 65 ss.; TELLEGEN-COUPERUS, TV?, 53 (1985), p. 309 ss., sobre el senado como Corte de apelación; VINCENTI,
Per uno studio sugli appelli «ante senteníiam», BIDR, 86-87 (1983-1984), p. 65 ss.; «Cognitio senatus» e «apellatio»,
AG, 205 (1985), p. 113 ss.; «Ante senteníiam appellari potest», Padua, 1986; SCAPINI, Studi Sanjtlippo, 5 (1984),
p. 679 ss.; VINCENTI, LABEO, 32 (1986), p. 55 ss.; DE GIOVANNI, SDHI, 54 (1988), p. 147 ss.; RANDAZZO, Appello
civile e processo fiscale (Svet. ero 17), LABEO, 36 (1990), p. 337 ss.; LINARES PINEDA, Seminarios Complutenses, 3
(1992), p. 105 ss.
109.c WENGER, Zur Lehre von der «acíio ¡udicali», Graz, 1901, p. 223 ss.; LIEMANN, L'aaaio htdicati» nel
processo giustinianeo, Studi Bonfante, 3, p. 399 ss. ² Sobre el «pignus in iudicati causa captum», LITEWSKI, SDHI,
40 (1974), p. 205 ss.
110.c IONDI, Summatim cognoscere, BIDR, 30 (1921), p. 220 ss. (= Scritti, 2, p. 721 ss.); NNDI, 3 (1959),
p. 436; KRÜGER, Das summatim cognoscere und das klassische Recht, ZSS, 45 (1925), p. 39 ss.; SIMÓN, «Summatim
cognoscere», ZSS, 83 (1966), p. 142 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 520 ss.; NORR, Zu einemfast vergessenen
Konsülutionenlyp: interloqui de plano, Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 519 ss.; CUENA OY, La «episcopalis audientia»,
Valladolid, 1985; CIMMA, L'((episcopalis audientia» nelle cosíituzioni imperíali da Constantino a Giustiniano, Turín,
1989; GEIS, Sanr'Agoslino e ¡'«episcopalis audientia», en L'Africa romana (1989), p. 683 ss. V^anse tambi^n, sobre
la episcopalis audientia ²jurisdicción ejercida por los obispos respecto de los sacerdotes a ellos sometidos², ION
DI, // diriito romano cristiano, 1, p. 445 ss.; WALDSTEIN, Fs. Kaser (1976), p. 309 ss.; VISMARA, SDHI, 53 (1987),
p. 53 ss.
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DERECHO ROMANO
Y
DERECHOS REALES
203
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO I
Y iY Y
Y Y
I. Es afirmación corriente, y nada exenta de verdad, la de que el derecho de obli
gaciones representa la obra maestra de los romanos. Ciertamente, la aplicación de los juristas
al servicio del comercio logra para éste una reglamentación tan variada como sutil, en justa
respuesta a demandas sociales sucesivamente acrecidas. La lógica, hermanada con la in
tuición, no menos que con las exigencias de la buena fe y de la justicia timbrada por la
equidad, despliega los más finos y asegurados recursos en pro de un tráfico económico-jurídico
en aumento constante.
Enemigos, los romanos, de fantasear en materia que, a más de su viva dinámica, reclama soluciones bien
fundadas, es lo cierto que el arsenal de casos con el que operan los juristas recibe el tratamiento más lógicamente
conveniente a cada uno de ellos.
Pese a lo dicho, la línea de avanzada del derecho romano de obligaciones no fue llevada a grado tal de
perfección, que pudiera reproducirse hoy, aunque sólo fuera con relativa fidelidad. Pero ni esto debe extrañar, sí resulta
que situaciones sociales sujetas a mudanzas reclamadas por fuerzas progresaras, aunque no libres, a veces, de
quebrantos y hasta de retrocesos, traen a convulsión el orden jurídico recibido. El avance social y económico favorece
el mundo de la contratación, mientras horas de crisis contrarias a ese avance, como ¡a sufrida durante el Imperio,
afectan sensiblemente a las columnas del Derecho privado, y, en todo caso, entorpecen el bueno y fluido discurso
de la contratación.
Lo que importa significar, de todas maneras, es que hoy subsisten los conceptos básicos en materia de
libertad de las partes contratantes, condiciones de validez de los actos jurídicos, líneas generales en el régimen de
contratación, estructuración fundamental de los contratos (1).
II. La idea de «poder» ²ligada a otras, y esto es, a la singular configuración de la
familia y a la capacidad patrimonial, incardinada en el paterfamilias² otorga un significado
especial a la obligatio.
Concebida la familia antigua como un agrupamiento compacto y autónomo, donde todo se somete al pater,
donde sólo éste goza de capacidad patrimonial, aunque sin olvido de los intereses del consorcio, cabe imaginar que
la obligatio guarde paralelo con un tratado, con un
(1)
ÁLVAREZ SUÁREZ, Horizonte
actual del Derecho romano, cit., p. 28.
327
DERECHO ROMANO
foedus, con un convenio ínter paires, entre jefes de comunidades familiares (2). Supuesta la quiebra, en época
histórica más o menos adelantada, de una tal familia, con un tal significado, resulta cierto todavía que la idea de
ligazón Ínter paires permanece, por cuanto sólo los pa-tresfamilias son titulares de derechos, por cuanto en nada y por
nada aparece la figura del «individuo» en el sentido moderno. Sin olvidar, aunque ya queda implícito en lo dicho, que
la obligación presupone siempre la equiparación jurídica de las partes a la hora de establecerse el vínculo.
En cualquier caso, la obligatio importa, en los primeros tiempos, una atadura del Corpus ²Corpus obnoxium²
respecto del acreedor. Y así como en otras zonas del Derecho privado es dable establecer ciertas lindes entre lo
jurídico y lo exírajurídico ²y siempre sin perjuicio de la influencia de lo segundo sobre lo primero, atemperándolo de
varia manera², en tema de obligalio resulta difícil reducir o aliviar, al menos, las confusiones.
Ocurre, en efecto, que en Roma no es concebible que alguien dimita la libertad que acompaña a su persona,
entregándose a otro como servus, como esclavo. Pero ocurre también que a situación igual o afín a la esclavitud
llega quien incumple la obligación asumida.
Hay quien piensa que la situación del deudor incumplidor se traduce en una especie de caplivitas; hay
quien proclama dominus del cuerpo del deudor y de su patrimonio al acreedor; hay, en fin, quien juzga que en este
punto, y en la hora arcaica, no cabe hablar de relaciones de obligatio o de actio, sino de relaciones de poder ²
mancipium (manu capere)² (3).
Si no es fácil penetrar en la oscuridad que envuelve a aquel viejo y reducido mundo social romano, cabe
todavía intuir que el ámbito y el significado del crédito no guardasen relación con lo que ocurriera en hora
adelantada. Hay que señalar, de un lado, que el préstamo de dinero ²causa primera de deuda² debió tener carácter
patológico, de práctica poco frecuente, en una economía agrícola y cerrada, y acarrearía, en una sociedad basada en
posiciones de poder, una sujeción personal antes que un sometimiento económico; de otro, que las relaciones sociales
de vasta solidaridad, a diversos niveles de grupos, propiciaron la entrada en juego, nada cicatera, de los garantes
(4). Tal asunción de garantía tendría principal basamento en el deber social de la amicitia: el amigo debe salir
fiador por el amigo.
Sea como fuere, no cabe olvidar que la fides actúa como contrapeso, como freno social, al poder que asiste
al acreedor.
La fides está presente allí donde hay una atadura, sea de la persona ²nexum², sea de la palabra ²
sponsio², sea de los bienes ²fiducia.
Fides y officium se conciertan y refuerzan mutuamente en la fiducia, el mandato, la negotiorum gestio, el
comodato, el mutuo, la donación. Figuras todas enraizadas en la amicilia.
(2) Cfr. COLI, SDHI, 4 (1938), p. 81; LUZZATTO, Per un'ifotesi sull'orígine a la natura del/e obb/igazioni romane, Milán, 1934, p. 27;
SDHI, 5 (1939), p. 188.
(3)c V^ase CRUZ, Da «solutio», Coimbra, 1962, p. 20 ss.
(4)c Así GROSSO, Schemi giuridici e sacíela nena síoria del dir. privaío ¡
FREZZA,
328
DERECHO ROMANO
§ 92. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OLIGACIÓN '
Obligación ²obligatio² es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona ²deudor² es constreñida
frente a otra ²acreedor² a realizar una determinada prestación.
En los primeros tiempos romanos, los derechos de familia, de propiedad y de herencia se mueven en el ámbito del
grupo familiar: los derechos de familia y de propiedad atañen al poder unitario del pater sobre personas y cosas; los de
herencia, a la necesidad de perpetuar la familia misma, en su espíritu y en su patrimonio. A ^t¡u n .uaJ¿ p;:'.;.,ecen l¿s
d.rechos de obligación: al de las relaciones interfamiliares, es decir, entre los paires o jefes de las familias.1 La obligación
primitiva se actúa fuera de los linderos de la familia, en la que, por lo demás, no hay sujetos jurídicamente equiparados. Y
tal equiparación se predica como necesaria a la hora de poner en existencia un vinculo de carácter obligatorio. Sólo en ^poca
adelantada se llegará, y no de modo definitivo, a sustituir el paterfamilias por el individuo.
La obligación consta de dos elementos: el débito y la responsabilidad, el deber de cumplir la prestación y
la sujeción que se deriva del incumplimiento.
Según una doctrina que hoy cuenta con muchas adhesiones, la obligación, en cuanto tiene de concepto unitario, es el
producto de la fusión de ambos elementos, que surgieron de raíces distintas y estuvieron por cierto tiempo separados. Así, el
deber de restituir la suma recibida en pr^stamo arranca del siemple mutuo, mientras que la correspondiente responsabilidad
hubo de establecerse, en los primeros tiempos, mediante nexum. Cabe que haya debitares en quienes no concurre la
condición de
1.c PEROZZI, Le obbligazioni romane, olonia, 1903; Dalle obbligazioni da delitto alie obbligazioni da contrallo,
Memorie Bologna, 1915-1916, p. 43 ss.; PACCHIONI, en Ap^ndices a la trad. italiana de la obra de SAVIONY, Das
Obligalionenrechl (erlín, 1851-1853): Obbligazioni, Turín, 1912, 2 vols. (reimpresión, Aalen, 1973); MARCHI, Storia
e concertó della obbligazione romana, parte prima (única publicada), Roma, 1912; AitANGlo-Ruiz, Le genti e la ciad,
Mesina, 1914, p. 35 ss.; ETTI, La struttura deU'obbligazione romana ed U problema della sua genesi. Camerino, 1919;
2.1 ed., Milán, 1955; // concertó della obbligazione costmito dal punió di vista dell'azione. Pavía, 1920; ALERTARIO,
en sus Sludi, 3, Obbligazioni, 1936; LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origini e la natura delle obbllgazioni romane, Milán,
1934; FUGÚESE, «Aaio» e diritto subiettivo, p. 71 ss.; DE MARTINO, SDHI, 6 (1940), p. 132 ss.; GROSSO, Sludi Segré
(Temí Emiliana, 1943), p. 23 ss.; HÁGERSTROM, Der rom. Obligationsbegriffim Lichle der allgemeinen Rechtsanschauung,
Upsala, 1927, 2, 1942; FAI, // problema della originaría obbligazione romana, Annali Camerino, 18 (1951), p. 3 ss.;
PASTORI, Profilo dogmático e storico dell'obbligazione, Milán, 1951; LEPOINTE-MoNlER, Les obligations en droit romain
el dans l'ancien droit franfais. París, 1954; LONGO, G., Diritto romano. Diritto delle obbligazioni, 1: Parte genérale;
1: Pane speciale, Roma, 1954; LEVY, Westromisches Vulgamcht: Das Obligationenrechl, Weimar, 1956; KASER, Rom.
Prívairechi, 1, p. 146 ss.; p. 474 ss.; 2, p. 322 ss.; OuRLiAC-DE MALAFOSSE, Derecho romano y francés histórico, 1.
Derecho de obligaciones, trad. esp., arcelona, 1960; ETTI, Istituzioni di dir. romano, 1. 1, Padua, 1962; DUMONT,
«Obligatio», Mél. Meylan, 1, p. 77 ss.; MONTES, Curso de Derecho romano. Derecho de obligaciones. Caracas, 1964;
RASIELLO, NNDI, 11 (1965), p. 554 ss.; WATSON, The la* of obligations in the later román Republic, Oxford, 1965;
GROSSO, Schemi giuridici e societá, cit., p. 307, ss.; GIFFARD-VILLERS, Précis de droit romain et anden droit francais.
Droit des obligations, 3.1 ed., París, 1970; SCHERILLO, Le definizioni romane delle obbligazioni, Studi Grosso, 4 (1971),
p. 95 ss.; PASTORI, Concertó e slrvttura della obbligazione nel dirítío romano. Corso di diritto romano, 1968-1969, Milán,
1971; MACQUERON, Histoire des obligations. Le droit romain, Aix-en-Provence, 1971; LANTELLA, Note semantiche
sulle definizioni di «obligatio», Studi Grosso, 4 (1971), p. 165 ss.; FUENTESECA, Origen del concepto romano de obligación
(«obligalio»). Libro-Homenaje a Roca Sastre, 1 (1976), p. 111 ss.; ONFANTE, Coreo di diritto romano, IV. Le obbligazioni
(Dalle lezioni), reimpr. cuidada por G. ONFANTE y G. CRIFÓ, Milán, 1979; TALAMANCA, v. Obbligazioni [storia:
a) diritto romano], ED, 29 (1979), p. 1 ss.; VILLERS, «Mos geometricus» et enseignement du droit romain des obligations,
Sludi Sanfilippo, 3 (1983), p. 661 ss.; MARRONE, Problemi delle obb/igazioni. Una rilettura in en/ave storica, Riv. critica
di dir. prívalo, 6 (1988), p. 785 ss.; PASTORI, Elementi di diritto romano. Le obbligazioni, Milán, 1990; ZIMMERMANN,
The Law of Obligations. Román foundations of the civilian íradition. Cape Town, 1990; Übungsbuch zum rómischen
Schuldrecht, Viena, 1992.
2.c Cfr. DE FRANCISCI, Storia, 1, p. 384.
329
DERECHO ROMANO
obügaü, es decir, de sujetos afectos a una responsabilidad, y es posible la existencia de obligan que no son debitares.3
Aunque nosotros discurrimos aquí por el camino que señaló semejante dirección, debemos advertir ²y la advertencia
nada tiene de revelación² que habrá pocos lugares en los que la hipótesis trabaje con mayor fatiga. Porque escasean
gravemente los datos, no es dable probar que los primeros romanos sintieran la contraposición como algo vivo y real, y
hemos de contentarnos con el hecho de que la distinción entre d^bito y responsabilidad ²entre debitum y obligatio, o entre
Schuld y Hqftung, como dicen los alemanes² nos ayude a explicar algunos puntos de la historia de la obligación romana.4
Dentro de la obligación antigua, el punto de vista de la responsabilidad se coloca en primer plano. La
obligatio es una atadura de la propia persona, un sometimiento personal5 al poder ²manas² del acreedor propio o
ajeno. La sujeción de la persona, en su mismo corpas, deriva de un deber ²del deber, nacido con libertad, de
observar una determinada conducta respecto de otro individuo², pero es lo primero, y no lo segundo, lo que la
conciencia social trae a relieve. El significado de los t^rminos referentes a la responsabilidad o sujeción ²obligan,
de ob-ligari, adstríngi, necti² y a la liberación del vínculo -liberare, solvere², y en general, la forma de realizarse el
nexo personal en que se sustancia la obligatio, nos prueban una cosa: que el oblígalas no es un deudor en el
sentido que hoy damos a la palabra, sino una persona sometida al acreedor, y sobre la cual le es dable
satisfacerse en el caso de que no observe el comportamiento debido. Poco importa, por lo demás, que quien
deja de satisfacer la prestación sea el propio deudor o un tercero que se ofreció a mediar por ^l, como
obligatus.6
La mas antigua relación de cr^dito y de deuda nace del mutuo o pr^stamo de consumo, es decir, de la
entrega de dinero o de cosas fungibles con la obligación de devolver, dentro de cierto tiempo, otro tanto del
mismo g^nero y calidad ²tantundem. Esta relación no se considera, sin embargo, como obligatio; la obligatio es
el nexum, o sea, la mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garantía del cr^dito.' El nexum no
es mutuo,
3.c Esta doctrina la formuló, por vez primera, RINZ, Der Begriff Obligatio, Zeiuchríft f. das priv. una Sff.
Recht, 1 (1874), p. 11 ss.; Obligation und Hqftung. AZP, 70 (1886), p. 371 ss.; Uhrbtich da Pandeklen, 5 206 ss. La
acogieron, entre otros romanistas, CORNIL, Debitum a obligatio, Recherches sur laformatlon de la notion de l'obligatlon
romaine, Mélanges Girará, 1, p. 109 ss.; Studi Bonfante, 3, p, 40 ss.; Anden droit rom., 1930, p. 76 ss.; PACCHIONI,
Concello e origini dell'aobligatio» romana, en Ap^ndice al vol. I de la trad. italiana de las Obligaciones de SAVIGNY,
p. 489 ss.; Nuove considerazioni sulla distinzione fia debito ed obbligazione, Attí Toríno, 53 (1918), p. 488 ss. Para más
literatura, el mismo PACCHIONI, Delle obbligazioni in genérale, Padua, 1935, p. 59 ss.; SIER , Rom. Privatrecht,
p. 161, n. 1. Contra la distinción se manifestó IONDI, Concetto e defmizione di obbligatio, f. 5 (estr. de los AM del
2° Congresso Nazionale di Studi Romani, 1931). V^ase tambi^n DE MARTINO, L'origine delle garanziepersonal! e il
concato dell'obbligatio, SDHI, 6 (1940), p. 133.
4.c Cfr. KOSCHAKER, ZSS, 37 (1916), p. 348 ss.; SOLAZZI, L'eslinzione dell'obbtigazione nel dir. rom., 1, Ñapóles,
1935, p. 14; OIRARD, Manuel, p. 415, n. 1; PASTORI, ob. cit., p. 41 ss.; GANGI, Ancora sul conceno deU'obbligazione
e sulla distinzione Ira debito e responsabilitá, RIL, 17 (1953), p. 364 ss.; PASTORI, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984),
p. 2539 ss., a propósito de la moderna distinción entre «obligaciones de medios (de comportamiento o de diligencia)»
y «obligaciones de resultado».
5.c Cfr. DE FRANCISCÍ, Sintesi storica del diritto romano, p. 119.
6.c El obligatus se encuentra en un estado de prisión redimible (ETTi), o es una persona libre que se empeña,
que se da en prenda ²a la manera que se habla de la res oblígala, cuando se da una cosa en garantía-, sufriendo
una verdadera capitis deminutio y quedando reducida in causa mancipa (MARCHi). En cualquier caso, la obligatio
es un vínculo personal, una atadura del propio cuerpo, una prisión efectiva. V^anse, no obstante, GIOFFREDI, fus,
Lex, Praetor, SDHI, 13 (1947-1948), p. 20 ss., según el cual obligatus no puede aludir más que a un vínculo ideal;
DE MARTINO, L'origine delle garanzie persona/i e il Concetto deU'obligaíio, SDHI, 6 (1940), p. 132 ss., que aprecia en
la sponsio una figura idealizada; PASTORI, ob. cit., pp. 7 ss., 20 ss., que reacciona contra la hipótesis hoy dominante
de que la obligación primitiva tuviera una naturaleza materializada.
7.c Sobre la interpretación de la definición de nexum dada por VARRÓN , de língua latina, 7, 105, víanse
ahora LÉVY-RUHL, Nouvelles Eludes, p. 112 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, p. 154 ss.; Das altrom. ius, Gotinga,
1949, p. 233 ss.; SCHÍÍNAUER, «Mancipium» u. «nexus», IVRA. 1 (1950), p. 300 ss.; TONDO, IVRA, 30 (1979), p. 34
330
DERECHO ROMANO
aunque lo presuponga de ordinario, ni es tampoco, por más que est^ implícito, un acto que obligue a pagar:
el nexum es una automancipación.* De ella proviene el estado de prisión, que durará hasta tanto se cumpla la
prestación.
Mientras que el nexum crea un estado de sujeción personal, una ligadura actual de la oropia persona, la
sponsio da vida a una responsabilidad que sólo se hará efectiva en el caso de incumplir la prestación. Institución
muy antigua ²que convive con el nexum, y nada indica que sea sensiblemente posterior², la sponsio,9 en su
primera aplicación, es una pross.; RETONE, Manilio e il «nexum», ibíd., 32 (1981), p. 143 ss.; SALVADORE, Varrone in tema di «nexum», Ann. Fac. Lettere Barí, 31 (1988), p.
115 ss.
8. Sostuvo HUSCHKE, en una obra que ha gozado de gran favor (Über das Recht des Nexum, Leipzig, 1864) (reimpresión, Aalen, 1980),
la opinión de que el nexum es un acto «público», dotado de la fuerza ejecutiva propia de la manus iniectio. Contra tal opinión se manifestó
Mirras (Über das Nexum, ZSS, 22 (1901), p. 96 ss.; 25 (1904), p. 282 ss.; Rom. Privatr., 1, p. 136 ss.), entendiendo que el nexum es una
automancipación con funciones de garantía. Dejando a un lado las especiosas variantes doctrinales que se han producido a propósito de la
figura del nexum, pueden reducirse a dos grupos las teorías propuestas: a) el nexum es un contrato de mutuo, celebrado mediante los ritos
del per aes el libram agere, y cuya eficacia ejecutiva reside en la propia publicidad que informa al acto, o bien la fórmula solemne de la
damnatio ²o de la nuncupatio² que el acreedor pronuncia frente al deudor en el momento de la transferencia; b) el nexum es una dación de
responsabilidad, una mancipación fiduciaria o automancipación condicionada. Despu^s de MITTEIS se han formulado nuevas hipótesis, y puede
hablarse hoy de una verdadera guerra de palabras en torno al nexum. Aparte de las obras generales (AXANGio-Ruiz, Istituzioni, p. 286, a quien
seguimos de cerca en la cuestión; PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 200 ss.; ONFANTE, Corso, 2, 2, p. 135, n. 3; Serial, 2, p. 103 ss.; DE FRANCISCÍ,
Storia, 1, p. 390; IONDI, Istituzioni, p. 247 ss.; GIRARD - SENN, Manuel, p. 511 ss.; PACCHIONI, Ap^ndice a las Obbligazioni de SAVIGNY, 1, p. 606
ss.; ROY, Román prívate laví, 1, p. 308 ss.; SIER, Rom. Recht, 2, p. 162 ss.; MONIER, Manuel, 2 (1948), p. 15 ss.; CuQ, Manuel, p. 411 ss.; JORSKuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 314, especialmente la nota 3; KASER, Das rom. Privatrecht, 1, p. 166 ss.). v^anse los siguientes
estudios: SCHLOSSMANN, Altromísches Schuldrecht und Schuldverfaren, 1904; LENEL, ZSS, 23 (1902), p. 64 ss.; MOMMSEN, ¡bíd., 23 (1902), p. 348
ss.; EKKER, ibíd., pp. 14 ss., 429 ss.; ibíd, 30 (1909), p. 30 ss.; KÜLER, ibíd., 25 (1904), p. 254 ss.; KRETSCHMAR, ibíd., 29 (1908), p. 227 ss.; 30
(1909), p. 62 ss.; PFLÜGER, Nexum und mancipium, 1908; ISELE, Studien zur rom. Rechtsgesch., p. 1 ss.; PACCHIONI, Mélanges Cornil, 2, p. 319
ss.; GRADENWITZ, ¡bíd., 1, p. 510 ss.; SENN, NRH, 29 (1905); p. 63 ss.; ERTOLINI, Appunti didattici, 1, p. 7 ss.; KLEINEIDAM, Personalexecution der
Zwólftafeln, 1904, p. 35 ss.; Festscrfftf. Dahn, 1905, p. 1 ss.; HUVELIN, en DAREMERG-SAGLIO, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, v.
Nexum: DE ZULUETA, LQR, 29 (1913), p. 137 ss.; HAGERSTRÓM, Der rom. Obli-gationsbegriff, 1 (1927), p. 349 ss.; SEGRÉ, AG, 102 (1929), p. 28 ss.;
GIFFARD, RH, 10 (1931), p. 419 ss.; POPESCU-SPINENI, Die Unzulassigkeit des Nexum ais Kontrakt, 1931 (cfr. KASER, ZSS, 53 (1933), p. 527 ss.);
THOMAS, RH, 10 (1931), p. 225 ss.; LUZZATTO, Per un'ipotesi salle origini e la natura den'obbligazioni romane, Milán, 1934; VON LÜ-TOW, ZSS.
56 (1936), p. 251 ss.; LEIFER, ZSS, 56 (1936), p. 190 ss.; ¡bíd, 57 (1927), p. 163, n. 2; PFLÜGER, Erwerbdes Eigentums, 1937, p. 97 ss.; RICCOONO
jr, Atti Accad. Perolitana, 41 (1939), p. 45 ss.; ERETTA, L'esecuzione contra il debitare ed il nexum, Udine; KASER, ZSS, 59 (1939), p. 50 ss.; DE
MARTINO, SDHI, 6 (1940), p. 147 ss.; THORMANN, Der doppelte Ursprung der Mancipatio, 1943, p. 219 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, cit, p.
148 ss.; GEORGESCU, ZSS, 64 (1944), p. 386 ss.; HERNANDEZ- TEIERO , AHDE, 16 (1945), p. 290 ss.; Centenario Ley Notariado, secc. 1.', II
(Madrid, 1965), p. 68 ss. LÉVY-RUHL, L'acte «per aes et libram», en sus Nouvelles Études, p. 97 ss.; WESTRUP, Notes sur la sponsio et le
nexum dans l'ancien droit romain, Copenhague, 1947, p. 12 ss.; KASER, Das altromische ius, cit, pp. 119 ss, 232 ss.; WESTRUP, Introduaion to
earty Román Law, 4, 1 (1950), pp. 87 ss, 143 ss.; VON LÜTOW, Zum Nexumproblem, ZSS, 67 (1950), p. 112 ss.; SCHÓNAUER, «Mancipium und
nexus», ¡VRA, 1 (1950), p. 300 ss.; DULCKEIT, Zur Reconstruklion der Nexumformel, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 75 ss.; IMERT, Studi ArangioRuiz, 1, p. 339 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 20 (1954), p. 276 ss.; PUHAN, L'histoire du anden «nexum», Annuaire Fac. Droit et Sciences
économiques de Skopie, 1 (1954), p. 139 ss.; GÜNTHER, Acta Antiqua Acad. Scient. Hungaricae, 7 (1959), p. 231 ss.; TOMULESCU, «Nexum» bei
Cicero, IVRA, 17 (1966), p. 39 ss.; MAC CORMACK, ZSS, 84 (1967) p. 350 ss.; EHRENDS, RIDA, 21 (1974), p. 137 ss.; IVRA, 33 (1982), p. 78 ss.;
RETONE, Manilio e U «nexum», IVRA, 32 (1981), p. 143 ss.; TONDO , // «nexum» e Manilio, ibíd, 33 (1982), p. 116 ss.; MAGDELAIN , BIDR, 91
(1988), p. 37 ss.
9. Cfr. WESTRUP, Notes sur la sponsio et le nexum, cit, p. 11. Sobre el origen de la sponsio, además de las obras generales (MITTEIS,
Romische Privatrecht, 1, p. 266 ss.; GIRARD-SENN, Manuel, p. 516 ss.; KÜLER, Rom. Rechts-geschichte, p. 168 ss.; ARANGIO-RUIZ, Istítuzioni, pp.
286 y 325; DE FRANCISCÍ, Storia, 1, p. 391 ss.; MONIER, Manuel, 1, p. 21 ss.; GIFFARD, Précis, 2, p. 38 ss.; JOLOWICZ, Historical Intmduction, p.
290 ss.; KASER, Das rom. Privatrecht, p. 168 ss.), v^anse MITTEIS, Über die Herkunft der Stipulatio, Festschriftf. Bekker, n. 109 ss.; PEROZZI, Dalle
obbligazioni da contralto, etc., Memorie Bologna, 10 (1916), p. 43 ss.; CORNIL, Anden droit romain, p. 93 ss.; HUVELIN , Salta Fadda, 6
(1906), p. 77 ss. (= Études de droit commercial romain, 1929, p. 273 ss.); WEISS, PW, 3 A, p. 2543 ss. (Stipulatio); COLLINET, Mélanges
Gerardin, p. 273 ss.; VON VOESS, ZSS, 53 (1933), p. 403 ss.; LUZZATTO, ob. cit, p. 235 ss.; MEYLAN, Acceptilation et paiement: contríbuíion a
l'Histoire de l'anlique sponsio romaine, Lausana, 1934; LEVY, ZSS. 54 (1934), p. 299 ss.; ARANOIO - RUIZ, BIDR. n. s, 1 (1934), p. 609 ss.; DE
ZULUETA, JRS, 26 (1936),
331
DERECHO ROMANO
mesa solemne Que hace el fiador al acreedor, y no el deudor a ^ste; el obligatus es el sponsor. Con la sucesiva
evolución de la sponsio, la promesa se cambia entre acreedor y deudor, quedando a salvo la posibilidad de que
medie una promesa accesoria del fiador. Fundidos así debitum y obligatio, ambos elementos son la misma cosa
²la obligación, tomo concepto unitario² en la ciencia jurídica romana, en esa ciencia que nace, precisamente,
cuando tal fusión se había ya consumado.
Al nexum recurren quienes tienen una posición social y económica d^bil, e incluso se ha llegado a
pensar que sólo es utilizado entre acreedor patricio y 'deudor plebeyo. En todo caso, el mutuo que presupone el
nexum no es el mutuum, que nace de usos familiares, tiene carácter amistoso y excluye el inter^s ²usurae.
La situación de nexi en que se encontraban numerosos individuos llevó a un estado de agitación social,
y tal se cuenta como uno de los capítulos de la lucha entre patricios y plebeyos. Una lex Poetelia Papiria ²
236 a. de C² abolió el nexum, sustituyendo la atadura o vinculación de la persona del deudor por la de sus propios
bienes: pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset.10
Institución de carácter religioso-jurídico, la sponsio tiene el alto valor que una vieja civilización atribuye a
la palabra dada. Frente al nexo corporal, la atadura de la palabra, el sentirse ligados a la propia declaración. Y
sobre todo lo que haya de mejor en este significado espiritual de la sponsio, en este reconocimiento de lafídes,"
se da el hecho cierto de que evita la sumisión actual del cuerpo del deudor ²corpus obnoxium.
A más de que es susceptible de innúmeras aplicaciones, ya que cualquier prestación puede encerrarse en
su típica fórmula ²spondes? spondeo², su fuerza ejecutiva se subordina a una petición procesal, esto es, al
ejercicio de la legis actio per iudicis postulationem.u La sponsio da vida a todas las formas de la stipulatio, que es
la figura contractual más socorrida en el Derecho romano.
p. 180 ss.; LEIFER, Die Herkunft van «sponsio» una «stipulatio», BIDR, n. s., 3 (1936-1937), p. 160 ss.; DE MARTINO, Studi salle garanzie
personal!. II, ¡Momo alia storia delta sponsio. Ñapóles, 1938, p. 21 ss.; FREZZA, SDHI, 5 (1939), p. 183 ss.; MAGDELAIN , Essais sur les
origines de la sponsio, París, 1943; KASER, Das altrSmische ius, cit., p. 2S6 ss.; PASTORI, Osservazioni intorno alia «sponsio» romana, SDHI, 1314 (1947-1948), p. 217 ss.; Studi Urbinati. 26 (1957-1958), p. 257 ss.; SEIDL, «Sponsio» und «Stipulalio» im Vergleich mit der Aegyptischen
Rechtsentwicklung, Scrilti Ferrini Milán, 4, p. 168 ss.; WESTRUP, Introducían to ear/y Román Law, 4, 1 (1950), p. 145 ss.; ONIFACIO, La
novazione nel diritto romano. Ñapóles, 1950, p. 11 ss.; IONDI, Contralto e «stipulatio», Milán, 1953, p. 280 ss.; PASTORI, Appunti in tema di
«sponsio» e «stipulatio», Milán, 1961; TALAMANCA, LABEO, 9 (1963), p. 96 ss.; IONDI, BIDR, 65 (1962), p. 105 ss.; ARANGIO-RUIZ, «Sponsio»
e «stipulatio» nella terminología romana, ibíd., p. 193 ss.; MAGDELAIN, BIDR, 91 (1988), p. 37 ss.; CORNIOLEY, Les origines de la «sponsio».
LABEO, 35 (1989), p. 28 ss.; ALANESE, Annali Palermo, 41 (1991), p. 5 ss. (= Scritti giuridici, 2, p. 1721 ss.), sobre práctica negocia! de tipo
accesorio (cfr. Plinio, Nat. hisí., 33, 6, 28; 33, 14, 41 ss.).
10.c LIVIO, 8, 28, 8; VARRÓN, /. i, 5, 107. Cfr. DE VISSCHER, La «lex Poetelia» el le régime des delits prives
au V" siécle de Rome, Eludes, p. 313 ss.; KASER, Altromische «ius», p. 247 ss.; FUCHS, Basler Juristische MHteilunger,
Heft 3, 1956, p. 8 ss. (estr.); MEIRA, «Lex Poetelia Papiria de nexis», Rev. Fac. Dir. Univ. Para, 1962, p. 77 ss.; MAC
CORMACK, The «lex Poetelia», LABEO, 19 (1973), p. 306 ss.; DE MARTINO, BIDR, 17 (1975), p. 39 (estr.); MAGDELAIN,
La loi «Poetelia Papiria» et la toi «lulia de pecuniis muíuis». Estudios d'Ors (1987), p. 811 ss. (= Eludes, p. 707 ss.);
La ley Poetelia Papiria y la transformación del concepto primordial de «obligatio». Seminarios Complutenses, 1 (1990),
p. 1 ss.
11.c Sobre \afides, LEIST, Altarisches ius gentium, p. 436 ss.; ESELER, Fides, Atti Congresso intern. di dir.
rom., 1933, Roma, 1, p. 140 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 151 ss.; HEINZE, Fides, Hermes, 64, p. 140 ss. (= Vom Geist
des Romertums, Leipzig-erlín, 1938, p. 25 ss.); KUNKEL, Festschrrft Koschaker, 2, p. 1. ss.; SANTA CRUZ TEIJEIRO,
La Fides, Conferencia Colegio Notarial, Valencia, 1949; PIGANIOL, Vertiré in fldem, RIDA, 5 (Mélanges De Visscher,
4), 1950, p. 339 ss.; IMERT, Fides et nexum, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 339; HORVAT, Osservazioni sulla bona fides
nel diriíto romano obbUgatorio, ibíd., p. 423 ss.; LEMOSSE, L'aspecl primitif de la «fides», Studi De Francisci, 2, p. 41
ss.; GIOFFREDI, SDHI, 20 (1954), p. 227 ss. V^ase, en nuestra obra, p. 41, n. 7.
12.c GAYO , 4, 17 a (PSI, n. 1182).
332
DERECHO ROMANO
Poco a poco la obligatio pierde su viejo carácter de vínculo físico, para convertirse en vínculo jurídico
ideal. La nueva contratación pone en existencia «derechos perfectos de cr^dito, haciendo personalmente
responsable al deudor con todos sus bienes».13
En la ^poca clásica la categoría de las obligationes se mueve dentro del ámbito del Derecho civil. Falta la
obligatio donde se excluyen los deberes sancionados por el ius civile: Obligaíus ... id est, cum intendimus daré
faceré praestare oportere.u
No hay obligatio en las relaciones amparadas por el Pretor mediante acciones semejas a las civiles in
personam. El deudor por razón de una obligación civil es obligatus; en el campo pretorio se habla de actione
tenerí, de sujeción a la actin otorgarte rmr pl magistrado."
Venida a menos la distinción entre ius civile e ius honorarium, los juristas posclásicos meten las relaciones
pretorias en el terreno de las obligationes.
Guiados por una mera finalidad didáctica, los justinianeos distinguen las obligationes en civiles y
honorariae o praetoriae.
Las definiciones de la obligación contenidas en el Corpus iuris no llevan al típico oportere del texto de
Gayo, hablando simplemente de un vínculo jurídico por virtud del cual somos constreñidos a daré o a faceré o
a praestare.
13.c A esta fase evolutiva se llega hacia fines de la ^poca republicana. La idea unitaria de obligación, como
producto de la fusión de debitum y obligatio, se extiende ahora a las obligaciones provenientes de delito, que antes
campearon por mundos de autonomía. Diciendo esto nos adherimos a la doctrina sostenida, entre otros, por ETTI,
La slruttura dell'obbligazione romana, cit.; ARANGIO-RUIZ, lalualom, p. 287 ss.; DE FRANCISCI, Storia, 1, p. 389 ss.;
DE VÍSSCHER, Les origines de l'obligation «ex delicio». Eludes, p. 257 ss.; SIER, Rómisches Privalrecht, 2, p. 158 ss.;
p. 223 ss.; SEGRÉ , Studi Bonfante, 3, p. 499 ss. La opinión dominante, representada principalmente por IHERING
(Das Schuldmoment im rom. Privatrecht, Giessen, 1867, p. 36 ss.), INDER (¿>/e Entwick/ung des Obligationsbegriffs im
rom. Recht, Blatterf. vergl. R. W. u. Volksvirtsch., 1907, p. 419), PERNICE (Labeo, 2, 1, p. 11 ss.), ONFANTE (Hist.
del Der. romano, trad. esp., 1, p. 243 ss.), PEROZZI (DalleO obbligazioni da delííto alie obbligazioni da contralto, cit.,
p. 47). COSTA (Storia, p. 190 ss.) y GIRARD (Manuel, p. 417 ss.), sostienen todo lo contrario, es decir, que la obligación
delictual precedió a la contractual. Trata de vigorizar dicha tesis, LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origini e la natura
delle obbligazioni romane, cit. Por el carácter religioso o religioso y mágico de la primitiva obligatio se pronuncian,
con más o menos variantes, CUQ (Les institutions juridiaues des Romains, 1, p. 363 ss.), HUVELIN (Eludes d'histoire
du droil commercial romain, 1929, p. 244) y HÁGERSTRÓ'M (Der rom. Obligationsbegriff, cit.).
14.c GAYO, 4, 2. Sobre el significado de oportere, PAOLI, «Oportere» das les íextes juridiques, Rev. él. latines,
15 (1937), p. 326 ss.; KUNKEL, Festschrift Koschaker, 2, p. 4 ss.; PARIENTE, Emérita, 11 (1943), p. 412 ss.; STURM,
«Oportere», ZSS, 82 (1965), p. 211 ss.; PASTORI, NNDI, 11 (1965), p. 1035 ss.; KASER , «Oponere» und «ius ci
vile», ZSS, 83 (1966), p. 1 ss. Sobre la fides en relación con el oportere, CARCATERRA, Intomo ai «bortae fidei
iudicia». Ñapóles, 1964, p. 36 ss. Sobre el oportere en relación con la novación, SOTTY, Studi Sanfilippo, 2 (1982),
p. 593 ss.
15.c PEROZZI (Le obbligazioni romane, cit.) puso en duda la existencia de las obligationes honorariae, si bien
no llegó a desterrar la obligatio del ámbito del nú ch/ile. Fue ARANGIO -RUIZ (Le genti e la cittá, p. 35 ss.; Mélanges
Cornil, 1, p. 83 ss.; Isíituzioni, p. 288 ss.) quien afirmó por vez primera la necesaria referencia de la noción de
obligaíio a los deberes de daré faceré praestare oportere impuestos por el ius civile. A esta conclusión se han adherido,
entre otros, ONFANTE , ETTI, DE FRANCISCI, DE VISSCHER , SIER , SCHULZ, PACCHIONI y ALERTARIO . Con sin
gular vigor ha defendido ALERTARIO (Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell'an. 1097 del Códice CMIe. RDCO,
1923, 1, p. 493 ss.; Ancora sulle fonti dell'obbligazione romana, Rendiconli Islituto Lombardo, 59 (1926), p. 409 ss.;
La cosidetta honoraria obligatio, ibíd., p. 549 ss.; La cosidetta obligaíio ex causa fideicommisi, ibíd., 60 (1927), p. 103
ss.; Le deftnizioni dell'obbligazione romana, Raccolta di scrítti in onore di F. Ramorino, Milán, 1927, p. 391 ss., escritos
todos recogidos en el vol. 3.° de sus Studi, Milán, 1936; puede verse tambi^n en su Corso di diritto romano, Le
obbligazioni, parte genérale, Milán, 1947) la tesis de que la obligatio pertenece exclusivamente al terreno del ius civile,
que las relaciones del Derecho pretorio e imperial son ajenas a la categoría de las obligationes. De modo contrario
se manifiestan COSTA, Storia, p. 418, y PRINGSHEIM, recensión a la obra de SIER , Naturalis obligatio, ZSS, 46, p.,
355. Sobre la posibilidad de que la terminología propia de las instituciones del ius civile se haya extendido en la
^poca clásica a relaciones ajenas a ^l, v^anse SEGRÉ, Obligaíio, obligare, obligan nei testi della giurisprudenza classica,
Studi Bonfante, 3, p. 499 ss.; Interferenze, rawicinamenli e nessifra diritto civile e pretorio, Scritti Ferrini Pavía, p. 731
ss.; LAURIA, Contractas, delictum, obligaíio, SDHI, 4 (1938), p. 181 ss.; PASTORI, ob. cit., p. 266 ss.; VAN OVEN, Le
sens des mots «obligatio» el «obligare» chez Gaius, Festschrift Lewald, p. 121 ss.
333
DERECHO ROMANO
Inst. 3, 13 pr.: Obligalio est iuris vinculum, quo necessitate adstrigimur alicuius solvendae rei secun-dum nostrae cívitatis
iwra" (Obligación es un vínculo jurídico, por el cual somos constreñidos a pagar alguna cosa, según el Derecho de nuestra
ciudad). Lo de solvendae rei hay que entenderlo en el amplio sentido de cualquier prestación. Las palabras ¡ura nostrae rívitatis
aluden al ius civile," o al ius populi román!, en contraposición al ius gentium." La doctrina dominante considera genuina esta
definición," atribuy^ndola los más a Florentino.20 Ha sido objeto, sin embargo, de severas criticas.21
D. 44, 7, 3 pr., Paulo: Obligationum substantia non in eo consista, ut aliquod Corpus nostrum aut servitutem nostram
facial, sed ut alium nobis obslringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praesíandunf1 (La esencia de las obligaciones consiste no
en que haga nuestra una cosa o servidumbre, sino en que constriña a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo).
16.c BISCARDJ, «Secundum noslrae civiíatis ¡ura», Studi Senesi, 63 (1951), p. 40 ss.; MAYER-MALY, «Obligamur
necessitate», ZSS, 83 (1966), p. 50 ss.; Topik der «necessitas». Eludes Macqueron (1970), p. 477 ss.; ALBANESE, Papiniano
e la defmizione di «obligalio» in 1. 3. 13 pr., SDH1, 50 (1984), p. 167 ss. (= Scritti, 1, p. 1657 ss.); MANCUSO, Panorami,
2 (1990), p. 165 ss.
3, P- 7.
17.c Según ARANGIO-RUIZ, ísfituzioni, p. 289 ss.
18.c Según CUGIA, «Amptilatio soluüoni comparalur». apóles, 1924, p. 27. Así también ALBERTARIO, Sludi,
19.c PF.ROZZI, Isliluzioni, 2, p. 11; BIONDI, Atli 11 Congr. naz. studi romani, Roma, 1931, p. 110 ss. (= Scrílíi,
3, p. 239 ss.); Isliluzioni, p. 334 ss.; DIAZ-BIALET, RSADR. 6-7 (1959-1960), p. 9 ss.
20.c Cfr. FERRINI , Opere, 2, p. 385.
21. ALBERTARIO, Studi, 3, p, 1 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 32, n. 35; MARTINI ; Le definizioni, cit., p. 253.
La definición ha sido tachada de defectuosa, así en lo formal como en lo sustancial. Según PEROZZI
334
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO II
Y Y
§ 93.
LA PRESTACIÓN: Sus CLASES. ESPECIES DE OLIGACIONES
ATENDIENDO A SU OJETO
1
I. La prestación. ² Objeto de la obligación es la prestación, que puede traducirse en un daré, faceré o
prestare.1 El t^rmino daré indica la prestación consistente en el traspaso al acreedor de la propiedad o un
derecho real sobre la cosa. Faceré significa, en sentido lato, toda prestación que importe un acto positivo, un
hacer, incluido el daré; en sentido retringido, toda acción del deudor que no implique propiamente un daré.
Praestare suele emplearse para aludir al contenido de la obligación en general, ya consista en un daré o en un
faceré, o en ninguna de ambas cosas, cual ocurre en el caso de la asunción de una garantía. Atendiendo a su
etimología ²praestare, de praes store², y en relación con praedes, significa «responder de algo», hablándose
entonces de dolum, culpam, custodian, diligentiam praestare.
La prestación debe ser posible: impossibilium nulla obligatio est? La imposibilidad puede ser física o
jurídica: sucede lo primero, por ejemplo, si se vende una cosa que ya no existe en el momento de contratar;
lo segundo, v. gr., si se vende una cosa que está fuera de comercio ² res extra commercium. Cuando no se
trata de imposibilidad objetiva, sino atañedera a la persona del deudor, la obligación surge válidamente. La
dificultad económica o de otra suerte en que se encuentre el deudor no impide el nacimiento de la obligación.4
Exígese tambi^n que la prestación sea lícita, es decir, no contraria ni a la ley ni a la moral.5 En otro
caso, la obligación es nula.
1.c ALERTARIO, Obbligazioni, Parte genérale. 1, Milán, 1936 (corso); GROSSO, Obbligazloni. Contenuto e requisiti delta preslazione. Obbligazioni altemattie e generiche, 2.' ed., Turto, 1955, p. 13 ss. (3.1 ed., 1966); ETTI, Teoría
delle Obbligazioni in dirítto romano, 1, Milán, 1947, p. 1 ss.; PASTORI, Profilo dogmático e sloríco dell'obbligazione,
pp. 110 ss., 207 ss.; Vocí, Le obbltgazionl romane, 1.1: // contenuto deU'wbligailo», Milán, 1969.
2.c D. 44, 7, 3 pr.; GAYO, 4, 2; PASTORI, NNDl, 5 (1960), p. 156 ss.; STONE, ZSS, 83 (1966), p. 358 ss.; Vocí,
Le Obbligazioni, cit., p. 41; CANNATA, Sludi Fac. Ghir. Univ. Caguán, 47 (1971-1972), p. 19 ss.; PASTORI, Sodalitas
A. Guarino, 5 (1984), p. 2543 ss.
3.c D. 50, 17, 185. V^anse RAEL, Origine de la regle «Impossibilium nulla obligatio», Mélanges Gerardin,
p. 473 ss.; Unmoglichkett der Leistung, Festschrift Bekker, f. 193 ss.; LONGO, C., Casi di impossibilitá delta prestaríone
nel dirítto giustinianeo. Annali Macérala, II (1934), p. 213 ss.; MEDICUS, Zur Funktion der Leistungsunmoglichkeit im
romisChen Rechl, ZSS, 86 (1969), p. 67 ss.
4.c D. 45, 1, 37, 4.
5.c
SIER, Schuldvertrage
über sittenwidrige Leisttingen, Studi Bonfante, 4, p. 103 ss.
335
DERECHO ROMANO
Además, importa que sea determinada, o cuando menos que reúna los elementos objetivos suficientes
para su determinación. Puede confiarse ^sta a un tercero, de modo que decida según su libre arbitrio ²
arbitrium merum² o según el arbitrium boni virí, esto es, de persona leal y justa. Aún es dable encomendar la
determinación al arbitrium boni viri de una de las partes.6
Finalmente, la prestación debe tener carácter patrimonial. Con esto se alude a la posibilidad de ser
valorada en dinero, pero ha de observarse que es la conciencia social la que decide sobre tal extremo.
Prestación patrimonial es la que se puede valorar en dinero, si tal no repugna a la conciencia del pueblo.7
II. Obligaciones divisibles e indivisibles* ² Se dice que la prestación es divisible
cuando su cumplimiento o ejecución puede hacerse por fracciones, esto es, por partes, sin
sufrir menoscabo o alteración su esencia y valor. En el caso contrario, se considera indi
visible.
*
Es generalmente divisible la obligación que consiste en un daré, ya que la propiedad y los demás
derechos reales pueden constituirse pro parte? Sin embargo, son indivisibles las servidumbres prediales,10 e
indivisibles tambi^n las obligaciones gen^ricas y alternativas que versan sobre un daré, puesto que la división
alteraría su naturaleza.
Son indivisibles, por regla general, las obligaciones que consisten en un faceré. No se considera
susceptible de división la actividad de un hombre dirigida a un opus," porque la obra es el todo y no una parte.
Sin embargo, son divisibles las obligaciones faciendi que tienen por objeto la prestación de obras quae numero,
pondere, mensura consistunP (que se pueden contar, pesar o medir).
Las obligaciones cuya prestación es indivisible asumen en el Derecho clásico el carácter de solidarias ²
in solidum." No ocurre así en el Derecho justinianeo, donde rigen los siguientes principios:
6.c Es cuestión discutida la de si ya en el Derecho clasico se admitió la posibilidad de encomendar la de
terminación al arbitrium boni viri de una de las partes. Por la negativa se pronuncia ALBERTARIO, L'arbitrium boni
virí del debitare nella determinazione della prestazione; La millitá della obbligazione per indeterminatezza delta pre
stazione; L'arbitrium boni virí nell'onerato di un fedecommesso, en sus Studi, 3, pp. 283 ss., 313 ss., 329 ss. Véanse,
sin embargo, RlCCOBONO, L'arbitrium boni viri nei fedecommessi, M^langes Cornil, 1, p. 310 ss.; ScHULZ, ZSS, 48
(1928), p. 690 ss.; GROSSO, Le clamóle «si putaveris», «si aestimaveris» e simili nei fedecommessi e la dottrina
dell'arbitrium boni viri, SDHI. 1 (1935), p. 83 ss.; II fr. 77 D. 17, 2 e i formulan di locazione del «de agrí cultura» di
Caloñe, SDHI. 3 (1937), p. 440 ss.; In tema di «arbitrium boni viri», RDCO, 40 (1942), II, p. 227 ss.; Obbligazioni.
Contenuto e requisiti della prestazione, cit., p. 94 ss.; HAYMANN, Zur L. 34, § /, D. 17, 1, Studi Riccobono, 4, p. 351
ss.; ARU, Studi Mancaleoni, p. 35 ss.; Vocí, Le Obbligazioni, cit., p. 190 ss.; GALLO, La dottrina di Proculo e quella
di Paolo in materia di arbitraggío, Studi Grosso, 3 (1970), p. 477 ss.; SOLINAS, A proposito del «arbitrium boni virí»,
Studi Scheríllo, 1 (1972), p. 539 ss.
7.c Cfr. BONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 375. Mucho se ha discutido desde la segunda mitad del siglo
pasado acerca de si la prestación debe ofrecer al acreedor un interés valorable en dinero. Véanse PACCHIONI, en
SAVIONY, Obbligazioni, 2, p. 305 ss. (Apéndice I); ALBERTARIO, Corso di diritto romano. Le Obbligazioni, Parte gen^rale,
1, Milán, 1936, p. 278 ss.; Foro italiano, 61 (1936), p. 4, p. 209 ss.; Vocí, Le Obbligazioni, cit., p. 229 ss.
8.c ALBERTARIO, Corso di dir. rom.. Le Obbligazioni, Pane gen^rale, 1, p. 434 ss.; GUARNERI CITATI , Studi
salle obbligaíioni indivisibili nel diritto romano, 1, Palermo, 1921 (reimpresión, Roma, 1970); BESELER, Romanistische
Studien, ZSS, 46 (1926), p. 89 ss.; BONFANTE, Serial, 3, p. 368 ss.; BONINI, Obbligazioni indivisibili e clausola p^nale,
AG. 161 (1961), p. 108 ss.
9. D. 45, 1, 2 pr. y 1; eod., 72 y 85.
10.c
pero no el
11.c
12.c
13.c
D. 8, 3, 32. Cfr. D. 16, 3, 1, 36; eod., 14 y 22; D. 45, 1, 54, 1; D. 46, 3, 81, 1. El usus fruaus es divisible,
usus (D. 7, 8, 19)
D. 45, 1, 85, 2.
D. 45, 1, 54, 1; D. 38, 1, 6; eod., 8 pr.; eod., 15, 1; D. 19, 2, 36.
D. 45, 1, 2 pr.-2; D. 35, 2, 80, 1; D. 8, 7, 17.
336
DERECHO ROMANO
1.c Si hay varios acreedores, el deudor que paga tiene derecho a pedir caución al
acreedor que cobra, de modo que le asegure contra las eventuales demandas de los demás
acreedores.14
2.c En el caso de que existan varios deudores, cada uno tiene derecho, cuando es
interpelado, a pedir una prórroga al acreedor, para llamar a contribución a los demás deu
dores, o a exigir antes del pago la indemnización por las cuotas de ^stos.
3.c El incumplimiento de la obligación hace a ^sta divisible: cada uno de los varios
acreedores obtiene una condemnatio pro parte; el pago de los daños-intereses viene repartido
entre los varios deudores.15
III. Obligaciones genéricas y específicas.16 ² Son obligaciones gen^ricas las que recaen sobre objetos no
determinados individualmente, sino tan sólo por sus rasgos generales ²v. gr., un esclavo, diez sacos de trigo.
La elección del objeto perteneciente al genus corresponde al deudor, si nada se determina. En el Derecho
clásico, el acreedor a quien compete la elección puede exigir que se le preste la calidad óptima; en el Derecho
justinianeo, el objeto prestado o exigido debe ser de calidad media ²medíae aestimationis², de modo que no se
libera el deudor prestando la calidad p^sima, ni el acreedor puede pretender la calidad óptima.
Si la elección compete al deudor o es conferida expresamente al acreedor, cabe su transmisión a los
herederos, porque se incorpora a la obligación misma.
No se concibe la extinción de la obligación gen^rica por perecimiento del objeto: genus perire non
censetur. Cabalmente, queda siempre la posibilidad de elección entre los objetos que forman el genus, a no ser
que ^ste sea muy limitado, y se destruyan las cosas que lo integran.
Distinta de la obligación gen^rica es la obligación específica, que versa sobre un objeto cierto, individual
y concreto ²por ejemplo, el esclavo Stico. Si la cosa específica perece por caso fortuito, queda libre el deudor:
species perit ei cui debetur."
TV.
Obligaciones alternativas." ² Se llaman alternativas" aquellas obligaciones en
14.c D. 16, 3, 1, 36, interpol.; eod., 14 pr., interpol.
15.c D. 10, 2, 25, 9, interpol.; D. 45, 1, 72 pr., interpol.
16.c VASALLI, Delle Obbligazioni di genere in diritto romano, Studi Senesi, 1909; ALBERTARIO, Corso di dir.
rom.. Le Obbligazioni, Parte gen^rale, 1, p. 395 ss.; Le qualitá della specie nelle Obbligazioni generiche, Studi, 3, p. 375
ss.; BERETTA, Qua/itas e bonitas ne/l'obb/igazione di genere, SDHI, 9 (1943), p. 202 ss.; BIONDI, Successione testa
mentaria, p. 436 ss. (sobre la cuestión a que se refieren los dos estudios anteriormente citados); GROSSO, Obbligazioni,
cit, p. 233 ss.; Studi Vassalli, 2 (1960), p. 955 ss.; CANNATA, SDHI, 32 (1966), p. 66 ss.; KNÜTEL, Studi Sanftlippo,
3 (1983), p. 351 ss.
17.c D. 18, 1, 34, 6; D. 18, 6, 5, 15; D. 18, 1, 35, 7.
18.c La constitución jurídica de la obligación alternativa ofrece no pocas dificultades. Entre ellas, la muy
importante de si constituye una única obligación o tantas obligaciones cuantas son las prestaciones. Véanse BERNSTEIN, Zur Lefirg vom alternativen Willen und den afternativen Rechtsgescháften, Berlín, 1878; Die altem. Oblig. im rom.
und im mod. Rechte, Z. vergl. RW, 2 (1880), p. 392 ss.; PESCATORE, Die Wahlschuldverhaltnisse, Munich. 1905; AL
BERTARIO, Corso di dir. rom.. Le Obbligazioni, Parte gen^rale, 1, p. 318 ss.; GROSSO, Obbligazioni, cit., p. 165 ss. Con
carácter particular y crítico, SCIALOJA, Tribonianismi in materia di Obbligazioni alternative e generiche, Studi, 2, p. 110
ss.; VASALLI, Nuove osservazioni sulle Obbligazioni alternative e generiche, Studi Cagliari, 8 (1916-1917); GROSSO, Note
esegeíiche in tema di Obbligazioni alternative, Scritti Mancaleoni (Studi Sassaresi, 16), p. 161 ss.; Problemi costruttivi
e sistematici dell'obbligazione alternativa nel diritto romano, RDCO, 38 (1940), 1, p. 224 ss.; M. E. LUCIFREDI PETERLONGO, Intorno aU'uniíá o pluralitá dei vincoli nell'obbligazione alternativa, Annali Perugia, 56 (1942), p. 137 ss.;
SCIASCIA, Sulla irretraítabilitá della scelta nelle Obbligazioni alternative e generiche, Scriíti Ferrini Milán, 2, p. 255 ss.;
D'ORS, En tomo a la llamada obligación alternativa, Rev. Der. Privado, año xxvin, núm. 322 (1944), p. 1 ss.; BO
NIFACIO, La «stipulatio debiti alternativa», IVRA, 1 (1950), p. 288 ss.; IMPALLOMENI, SDHI, 25 (1959), p. 55 ss.; KNÜTEL,
«In obligatione generis quid est in obligaíione?, Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 351 ss.
19.c El nombre proviene de los intérpretes.
337
DERECHO ROMANO
que el deudor ha de cumplir una sola prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas ²por ejemplo, daré
hominem Stichum aut decem.
Señaladas dos o más prestaciones, el cumplimiento de una de ellas, según elección hecha por el deudor o
por el acreedor,20 tiene efecto liberatorio. La obligación alternativa se concreta, para ser cumplida, en un
único objeto.
La elección entre los varios objetos corresponde al deudor, a no ser que el título constitutivo disponga
expresamente lo contrario.21 El deudor tiene la facultad de cambiar de opinión, esto es, de rectificar la elección
del objeto ²ius variandi², hasta el momento del pago efectivo.
Si compete la elección al acreedor, en virtud del título constitutivo, el derecho a cambiar de opinión dura
hasta la litis contestatio ²Derecho clásico², o hasta que haya reclamado judicialmente uno de los objetos ²
Derecho justinianeo.22
La expresión adoptada en el título constitutivo puede determinar la negativa del ius variandi, en t^rminos
de mantenerse firme la declaración hecha con anterioridad a la solutio o a la litis contestatio. Tal ocurre cuando
en el legado o en la stipulati» se añade a la indicación de los varios objetos la cláusula quem voluero.n
El derecho de elección se transmite a los herederos del deudor o del acreedor, según que lo tuvieran uno
u otro.24
Cuestión discutida por los clásicos es la relativa a qui^n corresponde el derecho de elegir la cosa que
debe ser restituida cuando el deudor pagó por error ²per ignorantiam² las dos cosas que estaban señaladas en
t^rminos de recíproca exclusión. Según unos ²Celso, Marcelo y Ulpiano², la facultad de elegir corresponde al
antiguo acreedor ²ahora deudor²; según otros ²Juliano y Papiniano², a quien la tuvo tambi^n respecto de la
cosa que entra en cumplimiento: ipse habeat electionem redpiendi, qui et dandi habuit. Con estas mismas palabras
acoge Justiniano la última opinión.25
La misma eficacia del pago produce una acceptilatio: hecha remisión solemne de una de las cosas
debidas, se extingue la obligación.26 En orden al pactum de non petendo, referido a una de las prestaciones, la
cuestión es resuelta por los clásicos de acuerdo con el tenor de las palabras empleadas y con la eficacia de la
exceptio en el procedimiento formulario. El Derecho justinianeo presta atención a la voluntad de las partes,
interpretando normalmente el pacto de no pedir un objeto como remisión plena de la deuda.
Destruida una o todas las cosas sobre las que recae la elección, el Derecho clásico adopta soluciones
acordes con la peculiar estructura de la obligación alternativa y con las normas que rigen en materia de
responsabilidad civil. El r^gimen justinianeo se resume en estos dos principios: 1.°, si corresponde la elección
al deudor, y sin culpa suya perece una de las dos cosas debidas alternativamente, le es dable liberarse
pagando la aestimatio de la que pereció;27 2.°, si perece una cosa por culpa del deudor, siendo de ^ste la
elección,
20.c Confiada la elección a un tercero, no hay obligación alternativa, sino condicional. La elección actúa de
condición: Extranei quoque persona si comprehensa fueríí, veluti hoc modo: «ulram earum Titius elegerít», non aliter
stipulalor alterutrius petendae facúltate habel, quam si Titius elegerít (D. 45, I, 141, 1).
21.c
22.c
23.c
24.c
en la n. 20.
25.c
26.c
27.c
D. 18, 1, 25 pr.; eod., 34, 6; D. 23, 3, 10, 6; eod., 46, 1.
D. 3, 3, 66; D. 45, 1, 112 pr.
D. 45, 1, 112 pr.
No se transmite a los herederos del tercero a quien se confió la elección, por la razón que apuntamos
C 4, 5, 10, 2. V^ase IMPALLOMENI, Studi Beta, 3, p. 265 ss.
D. 34, 3, 7, 1; D. 46, 4, 13, 4 y 6; D. 2, 14, 27, 6.
D. 30, 47, 3, interpol.
338
DERECHO ROMANO
y otra sin su culpa, no se libera, otorgándose al acreedor la actio dolí para obtener un resarcimiento.28
Concentración de la obligación sobre el objeto que no ha perecido, en el primer caso, y extinción de la obligación,
en el segundo, son las soluciones dadas por los clásicos.
Distintas de las obligaciones alternativas son las obligaciones facultativas, cuya característica principal
reside en que, recayendo la prestación sobre un objeto determinado, el deudor tiene la facultad de liberarse
entregando otro objeto que no sea el debido. Así, por ejemplo, el obligado por sentencia condenatoria a resarcir
los daños causados por un animal r]p si' proninrlarl puede liberarse entregando el animal ² noxae dedillo. Es de
advertir que el nuevo objeto no afecta al contenido de la obligación, esto es, no entra in obligatione, sino
simplemente in solutione. Tan sólo entra in obligatione el objeto principal, el objeto debido, por lo que si la
obligación es nula respecto de ^ste, el deudor queda libre. De igual modo, si el objeto principal se destruye o
perece por caso fortuito, se libera el deudor.
V. Obligaciones de dinero.3" ² En oposición a las obligaciones cuyas prestaciones recaen sobre cosas, las
obligaciones de dinero tienen por contenido sumas pecuniarias. La obligación, por ejemplo, de pagar 1000
pesetas, no versa precisamente sobre 1000 monedas de peseta, sino sobre una cantidad de valores que pueden ser
hechos efectivos en cualquier moneda de curso legal, bien sea en piezas de oro, plata, etc. Si el deudor y el
acreedor se convienen en que el pago se hará en 20 piezas de peseta, la obligación no es de dinero, sino de cosa
²de cosa fungible. Pero en los casos en que falta un convenio de tal naturaleza, la obligación es siempre de dinero,
y habrá que recibir en pago lo que desde el punto de vista jurídico tenga semejante conceptuación.
28.c D. 46, 3, 95, 1, interpol.
29.c D. 42, 1, 6, I. Para el supuesto de que medie relación contractual en los sujetos activo y pasivo, v^ase
Studi Beta, 3, f. 279 ss.
30.c V^ase p. 258, n. 235.
LAMERT,
339
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO III
§ 94.
Y Y
OLIGACIONES AMULATORIAS
De ordinario, el vínculo obligacional se establece entr^osjiujeíos^mdjvid_uataente determinados ab
origine, esto es, desde el momento mismo'^íque.aqu^l naceTSin embargo^ existen obligaciones en las que el
sujeto activólo el pasivo.^Tlos dos al propio Tiempo, no se hallan determinados, por manera individual, en el
momento de constituirse, si bien encierran una prestación que debe ser realizada o puede ser exigida por la
persona que se encuentre en cierta situación. Son ^stas las obligaciones ambulatorias,^ cuyos casos principales
son los siguientes:
1.c La obligación de resarcir el daño causado por un animal o-por-un-esclavo, que
atañe al dominus que tiene la propiedad o ejerce la potestad sobre uno u otro en el momento
de intentar la adió el perjudicado -noxa capul sequitur.l)$.«^fr-i°-&$^'J ,¿p¿^.í
2.c La obligación que incumbe al heredero de_yermcaf'prestacíoíies'enL'favor d^
personas cuya determinación se encomienda a un tercero. 3 ¿C'^^
3.c La obligación de reparar el muro en la serviius onerisjerendi)que.corresponde
a quien sea propietario del edificio sirviente en el momento de ser requerida la reparación,
y se constituye a favor del propietario del edificio dominante en.el propio momento/
4.c La obligación que incumbe al enfíteuta, al superficiario o al propietario de pagar
los impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago sea debida a personas que anteriormente
ostentaban dichos títulos. Lo propio sucede respecto de la obligación de pagar elísolariumi
en la superficie y el canon^n la enfiteusis.5 ²) [^2
f?'<>L
5.c La obligación d^'restituir lo adquirido en uso de violencia, que corresponde a
quienquiera que haya obtenido el provecho o tenga la cosa.6
1.c Sobre el origen del t^rmino, v^anse D. 4, 5, 7, 1; D. 7, 1, 25, 2. Para el Derecho moderno, v^ase IONDI,
Servitú reciproche, servitú ¡n faciendo, oneri reali e obbligazioni propíer rem, Giurisprudenza italiana, 1952.
2.c Inst. 4, 8, 5; GAYO , 4, 75-77; D. 9, 1, 1, 12. V^ase, no obstante, IONDI, Le aaiones nótales nel diritto
romano classico, Ánnali Paterno, 10 (1925), p. 1 ss.; Problemi ed ipolesi in lema di aaiones noxales, BIDR, 36 (1928),
p. 99 ss.
3.c Inst. 2, 20, 25-27.
4.c D. 8, 5, 2, 6. V^ase Russo, Seniitü di appoggio e «refeaio parietis», LABEO, 30 (1984), p. 71 ss.
, 6.
rom. Recht, ZSS, 43 (1922),
5, 2.
p. 171 ss.
, 5.
D. 4, 2, 9, 8. V^ase
SCHULZ,
Die Lehre rom erzvungenen im antiken
D. 39, 4, 7; D. 50, 15,
340
DERECHO ROMANO
§ 95. OLIGACIONES PARCIARIAS , CUMULATIVAS Y SOLIDARIAS
Por regla general, en cada relación obligatoria hay un solo acreedor frente a un solo deudor. Sin embargo,
existen ciertos casos en que la obligación aparece constituida por varios sujetos principales, ya sea del lado
activo, ya del pasivo, o de ambos a la vez, y tanto inicialmente, esto es, desde el momento en que viene puesta
en existencia ²cual sucede, v. gr., cuando varios individuos conciertan un pr^stamo en común con un acreedor²,
cuanto despu^s de surgir el vínculo obligatorio² como acontece, por ejemplo, cuando varios individuos heredan
a una persona que contrajo una deuda.
La^luralidad_desujetos^principales
puede
otorgar
a
las
obligaciones
las
siguientes^
modalidades:
1. ¡Obligacionesparciarios. ² Cuando existe pluralidad de sujetos principales, y cada
uno de ellosjie encuentra frente al otro en posición de independencia, se habla de obligación
páfciariá ²pro parte, pro rata. La independencia significa que cada acreedor tiene solamente
derecho a exigir una parte de la prestación, y cada deudor se halla obligado respecto de
una cuota de la misma.
2. Obligaciones cumulativas. .²> Cuando un deudor se halla obligado por la entera
prestación frente a los varios acreedores, o cada uno de los varios deudores frente a un
acreedor, prodúcese acumulación de obligaciones. Ejemplos de las llamadas obligaciones
cumulativas los tenemos en los siguientes casos:
a)c Si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, se obliga
por la entera prestación hacia cada uno de ellos.
b)c Si el testador lega una misma cosa a dos personas, en proposiciones distintas,
origina dos obligaciones por el total. Entregada la cosa al primer colegatario que se presente,
el heredero queda obligado para con el otro por el valor ²aestimatio.
c)c En el antiguo Derecho civil y todavía en el Derecho clásico, los delitos cometidos
por varipsjndividuos en común o en los que los dañados fuesen varios, dan lugar a acur
mutación. Los coautores de un delito quedan obligados simultáneamente por la entera pena
pecuniaria haciaja persona.-O--personas-j)erjudicadas. El pago de la pena pecuniaria por un
coautor no libra al otro coautor de pagar tambi^n.7 En el Derecho justinianeo, las obligaciones
cumulativas resultantes de actos delictuosos se convierten en solidarias: el pago de lo debido,
hecho por uno de los autores del delito, extingue la obligación para los demás.
3. Obligaciones solidarias." ² La relación obligatoria aparece constituida, por modo
7.c Aaio legis Aquiliae: D. 9, 2, 51, 1 y 11, 2; aaio furti: D. 47, 2, 21, 9; adió rationibus dislrahendis: D. 26,
7, 55, 1.
8.c RIENTROP, Die Lehre van den Korrealobligalionen, Gotinga, 1831; ASCOLI, Salle obbligazioni solidali.
Studi e documentí di storta e dirilto, 11 (1890), p. 121 ss.; lNDER, Die Korreaiobligationen im romischen und heutigen
Recht, Leipzig, 1899; ISELE, Korrealitdt und Solidaritát, AZP, 77 (1891), p. 374 ss.; ONFANTE, // concelto unitario
della solidarietá, Scritti, 3, p. 209 ss.; LEVY, Die Konkurrenz der Aklionen und Personen im klass. rom. Recht, 1 (1948),
2 (1922); KERR WYLE, Solidaríty and Correaliry. Edimburgo, 1923; COLLINET, Eludes historíques sur le droit de Justinien, I, p. 123 ss.; ORTOLUCCI, Conferenze Castelli, p. 205 ss.; ARCHI, Sui concetlo di obbligazione solídale, ibíd.,
p. 241 ss.; Lafunzione del rapporto obligatorio solídale, SDHI, 8 (1942), p. 14 ss.; M. E. LUCIFREDI PETERLONOO,
Intorno all'unitá o pluralitá di vincoli nella solidarietá contraítuale, Milán, 1941; ALERTARIO, COMO di diritto romano.
Le obbligazioni solidali, Milán, 1948; RANCA, Intorno alie fonti della solidarietá contratíuale, Atíi Verona, 3, p. 323
ss.; «Unum debitum» e «piares obligationes», Studi De Francisci, 3, p. 141 ss.; RDCO, 52 (1954), p. 350 ss.; MASI,
v. Solidártela (diritto romano), NNDI, 17 (1970), p. 830 ss.; SACCONI, Síadi salle obbligazioni da contralto in diritto
romano, Milán, 1973; LITEWSKI, «Litis contestaría» el obligations solidaires passives dans les «bones fidei ludida» en
droit romain classique, RH, 54 (1976), p. 149 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Una visión unitaria (contractual y procesal)
de las obligaciones solidarias en Derecho romano, Madrid, 1983.
341
DERECHO ROMANO
normal, entre un solo acreedor o sujeto activo ²creditor, reus stipulandi² y un solo deudor o sujeto pasivo ²
debitar, reus, reus promittendi. Sin embargo, cabe que figuren un deudor y varios acreedores, o un acreedor y
varios deudores, o varios acreedores y varios deudores a la vez. Pues bien, cuando existe pluralidad de sujetos,
acreedores o deudores, y cada uno de ellos puede exigir o debe realizar la entera prestación, se habla de
solidaridad.
Característica esencial de la obligación solidaria es la unidad de la relación: la obligación es única, porque
única es la prestación. La pluralidad de los sujetos no niega en lo más mínimo tal concepto de unidad, que se
encuentra afirmado dogmáticamente en los textos, cuando hablan de una obligatio9 o de unum debitum.10 Frente a
expresiones de muy frecuente uso y repetición, como son ^stas, carecen de importancia algunas locuciones esporádicas que hacen referencia a varias obligaciones ²duae obligationes, utraque obligatio."
Fuentes de solidaridad son las siguientes:
a) Los contratos. ² El contrato verbal, la stipulatio, es la fuente principaLde soli
daridad en el Derecho clásico. En la forma de la stipulatio, varios deudores prometen realizar
una misma prestación a un acreedor, o varios acreedores se hacen prometer por un deu
dor una misma prestación.
Surge la obligación solidaria activa cuando despu^s de la pregunta de todos los estipulantes, responde el
promitente con una única respuesta: spondeo. Uno de los acreedores hace al común deudor la siguiente pregunta:
spondesne mihi centum daré? (¿prometes darme cien?), y el otro acreedor dice luego: spondesne mihi eosdem
centum daré? (¿grometes darme esos mismos cien?). El deudor común Contesta a los dos a la vez: utrique
vestrum centum daré spondeo (prometo dar a uno y a_ptró ci^ri;).
Surge la obligación"sóirdariá pasiva cuando el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, los
cuales responden separadamente ²spondeo-, o a la vez ²spondemus? El acreedor pregunta: Maevi, quinqué
áureos daré spondes? Sei, eosdem quinqué áureos daré spondes? (Mevio, ¿prometes dar quince áureos? Seyo,
¿prometes dar esos mismos quince áureos), y luego cada uno de los deudores responde separadamente
spondeo, o todos al propio tiempo spondemus.
Aparte de la stipulatio, la solidaridad puede nacer de aquellos contratos que, en caso de controversia, dan
lugar a un iudicium bonaefidei,,es decir, de los contratos consensúales y de los contratos reales, con exclusión
del mutuo.12
b) El testamento; ² El testamento puede ser fuente de solidaridad activa, si el tes
tador ordena un legado per damnationem con la siguiente fórmula: Heres meus Titio aut
Seio centum dato (D^ mi heredero cien a Ticio o a Seyo). Y fuente asimismo de solidaridad
pasiva, si el testador ordena un legado per damnationem en t^rminos de imponer una misma
prestación a dos herederos indicados alternativamente: Lucias Titius heres meus aut Maevius
heres meus decem Seio dato" (Lucio Ticio, heredero mío, o Mevio, heredero mío, d^ cien
a Seyo). El Derecho justinianeo acoge la norma clásica en lo que toca a la solidaridad pasiva,
mientras que no nace solidaridad activa de la fórmula Titio aut Seio. Empleada tal fórmula,
el aut se interpreta como et, y los legatarios se consideran acreedores parciarios.14 Para que
9. D. 45, 2, 3, 1.
10.c D. 2, 14, 9.
11.c Cfr. D. 45, 2, 13; D. 46, 1, 5; eod., 21, 1; D. 46, 2, 28; Inst. 3, 16, 1. V^anse ALERTARIO , ob. cit.,
p. 26 ss.; RANCA. Feslschrift Lewald, p. 21 ss.; Sludi De Fmndsci, 3, p. 143 ss.
12.c No se excluye el mutuo en el Derecho justinianeo. Cfr. ALERTARIO , O cit., p. 49.
13.c D. 30, 8, 1.
14.c C. 6, 38, 4, 1.
342
DERECHO ROMANO
surja ahora solidaridad activa es menester que medie una disposición expresa y específica ²indubitada² del
testador.
c) La ley. ² En el Derecho justinianeo surge solidaridad ex lege, como ya hemos visto, de los delitos
cometidos por varios o en que los dañados sean varios.
De la prestación indivisible nace solidaridad, en los t^rminos que ya hemos referido.
Por disposición de una norma hay tambi^n solidaridad en las obligaciones de los fiadores ²sponsores,
fldepromissores, fideiussores. Asimismo en las obligaciones adiecticiae qualitatis.15
La obligación solidaria se extingue, con efecto cbj-ti,o, iiiiJ^ic. üLpa feü, la_ao-ceptilatio,}6 la novación,17
el pactum de non'petendo in rem,K la destrucción fortuita de la cosa, y, en el Derecho clásico, la consunción
procesal de la litis contestatio^
SorT de senalárotros casos en que la obligación sólo se extingue respecto de-uno de los sujetos, esto es,
sin efecto absoluto u objetivo. TaTócurre con la confusión,20 la capitis deminutio,21 la restitutio in integrum concedida
ad personam,22 el pactum de non petendo in personam.23
Otros efectos importantes de las obligaciones solidarias vienen determinados por Ja mora y Ja-culpa. La
mora de uno de los codeudores no acarrea responsabilidadj>ar_ajos demás? 4 Por el contrario, la culpa de un
codeudor afecta, según el DerechoTústinianeo, a todos.25
Cuestión importante es la relativa al derecho o acción de regreso. En el Derecho clásico la obligación
solidaria implica una prestación por el todo, una totalidad que debe hacer efectiva o puede exigir,
respectivamente, cada deudor o cada acreedor. Satisfecho el pago por uno de los deudores, o recibido por uno
de los acreedores, los demás deudores o acreedores carecen de acción para solicitar el reembolso o la
participación. Tal acción sólo es dable en el caso de que medie entre los deudores o acreedores una relación
interna, por virtud de la cual se fije la razón y medida en que se reembolsará el deudor que pagó, o
distribuirá el activo el acreedor que recibió. Si, por ejemplo, los coobligados están unidos en sociedad, o tienen
una herencia en común, o una propiedad indivisa, y contraen una deuda o responsabilidad por razón de tales
situaciones, el deudor que pagó dispondrá de la actio pro socio, la actio familiae erciscundae, la actio communi
dividundo.
Cuando falta semejante relación interna, la acción de regreso sólo puede nacer de una disposición legal,
cual sucede en el caso del beneflcium cedendarum actionum, que atribuye al deudor pagador la facultad de pedir
la cesión de la acción al acreedor.
El beneficium divisionis, concedido por Adriano al cofideiussor, para ser demandado únicamente por razón
de su parte proporcional, fue extendido en el Derecho justinianeo a los cotutores.26
15.c
16.c
17.c
18.c
19.c
20.c
21.c
V^ase más adelante, en este mismo capítulo.
D. 46, 4, 16 pr.; D. 45, 2, 2.
D. 46, 2, 31; D. 16, 1, 20.
D. 2, 14, 27 pr.; D. 34, 3, 3, 3; D. 4, 8, 34; D. 34, 3, 5, 1; D. 46, 3, 34, 11.
C. 8, 40, 28, 2, V^ase LITEWSKI, LABEO. 24 (1978), p. 301 ss.
D. 46, 1, 71.
D. 45, 2, 29.
c cccc
23.c D. 2, 14, 25, 1.
24.c D. 22, 1, 32, 4; D. 50, 17, 173, 2.
c c c cc
26.c D. 27, 3, 1, 11-12. Cfr. D. 19, 2, 47, interpol.; Nov. 99. V^anse ONFANTE, Solidártela o mutua fideiussione,
Scritti, 4, p. 568 ss.; ORTOLUCCI, Conferenze Pavía, p. 201 ss.; TAUENSCHLAG, The Law of greco-roman Egypt,
343
DERECHO ROMANO
En el Derecho justinianeo la acción se admite con carácter general.27
Arranca del siglo pasado la distinción entre obligaciones correales28 propiamente dichas o solidarias perfectas, que se
caracterizan por la eficacia liberatoria general de la litis contestatio, y obligaciones in solidum, simplemente solidarias,
solidarias imperfectas o de responsabilidad colectiva, en las que sólo el pago efectuado por uno, y no la litis contestatio,
libra a todos los codeudores.
Hay textos ²se hizo observar² en que la litis contestatio con uno de los deudores tiene eficacia extintiva general,
mientras existen otros donde sólo el pago verificado por uno extingue la obligación respecto de todos. Pues bien, con
referencia al primer caso se vio una obligación única, aunque con pluralidad de sujetos, con la consecuencia de otorgarse
una sola artio. de acuerdo con la máxima eadem re ne bis sit actio. Y dado que la litis contestatio sólo puede realizarse una
vez, y, una vez realizada, caduca la actio, se opera la extinción total de la deuda.
Con referencia al segundo caso, es decir, al del pago, se apreció la existencia de varías obligaciones, aunque recaigan
sobre un mismo objeto. Existiendo varios vínculos obligatorios, es natural que la litis conteslatio celebrada con uno de los
deudores extinga tan sólo una obligación, quedando en pie las restantes. Mas dado que las varias obligaciones tienen un
mismo objeto, el pago de ^ste libera a todos los codeudores.
Semejante distinción ha sido sometida a dura critica, y hoy puede decirse que es rechazada casi unánimemente.
Por verdad, el diferente tratamiento dado en las fuentes justinianeas a la litis contestatio, tiene su origen en la obra
reformadora de los compiladores, que en este punto no procedieron de acuerdo con un criterio sistemático. En el Derecho
clásico, la litis contestatio celebrada con uno de los codeudores producía siempre extinción absoluta u objetiva. En cambio,
el Derecho justinianeo no reconoce eficacia alguna a la litis contestatio, exigi^ndose el pago para la extinción de las
obligaciones solidarias. Abolida la eficacia liberatoria de la litis contestatio por Justiniano,29 la reforma de los compiladores, de
acuerdo con el nuevo orden, sólo se llevó a cabo en algunos fragmentos, no obrándose en otros las debidas correcciones.
§ 96. LOS ELEMENTOS PERSONALES DE LA OLIACION Y EL PRINCIPIO DE LA VINCULACIÓN
EXCLUSIVA DE LOS SUJETOS CONTRATANTES
Concebida la obligación como un vínculo entre dos personas ²acreedor y deudor², la relación que une
a ambas engendra directamente derechos para el sujeto activo, y no para un tercero, y hace recaer la
prestación en el sujeto pasivo, y no en persona extraña. La obligación vincula a los sujetos contratantes, que
son los que la han puesto en existencia: ínter stipulantem et promittentem negotium contrahitur.
El tercero, que no ha tenido participación alguna, ni directamente ni por representación, en la conclusión
del contrato, no puede pedir su ejecución, como tampoco le puede ser pedida a ^l. A tenor de este principio,
fuertemente arraigado en el Derecho romano, se consideran nulas las estipulaciones a favor y a cargo de
tercero. Sin embargo, el riguroso principio de la nulidad, propio de las ^pocas antigua y clásica, viene atenuado en
el Derecho justinianeo.
p. 231 ss.; FUENTESECA, Sobre la Novela 99 de Justiniano y ¡a supuesta «fideiussio mutua», AHDE, 20 (1950), p. 242 ss.; CASAVOLA, IVRA, 6
(1955), p. 155 ss.; CANTARELLA, Lafideiussione reciproca («iAAneYYÚn» e «mutua fideiussio»). Contributo alio studio delle obbligaiioni solídali,
Milán, 1965; WOLFF, Studi yo/ierra, 3 (1969), p. 735 ss. - Sobre beneficium divisionis, beneficium cedendarum aaionum y acción de regreso,
PROVERA, Sodalitas A. Guarino, S (1984), p. 2491 ss.
27.c D. 9, 3, 4; D. 26, 7, 38 pr.
28.c De conreas, codeudor: D. 34, 3, 3, 3.
29.c C. 8, 40, 27.
344
DERECHO ROMANO
I. Estipulaciones a favor de tercero. - Según acabamos de decir, las estipulaciones a favor de tercero,
esto es, aquellas en que uno de los sujetos contratantes se obliga para con el otro a realizar cierta prestación en
beneficio de un extraño, son nulas: alten stipulari tierno potest.31 Aparte de lo expuesto, la razón de la nulidad
puede encontrarse en que el contrato cumple, normal y regularmente, la función de servir como instrumento de
adquisición de derechos o de asunción de obligaciones para las partes que le dan vida. Lo que mueve a una
persona a contratar es el adquirir para sí, y no para otros, ya que, por principio general, ut ala detur nihil interest
mea.
No obstante la nulidad señalada, se puede asegurar la realización de la prestación establecida en favor de
un tercero mediante una stipulatio poenae. Cabe convenir, en efecto, que si el comprometido a realizar una
prestación en beneficio de un tercero, no la cumple, deberá satisfacer al otro contratante, en concepto de pena,
una determinada cantidad.
Ya en la misma ^poca clásica se admite la validez de la estipulación, cuando el estipulante tiene algún
inter^s en que la prestación a favor del tercero se cumpla. Así, por ejemplo, se establece por la jurisprudencia
que si el tutor cede a un cotutor la gestión del patrimonio pupilar, puede estipular válidamente, haci^ndose
prometer de este último que administrará con diligencia tal patrimonio. Se otorga validez a la estipulación,
porque la mala administración del patrimonio pupilar puede acarrear tambi^n responsabilidad para el tutor.32
Admitida la validez respecto de los contratantes, se plantea ahora el problema de la validez con
referencia al tercero, en t^rminos de apreciar si ^ste tendrá acción para pedir el cumplimiento de la prestación
estipulada en su favor. Si ciertamente domina tambi^n en el Derecho clásico el principio de la absoluta nulidad
de la estipulación con relación al tercero, el Derecho justinianeo reconoce la validez en casos particulares:
1.c El acreedor pignoraticio, en el momento de vender la prenda, se hace prometer
del comprador que si el deudor paga a ^ste el dinero del precio, le permitirá recuperar
la cosa.33
2.c El padre, en el acto de constituir la dote a su hija, estipula la restitución a favor
de la hija misma, o a favor de los nietos, cuando ^sta haya muerto.34
3.c El que dio en arrendamiento un fundo y despu^s lo vende, pacta con el com
prador que respetará al arrendatario.35
c
30.c ISELE, Vertrage zugunsten Driller, en Beilrage, p. 76 ss.; PACCHIONI, / contrata a favore di terzi, 3.' ed.,
Padua, 1933 (trad. esp. de F. J. OSSET, Madrid, 1948); ONFANTE, Un contralto a favore di terzi nell'era classica,
Studi Brugi, p. 165 ss. (= Scritti giuridici varii, 3, p. 243 ss.); / contratti a favore di terzi, Studi Centenario Codiftcazione
Pavía], p. 211 ss.; VÁZNY, fl problema genérale dei contratti a favore di terzi, B1DR, 40 (1932), p. 33 ss.; Appunti alia
dottrina classica dei contratti a favore di terzi, Studi Riccobono, 4, p. 262 ss.; ALERTARIO, / contratti a favore di terzi,
Festschrift Koschaker, 2, p. 16 ss.; WESENERG, Vertráge zugunsten Dritter, Weimar, 1949; COUDERT, Recherches sur
les stipulations et les promesses pour autrui en droií romain, Nancy, 1957, p. 195 ss.; y la recensión de URDESE,
LABEO, 3 (1957), p. 378 ss.; YARON, RIDA, 11 (1964), p. 290 ss.; ARIAS ONET, Estipulaciones a favor de tercero
en los glosadores y en las Partidas, AHDE, 34 (1964), p. 235 ss.; VALIÑO, «Actiones útiles», cit., p. 205 ss.; KASER,
Zur Interessebestimmung beiden sog. unechten Vertrágen zugunsten Dritter, Fesí. Seidl (1975), p. 75 ss. (= Romische
Rechtsquellen, p. 197 ss.); EHRENDS, Ueberlegungen zum Vertrag zugunsten Dritter im romischen Privatrecht, Studi
Sanfilippo, 5 (1984), p. 1 ss.
31.c D. 45,1, 38, 17. Cfr. WIEACKER, Textstufen, pp. 316 ss., 318; ANKUM, Une nouvelle hypothése sur ¡'origine
de la regle «alten dan stipulari nemo potest», Eludes MacQueron, p. 21 ss.; APATHY, Zur «exceptio pacti» auf Grund
eines «pactum in favorem tertii», ZSS, 93 (1976), p. 97 ss.
32.c D. 45, 1, 38, 20. Cfr. ONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 408.
33.c D. 13, 7, 13 pr., interpol. Cfr. URDESE, D. 20, S, 7 pr. - § / e D. 13, 1, 13 pr., IVRA, 3 (1952), p. 237
ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 111 ss.
34.c D. 24, 3, 45; C. 5, 14, 7, interpol.
35.c C. 4, 65, 9, interpol.
345
DERECHO ROMANO
4.c El comodante o deponente de una cosa ajena se hace prometer del comodatario
o depositario la restitución al propietario.36
5.c El donante se hace prometer del donatario que, luego de pasado cierto tiempo,
restituirá la cosa donada a un tercero.37
II. Estipulaciones a cargo de terceros.3* ² Los t^rminos del contrato verbal ²la sti-pulatio² sólo permiten
prometer un hecho propio, y no tambi^n el hecho de una persona extraña. El estipulante y el promitente, únicos
que intervienen en la conclusión de la relación obligatoria, deben pronunciar palabras que, si no fijadas en
formularios inmutables, son siempre interpretadas de acuerdo con un criterio objetivo. Las partes pueden
querer que un tercero haga, pero teniendo que adaptar su voluntad a la forma externa del Derecho, el
contrato verbal se somete a normas fijas. En realidad, el contrato verbal se convierte en instrumento de un fin
que es independiente de la voluntad y, a veces, se manifiesta en contra de ella.
La estipulación en que se promete el hecho de un tercero se considera nula. Sin embargo, dícese en los
textos que tal nulidad puede ser desviada mediante una redacción más abierta, más flexible o más hábil del
contrato verbal. Cabe que el que aparece asumiendo el papel de sujeto pasivo prometa, no ya el hecho de
otro, sino el hecho personal de procurar que otro haga.
Las Instituciones de Justiniano hablan, en efecto, de que cuando el promitente hubiese ofrecido que
otro dará o hará alguna cosa, no quedará obligado, como, por ejemplo, si ofreciese que Ticio dará cien
áureos, pero si hubiese prometido que ^l haría que Ticio los diese, queda obligado.39
En todo caso, si alguno quiere prometer un hecho ajeno, puede prometer, para caso de incumplimiento,
el pago de una cantidad en concepto de pena. Con ello no se evita la nulidad de la promesa principal, pero el
promitente procurará que tal hecho se realice, para no incurrir en la pena.
El problema de la nulidad no se plantea en las obligaciones de buena fe, donde la voluntad prevalece
sobre la forma, obrando el juez en t^rminos de servir a aqu^lla. Si uno de los sujetos promete el hecho de un
extraño, no se aprecia aquí un acto nulo, sino un acto querido por un contratante, el cual, en definitiva,
promete el hecho propio de procurar que otro haga.
III- Créditos y deudas por intermedio de personas en potestad. ² Según la concepción clásica, todas las
personas sometidas al paterfamilias carecen, en principio, de capacidad para tener un patrimonio independiente.
Las personas in_f atéstatepatris gozan de capacidad negocial o de obrar, pero las adquisiciones que realicen,
por razón de los contratos en que intervienen, entran a formar parte del patrimonio del pater.
En lo que atañe a las deudas rige un principig_ODuesto. Según/el antiguo Derecho civil, el
paterfamilias nunca queda obligado por las deudas que contraen los miembros sujetos a su potestad.
36.c C. 3, 42, 8, 1, interpol.
37.c C. 8, 54 (55), 3, 1.
38.c COUDERT, ob. cit., p. 11 ss.; FURKIOTIS, Studi Voiterm, 6 (1971), p. 253 ss
39.c Inst., 3, 19, 3.
346
DERECHO ROMANO
;En el Derecho clásico,' el fllmsfamiüas ²no la hija, la mujer casada y la persona in mancipio^- se obliga
válidamente a sí mismo, mientras que ninguna obligación civil alcanza al esclavo. El hijo se obliga .civlfíiér., y
puede ser demandado y condenado mientras está sujeto a la potestad paterna, si bien sólo despu^s de salir de
ella le es dable al acreedor intentar la ejecución real. Las obligaciones contraídas por el esclavo, lo
son^naturaliter. "~\
Con el fin de no entorpecer el tráfico jurídico, en el momento en que comienza a tomar mayor auge, el
Pretor introduce varias excepciones al principio de la no responsabilidad del paterfamilias. Las excepciones
tienen su expresión en las actiones adiecticiae qualitatis, cuyo hombre proviene de los glosadores.
Estas acciones tíenen_el_carácter de adicionales o adjetivas, por cuanto se incorporan a las directas que
tiene el acreedor^y^sonTas'siguientes:
1. Actio de peculio el de in rem verso.*1 ² Se trata de una sola acción_cpn_dos_cpdemnationes alternativas: una^de peculio, y la otra,-í/e in, rem verso. La primeraJiace res
ponsable ai pater o dominus en los límites del peculio ²peculio tenus², detraído lo que le
cl^be a ^l elfilius o servas; la segunda, determina una responsabilidad en la medida del
Enriquecimiento patrimonial que experimenta el pater o dominus a consecuencia de negocios
realizados por la persona sujeta a su potestad.
2. iActio quod iussu." ² Si elfilius o el servas contratan con terceros, según, mandato
o simple consentimiento ²iussus o iussum² del pater o del dominus, responden ^stos por
la totalidad de la deuda.
3. Actio exercitoria." ² El pater o dominus que es naviero o armador ²exercitor
navis² y pone al frente de la nave, como capitán ²magister navis², a un fllitts o a un servus,
se hace responsable de las obligaciones contraídas por el capitán en uso de las atribuciones
que le fueron conferidas.
4. , Actio institoría." ² En iguales t^rminos se hace responsable el pater o dominus
40.c D. 14, 1, 5, 1: hoc enim edicto non transfertur adío, sed adicilur. V^anse SOLAZZI, Candiólo e azioni
adietlizie, RISG, 49 (1911), p. 51 ss.; LEVY, Die Konkurrem der Aktionen und Personen, 1 (1918), pp. 150 ss., 331 ss.;
OUARINO, NNDI, 1 (1957), p. 270 ss.; VALIÑO, Las acciones «adiecticiae Qualitatis»y sus relaciones básicas en Derecho
romano. AHDE, 37 (1967), p. 339 ss.; ibíd., 38 (1968), p. 377 ss.; WACKE, Fest. Seidl (1975), p. 183 ss.; UTI, Studi
sulla capacita palrímoniale de: «serví». Ñapóles, 1976; Di PORTO, impresa col/ettiva e schiavo «manager» in Roma
antica (II secólo a.C.-II secólo d.CJ, Milán, 1984; PLESCIA, The development of agency in Román lan, LABEO, 30
(1984), p. 171 ss.
41.c GAYO, 4, 72 a; Inst. 4, 7, 4; D. 15, 1; 15, 2; 15, 3; C. 4, 26. LENEL, Ed. pero., pp. 276 y 279; SOLAZZI,
Studi suir«aaio de peculio», BIDR, 17 (1905), p. 208 ss.; 18 (1906), p. 228 ss.; 20 (1908), p. 5 ss.; Studi Fadda, 1, p.
345 ss.; Sludi Moriani, 2, p. 113 ss.; Sludi Brugi, p. 203 ss.; RISG, 49 (1911), p. 51 ss.; SDHI, 1 (1935), p. 392 ss.;
AG, 152 (1957), p. 3 ss. GRADENWITZ, ZSS, 27 (1906), p. 228 ss.; SECKEI, Festschrift Bekker, p. 323 ss.; ESELER,
ZSS, 50 (1930), p. 18 ss.; MICOLIER, Pécu/e el capacité patrimoniale. Elude sur le pécule dit profectice depuis l'edit «de
peculio» jusqu'a ¡afín de l'époque classique, Lión, 1932; GAY, L'«in rem versum» a l'époque classique, Varia. Études
de droit romain (París, 1956), p. 155 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 391 ss.; JACOTA, Studi Crosso, 2 (1968), p.
213 ss.; MAC CORMACK, The ínter history of the «aaio de in rem verso» (Proculus-Ulpian), SDHI, 48 (1982), p. 318
ss.; SERRAD, Sodalitas A. Guaríno, 7 (1984), p. 3605 ss.; ÜROE, ZSS 106 (1989), p. 260 ss., sobre Paulo, D. 14, 4,
6; Gayo, D. 15, 1, 10; Paulo, D. 15, 1, 52 pr.-l; Ulpiano, D. 15, 3, 10; Gayo, eod., 4.
42.c LENEL, Ed. perp., p. 278. D. 15, 4; C. 4, 26. LEMOSSE, RH, 27 (1949), p. 171 ss.; SAUTEL, Mélanges LévyBruhl, p. 257 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 407 ss.
43.c LENEL, Ed. perp., p. 257 ss.; DE MARTINO, Studi sull'actio exercitoria, Riv. dir. navigazione, 1 (1941),
p. 5 ss.; SOLAZZI, L'etá dell'actio exercitoria, ibfd., p. 185 ss.; SANFILIPPO, IVRA, 2 (1951), p. 159 ss.; PUOLIESE, In
tema di «aaio exercitoria», LABEO, 3 (1957), p. 308 ss. (= Serial giuridici, 2, p. 503 ss.). DE MARTINO, LABEO, 4
(1958), p. 274 ss.; NNDI, 6 (1960), p. 1080 ss.; PUOLIESE, Studi Messineo (Milán, 1959), p. 287 ss.; WUNNER, «Contractus», Colonia-Graz, 1964, p. 105 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 381 ss.; 38 (1968), p. 377 ss. - Sobre el magister
navis, MOSCHETTI, // egubemator navis», SDHI, 30 (1964), p. 50 ss.; GUARÍNO, «Magister» e «gubemator navis», LABEO,
11 (1965), p. 36 ss.; LONGO, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 581 ss.; Disciplina amatoriale e imprenditoriale nel diritto
romano, Annali Macérala, 1982 (estn); SERRAO, Studi De Sarlo (1989), p. 675 ss.
44.c LENEL, Ed. perp., p. 258 ss. KLINGMÜLLER, v. «Institor», PW, 9.2 (1916); STEINWENTER, v. «Instilaría
347
DERECHO ROMANO
que pone al frente de un comercio o industria, en calidad de institor, a unfilius o servus. 5. Actio tributaria.^
² Si el fllius o servus interviene en operaciones industriales o mercantiles, con la scientia del pater o dominas, y
luego resulta insolvente, procede un reparto proporcional del peculio entre todos los acreedores, comprendido el
pater o dominas. Si el pater o dominus impide dolosamente el concurso, el acreedor perjudicado puede entablar
contra ^l la actio tributaría, para obtener la parte que le corresponde.
IV. Deudas contraídas por intermedio de «extraneae personae». ² El viejo Derecho
civil no admite la posibilidad de contratar en nombre de otro. Consecuencia de ello es que
el mandatario o procurador, el tutor o curador ²en general, el representante libre² sea el
único que se obliga civilmente frente al tercero. Sin embargo, el Derecho pretorio crea una
serie de acciones merced a las cuales es dable al tercero dirigirse tambi^n contra el re
presentado o poderdante.
A semejanza de la actio instilaría, se establece una actio ²actio ad exemplum ins-litoriae,*6 denominada
quasi ínstitoría en el Derecho clásico² en favor del tercero y contra el representado, por razón de cualquier
negocio cuya gestión se encomienda a un administrador o procurator, sin tratarse propiamente del caso del
institor.*1
La actio de in rem verso es ampliada, en vía útil, por Justiniano.48 Cuando una persona contrata en inter^s y
por cuenta de otra, pero sin autorización, esto es, como simple ne-gotiorum gestor, el acreedor puede dirigirse
contra el principal o dominus negotii, mediante una utilis in rem verso actio.
El convenido o demandado responde únicamente en la medida del enriquecimiento alcanzado por la
gestión del intermediario.
V. Créditos por intermedio de «extraneae personae». ² Sólo tras un proceso lento
se otorga sanción, en beneficio del principal, y contra los terceros, a los cr^ditos adquiridos
por intermedio de extraneae personae.
Se concede acción al principal contra los terceros que negocian con el institor, al menos cuando la
actuación de ^ste lleva a peligro las cosas o bienes del dueño.49
En vía extraordinaria ²extra ordinem², \ospraefectiylospraesidesprovinciarum suelen
actio», PW, 9.2 (1916); CERVENCA, v. «Instilare», NNDI; VALISO, ÁHDE, 37 (1967), p. 383 ss.; 38 (1968), p. 379 ss.; SERRAO, v. Instilare (sioria),
ED, 21 (1971), p. 827 ss.; URDESE, BIDR, 74 (1971), p. 61 ss.; LONGO, Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; VISKY, L'affranchi come «institor»,
BIDR, 33 (1980), p. 207 ss.; WAONER, Studi Biscardi, 3 (1982), p. 391 ss., sobre el r^gimen de las tabernae; GORDON, Studi Sanfilippo, 3
(1983), p. 339 ss.; Di PORTO , Sodalitas A. Guariría, 7 (1984), p. 3237 ss.; CHIUSI, ZSS, 108 (1991), p. 155 ss. Sobre la discutida acción «utilis
Ínstitoría» o «actio quasi institoria» o «actio ad exemplum instilarme actionis», ANGELINI, BIDR, 71 (1968), p. 230 ss.; URDESE, Studi Donatuti,
1 (1973), p. 191 ss.; LONGO, O., Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; GORDON , Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 339 ss.; ENKE , ZSS. 105 (1988),
p. 592 ss.
45.c GAYO, 4, 72; Inst. 4, 7, 3; LENEL, Ed. perp., p. 270 ss.; VALINO , La «actio tributaría». SDH1, 37 (1967),
p. 103 ss.; ALESTRI FUMAGALLI, L'«actio tributaria» nel sistema delle opere istituzionali di Gaio, de Giustiniano e
di Teófilo, en Probl. contratluale (1988), p. 121 ss.
46.c ALERTARIO, Studi, 4, p. 189 ss.; CARRELLI, L'aactio quasi Ínstitoría», Studi Scorza (Roma, 1940), p. 143
ss,; KRELLER, «Formula ad exemplum institoriae actionis», Fesíschrift Wenger, 2, p. 73 ss.; URDESE, «Actio ad exemplum
instiloriae actionis», Atti Tormo, 84 (1949-1950); WESENER, ZSS, 75 (1958), p. 228 ss.; VALINO, AHDE, 37 (1967),
p. 385 ss.; ANOELINI, BIDR, 71 (1968), p. 230 ss.; LONGO, Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; URDESE, Studi Donatuti,
1 (1973), p. 191 ss.
47.c D. 14, 3, 19 pr.; D. 19, 1, 13, 25. Sobre el debatido carácter -clásico o posclásico- de la acción, v^ase
la bibliografía de la nota anterior. Cfr. VALINO , «Actiones útiles», cit., p. 147 ss.
48.c C. 4, 26, 7, 3; MANCALEONI, La in rem versio nel diritto giustinianeo, FI, 24 (1899), p. LVII ss.
49.c D. 14, 3, 1, 2; D. 46, 5, 5.
348
DERECHO ROMANO
otorgar acción al exerdtor navis contra los terceros, en razón de los negocios concluidos
Ernsí Derecho justiníaneo, el principal
que contratan con el representante o procurador."
dispone
de
la
acción
útil
,
frente
a
los
terceros
Por las cantidades de dinero que da en mutuo el procurador, en nombre del principal, se concede a ^ste la
actio certae creditae pecuniae.51
50.c D. 14, 1, 1, 18.
51.c D. 19, 1, 13, 25.
52.c D. 45, 1, 126, 2.
349
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO IV
YY Y Y
§ 97. OLIGACIONES NATURALES'
Junto a las obligaciones civiles, que están amparadas por una actio, existen las obligaciones naturales,
caracterizadas por la falta de tutela procesal. De las obligaciones naturales no dimana acción alguna, pero
producen ciertos efectos jurídicos, entre los cuales, y como más importante, la soluti retentio, es decir, el
derecho del acreedor -Ljue no es tal, desde el punto de vista del Derecho civil- a retener lo pagado, y sin que
le sea dable al deudor -que tiene la facultad de no pagar- el ejercicio de la condictio indebiti.
La contraposición entre obligationes civiles y obligationes naturales no está hoy claramente dilucidada.
aste decir, a este respecto, que los problemas planteados alcanzan a la raíz o fundamento, a la esencia
misma de la obligatio naturalis. Y si en punto a tal extremo es fácil incurrir en exageraciones, acogernos aquí la
noción tradicional, que define la obligatio naturalis como obligación desprovista de actio.
Según parece, el ámbito propio de las obligaciones naturales, dentro del Derecho clásico, no es otro que
el de los cr^ditos y deudas de las personas sujetas a potestad ²fi-liifamilias y serví.
En cualquier caso, la jurisprudencia clásica no elabora una doctrina general, limitándose a reconocer la
existencia de figuras particulares.
I. PEROZZI, Istituzloni, 2, p. 33 ss. ONFANTE , II concern dell'obbligazione naimale, Scriiti 3, p. 330 ss
Es' noS? ^1""°' CedensksM í' M '«>(W25), p. 19 ss.; ESELER , Romanistische Studien (Naturalis oblígalo),
TR 8 (1928) p 318 ss.; VAzNY, Naturalis obligatio, Studi Bonfante, 4, p. 131 ss.; DEVILLA , Studi sullobbligatio
naturalis Studi Sassaresi, 17 (1939), p. 30 ss., p. 85 ss, p. 185 ss.; Di MARZO, In tema di «naturalis obligatio». Studi
Lalisse, I p 77 ss.; ALERTARIO, Corso di diritto romano. Le obbligazioni, parte genérale (Obligationes civiles e honoranae. Obligationes civiles ed obligationes naturales. Fonti de/le obbligazioni), Milán, 1947, p. 29 ss PASTORI Profilo
aogmatico estanco dell'obbligazione, p. 54 ss.; URDESE, La nozione classica di «natural* obligatio». Turto, 1955NARDI¡Studi Parmensi, 5 (1955), pp. 3 ss., 35 ss.; In tema di conflni deU'obbllgazione naturale, Studi De Francisci
?ii SS i'(= " """"" '' pp ' 341 ss '' 78S ssj ; GAUDE ME T , LABEO, 2 (1956), p. 111 ss.; SE NN RH. 36 (1958)
P; ;. DSS;,;.L°NG°;r!J-' RiceKl>e ai«'«oHlgalio naturalis», MUin, 1962; DEVILLA, L'obbligazione naturale nel dir. rom.',
Aíu* Beta, 2, p. 365 ss.; LARUNA, «Naturalis obligatio», LABEO. 10 (1964), p. 284 ss.; CORNIOLEY «Naturalis obli
gatio»^ tssai sur ¡origine et l'evolution de la notion en droit romain, Ginebra, 1964; LONGO G E LABEO 12 (1966)
p. 375 ss.; SCHERILLO U obbligazioni naturali, AG, 175 (1968), p. 516 ss.; URDESE , Dubbi iñ tema di «naturalis
U no' «o ^°' 2 ° 972) ' P ' 485 SS ' ; D lD IER ' Les M ^'ions naturelles chez les derniers Sabiniens, R1DA,
i* (ivu), p. 2J9 ss.; MANTELLO, «Beneficium» seniile-«debUum» naturale, Milán, 1979, p 183 ss URDESE La «na
turalis obligatio» nella piú récenle dottrina, Studi Parmensi, 32 (1983), p. 43 ss.
350
DERECHO ROMANO
El Derecho justinianeo descubre la raíz de la obligación natural en el ius naturale, entendido como ius
semper aequum ac bonum. Mas lo que hay de vario y diferente en los casos, no permite traerlos a concierto,
para imprimirles el sello de una disciplina uniforme.
Casos principales de obligaciones naturales son los siguientes:
1.c La obligatio naturalis serví.1 La obligación resultante de los negocios celebrados
por el esclavo es el ejemplo más típico y, según se cree, el caso primitivo.3
2.c Las obligaciones contraídas entre personas sujetas a la misma potestad, es decir,
entre los filiifamilias y entre ^stos y el pater.4 Al afirmarse la capacidad patrimonial de los
filiifamilias, con el desarrollo de los peculios, tales obligaciones asumirán el carácter de
civiles.
3.c La obligación extinguida por capitis deminutio.s
4.c Las obligaciones contraídas por los pupilos sin la auctoritas tutoris.6
5.c Si un filiusfamilias contrae un pr^stamo de dinero, y luego de salir de la patria
potestas paga al mutuante, en lugar de valerse de la exceptio senatusconsulti Macedoniani,
queda excluida la repetitio soluti?
6.c La obligación derivada de simple pacto se considera como natural. Las fuentes
se refieren propiamente a los pactos que versan sobre el pago de intereses.8
7.c La obligación extinguida por la litis contestatio subsiste corno natural en el De
recho antejustinianeo.'
Las obligaciones naturales producen, entre otros, los siguientes efectos:
a)c No se puede repetir lo que se da en pago por razón de una obligación natural.
El acreedor «natural» tiene la facultad de retener lo pagado -soluti retentio², no pudiendo
intentar el deudor la condictio indebiti.10
b)c El cr^dito natural puede oponerse en compensación a la deuda civil."
2.c GAYO, 3, 119 a. GRADENWITZ, Natur und Sklave, Festgabe Schirmer, 1900, p. 133 ss.; PEROZZI, Interpretazlone di Gal, III, 119 a, Studi Bonfante, 1, p. 71 ss.; LONGO, G. E, Conceno e limili dell'obbligazione naturale dello
schiavo nel diritto romano classico, SDHI, 16 (1950), p. 86 ss.; CORNIOLEY, ob. cit., p. 42 ss.; LARUNA, Interpretazione
di Gai 3, 119 a, Gaio nel suo lempo (Atíi Simposio romanislico), p. 55 ss.
3.c PEROZZI, Isíituzioni, 2, p. 127, cree que es el único caso de obligatio naturalis entre los clásicos. Se
gún CORNIOLEY , ob. cit., p. 42 ss, Gayo no conoció la naturalis obligatio serví. Pero v^ase LARUNA, Atti cit,
p. 56 ss.
4.c D. 12, 6, 38. V^ase CORNIOLEY , ob. cit, p. 143 ss.
5.c D. 4, 5, 2, 2, referente a la capitis deminutio mínima. Cfr. CORNIOLEY, ob. cit, p. 120 ss.
6.c Sobre las cuestiones suscitadas por la existencia de textos contradictorios, v^anse SIER, Das angebliche
rescriptum dM Pii über Berelcherungsk/agen gegen Mündel, ZSS, 53 (1933), p. 471 ss.; VÁZNY, ob. cit, p. 160 ss.;
SOLAZZI, La prestazione dell'aauctoritas» e la pluraíllá dei tutori, Atti Accademia Napoli, 57 (1935), p. 225 ss.; DE
VILLA, L'obbligazione naturale del pupillo, Studi SassaresI, 18 (1940), p. 13 ss.; ALERTARIO, ob. cit,, p. 79 ss.; LARUNA, «Rescriptum divi Pii». Gli atti del pupillo «sine tutoris auctoritate», Ñapóles, 1962, pp. 24 ss, 67 ss.; CORNIOLEY,
ob. cit, p. 179 ss.; THOMAS, «Naturalis obligatio pupilli», Festgabe v. Lübtow, p. 457 ss.
7.c D. 12, 6, 40 pr. V^ase DE VILLA, Appunti sul Senatoconsulto Macedoniano, Studi Sassaresi, 18 (1940),
p. 225 ss. Sobre el senadoconsulto Macedoniano, v^anse ahora DAUE, ZSS, 65 (1945), p. 261 ss. (= Collected Studies,
p. 193 ss.); KLIMA, Studi Pao/i, p. 440, sobre la analogía en el Derecho babilónico; ENEDEK Zuweck und Entstehungsumstánde des «Senatusconsultum Macedonianum». Essays Beinarí, 1 (1978), p. 47 ss.; LUCREZI, Panorami, 1
(1989), p. 119 ss.; ÍNDEX, 18 (1990), p. 283 ss.; «Senatusconsultum Macedonium», Ñapóles, 1992.
8.c V^ase DE VILLA, Le «usurae ex pacto» nel dir. rom., Roma, 1938.
9.c D. 12, 6, 60 pr.
10.c D. 46, 1, 16, 4; D. 12, 6, 19 pr.; eod., 64. ibliografía sobre el primer texto, en CORNIOLEY , ob. cit,
p. 16 ss, quien, por lo demás, sostiene que en ^poca clásica las antiguas obligaciones naturales, nacidas bajo la
corriente del ius genlium, de contratos no formales, con basamento en la fides, se clasifican en dos clases: unas,
provistas de actio; otras, sólo favorecidas por la soluti retentio. En contra, LARUNA, IVRA, 16 (1965), p. 400 ss.;
Atti Simposio romanistico, cit, p. 55 ss.
11.c D. 16, 2, 6.
351
DERECHO ROMANO
c)c La obligación
natural puede convertirse en civil, es decir, en obiigatio, mediante
novación.12
d)c La obligación natural puede ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca.13
e)c La obligación natural es tenida en cuenta en el cómputo de la herencia y del
peculio.14
Es de advertir que los varios casos de obligación natural no producen siempre todos y cada uno de los
efectos señalados.
Junto a las obligaciones naturales existen otras fundadas en motivos de índole religiosa o moral, de piedad o de buenas
costumbres, y a las que suele conocerse bajo la denominación de «obligaciones naturales impropias». Estas obligaciones
producen en el Derecho justinianeo el efecto de la irrepe-tibilidad. He aquí los casos más importantes:
1.c La prestación de alimentos a ciertos parientes, cuando no se está obligado a ello civilmente.15
2.c La prestación16de operas al patrono por parte del liberto, sin que haya mediado promesa
²promissio iurata.
3.c La constitución de dote por parte de la mujer, en orden a sí misma, bajo la creencia de
considerarse obligada a ello."
4.c El pago de los gastos hechos para el funeral de un pariente.
5.c El pago efectuado por la madre para rescatar al hijo de la esclavitud.
12. D. 46, 2, 1, 1.
13. D.
14. D.
D.
15. D.
16. D.
17.
46, 1, 7; eod.. 16, 3, 60; D. 20, 1, 5 pr. Sobre el constimtum, v^ase D. 13, 5, 1, 6-7.
15, 1, 9, 2; D. 46, 3, 95, 2.
3, 5, 26, 1.
12, 6, 26, 12.
12, 6, 32, 2.
352
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO V
Y Y
§ 98. FUENTES DE LAS OLIGACIONES
I. Clasificación de las «Instituciones» de Gayo.1 ² Según Gayo, omnis obiigatio vel ex contractu nascitur
vel ex delicio2 (toda obligación nace, bien del contrato, bien del delito). Esta summa divisio ²que así la llama el
jurista², esta bipartición de las caitsae obligationum, peca de deficiente, como luego veremos.
La obiigatio nace ex contractu. El contractu^ presupone un acuerdo de voluntades
1.c DE LA CHEVALERIE, Observations sur ¡a classiflcation des obligations chez Gaius, AHDO-RIDÁ, 1 (1952),
p. 379 ss.; v. LÜBTOW, etrachlungen zum gaianischen Obhgationenschema, Atíi Verona, 3, p. 293 ss.; GROSSO, Influenze
arisíoíeliche sulla sisíemazione dellefonti delle obbligazíoni nella giurísprudenza romana, en La filosofía greca e U dirítto
romano, 1 (1976), p. 139 ss.; SARGENTI, La sistemática pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell'idea di contralto,
en Prospettive sistematiche nel dirítto romano (1976), p. 455 ss.; GIORDANO, Considerazioni sulla sistemática romana
delle obbligazioni, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 123 ss.
2.c GAYO, 3, 88. Cfr. ORESTANO, JUS, 10 (1959), p. 22 ss.; GROSSO, // sistema romano del contratti, 3.' ed.,
Turín, 1963, pp. 3 ss., 29 ss.; MAYER-MALY, RIDA, 12 (1965), p. 437 ss.; BISCARDI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio
romanistico), p. 21 ss.
3.c Según la doctrina que hoy prevalece, obiigatio y contractus son términos alusivos a figuras del ius chille.
Otra cuestión es la relativa a si el acuerdo ²la conventio² constituye o no un requisito del contractus en la época
clásica. Por la afirmativa se proclama la doctrina tradicional. Para estas cuestiones y, en general, para toda la pro
blemática del contractas, véanse PERNICE, Parerga, III: Zur Vertragslehre der rom. Juristen, ZSS, 9 (1888), p. 195 ss.;
PEROZZI, Le obbligazioni romane, p. 31, n. 1; Isütuzioni, 2, p. 16 ss.; BONFANTE, Sulla genesi e l'evoluzione del «con
tractus», Scritti, 3, p. 107 ss.; BETTI, Sul signifícalo di «contrahere» in Gaio, IDR, 25 (1912), p. 65 ss.; Sul valore
dommatico della categoría «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani, IDR, 28 (1915), p. 3 ss.; DE FRANCISCI,
ZuváAAavua, 2, p. 313 ss.; RICCOBONO, La formazione della teoría gen^rale del «contractus», etc., Studi onfante, 1,
p. 125 ss.; BRASIELLO, Sull'elemenlo subbietlivo nei contratti, Studi Urbinati, 3 (1929), p. 103 ss.; COLLINET, The evolution
of Contrae!, etc., LQR, 48 (1932), p. 488 ss.; BORTOLUCCI, Note sul contralto romano. Acta Congressus iuridici internationalis, 1935, 1, p. 245 ss.; LAURIA, «Contractus», «deíiaum», «obiigatio», SDHI, 4 (1938), p. 165 ss.; Vocí, La
dottrina romana del contralto, Milán, 1946, p. 11 ss.; MASCHI, Annali Triestíni, 18 (1946), p. 87 ss.; BlONDI, Contralto
e «slipulalio», Milán, 1953, p. 195 ss.; FUENTESECA, Los sistemas expositivos de las obligaciones contractuales en la
jurisprudencia romana y la idea de «contractus», AHDE, 23 (1953), p. 359 ss.; VAN OVEN, IVRA, 4 (1953), p. 114 ss.;
D'ORS, «Creditumuy «contractus», AHDE, 26 (1956), pp. 183 ss., 202 ss. (= ZSS, 74 (1957), pp. 73 ss., 93 ss.); AHDE,
33 (1963), p. 362 ss.; Kev. est. hisí.-jur. Univ. Catól. Valparaíso, 1 (1976), p. 17 ss.; AHDE. 46 (1976), p. 125 ss.;
BURILLO, «Contrahere» y «contractus», Temis, 13 (1963), p. 117 ss.; WUNNER, «Contractus». Seine Wortgebrauch und
Willensgehatl im klassischen romischen Recht, Colonia-Graz, 1964, p. 4 ss.; MAYER-MALY, Studien zum Vertrag, I.
Vertrag und Einigung, Festschrifi Nipperdey, \ (1965), p. 509 ss.; WOLFF. RH, 44 (1966), p. 569 ss.; GROSSO, II sistema
romano dei contratti, p. 29 ss.; CANNATA, Festgabe v. Lübtoví (1970), p. 431 ss.; IVRA, 21 (1970), p. 52 ss.; SCHIAVONE,
Studi sulle logiche deí giuristi romani. «Nova negotia» e «transadlo» da Labeone a Ulpiano, apóles, 1971, p. 37 ss.;
GROSSO, Da Pedio ai bizantini in D. 2, 14, 1, 3-4, Studi Volterra, 1 (1971), p. 55 ss.; MAYER-MALY, Der Konsens ais
Grundlage des Vestrages, Fesl. Seidl (1975), p. 118 ss.; SARGENTI, La sistemática pregaiana delle obbligazioni e la
nascita dell'idea di contralto, en Prospettive sistematiche nel dirítto romano (1976), p. 457 ss.; Atti III Sem. rom. Gar
desano (1980), p. 52 ss.; GIORDANO, Considerazioni preliminarí sulla sistemática romana delle obbligazioni, ibíd-,
353
DERECHO ROMANO
como requisito primario y elemental, pero su fuerza obligatoria se hace depender ²si se exceptúan los llamados
contratos consensúales: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato² de un elemento real ²contratos
re² o formal ²contratos verbis o ¡itteris.
Si fuente de obligatio es el confractus, y si ^ste tiene modos de ser diversos ²re, verbis...², conviene
señalar que el pensamiento de los juristas clásicos abriga la idea de que sólo son contractus los actos lícitos que
descansan en un acuerdo, y no en una declaración unilateral.
Precisada así la noción de contractus, advertimos ahora que hay actos lícitos que no se fundan en el
acuerdo, y crean, sin embargo, un vínculo obligatorio. Nos lo pone de manifiesto el propio Gayo, a propósito
del pago de lo indebido ²indebiti solutio²: quien recibe lo que no se le debe y que otro le paga por error ²
qui non debitum accepit ab eo, qui per erraren solvit², queda obligado 4a restituir, y sin que tal obligación, surja
de contrato ²haec species obligationis non videtur ex contractu consistere.
La «tipicidad» juega aquí otra partida. En efecto, los juristas romanos cuidan cada uno de los
singulares contratos, no entrando en terreno de llevar a definición el contrato. Pol^mica es hoy, y seguirá
si^ndolo, la cuestión de lograr una lectura exacta de la definición ²aproximativa² de Labeón recogida en D. 50,
16, 19: «contractum autem ultra citroque obli-gationem, quod Graeci synallagma vocant» («contrato es la obligación
recíproca, lo que los griegos llaman synallagma»).
II. Clasificación de los «libri rerum cottidianantm sive aureorum». ² En los ttbri rerum cottidianarum sive
aureorum se da una clasificación trimembre de las causae obligationum: «Obligationes aut ex contractu nascuntur
aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris»,5
Cuestión grave es la del origen histórico de esta división tripartita: contractus, de-licíum, variae
causarum flgurae. La doctrina
se inclina hoy por creer que tal división no es clásica, y que las «Res cottidianae»
no pertenecen a Gayo.6
30., ^A^AVULA, Keíaztone conclusiva, ibid., p. 233 ss.; DAUE, «Si (1991), p. 155 ss.;
Scrita, 1, pp. 1111 ss., 1171 ss., 1288 ss.
ALAANESE,
4.c GAYO , 3, 91. V^ase VAN OVEN , Remarques sur Gai, 3, 91, IVRA, 1 (1950), p. 21 ss.
5.c GAYO , 2 aur., 498; D. 44, 7, 1 pr. Cfr. ORESTANO , JUS, 10 (1959), p. 30 ss.; MAYER - MALY, Fesischrift
Wilburg (1965), p. 129 ss.; WOLODKIEWICZ, «Obligaliones ex variis causarum figuris», Varsovia, 1968; RISG, 14 (1970),
p. 77 ss.; GALLO , BIDR. 76 (1973), p. 171 ss.
6.c ARANGIO-RUIZ, Ancora sulle «Res cottidianae», Studi Son/ante, 1, p. 493 ss.; ALERTARIO, Studi. 3, p. 95
354
DERECHO ROMANO
La gravedad de la cuestión no estriba tanto en el aspecto formal de las Res cottidianae? cuanto en averiguar si ^stas
albergan un patrimonio de ideas cuya raíz cordial arranca de los clásicos, o bien si son fruto de manos posclásicas, puestas a
trabajar con conceptos y significados que, siendo hijos de la nueva ^poca, sólo a ella interesan dogmáticamente. En otras
palabras, no tanto importa saber si la frase aut... figuris se debe a Gayo o a cualquier otro jurista, cuanto si los antiguos
clásicos sintieron la necesidad de regular ciertas figuras de nueva creación, incluy^ndolas en el cuadro de las obligationes
mediante la aplicación analógica: analogía entre mutuo y solutio indebiti, entre mandato y negotiorum gestio, entre stipulatio y
legatum per damnationem, entre societas y communio. Analogía de razón histórica, y formal, y no conceptual, puesto que las
ñguras no contractuales carecen del acuerdo, que es presupuesto cardinal de las relaciones contractuales.1
Los posclásicos crean la categoría del cuasi-contrato, que es comprensiva de figuras heterog^neas. Tal creación
dimana de una actividad sistematizadora, pero se apoya en un sustrato histórico: en aquella aplicación analógica que
llevaron a cabo los clásicos, a impulsos de una obra de justicia y no de dial^ctica.
La aplicación analógica descubre en un determinado contrato un elemento típico, proyectándolo a un determinado acto
no contractual. El particular contrato y el particular acto no contractual son siempre desemejantes, porque sólo el primero
presupone el acuerdo de voluntades, pero el segundo presenta un elemento que contiene el primero. Así resulta, v. gr., el
paralelismo entre mutuo y solutio indebiti, que se explica por la datio.
Fuera de este campo, las cosas ocurren de otro modo. La categoría posclásica del cuasi-delito está integrada por actos
ilícitos de origen pretorio. Y, ciertamente, ninguno de tales actos es análogo, en el sentido dicho, a ninguno de los delitos. En
ningún cuasi-delito se encuentra un elemento que, descubri^ndose tambi^n en un particular delictum, sirva para atraerlo al
cuadro de obligaciones. Delitos y cuasi-delitos tienen como única nota común la de acarrear una pena pecuniaria. Lo más que
pudieron apreciar los clásicos fue una afinidad de carácter procesal, una afinidad entre actiones in factum concedidas por el
Pretor para persecución de los actos ilícitos no delictuales y las actiones ex delicio. Si fuera cierta la tesis sostenida por
algunos de que la frase aut... figuris se remonta a ^poca clásica, nosotros no creemos que en ella se incluyeran los que más
tarde se llamaron cuasi-delitos.
III. Clasificación justinianea. ² Según la doctrina oficial de los justinianeos, las fuentes de las obligaciones
son cuatro: aut enim (obligationes) ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio9
[las obligaciones] nacen del contrato, del cuasi-contrato, del delito o del cuasi-delito). Lo primero que salta a la
vista es que ni el cuasi-contrato ni el cuasi-delito se prestan a una precisa definición. Diciendo que ciertas
obligaciones nacen quasi ex contractu, lo único que se pone de manifiesto es la circunstancia negativa de que no
derivan ni de contrato ni de delito.
Afirmado que el contrato requiere la conventio, no entrarán en esta categoría los actos lícitos que
carezcan de tal elemento. A falta de una definición segura de los cuasicontratos, se considerará que es su nota
común la falta del acto bilateral tendente a crear un vínculo obligatorio.
ss. Sobre las relaciones entre las Instituciones de Gayo y las Res cottidianae. a la luz del material que de ^stas tenemos, v^ase ahora Di MARZO,
I «libri rerum cottidianarum sive aureorum», BIDR, 51-52 (1948), p. 1 ss. Cfr. MASCHI, Annali Triesttm, 17 (1947), p. 81 ss., p. 166 ss.
7.c KNIEP , Gai Inst., 3, 2, p. 80, afirma que la locución figura, en Gayo, 2, 191, es genuina, pero con esto
sólo no se resuelve la cuestión. Cft. SOLAZZI, Glosse a Cafo. Scritti Ferrini Pavía, p. 143, n. 1; Di MARZO, Istituzioni,
p. 345, n. 2.
8.c Cfr. Vocí, La dottrina romana del contralto, pp. 8, 288 ss., cuyas ideas sobre la cuestión tenemos aquí
presentes.
9.c Inst. 3, 13, 2. Según ARANGIO - RUIZ, Istituzioni, p. 294, esta clasificación de cuatro miembros es fruto
de una paráfrasis de las Instituciones de Gayo llevada a cabo por profesores de las escuelas posclásicas. ² V^ase
CANNATA, v. Quasi contrata e quasi delitti (storia), ED, 38 (1987), p. 25 ss.
355
DERECHO ROMANO
La doctrina posclásica y el Derecho justinianeo acumulan bajo el nombre de obligaciones quasi ex delicio o
quasi ex maleficio ciertos actos ilícitos que antes fueron objeto de sanción pretoria. Si tal es su entronque,
resulta dudoso el fundamento justinianeo del cuasi-delito. Es opinión corriente la de que delito y cuasi-delito
presuponen el acto doloso y el acto culposo.10
10. La responsabilidad ex lege Aquilia no vendría considerada, porque las acciones de daño son mixtas, y no simplemente
penales.
356
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO VI
Y Y
§ 99.
Y
EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO
Según la concepción romana de la ^poca clásica, contrato ²contractos² es el acto lícito que, descansando en
un acuerdo de voluntades, se endereza a la constitución de un vínculo obligatorio. Presuponiendo siempre el
acuerdo, el efecto jurídico sólo en determinados casos ²en los llamados contratos consensúales² depende
exclusivamente del acuerdo mismo. En todos los demás, tal efecto se supedita al agere o a la forma. Por otra
parte, ya hemos dicho1 que hay actos lícitos que no se fundan en el acuerdo, y crean, sin embargo, un vínculo
obligatorio.
La sucesiva evolución se inclina más y más a exaltar el acuerdo ²conventio, con-sensus², erigi^ndolo en
requisito dominador. En el Derecho justinianeo, contrato es todo acuerdo capaz de constituir a una persona en
deudora de otra. Refi^rese el acuerdo a toda suerte de negocios, ya se encaminen a la constitución de
obligaciones o de derechos reales, ya a la modificación o extinción de cualquier relación jurídica. Queda así
superada la concepción propia del ius civile, a tenor de la cual el contractos sólo puede producir obligationes.2
Las instituciones de Gayo clasifican los contratos en reales, verbales, literales y con1.c Véase en este vol. § 98, Fuentes de las obligaciones.
2.c Véanse, en vario sentido, RICCOBONO, Laformazione delta teoría gen^rale del «contractos», Sludi onfante,
1, p. 125 ss.; BRASIELLO, Sull'elemento subiettivo nei contmtti, Sludi urbinati, 3 (1929), p. 103 ss.; BORTOLUCCI, Note
su! contralto romano, Acta Congr. iuridid irttemationalís, 1, Roma, 1935, p. 243 ss.; NOCERA, La definizione bizantina
di contralto, RISG, 11 (1936), p. 278 ss.; Vocí, La dottrina romana del contralto, cit., p. 303 ss. (= Sludi di diritto
romano, 1, p. 1 ss.); ARCHI, Indirizzi e problemi del sistema contrattuale nella íegislazione da Costantino a Giustianiano,
Scritti Ferríni Pavía, pp. 680 ss., 697 ss.; GROSSO, // sistema romano del contrata, 3.* ed., p. 66 ss.; DULCKEIT, Zur
Lehre vom Rechtsgescháft im klassischen rómischen Rechí, Festschrift Schulz, 1, p. 148 ss.; ELGUERA, La teoría del
contrato en el Derecho clásicoy en el justinianeo, Rev. Fac. Der. uenos Aires, 6 (1951); MAGDELAIN, Le consensualisme
dans l'^áit du Pr^teur, París, 1958, pp. 5 ss., 22 ss., 49 ss., 93 ss.; BIONDI, Sludi Messineo (1959), p. 19 ss.; MACHEINER,
Zu den Anfánge des Kontraktssystems, Festgabe A. Herdlitczka (1972), p. 167 ss.; GROSSO, Problemi sisíematici nel
diritto romano. Cose. Contratíi, Tun'n, 1974; MELILLO, Forme e teoríe contrattuali nelí'etá del principólo, apóles, 1979;
// negozio bilaterale romano. Struttura ed evoluzione in eíá classica. Lezioni. apóles, 1983; «Contrahere» e «pacisci»
ira U primo e U teño secólo, 2.1 ed., apóles, 1986; HAUSMANINGER, Casebook zum rom. Vertragsrechí, 2.* ed., Viena,
1980; ARCHI, SDHI, 46 (1980), p. 1 ss., sobre el principio contenido en C. 8, 16 (17), 9; WATSON, The evolution of
Law. The román system ofcontracís, Law an History Review, 2 (1984), p. 1 ss.; The prehistory ofcontracts wich especial
reference lo Román Law, Satura Feenstra (1985), p. 37 ss.; BURDESE, SDHI, 51 (1985), p. 458 ss.; FUENTESECA, Estudios
d'Ors (1987), p. 469 ss.; TALAMANCA, Contralto e patio nel diritto romano, en Digesto. Discipl. prnatistiche. Sez. Civile,
4 (1989), p. 58 ss.; GALLO, SDHI, 55 (1989), p. 123 ss.; TALAMANCA, Ata Copanello 1988 (1900), p. 35 ss.; CORBINO,
A.-METRO, A., «Excerpta prudeníium». Aspetti della problemática contrattuale nelle fonti romane, 3.1 ed., Messina,
1990; BURDESE , LAEO, 38 (1992), p. 200 ss. Téngase en cuenta, además, la bibliografía de la p. 353, n. 3.
357
DERECHO ROMANO
sensuales.3 Fuente de oblígationes es el contrato, y ^ste es un acto que puede traerlas a vida según modos
diferentes ²re, verbis, litteris, consensu*
Tal clasificación atañe a negocios del ius civile vigentes en la ^poca clásica. Fuera de ella quedan el
nexum ²figura que en la historia de la obligatio ocupa una posición especial, no bien conocida por los mismos
juristas romanos², así como los contratos innominados -acogidos ^stos a la sanción pretoria. De otra parte, por
litterarum obligatio se entiende aquí el nomen transscripticium.
Desaparecida luego la transscripüo ²ni de ella queda ya recuerdo en el siglo rv², la clasificación se
reduce a tres miembros: re-verbis-consensu. Volverá a ser de cuatro en la ^poca justinianea, con la nueva
obligación literal. Hablase ahora de obligatio litteris cuando media un documento escrito y no es dable oponer
contra ^l, por haber transcurrido el tiempo útil, la querela non numeratae pecuniae? Si no cabe oponer la querela,
el deudor queda obligado por la escritura ² dum quaeri non potest, scriptura obligetur?
En algunos textos figura un quinto miembro: el de los contratos que se forman re et verbis. Se enuncia en D. 12, 1,
9, 3-4: «Quoniam igitur ex ómnibus contractibus haec certi condictío competit, sive re fuerit contractus factus sive verbis sive
coniunctim, referendae sunt nobis quaedam species, quae clignum habet tractatum, an haec actio ad petitionem eorum sufficiat,
etc^tera», y en D. 44, 7, 52, pr.: «Obligamur aut re aut verbis aut simul utmque aut consensu aut lege aut iure honorario aut
necessitate aut ex peccato» (Nos obligamos o por una cosa, o por palabras, o por una y otra a la vez, o por el consentimiento,
o por la ley, o por el derecho honorario, o por necesidad, o por una falta). Y se explica así en D. 44, 7, 52, 3: «Re et verbis
pariter obligamur, cum et res interrogationi intercedit, eonsentientes in aliquam rem» (Nos obligamos por una cosa y por
palabras a la vez, cuando junto :i la pregunta media tambi^n una cosa, y consentimos en algo).
Es creencia general la dei origen bizantino de esta categoría, que atañe a las relaciones entre mutuo y stipulatio?
Los contratos pueden clasificarse desde otros puntos de vista. Y así tenemos:
1.° Contratos unilaterales y bilaterales, según que nazca obligación para una sola de
3.c GAYO, 3, 89: Et prius videamus de his, quae ex contracta nascuntur. Hamm autem quattuor genera sunt:
tita enim re conlrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.
4.c Cfr. PERNICE, ZSS. 9 (1888), p. 222; PEROZZI, htituiioni. 2, p. 28; Vocí, ob. cit, p. 70 ss.; D'ORS, Ata
Verana, 3, p. 267; AHDE, 19 (1948-1949), p. 602 ss.; SDHI, 19 (1953), p. 134 ss.; AHDE, 25 (1955), p. 830 ss.; AHDE,
26 (1956), p. 183 ss. (= ZSS, 74 (1957), p. 73 ss.), que considera la cuatripartición como una «invención gayana»,
recreando así una idea de KNIEP, Gai instiíutionum commentaríum tertius (Jena, 1917), pp. 2, 81, 697; KASER, ZSS,
70 (1953), p. 157 ss.; GROSSO , BIDR, 68 (1965), p. 349; Gaio nel suo lempo (Atti Simposio romanistico), p. 33 ss.;
/Xj Pedio ai bizaníini in D. 2, 14, 1, 3^1, Studi Voherra, 1, p. 58 ss.; Schemi giuridici e societá, cit., p. 423 ss.; CANNATA,
r'estgabe v. Lübtov. p. 431 ss.; IVRA, 21 (1970), p. 52 ss.; LABEO, 20 (1974), p. 119 ss.
5.c C. 4, 30, 14; Inst. 3, 21; 4, 13, 2. SUMAN, De non numerata pecunia, Atti ístituto Véneto, 78 (1918-1919),
p. 225 ss.; KRELLER, Zur Geschichte der «exceptio non numeratae pecuniae», Studi Riccobono, 2, p. 285 ss.; KRÜGER,
Querela non numeratae pecuniae, ZSS, 58 (1938), p. 1 ss.; RASIELLO, In tema di categoríe contrattuali, SDHI, 10
U ^44), p. 130 ss.; ARCHI, Scrilti Ferrini Pavía, p. 702 ss.; LEMOSSE, Querela non numeratae pecuniae et contradictio,
Snitii Solazzi, p. 470 ss.; COLLINET, La naíure des «querelae» des origines á Justinien, SDHÍ, 19 (1953), p. 251 ss.;
LEVY, Die «querela non numeratae pecuniae», ZSS, 70 (1953), p. 214 ss.; FERRARI, NNDl. 14 (1967), p. 673. LÉvy,
y Ph., A quels faits la «querela non numeralae pecuniae» tendaií-elle á remédier, Studi Sanfilippo, 4 (1983), p. 339
ss.; TROFIMOFF, La cause dans l'excepíion e la querelle non numeratae pecuniae, ZSS, 103 (1986), p. 338 ss.; RIDA,
33 (1986), p. 209 ss.
6.c Inst., 3, 21.
7.c V^ase SEGRÉ, Mutuo e stipulatio nel diritto romano e nel diritto giuslinianeo, Studi Simoncel/i, p. 342 ss.
V^anse tambi^n ALERTARIO, Corso di dirilto romano, Le obbligazioni. Parte genérale, Milán, 1947, pp. 195-196;
RASIELLO , In tema di categoríe conlraltuali, SDHI, 10 (1944), p. 121 ss.; GROSSO, II sistema romano dei contraía,
-V ed., p. 95 ss.; DELL'ÜRO, A proposito del regime classico e giustinianeo delta «obligatio re et verbis», Milán, 1950;
D'ORS, «Re et verbis», Atti Verana, 3 (1953), p. 265 ss.; KASER, Mutuum» und «stipulatio», Eranion G. S. Maridakis,
\. P . 155 ss.; MAYER - MALY , RIDA, 12 (1965), p. 442 ss.; ZSS, 83 (1966), p. 47 ss.
358
DERECHO ROMANO
las partes, como sucede en el mutuo y en los contratos verbis y litteris, o para ambas, cual ocurre en la
compraventa, en el arrendamiento, etc. Los contratos bilaterales ²llamados tambi^n sinalagmáticos*²
distínguense, a su vez, en perfectos e imperfectos, con lo que se entiende, respectivamente, que unas veces nacen
obligaciones recíprocas, mientras otras sólo surge obligación para una parte, si bien es posible que,
eventualmente, surja tambi^n para la otra. Del comodato deriva una acción ²actio directa², ejercitable por el
comodante, pero cabe tambi^n que ^ste quede obligado, v. gr., por razón de los gastos que ha hecho el
comodatario para conservación de la cosa ² actio contraria? Y dígase lo propio en los casos de depósito, prenda,
fiducia y mandato.
Tratándose de contratos bilaterales, no se admite que una de las partes pueda exigir la prestación de la otra
mientras no haya satisfecho ²u ofrecido, cuando menos² la propia. Sobre esta base ha sido construida la doctrina
moderna de la exceptio non adimpkti contractus o non rite adimpleti contractus.
2.° Contratos «iuris civilis» e «iuris gentium», según que sean celebrados entre romanos o sean tenidas
tambi^n por partes personas romanas o extranjeras, o solamente extranjeras. Traen su origen de la corriente del
ius gentium los contratos consensúales, los contratos reales, la íranscriptio a re in personam y la stipulatio,
siempre que ^sta no se lleve a cabo en la forma de la sponsio.
3." Contratos de buena fe y de derecho estricto,1 " según que den o no lugar a un iudicium bonae fidei." En
los indicia stricta ²o strictí iuris² la misión del juez se reduce a decidir con un sencillo «sí» o «no» sobre la
existencia o inexistencia, desde el punto de vista jurídico, de la pretensión del actor, concretada en la intentio
de la fórmula. En los iudicia bonae fidei, por el contrario, el juez puede valorar las particulares circunstancias del
caso, teniendo en cuenta todo aquello que es dable exigir entre personas justas y leales.
En el Derecho posclásico la antítesis adquiere máximo relieve en el ámbito de la relación sustancial, del
derecho material, hablándose de contratos de buena fe y de derecho estricto.12
Son contratos de buena fe la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el depósito, la
fiducia, la prenda, el comodato y los contratos innominados."
8.c En D. 50, 16, 19, el contrato bilateral es identificado con el griego synallagma. Sobre la inexactitud de
la identificación, proveniente de la interpolación de tal texto, v^ase Vocí, La doítrina romana del contralto, p. 51.
Cfr. GROSSO, // sistema romano dei contrata, p. 48 ss.; ENÓHR, Das sogenannte «Synallagma» in den Konsensualkontrakten des klassischen rómischen Recias, Hamburgo, 1965, p. 8 ss.; CANNATA, IVRA, 21 (1970), p. 64 ss.; ISCARDI,
Quod graeci «synallagma» vocant, LABEO, 29 (1983), p. 127 ss. (= Ser. Petropoulos, 1, p. 39 ss.).
9.c Sobre los iudicia contraría, v^anse IONDI, «Iudicia bonae fidei», Annali Palermo, 7 (1918), p. 59 ss.;
PROVERA, Linee general: di uno studio sui «iudicia contraría», SDHI, 8 (1942), p. 113 ss.; Contribuí! alia teoría dei
«iudicia contraria», Turra, 1951: SCHWARZ, F., Die Kontrárklagen, ZSS, 71 (1954), p. 111 ss.; PROVERA, NNDI, 9
(1963), p. 340 ss.
10.c Di MARZO, «Bonae fidei contractus», Palermo, 1904; IONDI, «ludida bonae fidei», cit.; MARRONE, IVRA,
6 (1955), p. 170 ss., en relación con la retentio; CAMACHO, Sobre la «bona fides» en el Der. rom. de obligaciones,
Granada, 1962; CARCATERRA, Intorno ai «bonae fidei iudicia». Ñapóles, 1964; SDHI, 33 (1967), p. 65 ss.; KNÜTEL,
ZSS. 84 (1967), p. 133 ss., en relación con la exceptio pacti; EHRENDS, ZSS, 95 (1978), 187 ss.; MELILLO , Forme
e teoríe contrattuali, cit-; SCHMIDLIN, Zum Gegensatz zwischen rómischer und moderner Vertragsauffassung: Typengebundenheit und Gelsíaltungsfreieheit, Essays Universiry Utrechi (1979), p. 111 ss.; Der verfahrensrechtliche Sinn des
«ex fide bona» im Formularprozess, Fs. v. Lübtow (1980), p. 359 ss.; SENN, Buona fede nel diritto romano. Digesto.
Discipl. prívatistiche. Sez. Civile, 2 (1988), p. 129 ss.; CASTRESANA, «Fides, bona fides»: un concepto para la creación
del Derecho, Madrid, 1991.
11.c Según IONDI, «Aaiones strictí iuris», BIDR, 32 (1922), p. 61 ss. (= Serial, 2, p. 663 ss.), la contraposición
a los iudicia bonae fidei de los iudicia stricti iuris no es clásica.
12.c Di MARZO, Bonae fidei contractus, Palermo, 1904.
13.c Cfr. Gayo, 4, 62, sobre el cual CAPOCCI, Ad Gai, «Istilutiones», IV, 62 «Rei uxoriae iudiciumu, Rendiconti
359
DERECHO ROMANO
§ 100. CONTRATOS REALES
I. Nociones generales.1* ² Para los clásicos, obligatio, quae re contrahitur quiere decir «obligación que se
contrae mediante !,a cosa». Obligan re significa, en efecto, que la obligación nace de la transmisión en propiedad
de una cosa o de una cantidad de cosas, para que a su tiempo se restituya la cosa misma u otro tanto del mismo
g^nero y calidad ² tan-tundem.
En relación con las obligaciones re, Gayo sólo menciona el mutuo: re contrahitur nhligatin yduti mutui
datione.15 Se ocupa todavía el jurista ds la indebití solutio,. diciendo que tambi^n se obliga re el que recibe lo
que no le es debido, por cuanto pesa sobre ^l el deber de restituir, pero evita el calificar la obligación como
contractual, ya que el que da con ánimo de pagar, antes quiere extinguir un negocio que ponerlo en existencia.16
La probable razón de que Gayo no incluya la flducia entre las obligaciones re estriba en que, sirviendo a fines
varios y mostrándose, de todas maneras, en función accesoria de una mancipatio, no logra adquirir figura propia
de contrato.17
En el Digesto (44, 7, 1) y en las Instituciones (3, 14) figuran como contratos reales, además del mutuo, la
prenda, el comodato y el depósito. Sin embargo, la dación de la cosa
Acc. Lincei, 4 (1928), p. 20 ss.; BIDR, 36 (1928), p. 139 ss.; LEVY, Nene Lesung van Gai IV, 62, ZSS, 49 (1929), p. 472 ss. Las Insíituüones
de Justiniano (4, 6, 28) completan el cuadro de las acciones de buena fe con la actio pigneraíicia (LENEL, Ed. perp., p. 255, cree que era de
buena fe en el Derecho clásico), la actio praescríptis verbis, las acciones divisorias, la hereditatis petitio. Problema principal, en orden a las
acciones de buena fe ²iudicia bonae fidei², es el de su raíz originaría. Supuesto un origen pretorio, como sostiene parte de la doctrina
romanística, se plantea, de un lado, la cuestión de si nacieron en el área de la jusrisdicción del pretor peregrino o en la del pretor urbano, y de
otro, la de cuándo y en qu^ t^rminos se operó todo, y en vario sentido, v^anse IONDI, «ludida bonae fidei», 1, Palermo, 1920 (= Annali
Palermo, 7); KUNKEL, Festschrifl Koschaker, 2, p. 1 ss.; KASER, ZSS, 59 (1939), p. 67 ss.; 61 (1941), p. 182 ss.; 71 (1954), p. 430 ss.; Das
allromische «im». pp. 82 ss., 90 ss., 289 ss.; MAGDELAIN, Les actions civiles, París, 1952. p. 42 ss.; Le consensuaíisme áans l'édit du préteur.
París, 1958, pp. 49 ss., 121 ss.; PUGLIESE, SDHI, 20 (1954), p. 380 ss.; URDESE, IVRA, 10 (1959), p. 215 ss.; ROGOINI, «Index arbiterve», p. 185
ss.; LOMARDI, L., Dalla «fides» alia «bona fides», p. 165 ss.; WIEACKER, Zum Urspntng der «bonae fidei iudicia», ZSS, 80 (1963), p. 1 ss.;
CARCATERRA, Inlorno ai «bonae fidei iudicia», cit.; TURPIN, «Bonae fidei iudicia», The Cambridge Law Journal (1965), p. 260 ss.; KASER, ZSS. 83
(1966), p. 25 ss.; CARCATERRA, SDHI, 33 (1967), p. 65 ss. -Sobre el reconocimiento, en ^poca clásica, de usuras legales, por el trámite del
ojficiúm iudicis, en el ámbito de los bonae fidei iudicia, v^ase CERVENCA, Contributo alio studio áelle «usurae» c.d. legali nel diriíío
romano, Milán, 1969.
14.c Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 87 ss.; GROSSO, // sistema romano del contratti, 3.' ed., p. 111
ss.; VERDAM, Riflessioni sulla raliditá delta categoría da contratti reali, Studi Albertario, 2, p. 743 ss., con referencia
a los Derechos romano y moderno; MASCHI, Studi Volterra, 4, p. 751 ss.; La categoría dei coníratíi reali: Corso di
diritto romano, Milán, 1973; WUE, / contratti reali alia fine della Repubblica, Allí Copanello 1988 (1990), p. 109
ss.; ISCARDI, La dottrina romana deH'«obligatio reí», Milán, 1991.
15.c GAYO, 3, 90-91. En las Res cottidianae (D. 44, 7, 1 y 5, 3; Inst. 3, 14, 2-4) figuran tambi^n el comodato,
el depósito y la prenda. Sobre el problema, GROSSO , // sistema romano dei contratti, p. 111 ss.; WUE , Gaius eí
les conlrals réels, TR, 35 (1967), p. 500 ss.; MASCHI, Studi Volterra, 4, pp. 690 ss.; 720 ss.; La categoría dei contraía
reali, cit.; MARTINI. Due tesli per la storia del c.d. «credere» edittale, Atti II Sem. rom, Gardesano (1980), p. 109 ss.;
MAC CORMACK, Gift, debí, obligalion and the real conlracts, LABEO, 31 (1985), p. 151 ss.; HERRERA RAVO, «Obligatio
re» y contrato real en el sistema contractual romano. Homenaje a J. B. Valle! de Goytisolo, 3 (1989), p. 369 ss.
16.c GAYO, 3, 91. Según ALERTARIO (Studi, 3, p. 79 ss.), el período final (sed haec species, etc.) no es de
Gayo. Tal tesis es aceptada por PEROZZI, ¡sliluzioni, 2, p. 29, n. 1; SOLAZZI, L'errore nella condictio indebiti, Allí
Accad Napoli, 59 (1938), p. 349 ss., aprecia otros glosemas. V^ase ahora VAN OVEN, Remarques sur Gai, 3, 91, IVRA,
1 (1950), p. 21 ss.; TR, 22 (1954), p. 268 ss.; L'origine de la glose dans Gaius, 3, 91, TR, 25 (1957), p. 196 ss.
17.c V^ase OERTMANN, Ole ftducia im rom. Prívatrechi, erlín, 1890, p. 107. Cfr. ERE, Die Fiduzia im rom.
Recht, Weimar, 1940, p. 86 ss. Frente a la tendencia de algunos romanistas (PERNICE, Labeo, 1, p. 423; PEROZZI,
Istituzioni, 2, p. 259; ALERTARIO, Síudi, 3, p. 140 n. 1), que consideran incompleta la enumeración de Gayo y, en
consecuencia, clasifican \afidiicta como contrato real, se pronuncia Vocí (La dottrina romana del contralto, p. 121
ss.), quien entiende que, aparte de la duda existente de si ha sido objeto de tutela civil, no tiene estructura real:
la dolió reí no implica necesariamente la obligación de restituir.
360
DERECHO ROMANO
no acarrea aquí la transmisión de la propiedad, cual ocurre en el mutuo: al acreedor pignoraticio sólo pasa la
posesión; el comodatario y el depositario son simples detentadores. En este momento, es la necesaria entrega
de la cosa la que otorga al contrato naturaleza real.
II. Mutuo ² El mutuo ²mutuum, mutui datio² es un contrato por virtud del cual una persona ²mutuo
dans, mutuante² entrega a otra ²mutuo accipiens, mutuario² una determinada cantidad de cosas fungibles, con
la obligación por parte de ^sta de restituir otro tanto del mismo g^nero y calidad ²tantundem.
Son requisitos del mutuo la datio y el acuerdo. Datio, en sentido t^cnico, significa transmisión de la
propiedad, y tal es necesaria, de todo punto, para la perfección del contrato.20)Respondiendo a las naturales
demandas del cr^dito, se llegó a admitir, sin embargo, que pudiese constituirse mutuo por personas distintas del
acreedor y del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegación.21 Asimismo no se exigió la entrega
material de la cosa: de una parte, el que era deudor por otra causa, podía convertirse en mutuario, siempre que
fuera autorizado para retener, en calidad de tal, la suma que debía restituir;22 de otra, era posible dar a una
persona determinada cosa, con el encargo de venderla y retener luego el precio a título de mutuo ² rem
vendendam daré.73
(Si la obligatio nace de la datio, aún es necesaria la voluntad concorde de constituir el mutuo para que
^ste se considere existente.24 )
El mutuo sólo recae sobre cosas fungibles, por manera que pesa sobre el mutuario la obligación de
devolver otro tanto: mutuum damus recepturi non eandem speciem quam
18.c HUSCHKE, Die Lehre des rom. Rechts rom Daríehen,
LONGO, C-, // mutuo, Milán, 1933 (corso); VlARD, La mutui datio,
Stuttgart, 1882 (reimpresión, Amsterdam, 1964);
París, 1939; SEIDL, Der Eigentumsübergang beim
Darlehn und Depositum irregulare, Festschrifl Schulz, 1, p. 373 ss.; SERRAO, Sulla «mutui datio» da parte del servo
comune (Contribuía alta dottrína romana del mutuo), Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 51 ss.; CHEVALLIER. RH, 33 (1955),
p. 376 ss.; KASER, «Mutuum» und «Stipulatio», Eranion Marídakis, 1, p. 155 ss. (= Ausgewdhlte Schrtfien, 2, (1976),
p. 271 ss.; ADAMS, SDHI, 28 (1962), p. 360 ss.; D'ORS, AHDE, 33 (1963), p. 352 ss.; VON LÜTOW, Synleleia ArangioRuiz (1964), p. 1212 ss.; KOFFMAHN, ZSS, 81 (1964), p. 293 ss.; STAIONEVIC, LABEO. 15 (1969), p. 311 ss.; GROSSO,
Schemi giurídici e societá, cit., p. 353 ss.; KELLY, The Irish Juríst, 5 (1970), p. 156 ss.; OVE, LABEO. 17 (1971), p.
131 ss.; MACQUERON, Mélanges R. Aulenas (1974), p. 517 ss.; Eludes A. Jauffrel (1974), p. 497 ss.; SEIDL, Daube
noster (1974), p. 301 ss.; GIUFFRÉ, v. Mutuo (storia), ED, 27 (1977), p. 414 ss.; OVE, RH, 62 (1984), p. 537 ss.;
SACCONI, «Convenlio» e «mutuum», INDEX, 15 (1987), p. 423 ss.; LONGO, G., La costituzione del mutuo nelle fonti
giuridiche romane. Ser. Petropoulos, 1 (1984), p. 77 ss.; GIUFFRÉ, La «datio mutui». Prospettive romane e modeme,
Ñapóles, 1989. Sobre un concepto de creditum sólo referido al mutuo, D'ORS, Atti Verana, 3, p. 276 ss.; AHDE, 26
(1956), p. 183 ss.; SDHI, 41 (1976), p. 205 ss.; FUENTESECA, AHDE, 23 (1953), p. 754 ss.; CRUZ, Da «solutio», p.
154 ss. Pero v^anse MASCHI, Studi Volterra, 4, pp. 732 ss.; 744 ss., MASCHI, La categoría dei contratti reali, Milán,
1973, p. 257 ss.; CANNATA, LABEO, 20 (1974), p. 104 ss.; MARTINI, Atti Sem. Rom. Gardesano (1980), p. 111 ss.,
sobre la posible referencia de «creditum» al mutuo, al comodato y al depósito.; ALANESE, Scrítti, 2, pp. 1289 ss.,
1553 ss.; GÓMEZ ROYO, El mutuo en las fuentes postclásicas bizantinas. Valencia, 1992.
19.c GAYO, 3, 90: mutui aulem datio proprie in his rebus contingit, quae res pondere, numero, mensura constant...;
quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eadem,
sed aliae eiusdem naturae reddantur.
20.c En lo que tiene de esencial la dallo se apoya la falsa derivación etimológica de mutuum = quod ex meo
tuumfit, que brinda todavía el propio GAYO (3, 90). Mutuum deriva de mov ² (moveré, mutare). Cfr. IONDI, Synteleia
Arangio-Ruiz, 2, p. 740 ss.; CARCATERRA, Le definizioni, cit., p. 147; MARTINI, Le definizioni, cit., p. 222; AJIC ,
Spomenica Honat (1968), p. 291 ss.; STANOJEVIC, Studi Volterra, 2 (1971), p. 429 ss.
21.c Cfr. D. 12, 1, 11 pr.; eod., 15. Sobre la asunción del riesgo hasta el momento de la venta, en este
supuesto de mutuo -llamado contraaus mohatrae (del árabe mojátara = riesgo, cosa aventurada-, v^ase KASER,
Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 74 ss. (= Ausgmahlte Schriften, 2 (1976), p. 301 ss.).
22.c D. 12, 1, 15; de otro modo, en D. 17, 1, 34 pr., en parte interpolado. Cfr. VON LÜTOW , Synteleia
Arangio-Ruiz, 2, p. 1212 ss.
23.c D. 12, 1, 11 pr.; D. 12, 1, 4 pr., al final.
24.c D. 44, 7, 3, 1. V^ase RAER , TR, 33 (1965), p. 51 ss.
361
DERECHO ROMANO
dedimus... sed ídem gemís.15 Si la voluntad de las partes se enderezara a la restitución de la misma cosa
entregada ²eadem species², no habría mutuo, sino depósito o comodato. Del mismo modo, habría permuta y
no mutuo, si se tratara de restituir una cosa distinta ²aliud gemís.
El mutuario no está obligado a devolver una cantidad que sobrepase el montante de la recibida.26 De
la propia naturaleza de la obligatio, puesta en existencia por la datio reí, y del sello formalista impreso a la
acción naciente del mutuo ²la condictio², proviene el carácter esencialmente gratuito del contrato.27
Los intereses ²usurae² sólo pueden ser reclamados cuando haya mediado-una estipulación especial ²
stipulatio usurarum. La acción que compete a tal efecto es la que dimana de la stipulatio, desligada
formalmente del mutuum. Aún cabe concluir una estipulación única para la sors ²el capital² y las usurae ²stipulatio
sortis et usurarum², y en tal supuesto aqu^lla y ^stas pueden ser exigidas mediante la sola acción estipulatoria. Las
usurae no convenidas, pero pagadas, se descuentan del capital; las usurae ex nudo pacto no son objeto de tal
descuento, como tampoco es dable reclamarlas. Rige a este respecto la regla clásica según la cual ex nudo pacto
actio non nasciíui29 (del nudo pacto no nace acción). La eficacia del simple pacto de intereses llega a admitirse en
ciertos casos, como ocurre cuando se trata de pecunia traiecticia de pr^stamos hechos por las ciudades,31 de
pr^stamos en especie32 y de pr^stamos bancarios.33
El mutante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio cení, es decir, por la actio
certae creditae pecunias,1* si se trata de dinero, y por la condictio certae
25.c D. 12, 1, 2 pr. Cfr. D. 12, 1, 3; Inst. 3, 14 pr.
26.c D. 2, 14, 17 pr.; D. 12, 1, 11, 1.
27.c La gratuidad del mutuo romano se explica por lo que decimos, y no porque estuviera prohibido el
pr^stamo a inter^s. La legislación sólo fija topes en orden al tanto de inter^s. Las XII Tablas señalan como límite
máximo el unciarum fenus, que asciende al ciento por ciento. Cfr. APPLETON, Contribution a l'histoire du prét á
l'intérét: le taux du fenus unciarum, NRH, 43 (1919), p. 467 ss.; SCIALOJA, Unciarum fenus, Sttidi, 2, 2, p. 287 ss.;
MICHEL, Gratuité en drail romain, ruselas, 1962, p. 103 ss.; VisKY, IVRA, 19 (1968), p. 70 ss.; CERVENCA, Contríbulo
alio ¡ludio del/e «usurae» c.d. legal: nel diritto romano, Milán, 1969; RASIELLO, v. Usura (dirítto romano), NNDI, 20
(1975), p. 368 ss.; HIRONAKA, ZSS, 93 (1976), p. 286 ss.; MASCHI, La gratuita del mutuo classico, Sludi G. B. Pallíeri
(Milán, 1978), p. 289 ss.; WAGNER, Homenaje a Valls i Taberner (1989), p. 2813 ss.; PINNA PARPAGUA, SDHI, 56
(1990), p. 288 ss. En la ^poca imperial el tipo legal está representado por las usurae centesimae, es decir, una cent^sima
de capital al mes o el 12 por 100 al año. Justiniano fija el inter^s legal en el 6 por 100, si bien hay casos en que
es superior a tal montante (C. 4, 32, 26, 2). V^ase ONINI, Ricerche di dirítlo giustinianeo, Milán, 1968, p. 259 ss.,
con literatura en p. 261, n. 54. Con más rigor que en el Derecho clásico, prohibe Justiniano el anatocismo, o sea,
la transformación de los intereses no pagados en capital productivo a su vez de nuevos intereses (C. 4, 32, 28; C.
7, 54, 3). Prohibe, además, que sigan exigi^ndose intereses cuando los ya pagados alcanzan el montante del capital
(Nov. 121, 2; Nov. 138). - Sobre la capitalización de los intereses ²versara², v^ase WILLE, Die Versar, erlín, 1984;
TILO, BIDR, 86-87 (1983-84), p. 147 ss.; ENOHR, ZSS, 107 (1990), p. 216 ss. - Sobre C. Th., 2, 33, 3, GARARINO,
BIDR. 91 (1988), p. 337. - Sobre la costumbre de proceder en ocasión de mutuos con inter^s, ad sponsíones anulo
exilíeme (cfr. Plinio, Nal. hisi. 33, 6, 28), v^ase ALANESE, Ánnalí Palermo, 41 (1991), p. 5 ss. (= Salín, 2, p. 1721
ss.). - Sobre las «usurae supra duplum», CERVENCA, INDEX, 2 (1971), p. 291 ss.; SOLIDORO, Laura, LABEO, 28
(1982), p. 164 ss.
28.c D. 19, 5, 24.
29.c PAULO , 2, 14, 1.
30.c D. 22, 2, 7.
31.c D. 22, 1, 30. Cfr. ROHLE, LABEO, 12 (1966), p. 221 ss.
32.c C. 4, 32, 11 (12). - Sobre entrega de cosas distintas de dinero, con devolución de cantidad mayor,
actuando el fin propio de las usurae, D'ORS, AHDE, 54 (1984), p. 523 ss.
33.c Nov. 136, 4.
34.c ROE, L'autonomia dell'actio certae creditae pecuniae e la sua distinzione delta condictio, SDHI, 1 (1941),
p. 35 ss.; SCHWARZ, F., Die Grundfage der «condictio» in klasischen rómischen Recht, Munich, 1952, p. 281 ss.; D'ORS,
SDHI, 19 (1953), p. 137 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 185 ss.; VAN OVEN, TR. 27 (1959), p. 391 ss.; D'ORS, SDHI, 26 (1960),
p. 323 ss.; SANTORO, Annali Palermo. 38 (1985), p. 335 ss.; GIUFFRÉ, La «datio mutui», cit., p. 40 ss., p. 65 ss.
362
DERECHO ROMANO
reí,35 llamada tambi^n condictio triticaria en el Derecho justinianeo,36 cuando tiene por objeto otras cosas fungibles.
En lo económico, más que en lo jurídico, se presenta como negocio análogo al mutuo el foenus nauticum ²o
pecunia traiecticia², conocido por los modernos bajo el nombre de pr^stamo marítimo o a todo riesgo.37 Trátase de
una figura negocial importada de Grecia,38 hacia fines de la República, y consiste en el pr^stamo de una suma de
dinero hecha al armador de un barco, para que la transporte por mar, sea en su propia especie, sea convertida en
mercancías. El riesgo de la p^rdida del dinero, o de las mercancías con ^l compradas, corre a cargo del
mutuante. Como corr.p;,.SL ic;i -'. ;.:l;r.vo, se admite la eficacia de las usurae ex nudo pacto, y no se aplican, en
la ^poca clásica, los límites fijados por la legislación para los intereses. En el Derecho justinianeo se establece,
sin embargo, el tope máximo del 12 por 100 anual.
III. Comodato.39 ² Comodato ²commodatum, commodare, utendum darem² es un contrato real, bilateral
imperfecto y de buena fe, por el que una persona ²comodante² entrega a otra ²comodatario² una cosa para
que la use gratuitamente durante cierto tiempo, al cabo del cual deberá restituirla.
La datio convierte al comodatario en detentador de la cosa,41 mientras la propiedad
35.c ERETTA, Iniorno alia formula ediaale della «condítio certae rei», SDHI, 9 (1943), p. 223 ss.
36.c COLLINET, Sur le byzantinisme du nom de la «condictio trincaría», Studi Perozzi, p. 242 ss.
37.c ISCARDI, La structtura classlca del foenus nauticum, Studi Albertonl, 2, p. 345 ss., de acuerdo con la
opinión hoy prevalente, ve en el foenus nauticum un negocio su¡ generís; DE MARTINO, Sul foenus nauticum, Riv.
Dir. navigazione, 1 (1935), p. 217 ss.; Ancora sul foenus nauticum, ibíd., 2 (1936), p. 433 ss., cree que se trata de un
mutuo, aun cuando fuera frecuente el empleo de la stipulatio, y niega que el riesgo del mutuante se considerara
como algo esencial. V^ase ahora, del mismo DE MARTINO, Sull'aactio pecuniae Iraiecliciae», ibíd., 15 (1949), p. 19
ss. Sobre el foenus nauticum, a más de la bibliografía antes citada, v^anse KLINGMÜI. LER, PW, 12, 2199 ss.; ZSS,
29 (1908), p. 95 ss.; PRINGSHEIM, Kauf mil fremdem Geld (1916), p. 143 ss.; VISKY , RIDA, 16 (1969), p. 389 ss.;
ISCARDI, «Actto pecuniae traiecticiae». Contributo alia dottrina delle clausolepenali, 1.' ed., Turin, 1974; KUPISZEWSKI,
INDEX, 3 (1972), p. 368 ss.; LITEWSKI, Rómisches Seedarlehen, IVRA, 24 (1973), p. 112 ss.; Vos LÜTOW, Catas
Seedarlehen, Fest. Seidl (1975), p. 103 ss.; Das Seedarlehen des Callimacus, Fes!. Kaser (1976), p. 329 ss.; ISCARDI,
«Pecunia traiecticia» e «stipulatio poenae», LABEO, 24 (1978), p. 276 ss.; ROHLE, SDHI, 45 (1970), p. 549 ss.; CASTRESANA, Amelia, El préstamo marítimo griego y la «pecunia traiecticia». Salamanca, 1981; LlTEWSK!, Bemerkungen
zum rómischen Seedarlehen, Studi Sanfllippo, 4 (1983), p. 381 ss.; ISCARDI, Sodalilas A. Guarino, 4 (1984), p. 1534
ss.; PURPURA, «Tabulae Pompeianae» 13 e 14: due documeníi relativi al prestito mariítimo, Allí XVH Congr. intemaz.
di Papirologia (Ñapóles, 1984), p. 1245 ss.; ARERO, // «foenus nauticum» de Calimaco, Studi Biscardi, 5 (1984),
p. 297 ss.; CASSON, New light on maritime loans: P. Vindob. G 19792, Studia Schiller (1986), p. 11 ss.; PURPURA,
Ricerche in tema di prestito marítimo, Annali Palermo, 39 (1987), p. 189 ss.; ANKUM, Mínima de tabula Pompeiana
13. Cahiers d'histoire, 33 (1988), p. 271 ss.; ISCARDI, Ancora sulla «pecunia traieaicia», LABEO, 37 (1991), p. 169
ss. - Sobre cláusula penal para caso de incumplimiento, REINOSO , D. 44, 7, 23, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p.
3537 ss.
38.c V^ase PAOLI, Studi di dirítto atlico, Florencia, 1930, p. 69 ss.
39.c FERRINI, Sloria e teoría del contralto di commodato. Opere, 3, p. 235 ss.; SEGRÉ, Sull'etá dei giudizi di buona
fede, di commodato e di pegno, Studi Fadda, 6, p. 233 ss.; STOCK, Zum Begriff der Donaíio insbesondere im Verháltniss
zum Commodatum, Leipzig, 1932; Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 75 ss.; PASTORI, // commodato nel dirítto
romano, Milán, 1954; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 533 ss.; MASCHI, // dirítto romano, cit., p. 240 ss.; PASTORI, NNDI,
3 (1959) p. 688 ss.; SCHERILLO, Enciclopedia del diritto, 7 (1960), p. 981 ss.; ARIAS ONET, AHE, 31 (1961), p. 473 ss.;
MAROUK, Essai d'étude comparative sur le prét á usage en droit romain et en droit musulmán, Aix-en-Provence, 1968;
VAN DEN ERGH, Flores legum Scheltema (1971), p. 21 ss.; POLACEK, LABEO, 19 (1973), p. 161 ss.; Fusco, «Pecuniam
commodare». Aspetti economía e sociali dei rapporti di crédito nel V secólo d.C., Perusa, 1980; ZANNINI, Spunti critici
per una storia del «commodaíum», Milán, 1983; TARDIVO, Studi su/ «commodatum», AG, 204 (1984), p. 225 ss.; GARCÍA
GARRIDO, Realidad y abstracción en los casos jurisprudenciales romanos (Estratos casuísticos en los supuestos de comodatos
de caballerías). Estudios Iglesias (1988), p. 249 ss.; ZANNINI, Comodato nel dirítto romano, en Digeslo. Discipl. prhiatistiche.
Sez. Civile, 3 (1988), p. 31 ss.; ROAYE, RIDA, 3, 31 (1989), p. 351 ss.
40.c D. 13, 6, 1,1.
41.c D. 13, 6, 8.
363
DERECHO ROMANO
y la posesión siguen vinculadas al comodante. De aquí que pueda dar en comodato quien no es propietario de
la res, y así, v. gr., el ladrón mismo. 42
Objeto del comodato sólo pueden ser las cosas corporales, y tanto las muebles como las inmuebles.
Según regla general, la cosa debe ser inconsumible, pero aún se admite respecto de la consumible. Tal ocurre
cuando es entregada para un uso distinto del normal, por ejemplo, and pompam vel ostentationem.n
Nota esencial del comodato es su gratuidad. En otro caso, es decir, si mediara una merced, no habría
comodato, sino arrendamiento.44 Aunque gratuito, se distingue de la donación, ya que sólo atribuye ur. u^o
tempera! í: !a co";
El comodatario debe usar la cosa de conformidad con su propia naturaleza y destino, o bien a tenor de lo
especialmente pactado.45 Si procede de otra suerte, comete hurto -furtum usus, en el Derecho justinianeo. En la
^poca clásica responde de la custodia -custodian praestare*6², que alcanza al hurto que otro cometa de la cosa
dada en comodato; y en la ^poca justinianea, de la culpa levis. No obstante, si la cosa ha sido dada en inter^s
exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo,47 y si en inter^s común, a la culpa in concreto.
Una vez transcurrido el tiempo fijado, toca al comodatario restituir la cosa. A tal efecto, está asistido el
comodante por la actio commodati, que aparece en el Edicto pretorio con dos fórmulas distintas: una, la más
antigua, concebida in factura, y otra, de origen más reciente, concebida in /'tu.49
El comodatario dispone a su favor del iudicium contrarium, sea para resarcirse de los gastos extraordinarios
que hubiera tenido necesidad de realizar, sea por razón de los daños debidos a vicios o defectos de la cosa,
siempre que los conozca el comodante, o a una reclamación intempestiva, o bien, en general, a la mala fe del
último.50
IV.
Depósito.^ ² Depósito ²depositum² es un contrato real, bilateral imperfecto y
42.c D. 13, 6, 15-16.
43.c D. 13, 6, 3, 6.
44.c D. 13, 6, 5, 12. Cfr. MICHEL, Gratuilé. cit., p. 95 ss.
45.c CICOONA, Ancora del/uso nel commodato, B1DR, 19 (1907), p. 235 ss.
46.c GAYO, 3, 206. Cfr. PASTORI, ob. cit., p. 191; SOLAZZI, La responsabilitá del commodatario, IVRA, 6 (1955),
pp. 139 ss., 258 ss.; PASTORI, Galo e la responsabilitá contralladle, LÁBEO, 1 (1956), pp. 291 ss., 313 ss.; LUZZATTO,
ibíd., p. 360 ss.; METRO, L'obbligazione di cusiodire nel dir. romano, Milán, 1966, p. 157 ss.; CANNATA, Ricerche sulla
responsabilitá contramate nel dir. romano, 1, Milán, 1966, p. 37, n. 79; ALANESE, Studi Grosso, 1, p. 79 ss.; PARICIO,
L., La responsabilidad en el comodato romano a través de la casuística jurisprudencial. Estudios Iglesias (1988), p. 459
ss. ² Sobre el furtum usus, GARCÍA GARRIDO , Ata ¡V Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 841 ss.
47.c D. 13, 6, 5, 10.
48.c D. 13, 6, 18 pr.
49.c GAYO, 4, 47; 4, 62. Cfr. D'ORS, SDHI, 19 (1953), p. 181 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 186 ss. [= ZSS, 74
(1957), p. 76 ss.J; PASTORI, LABEO, 1 (1956), p. 89 ss.; LUZZATTO , ibíd., p. 357 ss.; KASER , Rom. Privatrecht, 1,
p. 534; MAODELAIN, Le consensualisme, p. 103; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 158, n. 174; MASCHI, Studi
Volíerra. 4, p. 695 ss.; TIIOMAS, Studi Volterra, 2 (1971), p. 759 ss.; PARICIO , La pretendida fórmula «in ius» del
comodato en el Edicto pretorio, RIDA, 29 (1982), p. 235 ss.; AHDE, 54 (1984), p. 587 ss.; Una nota complementaria
sobre la pretendida fórmula de buena fe del comodato (Contraposición entre D. 13, 6, 13 pr. y D. 12, 6, 17, 5), Studi
Biscardi, 6 (1987), p. 355 ss.; TARDIVO, Studi sul «commodatum», 1. Duplicitá formulare, 2. Responsabilitá, AG 204
(1983), p. 1 ss.
'
50.c D. 13, 6, 17, 3; eod., 18, 2, ss.; eod., 21 pr.
51.c ROTONDI, Contribuía alia storía del contralto di deposito nel diritto romano, Scrítli, 2, p. 1 ss.; NITSCHKE,
SDHI, 24 (1958), p. 112 ss.; ONIFACIO , NNDI, 5 (1960), p. 495 ss.; GANDOLFI, // deposito nella problemática
delta giurisprudenza romana, Milán, 1976; HERRERA RAVO , «Fides» y «depositum», Sodalitas, 1 (Granada, 1980),
p. 69 ss.; KLAMI, Fg. Kaser (1986), p. 89 ss.; NEGRI, Deposito nel diritto romano, medievale e moderno, en Digesto.
Discipl. privatislkhe. Sez. Civile, 5 (1989), p. 219 ss.
364
DERECHO ROMANO
de buena fe, por el que una persona ²deponente² entrega a otra ²depositario² una cosa mueble, para que la
custodie ²deponere, commendare, servandum o custodiendum daré.
La daíio ²requisito esencial del contrato² no implica transmisión del dominio, ni convierte al depositario en
poseedor.52 Puesto que sólo confiere la tenencia real, puede darse en depósito una cosa perteneciente a otra
persona.53
La cosa objeto de depósito ha de ser mueble y, por principio, no fungible. Si se trata de cosa fungible,
ha de estar dispuesta de manera que sea factible su identificación ²v. gr., pecunia in sacculo sígnala.
Según la concepción clásica, el depósito es esencialmente gratuito. Si media cualquier compensación, surge
la figura del arrendamiento.54 En cambio, el Derecho justinianeo no considera contrario a la naturaleza del
contrato el pago de una modesta merced. 55
El depósito no es de origen muy antiguo. Al fin propio de este contrato se atendía, en un principio, con la
fiducia ²flducia cum amico.56 La ley decenviral otorga una actio in duplum contra el depositario infiel,57
considerando la apropiación de la cosa confiada desde el punto de vista del furtum nec manifestum, que es
castigado, precisamente, con dicha pena. La primera y decidida protección del depósito tiene lugar a fines de la
República, al conceder el Pretor una actio in factum* contra el depositario que no restituye la cosa. Poco despu^s,
en los comienzos de la ^poca imperial, la jurisprudencia mete el depósito en el cuadro de los contractus,
tutelando la relación mediante una actio in ius concepta, con el aditamento exflde ^ona.59 El deponente puede
elegir entre la formula infactum concepta y la concebida in ius."'
El depositario viene obligado a la conservación de la cosa confiada, y siempre de conformidad con su peculiar
naturaleza. Le está prohibido el uso de la misma, so pena de cometer un furtum usus." Y debe restituirla, sea al
t^rmino del tiempo fijado, sea cuando la reclame el deponente, aunque el t^rmino no haya transcurrido.62 La
restitución abarca tanto la cosa en sí, cuanto sus frutos y accesiones. 63
52.c D. 16, 3, 17, 1.
53.c Cali. 10, 7, 1 = PAULO , 2, 12, 1.
54.c D. 16, 3, 1, 9; Inst. 3, 26, 13. Cfr. MICHEL, Gratuilé. p. 56 ss.; ROAYE, Rev. interdiscipl. d'ét. jurid., 15
(1985), p. 89 ss.
55.c D. 13, 6, 5, 2, ¡nterpol.; cfr. D. 47, 8, 2, 23.
56.c GAYO , 2, 60.
57.c Coll. 11, 7, 10 = PAULO, 2, 12, 11. V^ase EVANS-JONES, The action ofttie XII Tables «ex causa depositi»,
LABEO, 34 (1988), p. 188 ss.
58.c La formula era de este tenor: Si paret Am Am apud N"1 /V mensam argenteam deposuisse eamque dolo
malo N1 A° A" redditam non ese, quanti ea res erit, tantam pecuniam. iudex, A^ A A° A" condemnato, si non paret,
absolviío. V^ase PANERO, «Deponere» y «reddere» en la «actio depositi in factum», arcelona, 1989. Sobre el carácter
penal de la actio depositi in faclum, EVANS-JONES, SDHI, 52 (1986), p. 105 ss.; TR, 55 (1987), p. 267 ss.
59.c Formula: Quod A' A' apud A ff mensam argenteam deposull, qua de re agitur, quidquid ob eam rem
N" A A° A° dan faceré aporte! ex fide baña, eius iudex /V N A" A° condemnato, sí non paret, absoMto. Tanto
esta formula, cuanto la in factum concepta han sido transmitidas por GAYO, 4, 47. Más detalles en LENEL, Ed. perp.,
p. 288. Cfr. MAGDELAIN, Le consensualisme, p. 104 ss.; URILLO, Las fórmulas de la «actio depositi», SDHI, 28 (1962),
p. 233 ss.; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 134 ss. -Sobre la supervivencia de la fórmula infactum luego de
la introducción de la fórmula in ius, MASCHI, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 573 ss. - Sobre la «actio depositi ex dolo
suo» (D. 16, 3, 22), EVANS- JONES, RIDA, 33 (1986), p. 117 ss. ² Sobre la actio depositi infactum aplicada como
acción noxal (cfr. D. 16, 3, 21; eod., 1, 18), EVANS- JONES, BWR, 83 (1980), p. 191 ss.
60.c El depositario podía valerse de la última, oportunamente modificada, como actio contraria. Cuando
menos, ^sta es la opinión que hoy prevalece.
61.c GAYO, 3,196 = Inst. 4,1, 6. V^ase GARCÍA GARRIDO, El «furtum usus» del depositario y del comodatario,
Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 841 ss.
62.c D. 16, 3, 1, 22 y 46.
63.c D. 16, 3, 1, 5 y 24.
365
DERECHO ROMANO
Habida cuenta del carácter gratuito del contrato, así como de la naturaleza infamante de la actio
depositi," la responsabilidad del depositario por la p^rdida o deterioro de la cosa se limita en un principio, al
65
dolo. En el Derecho justinianeo tal responsabilidad alcanza a la culpa lata.1*
Aun puede agravarse la responsabilidad del depositario, si es que se ha ofrecido espontáneamente a la
custodia de la cosa.67 De otra parte, mientras se admite la validez del pacto por el que el deponente renuncia al
ejercicio de la actio depositi ²pactum ne depositi agatuí6*², se niega la del que se encamina directamente a librar
de la responsabilidad por dolo ²pactum ne dolus praeste'ur.
Obligaciones eventuales del deponente son la de resarcir los daños que la cosa haya causado al
depositario y la de reembolsar a ^ste los gastos verificados en la misma. En la ^poca clásica el depositario
puede oponer en la actio depositi directa la compensación, o bien valerse del ius retentionis; en el Derecho
justinianeo el único recurso de que dispone es la actio depositi contraría.6''
Figuras especiales de depósito son las siguientes:
1.c Depósito necesario o miserable. ² Tiene lugar en caso de calamidad pública o
privada ²incendium, mina, naufragium², que no permite elegir libremente la persona a quien
confiar las cosas en custodia. Contra el depositario infiel concede el Pretor una acción in
duplum.1"
2.c Depósito irregular. ² Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles,
que puede consumir el depositario, obligándole a restituir otro tanto del mismo g^nero y
calidad. Esta figura de depósito es propia de la ^poca posclásica.7 '
64.c GAYO , 4, 60; 182; Inst. 4, 16, 2.
65.c GAYO , 3, 207 = Inst. 4, 1, 17; Cotí 10, 2, 1; PAULO , 2, 12, 6; D. 13, 6, 2. Es cuestión discutida la de
si la culpa lata se consideraba como dolo; no parece probable que Celso hablase de depósito en D. 16, 3, 32. Cfr.
LlTEWSKI, Depositary's liabilir,' in Román Law, AG, 190.2 (1976), p. 46 ss.
66.c D. 44, 7, 1, 5, interpoL: [magnam lamen... cadere]. Sobre la responsabilidad del depositario en el derecho
bizantino, SITZIA, BIDR. 74 (1971), p. 189 ss. Sobre la culpa en tema de depósito, v^ase tambi^n MARTINI, Problem.
contrattuale (1988), p. 205 ss.
67.c D. 16, 3, 1, 35. V^ase METRO, ob. cit., pp. 106, 128 ss. Sobre la obligación de custodia, HERRERA, La
custodia como obligación singular 'del depositaría en el contrato de depósito. Estudios Iglesias (1988), p. 1417 ss.
68.c D. 2, 14, 7, 15; eod.. 27, 3.
69.c Coll. 10, 2, 5 = D. 16, 3, 23. Cfr. SCHWARZ , ZS S . 71 (1954), p . 121 ss.
70.c D. 16, 3, 1, 1. LENEL, Ed. perp., p. 289. V^ase LITEWSKI, Studíen zum sogennanten «depositum necessarium»,
SDHI, 43 (1977), p. 188 ss.
Según NAER (Observatiunculae de iure romano, XCIII: de deposito usurario, MN, 34 (1906), p. 59 ss.)
y LONGO (Appunti sul deposito irregolare, BIDR, 18 (1906), p. 121 ss.), la figura del depósito irregular es justinianea;
JoRS-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 320, n. 8, la consideran posclásica, entendiendo que en D. 16,
3, 25, 1, sólo es interpolado ut tantundem redderet, y que en D. 16, 3, 28 es glosa o interpolación la frase id est
hasta habebo; SEGRÍ, Sul deposito irregolare in diritto romano, BIDR, 19 (1907), p. 197 ss., cree que el depósito
irregular fue admitido por Papiniano; ARANGlo-Ruiz, Istituzioni, pp. 312-313, afirma, por el contrario, que Papiniano
y Paulo aprecian en ^l un caso de mutuo, en tanto que la jurisprudencia republicana, primero, y la legislación
justinianea, despu^s, contemplan el depósito; ONIFACIO, Ricerche sul deposito irregolare, BIDR, n. s., 8-9 (1948),
p. 80 ss., se pronuncia por el clasicismo del instituto; SCHULZ, The postclassical edition of Papinian's «Libri Quaestionum», Scritti Ferrini Milán, 4, p. 254 ss., afirma que «la híbrida concepción del depositum ¡¡regulare es creación
bizantina». V^ase ahora RASIELLO , Studi De Francisci, 4, p. 475 ss., que plantea el problema desde el punto de
vista de la acción. Contra la equiparación, por parte de los juristas del siglo II, entre depósito irregular y mutuo,
ADAMS, SDHI, 28 (1962), p. 360 ss. Sobre el depósito irregular, v^anse, además, GEIGER, Das «depositum irregulares
ais Kreditgeschaft. 1961; KLAMI, «Mutua magis videtur quam deposita», Helsinki, 1969; PóLAY, LABEO, 19 (1973),
p. 337; LlTEWSKI, Le dépól ¡rrégulier, RIDA, 21 (1974), p. 215 ss.; 22 (1975), p. 279 ss.; CORDÓN, Observations on
«depositum irregulareii. Studi Biscardi, 3 (1982), p. 363 ss.; VlGNERON, Résistance du Droit romain aux influences
hellénistiques- le cas du dépót irrégulier, RIDA, 31 (1984), p. 307 ss.; GRIFÓ, Interno alia categoría delta irregolaritá.
Allí Sem. sulla problemática contrattuale in dir. romano (Milán, 7-9 de abril de 1987), p. 219 ss.; LÓPEZ-AMOR, Mer
cedes, Observaciones acerca del depósito irregular, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 74 (1989), p. 341 ss.
366
DERECHO ROMANO
3. Secuestro.11 ² Hay secuestro ²in sequestre est depositum11² cuando dos o más personas conflan a otra la
custodia de una cosa, con la obligación de devolverla a un individuo previamente señalado, o bien a quien
llegue a encontrarse en cierta situación, v. gr., en la de vencedor tras una apuesta o luego de fallado el litigio
promovido sobre la cosa misma.74 A diferencia del depósito ordinario, el secuestro confiere la posesión interdictal. De otra parte, el secuestratario sólo puede restituir la cosa cuando sea llegada la situación prevista. Para
conseguir la restitución, es concedida la actio depositi sequestrataria.15
V. Prenda.16 ² De la prenda, en cuanto derecho real, se ha tratado en otro lugar.77 Como contrato, el pignus
consiste en la entrega ²datio pignoris² de una cosa al acreedor, por parte del propietario o del poseedor, y
en garantía de una obligación propia o ajena.
El acreedor pignoraticio tiene la obligación de conservar la cosa, así como la de restituirla, una vez
cumplida la obligación garantizada. En el caso de venta de la cosa, a seguido del incumplimiento de la
obligación, debe satisfacer al deudor el excedente del precio ²hyperocha.
En el Derecho clásico el acredor pignoraticio es responsable de la custodia de la cosa;78 en el Derecho
justinianeo, de la diligencia exigida a un buen pate/familias.1'
Obligaciones eventuales del deudor pignorante son las siguientes: reembolsar al acreedor los gastos
hechos en la cosa: resarcirle de los daños que ^ste le haya ocasionado; responder por las obligaciones que
contraiga el acreedor a consecuencia de la venta del objeto pignorado.80
El primer reconocimiento de la prenda tiene lugar dentro del campo de la protección pretoria. La acción
sancionadora de la misma es la actio pigneraticia, ejercitable por el constituyente contra el acreedor pignoraticio
para recobrar la cosa pignorada. Es cuestión discutida la de si en la ^poca clásica se dio una duplicidad de
fórmulas para tal acción, de modo que junto a la pretoria ²in factum concepta² existiese la civil ²in ius
concepta, con el aditamento exflde bona.il
72.c ARANGIO-Ruiz, 'Studi sulla dottrina romana del sequeslro. AG, 76 (1906), p. 476 ss.; 78 (1908), p. 233
ss.; PARTSCH , ZSS, 31 (1912), p. 418 ss.; LEVY, Konkumnz, I, p. 386 ss.; TAUENSCHLAG , // sequeslro nel diritto
dei papiri, IVRA, 1 (1951), p. 76 ss.; ROGGINI, Introduction au «seqüesler», Mél. Meylan, 1, p. 43 ss. (= Coniectanea,
p. 261 ss.); GUIZZI, Mnemeion Solazzi, p. 318 ss.; MARRONE, Tab. Pomp. 28: un interessante documento in tema di
sequestro, Studi Sanftüppo, 3 (1983), p. 413 ss.; JAKA, Studia Palay (1985), p. 235 ss.; ARICÓ ANSELMO, Secuestro
«omiítendae possessionis causa», Annali Palermo, 40 (1988), p. 215 ss.
73.c D. 16, 3, 6.
74.c Sobre lo último, .que es lo más corriente, v^ase FESTO , p. 339; D. 16, 3, 17, ¡nterpol. al comienzo.
75.c D. 16, 3, 6; eod.. 12, 2, probablemente interpolados.
76.c LA PIRA, La struttura classica del pignus, Studi in onore di F. Cammeo. 2, p. 3 ss.; La struttura classica
della «conventio pignoris», Studi Ratti, p. 225 ss.; ARTOSEK, La responsabilitá del creditore e la liberazione del debitare
nella vendita pignoraticia secando ¡I diritto romano, BIDR, n. s. 10-11 (1948), p. 238 ss.; SOLAZZI, SDHI, 23 (1957),
p. 311 ss.; WUE, «Res aliena pignori datan, pp. 128 ss., 160 ss.; RASCÓN, «Pignus»y «custodia» en el Derecho romano
clásico, Oviedo, 1976.
77.c Página 315 ss.
78.c D. 13, 7, 13, 1; C. 8, 13, 19.
79.c D. 13, 7, 14, ¡nterpol.
80.c D. 13, 7, 8 pr.; eod., 16, 1; eod., 32. Cfr. PROVERA, Una riforma giustinianea in tema di «¡udida contraría»,
Studi Solazzi, p. 345 ss.
81.c Sobre la cuestión, v^anse LENEL, Ed. perp., p. 253; SEGRÉ, Sull'etá dei giudizi di buonafede di commodato
e di pegno, Studi Fadda, 6, p. 333 ss.; AjtANGlo-RUIZ, Le formule con «demonstralio», Studi Cagliari, 4 (1912), p. 87
ss. (= Rariora, p. 42 ss.); LEVY, ZSS, 36 (1915), p. 1 ss.; Konkurrenz der actionen und Personen, 2, p. 52 ss.; lONDI,
«ludida bonaefldei», p. 233 ss.; KRELLER, Formula flduda und pfandedikt, ZSS, 62 (1942), p. 176 ss.; D'ORS, AHDE,
26 (1956), p. 188; KASER, Rom. Privatrecht, p. 537; MAGDELAIN, Aclions civiles, p. 48, n. 1; GOURON, RH, 39 (1961),
367
DERECHO ROMANO
El acreedor pignoraticio está asistido, en sus eventuales derechos, por la actio pig-
neraticia contraria?1
VI. Fiducial ² La flducia es un contrato por el que una persona ² fiduciante² transmite a otra ²
fiduciario² la propiedad de una cosa, mediante mancipatio o in iure cessio, con objeto de garantizar un cr^dito ²
fiducia cum creditore², o con miras a fines de varia índole -flducia cum amico. Al acto formal de transmisión se
agrega un pactum flduciae, que patentiza la finalidad perseguida con el mismo. Tal pacto se halla sancionado por
una acción pretoria ²actio flduciae?*
La fiducia cum creditore atribuye al acreedor la condición de dueño de la cosa. En tal sentido, puede
reivindicarla, así como celebrar cualquier acto de disposición, salvo que, cancelada la deuda, se expone a la
condena derivada del ejercicio de la actio flduciae. Tratándose de flducia cum amico, la cosa es confiada a
persona leal, que adquiere la propiedad en la sola razón y medida del fin que se persigue, y que puede ser de
diversa naturaleza: constitución de la cosa en depósito o en comodato, antes de que estos contratos fueran
reconocidos; transmisión de un esclavo a un tercero, con la obligación de manumitirlo;85 transmisión de la
propiedad de la cosa donada con la obligación por parte del donatario de restituirla, si no observa la conducta
prefijada ²donación modal²; actuación de una donatio monis causa, en t^rminos tales que la premoriencia
del donatario determine la restitución de la cosa al donante.
El fiduciante tiene a su favor, según ya dijimos, la actio flduciae, de carácter infamante; el fiduciario, la
actio flduciae contraría, para reclamar los gastos hechos en la cosa y resarcirse de los daños que ^sta le
ocasione.87
La flducia desaparece en la ^poca posclásica, juntamente con la mancipatio y la iure cessio, sobre las que
se apoyaba. En los textos justinianeos su nombre es sustituido por el de las figuras contractuales ahora
vigentes ²por el de la prenda, sobre todo.
pp. 5 ss., 197 ss.; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 180 ss.; KASER, TR, 47 (1979), p. 214 ss.; ROTA, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 329 ss.;
ROAVE, Sanclion judiciaire du conlrat de gage en droií romain classique, R/DA, 34 (1987), p. 311 ss.; Al.ANESE, Serial, 2, p. 1567 ss.
82.c D. 13, 7, 8 pr.; 9 pr.; 16, 1; 32. Cfr. SCHWARZ, ZSS, 71 (1954), p. 142 ss.
83.c LONGO, C., La flducia, Milán, 1933 (corso); Fiducia cum creditore. Centenario Codificazione Pavía, p. 795
ss.; ERE, Die Fiduzia ¡m rom. Recht, Weimar, 1940 y las recensiones de KRELLER , ZSS, 61 (1941), p. 462 ss.; y
GROSSO, SDHI, 7 (1941), p. 425 ss.; COLLINEI, Deux lexles relrouvés sur /afiducie, Studi Besla, 1 (1939), p. 91 ss.;
URDESE, La menzione degli eredi nella «fiducia cum credilore», Studi Solazzi, p. 324 ss.; «Lex commissoria» e «tus
vendendiu nella «fiducia» e nel «pignus», Turín, 1949; WATSON, The origins of «fiducia», ZSS, 79 (1962), p. 329 ss.;
GROSSO, Encic/op. del Diritto, 17 (1968), p. 384 ss., y la bibliografía de la notas siguientes.
84.c Sobre el carácter de la acción y sobre el problema de la existencia de una sola fórmula o dos ²infactum
e in iiis-, v^anse LENEL, Eü. perp., p. 293; ARANGlo-Ruiz, en Studi Cagliari, 4 (1912), 2, p. 97 ss. (= Rariora, p.
56 ss.), KRELLER, Formula flduciae und Pfandedikl, ZSS, 62 (1942), p. 143 ss.; GROSSO, Annali Camerino, 3 (1929),
p. 81 ss.; D'ORS, AHDE, 26 (1956), p. 188; WATSON, ZSS, 79 (1962), p. 332 ss.; CARCATERRA, Iniorno ai «bonae
fidei indicia», cit., p. 3 ss.; KASER, ZSS, 47 (1979), p. 319 ss. (= Studien zum rómischen Pfandrecht, p. 59 ss.).
85.c GROSSO , Sulla fiducia a scopo di «manumissio», RISO, n. s. 4 (1929) p. 251 ss.- SDHI, 7 (1941)
p. 429 ss. .
,
,
86.c GAYO , 4, 182.
87.c Según IONDI, ludida bonae fidei, p. 161 ss., no se da una adió contraria a favor del fiduciario, ya que
está asistido suficientemente por la reí nndicatio, dada su condición de dominas. En otro sentido se pronuncia
LONGO, Fiducia cum creditore. Cent. Cod. Pavía, p. 793 ss., pero v^ase la recensión del mismo IONDI, BIDR, 45
(1938), p. 430 ss. V^anse, además, ERE , ob. cit., p. 106 ss.; KRELLER, ZSS, 62 (1942), p. 201 ss.
368
DERECHO ROMANO
§ 101. CONTRATOS CONSENSÚALES
I. Nociones generales. ² Contratos consensúales son aquellos para cuya validez no se requiere ni la
observancia de una forma," ni la datio reí,90 sino únicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes,
cuanto ausentes, y ya lo manifiesten de modo expreso o tácito, de palabra, per epistulam o per nuntium.
Compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato integran la categoría de los contratos consensúales,
dominados por el principio de la buena fe, libres de embarazos formales y accesibles a los extranjeros. Nacidos
dentro de la corriente del ius gentium, en la hora de la expansión romana, responden a las nuevas
necesidades del comercio mundial.
u. Compraventa.91 ² Compraventa ²emptio venditio² es un contrato consensual por el que una de las
partes -vendedor- se obliga a transmitir la posesión de una cosa, y a asegurar su pacífico goce ²habere licere²,
en tanto que la otra ²comprador² asume la obligación de entregar en propiedad una suma de dinero ²pretium.
88.c Vocí, La dottrina romana del contrallo, p. 165 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratli, 3.* ed.,
p. 143 ss.; PRINOSHEIM, L'origine des contrats consensuéis, RH, 32 (1954), p. 475 ss.; MAGDELAIN, Le consensuadme,
p. 5 ss.; OURLIAC-DE MALAFOSSE, Derecho romano, 1, pp. 90 ss., % ss., 428 ss.; ARMANN, «Pacta sunt señando».
Considérations sur l'histoire du contrat consensuel, Rev. intem. de droit comparé, 13 (1961), p. 18 ss.; ENÓHR, Das
sogenannte «Synallagma» in Konsensuaíkontrakten des klassischen rómischen Rechts, Hamburgo, 1965; GROSSO, Schemi
giuridici e sacíela, cit., p. 409 ss.; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2891 ss.
89.c GAYO, 3, 135; Consensu fiunl obligationes in empíionibus et venditionibus, locatíonibus conduciionibus,
societatibus, mandalis. 136: Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quod ñeque verborum ñeque
scrípturae ulla proprietas desiderantur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. Unde ínter abseníes quoque
talla negotia contrahuntur, veíuti per epistulam aut per intemuntium; cum alioquin verborum obligatio Ínter absentes
fteri non possit.
90.c Inst. 3, 22 pr.: Consensu ftunt obligationes in empíionibus, venditionibus, locationibus conductíonibus, so
cietatibus, mandatis. I. Ideo autem istis modis consensu dicitur obligatio contrahi, quia ñeque scriptura ñeque presentía
omnímodo opus est, ac ne dan quidquam necesse est, ut substantiam capia! obligatio, sed sufficit eos qui negoíium
gerunt consentiré. Como se ve, en la definición de Gayo (3, 136) se contrapone el contrato consensual al contrato
formal; en la de las Instituciones de Justiniano, el contrato consensual aparece tambi^n contrapuesto al contrato
real. Sobre la unidad de la venditio en Inst, 3, 23 pr., TALAMANCA, Saitti Giuffré, 1, p. 803 ss.
91.c ECHMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht, 3 vols., 1867-1908 (reimpresión, Aalen, 1965); VOIGT, Die Lehre
vom «jus naturale, aequum el bonum» und fíjus gentium» der Romer, 3 (187!), p. 231 ss.; PERNICE, Labeo, 1 (1873) p.
456 ss.; FERRINI, Le orígini del contralto di compravendiía. Opere, 3, p. 49 ss.; MOMMSEN, Die rom. Anfange von Kauf
und Míete, Jur. Schriften, 3, p. 13 ss.; SCHLOSSMANN, Zur Geschichtedes rom. Kaufes, ZSS, 24 (1905), p. 152 ss.; VON
LÜTOW, Studien zum altromischen Kaufrecht, Festschrifi Koschaker, 2, p. 129 ss.; DE ZULUETA, The román law of sale,
Oxford, 1945; DAUE, Generalisation in D. 18, I «de contrahenda empilone», Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 185 ss.; LQR, 73
(1957), p. 379 ss.; MEYLAN, La genése de la vente consensué/le romaine, TR, 21 (1953), p. 129 ss.; Le role de la abona
fides» dans la vente au comptant á la vente consensuelle, Festgabe Simonius, p. 247 ss.; ARANGIO-RUIZ, La compravendiía
in dirilto romano, 2.' ed., Ñapóles, 1954; PRINGSHEIM, RH, 32 (1954), p. 487 ss.; TALAMANCA, Contribuí! alio studio
delle vendite all'asla nel mondo classico, Atti Accad. Linca, 5-8 (1954), p. 33 ss.; DUPONT, La vente dans les constitutions
de Constantin, RIDA, 2 (1955), p. 237 ss.; IMPALLOMENI, SDHI, 21 (1955), p. 157 ss.; STEIN, The Cambridge Laví Journal,
4 (1955), p. 226 ss.; MASCHI, Studi De Francisci, 2, p. 357 ss.; // diritto romano, etc., p. 189 ss.; YARON, Studies De
Zulueta, p. 71 ss.; THOMAS, ibíd., p. 160 ss.; YALE, ibíd., p. 171 ss.; GALLO, II principio «empitone domintum íransfertunt
nel dir. rom., Milán, 1960; VON LÜTOW, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 227 ss.; THIELMANN, Die romische Privatauktion,
erlín, 1961, p. 86 ss.; SEL, Das Problem rechtlicher Bindung an den konsensualkauf im Syrísch-Romischen Rechtsbuch,
SDHI, 28 (1962), p. 27 ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di compravendiía nel dir. rom., Milán, 1963;
WATSON, The origins of consensual sale, TR. 32 (1964), p. 245 ss.; TALAMANCA, Studi Caguán, 43 (1962-63), p. 9 ss.;
GALLO, SDHI. 30 (1964), p. 299 ss.; MEYLAN, Festscftrift Riese (Karlsruhe, 1964), p. 423 ss.; ENÓHR, ob. cit., p. 20
ss.; Nó'RR, Die Stmklur des Kaufes nach den byzantinischen Rechtsbüchem, Byzantínische Forschungen, 1 (1966), p. 230
ss.; MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 325 ss.; DÍAZ IALET, Eludes Macqueron, p. 95 ss.; MEYLAN, La stipulation «habere
licere», TR (1970), p. 67 ss.; DUPONT, RIDA, 19 (1972), p. 275 ss.; ARANOIO-Ruiz, Le contrat de vente en droit romain,
Scritti, 3 (1977), p. 157 ss.; PETERS, Die Verschaffiíng des Eigentums durch den Verkáufer. ZSS, 96 (1979), p. 173 ss.;
URDESE, v. Vendila (diritto romano), NNDI\ Voss, Recht und Rhetorík in den Kaisergesetzen der Spátantíke. Eine Uníersuchung zum nachklassischen Kauf- und Uebereignungsrecht, Francfort del Main, 1982; SARGENTI, La compravendita
nel lardo diritto romano: indirízzi normativi e realta sociale (Contributo all'interpreíazione di Val. Fr. 35), Studi sul dir.
del Tardo Impero (1986), p. 279 ss.; Vocí Tradizione, donazione, vendila da Coslantino a Giustiniano, IVRA, 38 (1987),
369
DERECHO ROMANO
La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para vendedor y
comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el precio. De ella no nace un derecho
real a favor del adquirente, ya que la obligación de transmitir y la efectiva transmisión se producen con
independencia.
Harto discutido es el origen de la compraventa consensual romana. Cifradas en seis las hipótesis principales sobre la
cuestión, tienen por autores respectivos a Mommsen, Pemice, echmann, Meylan, ekker Ihering y Voigt, con rectificaciones,
adiciones o más adelantadas explicaciones de otros estudiosos. ' bu Las hipótesis son ^stas: 1) La compraventa, así como los
demás contratos consensúales, "roviene .de la aplicación en el Derecho privado de esquemas contractuales del Derecho público: la
compraventa, en particular, de la imitación de las ventas ex lege quaestoría y de los contratos de concesiones públicas
(Mommsen, Cancelli, Gallo); 2) la compraventa tiene empalme con un precedente contrato obligatorio de tipo real: partiendo de
la mancipatio, en un segundo momento se habría admitido que, mientras una de las partes podía ejecutar directamente su
prestación, la otra podía dilatar la propia; la parte que había recibido la datio resultaba obligada a efectuar su prestación
justamente en virtud de aqu^lla (Pernice, Huvelin); 3) el paso del contrato real al consensual se habría producido mediante el
uso de acreditar simplemente el precio (echmann); 4) el paso de la mancipatio a la emptio venditio consensual se efectuó a trav^s
de una simplificación de la primera (Meylan); 5) la compraventa consensual deriva de dos estipulaciones tendentes al mismo fin:
referida, una, a la entrega de la cosa, y al pago del precio, otra (ekker, Ihering, Arangio-Ruiz); 6) la compraventa guarda
relación con una particular eficacia de la fides arcaica, con independencia de toda relevancia y tutela jurídica (Voigt, Ferrini).
Queda por decir que la mayoría de la doctrina considera la compraventa consensual cual nacida en el ámbito del ius
gentium y sancionada jurídicamente en Roma a trav^s de la jurisdicción del pretor peregrino. Así, entre otros, Scialoja, Longo
y Luzzatto.
Objeto de la compraventa ²merx² puede ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura.92 Tratándose
de cosa corporal, es dable determinarla según su propia individualidad, o bien por su pertenencia a un genus.
Verdad es todavía que de la compraventa de cosas gen^ricas no ofrecen las fuentes ningún ejemplo claro, y aunque
por parte alguna aparece excluida, cabe pensar que repugnaba a la mentalidad de los romanos,93 y que en el
comercio al por mayor, cuando menos, debía recurrirse a la stipulatio.94
p. 72 ss.; CANNATA, La compravendita consensúale romana: signifícalo di una stntttura, en Vendita e írasferimenío della proprietá (1991), p. 413 ss.;
MAYER - MALY , Kauf, Tausch und «pacía» ais Instrumente des Güíerverkerhrs im Uebergang zwíschen Altenum und Uitielalier. Klio, 73 (1991), p.
606 ss.; LARUNA, Adminicula, 2.' ed. (1991), p. 223 ss.
91 bis.
781, n. 85.1.1.
La precisa síntesis ofrecida a seguido es tomada, con alguna leve variante, de GUARINO , Diriao prívalo romano, 8.a ed., p.
92.c Sobre la nulidad de la compraventa por razón de la inexistencia de la cosa o de su sustracción al
comercio, v^anse IONDI, La vendita di cose fuorí di commercio, Studi Riccobono, 4, p. 3 ss.; ALERTARIO, In lema
di responsabiliíá «in contrayendo», Studi, 3, p. 368 ss.; LONGO, G., Casi d'impossibilitá della prestazione nel diriíto
giustinianeo, Annali Macérala, 11 (1934), p. 213 ss.; Vocí, L'errore nel diritto romano, p. 146 ss.; SARGENTI, Appunti
sull'esperibilitá dell'azione contrattuale nella compravendita, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 233 ss.; PETERS, Fest. Kaser(l916),
p. 285 ss.; GÓMEZ- CARAJO, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 76 (1989-90), p. 115 ss., sobre D. 18, 1,
22 a 24. - Sobre la venta de cosa ajena, declarada válida (D. 18, 1, 28: rem aíienam distrahere quem posse nulla
dubilalio esl), v^ase SCARLATA FAZIO , Appunti esegetici in lema di vendita di cosa altrui, RISC, n. s. 14 (1939), p.
126 ss. Sobre la venta de una res mancipi ajena, por parte de la mujer, sin la auctoritas íutoris, o con la asistencia
de un falsas tutor, no ignorándolo ella (cfr. D. 18, 1, 27; Frag. Val. 1), v^ase KASER , LABEO, 7 (1961), p. 291 ss.;
SAMPER , Estudios d'Ors (1987), p. 1028 ss. - Sobre emptio reí suae (D. 18, 1, 16 pr. - 1; D. 12, 6, 37), LONGO,
SDH1, 45 (1979), p. 121 ss.; CUENCA OY, BIDR, 91 (1988), p. 677 ss. ² Sobre la «collusio cum imaginario colono
a venditore facía» (Fr. Vat. 13; D. 19, 1, 49 pr), PANERO , BIDR, 84 (1981), p.,59 ss.
93.c Cfr. ARANGIO-Ruiz, Islituzioni, p. 338.; RUSSO RUGGERI, «Suae reí emptio consistere non potest», Sodaliías
A. Guarnió. 6 (1984), p. 2813 ss.
94.c Cfr. JóRS-KiJNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., pp. 325-326. Sobre la compraventa de cosas ge
n^ricas, v^anse las distintas posiciones de SECKEL- LEVY, Die Gefahrtragung beim Kauf im klass. rom. Recht, ZSS,
47 (1927), p. 122 ss., y HAYMANN , Haben die Romer den Gattungskauf gekannt?, en Jahrb. f. Dogm., 79 (1908),
p. 95 ss. V^ase ahora CASAVOLA, «Emptio pondere numero mensura», Scritti cent. Casa editrice Jovene, p. 551 ss.
370
DERECHO ROMANO
Posible es la compraventa de una cosa futura,95 sea bajo la condición de que la cosa llegue a existir, como
ocurre, v. gr., cuando recae sobre la cosecha próxima de un viñedo ²emptio reí speratae², sea
incondicionalmente, de suerte que deba pagarse el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa, cual
sucede, por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recogerá echando la red ²emptio spei.
En relación con las cosas incorporales se admite la compraventa de una servidumbre predial,96 del
usufructo,97 de la herencia ya adquirida por el heredero,98 de un cr^dito ²mediante su cesión.99
Según los sabinianos, cualquier cosa puede servir de precio ²pretium², en t^rminos que per permutationem
rerum emptionem et venditionem contrahi.m Prevalece, sin embargo, la doctrina proculeyana, luego acogida por
Justiniano,101 de que el precio debe consistir en una suma de dinero. Del precio se exige, además, que sea
certum, es decir, determinado, y la determinación puede hacerse teniendo en cuenta la presencia de ciertos
elementos o circunstancias objetivas ²por ejemplo, quantum tu eum emisti.m El Derecho clásico no admite que la
determinación pueda confiarse al arbitrium de las partes o de un tercero; el Derecho justinianeo reconoce, en
cambio, la validez de la venta cuando se encomienda la determinación a un tercero, y ^ste fija por sí el precio.103
A tenor del pensamiento clásico, el precio ha de ser verdadero, y no simulado. En efecto, no hay venta,
sino donación, cuando el vendedor se conviene con el comprador en que no le exigirá el precio.'04 Al propio
tiempo, procúrase evitar que bajo el nombre y la apariencia de una venta se encubra una donación prohibida ²v. gr.,
entre cónyuges.105 Mas no se exige que el precio sea justo ²iustum pretium²: naturaliter concessum est quod pluris
sit minoris emere, quod minoris sit pluris venderé, et ita invicem se drcumscribere.106 La exigencia de la justicia del
precio sólo aparece declarada en el Derecho justinianeo,107 donde
95. DE VISSCHER , La vente de chases futures et la théorie d'un risque contractuel, ruselas, 1914; ARTOSEK , RIDA, 1 (1949), p. 49 ss.;
THOMAS, Tulane Law Review, 33 (1959), p. 541 ss.; VASALLI, Studi, 3, p. 366 ss.; RASIELLO , NNDI, 6 (1960), p. 519 ss.; CALONGE , La
compraventa de cosa futura. Desde Roma a la doctrina europea actual, Salamanca, 1963; THOMAS, The Irish Jurist, 1 (1966), p. 116 ss.; KURZ,
LABEO, 20 (1974), p. 194 ss.; SPRUIT, Satura Feenstra (1985), p. 157 ss.
c
96.c
97.c
98.c
99.c
D.
D.
D.
D.
8, 1, 20.
18, 6, 8, 2.
18, 4, 7. V^ase KASE R , Erbschaftskauf und Hoffnungskauf, BI DR, 74 (1971), p. 45 ss.
18, 4, 17.
100.c GAYO , 3, 141. Cfr. MEYLAN , «Permutatio rerum», Festgabe Gutzwil/er, p. 45 ss.; FERNÁNDEZ, A., «Pecunia
numerata» en función de precio en la «emptio-venditio» romana, Estudios Átvarez Suárez (1978), p. 127 ss.; NICOLET,
Pline, Paule et la théorie de la monnaie, Alhenaeum, 62 (1984), p. 105 ss.
101.c C. 4, 64, 1; Inst. 3, 23, 2.
102.c D. 18, 1, 7, 1.
103.c GAYO , 3, 140; C. 4, 38, 15; Inst. 3, 23, 1; THOMAS , Marginalia on «certum pretium», TR, 35 (1967), p.
77 ss.; DE LA ROSA , P., La permuta (Desde Roma al Derecho español actual), Madrid , 1976, p. 23 ss., p. 38 ss.
104.c D. 18, 1, 36. Cfr. DAUE , Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 192 ss.; Studies De Zu lueta, p. 9 ss. (= Collected
Studies, p. 757 ss.).
105.c Cfr. D. 18, 1, 38.
106.c D. 19, 2, 22, 3. Cfr. D. 4, 4, 16, 4: natura liter tícete contrahentibus se circu mvenire. V^anse WAT SON, LQR, 97 (1981), p. 75 ss.; MURGA , La «aestimalio litis» y el «pretium reí», Sodalitas A. Guarino, 6 (1984),
p. 2621 ss.
107.c La regla es introducida mediante interpo lación de dos rescriptos d e Dio cleciano y Max im iano (C. 4,
44, 2 y 8), según demostró GRADENWITZ , I nterpolazioni ed interpretazioni, BI DR, 2 (1889), p . 14 ss. V^anse AL
ERTARIO , «I ustum pretium» e «iusta aestimalio», Studi, 3, p. 403 ss.; SOLAZZI, L'orígine slorica della rescissione per
lesione enorme, BI DR, 3 (1921), p. 51 ss.; DE SENARCLENS, La máxime «pretium debet esse verum, certum, iustum»,
Mélanges Foumier, París, 1929, p. 696 ss.; DEKKERS, La lesión enorme. París, 1937; GENZMER , Die antiken Grund/agen
der Lehre vom gerecnten Freís und laesio enormis, Zeilschrift für auslánd. und intemationalen Privatrecht, 1937, p. 26
371
DERECHO ROMANO
se dispone que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor ²laesio
enormis², puede pedir la rescisión de la venta. En todo caso, se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la
restitución de la cosa y el pago de lo que falta ²quod deesi insto f retío.
De la compraventa ²y por razón de las obligaciones de que ahora hablaremos² nacen dos acciones de buena
fe: la actio empti o ex empto, a favor del comprador y la actio venditi o ex vendito, a favor del vendedor. 108
El comprador viene obligado a pagar el precio ²pretium daré-, esto es, a transmitir al vendedor la
propiedad de las monedas. 109
Es problema todavía inzanjado el referente al momento en que puede considerarse transmitida la propiedad de la cosa.
Mientras Gayo (2, 20) afirma que, verificada la traditio, statimtua flt res, se lee en las Instituciones de Justiniano (2, 1, 41) y
en algunos pasajes del Digesto (18, 1, 19; eod., 53) que el comprador sólo se hace propietario de la cosa cuando ha pagado
el precio, o bien cuando ofrece garantía ²personal o real² de que lo pagará. La norma se remonta, según las propias Instituciones justinianeas, a las XII Tablas (7, 11), pero cabe pensar que, dentro de ^stas, guardase relación con la obligatio
auaoritatis. Por lo que toca al Derecho clasico, es de creer que el traspaso de la propiedad se operase, sin más, por la
mancipatio o la in iure cessio, cuando la cosa es mancípi, o por la traditio, si es nec mancipi. Prescindiendo del modo en que
Justiniano haya podido interpretar o transformar la regla antigua, es lo cierto que algún otro pasaje del propio Digesto la niega
de modo implícito. A la postre, se tiene por suficiente la encomienda del vendedor a lífides del comprador.'10
ss.; LEICHT, Laesio enormis e iuslum pretium, Studi Calisse, 1, p. 37 ss., reeditado en Scríüi vari di storía del diritto italiano, 2, 1 (1949), p. 393
ss.; JOLOWICZ L'origine de la laesio enormis, Recueil Ed. Lamben, 1, 1938, p. 184 ss.; GUTIÉRREZ ALVIZ «Laesio enormis» (Revisión de conjunto con
unas notas sobre la legislación española). Granada, 1945; DE FRANCISCI, «lustum pretium», Studi Paoli, p. 211 ss.; DÍAS, Studies De Zulueta, p. 46 ss.;
VISKY, Appunli sull'origine Mía lesione enorme, 1VRA, 12 (1961), p. 40 ss.; Die Proportionalitat von Wen und Preis in den romischen Rechtsquellen
des III. Jahrhunderts, RIDA, 16 (1969), p. 355 ss.; VISKY, La lesione enorme nel pensiero di Bartolo, Studi Senesi, 21 (1972), p. 402 ss.; Spuren der
Witschaftkrise der Kaiserzeil in den romischen Rechtsquellen, onn-udapest, 1983, p. 24 ss.; KASER, Romisches Privatrecht, 2, p. 389, n. 23;
EHRMAN, Praetium iustum and laesio enormis in Román and Jewish Sources, Jewish Law Ann., 3 (1980), p. 63 ss.; HACKL, Zu den Wurzeln der
Anfechtung wegen «laesio enormis», ZSS, 98 (1981), p. 147 ss.; SIRKS, La «laesio enormis» en droit romain el byzantin, TR, 53 (1985), p. 291 ss.;
TAPANI KLAMI, «Laesio enormis» in Román Law?, LABEO, 33 (1987), p. 48 ss.; MAYER-MALY, «Pactum», Tausch und «laesio enormis» ¡n den sog.
«leges Barbarorum», ZSS, 108 (1991), p. 213 ss.; SIRKS, 7??, 60 (1992), p. 39 ss.
108.c LENEL, Ed, perp., p. 299. V^ase SARGENTI, Appunti sull'esperibilitá dell'azione contraítuale nella com
pravendita, Studi Arangio-Ruiz. 2, p. 233; THOMAS, RIDA, 26 (1979), p. 417 ss.
109.c D. 19, 4, 1 pr.: emptor, nisi nummos accipientis fecerit, íenetur ex vendito. ² Sobre el abono de los
intereses del precio (D. 19, 1, 13, 20), KNÜTEL, ZSS, 105 (1988), p. 514 ss.
110.c Dentro de la amplia literatura sobre la cuestión, v^anse PRINGSHEIM, Der Kauf mil fremdem Geld,
Leipzig, 1916; APPLETON, A repague classique le transferí de propiété de la chose vendue el livrée étail-il subordonné,
en regle, au paiement du prix?, RH, 7 (1928), pp. 11 ss., 173 ss.; ALERTARIO, // momento del trasferímenlo della
proprietá nella compravendita romana, Studi, 3, p. 427 ss.; MEYLAN, Le paiement du prix el le transferí de la propriété
de la chose vendue en droit romain classique, Studi Bonfante, 1, p. 443 ss.; PRINGSHEIM, Eigeníumsübergang beim Kauf,
ZSS, 50 (1930), p. 333 ss.; SCHONAUER, Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, ZSS, 52 (1932), p. 195 ss.;
PRINOSIIEIM, Randbemerkungen zu Schonbauer, Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, ZSS, 53 (1933), p. 491
ss.; SCHONAUER, Zum rom. Kaufrechte, ZSS, 54 (1934), p. 335 ss.; ARCHI, // trasferimento della proprielá nella com
pravendita romana, Padua, 1934; In tema di trasferimento della proprietá per compravendita, SDHI, 1 (1935), p. 115
ss.; ESELER, Eigeníumsübergang und Kaufpreiszahlung, Acta Congr. ¡ur. Interna!.. 1, Roma, 1935, p. 333 ss.; LONGO,
C-, Passagio della proprietá e pagamento del prezzo nella compravendiía romana, BIDR, 45 (1938), p. 15 ss.; ARNÓ,
// passagio della proprieíá nella compravendita romana, Atti Torino, 74 (1939), p. 750 ss.; MEYLAN, Varron et les
conditions du transferí de la propriété dans la vente romaine, Scritti Ferrini Milán, 4, p. 176 ss.; RH, 31 (1953), p. 170;
RIDA, 3 (1956), p. 311; FEENSTRA, Reclame en Revendicatie, Haarlem, 1949, p. 11 ss.; Inst. 2, 1, 41 et les origines
de la revendicalion du vendeur non payé, RIDA, 4 (1950), p. 455 ss.; «Fidem emptoris sequi», Studi Paoli, p. 273 ss.;
ISCARDI, Sulla genesi della norma giustinianea in materia di trasferimento della cosa venduta, AHDO-RIDA, 2 (1953),
p. 271 ss.; KOSCHAKER, ¡VRA, 4 (1953), p. 1 ss.; GALLO, // principio «empilone dom/nium transfertur», p. 108 ss.;
LEVY, ferkauf und Übereignung, ¡VRA, 14 (1963), p. 3 ss.; ToMULESCU, LABEO, 25 (1979), p. 290 ss.; RODRÍGUEZ
ALVARF. Z, Note interno a D. 18, I, 53, BIDR, 82 (1979), p. 119 ss.; VRIESENDORP, Die Paradoxe von Inst. 2, I, 40
372
DERECHO ROMANO
Corre tambi^n a cargo del comprador, según regla posdiocleciana1" la obligación de abonar los intereses
sobre el precio debido, y desde el día en que le fue entregada la cosa.112
Si luego de perfeccionada la venta, pero antes de que se verifique la entrega, perece la cosa, o sufre
menoscabo, y por razón de su propia naturaleza ²pi^nsese, por ejemplo, en la facilidad con que el vino se
deteriora², o por un acontecimiento fortuito ²incendio, inundación, etc.², toca al comprador soportar el riesgo ²
periculum emptoris Tal significa, en definitiva, que ha de pagar el precio, aunque no reciba la cosa.
De todas maneras, conviene advertir que, tratándose de compraventa condicional, la emptio es perfecta
desde el momento mismo en eme se cumple la condición;114 lo es la de cosas quae numero pondere mensúrate
constant, a partir del instante en que se pesan, numeran o miden. Y si lo que se vende es una cantidad de
cosas que forman parte de una masa, la perfectio tiene lugar una vez que han sido distraídas o separadas de la
misma.
Por lo demás, la regla periculum est emptoris no se aplica cuando la autoridad pública declara la cosa fuera
de comercio ²extra commercium² o la expropia,115 y, por otra parte, la responsabilidad por la custodia, que
incumbe al vendedor, limita los riesgos del comprador a los casos de p^rdida o deterioro accidental de la cosa.
Finalmente, las partes pueden proveer a una distinta regulación del riesgo, mediante la inserción en el contrato
de las oportunas cláusulas.
Ésta es la doctrina del periculum reí y de la emptio perfecta que nos ofrecen los textos justinianeos.
Probablemente, no de otro modo debió de formularse en la ^poca clásica, pero la cuestión es objeto de vivas
discusiones."6
und 41, Subsecrta Groningana, 1 (1985), p. 59 ss.; escritos de ISCARDI, CRISCUOLI, FUENTESECA, KUPISCH, MARRONE, POOL y PUGLIESE, en Vendita
e trasferimento delta proprieíá (1991).
111.c Cfr. SIER, ZSS, 45 (1925), p. 146 ss.; Rom. Privatrecht, p. 419.
112.c Fr. Vat. 2; D. 19, 1, 13, 20. V^ase CERVENCA, Contribuía alio studio delle «usurae» c.d. legali, Milán,
1969, pp. 21, 29 ss.
113.c En compensación, le corresponden los frutos y accesiones que ha tenido la cosa desde el momento
de la venta, nam et commodum eius esse debet, cuius periculum (Inst. 3, 23, 3).
114.c D. 18, 1, 7, pr. Cfr. D. 18, 1, 35, 4; D. 18, 6, 8 pr.; Inst. 3, 23, 3-3 a. Cfr. ETTI, Studi De Francisd,
1, p. 162 ss.; CALONGE, Studi Volterra, 3, p. 159 ss.; RODGER, «Emptio perfecta» revisited: a study of Digest 18, 6,
81. TR, 50 (1982), p. 337 ss.; THIELMANN , ZSS, 106 (1989), p. 292 ss.
115.c D. 19, 2, 33. V^ase ANKUM, ZSS, 97 (1980), p. 157 ss.
116.c ARNÓ, La teoría del ((periculum reí venditae» nel diritto romano classico, en Giurisprudenza italiana, 49
(1897), parte 4.', p. 209 ss., y en otros escritos (AO, 62 (1899), p. 540 ss.; 65 (1900), p. 301 ss.; 68 (1902), p. 429
ss.; Studi Scialoja, 1, p. 343 ss.; Mélanges Fitting, 1, p. 29 ss.; Memorie R. Accad. Modena, serie H, volumen 9 (1908);
Studi Brugi, p. 153 ss.), fue el primero en tratar de demostrar que en la ^poca clásica el periculum reí corre a cargo
del vendedor hasta el momento en que la cosa es entregada al comprador. La misma tesis fue defendida brillan
temente por HAYMANN, Texíkritische Síudien zum rom. Obligationenrecht (H: Periculum est emptoris), ZSS, 41 (1920),
p. 44 ss.; Zur Klassizitat des «periculum emptoris», ZSS, 48 (1928), p. 314 ss. Contra la tesis de HAYMANN se manifestó
SECKEL, en un interesante trabajo constructivo cuidado por LEVY: Die Gefahrtragung beim Kauf im klass. rom. Recht,
ZSS, 47 (1927), p. 117 ss. Una posición ecl^ctica es la de RAEL, Gefahrtragung beim Kauf, ZSS, 42 (1921), p. 349
ss. Sobre el problema v^anse tambi^n ESELER, Romanistische Studien, TR. 8 (1928), p. 279 ss.; ARANGlo-Ruiz,
Responsabililá contraítuale, 2.1 ed., Ñapóles, 1933, p. 147 ss.; KRÜCKMANN, Einige Randfragen zum ((periculum emptoris»,
ZSS, 59 (1939), p. 1 ss.; Periculum emptoris, ZSS, 60 (1940), p. 1 ss.; J. ARIAS RAMOS, La doctrina del riesgo en la
compraventa romana. Conferencia Colegio Notarial de arcelona, 1947; MEYLAN, Paul., D. 21. 2, 11 pr. et la question
des risques dans le contrat de vente, RIDA, 3 (1949), p. 193 ss.; Fr. Vat. 16 et la question des risques dans le contra!
de vente, IVRA, 1 (1950), p. 253, ss.; Inst. III 23, § 3 et 3.' et l'uniftcation du régimen des risques dans le contrat de
vente par Justinien, Atti Verana, 3, p. 387 ss.; SARGENTI, Probiemi della responsabiliíá contrattuale (III, Obbligazione
di consegnare e «periculum reí venditae»), SDHI, 20 (1954), p. 241 ss.; ETTI, «Periculum»: Probiemi del rischio con
trattuale in dir. rom. classico e giustinianeo, JUS, 5 (1954), p. 333 ss.; Studi De Francisd, 1, p. 154 ss.; VAN OVEN,
RIDA. 3 (1956), p. 450 ss.; POWELL, Studies De Zulueta, p. 78 ss.; ALONSO PÉREZ, «Periculum emptoris» y Frag. Vat
16, AHDE, 31 (1961), p. 363 ss.; PROVERA, Sul problema del rischio contrattuale nel dir. rom., Studi Bettl, 3, p. 693
ss.; ETTI, ZSS, 82 (1965), p. 1 ss.; ENOHR, Das sogenante «Syna/lagma». cit., p. 86 ss.; METRO, L'obbligazione di
custodire, cit., p. 188 ss.; CANNATA, Ricerche sulla responsabílitá contrattuale, cit., p. 134 ss.; VAN DEN ERGH, Flores
373
DERECHO ROMANO
El vendedor se obliga, en primer t^rmino, a transmitir al comprador la pacífica posesión de la cosa ²
vacuam possessionem tradere. Esta sola atribución posesoria, subsiguiente al cumplimiento de tal obligación,
viene calificada como habere licere.1 "
Existe, pues, la obligación de procurar el habere licere, pero nunca la de transmitir la propiedad, hasta
el punto de que, si media un pacto sobre este extremo, queda excluida la compraventa."8 En el Derecho
clásico, y siempre que se trate de res mancipi, el vendedor es constreñido a realizar la mancipatio;lw en el
Derecho justinianeo la obligación estriba en tradere la cosa.
Entregada la cosa P! vendedor resnonde del habere uti fruí licere, es decir, de la privación de la
posesión y el disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatoria. La
responsabilidad surge, en efecto, cuando el tercero que es dominus de la cosa vence en juicio, con la reí
vindicatio, al comprador, o tambi^n cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un derecho de
servidumbre,120 de usufructo121 o de prenda,122 y le es conferida judicialmente, por razón del mismo, la posesión.
Hablase, en tal supuesto, de responsabilidad por evicción ²de evincere y de evictio.123
Al principio, la responsabilidad por evicción deriva de la manápatio y, a falta de ^sta,
Legum H. J. Scheltema oblati (1971), p. 21 ss.; PUGSLEY , D. 19, I, 50: «Perícu'.um emptoris, The Irish Jurisí, 1 (1972), p. 381 ss.; HARDE R ,
«Commodum eius esse debet, cuito periculum esta, Fest. Kaser (1976), p. 351 ss.; KASER , ZSS, 96 (1979), p. 105 ss.; MAC CORMACK ,
«Periculum», ZSS, 96 (1979), p. 129 ss.; Further an «periculum», B1DR, 82 (1979), p. 11 ss.; ERNST, «Periculum est emptoris», ZSS, 99 (1982),
p. 163 ss.; MOLNÁR , «Periculum emptoris» im rómischen Kecfjt der klassischen Període, Sodalitas A. Guarirlo, 5 (1984), p. 2227 ss.; PETERS,
«Periculum est emptoris», Fg. Kaser (1986), p. 221 ss.; MOLNÁR , I NDEX. 16 (1988), p. 25 ss.; SARGENTI , ED, 40 (1989), p . 1126 ss.
p. 7 ss.
117. D. 18, 1, 25; D. 19, 1. 30, 1. Cfr.
SARGENTI,
BIDR, 65 (1962), p. 151 ss.;
LEVY ,
IVRA, 14 (1963),
118.c D. 12, 4, 16, V^anse SCIALOJA, La L. 16 Dig. de cortd. causa data 12, 4 e l'obbligo di trasferire la proprietá
nelía vendila romana. B1DR, 19 (1907), p. 161 ss. (= Scritti, 2, p. 247 ss.); ARANGto-Ruiz, Diritto puro e diritío applicato
negli obblighi del venditore romano, Festschrift Koschaker, 2, p. 141 ss.; UCKLAND , D. 1 2, 4, 16, TR, 16 (1939),
p. 359 ss.; KRE TSCHMAR , Die L. 16 D. de condiaione causa data causa non sécula 12, 4 im Líente des Schulenstreits,
ZSS, 61 (1941), p. 123 ss.; MEYLAN , La conception classigue de la vente et lefragmenl D. 12, 4, 16, RI DA, 1 (1948),
f. 133 ss. Cfr. RICCA ARERIS, L'evizione obbligo-limite del venditore romano, Studi Bonfante, 2, p. 129 ss.; L'obbligo
nalurale nascente deü'evizione e quello di trasferire la proprietá, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 261 ss.; Trasferimenío delta
propietá (non solo del pacifico possesso) nella compravendiía romana, Scritti A. Scialoja, 4, p. 389 ss.; IVRA, 20 (1969),
p. 287 ss.
119.c D. 19, 1, 11, 2, en su redacción original decía: «Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet,
id est tradere et si mancipi est, mancipare». Cfr. GAYO, 4, 131 a; PAULO, 1, 13 a, 4, y v^ase MoNIER, Le cometeré
de bonnefoi du contra! de vente et l'obligation de manciper, Mélanges Cornil, 2, p. 137 ss. En otro sentido, ARANGIORuiz, Festschrift Koschaker, 2, p. 141 ss.; MEYLAN, Gestschrjft Riese (1964), p. 423 ss.
120.c La responsabilidad sólo tiene lugar si al mancipar el fundo se declaró que estaba libre de toda ser
vidumbre ²oplimus maximus² o de una determinada servidumbre. V^ase DE MEDIO, La responsabilitá del venditore
per l'esistenza di servitú su/ fondo aliénalo, BIDR, 16 (1904), p. 148 ss.
121.c D. 45, 1, 38, 3.
122.c D. 21, 2, 34, 2; eod., 35; eod., 66 pr.
123.c GlRARD, Eludes historiques sur laformation du systéme de la garaníie d'éviction en droit romain, Mélanges,
2, p. 1 ss.; DE RUGGIERO , /papiri greci e la «stipulatio duplae», BI DR, 14 (1902), p. 93 ss.; RAEL , Die ffaftung des
Verkaufers wegen Mangels im Rechte, 1, Leipzig, 1912; KASER , Das Ziel der «actio emptiu nach Eviktion, ZSS, 54 (1934),
p. 162 ss.; Eigentum und Besitz, p. 202 ss.; COING , A typical Deve/opmenl in the Román Lav ofSale, Seminar, 8 (1950),
p. 6 ss.; DÉ LOS , Contribution á l'étude sociologique d'autoriíé. L'«actio auctoriías» en droit romain, Scritti L. Sturzo,
2 (olonia, 1953), p. 9 ss.; LÉVY , J. Ph., Les stipulations de garantie contre 1'éviction dans la vente romaine, RH, 32
(1954), p. 321; SARGENTI, L'evizione nella comprarendita romana, Milán, 1960; CALONGE , Evicción, Salamanca, 1969;
D. 21, 2, 11, pr. (Paulo 6 resp.) y la contraposición «periculum»-«ev¡ctio». Anuario de Der. Aragonés, 14 (1968-69),
p. 163 ss.; KASER , Die rdmische Eviklionshaftung nach Weitenerkauf, Festgabe v. Lübtow, p. 481 ss. (= Ausgewáh/te
Schriften, 2 (1976), p. 327 ss.); LE MOSSE , La mise en cause judiciaire de /'«auctor», LABEO, 30 (1984), p . 163 ss.;
ANKUM, Das Ziel der «actio empti» nach Eviktion, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 3215 ss.; COMODECA, Le «emp
ilones» con «stipufariones duplae» del archivio puteolano dei Sulpici, LABEO, 33 (1987), p. 167 ss.; ANKUM, Atti Acc.
Perolilana dei Pericolanti, 58 (1989), p. 5 ss.; en AA.VV., Vendita e trasferímento de/la proprietá (1991), p. 597 ss.;
WACKE , Fs. Nieclerlander (1991), p. 141 ss.
374
DERECHO ROMANO
de la oportuna stipulatio. Si el mancipio accipiens es demandado judicialmente por un tercero, antes de haber
transcurrido el t^rmino necesario para la usucapión, puede requerir la presencia del vendedor en el proceso ²
¡ítem denunciare, auctorem laudare², bajo la obligación de que, presente en ^l, le asista y defienda ² litis
subsistere. Si se niega a ello ²auctorítatem defugere², o su intervención no conduce a buen resultado ²auctoritas
nomine vinel², el comprador puede dirigirse contra ^l mediante la actio auctoritatis, para obtener el doble del
precio pagado.124
En defecto de negocio mancipatorio, acostumbrábase concluir una stipulatio, y ya fuera para obtener el
doble del precio de venta ²stipulatio duplae², ya para resarcimiento del daño sufrido ²stipulatio habere licere.
Pronto llegó a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiera al vendedor, mediante la actio empti, la garantía
estipulatoria,12S y, últimamente, le fue otorgada la facultad de reclamar, por esta misma actio, y con independencia de cualquier stipulatio, el resarcimiento del daño derivado de la evicción ²quanti interest emptoris rem
evictam non esse.126 En el Derecho justinianeo subsisten la stipulatio duplae y la actio empti, no pudiendo exceder
el resarcimiento del doble del precio o del valor.127
Disciplinada legalmente la responsabilidad por evicción, aún son libres las partes para poder desviarla ²
pactum de non praestanda evictione.0' En el caso de venta de la prenda129 así como en el de compra de una cosa a
sabiendas de que es ajena,130 cesa tal responsabilidad. Cabe, en fin, que la propia ley declare irresponsable al
vendedor, como ocurre cuando la cosa objeto del contrato pertenece a las Iglesias o a las obras pías.131
El vendedor responde tambi^n de los vicios o defectos ocultos de la cosa.132 Tal responsabilidad va ligada,
en un principio, a la mancipatio, y se basa en la declaración de inexistencia de los mismos que, al concluir ^sta,
formula el enajenante. No procede, de todos modos, cuando nada se declara al respecto.
No sólo mediante dictum in mancipio, sino tambi^n por stipulatio se acostumbra desde antiguo asegurar la
responsabilidad de que tratamos. En la práctica, la garantía por los vicios materiales se estipula a la vez que la
garantía por evicción.
Desde la ^poca de Cicerón,133 el vendedor es responsable de los vicios que, no si^ndole ignorados, oculta al
comprador. Esta responsabilidad es independiente, en todo caso, del dictum in mancipio o de la stipulatio.
La responsabilidad por los vicios ocultos es regulada, sobre bases nuevas, por los
124.c PAULO , 2, 17, 1 y 3; D. 21, 2, 39; eod., 53, 1; eod., 62; D. 45, 1, 139; C. 8, 44 (45), 8. - Sobre D. 21,
2, 21, 2; eod., 62; F.V. 328 y 332, a propósito de la presencia en el proceso del auctor, LEMOSSE, LABEO, 30 (1934),
p. 162 ss. (= Eludes, p. 425 ss.).
125.c D. 19, 1, 11, 8; D. 21, 2, 37, 1.
126.c D. 21, 2, 8; eod., 70.
127.c C. 7, 47, 1.
128.c DE MEDIO , // patío di non prestare l'evizione e il dolo del venditore nel diritío romano classico, BI DR,
16 (1904), p. 5 ss.; GUARNERI CITATI, Gli effetti del «pactum de non praestanda evictione», Annali Palermo, 8 (1922),
p. 385 ss.; RJCCA-ARERIS, Altro ancora suU'efficacia del «pactum de non praestanda evictione», Studi De Francisci,
2, p. 13 ss.; CALONGE , Evicción, cit., p. 116 ss.; IMP ALLOME NI, en Problem. contrattuale (1988), p. 233 ss.
129.c D. 20, 5, 12, 1; C. 8, 45 (46), 1 y 2.
130.c C. 8, 44 (45), 27.
131.c Nov. 7, 5.
132.c HAYMANN , Die Haftung des Verkaufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, 1, erlín, 1912; Studi Bon
fante, 2, p. 441 ss.; MONIER , La garantie contre les vices caches dans la vente romaine, París, 1930; FRÁNKEL, lulian,
U/pian über die Haftung des Verkaufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, ZSS, 44 (1924), p. 527 ss.
133. De oral., 1, 178; de off., 3, 65.
375
DERECHO ROMANO
ediles curules, a cuyo cargo corre la policía de los mercados públicos.134 Según el Edicto curul, el vendedor de
esclavos o de ciertos animales ²iumenta² está obligado a declarar expresamente los vicios o defectos135 de los
mismos ²palam recte pronunciante; palam recle dicunto. En virtud del propio Edicto, el comprador puede exigir
que le sea ofrecida garantía estipulatoria. Y si tal no le es prestada, puede ejercitar la actio redhibiíoria, en el
t^rmino de dos meses, o la actio quanti minoris, en el de seis.136
Junto a la garantía estipulatoria señala el Edicto una responsabilidad inmediata en orden a los vicios ocultos,
que se hace efectiva tanto si el vendedor los conoce y no los declara, cuanto si los ignora. El comprador está
asistido, a este respecto, por la actio redhibitoria y por la actio quanti minoris, ejercitables en los plazos de seis
meses y un año, respectivamente. La actio redhibitoria se endereza a la devolución del precio pagado, contra la
restitución de la cosa; la actio quanti minoris tiende a la reducción del precio, conservando la mercancía comprada.
La jurisprudencia clásica admite que el comprador pueda valerse de la acción contractual ²actio empti² para exigir
responsabilidad por los vicios de la cosa.137 El Derecho justinianeo extiende las acciones edilicias a la compraventa de
toda clase de cosas.'38
A la compraventa pueden agregarse algunos pactos que, tendiendo a eliminar los efectos del contrato, se
hacen valederos mediante las acciones propias de ^ste. Entre ellos, tenemos los siguientes:
1. Lex commissoria ² En virtud de este pacto, se tiene por no celebrado el con-
134.c LENEL, Ed. perp., p. 554 ss.; VINCENT, Le droit des ediles, París, 1922; DE SENARCLENS, La date de
l'édil des ediles sur la vente des esclaves, RH, 1 (1923), p. 448 ss.; La dale de redil des ediles «De mancipa vendundis».
TR, 4 (1922-23), p. 384 ss.; Senas recepticius, TR, 12 (1933), p. 390 ss.; La dúplex condemnatio de l'action redhibiloire,
RH, 6 (1927), p. 595 ss.; Studi Bonfante, 3, p. 91 ss.; GIFFARD, L'aaion édilienne guaní! minoris, RH, 10 (1931), p.
682 ss.; PEZZANA, Classicitá dell'aaclio aestimatoria», AG, 140 (1951), p. 53 ss.; D. 21, 1, 45. Contribuí! alia domina
romana delta «actio redhibitoria», RJSG, 5 (1951), p. 275 ss.; PRINGSHEIM, Das Alter der aedilizischen «actio quanti
minoris», ZSS, 69 (1952), p. 234 ss.; The decisive moment for Aedilician Liability, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 545 ss.;
VON LÜTOW, Studi Paoli, p. 489 ss.; IMPALLOMENI, L'editto degli edili curuli, Padua, 1955; MEYLAN , LABEO, 2
(1956), p. 117 ss.; MONIER , Symbolae Taubenschlag, 3, p. 443 ss.; HONORÉ , Studies De Zulueía, p. 132 ss.; IMPALLOMENI, NNDI, 6 (1960), p. 372 ss.; KASER, Die Jurísdiklion der kurulischen Aedilen, Mél. Meylan, 1, p. 173 ss.
(= Ausgewahlte Schriften, 1 (1976), p. 477 ss.); PEZZANA, Azioni di garantía per rizi della cosa in dir. bizantino, ibíd.,
2, p. 648 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 141 ss.; THIELMANN, «Actio redhibitoria» und zufalliger Untergang derKaufsache
(mil Beitragen zur Frage der Ponalitát der ádilischen Klagen), Studi Vollerra, 1 (1971), p. 487 ss.; MAUTHE, TR, 44
(1976), p. 133 ss.; WATSON , IVRA, 38 (1987), p. 167 ss.; MEMMER, ZSS, 107 (1990), p. 1 ss.
135.c Se comprenden las enfermedades, y, en general, todo lo que atañe a la especial situación en que pueda
encontrarse el esclavo o el animal ²v. gr., si el esclavo es fugitivus, o si el esclavo o el animal están sujetos a
responsabilidad por razón del daño causado a tercero (noxa).
136.c Las sanciones, pues, consisten, o en la resolución de la venta ²devolución del precio, contra restitución
de la cosa (actio redhibitoria)², o en la reducción del precio (actio quanti minoris): D. 21, 1, 28. Satisfará el doble
del precio el vendedor que se niegue a la devolución: D. 21, 1, 45, y sobre este texto, VAN WARMELO , Symbolae
David, 1, p. 225 ss.
137.c Según JORS- KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 333 ss., cuando el vendedor oculta los
vicios, o bien cuando afirma, sin solemnidad alguna, que la cosa reúne determinadas cualidades, para sorprender
al comprador, puede exigir ^ste, mediante la actio empti, el resarcimiento del daño que le haya ocasionado la con
clusión del contrato ²inter^s negativo², a no ser que, habiendo pagado un precio excesivo, prefiera pedir la rebaja
del mismo o la redhibición; el Derecho justinianeo sustituye en muchos puntos el inter^s negativo por el inter^s
en la entrega de la cosa sin vicios ²inter^s en el cumplimiento o inter^s positivo. Cfr. D. 19, 1, 13 pr., y sobre
este fragmento, HAVMANN, Haftung, p. 61 ss.; KUNKEL, ZSS, 46 (1926), p. 285 ss.; FLUME, ZSS, 54 (1934), p. 328
ss.; VON LÜTOW, Studi Paoli, p. 492 ss.; STEIN, Studies De Zulueta, p. 102 ss. Sobre la «more hominis empti», MADER
«Mortuus redhibetur»?, ZSS, 101 (1984), p. 206 ss. Sobre la redhibición en el supuesto de venta de caballerías apareadas
(Ulp., D. 21, 1, 38, 14), v^ase DAUE, ZSS, 90 (1973), p. 359 ss. (= Colleaed Studies. p. 1287 ss.).
138.c D. 21, 1, 1 pr.; 63, interpolados. Sobre la cuestión, v^ase DE SENARCLENS, L'extension de l'édií des
ediles aux ventes de toute espice de chases, RH, 5 (1926), p. 572 ss.; 6 (1927), p. 395 ss.
139.c LONGO , Sulla «in diem addicíio» e sulla « lex commissoria» nella vendita, BI DR, 31 (1921), p. 46 ss.;
WlEACKER, Lex commissoria, erlín, 1932; LEVY , Zu den Rücklritlsvorbehalten des mmischen Kaufs, Symbolae Fri-
376
DERECHO ROMANO
trato cuando el comprador deja de pagar el precio dentro del tiempo señalado ²si ad diem pecunia soluta non sit,
utfundus inemptus j;Y140², debiendo restituirse la cosa con los frutos percibidos.141 Al decir de los juristas, magis est, ul
sub condicione resolví emptio, quam sub condicione contrahi videtur."1
2.c In diem addictio."3 ² Es un pacto por virtud del cual se reserva el vendedor la
facultad de rescindir el contrato, si dentro de cierto tiempo se presenta otra persona que
ofrece mejores condiciones. Transcurrido el plazo sin que nadie haga una oferta más ven
tajosa, o si, haci^ndose ^sta, no la acepta el vendedor, se considera firme el primer contrato;
en el caso contrario, se rescinde la primera venta, salvo que el primer comnrador miede
hacer suya la oferta del tercero, quedando entonces confirmada la venta a su favor.
3.c Pactum displicentiae. ² Mediante este pacto el comprador se reserva la facultad
de rescindir el contrato si la cosa no resulta de su agrado ²condición resolutoria144², o bien
supedita la propia existencia de la compraventa al hecho de que aqu^lla le ofrezca inter^s
²condición suspensiva.145 Si no se fija plazo a uno u otro respecto, el Edicto curul otorga
al comprador una actio in factum, ejercitable durante sesenta días, por regla general, para
declarar sin vigor el contrato. Habiendo transcurrido tal tiempo, la compraventa se considera
firme, si se trata de condición resolutoria, o se tiene por no concluida, en el caso de con
dición suspensiva.
4.c Pactum de retrovendendo. ² Por tal pacto el vendedor se reserva la facultad de
rescatar la cosa dentro de cierto tiempo, mediante la restitución del precio al comprador.
5.c Pactum de retroemendo. ² Es el pacto por el que el comprador puede obligar al
vendedor a que adquiera de nuevo la cosa, dentro de un tiempo determinado, y por el
mismo precio.
III.
Arrendamiento."6 ² El arrendamiento es un contrato consensual, por el que,
burgenses in honorem Ottonis Lenel, p. 108 ss.; ESELER, Romanistische Studien, ZSS, 54 (1934), p. 4 ss.; ARCHI, La restituzione dei frutti nelle
vendite con «in diem addictio» e con «lex commissoria». Studi Ratti, p. 328 ss.; DAUE, RIDA, 5 (1957), p. 427 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959),
p. 103 ss.; PEZZANA, BIDR, 62 (1959), p. 185 ss.; ISCARDI, Studi Betti, 2, p, 575 ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di
compravendila, cit., p. 47 ss.; MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 337 ss.; THOMAS, TR. 35 (1967), p. 557 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 95 ss.; FLUME,
Fest. Kaser (1976), p. 309 ss.; LIES, ibíd., p. 373 ss., sobre D. 4, 4, 38 pr.; CENDERELLI, en Problem. contrattitale (1988), p. 245 ss.
140.c D. 18, 3, 2.
141.c D. 18, 3, 5.
142.c D. 18, 3, 1.
143.c Según la opinión hoy prevalente, la in diem addictio es concebida por los clásicos antiguos bajo forma
de condición suspensiva del contrato de compraventa (cfr. LONGO, cit. nota 139; WIEACKER , cit. dicha nota; SlEG,
Quellenkritische Studien zur Bessersgebotklausel (in diem addictio) in rom. Kaufrecht, Hamburgo, 1933; LEVY, cit. nota
139; ARCHI, cit. nota 139; HENLE, Die rechtliche Natur der «in diem addictio» beim Kaufoertrage, Festschrfft Koschaker,
2, p. 169 ss.; ROMANO, Note sulla «in diem addictio». Pavía, 1938; Juliano es el primero en considerarla como condición
resolutoria o pacto resolutorio condicionado, y, en fin, Ulpiano, según unos, o Justiniano, según otros, decide la
cuestión teniendo en cuenta la voluntad de las partes). Sobre la existencia de una fase originaria de la in diem
addictio como lex reí suae dictae, v^ase SENN, L'«in diem addicíio», NRH, 37 (1913), p. 275 ss., cuya opinión es
acogida por D'ORS, In diem addicíio, AHDE, 16 (1945), p. 193 ss. Sobre la In diem addictio, v^anse ahora DE FONTETTE, Studi De Francisci, 3, p. 541 ss.; ROMANO, NNDI. 1 (1957), p. 280 ss.; ARANGIO-Ruiz, Compravendita, p. 402
ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di compravendila, p. 103 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 95 ss.;
MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 335 ss. En relación con la venta en pública subasta, TALAMANCA, Contributo alio studio
detle vendiíe all'asta nel mondo classico, Atti Accad. Lincei, 5-8 (1954), p. 35 ss.; THIELMANN , Die romische Privataukíion, cit., p. 13 ss.; FLUME, Fest. Kaser (1976), p. 309 ss.
144.c D. 19, 5, 20, 1; D. 18, 5, 6. V^anse FLUME, 1. c.; ARANGIO -RUIZ, La compravendila, cit., p. 404; GATTI,
Studi Biscardi, 5 (1984), p. 289 ss.; CERAMI, ED, 40 (1989), p. 1277 ss.; OLSZAK, TR, 58 (1990), p. 361 ss.
145.c Inst. 3, 23, 4.
146.c PARTSCH, en RAEL, Grundzüge, p. 465, n. 5; ARANGIO-RUIZ, fstituzioni, p. 345 ss.; RASIELLO, L'unilarielá del concetto di locazione nel diritto romano, RISG, n. s., 2 (1927), p. 529 ss.; 3 (1928), p. 3 ss.; OLIVIER MARTIN,
377
DERECHO ROMANO
a cambio de una merced o remuneración, un sujeto se obliga a procurar a otro el uso o el uso y disfrute de
una cosa ²locatio conductio reí², o a prestarle determinados servicios ²locatio conductio operarum², o a realizarle
una obra ²locatio conductio operís. Esta definición, comprensiva de tres figuras de arrendamiento, mu^strase
conforme con la doctrina moderna, antes que con el propio Derecho romano. Frente a lo que hoy ocurre, no
conocía ^ste diversas especies de arrendamiento, sino una relación unitaria, un tipo contractual único.
Ni Gayo, en las escasas letras dedicadas a la locatio conductio,'" ni Ulpiano y Paulo, en sus comentarios
sistemáticos a la materia, tratan separadamente los casos que los int^rpretes modernos agrupan en tres
categorías. Según las ideas romanas, es locutor, de un lado, el arrendador de la cosa ²locatio conductio reí- y el
que presta los servicios ²locatio conductio operarum², y de otro, el que encarga la obra ²locatio conductio operís²,
ya que ^ste es quien suministra los materiales con que se ejecuta el opus. Cabalmente, tratándose de locatio
conductio operís, el contrato versa sobre los materiales que locat una persona, para que otra realice con ellos
una obra determinada ²opus faciendum locare.m Nosotros, en cambio, consideraríamos locator al ejecutor del
opus, puesto que realiza una prestación y, a cambio de ella, recibe una merced.
Problema todavía no resuelto es el referente a los orígenes de la locatio conductio. La opinión más
común descubre su raíz en los negocios concluidos por el Estado respecto a las tierras públicas.149
ajo ciertos aspectos, locatio conductio y emptio venditio ofrecen gran analogía. Las obligaciones recíprocas que
nacen de la primera se hallan garantizadas mediante acciones in ius y exfide bona, cuyas fórmulas debieron ser
semejas a las de la segunda.151 El arrendador ²locator² dispone de la actio locati; el arrendatario ²arrendatario de
cosa, persona a la que se prestan las operae y ejecutor del opus², de la actio conducti.
Des divisions du lotiage en droil romain, RH, \5 (1936), p. 419 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 337 ss.; F. RODRÍGUEZ
SOLANO, El contrato de inquilinato en el Derecho romano. I], 69 (1949), p. 161 ss.; SCHULZ, C/assical Román Law. p. 542 ss.; ECK, Zur
Entstehung des rdmischen Mietvertrages, Festschrift Lewald, p. 3 ss.; ELOUERA, Origen y evolución histórica del contrato de locación en Roma,
RSADR, 2-3 (1956), p. 3 ss.; MAYER-MALY, Locat/o-conduaio. Eine Untersuchung zum klassischen Recht, Viena-Munich, 1956; KUPISZEWSKI,
LABEO, 3 (1957), p. 344 ss.; ALANESE, BIDR, 62 (1959), p. 121 ss.; AMIRANTE, Ricerche in tema di locazione, BIDR, 62 (1959), p. 9 ss.;
ISCARDI, Studi Senesi, 72 (1960), p. 376 ss.; AMIRANTE, NNDI, 9 (1963), p. 991 ss.; ALZON, Reflexión sur l'histoire de la «locatio conductio», RH,
4, 41 (1963), p. 553 ss.; KAUFMANN, Die a/lromische Míete, Graz-Colonia, 1964; is-CARDI, v. «Locatio». Diz. epigráfico di Antichitá Romane, 4
(1964), p. 1429 ss.; LONGO, G., Osservazioni crítiche sulla disciplina giustinianea della «locatio conductio». Studi Biondi, 2, p. 283 ss. (= Ricerche, p.
547 ss.); ENOHR, Das sogenanníe «Synallagma», cit., p. 98 ss.; MASI, v. Locazione (síoria), ED, 24 (1974), p. 907 ss.; LEUREGANS, L'origine
administrative du terme «locatio» dans la «locatio-conducüo» romaine. Eos, 66 (1977), p. 303 ss.; VISKY, / contratti di locazione nell'economia del III
secólo, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 667 ss.; MOLNÁR, Subjekte der «localio conductio», ibíd., 2, p. 411 ss.; BIDR, 85 (1982), p. 127 ss.; INDEX, 12
(1983-84), p. 157 ss.; ISCARDI, Sul regime delle locazioni amminislralive in dirillo romano, Sí. Amorth, 1 (1982), p. 83 ss.; ENKE, Zum
Eigentumserwerb des Unlememers bei der «locatio conductio irregularis», ZSS, 104 (1987), p. 156 ss.; ROHLE, Zur Bedeulung der «lex
locationis» in CIL 6,33840, 1.2-4, ZSS, 104 (1987), p. 437 ss.
147.c GAYO, 3, 142 ss. Sobre si en los orígenes se dio una concepción unitaria o plural de la locatio, v^anse
MAYER-MALY, ob. cit., p. 17 ss.; LABEO, 5 (1959), p. 396 ss.; AMIRANTE, BIDR, 62 (1959), p. 9 ss.; ALZON, LABEO,
12 (1966), p. 311 ss.; LEWIS, The trichotomy in «locatio conductio», The Irtsh Jurist, 8 (1973), p. 164 ss.
148.c Cfr. D. 18, 1, 20: nec posse ullam locationem esse, ubi Corpus ipsum nom detur ab eo cui id Jieret.
149.c V^ase MOMMSEN, Jur. Schr., 3, p. 132 ss. Según SCHERILLO, Locazione e precario, RIL, 62 (1929),
p. 389 ss., deriva del precario. - Sobre la definición de opus locatum (Paulo, D. 50, 16, 5, 1), ISCARDI , «Quod
Graeci «apotelesma» vocant», LABEO, 35 (1989), p. 163 ss.
150.c GAYO, 3, 142 ss. V^ase MASCHI , Locazione, vendita, contralto di lavoro. Boíl. Scuola di perfez. e di
specializmzione in dir. del lavoro Univ. Trieste, 9, 25-27 (1963), p. 24 ss. A propósito de Gayo, 3, 146, v^anse GUARINO,
// «leasingu dei gladiator:, INDEX, 13 (1985), p. 461 ss. (= lusculum iuris, p. 54 ss.); PARICIO, Una observación sobre
Gai. 3.146, Estudios Iglesias (1988), p. 991 ss.
151.c Cfr. LENEL, Ed. perp., p. 299 ss.
378
DERECHO ROMANO
1. Arrendamiento de cosas ²«locatio conductio rei».m ² El arrendamiento de cosas crea un vínculo
personal, por virtud del cual puede exigir el arrendatario ²conductor² el uso o el uso y disfrute de aqu^llas, en
tanto pesa sobre ^l la obligación de pagar la merced convenida ²merces.
Del arrendamiento no nace un derecho real, sino un derecho de cr^dito, ejercitable frente a la persona
concreta del arrendador ²locator. El arrendatario es simple detentador y, consiguientemente, no goza de la
protección interdicta! acordada en beneficio del pos-sessor.m
El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de cosas, con tal de que sean inconsumibles.1S4 No se
excluye la posibilidad de arrendar el ejercicio de iura in re aliena, tales como el usufructo, la habitatio y la
superficie. El arrendatario de casas o edificios se llama inquilinus; el de terrenos, colonus.
La merced debe consistir en una suma cierta de dinero, esto es, determinada al concluir el contrato.
Sólo en el Derecho justinianeo puede encomendarse la determinación al arbitrium de un tercero, pero si ^ste no
puede o no quiere verificarla, se considera ineficaz el contrato.'55
No hay arrendamiento, sino contrato innominado, cuando la merced no consiste en dinero.156 Se exceptúa,
sin embargo, la colonia partiaria,"1 donde la merced consiste en una cuota ²pars guata² de los frutos del fundo.
Obligaciones del locator son las siguientes:
a) Procurar el uso o el uso y disfrute de la cosa ²utifrui licere praestare. El locator debe, en efecto, facilitar el libre
goce -y sin vicios158- de la cosa, según su actual y propio destino. La imposibilidad del uso o del uso y disfrute,
siempre que se deba a culpa159 del
152.c DEGENKOL, Platzrecht und Míele, erlín, 1897; PERNICE, LABEO, 1, p. 466 ss.; KARLOWA, Rom. Rechtsgeschichte, 2, p. 632 ss.; COSTA, La locazione di cose nel diritto romano, Turín, 1915 (reimpresión, Roma, 1964);
CALZA, Le case d'affilto in Roma, Nuova antología di lettere, 6.' serie, vol. CLXXXHI (1916), p. 151 ss.; LONGO, C,
Su/ regime delle obbligazioni corrispettive nella locatio conductio reí, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 379 ss.; DAUE, RIDA,
5 (1957), p. 427 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959), p. 103 ss.; RIDA, 6 (1959), p. 371 ss.; WUE, ZSS, 76 (1959), p.
508 ss.; DE CHURRUCA, La pignoración tácita de los «invecta et illata» en los arrendamientos urbanos en el derecho
romano clásico, RIDA, 24 (1977), p. 189 ss.; FRIER, Landlors and tenants in Imperial Rome, Princeton, 1980; VISKY,
/ contratti di locazione nella economía del III secólo, Studi Sanfi/ippo, 1 (1982), p. 667 ss.; RUPPRECHT, 1JP, 20 (1990),
p. 119 ss. - Sobre la «conductio reí suaeu (D. 7, 4, 29 pr.; D. 9, 4, 19, 1), KUPISZEWSKI, LABEO, 3 (1957), p. 344
ss.; ALANESE, BIDR, 62 (1959), p. 121 ss. (= Scritti. 1, p. 125 ss.); THOMAS, INDEX. 2 (1971), p. 283 ss. - Sobre
la perclusio locatorís como vis prívala legítima, MURGA, IVRA, 34 (1983), p. 28 ss.
153.c Dispone, sin embargo, del inlerdictum de vi ármala (D. 43, 16, 12; eoá., 18).
154.c No importa, sin embargo, que sea consumible cuando se destina ad pompam vel ostenlalionem, a la
manera que dijimos al hablar del comodato.
155.c C. 4, 38, 15, 3; Inst. 3, 23, 1. Cfr. D. 19, 2, 25 pr., interpol.
156.c Cfr. Inst. 3,24, 1-2; D. 16, 3,1, 9; D. 19, 5, 5, 2. Según FERRINI (Pándate, 4.1 ed., p. 537), es justinianea
la exigencia de que la merces consista en numerata pecunia. En el mismo sentido, LONGO, G., Studi Albertarío. 1,
p. 687 ss.; Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 388. V^anse ahora MAYER-MALY, ob. cit., p. 128 ss.; THOMAS, Acta Jurídica,
1 (1958), p. 191 ss.
157.c FERRINI , La colonia porfiaría. Opere, 3, p. 1 ss.; LONGO, C., Mélanges Girará, 2, p. 105 ss.; MAYERMALY, ob. cit., p. 135 ss.
158.c La responsabilidad del locator, en la ^poca clásica, sólo se da por razón de los vicios o defectos que
le son conocidos; en el Derecho justinianeo alcanza tambi^n a los que ignora. Cfr. D. 19, 2, 19, 1: [nec ignorantia
e/us erit excúsala]; [ignarus] en lugar de sciens. Cfr. MAYER-MALY, ob. cit., p. 132 ss.; NICOSIA, RÍSG, 9 (1957-58),
p. 403 ss.
159.c Culpa es no solamente el dolo, sino tambi^n cualquier negligencia. Cfr. WINDSCHEID, Pana., 1, p. 400;
PERNICE, Labeo, 2, p. 326 ss.; MAYER-MALY, ob. cit., p. 200 ss.; THOMAS, ZSS, 79 (1962), p. 334 ss.; PALAZZOLO,
Evizione della cosa lócala e responsabilitá del ¡acalore, BIDR, 68 (1965), p. 275 ss.; CALONGE, Evicción, cit., p. 134
ss. Sobre liberación por fuerza mayor (cfr. D. 19, 2, 30, 4), v^ase VON LÜTOW, Studi Betti, 3, p. 369. Sobre D.
19, 2, 33, WACKE, Dig. 19, 2, 33: Afrikans Verhaltnis zu Julián und die Haftungfür hdhere Gewalt, ANRW, 2.15 (1976),
p. 455 ss.
379
DERECHO ROMANO
locutor, acarrea para ^ste la obligación de indemnizar todos
los daños y perjuicios, o sea, el pleno id guod
interest. En otro caso, queda liberado, pero no recibe la merced160 ²periculum locatorís.
Mientras dure el arriendo, no le es dable al locutor introducir en la cosa modificación alguna que la haga
impropia o menos idónea para el goce convenido.161
b)c Hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa en la forma
que requiere su propio y normal destino.162
c)c Reembolsar al conductor los gastos necesarios y útiles que haya hecho en
la cosa.163
d) Soportar las cargas que pesen sobre la cosa.
Atañen al conductor estas obligaciones:
a) Pagar la merced convenida. Puede librarse del pago cuando eventos graves ²inundación, terremotos,
sequía164² impidan el uso o disfrute de la cosa. En orden a los arrendamientos de fincas rústicas se establece por
rescriptos imperiales la llamada remissio mercedis, en virtud de la cual el locutor debe rebajar equitativamente la
renta en los años de malas cosechas, para ser reintegrado lo que falta cuando vengan otras abundantes.165
6) Usar de la cosa en el modo que conviene a su propio destino. Su responsabilidad alcanza a toda
culpa.166
c) Restituir la cosa al t^rmino del arriendo. Una constitución de Zenón167 castiga la injusta oposición
del conductor a restituir cual si se tratase de invasión de la posesión ajena. En el Derecho justinianeo no cabe
oponerse a la restitución afirmando el propio derecho dominical.
Según el Derecho clásico, el conductor viene obligado a pagar la totalidad de la merced cuando abandona
el fundo, sin justa causa, antes del tiempo convenido. A tenor de la norma justinianea,
la responsabilidad del
conductor, en este aspecto, se limita al abono del daño efectivamente causado al locutor.161
En orden a la duración del arrendamiento, es preciso ver si se ha señalado o no un t^rmino. Si hubo tal
señalamiento, la llegada del t^rmino determina el cese de la relación
160.c Sobre el periculum locatorís, LEVY, ZSS, 47 (1927), p. 247 ss.; ETTI, Studi De Francisci, 1, p. 192 ss.;
3 (1956), p. 451; KASER, ZSS, 74 (1957), p. 155 ss.; PROVERA, Studi Batí, 3, p. 693 ss.; MIQUEL,
«Periculum locatorís», ZSS, 81 (1964), p. 134 ss.; ETTI, ZSS, 82 (1965), p. 13 ss.; ALZON, Les risques dans la «locatio
conduaio», LABEO, 12 (1966), p. 312 ss.; SITZIA, Considerazioni in tema di «periculum locatorís» e di «remissio mercedis»,
Studi D'Amelio, 1 (Milán, 1978), p. 331 ss.; MAC CORMAK, ZSS. 96 (1979), p. 143 ss. - Sobre responsabilidad y
riesgo en caso de publicatio (D. 19, 2, 33), ANKUM, ZSS, 97 (1980), p. 157 ss.
161.c D. 19, 2, 19, 5; eod., 30.
162.c D. 19, 2, 15, 1; eod., 19, 2; eod., 25, 2. Cfr. FRIER, ZSS, 96 (1979), p. 204 ss.
163.c D. 19, 2, 55, 1; eod., 61 pr.
164.c D. 19, 2, 15, 2; eod., 30, 1. Cfr. NÓRR, Fea. Wieacker (1976), p. 121; ERNST, ZSS. 105 (1988),
p. 550 ss.
165.c D. 19, 2, 15, 3-5 y 7; C. 4, 65, 8. Cfr. MAYER-MALY, ob. cit., p. 140 ss.; ALZON, LABEO, 12 (1966),
p. 314 ss.; ANKUM, «Remissio mercedis», RIDA, 19 (1972), p. 219 ss.; THOMAS, Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1271 ss.;
SITZIA, Studi D'Amelio, 1 (1978), p. 331 ss.; DE NEEVE, «Remissio mercedis», ZSS, 100 (1983), p. 296 ss. Sobre ^sta
y otras cuestiones relativas al arriendo de fundos en la ^poca dioclecianea, HERMANN, Fs. Vittinghoff (1980),
p. 453 ss.
166.c V^ase FRIER, ZSS, 95 (1979), p. 232 ss. Sobre responsabilidad por custodia (C. 4, 65, 28), CANNATA,
Ricerche sulla responsabilitá contrattua/e, cit., p. 54; HOFFMANN-RlEM, ZSS 86 (1969), p. 396.
167.c C. 8, 4, 10.
168.c Una constitución de Zenón (C. 4, 65, 34), atenta a las particulares condiciones agrícolas y sociales
de la ^poca, facultó a ambas partes para apartarse del arrendamiento dentro del primer año, así en Italia como
en las provincias. Sobre tal constitución v^ase MONNIER, Eludes de dmíl bizantin, NRH, 24 (1900), pp. 37 ss., 169
ss., 285 ss.
VAN OVEN, RIDA,
380
DERECHO ROMANO
contractual. Admitióse, sin embargo, la llamada relocatio tacita: el conductor puede continuar en su condición de tal
por encima del tiempo convenido, siempre que no se oponga a ello el locator. Tratándose de fincas rústicas, la
renovación tácita ²o tácita reconducción, como decimos hoy² se traduce en la prórroga de un año; en las fincas
urbanas la prórroga no tiene duración determinada.169
Por otras varias causas pueden apartarse del contrato el arrendador y el arrendatario. Al arrendador le es
dado hacerlo en los siguientes casos: 1.°, cuando no le es satisfecho el alquiler durante dos años;170 2.°, cuando
la cosa es objeto de abuso o deterioro;171 3.°, cuando demuestra la necesidad de habitar la casa, o bien cuando quiere
reformarla ²corrígere domum.m
El arrendatario puede negarse a continuar la locación apoyándose en alguno de estos motivos: 1.°, retardo
del arrendador en la entrega de la cosa;173 2.°, defectos de la cosa que impiden por completo su uso, o lo limitan, o
lo hacen más difícil;174 3.°, temor racional de que sobrevenga un peligro si se continúa en el uso de la cosa
arrendada.175
Cuando no se ha fijado un t^rmino, o no cabe inducir ^ste de la naturaleza del contrato, puede cesar el
arrendamiento por decisión del arrendador ²expeliere, repeliere² o del arrendatario ²relinquere, deserere,
discedere, migrare², y sin necesidad de previo aviso.
Termina, en fin, el arrendamiento cuando cesa el derecho del arrendador sobre la cosa, como ocurre en
el caso del usufructo extinguido antes del t^rmino de duración señalado al contrato.176
No acaba el arrendamiento por la muerte de una de las partes, a no ser que la locación haya sido hecha por
un periodo de tiempo dejado a la voluntad del arrendador. 177
No se disuelve el contrato cuando la cosa arrendada es objeto de venta, y el adqui-rente priva de ella, como
puede hacerlo, al arrendatario. El derecho personal de ^ste frente al arrendador se mantiene en pie, en t^rminos
de poder exigirle responsabilidad por la privación del uso ²o del uso y disfrute² de la cosa. Desde el punto de
vista t^cnico-jurídico, no es exacto, por tanto, el adagio emptio tollit locatum ²«la venta rompe el arrendamiento»²,
como se decía en el Derecho común.178
169.c D. 19, 2, 13, 11 y 14 interpolados. MAYER-MALY, ob. cit., p. 218 ss., ve en la relocatio tacita un vehículo
o instrumento de una política económica enderezada a la perpetuación del arrendamiento. Contra la opinión de
que la facultad de cada una de las partes para poner fin al arrendamiento, tuviera lugar únicamente en el supuesto
de falta de señalamiento del t^rmino, v^ase GALLO, Synleleia Arangio-Ruiz, 2, p. 1198 ss. Cfr. MOLNÁR, LABEO,
32 (1986), p. 298 ss.
170.c D. 19, 2, 54, 1; eod., 56.
171.c C. 4, 65, 3. - Cfr. D. 19, 2, 25, 3; eod, 32; D. 192, 54, 1, y v^ase GILI ERTI , LABEO, 29 (1983),
p. 47 ss.
172.c C. 4, 65, 3. La facultad de lanzar al arrendatario cuando se necesita la casa para los propios usos es,
sin embargo, justinianea. V^ase ISELE, Beitrage zur Erkenntniss der Digesleninterpolationen, ZSS, U (1890), p. 29
ss. Cfr. ATTAGLINI, La risoluzione del contralto di locazione per necessitá del locatore in un frammento del Codex
(C. 4. 65, 3) e nel diritto comune, Archivio ricerche giuridiche, 6 (1952), p. 759 ss. (= Studi Betti, 4, p. 523 ss.).
173.c D. 19, 2, 24, 4; eod., 60 pr. Sobre el primero, ELOW, Die Hqftungfür «lucrum cessans» im rom. Recht,
Munich. 1964, p. 105 ss.
174.c D. 19, 2, 25, 2; eod., 27 pr.
175.c D. 19, 2, 13, 7; eod., 27, 1. V^ase TAPARO, ÍNDEX, 5 (1974-75), p. 49 ss.
176.c D. 19, 2, 9, 1: si fructuarius ¡ocaverit fundum in quinquennium et decesserií, heredem eius non teñen, ut
fruit praestet...
177.c D. 19, 2, 4: Locatio precaríive rogaíio ita facía, quoad is, qui eam locasset dedissetve, velleí, morte eius
qui locavit lollitur. V^ase MAYER - MALY , ob. cit, p. 222 ss.
178.c V^anse D. 19, 2, 25, 1; C. 4, 65, 9, y sobre ellos COLLINET, Deux textes retrouvés sur ¡afiducie, Sludi
Besta, 1, p. 93 ss.; TORRENT; Excepciones pactadas a la regla «emptio tollit locatum», Estudios Sánchez del Rio, p.
263 ss.; MAYER- MALY, ob. cit., p. 42 ss.; SCHRAGE, «Emptio (nondum) tollit locatum». Acta Jurídica (1978), p. 1 ss.
(= Essays Beinart, 3 (1979), p. 1 ss.).
381
DERECHO ROMANO
El Derecho romano admite el subarriendo, salvo contraria disposición de las partes contratantes.179
2. Arrendamiento de obra ²«locatio conductio operis». ² Recae sobre el resultado
de un trabajo, esto es, sobre el producto del mismo, ya acabado. Tal ocurre, por ejemplo,
cuando se conviene el transporte de cosas o personas, la confección de un traje o la cons
trucción de una casa. Poco importa en estos casos que el que asume el encargo de realizar
la obra la lleve o no a t^rmino personalmente, y que se atenga o no a las instrucciones
o indicaciones de la otra parte, puesto que su obligación estriba en entregar la obra ya
acabada. Cabe, no obstante, que el contrato se haya celebrado en atención a las cualidades
t^cnicas del obrero ²conductor², por manera que sea ^l quien realice el trabajo. Dado tal
supuesto, la muerte del obrero determina ²y ^ste es caso excepcional² la extinción del
contrato.
Presupuesto del contrato es que la obra se lleve a cabo con materiales suministrados por el que la encarga
²locutor. En otro caso, y según la opinión prevalente en Derecho romano, sería de ver una compraventa.181
El pago de la merced ha de hacerse, de no mediar pacto en contrario, a la terminación de la obra. A más de
tal pago, pesa sobre el locator la obligación de resarcir a la otra parte los daños causados por las cosas que le
entrega.
Sobre el contratista o conductor pesa el riesgo de la cosa ²periculum² hasta el momento de la entrega o
de la adprobatio. Sin embargo, se libra de responsabilidad cuando el perecimiento de la cosa es debido a
fuerza mayor.182
3.
Arrendamiento de servicios ²«locatio conductio operarum».m ² Versa sobre la pres-
179.c D. 19, 2, 60 pr.; C. 4, 65, 6. Cfr. D. 19, 2, 25, y sobre ^ste,
AMIRANTE ,
Studi Biondi. 1, p. 455 ss.
180.c D. 50, 16, 5, 1. V^anse KARLOWA, Rom. Rechtsgeschichíe, 2, p. 645 ss.; SAMTER, Probatio operis, L'unitarielá del concato di locazione, p. 21 ss.; DE ROERTIS, / rapporti di lavara nel diritto romano, Milán, 1946, p. 153
ss.; AMIRANTE, LABEO, 13 (1967), p. 49 ss.; WUE, «Opus» selon la défmition de Latean (D. 50, 16, 1, 5), TR, 50
(1982), p. 241 ss.; MARTIN, A reconsideralion of «probalio operis», ZSS, 103 (1986), p. 321 ss.
181.c Cfr. GAYO, 3, 147; D. 18, 1, 20; D. 19, 2, 2, 1; Inst. 3, 24, 4, y sobre ellos, THOMAS, «Non solet íocalio
dominium muiare». Me/. Meylan, p. 339 ss.; ZSS, 81 (1964), p. 110 ss.; RIDA, 18 (1971), p. 673 ss.; AMIRANTE, LABEO,
13 (1967), p. 49 ss.
182.c D. 14. 2, 10 pr.; D. 19, 2, 36-37; eod., 62. V^anse ERNEKER, Eranion Uaridakis, p. 123 ss.; ALZON,
LABEO. 12 (1966), p. 324 ss.; ROHLE, SDHI, 34 (1968), p. 183 ss.; RAINER, ZSS, 109 (1992), p. 505 ss. Sobre el caso
particular -locatio conductio irregularis² de D. 19, 2, 31, v^ase MAYER-MALY, «Locatio conductio», cit., p. 34 ss. ²
Sobre la responsabilidad por custodia (GAYO, 3, 205) y el paralelismo con el comodato (GAYO, 3, 206), v^ase METRO,
L'obbligazione di custodire, cit., p. 167 ss.
183.c KARLOWA, Rom. Rechlsgeschichte, 2, p. 641 ss.; CUGIA, Proflli del tirocinio industríale. Ñapóles, 1922;
DESCHAMPS, Sur l'expression «locare operas» et le travail comme objet de contrat a Rome, Mélanges Gérandin, p. 157
ss.; RASIELLO, ob. cit., p. 17 ss.; SIER, Operae liberales, JJ, 88 (1940), p. 161 ss.; HELDRICH, Der Ant im rom.
Privaírechí, ibíd., p. 139 ss.; DE ROERTIS, ob. cit., p. 127 ss.; La nozione di lavoro nelle fonti romane. Boíl. Scuola
perfez. e specializ. in dir. del lavoro, 5 (1959), p. 1 ss.; Economía e storia, 6 (1959), p. 304 ss.; GUARINO, Spirito del
diritto del lavoro e materia del contralto individúale, Diritto e Giurisprudenza, 65 (1950), p. 1 ss.; ECK, Festschrift
Leviald, p. 3 ss.; ELOW, Der Artz im romischen Recht, Munich, 1953; MASCHI , «Operae liberales». Sul rappora di
lavoro inteletíuale nel dir. classico. Boíl. Scuola Perfez. e specializ. in dir. del lavoro e delta sicurezza (Univ. Trieste),
2 (1955), p. 9 ss.; MARTINI, «Mercennarius», Contributo alio studio dei rapporti di lavoro in dir. romano, Studi Senesi,
5-6 (1956-57), p. 214 ss.; Studi Senesi, 7 (1958), p. 246 ss.; IVRA, 10 (1959), p. 120 ss.; LABEO, 7 (1961), p. 341 ss.;
ibld., 35 (1989), p. 189 ss.;1 DE ROERTIS, LABEO, 6 (1960), p. 319 ss.; MACQUERON, Le travail des hommes libres
dans l'antiquité romaine, 2. ed., Aix-en-Provence, 1958, p. 186 ss.; PROVERA, Prospettive romanistiche. del problema
del rischio nel contratío di lavoro, U dir. dell'economia, 5 (1959), p. 1909 ss.; CERVENCA, Note sul rapporto di lavoro
nel colonato romano, Boíl. Scuola perfez. e specializ. in diritto del lavoro, 5 (1959), p. 9 ss.; VISKY, La qualiftca delta
Medicina nelle fonti del dir. rom., IVRA, 10 (1959), p. 24 ss.; DE ROERTIS, SDHI, 27 (1961), p. 19 ss.; THOMAS,
«Locatio» and «operae», BIDR, 64 (1961), p. 231 ss.; CERVENCA, Boíl. Scuola lavoro Trieste, 7/8, 21-22 (1961-62), p.
4 ss.; PESCANI , ibíd., p. 12 ss., sobre el t^rmino «honoraríum» referido a la compensación que recibe el abogado;
NNDI, 11 (1965), p. 928 ss.; MICHEL, Gratuité en droit romain, pp. 147 ss., 198 ss.; DE ROERTIS, Lavoro e lavoratori
382
DERECHO ROMANO
tación de los propios servicios, durante un cierto tiempo, y a cambio de una remuneración. Los de artes liberales
²abogacía, medicina, etc.² no eran prestados, dadas las ideas dominantes en la sociedad romana, sino
gratuitamente. La reclamación de las recompensas ²honoraria² sólo fue posible en la ^poca imperial, mediante
cognitio extra ordinem.
La prestación de las operae debe hacerse personalmente, cesando tal obligación con la muerte del locator.
La muerte del conductor no determina el cese de la relación, que se traspasa a sus herederos.
El locator puede exigir la remuneración aunque no se hayan utilizado sus servicios, siempK. ^ue cllu st
úc'uo a cauros extrañas a su voluntad y no medie, por otra parte, un pacto en contrario184 ²periculum locatorís.
Las acciones nacientes del arrendamiento son la actio ex lócalo o locati y la adió ex conducto o conducti,
que competen, respectivamente, al arrendador y al arrendatario, para exigir las respectivas prestaciones.
La jurisprudencia romana pone en vigor, a trav^s de estas acciones, la lex Rhodia de iactu (D. 14, 2), reguladora del contrato de
transporte marítimo. Según las normas de esta ley ²verdadera «práctica profesional»,185 y acogida por todos los pueblos de la
cuenca mediterránea, bajo el nombre de la antigua reina del mar, la isla de Rodas-, los propietarios de las mercancías que el
capitán hace arrojar al mar ²iactus², para salvar la nave ²navis levandae gratia², en momento de peligro, deben ser indemnizados por el armador de la misma y los dueños de las mercancías salvadas. Los perdidosos tienen a su favor la actio
locati contra el armador, y ^ste dispone, a su vez, de la actio conducti, ejercitable
nel mondo romano; NORR, ZSS, 82 (1965), p. 67 ss.; VISKY, IVRA, 15 (1964), p. 1 ss., sobre la retribución a abogados, juristas y profesores de
Derecho; Ossenazioni sulle «artes liberales», Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 1068 ss.; Esclavage et «artes liberales», RIDA, 15 (1968), p. 473 ss.;
MAYER-MALY, Romische Grundlagen des modernen Arbeitsrechts, en Recht derArbeit, Zeitschr¡ft für die Wissenschaft und Praxis des gesamten
Arbeitsrechts, 20 (1967), p. 281 ss.; GUARINO, LABEO, 16 (1970), p. 327 ss., sobre los m^dicos «especialistas»; SZLECHTER, A propos de la «locatio
operarum» en droit romain et en droit babylonien, Attí Seminario Perugia (1972), p. 254 ss.; VISKY, Geistige Arbeit und die «artes liberales» in den
Quellen des romischen Rechts, udapest, 1977; CSILLAO, The problems of labour relations in Román Law, Oikumene, 2 (1978), p. 239 ss.;
WILLVONSENDER, «XXV annonim operae», ZSS, 100 (1983), p. 553 ss.; JUST, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 3057 ss., sobre el honorarium del
«medicas ingenuas»; Rico-PÉREZ, F., La responsabilidad del médico en Roma, Estudios Iglesias (1988), p. 1603 ss.; MARTINI, «Servus perpetuus
mercennaríus esta, LABEO, 35 (1989), p. 189 ss.; KLAMI , Mandatum and Labour in Román Law, ZSS, 106 (1989), p. 575 ss.; COPPOLA, Note sui
termini «merces» e «honorarium», Afíi Acc. Perolitana, 66 (1990), p. 38 ss.; MULLER, Freiheit und Schutz im Arbeitsrecht. Das Fortwinken des
romischen Rechts in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Gotinga, 1990; ÜRGE, Der «mercennarius» und die Lohnarbelt, ZSS, 107 (1990), p. 80
ss.; RAINER ibíd., p. 376 ss.; STURM, Fs. Niederldnder (1991), p. 127 ss., sobre el contrato de aprendizaje.
184.c Cfr. ETTI, Studi De Francisci, 1, p. 193 ss.; KASER , ZSS, 74 (1957), p. 194 ss.; ALZON, LABEO, 12
(1966), p. 319 ss.; ROHLE, SDHI, 34 (1968), p. 183 ss.
185.c KRELLER, Lex Rhodia. Untersuchungen zar Quellengeschichte des rom. Seerechts, Zeitschrift Jür Handels²
und Konkursrecht, 85 (1921), p. 257 ss. V^anse tambi^n DE MARTINO, Note di diritto marítimo. Lex Rhodia, en Rív.
dir. navigazione, 3 (1937), parte 1, p. 335 ss.; iv (1938), parte 1, pp. 3 ss., 183 ss., según el cual D. 14, 2 no es de
hechura clasica; OSUCHOWSKI, Appuníi sul problema del «iactus» in amito romano, IVRA, 1 (1950), p. 292 ss., que
considera insostenible la tesis de que el problema del iactus fue resuelto en Derecho romano mediante normas
provenientes de los radios. V^anse ahora WIEACKER, Studi Alheñarlo, 1, p. 513 ss.; DE ROERTIS, Critica e anticrítica
in D. 14, 2, 9, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 155 ss.; MARRONE, IVRA, 6 (1955), p. 170 ss.; DAUVILLIER, RIDA, 6 (1959),
p. 54 ss.; ROUGE, Mélanges Píganiol, 3, p. 1467 ss.; ATKINSON, Rome and the Rhodian Sea - Law, IVRA, 25 (1974),
p. 46 ss. Sobre el contrato de transporte marítimo, ARIAS RAMOS, El transporte marítimo en el mundo romano,
Valladolid, 1948; DAUVILLIER, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 102 ss.; MÉNAGER, RH, 38 (1960), pp. 177 ss., 385 ss.; DE
ROERTIS, SDHI, 31 (1965), p. 92 ss.; THOMAS, Antología giuridica, 1 (1968), p. 225 ss. Sobre la historia del derecho
marítimo, Tabula de Amalpha, edic. cuidada por GIUFFRÉ, Cava dei Tirreni, 1965, p. 147 ss., con bibliografía en
pp. 190-191; MOSCHETTI, Cubemare navem gubemare rem publican. Contributo alia storia del diritto maritlimo e del
diritto pubblico romano, Milán, 1966; ROUGE, Recherches sur l'organisation del commerce maritime en Méditerranée
sous l'Empire romain, París, 1966; MOSCHETTI, SDHI, 35 (1969), p. 374 ss.; NARDI, E., «De urinatoribus», omero dei
«sub» nell'antichitá, Estudios Valls i Tabemer (1991), p. 52 ss; Scritti miñón, 1, p. 665 ss. ² Sobre el derecho marítimo
en las Partidas, ARIAS ONET, Studi Volterra, 63 (1971), p. 105 ss.
383
DERECHO ROMANO
frente a los dueños de las mercancías salvadas. El reparto de las p^rdidas se hace en proporción al valor del buque y del
cargamento salvado.
Aparte de este caso típico, los principios de la lex Rhodia se aplican a toda clase de daños intencionados causados al
buque o al cargamento en situaciones de peligro común."6
IV. Sociedad.1" ² La sociedad ²sacíelas² es un contrato consensúa! por virtud del cual dos o más
personas ²socii² se obligan recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo, para alcanzar
un fin lícito de utilidad común.
La sociedad es un contrato consensual: nudo consensu contrahitur, dice Gayo con referencia d olla.'** L^
^.^cial _;;-qu-3 exista un consentimiento, importando poco la-forma en que ^ste se exprese. Mas el
consentimiento ha de ser constante y duradero, y por ello se habla ²el lenguaje es justinianeo² de affectio o
animus socíetatis o contrahendae socielatis y de habere tractatum.m
La aportación de cada socio puede ser distinta, y no sólo en la cantidad, sino tambi^n en la calidad. Cabe,
en efecto, que un socio contribuya con dinero al todo común, mientras otro presta sus propios servicios. No
surge, sin embargo, la relación contractual cuando algún socio no aporta nada. De la misma manera, y vista
siempre la necesaria comunidad de fin, no se concibe un contrato por el que uno de los socios comparte tan sólo
las p^rdidas, y no tambi^n las ganancias ²sacíelas leonina.
Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de p^rdidas y ganancias, unas y otras se dividen por partes
iguales ²y no en proporción a las aportaciones191²; y si se han determinado únicamente las ganancias, por
ejemplo, y no las p^rdidas, se aplica a ^stas la misma medida que a aqu^llas.192
186.c D. 14, 1, 7, 3; eod., 4 pr.; eod., 5. Sobre el naufragio de Eudemón de Nicomedia (D. 14, 2, 9), MANFREDINI, SDHI. 49 (1983), p. 375 ss.
187.c DEL CHIARO, Le contra! de sacíete en droitprivé romain sous la République et au temps de la jurisprudence
classique. París, 1928; POGGI, // contralto di societá ¡n diritío romano classico, Turín, 1930; WIEACKER , Societas:
Hausgemeinschafl una Erwerbsgesellschaft. 1, Weimar, 1936; STEINWENTER, Aus dem Gesellschaftsrechte der Papyrí,
Studi Riccobono. 1, p. 487 ss.; SZLECHTER, Le control de sacíete en Babylonie, en Gréce et a Rome, París, 1947; ARANGIORuiz, La societá in diritto romano. Ñapóles, 1950 (reimpresión, 1965); TAUENSCHLAG, The Law ofgreco-roman Egypt,
p. 293 ss.; WIEACKER, Das Gesellschaflerverhdltnis des klassischen Rechts, ZSS, 69 (1952), p. 302 ss.; IANCHINI, Studi
sulla «societas». Milán, 1967; GUARINO, LABEO, 14 (1968), p. 139 ss.; TORRENT, Studi Grosso, 2, p. 97 ss.; CANCELLI,
Sacíela, NNDI, 1970 (estr.); IANCHINI, «Sacíelas inris gentium» e «societas iurís cMlis tantum», Annali Genova, 11
(1972), p. 92 ss.; ONA, Studi sulla societá consensúale in diritío romano, Milán, 1973; KASER, SDHI. 41 (1975), p.
278 ss.; GUARINO, La societá in diritto romano. Ñapóles, 1988; DAUE, «Societas» as consensual contract, The Cam
bridge Law Journal, 1938, p. 381 ss. (= Collcaed Studíes, p. 37 ss.); TALAMANCA, Sacíela (diritto romano), ED, 42
(1990), p. 814 ss.; HERNANDO, El contrato de sociedad. La casuística jurisprudencial clásica, Madrid, 1992. ² Sobre
la societas argentaría, GARCÍA GARRIDO, La sociedad de los banqueros («Societas argentaría»), Studi Biscardi, 3 (1982),
p. 373 ss.; URGE, Fiktion und Wirklichkeil. Soziale una rechíliche Sírukíuren des romischen Bankwesens, ZSS, 104
(1987), p. 465 ss. Sobre las varias operaciones de tráfico llevadas a cabo por los argentaríi, PEÑALVER RODRÍGUEZ,
M. A., La banca en Roma, Estudios Iglesias (1988), p. 1531 ss.; DE CHURRUCA, Die Gerichlsbarkeit des «praefectus
urbi» über die «argentara» im klassischen rom. Recfit, ZSS, 108 (1991), p. 304 ss. Sobre la banca bizantina, DtAZ
AUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina (Negocios bancarios en la legislación de Justiniano), Murcia, 1987. Para
aspectos varios de la banca y de la vida financiera, v^anse tambi^n MASELLI, «Argentaría». Banche e banchieri nelía
Roma repubblicana. Organizzazione, prosopografia. terminología, ari, 1986; ANDREAU, La vieftanciére dans le monde
romain: les métiers de manieurs d'argenl. Roma, 1987; RlCCOONO, en Problem. contraltuale (1988), p. 223 ss.; PETRUCCI, «Mensa exercere». Studi sull'ímpresa financiaría romana (II sec. a.C.-metá del III sec. d.C.), Roma, 1991; DE
CHURRUCA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 61 ss., sobre actividades financieras de los cristianos; AA.W.,
Imprenditorialilá e diritto nell'esperienza romana, Palermo, 1992.
188.c GAYO , 3, 154.
189.c D. 17, 2, 31, eod., 34; eod., 37; eod., 44.
190.c D. 17, 2, 29, 2. V^anse GUARNERI CITATI, Conferimento e quote sociali in dirílto romano, BIDR, 42
(1934), p. 166 ss.; ARANGIO-RUIZ, La societá, cit.; GUARINO , «Sacíelas consensu contracta», cit., p. 70 ss.; LABEO,
18 (1972), p. 72 ss.; Inezie di giureconsulli, cit., p. 85 ss.
191.c D. 17, 2, 29 pr.
192.c GAYO , 3, 150.
384
DERECHO ROMANO
Cuestión controvertida fue la de si un socio podía obtener más ganancias y menos p^rdidas que los demás.
Quinto Mucio consideró que esto era contrario a la naturaleza de la sociedad; Servio Sulpicio se pronunció en
sentido contrario, y su opinión llegó a prevalecer.193
Figuras típicas ²y las más difundidas² de sociedad eran la societas omnium bonorum y la societas unius
reí. La primera se caracteriza por la aportación común de todo el patrimonio ²de todos los bienes, presentes y
futuros de cada socio, y tanto adquiridos ínter vivos como mortis causa²; la segunda es hija, según parece, del
desarrollo del comercio internacional, y se endereza a una sola operación o a una serie concreta de
actividades, v. gr., al comercio de esclavos.194
La societas omnium bonorum tiene su entronque en el antiguo consortium familiar, que hoy conocemos
mejor gracias al reciente descubrimiento de fragmentos de las Instituciones de Gayo que faltan en el manuscrito de
Verona.195 El consortium es una comunidad dom^stica surgida entre los filiifamilias a la muerte del pater, y a
imagen suya puede constituirse tambi^n entre extraños, mediante un acto especial ²certa legis actio.m Este genus
societatis propriuní civium Romanorum desaparece en la ^poca antigua, entrando en su lugar, por obra de la
corriente del ius gentium, la societas, accesible tanto a romanos como a extranjeros.
La sociedad es un contrato de buena fe. Cada socio viene obligado a contribuir al todo común en los
t^rminos convenidos y, además, en lo que sea exigible entre personas de leal proceder, según las particulares
circunstancias del caso. El que se asocia con otros, ha de poner en los asuntos sociales la diligencia que suele
emplear en la administración de las cosas propias ²diligentia quam suis rebus adhibere solet. En el Derecho
justinianeo el socio responde, en efecto, de la culpa in concreto, mientras que en la ^poca clásica solamente le
era imputable el dolo.
A diferencia de la asociación, dotada de personalidad jurídica, la sociedad no actúa en el mundo del
Derecho como sujeto individual y autónomo. Dado que es una simple relación contractual entre los socios, es
decir, una «relación interna», no trasciende para nada al exterior.
Faltan normas especiales en orden a la administración de la sociedad, que corresponde, en principio, a
todos los socios. Cabe todavía que uno de los socios actúe como
193.c GAYO, 3, 149; Inst. 3, 25, 2; D. 17, 2, 30. ESELER, Zu Gaius, 3, 149, SDHI, 4 (1938), p. 205 ss.; pero
v^ase Di MARZO, Pro Servio Sulpicio Rufo, BIDR, 45 (1938), p. 261 ss.; WATSON, LQR, 97 (1981), p. 75 ss.
194.c GAYO, 3, 148. V^ase ONA, Studi cit., p. 7 ss. ² Distinta de la societas omnium bonorum es la societas
quaestus o societas universorum quae ex quaestu veniunt (D. 17, 2, 7-13) o sociedad universal de ganancias provenientes
de la actividad profesional o económica de los socios, pero no de otras fuentes (donaciones, herencia, legados).
Sobre la última, ONA, Studi Grosso, 1 (1968), p. 383 ss.; en AA.W., en Imprendiloríalítá e diritto, cit. en nota 187,
p. 13 ss.
195.c TORRENT, Consideraciones sobre la «sacíelas omnium bonorum», RISC, 11 (1963-67) (estr.); CORNIOLEY,
Festgabe v. Lübtow, p. 493 ss., sobe la «communicatio rerum». Sobre el consortium, v^ase en nuestra obra, § 142, n.
5. Sobre la ¡ocíelas consensual, como entroncada en el consortium familiar, WIEACKER, escritos citados en nota 187.
Pero v^ase GUARINO, «Societas consensu contracta». Ñapóles, 1972; GuTlÉRREZ-MASSON, Laura, Del «consortium»
a la «societas», II. «Societas omnium bonorum», Madrid, 1989.
196.c GAYO , 3, 154 a y *.
197.c En la ^poca clásica no se exige una exactissima diligentia, pero es de advertir que la negligencia crasa
se equipara al dolo. V^anse Inst. 3, 25, 9; D. 17, 2, 52, 2; eod., 72; D. 50, 17, 23, en su fondo clásicos. Sobre la
cuestión, WIEACKER, Haftungsformen des rom. Gesellschaftrechts, ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; ARANGIO-RUIZ, La sacíela,
p. 191 ss. ² Sobre el soporte del riesgo contractual (Ulpiano, D. 17,2, 52,3; eod., 58 pr.; eod., 67,1), ETTI, Istituzioni,
2, p. 432 ss.; Studi De Francísci, 1, p. 194 ss.; MISERA, Fg. Kaser (1986), p. 201 ss.
385
DERECHO ROMANO
mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por ^l realizados sólo producen efectos en su propia cabeza.
En todo caso, se hace necesaria una cesión para que alcancen a los demás tales efectos.
Cada socio está obligado a incorporar a la caja social todo lo adquirido,"8 debiendo ser indemnizado por
los gastos o p^rdidas sufridas en inter^s del negocio común.199 Los terceros que contrataron con un socio no
pueden dirigirse contra los otros socios, a no ser que el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja
común.200
La sociedad se constituye sobre la base de una relación de confianza entre determinadas personas. Y la
fraternitas en que la sociedad se inspira, explica bien el que ^sta acabe como tal por la renuntiatio201 o rescisión
unilateral y por la muerte202 o la capitis deminutio de cualquiera de los socios.203
Junto a las señaladas, son causas de extinción de la sociedad la quiebra o la confiscación de los bienes de
un socio;204 la realización del negocio que constituía su objeto,205 o la p^rdida del patrimonio social o su
sustracción al comercio;206 la expiración del tiempo por el que fue constituida;207 la voluntad concorde de todos los
socios;208 la transformación de la sociedad medíante stipulatio, o por el ejercicio de la actio pro socio, que
produce el mismo efecto que la renuntiatio.m
Mediante la adió pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recíprocas de los miembros de
la sociedad. Se trata de una acción general de rendición de cuentas, y la condena de algún socio como
consecuencia de su ejercicio lleva aparejada la declaración de infamia.210 Todavía es de advertir que el socio
demandado puede oponer a tal actio el llamado beneflcium competentiae
198.c D. 17, 2, 74.
199.c D. 17, 2, 38; eod.. 67, 2. Sobre reembolso por p^rdidas derivadas de caso fortuito y fuerza mayor (D.
17, 2, 60, 1; D. 17, 2, 61), GANDOLFI, Studi Volterra, 3 (1971), p. 527 ss.
200.c D. 17, 2, 82, interpol.: [nisi in communem arcam pecunias versatae sunt\.
201.c La renuníiatio, cuando es dolosa o intempestiva, obliga a resarcir los daños causados (D. 17, 2, 14;
eod., 65, 3; GAYO, 3, 151). V^ase SOLAZZI, Sal recesso del socio, IVRA, 2 (1951), p. 152 ss.
202.c GAYO, 3, 152; D, 17, 2, 65, 9; Morte un'ms sacíelas dissolvitur, etsi consensu omnium coila sil, plures
vero supersint [nisi in coeunda socieiate aliter convenerit].
203.c GAYO, 3, 152 y 153; Inst. 3, 25, 5; D. 17, 2, 4, 1; eod., 63, 10, interpol.: [máxima aul media}; eod., 65,
11, interpol.: [ipse auíem adrogaíus socius permanel: nam et si fiíius familias emancipaíus Juerit, permanebit socius].
Pero v^anse GUARINO, «Solutio societatis», LABEO, 14 (1968), p. 139 ss.; «Dissensus sociomm», AG, 44 (1968),
p. 214 ss.; Studi Vollerra, 5, (1971), p. 135 ss.; LITEWSKI, RH. 50 (1972), p. 70 ss.
204.c GAYO , 3, 154; Inst. 3, 25, 7 y 8; D. 17, 2, 4, 1; eod.. 65, 1 y 12.
205.c Inst. 3, 25, 6; D. 17, 2, 65, 10.
206.c D. 17, 2, 63, 10.
207.c D. 17, 2, 1 pr.; eod., 65, 6. V^ase VAN OVEN, «Sodetas in lempas caita», Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 453
ss., según el cual D. 17, 2, 65, 6 no es de Paulo, jurista que en D. 17, 2, 17, 2 afirma: In socieíaíe autem coeunda
nihil attiner de renuntiatione cavere, quia ipso ture societatis intempestiva renuntiatio in aestimationetn venit. Cfr. D.
17, 2, 14. Sobre el pactum ne socieiate abeatur, LITEWSKI, RIDA, 25 (1978), p. 279 ss.
208.c D. 17, 2, 63, 10; eod., 65, 3. V^anse GUARINO , «Dissensus sociomm», Studi Vollerra, 5 (1971),
p. 135 ss.; THOMAS, «Solutio societatis ex actione» and «dissensus sociorum», Tulane Law Review, 48 (1973-74),
p. 1098 ss.
209.c D. 17, 2, 65 pr.; eod., 63, 10. V^anse ONA, Studi citados, p. 79 ss.; VELASCO , Carmen, La posición
del obligado en la «societas» consensual: una aproximación a la «actio pro socio», Sevilla, 1986.
210.c GAYO, 4, 182; Inst. 4, 16, 2; D. 3, 2, 1, y LENEL, Ed. perp., p. 297 ss. V^anse WIEACKER, Societas. cit.,
p. 212 ss.; ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; WATSON, TR, 31 (1963), p. 69 ss.; MISERA, Fs. Niederlander (1991), p. 107 ss.
Sobre la concurrencia de esta actio con otras (actio furíi y condictio furtiva, actio ex lege Aquilia, actio communi
dividundo), THOMAS, The Irish Juríst. 7 (1972), p. 151 ss.
211.c Cfr. D. 17, 2, 63 pr., interpolado, y D. 42, 1, 16 al final, en el fondo clasico. V^anse ESELER , Beitrage,
3, p. 36; JóRs-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 347, texto y n. 15; VELASCO, Carmen, Algunas notas
particulares sobre el «benejicium compeíentiae» en el «arbitrium pro socio». Estudios Iglesias (1988), p. 1075 ss.
386
DERECHO ROMANO
La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. La división del patrimonio social se consigue mediante el
ejercicio de la actio communi dividundo.
V. Mandato. ² Mandato ²mandatum² es un contrato consensual, bilateral imperfecto, por virtud del
cual una persona ²mandatario, is qui mandatum accepit, o procurador, procurator"3² se obliga a efectuar
gratuitamente el encargo o gestión encomendados por otra ²mandante, mandans, mandator, dominas negotii², y
que atañe al inter^s de ^sta o de un tercero.
El mandato es un contrato consensual: obligatio mandati consensu contrahentium con-sistit.m En orden a la
perfección del contrato, es suficiente cualquier signo o indicio ²nutus² de segura interpretación.
El mandato es esencialmente gratuito: mandatum nisi gratuitum nullum es/.215 Como expresión de gratitud,
más que como compensación al servicio prestado, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un
salaríum,216 que es exigióle extra ordinem,2" y no por medio de la actio mandati contraria.
En principio, el mandato se endereza a la realización, por el mandatario, de un negocio jurídico ²
material o procesal², pero cabe tambi^n, según práctica excepcional,218 que recaiga sobre una actividad de hecho.2 "
Importa, por otro lado, que el objeto sea licito.1
El mandato ha de ofrecer inter^s para el mandante ²mea grafio² o para un tercero ²aliena gratia², y
nada evita que con el inter^s de uno o de otro concurra tambi^n el del mandatario. Mas si el mandato mira
exclusivamente al inter^s del mandatario ² tua tantum gratia², no pasa de ser un consejo ²consilium², y,
consiguientemente, carece de efectos jurídicos.221
Obligación del mandatario es la de llevar a cumplido t^rmino el mandato, según las instrucciones
recibidas, o bien con arreglo a la naturaleza del negocio. Se excede en la ejecución del mandato ²egreditur
mandatum² el que lo realiza en condiciones distintas de las señaladas por el mandante, ya sean más onerosas o
ya lo sean menos. Si el mandante encarga al mandatario que compre un fundo en ciento, y lo compra en
ciento cincuenta, no puede el último, según los sabinianos, obligar al primero a que lo adquiera por el precio en
que le mandó comprarlo, es decir, por ciento; los proculeyanos opinaron de modo con212.c KRELLER, Mandatum, PW, 27, p. 1015 ss.; SANFILIPPO, // mandato, I, Corso di dirítto romano. Caíanla,
1947; ARANGIO-RUIZ, // mandato in diritto romano, Ñapóles, 1949; MODRZEJEWSKI, RH, 37 (1959), p. 465 ss.; WATSON,
Contract of mándate in Román Law, Oxford, 1961; LONGO, NNDI, 10 (1964), p. 105 ss.; KLAMI, Mandatum and Labour
in Román Law, ZSS, 106 (1989), p. 575 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.
213.c V^ase lo que decimos más adelante de la procura.
214.c D. 17, 1, 1. Cfr. GAYO , 3, 135.
215.c D. 17, 1, 1, 4. Cfr. D. 17, 1, 36, 1; GAYO , 3, 162. V^anse DUMONT, La gratuité du manda! en droil
romain, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 307; WATSON , ob. cit., pp. 16, 104 ss.; DUMONT, IVRA, 13 (1962), p. 343 ss.
216.c !" O en FRESE, Das Manda! in seiner Beziehung zur prokuratur, Studi Riccobono,
4, p. 429, n. 122.
217.c C. 4, 35, 1.
218.c Cfr. ARANGIO -RUIZ, // mandato, p. 101 ss.
219.c Cfr. GAYO , 3, 162.
220.c GAYO, 3, 157; Inst. 3, 26, 7; D. 17, 1, 6, 3; eod., 22, 6. Distinto del problema de la nulidad del mandato
por la ilicitud del objeto es el de la ilicitud del fin en relación con una actividad objetivamente ¡licita. V^ase, a
este propósito, D. 17, 1, 12, 11, y sobre ^l, SIER, Studi Bonfante, 4, p. 121; ARANGIO-RUIZ, // mandato, p. 106 ss.
Sobre el mandatum incertum (D. 3,5, 28; D. 17, 1, 8, 3; D. 17, 1, 46), DONATUTI, BIDR, 33 (1923), p. 168 ss.; LONGO,
G., Scritti Ferríni Milán, 1 (1946), p. 138 ss.; SCAPINI, Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1195 ss.
221.c GAYO, 3, 155 ss.; cfr. D. 17, 1, 2; Inst. 3, 26 pr.-6. V^ase URDESE, Mandatum mea aliena tua gratia,
Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 219 ss.; LITEWSKI, BIDR, 78 (1975), p. 193 ss. Sobre el mandato de cr^dito ²mandatum
qualificalum o mandatum pecuniae credendae², v^ase, en nuestra obra, p. 446 ss.
387
DERECHO ROMANO
trario, y su opinión llegó a prevalecer. Se sostuvo, de otra parte, que si el mandatario compra por menos, tiene
acción contra el mandante, entendi^ndose implícito en el mandato el encargo de ejecutarlo, a ser posible, por
menor precio.222
El mandatario debe dar cuenta al mandante de su gestión, vertiendo en el patrimonio del mismo todas las
adquisiciones hechas como consecuencia de la ejecución del mandato. Si el mandatario da a inter^s dinero del
mandante, viene obligado a entregar cuanto emolumento llegue a percibir; responde de los intereses cuando
no comercia con el dinero, pero lo invierte en sus propios usos.223
En el Derecho clásico el mandatario responde por dolo: en el Derecho iustinianeo le alcanza tambi^n
la culpa.224
Según la opinión dominante en la doctrina tradicional, el mandatario puede ejecutar el mandato
recurriendo a un sustituto, si bien entonces soportará todo el riesgo que de la sustitución llegue a derivar. 225
En cualquier caso, no es dable valerse de otro cuando ello se excluya por explícita convención de las partes, o
bien cuando no lo pennita la especial naturaleza del acto al que se endereza el mandato.
El mandato pertenece a la categoría de los contratos bilaterales imperfectos, es decir, de aquellos que,
con carácter de necesidad, acarrean obligaciones para una de las partes, en tanto que las obligaciones de la
otra sólo surgen de modo eventual.226 En principio, únicamente se obliga el mandatario, en la medida que toca a
la ejecución del encargo, pero puede obligarse tambi^n el mandante, cuando el primero hace desembolsos o
sufre daños en el cumplimiento de su cometido. 227
Excluida como está la representación directa, el nexo obligacional se establece entre el mandatario y el
tercero que con ^l negocia, y no entre ^ste y el mandante. Poco a poco fueron introducidas, sin embargo,
acciones útiles a favor o en contra del mandante.228
222.c GAYO, 3, 161. Sobre el mismo, RICCOONO, Sludi crítici salle fonti del diritto romano, BIDR, 7 (1894),
p. 230 ss.; Iníerdicíum-Actio, Fesíschrift Koschaker, 2, p. 381 ss.; PAMPALONI, L'eccesso di mandato e le sotóle classiche
di iurisprudenza, BIDR, 20 (1908), p. 210 ss.; PARTSCH, Aus nachgelassenen... Schriflen, erlín, 1931, p. 60 ss.; PRINGSHEIM, Eme absichtliche Textkürzung in Caí. Ver. 3, 161, Studi Besta, 1, p. 323 ss.; ARANGIO-Ruiz, Noterelle Gaiane,
Festschrifl Wenger, 2, p. 64 ss.; // mandato, p. 169 ss.; WOLFF, Zur Geschichte des Gaiustextes, Studi Arangio-Ruiz,
4, p. 186 ss.; PRINGSHEIM, Noch einmal Gai, 3, 161 und Inst. Just. 3, 28, 8, ZSS, 72 (1955), p. 54 ss.; FLUME, ZSS,
79 (1962), p. 17 ss.; ACKHAUS, ZSS. 100 (1983), p. 173 ss.; FERNÁNDEZ DE UJÁN, F., Un supuesto polémico a
propósito de exceso de mandato, Estudios Iglesias (1988), p. 1293 ss.
223.c D. 17, 1, 10, 2-3; eod., 20 pr. V^ase CERVENCA, Coníribulo alio studio delle «usurae» c.d. legali, Milán,
1969, p. 68 ss.
224.c V^anse SACHEKS, Zur Lehre van der Haftung des Mandatars, ZSS, 59 (1939), p. 432 ss.; ARANGIO-Ruiz,
// mandato, p. 188 ss.; CORDÓN, The liability ofthe mandaíary, Syníeleia Arangio-Ruiz, 1, p. 202 ss.; MAC CORMACK,
The liability of the mandaíary, LABEO, 18 (1972), p. 156 ss.; KLAMI, Teneor mandati, Turku, 1976; LlTEWSKI, La
responsabilié du mandataire, INDEX, 12 (1983-84), p. 106 ss.
225.c Frente a la opinión tradicional se proclamó DONATUTI , Mandato incerto. BIDR, 33 (1923), p. 182 ss.
(= Studi, 1 (1976), p. 159 ss.), afirmando decididamente que, salvo el caso de expresa autorización del mandante,
el mandatario ha de ejecutar personalmente el encargo: «quien cede a otro el encargo recibido para sí, no cumple
una acción comprendida en el encargo». Contra esta tesis del incumplimiento del mandato como consecuencia de
la sustitución, se alzó últimamente SANFILIPPO, Esecuzione del mandato mediante sustituto, Annali Caíanla, 1 (1947),
p. 167 ss. V^anse tambi^n LONGO, G., Sul mandato incerto, Scritti Ferrini Milán, 2, p. 137 ss. (= Ricerche, p. 507
ss.), y ARANGIO-Ruiz, // mandato, p. 161 ss.
226.c Es lo mismo que dijimos a propósito del comodato, del depósito, de la prenda y de la fiducia.
227.c DONATUTI, Coníributi alia teoría del mandato, 2. La volontá del mandante, Annali Perugia, 38 (1927),
p. 60 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 351 ss.), sostuvo, en cambio, que los clásicos consideraron el mandato como contrato
puramente bilateral, al igual que los otros tres consensúales. En el mismo sentido, PROVERA, SDHl, 8 (1942),
p. 113 ss.; Coníributi alia teoría dei «indicia contraria», p. 57 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratti, p. 145, n.
3. En contra, ARANGIO-RUIZ, // mandato, p. 84 ss. ² Sobre la responsabilidad del mandante como consecuencia
de las p^rdidas fortuitas sufridas por el mandatario, v^ase KADEN, Despertes fonuites du mandataire, Mélanges SauserHall, Ginebra (1952), p. 19 ss.
228.c D. 19, 1, 13, 25.
388
DERECHO ROMANO
Del mandato, contrato de buena fe, nacen la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra el
mandatario, y la actio mandati contraria que compete a ^ste contra aqu^l.229 Una y otra sirven para exigir el
cumplimiento de las respectivas obligaciones. La acción directa es infamante.230
Causas de extinción del mandato son las siguientes:
a)c El cumplimiento del encargo, o la imposibilidad de llegar a realizarlo.
b)c La llegada del t^rmino establecido.
c)c La voluntad concorde de las partes.
d)c La revocación ²revocatio² por parte del mandante, si bien sólo produce efectos
desde el momento en que el mandatario la conoce.231
e)c La renuncia ²renuntiatio² del mandatario. Responde ^ste de los daños que pueda
sufrir el mandante cuando la renuncia es hecha intempestivamente, y sin que se apoye en
una justa causa.232
J) La muerte de cualquiera de las partes,233 habida cuenta de que el mandato se constituye sobre la base de
una relación de confianza. Todavía es de advertir que el mandatario puede dirigirse contra los herederos del
mandante, si ha continuado la gestión ignorando la muerte de ^ste.234
En el Derecho justinianeo el mandato ha absorbido a una institución cuyas raíces arrancan de la vieja familia romana:
la procura.235 La procura, con este origen, y el mandato, con su vinculación a la corriente del ius genlium, son dos figuras
distintas en la ^poca clásica. Procurator es el administrador de un patrimonio ²procurator omnium bonorum, ad res
administrandas datas. Tal administrador ²un liberto, generalmente² ejercita -de hecho, más que de derecho- muy amplias
facultades y, por verdad, en virtud de la propia y exclusiva decisión del patrono. Con posterioridad, el Pretor sanciona la figura
229.c Cfr. IONDI , ludida bonae ftdei, i, p. 62 s.; KRELLER, Zum «iudicium mandati», Feslgabe Jar HeckRúmelin-Schmidt, Tubinga, 1931 (= AZP, suplemento al vol. 133, n. s.), p. 120 ss.; ZSS, 66 (1948), p. 58 ss.
230.c GAYO, 4, 182; Inst. 4, 16, 2. V^ase ALANESE, IVRA, 21 (1970), p. 1 ss. (= Scritti, 1, p. 921 ss.).
231.c GAYO, 3,159; D. 17,1,15. V^ase HANISCH ESPÍNDOLA, ¿os actos del mandatario después de extinguido
el mandato. Estudios d'Ors (1987), p. 637 ss.
232.c Inst. 3, 26, 11; D. 17, 1, 22, 11; eod., 23-25; MEYLAN, Révocatian et renonciatíon du mandat en droit
romain classiaue, Studi Grosso, \ (1968), p. 463 ss.
233.c Sobre el mandatum post mortem ²mandatarii o mandaíoris², es decir, sobre el encargo cuya ejecución
ha de efectuarse despu^s de la muerte de una de las partes, y que carece de validez en la ^poca clásica, ONFANTE,
Mandato post mortem, Scritti, 3, p. 262 ss.; ARANGIO-RUIZ, ob. cit., p. 142 ss.; SANFILIPPO, Mandatum post mortem,
Studi Solaza, p. 554 ss.; RAIE, D. 46, 3, 108, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 263 ss.; L'acle juridique «post mortem», en
droit romain: Validité etfonction, Milán, 1955; LABEO, 3 (1957), p. 92 ss., contra la critica formulada por Di PAOLA,
LABEO, 1 (1955), p. 342 ss.; VAN OVEN, Gaius, 3, 15S: Mandatum post mortem mandantis. Eos, 48 (Symb. Taubenschlag), p. 528 ss.; IVRA, 11 (1960), p. 183 ss.; SANFILIPPO, IVRA, 10 (1959), p. 113 ss.; ROE, Galo nel suo
tempo (Atti Simposio romanistico), p. 133 ss.; HARDER, Festgabe v. Lübtow, p. 515 ss.; SANFILIPPO, Ancora un caso
di «mandatum post mortem»?, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2047 ss.; GÓMEZ-CARAJO, «Mandatum post mortem»,
Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 76 (1989-90), p. 129 ss
234.c GAYO, 3, 160.
235.c ONFANTE, Facoltá e decadenza del procuratore romano, Scritti, 3, p. 250 ss.; ALERTARIO, Procuraíor
unius reí, Studi, 3, p. 497 ss.; Ancora merus» e «falsus procurator», SDHI, 1 (1936), p. 167 ss.; SOLAZZI, Le deftnizione
del procuratore, RIL, 56(1923), p. 142 ss.; Pr&curatori senza mandato, ibíd., p. 735 ss.; Ancora procuraíori senza mandato,
ibíd., 57 (1924), p. 302 ss.; Note di diritto romano, Atti Accad. Napoli, 58 (1937), p. 19 ss.; SDHI, 23 (1957), p. 297
ss.; FRESE, Prokuratur und Negotiorum Geslio, Mélanges Cornil, 1, p. 340 ss.; Das Mandat in seiner Beziehung zur
Prokuratur, Studi Riccobono, 4, p. 399 ss.; ARANGIO-Ruiz, ob. cit., p. 44 ss.; DüLL, Ueber Ansatze direkter Stellvertretung
im friihrepublikanischen rómischen Recia, ZSS, 67 (1950), p. 162 ss.; URDESE, Autorizzazione ad alienare in dir. rom.,
Turin, 1950, p. 37 ss.; MECKE. Dle EntwiMung des «procurator ad litem», SDHI, 28 (1962), p. 100 ss.; MILELLA, //
«libertus procurator». Le origini delta «procura» in dir. rom., Annali Barí, 3.2 (1966-67), p. 377 ss.; MICHEL, Eludes
Macqueron, p. 515 ss.; EHRENDS, Dle Prokurator des klassischen rómischen ZMIrechts, ZSS, 88 (1971), p. 215 ss.;
ANGELINE, // «procurator», Milán, 1971; QUADRATO, LABEO, 20 (1974), p. 210 ss.; APATHY, «Procurator» und «solutio»,
ZSS, 96 (1979), p. 65 ss.
389
DERECHO ROMANO
específica del representante procesal -procurator ad litem-, y ^ste es considerado como mandatario. En el Derecho de la
última ^poca procura y mandato se runden y confunden: el procurator unius reí puede cumplir toda suerte de gestiones, y
tanto ^ste como el procurator omnium bonorum son mandatarios en razón al encargo expreso que les ha sido conferido; si tal
falta, tienen 136
la condición de negotiorum gestores. El procurator es definido como aquel que aliena negotia mandatu domini
admi-n¡strat, se llama venís procurator al que actúa en virtud de mandato, mientras es falsas el que obra de modo
espontáneo.
§ 102.
CONTRATOS FORMALES
I. Nociones generales."7 - Entre los contratos formales enumera Gayo los verbales238 y los literales.239
Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti DARI SPONDES? SPONDEO,
DAIS? DAO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO, FIDEIUES? FIDEIUEO,
240
FACIES? FACIAM.
(La obligación verbal se
¿PROMETES DAR? PROMETO. ¿DARÁS? DARÉ.
hace mediante una pregunta y una respuesta, como por ejemplo:
¿PROMETES? PROMETO. ¿EMPEÑAS FIELMENTE TU PALARA? LA
EMPEÑO FIELMENTE. ¿TE HACES FIADOR? ME HAGO FIADOR. ¿HARÁS? HARÉ. Tal es la stipulatio, figura propia ²
privativa² de los cives romani, y que Gayo erige en centro cardinal de la obligatio verbis contracta. El propio
jurista habla luego,241 a modo de digresión, de la existencia de aliae obügationes que nulla praecedente
interrogatione contrahi possunt (de otras obligaciones que se pueden contraer sin que medie una interrogación
previa), es decir, que surgen uno loquente ²de la palabra de quien quiere obligarse. Se nombran aquí la dotis
dictio y la promissio ¡tirata liberti, figuras que no nos son bien conocidas y cuyo origen se muestra en relación
con particulares circunstancias. Por lo pronto, interesa poner de relieve que ocupan un lugar ocasional en el
orden sistemático de las obligationes ex contractu presentado por Gayo.
Contrato literal es el nomen transscripticium: litteris obligatio fit veluti nominibus trans-scripticiis, dice el
mismo Gayo.242 La obligatio litteris nace de la inscripción de la deuda en el codex accepti atque expensi del
acreedor, pero no conocemos con exactitud el tenor de la fórmula empleada. Junto al nomen transscripticium,
que es la obligación literal de los romanos, menciona Gayo243 la litterarum obligatio propia de los peregrinos,
nombrando los chirographa y los syngrapha.
La enumeración de Gayo es completada por los romanistas. Entre los contratos verbales se incluyen el
nexum, la vadiatura y la praediatura.
Gayo habla de la litis contestaüo como causa de extinción de la obligación a trav^s de una especie de novación: la
litis contestatio extingue la obligación que es objeto del iudicium, y en lugar
236.c D. 3, 3, 1 pr. V^ase QUADRATO , D. 3, 3, I . p r. e la d efinizione di «procu rator» , LABEO, 20 (1974),
p. 210 ss. Sobre el «verus» y el «falsas procuratom, THOMAS , Studi Grosso, 2 (1968), p. 409 ss.; DONATUTI, Studi,
1 (1976), p. 136 ss.
237.c GNE IST , Die formel/en Vertrage, erlín, 1845; Vo cí, La doarina d el contrato, p . 125 ss.; GROSSO , //
sistema romano dei contrata, 3.' ed., p. 127 ss.; KASER , Rom. Privatrecht, 1, pp. 230 ss., 358 ss.; 2, p. 373 ss.
238.c GAYO , 3, 92 ss. Sobre GAYO , 3, 94, v^ase LE MOSSE , Elud es Macq ueron , p . 431 ss.
239.c GAYO , 3, 128 ss.
240.c GAYO , 3, 92.
241.c Los párrafos del manuscrito de Verana relativos a la dotis dictio y al iusiurandum liberti (3, 95, 95 a,
96) están mutilados, integrándose con el Epitom e visigó tico (2, 9, 3-4).
242.c GAYO , 3, 128.
GAYO , 3, 134. V^ase TORRENT , Syngraphae aim Sala miniis, I VRA, 24 (1973), p . 104 ss
390
DERECHO ROMANO
suyo surge una obligación nueva, cuya causa esiriba en el condemnari oportere,w con lo que se expresa la necesidad de aceptar
la sentencia, a tenor del contrato bilateral con miras a ello celebrado. Siendo todo esto conforme con la concepción romana,
todavía es 5de advertir que Gayo no encuadra el iudicium en los contractas,
es decir, ni en la obligatio verbis, ni en la litteris
contracta." Estructura afín a la litis contestatio tiene el compromissum,1*6 negocio formal constituido por recíprocas estipulaciones com-promittere² mediante las cuales las partes se obligan a pagar una suma, en concepto de pena, para el caso de no
aceptar la decisión dada a una controversia por un particular de su confianza, que ellas eligen sin intervención de la autoridad
²arbitro². En el Derecho justinianeo el compromiso tiene la eficacia del pacto simple: siempre que las partes suscriban
el
laudo emitido, o no lo impugnen dentro de diez días, es conferida una exceptio veluti pacti o una actio in factum.2"
El nexum, del que ya hemos hablado (§ 92), no es un contractas, porque no se endereza a poner en
existencia la obligación de realizar una prestación. Cabalmente, su finalidad radica en garantizar al acreedor,
pero ha de advertirse, de todas maneras, que se trata de una institución muy antigua, de la que los mismos
juristas romanos no tienen una idea cierta, una exacta conciencia.
II. Stipulatio. ² La stipulatio, nervio y puntal de la doctrina clasica de la obligatio, se celebra verbis, es
decir, mediante una pregunta del acreedor y una respuesta congruente del deudor.
La stipulatio otorga fuerza obligacional a toda suerte de convenios. En efecto, no sólo sirve para
«formalizare contratos desprovistos de forma ²y, por ello, carentes de acción², sino tambi^n para dar actuación o
refuerzo a las más diversas relaciones. Si prescindi^ramos de su carácter unilateral y de su rigurosa ordenación
verbal, la stipulatio se semejaría de todo punto al contrato moderno. O mejor aún, no hablaríamos, con
relación a ella, de un contrato, sino de el contrato, en cuanto tiene de medio idóneo para dotar de eficacia
jurídica a acuerdos de voluntades de vario contenido.249
244.c GAYO , 3, 180.
245.c V^anse las observaciones de ETTI, BIDR, 34 (1925), p. 291 ss., y GROSSO, // sistema romano dei contrata,
3.' ed., p. 133 ss.
246.c V^anse LA P IRA , «Compromissum» e «litis contestatio», Siudi Riccobono, 2, p. 180 ss.; TALAMANCA ,
Ricerche in tema di «compromissum», Milán, 1958; Studi G. Chiarelli, 4 (Milán, 1974), p. 4225 ss.; ONIFACIO , NNDI ,
3 (1959), p. 784 ss.; ZIEGLER , Das prívale Schiedsgerícht, al., ZSS, 109 (1992), p. 533 ss.; DAUE , Compromise, Collected
Studies (1991), p. 1373 ss.
247.c Sobre la naturaleza posclásica del compromiso sin cláusula penal, v^ase ROUSSIER , Du compromis «sine
poena» en droit romain classique, RH, 18 (1939), p. 167 ss.
248.c RJCCOONO , Stipulatio ed instrumeníum nel diritlo giusíinianeo, ZSS, 35 (1914), p, 214 ss.; 43 (1922),
p. 266 ss.; La forma delta stipulatio. A proposito del fr. 35, 2 D. 45, 1. BIDR, 31 (1921), p. 29 ss.; La prassi nel periodo
postclassico, Atti Congr. Internaz. di dir. rom., 1933, Roma, 1, p. 388 ss.; Stipulatio, contractas, pacta, Milán, 1935
(corso); Vocí, La dottrina romana del coníraíto, p. 132 ss.; ARCHI, Indirizzi e problemi del sistema conlralluale nella
¡fgislazione da Costantino a Giustiniano. Scritti Ferrini Pavía, especialmente, p. 688 ss.; U. ÁLVARE Z SUÁREZ , Los
orígenes de la contratación escrita. Anales Acad. Matritense del Notariado (1946); GROSSO , // sistema romano dei
contrata, 3." ed., p. 130 ss.; DEKKERS, Des méfails de la «stipulatio», RIDA, 4 (1950), p. 361 ss.; DÜLL, Zur romischen
Slipuiatio, ZSS, 68 (1951), p. 191 ss.; IONDI, Contrallo e «stipulatio», Milán, 1953, p. 267 ss.; MONIER , L'aadstipulatio»
et la «slipulatio» primitive, Archeion idiotikou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 123 ss.; NICHOLAS, The
Farm of the Stipulation in Román Law, LQR, 69 (1953), pp. 53 ss., 233 ss.; PASTORI, Studi Urbinati, 26 (1957-58), p.
257 ss. (= Studi Beta, 3, p. 567 ss.); Appunti ¡n tema di «sponsio» e «stipulatio», Milán, 1961; TALAMANCA , LABEO,
9 (1963), p. 96 ss.; IONDI, BI DR, 65 (1962), p. 105 ss. (= Scritti, 3, p. 257 ss.); KASER , «Mutuum» und «stipulatio»,
Eranion Maridakis, 1, p. 155 ss.; DlóSDI, Giusliniano e la «stipulatio», LABEO, 17 (1971), p. 39 ss.; GROSSO , «Syn
graphae», «slipulatio» e «ius gentium», LABEO, 17 (1971), p. 7 ss.; ARANGlo-Ruiz, «Sponsio» e «stipulatio» nella
terminología romana, Scritti, 4 (1977), p. 289 ss.; ALANE SE , Annali Pa lermo, 34 (1973), p. 133 ss.; TALAMANCA,
«Conventio» e «stipulatio» nel sistema dei contrata romani, en Le droit romain et sa réception en Europe (Varsovia,
1978), p. 195 ss.; CORNIOLEY , De la «sponsio» a la stipuiation: procedure et «control», Sodalitas A. Guarino, 6 (1984),
p. 2891 ss.; DOERTIN, Zur Auslegung derStipulation im klassischen romischen Recht, Zurich, 1987; SACCONI, Ricerche
sulla «stipulatio». Ñapóles, 1989.
249.c Cfr. ARANGIO -RUIZ, I stituzioni, p. 324, n. 1; IONDI, Istituzioni, p. 449. ² Sobre la causa stipulationis,
391
DERECHO ROMANO
La stipulatio es una promesa estipulada, esto es, instada por medio de una pregunta. En el viejo Derecho
civil la pregunta y la respuesta se conciben en la forma de la sponsio: spondes? spondeo. La sponsio (§ 92),
institución de raigambre y sello religioso-jurídico, según lo que creemos más probable, sólo es accesible a los
ciudadanos romanos. Por obra de la corriente del ius gentium, favorecedora del tráfico comercial, se reconoce
validez a otras formas de estipulación: dabis? dabo, promittis?promitto, fidepromittis?fidepromitto, fideiubes?
fideiubeo, facies? faciam, etc. (¿Darás? Dar^. ¿Prometes? Prometo. ¿Das tu palabra? Doy mi palabra. ¿Te haces
fiador? Me hago fiador. ¿Harás? Har^), y en t^rminos de poder ser utilizadas tanto por los romanos como por los
extranjeros. Tambi^n tienen valor aunque se hagan en griego, con las palabras Swoeiq; Súau, óuoAovelq;
óuoAovó), noiñoeiq, noiñoo): etc. (¿darás?, dar^: ¿prometes?, prometo; ¿harás?, har^), siempre y cuando que sea
entendida dicha lengua. A su vez, si se pronuncian en latín, requi^rese que los extranjeros comprendan su
significado. En cambio, la forma spondes? spondeo es tan propia de los ciudadanos romanos que no puede
pronunciarse en griego. 250
Requisitos formales de la stipulatio son la oralidad, la unitas actus, la congruencia de la pregunta y la
respuesta,251 y la presencia de las partes.
Oralidad significa que una y otra parte han de pronunciar las palabras solemnes que antes hemos
mencionado; stipulatio non potest confia nisi atraque loquente.252 En consecuencia, la stipulatio no es permitida
al mudo, al sordo, y al infante:253 a los primeros, porque no pueden pronunciar u oír las palabras; al último,
porque no está a su alcance entenderlas. La posibilidad de que intervenga un int^rprete sólo es reconocida en el
Derecho pos-clásico.254
Unitas actus significa que la respuesta debe seguir inmediatamente a la pregunta. Cuando menos, esto es
el principio afirmado en la ^poca clásica.255
Entre la pregunta y la respuesta ha de mediar correspondencia. No es válida la stipulatio cuando no se
responde exactamente a lo que se pregunta ²por ejemplo, si el acreedor insta a que se le den ciento y el deudor
promete cincuenta, o si aqu^l interroga sin condición (puré), y ^ste contesta con ella (sub condicione)?* De otra
parte, no se admite que sea respuesta suficiente al dabis? del acreedor un quid ni? del deudor.257
La estructura formal de la stipulatio hace necesaria la presencia de las partes. No es válida, en modo
alguno, la stipulatio contraída entre ausentes.258
La stipulatio puede ser certa o /«certa.-259 lo primero, cuando de las mismas palabras
WOLF, J. G., Cama stipulalíonis, Viena, 1970, con
(1984), p. 1489 ss.
bibliografía; PALMA, Vicende della «res» e permanenza delta «causa», Sodalilas A. Guarino, 3
250.c GAYO, 3, 92-93. Cfr. NICHOLAS, LQR, 69 (1953), p. 63 ss.; SOLAZZI, Aiti Verana, 3, p. 305 ss.; WINKLER,
KIDA, 5 (1958), p. 603 ss. - Sobre Gayo, 3, 94, LEMOSSE, Eludes (1991), p. 263 ss.
251.c LÉVY-RUHL, La «congruentia» dans la slipulatíon, Archeion idiotikou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim,
1953), p. 49 ss.; GUARINO, La congruenza delle somme, Atti Acc. Se. Mor. e Pal. Napoli, 97 (1986), p. 156 ss.
252.c D. 45, 1, 1 pr.
253.c D. 45, 1, 1 pr.
254.c D. 45, 1; 1, 6, interpol.
255.c D. 45, 1, 137 pr., ¡nterpol.
256.c GAYO , 3, 102.
257.c D. 45, 1, 1, 2 y 6, interpolados.
258.c GAYO, 3, 136; PAULO, 5, 7, 2. V^ase DÜLL, Stellvertretung im Bereích van Slipulationen?, Studi ArangioRuiz. 1, p. 309 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 192, p. 195 ss. Sobre el texto de PAULO, en relación con D. 45, 1, 134,
2, LEVY, Westromische Vulgarrecht: Obligalionenrecht, p. 35 ss.; VAN OVEN, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 301 ss.
259.c Cfr. PROVERA, Corrispondenze Ira «stipulatio» e «intentio» (RiJIessioni su Gaio, 4, 53), Annali Camerino,
21 (1955), p. 199 ss.
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DERECHO ROMANO
aparece el quid, el guale, el quantum, como, por ejemplo, dar diez áureos, el fundo Tus-culano, el esclavo Stico;
lo segundo, cuando falta dicha determinación, o bien cuando la obligación contractual consiste en un mero faceré ²
obligatio faciendi. La stipulatio certa es amparada por la actio certa ex stipulatu; la stipulatio incerta, por la actio incerta
ex stipulatu?6"
Semejante disciplina de la stipulatio se desvirtúa o degenera en la última ^poca del Derecho romano.261
Dentro del mismo período clásico acostumbróse redactar un documento ²cautio² con el fin de atestiguar la
celebración de la stipulatio. Tal documento sólo sirve de medio de prueba: el valor de la stipulatio se hace
depender, en todo caso, de la efectiva ceitbiaüúu úoi acto Oí ai. 3i se demuestra que no se han pronunciado las
palabras solemnes, cae por su base el documento, y el negocio concreto no surge a vida. Frecuente es tambi^n que
en escrituras referentes a otros contratos ²v. gr., el de compraventa- se agregue una cláusula en la que las partes
declaran haber celebrado la stipulatio, pero el valor de tal cláusula depende tambi^n de que haya mediado la
solemnidad oral.
El principio de la oralidad pierde terreno, sin embargo, bajo el influjo de la práctica oriental. Los hombres de
Oriente, ya cives con la constitutio Antoniniana ²212 de C², prefieren la escritura a la expresión verbal, y si en los
documentos contractuales suele incluirse una cláusula expresiva de lo que es exigido en el acto oral ²xai
^nepavtnSeic, (uuoAóvnaev o la fórmula subjetiva cóuoAóvnoa (et stipulatus spopondi)², dicha cláusula aparece
tambi^n en negocios de carácter unilateral, como el testamento, e incluso en un mandamiento de detención.262 Por
donde no cabe hablar de una recepción verdadera del contrato verbal romano.263
Todavía en la ^poca de los Severos el documento no hace presumir la realidad del cumplimiento del acto
oral. Mas una constitución de León,264 del año 472, reconoce la validez de la stipulatio celebrada quibuscumque
verbis, y, por otra parte, no parece que se presuponga la oralidad. Justiniano cierra el ciclo de esta evolución, si bien
dispone que el documento carece de valor cuando una de las partes demuestra que estuvo ausente de la
260.c La nomenclatura justinianea es ^sta: condiaio certi (D. 12, 1, 9 pr. y 3, interpol.), cuando versa sobre
una suma de dinero; condictio trincaría (D. 13, 3 rúbr. y 1, interpol.), si se refiere a cualquiera otra res certa, y actio
ex stipulatu, para el caso de recaer sobre un incenum. Sobre D. 12, 1, 9, v^ase GIFFARD, La crise dans Id chasse
aux interpolations. Ir La «condiaio cení» et le «id quod inleresi» (D. 12, 1, 9), Con/. Inst. Dr. rom. (París, 1950),
p. 55 ss. Según SCHULZ, Classical Román La\», p. 477 ss. (= p. 457, trad. esp.), una actio ex stiputatione incerti no
existió en la ^poca clásica. Así tambi^n D 'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 323 ss. De modo contrario, VAN OVEN , TR,
27 (1959), p. 391 ss., según el cual de la stipulatio derivan la actio ceríae creditae pecuniae y la condictio, cuando la
promesa recae, respectivamente, sobre un certum o sobre un incertum. Sobre la causa en la stipulatio (Inst. 3, 19,
24; D. 45, 1, 26; C. 8, 38, 4), GROSSO, Obbligazioni, p. 69 ss.; IONDI, Contralto el «stipulatio», p. 340 ss.; WOLF ,
«Causa stipulationis», Colonia-Viena, 1970; SCHANAKER, TR, 60 (1992), p. 1 ss. Sobre la procedencia del agere
praescríptis verbis respecto de la condictio incerti, SOTTY, «Condictio incerti», «actio ex stipulatu» et «actio praescrípíis
verbis», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2477 ss.
261.c V^ase ASTUTI, / contrata obbligatori nella storia del dir. italiano. Pane genérale, 1, Milán, 1952, p. 85
ss. Sobre el distinto r^gimen de las ^pocas clásica y justinianea, v^anse ahora ARCHI, Serial Ferrini Pavía, p. 688
ss.; NICHOLAS, LQR, 69 (1953), pp. 53 ss., 233 ss.; LEVY, Obligationenrecht, p. 34 ss.; VAN OVEN, TR, 26 (1958),
p. 409 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 2, p. 373 ss.; FEENSTRA, Studi Betti, 2, p. 407 ss.
262.c Pap. Oxy., 1423, 11 ss. Calificada la cláusula como forma degenerada de la slipulatio o, si se quiere,
como adorno carente de sentido, por MITTEIS (Reichsrecht ti. Volksrecht, p. 485 ss.) y SEIDL, SDHI, 23 (1957), p.
358 ss.; 24 (1958), p. 434 ss.; como cláusula con fin preciso y destacado, por ARANGIO- RUIZ (L'application du droil
romain en Egypte aprés la co-¡stitution Antoninienne, Bu/1, de l'lnstitut d'Egypíe, 29 (1946-47), p. 121 ss.); como forma
de origen provincial y absolutamente distinta de la stipulatio, por DE VISSCHER (Symbolae Taubenschlag, 2, p. 161
ss. (= Eludes, 3, p. 309 ss.); BIDR, 63 (1960), p. 19 ss. (= Eludes, 3, p. 322 ss.), v^anse ahora SIMÓN, Studien zur
Praxis der Stipulationklausel, Munich, 1964, con nueva y firme referencia a la stipulatio; SEGRÉ, IVRA, 17 (1966),
p. 11 ss., que se adhiere a la tesis de ARANGIO - RUIZ sobre la introducción de la cláusula en Egipto algún año
despu^s de la constitutio Antoniniana, cual tributo formal que el Derecho helenístico paga al Derecho romano.
263.c Cfr. ARANGIO -RUIZ, Istituzioni, p. 330 ss.
264.c C. 8, 37, 10.
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DERECHO ROMANO
ciudad el día en que aqu^l se redactó. En este último momento es el animus, la voluntas o consensus
contrahentium lo que otorga virtualidad a la stipulatio. La voluntad contractual, en general, puede manifestarse
de palabra o por escrito, y manifestación de esa voluntad, antes que forma, es la stipulatio, transfundida en el
documento.
III. Dotis dictio. ² Es la promesa solemne de dote, hecha por la mujer misma,
si es sui iuris, o por el pater, el abuelo paterno o un deudor de ella, que intervenga bajo
mandato de la misma. La obligación nace de los verba pronunciados por el constituyente,266
siempre y cuando se llegue a contraer el matrimonio o que, ya contraído, no se declare
su nulidad.
La dotis dictio puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales.267
Teodosio II atribuye eficacia a la simple promesa, exenta de forma, y los compiladores sustituyen la
expresión dotis dictio -o dotem dicere- por la de dotis promissio -o dotem promittere.
IV. Promissio iurata liberti.26* - Es la promesa jurada por la que el liberto se obliga
a prestar determinados servicios al patrono. Trátase del único caso en que el juramento
pone en existencia una obligación civil. De advertir es que no median aquí otros verba que
los del liberto promitente.
Antes de que el liberto adquiera la condición de tal, es decir, en un momento en que todavía es
esclavo, carece de capacidad para obligarse conforme a Derecho, pero puede recurrir a un juramento que le
constriña religiosamente a prestar servicios al dominus, una vez que ^ste le manumita. Es un segundo
juramento, hecho despu^s de la manumisión, el que faculta para exigir jurídicamente tales servicios.
V.
Vadiatura. ² El vas es una persona que se hace responsable del cumplimiento
265.c ERGER , Dotis dictio, Bullain international des sdences de Craco via 1909, p. 73 ss.; LAURIA , La dote
romana, Atti Accad. Napoli, 57 (1937), p. 305 ss.; DAUE , Tres personaepossuní dictione dotis obligan, Jurídical Review,
51 (1939), p. 11 ss.; SOLAZZI , // «debitar parentis» nella «dotis dictio», SDHI, 6 (1940), p. 159 ss.; ERGER , P. Mich.
Inv. 4703 and Dotís Dictio in Román Law, en Miscelánea papyrologica, JJP, 1 (1945), p. 1 ss.; KASER , Die Wtrkunger
der «dotis dictio», SDHI , 17 (1951), p. 169 ss.; ORTEGA, Dotis dictio, olonia, 1975.
266.c Desconocemos el tenor de la fórmula empleada. Acaso se dijera: dolí Ubi erít, o dotis nomine tibí dico.
267.c GAYO , 3, 95 a: Ep. Caí, 2, 9, 3. V^ase ORTE GA , ob . cit., p . 63 ss.
268.c TOMULE SCU , Sulla forma del «iusiurandum libera», RI DA, 15 (1968), p. 467 ss. V^ase en nuestra obra
p. 123, n. 117.
STE INE R , Dalia in solutum, p. 9 ss.; SCHLOSSMANN , Praes, Vos, Vindex, ZSS , 26 (1905), p. 285 ss.;
FLINIAUX , Le vadimonium, Th^se, París, 1908; DERAY , Le vadimonium sous les actions de la loi, NRH, 34 (1910),
p. 521 ss.; LEVY , Sponsio, fidepromissio, fldeiussio, Go tha, 1907, p . 26 ss.; DE MARTINO , L'ongme d elle garanzie
personan e ¡I concetto del/'«obligatio», SDHI, 6 (1940), p. 141 ss.; PASTORI, Profllo dogmático e storico dell'obbligazione
romana, cit., p. 301 ss.; FERRARI, Áppunti in tema di «vadimonium» nel processo «per legis aalones». AG, 151 (1956),
p. 95 ss.; P UGLIE SE , Proceso civi le. 1, p. 266 ss.; 2.1, p . 398 ss.; TOMULE SCU , LABEO, 13 (1967), p . 349 ss.; ARU ,
v. Vadimonium, NNDI, 20 (1975), p. 408 ss.; LUZZATTO , v. Vas, ibíd., p. 570 ss.; GlMÉNEZ-CANDELA, Notas en tomo
al «vadimonium», SDHI. 48 (1982), p. 126 ss. Ejemplares de vadimonia se encuentran en las Tabulas Herculanenses,
relativas a un proceso entablado por una tal Justa, entre el 76 y el 77 de C., contra su patraña (Calatoria Them ide),
al objeto de que se declare su condición de ingenua. Descifrad as y pub licad as d ichas Ta bula e por F UGÚE SE , La
Paro la del passato, 8 (1948), p. 165 ss., han sido comentadas por ARANGIO -RUIZ, ib íd., p. 135 ss.; RI DA, 1 (1948),
p. 20 ss.; Atti Congr. internaz. diritto proc. civ., 1953, p. 157; BIDR, 62 (1959), p. 229 ss., quien se aparta de la opinión
tradicional sobre el vadimonium. V^anse, sin embargo, FERRARI, LABEO, 4 (1958), p. 172 ss.; OYÉ , Mélanges LévyBruhl. p. 29 ss.; Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 999 ss.; TOMULESCU, RIDA, 17 (1970), p. 319 ss.; CONTAILE, Nuove
lucí sul «processo di Giusta». Studi Sanftlippo, 7 (1987), p. 185 ss. Acerca de nuevos vadimonia publicados por GlOR-
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DERECHO ROMANO
de deberes ajenos. Cuando menos, esto es seguro en lo que toca a los deberes procesales y, más
concretamente, a la comparecencia en juicio.
Esta vieja forma de caución procesal perdura en el vadimonium de la ^poca clásica, que más tarde, en el
Derecho justinianeo, será sustituido por la cautio indicio sisti. El vadimonium se presta mediante stipulatio del
propio demandado, con la intervención de garantes ²sponsores.
VI. Praediatura ² Otra figura de garante es la del praes. Su garantía se aplica a las deudas
contraídas por los particulares con el Estado o con las civitates, por razón de tributos o de adjudicación de obras
públicas. Asimismo se extiende al orden procesal: los praedes litis et vindiciarum garantizan la restitución de la
cosa y de los frutos por parte del litigante que, habiendo recibido interinamente la posesión de la misma, llegue a
perder el pleito. En el procedimiento formulario la responsabilidad del garante es sustituida por la cautio
pro praede litis et vindiciarum, que presta la propia parte, con la intervención de sponsores.
VIL El contrato literal? ² La transscriptio o ,nomen transscripticium es el contrato literal de la ^poca
clásica. La obligatio litteris se funda en las anotaciones que hace el pa-terfamilias en su libro de cuentas.272 A la
manera del comerciante actual, todo paterfamilias suele llevar un libro contable ²codex accepti et expensi², donde
anota los ingresos y salidas derivados de negocios contraídos con otras personas. Ingresos y salidas figuran,
respectivamente, bajo las rúbricas del acceptum y del expensum.
DAÑO , Rend. Acc. Arch. Napoli, 41 (1966); 43 (1968), v^ase OVE , A proposito di nuove «labulae pompeianae», Ren-diconti, cit, 44 (1969, publ.
1970) (estr.); Documenti processuali dalle «Tabulae Pompeianae» di Murecine, Ñipóles, 1979; GlMÉNEZ-CANDELA, A propósito del
«vadimonium» en las «tabulae pompeianae» de Murecine, Studi Sanftlippo, 1 (1982), p. 181 ss.r CAMODECA, Puteoli 7-8 (1983-84), p. 3 ss.; GlMÉNEZCANDELA, La contribution des tablettes pompeiennes au droit romain, ibíd., p. 71 ss.; WOLF , Das sogenannte Ladungsvadimonium, Satura Feenstra
(1985), p. 59 ss. Sobre la distinción entre el vindex de la in ius vocatio y de la leg is adió per manus iniectionem y el garante del
vadimonium, LA ROSA , Studi Betti, 3, p. 299 ss.
270.c MOMMSEN , Jur. Schrtften, 1, p. 357 ss.; 3, p. 147 ss.; SCHLOSSMANN , ob. cit.; VIARD , Le «praes». Th^se,
Dijon, 1907; P ARTSCH , ZSS, 31 (1910), p. 439 ss.; Demotische Urkunden zum agyplischen Bürgschaftsrecht. Abh. d.
Sachs. Oes. d. Wiss., 32 (1920), p. 665 ss.; LEVY , ZSS, 42 (1921), pp. 487, n. 8, 511, n. 12, 512, n. 1; GRADENWITZ ,
Praedes und praedia, ibíd., p. 571 ss.; v. MAYR , ibíd., p. 205 ss.; DE MARTINO , SDHI . 6 (1940), p. 138 ss.; PASTORI,
ob. cit., p. 301 ss.; KASER , I VRA, 13 (1962), p. 30 ss., p. 38 ss.; FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, I. Le garanzie
personali, Padua, 1962, p. 9 ss.; SANTORO , XII Tab. 12, 3 , Anna li Pa lermo , 30 (1967), p, 63 ss. (estr)
271.c SAVIGNY , Verm. Schriften. 1, p. 205 ss.; MITTEIS, ZSS, 19 (1898), pp. 23! ss., 242 ss., 252 ss.; PFLÜGER ,
Ciceros Rede pro Roscio comoedo, Leipzig, 1904, p. 103 ss.; DE RUGGIERO , La classificazione dei contrata e l'obbligazione letterale nel diritto classico e nel diritto giusíinianeo, Studi Perozzi, p. 369 ss.; APPERT, Essai sur l'évolution
du contra! littéral, RH, 11 (1932), p. 619 ss.; GALLE T, Essai sur Valere Máxime, VIII, 2, 2, RH, 21 (1942), p. 35 ss.;
ARANGIO-Ruiz, Le tavoiette cerote ercolanesi e il contrallo letterale, Studi Redenti, 1, p. 115 ss.; TOMULESCU, Der
«contraclus litteris» in den «Tabulae Herculanenses», LABEO, 15 (1969), p. 285 ss.; Die griechische Paraphrase des
Theophilus 3, 21, und der «contraaus litteris», RI DA, 22 (1975), p. 345 ss., y la b ibliografía de las notas sigu ientes.
Sobre la existencia y el carácter de un contrato literal griego, v. MITTE IS , Reichtsrecht und Vo lksrech l, p. 459 ss.;
RANDILEONE, Sulla supposta obligatio litterarum nel anlíco diritlo greco, Scrilli, 2, pp. 295 ss., 381 ss.; ARANGIORuiz, Papiri delta R. Universitá di Milano, 1937, en nota al núm. 25; TAUE NSCHLAG , La w of greco -roman Egypt,
p. 298 ss.
272.c No está libre de críticas, sin embargo, la doctrina dominante, aquí acogida, y según la cual los nomina
transscripticia se muestran en estrecha relación con el codex accepti et expensi, considerado de ordinario como libro
de caja. V^anse SIER , Rom. Privatrecht, p. 180 ss.; HECK , Der a ltrom. Litteralkontrakt, AZP, 116 (1918), p. 129 ss.;
SPANGENERG, Untersuchungen iiber das Wesen des rom. Litteralkonlrakte, Leipzig, 1933; ARU , NNDI, 3 (1959), p.
377; JOUANIQUE , Le «codex accepti et expensi» chez Cicerón, RH, 46 (1968), p. 5 ss.; THILO , Der «Codex accepti et
expensi» in romischen Recht, Gotinga, 1980; OVE , Tabellae Eupliae. Tes/aliones ex códice accepti et expensi, Sodalitas
A. Guarino, 4 (1984), p. 1861 ss. - Distinto del habitual libro de caja, del codex accepli et expensi, es el Kalendarium,
registro de las mutui dationes, de las exacciones de capitales y de las usurae, y sobre el cual v^ase GILIERTI, Legatum
kalendarii. Mutuo feneraíizio e strutlura contabile del patrimonio nell'etá del Principólo, Ñapóles, 1984.
395
DERECHO ROMANO
Según refiere Gayo, la transscriptio podía ser de dos clases: a re in personam y a persona in personam.
La primera implica la transformación en obligación literal de una obü-gaiio proveniente de causa distinta: el
acreedor anota en la accepli pagina la suma que otro le debe, v. gr., por una compraventa, como si le hubiera
sido realmente entregada ²acep-tilalio ficticia², y al propio tiempo inscribe en la expensi pagina la misma suma,
como entregada al deudor ²y de hecho no ocurre así² en concepto de mutuo ²expensilatio ficticia.
La transscriptio a persona in personam se verifica para sustituir un deudor por otro nuevo: el acreedor
anota como cr^dito contra Ticio lo que le debe Cayo. Al igual que en el caso anterior, se combinan aquí una
aceptilatio y una expensilatio ficticias, por m'anera que, extingui^ndose la obligación de Cayo, que en realidad no
ha pagado, surge una obligatio litterís a cargo de Ticio.
Del nomen transscripticium tenemos escasas noticias. Algo nos dicen Cicerón y Gayo, pero no lo bastante
para aclarar ciertos puntos oscuros. Por lo pronto, no se sabe si la inscripción del acreedor exige el concurso de
la voluntad del deudor, y, en caso afirmativo, de qu^ modo se manifiesta ^sta. Cuestión dudosa es tambi^n la de si
a la expensilatio del acreedor ha de corresponder necesariamente una inscripción inversa del deudor.
La transscriptio versa sobre una cantidad cierta de dinero ²certa pecunia², y engendra siempre deudas
abstractas; la expensilatio constata el pago, pero nada dice sobre la finalidad jurídica a que ^ste se endereza. De
otra parte, registrándose el pago como hecho actual, la transscriptio no puede ser sujeta a condición.
La obligación naciente de la transscriptio se halla amparada por la actio certae creditae pecuniae.
Distintos de los nomina transscripütia son los nomina arcaría, según nos dice el propio Gayo.274 Las simples anotaciones
o asientos de caja, sobre ingresos o desembolsos efectivos, no producen obligación: suministran una prueba de una
obligación antes contraída, que queda inalterada.
Surgida y desenvuelta en los últimos siglos de la República, la transscriptio es, probablemente, un residuo
histórico, ajeno a la práctica, en la ^poca clásica, por más que Gayo hable de ella como de institución vigente.
En todo caso, el Derecho justinianeo no da acogida a la obligatio litterís, de la que queda un lejano
recuerdo.275
VIII. Los «chirographa» y los «syngrapha». ² Despu^s de hablar del nomen transscripticium, menciona
Gayo como contratos literales las escrituras de deuda: Praeterea lit-terarum obligatio fieri videtur chirographis et
syngraphis, id est si quis deberé se aut daturum se scríbat: ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fíat: quod genus
obligationis proprium pe-regrinorum est.
Gayo no dice más sobre los chirographa ²XEipóypcKpa² y syngrapha ²ouvYPaLPOͲ, pero un escolio del
Pseudo Asconio nos pone de manifiesto las diferencias que median entre unos y otros: el chirographum es un
documento único, que queda en poder del acree273.c Contra la consideración de los nomina como una inscripción doble, o si se quiere, como dos actos
distintos ²acceptilatío y expensilatio², v^ase ahora ONIFACIO, La novazione nel diritto romano, Ñapóles, 1950,
p. 53 ss.
274.c GAYO, 3, 131-133. V^anse ARANGIO-Ruiz, Le tavoleíte cerote di Ercolano e i «nomina arcaría», Mélanges
T/sserant, 1 (Ciudad del Vaticano, 1964), p. 9 ss.; CAMODECA, Per una riedizione dell'archivio putoleano dei Su/picii.
VI. II dossier di Euplia da Milo e i «nomina arcaría». Vil. La TP. 66, Puleoli. 12-13 (1988-89), p. 3 ss.
275.c Inst. 3, 21. V^ase GROSSO , // sistema romano dei contratti, 3.' ed., p. 91 ss.
276.c GAYO , 3, 134.
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dor, y atestigua el negocio efectivamente celebrado por las partes; el syngraphum, en cambio, es redactado en doble
original, suscrito por los interesados, cada uno de los cuales conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios
ficticios, esto es, inexistentes.277 El quirógrafo es exclusivamente «probatorio», mientras el síngrafo es «dispositivo»,
puesto que el propio documento se erige en causa de la obligación, importando poco que exista o no la deuda.
Concedida la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio ²constitutio Antoniniana, del 212 de C², desaparece
el síngrafo, inconciliable con el genuino sistema romano, que sólo otorga eficacia probatoria a la escritura.
Sobrevive, en cambio, el quirógrafo, que desde hacía ya tiempo era utilizado por los romanos como m»d;r>
prov»»tr>rin .jg ij »s';pulación ²stipulatio², y en t^rminos de ocultar su propia esencia con miras a este fin.
Numerosas constituciones imperiales son dictadas para amparar al deudor en el caso de que el quirógrafo ²empleado
incluso fuera de toda estipulación² testimonie una entrega de dinero, aunque tal no se haya verificado en la
realidad. Tal amparo se efectúa mediante la querela (exceptio y contestatio) non numeratae pecuniae, pero ha de
advertirse que, transcurridos dos años278 sin que el deudor impugne el documento escrito, consid^rase ^ste
inatacable: sicfit, ut et hodie, dum queri non poíest, scríptura obligetur, et ex ea nascitur condictio.m El vínculo surge
ahora del documento mismo, que adquiere carácter dispositivo.280
IX. Promesas abstractas del Derecho pretorio. ² Ciertas promesas se hallan tuteladas por el Pretor mediante
una acción autónoma, es decir, no derivada del contrato que suscita su formación. Tales son el constitutum y los
recepta, que encuadramos en el ámbito de los negocios formales,281 habida cuenta de algunos rasgos que los
asemejan o aproximan a ^stos. Nos referimos a la rigidez del efecto que producen y a la atenuación ²exclusión, a
veces² del elemento causal.
Parece cierto que en la ^poca clásica no se exigió, en orden a tales negocios, el pronunciamiento de
determinadas palabras, pero los rasgos dichos y la propia terminología ²el constituere y el recipere² justifican
su ajuste en el sistema de los contratos formales. Se evita así el darles la no afortunada calificación de pacta ²los
romanistas hablan de pacta praetoria.2*2
277.c PS- ASCON , ad. Cíe. in Verr., 2, 1, 91. V^ase KUNKEL, PW, 4 A (2.1 serie), col. 1376 ss.; PAOLI, v.
CHrografo, NNDI, 3 (1959), p. 211 ss.; FUGÚESE, Synlelela Arangio Ruiz, 2, p. 982 ss.; LUZZATTO, v. Singrafe, NNDI,
17 (1970), p. 446 ss.; IANCHINI, Cicerone e le singrafi, BIDR, 73 (1970), p. 229 ss.; ucci, v. Syngrapha, NNDI, 18
(1971), p. 1008 ss.; GROSSO, LABEO, 17 (1971), p. 7 ss.; CASTRESANA, A., El «chirographo» y la «syngrapha»: sig
nificación jurídica desde la República hasta Justiniano, Estudios d'Ors (1987), p. 457 ss.; OVE, Documento (síoria del
diritto), Digesto, 4.* ed.. Discipline privatisliche. Sez. Civile, 7 (1991), p. 13 ss.
278.c Con Justiniano: C. 4, 30, 14 pr.; Inst. 3, 21; 4, 13, 2. A partir de Diocleciano, dentro de cinco años:
C. Herm., 1, 1. ² Sobre la querela non numeratae pecuniae, LEMOSSE, Studi Solazzi (1948), p. 470 ss.; (= Eludes,
p. 309 ss.); LEVY, ZSS, 70 (1953), p. 214 ss.; USCA, SDHI, 51 (1985), p. 477 ss.
279.c Inst. 3, 21.
280.c MESSINA-VITRANO, La «linerarum obligatio» nel diritto giustinianeo, AG, 80 (1908), p. 94 ss.; FERRARI,
La degenerazíone de/la «stipulatio» nel diritto intermedio, Atti Ist. Véneto, 69 (1910), p. 743 ss.; INDER, Derjustinianische
Litteralkontrakt, Studi Brugi, p. 341 ss.; COLUNET, Eludes historíques sur le droií de Justinien, 1, p. 59 ss.; RICCOONO,
Stipulatio ed instrumentum nel diritto giustinianeo, ZSS, 43 (1922), p. 326 ss.; RASIELLO, In lema di categorie contrattuafi, SDHI, 10 (1944), p. 148 ss.; ARCHI, fndirizzi e problemi del sistema contraítuale nella legislazione da Costantino
a Giustiniano, Scritti Ferrini Pavía, p. 697 ss.
281.c Seguimos así a PEROZZI, ístituzioni, 2, p. 235 ss., y ARANGIO- RUIZ, Istituzioni, p. 334 ss. Cfr. FERRINI,
Opere, 3, p. 257.
282.c Las acciones concedidas por razón de estos negocios se conciben in factum ²acciones in factum con
ceptué², y en esto se basa tal modo de hablar.
397
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1. Constitutum.2" ² El constitutum es la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo,
una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que ya adeuda el promitente
²constitutum debiti proprii² o un tercero ²constitutum debiti alieni. Los efectos de la promesa
se supeditan a la existencia de la obligación en cuya virtud se formula, importando poco
que ^sta se halle amparada por acción civil o pretoria. El constitutum acumula una acción
pretoria ²actio de pecunia constituía² a la acción protectora de la precedente obligación,
de suerte que ^sta no es sustituida por la que nace de aqu^l. Sin embargo, satisfecha que
sea una de las deudas, se extingue tambi^n la otra.
En el Derecho justinianeo el constitutum puede recaer sobre cualquier obligación ²en el Código se habla
de poder constituere alias quascumque res, quas in stipulationem possunt nomines deduceré2"², e incluso llega a
emplearse con miras a facilitar una garantía ²personal o real² en el día que se convenga.
2. Recepta. ² El Edicto pretorio agrupa bajo el nombre de recepta tres figuras que
sólo tienen de común la denominación y su conjunto encuadramiento en el seno del mismo.
Tales figuras son:
a)c El receptum argentarii,m por el cual un banquero se compromete a hacer efectiva
una suma de dinero o a entregar una cosa adeudada por otra persona ²de ordinario, un
cliente del propio banquero. El argentaríus queda obligado aun en el caso de inexistencia
de la deuda, dándose contra ^l, y en beneficio del acreedor, la actio recepticia, de carácter
pretorio, según parece lo más probable. El hecho de que el receptum pudiese aplicarse a
deudas inexistentes ²per actionem recepticiam res indebitas conseguí², movió a Justiniano
a declarar su abolición. El receptum queda ahora fundido con el constitutum.
b)c El receptum nautarum, cauponum et stabulariorum,111 o declaración por la que el
naviero, el hostelero o el dueño de un establo se compromete a mantener sanas y salvas
las cosas que a ^l mismo o a sus dependientes le son confiadas por los viajeros. En el
283.c RUNS, Kleine Schrifíen, 1, p. 221 ss.; ASTUTI, Studi preliminar! iníomo alia promesa di pagamento. I¡
costiluto di debito, Annali Camerino, 11 (1937), p. 81 ss.; Studi intorno alia promessa di pagamento. II costituto di
debito, Milán, 1941; ROUSSIER, Le constituí, Pan's, 1958 (estr. de Varia, III); MAGDELAIN, Le consensúateme, p. 125
ss.; Guizzi, NNDI, 4 (1959), p. 299 ss.; FREZZA, Studi G. B. Funaioli (Milán, 1961), p. 699 ss.; Le garanzie delle
obbligazioni. Corso di dir. rom. 1. Le garanzie personal!, Padua, 1962, p. 229 ss.; ARCHI, BIDR, 65 (1962), p. 132 ss.;
RJCART MARTÍ, Perfll del «constitutum debiti». Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 135 ss.
284.c C. 4, 18, 2 pr.
285.c LENEL, Ed. perp., p. 130 ss.; MAGDELAIN , ob. cit., p. 144 ss.; FREZZA, NNDI, 14 (1967), p. 1026 ss.
286.c MITTEIS, Trapezitika, ZSS, 19 (1898), p. 1 ss.; MARTÍNEZ CASAS, RSADR, 4-5 (1957-58), p. 22 ss.; 67 (1959-60), p. 65 ss.; ELGUERA, ibíd., 10-11 (1963-65), p. 71 ss.; GIOMARO, Studi Urbinali, 45 (1976-77), p. 55 ss.;
DÍAZ AUTISTA, KIDA, 29 (1982), p. 165 ss.; ANDREAU, Les comptes banca/res en nalure, INDEX, 15 (1987), p. 413
ss.; PEÑALVER RODRÍGUEZ, M. A., Estudios Iglesias (1988), p. 1567 ss.
287.c LUSIGNANI, La responsabilitá per custodia, II. // «receptum nautarum, cauponum, stabulariorum», Módena, 1902; PARTSCH, Der Ediktale Garantievertrag duren receptum, ZSS, 29 (1928), p, 403 ss.; MESSINA- VITRANO,
Note intorno alie azioni in facíum di danno e di furto contra U nauta, il caupo, ¡o stabularius, Palerrno, 1909; SCHULZ,
Hafiungjür das Verschulden des Angelstellten im Mass. rom. Recht, GZ, 38, p. 41 ss.; HUVELIN, Eludes d'histoire du
dmit commercial romain. París, 1929, p. 138 ss.; ARANGlo-Ruiz, Responsabilitá contrattuale, 1.' ed., Ñapóles, 1933,
pp. 103 ss., 271 ss.; SOLAZZI, Appunti di diritío romano marítimo: Le azioni contra il nauta, Riv. dir. navigazione, 2
(1936), p. 113 ss.; CARRELLI, Responsabilitá ex recepto e legitimazione ad agiré di danno, Rivista cit., 4 (1938), p. 323
ss.; LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore, etc., 1, Milán, 1938, p. 157 ss.; RECHT, Zur Haftung der Schiffer im
antiken Recht, ZSS, 52 (1942), p. 391 ss. (reimpreso: Munich, 1962); DE ROERTIS, «Receptum nautarum». arí, 1952;
La responsabilitá dell'armatore in dir. rom. e i limití di validitá del principio limitativo, Riv. Dir. Navigazione, 19 (1953),
p. 12 ss.; ibíd., 23 (1958), p. 1 ss.; SARGENTI, Osservazioni sulla responsabilitá del «exercitor navis», Studi Albertario,
1, p. 551 ss.; VAN OVEN, «Actio de recepto» et «actio local/», TR, 24 (1956), p. 137 ss.; THOMAS, RIDA, 7 (1960), p.
489 ss.; DE ROERTIS, LABEO, 11 (1965), p. 380 ss.; IALOTOSKY, «Receptum nautarum», Rev. Fac. Der. México, 24
(1974), p. 479 ss.; MAYER- TERMEER, Die Haftung der Schiffer im griechischen und romischen Recht, Zutphen, 1978.
398
DERECHO ROMANO
Derecho justinianeo la responsabilidad se hace efectiva aunque no haya mediado pacto. Que tal ocurriera
tambi^n en la ^poca clásica, o si se quiere, que la responsabilidad sólo naciera aquí de una declaración
expresa, es algo sobre lo que se discute vivamente.
c) El receptum arbitrif** por el que una persona elegida como arbiter en virtud de compromissum, se obliga
a dictar un fallo o laudo sobre la cuestión controvertida. Aceptado el arbitraje, el arbiter es constreñido por el
Edicto pretorio a dirimir la contienda: qui ar-bitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere
cogam. Contra el que se niega o resiste a dictar el laudo prometido, procede el Pretor por vía administrativa ²
extra or-dinem², poniendo en práctica los medios coercitivos que tiene a su alcance.
§ 103. CONTRATOS INNOMINADOS290
I. Concepto. ² El Derecho clásico no conoce la categoría general del contractus, sino figuras típicas
contractuales. Existen, en efecto, determinados contratos, y cada uno de ellos constituye un «caso», una entidad
individualizada en la forma o en la causa.
La stipulatio atribuye obligatoriedad contractual a cualquier convenio, pero la forma se constituye en
fuente y fundamento de la relación obligatoria, dotándola de validez, revisti^ndola de acción. La forma, en
definitiva, individualiza la stipulatio, distingui^ndola de cualquier otro negocio.
Definido el contrato como convención, o si se quiere, afirmado que el consensus es alma del contrato, ni
aun en el mismo Derecho justinianeo fue reconocido, sin embargo, el principio de la libertad contractual. Por
excepción, el Derecho civil otorga fuerza obligatoria al simple consensus ²contratos consensu: compraventa,
arrendamiento, sociedad, mandato. En los demás casos, la fuerza obligatoria se hace depender, según la
disciplina de ese mismo Derecho, de un elemento real ²contratos re² o formal ²contratos verbis o litteris.
En la Compilación justinianea se sienta el principio de que si dos personas se ponen
288.c LA PIRA, «Compromissum» e «litis contestatio», Studi Riccobono, 2, p. 187 ss.; ROUSSIER, Du compromis
«sinepoena» en droit romain classique, RH, 18 (1939), p. 167 ss.; COHÉN, RIDA, 5 (1958), p. 165 ss.; UIGUES OLIVER,
La solución amistosa de los conflictos en Derecho romano. El «arbiter ex compromisso», Valencia, 1990.
289.c LENEL, Ed. perp., p. 130 ss. V^anse PARICIO, Notas sobre la sentencia del «arbiter ex compromisso».
Sanción contra el arbitro que no dio sentencia, RIDA, 31 (1984), p. 283 ss.; CREMADES, La acción contra el arbitro
que no dio sentencia, Estudios Iglesias (1988), p. 1187 ss.
290.c El tema de los contratos innominados es objeto de vivas discusiones, reflejadas en una amplia literatura.
Lo expuesto por nosotros en el texto, responde a la opinión hoy dominante, que tiene sus primeros puntales en
las investigaciones de GRADENWITZ (Interpolationen, p. 123 ss.), PERNICE (ZSS, 9 (1888), p. 248 ss.; Labeo, 3,
p. 88 ss.) y NAER (UN, 22 (1894), p. 68 ss.), su primera formulación en PEROZZI (Istituzioni, 2, p. 352 ss.) y su
mejor demostración en DE FRANCISCI, ZuváAAavua: storia e dottrína dei c.d. contratti innominati, 1 vols., Pavía,
1913-1916. Tal opinión, afirmadora de la inexistencia del contrato innominado, como figura del ius cívile, en la ^poca
clásica, ha sido sancionada por LENEL, Ed. perp., p 300 ss., y ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 315 ss. Posiciones menos
radicales son las de ETTI, Sul valore dogmático della categoría «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani, BIDR,
28 (1915), p. 3 ss.; MEYLAN, Origine et natura de l'actio praescrípíis verbis, Lausana, 1919; SIER, Rom. Privatrecht,
p. 208 ss.; GIFFARD, L'action «qua incertum petimus», SDHl, 4 (1938), p. 152 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado
romano, trad. esp., p. 347 ss.; Vocí, La dottrina romana del contrato, p. 231 ss. V^anse, además, PARTSCH, Das
Dogma des Synallagma im rom. und byz. Rechte, en Aus nachgelassenen Schrfften, p. 16 ss.; COLLINET, L'invention
du contrat innommé, Mnemosyna Pappulia, p. 93 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratti, 3.a ed., p. 163 ss.;
SCHULZ, Classical Román Law, p. 522 ss.; MAC CORMACK, Contractual theory and the innominate contraéis, SDHI,
51 (1985), p. 131 ss.; URDESE, In margine ai contratti innominati, BIDR, 88 (1985), p. 397 ss.; Ancora in tema di
contratti innominati, SDHI, 52 (1986), p. 442 ss.; Osservazioni in tema di c.d. contratti innominati. Estudios Iglesias
(1988), p. 127 ss.; SANTORO, Aspeíti formulan della tutela delle convenzioni atipiche, en AA.W., Le teorie contrattualistiche romane (1991), p. 83 ss.
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DERECHO ROMANO
de acuerdo en orden a realizar una prestación a cambio de otra, y una de ellas realiza la suya, surge para la otra
la obligación de cumplir la contraprestación. Pues bien, las convenciones acogidas al abrigo de tal principio convenciones que pueden adoptar el más diverso contenido² son agrupadas por los bizantinos bajo la rúbrica
de contratos «innominados» ²ávojvuuov auváAAayua², contraponi^ndolas así a las que tienen un proprium
nomen, a las que transeuní in propium nomen conlractus.
En un texto del Digesto (19, 5, 5, atribuido a Paulo, pero que ha sido muy alterado por los compiladores)
se clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:
c
a)c do v.t des, si la prestación cumplida y la que debe cumplirse tienen por objeto
la transmisión de la propiedad de una cosa ²permuta²;
b)c do ut facías, cuando una parte da una cosa para que la otra observe un deter
minado comportamiento ²v. gr., se da una cosa con el fin de que quien la reciba manumita
un esclavo de su propiedad²;
c)c fació ut des, en la hipótesis contraria a la anterior;
d)c fació u! facías, si las dos prestaciones se enderezan a un faceré.
El Derecho justinianeo provee con medios diversos a la tutela de los contratos innominados. Así,
tratándose de negocios do ut des y do ut facías, la parte que cumple la prestación puede pedir a la parte
incumplidora que le restituya la cosa, ejercitando la con-dictio, que aplicada en este caso recibe la denominación
de condictio ob rem dati re non secuta o condictio causa data causa non secuta. Si los negocios corresponden a las
categorías fació ut des y fació ut facías, cabe ejercitar la adió dolí, con miras al resarcimiento del daño ocasionado
por el injusto retraso en el cumplimiento de la contraprestación. Sin que medie retraso culposo en tal
cumplimiento, y sólo con tal de que ^ste no se haya verificado, es dable todavía reclamar la prestación mediante
la condictio ex poenitentia.291 Finalmente, de los contratos innominados nace una acción de alcance general
encaminada a obtener la contraprestación, y que es conocida con diversos nombres: actio infactum, infactum
civilis, cívilis íncerti, praescriptis verbis. Esta última denominación es la más usada, y en relación con ella se
muestran las expresiones actio infactum, id estpraescriptis verbis; actio infactum praescriptis verbis; actio civilis
incerti, id est praescriptis verbis; actio incerti praescriptis verbis; actio praescriptis verbis, quae de aestimato
proponitur
Esta intrincada variedad de medios, junto con la especial relación en que se muestran algunos de ellos y
con las denominaciones diversas que se dan a la acción por la que se pide la contraprestación, obliga a pensar
en un crecido laboreo de manos posclásicas y justinianeas.
En los contratos nominados de carácter bilateral no se otorga a la parte cumplidora la posibilidad de
elegir entre la ejecución y la resolución del vínculo contractual. No se sabe, en cambio, por qu^ razón se
admite tal posibilidad en el ámbito de los contratos innominados.
El derecho general de arrepentirse, y reclamar la prestación por medio de la condictio ex poenitentia, es
pura creación justinianea.
291.c D. 12, 4, 3, 2 y 3; 5 pr.-2, interpolados.
292.c V^anse THAYER, «Actio praescriptis verbis», Tulane Law Review, 19 (1944-45), 62 ss.; GIFFARD, RH(1951),
p. 337 ss.; Mélanges Lévy-Bmhl, p. 135 ss.; OsucHowsKI, Symbolae Taubensch/ag, 3, p. 455 ss.; REINACH, RH, 38
(1960), p. 308 ss.; SCHIAVONE, LABEO, 14 (1968), p. 62 ss.; CERAMI, IVRA, 33 (1982), p. 121 ss.; SEL, Studi Biscartti.
3 (1982), p. 320 ss.; SANTORO, Studi Sanfilippo, 4 (1983), p. 681 ss.; SOTTY, Soda/Has A. Guarino (1984), p. 2477 ss.;
SEL, Studi Sanfilippo. 5 (1984), p. 730 ss.; MISERA, Sodalitas A. Guarino (1984), p. 2591 ss.; KASER, ZSS. 101 (1984),
p. 95 ss.; URDESE , Estudios Iglesias (1988), p. 127 ss.; KRANJC , ZSS, 106 (1989), p. 434 ss.
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DERECHO ROMANO
Formulaciones teóricas falsas, torpezas gramaticales, denominaciones de la acción inconciliables con la
mente, las tendencias y los m^todos de los clásicos. aste señalar, a este último respecto, que la locución actio
infactum civilis2''1 resulta de todo punto extraña, o mejor aún, contradictoria: actio civilis y actio factum se oponen
netamente dentro del procedimiento formulario.
Llegados a este punto, cabe sentar la siguiente afirmación: en la ^poca clásica, si el que a base de un
convenio no sancionado como contrato, realiza una prestación, puede recurrir a la condictio, para pedir la
devolución de lo entregado, o a la nctio dolí, en el caso de un faceré, ya que quod factum est infectuum fieri nequit
(lo que se ha hecho no se puede tener por no verificado). El pensamiento clásico queda bien patente en esta
máxima de Celso: nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secutó"* (no hay aquí ninguna otra
obligación que la derivada de lo que fue dado para conseguir algo que no se ha cumplido).
Si es bizantina, según creemos, la construcción positiva del negocio como creador de una obligación en
orden al cumplimiento de la contraprestación, no cabe negar, sin embargo, que algún destello de ella se ofrece
ya en la jurisprudencia clásica.
Los juristas clásicos tratan de amparar convenientemente al acuerdo no reconocido como contrato.
uscan ellos, en efecto, la manera de encajar un determinado supuesto en el marco de una figura contractual
típica, de un contrato con proprium nomen o propria appellatio. Famosa es la discusión de los sabinianos y de
los proculeyanos a propósito de la permuta: los primeros ven en ^sta una compraventa; los segundos, en cambio,
no admiten semejante configuración, otorgando a la parte cumplidora la simple condictio, para reclamar la
devolución de lo entregado.2'5
Otra discusión es la planteada en relación con el aestimatum o convenio por el que una persona entrega a
otra una cosa, previa fijación de su precio, obligándose la última a pagar ^ste, si acierta a venderla, o a devolver
aqu^lla, cuando tal no ocurra. El problema discutido fue si semejante negocio implicaba una venta, un
arrendamiento de cosa o de servicios, o un mandato;296 pero el Pretor truncó la cuestión, concediendo una actio
infactum encaminada al cumplimiento del convenio.297
A más de estas tentativas específicas, o si se quiere, de estos esfuerzos por subsumir en un tipo de contrato
un particular negocio no reconocido por el Derecho civil, existe un movimiento jurisprudencial de más ancho
vuelo. Aristón trata de dar empuje a un principio que tiene su punto de arranque en la concepción aristot^lica del
ouváAActYua, fuente y fundamento de ultroque citroque obligatio (obligación recíproca); nace una obligatio
siempre que subsit tamen causa (no obstante todo, subsiste la causa), es decir, siempre que alguien da una cosa
para obtener una contraprestación: sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter
Arista Celso respondit esse obligationem, ut puta dedi tibí rem ut mihi aliam dores, dedi ut aliquid facías: hoc
ouváAAavuct esse et hiñe nasci civilem
293.c En D. 19, 5, 1 pr. se habla de actio in factum, y no pudo hablarse de actio in factum civilis
en los §§ 1 y 2. - Sobre D. 19, 5, 2, CERAMI, IVRA, 33 (1982), p. 121 ss.; SANTORO , Studi Sanfilippo, 4 (1983),
p. 683 ss.
294.c D. 12, 4, 16. Cfr. ARANOlo-Ruiz, Vendita, p. 266; ETTI, Studi De Francisci. 1, p. 190; CERAMI, IVRA,
33 (1982), p. 125 ss.
295.c GAYO , 3, p. 141; P AULO , D. 18, 1, 1 pr. Cfr. MASCHI , I mpostazione storica delta compravendtta e delta
permuta fiel libro 33 ad edictum di Paolo, Studi De Francisci, 2, p. 362 ss. (= // diritto romano, etc., p. 189 ss.).
296.c Cfr. D. 19, 3, 1 y D. 19, 5, 13 pr. Sobre el primer texto, v^ase GIFFARD, Mélanges Léy-Bruhl, p. 135 ss.
297.c En las fuentes se habla de actio in factum, actio de aestimato, actio aestimatoría y, en textos interpolados,
actio praescriptis verbis, actio aestimatoría praescriptis verbis, actio utilis. V^ase LOMARDI, BIDR, 63 (1960), p. 129 ss.
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DERECHO ROMANO
obligalionemm (pero si el negocio nc pasare al nombre propio de un contrato, y subsistiere, sin embargo, la
causa, repondió elegantemente Aristón a Celso que había una obligación; por ejemplo, te di una cosa para
que me dieras otra, o bien te la di para que hagas algo; esto es synallngma, y de aquí nace una obligación
civil). Sin embargo, es menester esperar a la ^poca posclásica para que la tentativa de Aristón reciba trato
afortunado.
II. Principales contratos innominados. ² Entre los principales contratos innominados que reciben sanción
en el Derecho justinianeo figuran la permuta,299 el aestimatum?'"' el precarium30' y la transacción.302
Del aestimatum hemos hablado antes. La permuta, cambio de cosa por cosa, es contrato del tipo do ut des.
Negocio no consensual, descansa en la datio de una de las partes. Aunque disímil, en alguna manera, de la
compraventa, la jurisprudencia aplica a la permuta, singularmente en materia de evicción y vicios ocultos, reglas
que atañen al r^gimen de la emptio venditio.
El precaríum, que tambi^n estudiamos en materia de posesión,303 es un negocio por
298.c D. 2, 14, 7, 2. V^ase ahora GIFFARD, La crise dans la chasse aux interpolations, II: Les idees d'Aríston sur
les contracts innomés (D. 2, 14, 7). Con}. Inst. Dr. Rom. (París, 1950), p. 69 ss.; MASCHI, // diritto romano, p. 207 ss.
299.c RJCCA-ARERIS, La garenzia per evizione nella permuta, Mem. Ist. giur. Univ. Torino, serie II, 40 (1939);
MASCHI, Impostazione storica della compravendita e della permuta nel libro 33 «ad adictum» di Paolo, Studi De Francisci,
, ,..,ri/J(uí,u»c JIUMCU ufi/u cumpruvenana e aena permuta nel libro il «ad adictum» di faolo, Studi De Francisci, 2 (1956),
p. 355 ss.; MEYLAN, «Permutatio renimu, Jus el Lex (= Fest. Gutzwiller), 1959, p. 9 ss.; DE LA ROSA DlAZ, juta
(Desde Roma al Derecho español actual). Madrid, 1976; Estudios Álvarez Sudrez (1978), sobre D. 19, 3,
La permuta (Uesae Koma al Derecho espunvi uciuaij. iviaona, iy/o; tstuaios Alva 1, 1 y D. 19, 5, 17, 1; SITZIA,
Permuta (diritto romano). ED, 33 (1983), p. 106 ss.
300.c DE MEDIO, // contr. aestimatorius. Mesina, 1900; UCKLAND, Aestimatum, Mélanges Cornil, 1 (1926),
p. 138 ss.; RH. 12 (1933), p. 217 ss.; LQR, 48 (1932), p. 495 ss.; OSUCHOWSKI, Allí Verana, 3 (1953), p. 367 ss.;
AYITER, The Aesíimatum Contraer, Essays Universily Úírectit (1979), p. 22 ss.
301.c ClAPESSONI, // precarista detentare, Atli del I Congr. nazíonale di Studi romani. vol. II (1928), p. 199 ss.;
GlFFARD, Precaríum, condictio incerti el actio praescriptis vertís, Studi Riccobono, 2, p. 277 ss.; SILVA, Precario con
possesso e precario con detenzione, SDH1, 6 (1940), p. 233 ss.; ALERTARIO, La involuzione del possesso del precarista,
del creditore pignoratizio e del seauestraíario nel diriíío postclassico giustinianeo, Studi, 2, p. 143 ss.; Corso di dirítto
romano. Possesso e quasi possesso, Milán, 1946, pp. 12 ss., 29 ss.; IGLESIAS CURÍA, Manuel, La relación jurídica
de precario en el Derecho romano. U, 78 (1949), p. 771 ss.; LEW, Vom rómischen «Precaríum» zur germanistischen
Landleihe. ZSS, 66 (1948), p. 1 ss.; Westrom. Vulgarrecht: Das Ob/igationenrecht, p. 258 ss.; MORENO MOCHOLI, El
Precario, arcelona, 1951 (pp. 1-120 dedicadas al Derecho romano); SÁNCHEZ ALORNOZ, El «precaríum» en Occidente
durante los primeros siglos medievales, Eludes Petol (1959), p. 481 ss., donde se opone a la opinión de LEVY sobre
la degeneración y caída del precario en el curso del siglo iv; MERÉA, «Precaríum» et «stipendium». Bol. Fac. Direito,
Coimbra, 1960 (estr.); IONPI, Scrittí, 3, p. 509 ss.; ZAMORANI, «Precario habere», Milán, 1969, según el cual Justiniano
acepta y hace suya la concepción ²posclásica² del precaríum como un pr^stamo gratuito y revocable en todo mo
mento: «prccariumv-comodalo. Sobre el precario, en general, a más de la literatura citada, ONETTI, NNDI, 13 (1966),
p. 557 ss.; KASER, Zur Geschichte des «precarium», ZSS. 89 (1972), p. 94 ss.; LONGO, SDHI, 45 (1979), pp. 94 ss.,
129 ss.; SCIALOJA, Sopra U «precaríum» ¡n diritto romano, con una nota de lectura de FRANCIOSI, Ñapóles, 1981
(reimpr, de la ed. de 1878).
302.c F.RTOLINI, Della transazione secondo U diriíto romano, Turín, 1900; PETERLONGO, La transazione nel
diritlo romano, Milán, 1936; KASER, Transadlo. PW, 6 , 2139 ss.; LA PIRA, La «stipulatio aquiliana» nei papiri, Alti
IV Congr. inlernaz. di papirologia, p. 479 ss.; SOLAZZI, Transazione e «stipulatio aquiliana» nei giuristi e nei papiri,
SDHI, 5 (1939), p. 479 ss.; ECK, Uekerlegungen zum k/assischen Verglekhsrecht, Studi De Francisci, 4, p. 3 ss.; AOUCAVA, RH, 37 (1959), p. 275 ss. Sobre la «transactio post litem contestatamu, ROGGINI, ZSS, 73 (1956), p. 356 ss.
(= Coniectanea, p. 287 ss.); LITEWSKI, RIDA, 11 (1964), p. 233 ss.; SCHIAVONE, Studi salle logiche dei giuristi romani.
«Nova negotia» e «transadlo» da Labeone a Ulpiano, Ñapóles, 1971; v. Transazione (diriíto romano), NNDI, 19 (1973),
p. 477 ss.; FREIXAS, AHDE, 49 (1979), p. 643 ss.; RIDA, 27 (1980), p. 145 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, Algunas obser
vaciones sobre D. 41, 26, 8 pr., SDHI, 48 (1982), p. 480 ss.; VISKY , INDEX. 12 (1983-84), p. 87 ss.; FREIXAS, Una
contribución al estudio de Ulpiano 50 «ad Edidum», D. 2. 15, 1 («De íransactionibus»), Estudios Iglesias (1988), p.
223 ss.; MELILLO, v. Transazione (dir. romano), ED, 44 (1992), p. 771 ss. ² Sobre la prohibición de transigir o pactar
en materia de crimina publica (C. 2, 4, 18), WIEACKER, Estudios Iglesias (1988), p. 543 ss.
303.c Página 283 ss. - Sobre el precario, SILVA, SDHI, 6 (1940), p. 233 ss.; IGLESIAS CURÍA, M., U, 2 (1949),
p. 771 ss.; SANCHE/. ALORNOZ, Eludes Pétot (1959), p. 481 ss.; ZAMORANI, Precario habere, Milán, 1969; PROVERA,
INDEX, 1 (1970), p. 380 ss.; KASER, ZSS, 89 (1972), p. 94 ss.; SCIALOJA, Sopra il «precarium» in dirítto romano,
Ñapóles, 1981 (reimpr. de la ed. de 1878).
402
DERECHO ROMANO
el que una de las partes concede a otra gratuitamente el uso de una cosa o de un derecho, y en t^rminos de
poder revocar la concesión cuando le plazca.304 En el Derecho posclásico el precario adquiere carácter contractual,
considerándose la relación entre el precarista y la cosa como simple detentación. De otra parte, se admite la
posibilidad de que recaiga sobre la res pignorí data.xs
El precario se diferencia del comodato ²figura a la que mucho se avecina² y del arrendamiento. Por un
lado, atribuye un goce más amplio que el otorgado al arrendatario y al comodatario; por otro, el conc^deme
conserva el derecho de revocación a su libre grtjjtrir, Rn fln pi precarista sólo responde del dolo y de la culpa
grave.
El concedente tiene, además del interdictum guod precario, la actio praescriptis verbis.306
La transacción ²transactio- es un acuerdo por el que las partes, mediante concesiones recíprocas ²
aliquo dato aliquo retento², ponen fin a un litigio ya comenzado o evitan el litigio que puede sobrevenir. En
el Derecho justinianeo, con la concesión de la actio praescriptis verbis, la transacción es incluida en el marco
de los contratos innominados.307
§ 104.
LOS PACTOS308
En su sentido originario, pactum es el acuerdo encaminado a eliminar total o parcialmente la acción.
Metido en el cuadro del derecho formal, es un medio de solucionar pacíficamente un proceso, por convenio de las
partes celebrado ante el magistrado ²in iure.
En las XII Tablas la naturaleza del pactum viene determinada por su eficacia procesal. Así resulta del precepto
rem ubi pacunt, óralo: nipacunt, in comitio aut inforo ante meridiem causam con/uñero309 (así que hayan convenido
sobre el litigio, pronuncíese el acuerdo; si no se arreglan, manifiesten el litigio en el comicio o en el foro antes del
mediodía). El pactum de que aquí se habla se muestra en relación sustancial con la transactio, y tal atestigua el
comentario de Gayo en D. 2, 4, 22, 1: qui in ius vocatus est... dimittendus est... si dum in
304.c D. 43, 26, 1 pr.: precaríum est, quodprecibus petenti ulendum concediíur lamdiu, quamdiu is qui concessit
palitur. V^ase ZAMORANI, ob. cit., pp. 5, 15, 51, 53, 81, n. 9, 193 ss., 285.
305.c Sobre el precario de prenda, concebido como creación justinianea, por el común de la doctrina, v^ase
TONDO, «Pignus» e «precaríum», LABEO, 5 (1959), p. 157 ss., que se pronuncia por el clasicismo de la figura.
306.c D. 43, 26, 2, 2 y 19, 2, interpolados.
307.c C. 2, 3, 7 (cfr. C. Greg. 1, 10, 8); C. 2, 4, 33 (34), 1.
308.c A más de los estudios citados en las notas siguientes, v^anse IONDI, ludida bonae fldei, p. 22 ss.;
VIARD, Les pactes adjoints aux conírats en droit romain classique. París, 1929; GROSSO, L 'efficacia dei pañi nei «bonae
fldei ¡udicia», Patti e contratti, en Memorie Torino, 11, 3 (1928); // sistema romano dei contrata, 3.' ed., p. 171 ss.;
RICCOONO , Stipulatio, contractus, pacta, Milán, 1935 (corso); CONDANARI- MICHLER , Pactum, PW, 36, 1 (1942),
p. 2127 ss.; IONDI, Contralto e «stipulatio», p. 131 ss.; DE VISSCHER, Pactes et «religio», Archeion idiotikou dikaiou,
16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 138 ss.; MAGDELAIN, Le consensualisme, p. 5 ss.; TALAMANCA, LABEO, 6 (1960),
p. 278 ss.; URDESE , NNDI, 12 (1965), p. 708 ss.; DIÓSDI, BIDR, 74 (1971), p. 89 ss.; KNÜTEL, «Stipulatio» und
«pacta», Fest. Kaser (1976), p. 201 ss. Sobre los nuda pacta, MELILLO, v. Patti (aorta), ED, 32 (1982), p. 491 ss.; //
negozio bilaterale romano. «Contrahere» e «pacisci» ira il primo e il teño secólo, 2.1 ed., Ñapóles, 1986, p. 164 ss.;
Un rescritto severiano e la identificazione dei «nuda pacta». Estudios Iglesias (1988), p. 845 ss.; FUENTESECA, Estudios
d'Ors (1987), p. 487 ss.; ALURQUERQUE, Historia del «pactum» antes del «Edidum»: «Pactum» como acto de paz en
las XII Tablas, Estudios Iglesias (1988), p. 1107 ss.; En torno a la formulación edictal «Pacta conventa...servabo».
Córdoba, 1990; TALAMANCA, Contralto e palto nel dir. romano, en Digesto. Discipl. pmatisliche. Sez. CMIe, 4 (1989),
p. 58 ss.; CANNATA, «Contractus» e «pactum». Relazione di sintesi, Atti Copanel/o 1988 (1990), p. 371 ss.; STURM,
// «pactum» e le sue molíeplici applicazioni, ibid., p. 149 ss.
309.c Tab. 1, 6 y 7.
403
DERECHO ROMANO
ius venitur, de re transactum fueri? K (el que fue llamado a juicio ... queda excusado ... si mientras se va al juicio se
hubiere hecho una transacción). Pactum significa, en efecto, tanto como transacción,3 " y se caracteriza por la
renuncia, gratuitamente o mediante compensación, a la persecución judicial de un derecho.
En relación con las obligaciones delictuales, resulta bien probado que las acciones penales nacientes de
las mismas podían ser objeto de un pactum de esta naturaleza, con la particularidad de quedar extinguidas ipso
iure.312
Este significado t^cnico de pactum como acuerdo tendente a eliminar la pretensión nuc tiene i'ia nersona
frente a otra, lo encontramos tambi^n en el Derecho honorario. En una cláusula del Edicto promete el Pretor
mantener firmes los pacta conventa, siempre que no sean contrarios al Derecho objetivo. Como pactum de non
petendo se considera a todo acuerdo por el que el acreedor renuncia al ejercicio de su derecho. Del pactum de
non petendo nace para el deudor una excepción ²exceptio pacti conventi.
El pactum principalmente tratado en D. 2, 14, es el pactum de non petendo, de carácter liberatorio. Mientras
que en los tiempos antiguos ²especialmente por lo que se refiere a los delitos² las acciones se extinguen ipso
iure por el pactum o pactum conventum que celebran las partes en vista de una lis, se admite ahora, a trav^s de
la exceptio ²exceptio pacti conventi², la validez de los pactos dirigidos a eliminar total o parcialmente la
acción del negocio.313
Al lado de esta acepción t^cnica de pactum o pactio discurre otra en el hablar común: la que le atribuye el valor de
acuerdo ²de cualquier acuerdo² no formal. Tal acepción pasa al lenguaje de los juristas, y en ^l queda absorbido
el específico pactum conventum amparado por el Pretor. El acuerdo puro y simple, es decir, el pactum, se
caracteriza esencialmente por su eficacia procesal negativa, y bajo esta consideración es puesto de relieve, las
más de las veces, por los juristas. Afirmase ahora que nuda pactio obligationem non parít, sed parit exceptionem,
que ex nudo pacto actio non nascitur. Justamente así, en estos t^rminos,314
310.c Según acertada observación de DIRKSEN, Zwóffía/eln, p. 156, el comentario de Gayo no a otra cosa
se refiere que al mencionado precepto de las XII Tablas.
311.c Con frecuencia, el pacíutn y la transadlo aparecen íntimamente relacionados en las fuentes. En el
Digesto y en el Código, tras el título de pactis viene el de transactionibus; en los Códigos gregoriano, hermogeniano
y teodosiano existe un título único de pactis et transactionibus, y en las Sentencias de Paulo la rúbrica de pacíis et
conventis se completa con vel íransactionibus. Sobre si en la rúbrica edictal se hiciese mención de las transactiones.
v^ase MANENTI, Teoría genera/e dei «pacta», p. 92 ss., estr. de los Sludi Senes!, 7-8 (1890-91). Sobre si tal rúbrica
decía de pactis et comentionibus, o de pactis conventis, o de pacíis, simplemente, v^anse LENEL, Ed. perp.; MANENTI,
Pacta conventa, p. 18, estr. de los Studi Senes!, 31 (1915); STOHL, ZSS, 47 (1927), p. 538, n. 1; FERRINI, Sulla teoría
genérale dei «pacta». Opere, 3, p. 250; oNFANTE, Sui «contractus» e sui «pacía», Scritti, 3, p. 144; KOSCHAK.ER, Bedingle
Novalion und pactum im rómischen Recht, Festschrffí Hanausek, Graz, 1925, p. 155, n. 5; LoMARD!, Ricerche in tema
di «ius gentiumii. Milán, 1946, p. 194, n. 4; MAGDELAIN, ob. cit., p. 49 ss.
312.c Por lo que se refiere al furlum y a la imana en las XII Tablas, v^anse ULPIANO, D. 2, 14, 7, 14; Tab.
VIH, 2. En el mismo Corpus inris se habla de cómo se extinguen ipso ture, mediante pactum, las acciones provenientes
de los delitos de furtum e iniuria: D. 2, 14, 17, 1. Cfr. D. 47, 10, 11, 1; D. 2, 14, 27, 4; D. 13, 1, 7 pr.; D. 4, 4, 9,
2; D. 47, 2, 55 (54), 5.
313.c El pactum de que habla el Pretor en el edicto de pactis se encuentra en la introducción del derecho
formal que antecede al derecho material, y, justamente, en el exordio del juicio, entre el título de edendo y el título
de in ¡us meando. El pactum comentado por Ulpiano en el libro IV ad ediclum seria, según MANENTI , el pactum
encaminado a dirimir los litigios, a eliminar total o parcialmente la acción, o en general, el pacto modificativo, y
no constitutivo, de una relación jurídica. La tesis radical de MANENTI ha suscitado interesantes estudios y pol^micas.
V^anse los trabajos de FERRINI y ONFANTE citados en la n. 310. Además, PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 367 ss.; ARANGIORuiz, Istituzioni, p. 353 ss. Sobre la historia del edictum de pactis, v^anse ahora MAGDELAIN, ob. cit., p. 51 ss.
p. 121; ARCHI , SDH1. 46 (1980), p. 4 ss.; Fs. mn Lübtow (!980), p. 373 ss.
314.c Cfr. PAULO, 2, 14, 1; D. 2, 14, 7, 4. V^anse SANFILIPPO, Alia ricerca dei muía pacta», Átti Verana, 3
p. 331 ss.; MAYER-MALY, ZSS, 108 (1991), p. 213 ss.
404
DERECHO ROMANO
se contrapone el nudum pactum, incapaz de producir acción, a la stipu/atio. En general, y desde el punto de vista
jurídico, el pactum y el contractas se mueven en campos opuestos; la estimativa social, en cambio, los
considera afines.
De acuerdo con el mismo lenguaje común, los juristas dan a veces el nombre de pacta a las
convenciones o cláusulas accesorias encaminadas a modificar el contenido normal de una relación obligatoria. En el
Digesto (2, 14, 7, 5) se hace la distinción entre pacta ex continenti subsecuta y pacta ex intervallo, según sean
concluidos en el momento mismo de constituir la relación obligatoria o en momento sucesivo. En los ludida
stricta, los pactos in continenti a favor del actor ²pro aclaré"² no producen acción, y este principio se mantiene
firme en el mismo Derecho bizantino. Los pactos in continenti, a favor del actor, en los ludiría bonaefidei, se
consideran incorporados al propio contrato, y se hacen valer con la acción contractual. En el Derecho clásico la
exceptio representa la eficacia normal de los pactos pro reo, tanto in continenti cuanto ex intervallo
Aunque los clásicos hayan considerado el «acuerdo» como elemento primario, básico, de los contratos, lo
que destaca en primer plano es la causa. El sistema contractual clásico se reduce a una serie limitada de causae,
a las cuales corresponden particulares iudicia. La conventio nada es sin la causa; por la causa, precisamente, la
conventio deja de ser nuda, y entonces habet in se negotium aliquod.
Es preciso llegar a la ^poca bizantina para ver afirmado, como elemento preponderante, el subjetivo: el
consensus, la voluntas, el acuerdo. Dentro del Digesto, en casi todo el título de pactis, se acusa fuertemente la
obra alteradora de los bizantinos, que, de modo contrario a lo que sucede en el Derecho clásico, ponen en primer
plano la relación jurídica sustancial. Los bizantinos tratan de destacar la voluntad, el acuerdo, el consensus,
haciendo comprender en la pactio-conventio tanto el pactum como el contractus.
315.c La distinción entre pacía pro actore y pro reo es «la más importante desde el punto de vista clásico,
y es puramente procesal, en cuanto puede depender de circunstancias extrínsecas a la estructura del negocio jurídico
el hacerse actora una parte más bien que la otra, cuando del negocio nazcan dos acciones»: ROTONDI, Natura
contractas, pp. 63-64.
316.c Cfr. DUFF, Studies De Zulueta, p. 64 ss. Sobre el pacto añadido in continenti a la stipulatio, ROUSSIER,
Studi Beíti, 4, p. 3 ss.
317.c ULPIANO, D. 2, 14, 1, 1 y 2: Pactum autem a pactione dicitur (inde eíiam pacis nomen appeUalum est)
et esí pactio duorum pluriumve in Ídem placitum consensus. En opinión de PEROZZI (Le obbíigazioni romane, pp. 3234, en nota), el presente pasaje no es ulpinianeo. La definición que aquí se da de pactum mu^strase consonante
con un momento en que ya no puede hablarse de una relación de lucha o antítesis entre pacto y contrato, coin
cidiendo uno y otro en el terreno común del «acuerdo». Ulpiano hace referencia a la transacción, que pone paz
entre las partes, y sus palabras no serían diferentes de las de Festo (v. Pacionem, Ed. Thewrewk, p. 331): pacionem
antiqui dicebant, quam nunc dicimus pactionem, unde et pacisci adhunc et paceo in uso remansere. Es muy probable,
en efecto, que todo el párrafo no sea ulpinianeo. La definición que da el jurista de pactum se halla truncada. La
definición de pactio tiene un valor gen^rico, y no ya específico de pactum (cfr. ETTI, BIDR, 28 (1916), p. 42,
n. 1). Ciertamente, aquí se quiere poner de relieve, por mano bizantina, el elemento «acuerdo» ²consensus², re
firi^ndolo al pactum sobre la base de un criterio sustancial. Al indicar que pactum viene de pactio y definir despu^s
la conventio, en el § 3, no se hace otra cosa que procurar mantener un paralelismo entre aqu^l y ^sta.
405
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO VII
Y Y
Y
Y
§ 105. PROMESA UNILATERAL
La promesa unilateral vincula al promitente en los casos de \apollicitatio y del votum.1
La validez jurídica de la simple promesa unilateral se admite excepcionalmente, al abrigo de razones de inter^s público
o de circunstancias especiales. Si no deben surgir derechos a favor de quienes no han manifestado el deseo de adquirirlos,
resulta difícil, por otra parte, patentizar el hecho de una promesa unilateral. La promesa de recompensa a quien facilite la
devolución de una cosa perdida o robada sólo vincula en el caso de que medie un acuerdo.2 Ejemplos de una promesa de tal
naturaleza las ofrecen las fuentes epigráficas. En una inscripción mural de Pompeya se lee: Urna aenia pereit de taberna. Sei quis
rettulerit, dabuntur HS XV; sei furem dabit, unde rem servare possim, HS XX...3 (Desapareció de la tienda un caldero de cobre. Si
alguien lo devolviese, se le darán XV sestercios; si entregase al ladrón donde la cosa pueda conservarse, XX sestercios). Un
collar de esclavo lleva estas palabras: Fugi, teñe me; cum revocaverís me d(omino) m(eo) Zonino, accipis solidum4 (Huí, detenme;
si me hicieras volver a mi dueño Zonino, recibirás un sueldo).
En los ejemplos citados, y en otros que pudieran ponerse, la promesa unilateral sólo es valorada socialmente. Sin
embargo, la pollícitatio logra adquirir eficacia jurídica cuando se hace a favor de la res publica ²ciudad, municipio,
colonia² o se funda en una insta causa. Surgida con este carácter hacia fines de la República, la pollicitatio se desarrolla en
la vida municipal del Imperio. Su reconstrucción ofrece no pocas dificultades, dado el aspecto contradictorio ²acaso sólo real
algunas veces² con que se presentan los textos. 5
1.c A la pollicitatio nos referimos seguidamente. El votum es una promesa hecha a la divinidad, y su obli
gatoriedad se hace efectiva, por lo que parece, en t^rminos semejos a los de la pollicitatio. Cfr. TURLAN, L'obltgalion
«ex voto», RH, 33 (1955), p. 504 ss.; VISKY, // «votum» nel dirítlo romano prívalo, ÍNDEX, 2 (1971), p. 313 ss.; FIRPO,
v. Votum, NNDI, 20 (1975), p. 1059 ss.; DILIERTO, La struttura del «votum» alia luce di alainefonti letterarie, Studi
B/scardi, 4, (1983), p. 297 ss.
2.c V^ase DÜLL, Auslobung und Fund im antiken Recht, ZSS, 61 (1941), p. 26 ss.
3.c C. I. L., rv, 64 el add., p. 191; RUNS, n. 159, 1; GIRARD, Texto, p. 864.
4.c DESSAU, 8731; RUNS, n. 159, 2; GIRARD, p. 864.
5.c Recogidos casi todos en la sedes maíeriae: D. 50, 12. Sobre la pollicitatio, v^anse ASCOLI, La «pollicitatio»,
Scrítti A. Salariara, 1928, p. 215 ss.; ALERTARIO , La «pollicitatio», Studi, 3, p. 237 ss., a quien seguimos en este
tema; ARCHI, La «pollicitatio» nel dir. romano, RISG, 8 (1933), pp. 596 ss., 608 ss.; KOSCHAKER , ZSS, 58 (1938),
p. 431, n. 1; VILLERS, Essal sur la «pollicitatio» á une «res publica», RH, 18 (1939), p. 1 ss.; ROUSSIER, Le sens du
mol «polliciíatio» chez les juristes romains, RIDA, 3 (1949), p. 295 ss.; La pollicitatio pecuniae, Studi Arangio-Ruiz, 2,
p. 31 ss.; DÜLL, Promessa al pubblico e giurisdizione censoria, JUS, 1 (1950), p. 375 ss.; SAUTEL, RIDA, 3 (1956),
p. 429 ss.; ARCHI, La donazione. Corso di dir. rom., Milán, 1960, p. 28 ss.; CANCELLI, «Pollicitatio», NNDI, 13 (1966),
p. 256 ss.; GARNSEY, JRS, 61 (1971), p. 116 ss.; SITZIA, Promesa unilaterale (Storia), ED, 37 (1988), p. 25 ss.; HAYASHI,
Die «pecunia» in der «pollicitatio ob honorem», Klio, 71 (1989), p. 383 ss.
406
DERECHO ROMANO
En el Derecho clásico, pollicitatio es la promesa hecha por un particular a la ciudad, con ocasión de haber
recibido un cargo o de presentarse como candidato al mismo ²honor decretus vel decernendus², y cuyo contenido
versa sobre la realización de un opas de pública utilidad ²faceré opus² o sobre la entrega de una suma de dinero ²
daré pecuniam.6 Cabe todavía que la promesa no implique esta especie de contraprestación ²quasi debitum1² al
honor recibido o por recibir, de modo que obedezca a un puro rasgo de liberalidad ²pollicitatio non ob
honorem.
La pollicitatio ob honorem tiene eficacia por sí misma, y no cae, por ese su carácter de quasi debitum,
bajo la sanción prohibitoria df la ter Cinrín. Lapnllicitatio non ob honorem entraña, en cambio, una donación y,
por ello, el promitente no viene obligado a su cumplimiento. La cuestión puede cambiar, sin embargo, cuando
ha habido un principio de ejecución.
Tratándose de pollicitatio non ob honorem, el que ha ejecutado parcialmente la promesa no queda obligado
a consumarla, siempre que se trate de una datio de dinero,8 mientras que el comienzo del opus obliga a su
terminación. Una consideración edilicia ²la de que no se debe abandonar lo que se hizo: desereri quod gestum
est non oportef² justifica esta última decisión. Comenzado el opus ²coeptum opus10 ², aún es posible una
limitación de la responsabilidad del promitente y de sus herederos: el primero puede liberarse cediendo una
quinta parte de su patrimonio;11 los últimos, por la entrega de un quinto, si son extranei, o de un d^cimo, si son
sui.
La distinción clásica entre pollicitatio ob honorem y pollicitatio non ob honorem viene sustituida, en el
Derecho justinianeo, por la de pollicitatio ob iustam causam y pollicitatio sine causa o non ex causa: la primera
se endereza a favorecer a la ciudad, sea construyendo obras públicas, sea procurándole subsidios en caso de
calamidad pública ²incendios, terremotos, etc. Típicas iustae causas ²justos motivos, hay que traducir ahora,
cuando lo predominante es el elemento subjetivo, y no aquel objetivo, equivalente a contraprestación o quasi
debitum² son, precisamente, las que responden a las finalidades señaladas. En cambio, la promesa ob honorem vel
sacerdotium decretum decernendumve no pasa de ser un residuo histórico.
A la nueva distinción se aplica el r^gimen de la distinción clásica. Cabe observar, sin embargo, que la
responsabilidad del promitente y de sus herederos en la pollicitatio sine causa es más amplia que la exigida por los
clásicos en relación con la pollicitatio non ob honorem.
El cumplimiento de la pollicitatio se logra por vía administrativa ²cognitio extra ordinem.
6. Es cuestión discutida la de si la pollicitatio obliga como declaración unilateral de voluntad, o si, por el contrario, obliga solamente
cuando media una aceptación por parte de los órganos de la res publica. La opinión común se proclama por lo primero, pero nosotros
consideramos convincente la tesis opuesta de ALERTARIO , a tenor de la cual la pollicitatio clásica es un negocio bilateral, por más que la
promesa no vaya acompañada, en el acto mismo en que se formula, de la declaración de conformidad o aceptación.
7.c D. 50, 12, 3 pr.; eod.. 6 pr.
8.c D. 50, 12, 1, 5.
9.c D. 50, 12, 1, 5.
10.c Hay principio de ejecución cuando el promitente, o la ciudad, en su lugar, fundamenta iecit vel locum
purgavit... apparatum sive impensam in publico posuit (D. 50, 12, 1, 3 y 4). Según ARCHI, 1. c., la pollicitatio hecha
en ocasión de una calamidad pública ²ob casum, quem civitas passa est² es obligatoria, en el Derecho clásico,
aunque no haya comenzado la ejecución. Contra esta opinión, a virtud de la cual serían genuinos D. 50, 12, 7
(Paulo) y D. 50, 12, 4 (Marciano), se pronuncia ALERTARIO , Studi, 3, p. 240, en nota.
11.c D. 50, 12, 9; eod., 14.
407
DERECHO ROMANO
106. «NEGOTIORUM GESTIO» Y FIGURAS AFINES
Negotiorum gestio" es la gestión de negocios ajenos por propia iniciativa, es decir, sin haber recibido
mandato para ello. De la gestión de negocios ajenos sin mandato surge para el gestor la obligación de llevarlos a
cumplido t^rmino, y para el dominas negotü la de reconocer la actividad útilmente comenzada, indemnizando al
primero por razón de los gastos y de los daños sufridos.
La definición que acabamos de dar, responde a las características fundamentales de la negotiorum gestio
en el Derecho justiniL>"L"\ r'u=st;An 0,,. es cin encargo, la de conocer el origen de la institución, así como su
desenvolvimiento en las varias ^pocas.
Según la opinión hoy dominante, la negotiorum gestio surge como institución pretoria y con referencia a
un campo de aplicación concreta: los negotia absentis." Admitida tal opinión, se discute todavía acerca de si el
Pretor confiere la acción directa y la contraria, o si sólo esta última,14 pero aquí se hace observar que la
redacción del edicto no ayuda a pensar en una necesaria referencia a la acción del gestor, y que el comentario de
Ulpiano15 alude a las obligaciones del dominas negotii no menos que a las del gestor. Esto así, la negotiorum
gestio se extendería progresivamente a diversos casos, hasta ser acogida, con carácter general, en el ámbito del
ius avile.
Más consistente nos parece, sin embargo, la tesis que ve en la negotiorum gestio una institución de
raigambre civil. Creada por la jurisprudencia republicana, una acción in ius exflde bona, para amparo de las
pretensiones que pudieran surgir entre el procurator -om-nium rerum, o ad litem² y el principal o dominus
negotii, proveyó luego el Pretor, mediante la concesión de una actio in factum, a tutelar el caso de la
representación procesal espontánea. Toda la materia de la gestión de negocios fue sometida luego por la
jurisprudencia posterior al r^gimen único de la fórmula in ius concepta, extendi^ndola a cualesquiera clases de
asuntos ajenos, y no sólo a los procesos. Finalmente, la jurisprudencia posclásica y el Derecho justinianeo sustraen
al campo de la negotiorum gestio y de su correspondiente acción lo referente al procurator nombrado o constituido
por el dominus negotii, dando a la gestión de negocios la configuración teórica del cuasi-contrato.16
12.c WLASSAK, Zar Geschicíilf der «negotiorum gestio». Jena, 1879; PARTSCH, Studien zur «negotiorum gestio»,
Sitzungsberkhe Akad. Heidelberg, 1913; PACCHÍONI, Trallalo delta gestione d'affari allmi. 3.1 ed., Padua, 1935; MORELLI,
Dle GeschaftsfünrunK ¡m klass. rom, Recht, erlín-Leipzig, 1935; SEILER, Der Tatbestand der «negotiorum gestión im
rom. Recht, Colonia-Graz, 1968; MAVER-MALY, 2SS, 86 (1969), p. 416 ss.; NICOSIA, ED, 18 (1969), p. 628 ss.; SEILER,
Bereicherung und «negotiorum gestin». Fg. Kaser (1986), p. 245 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.
13.c WLASSAK, ob. cit., sostuvo que el edictum de negotiis gestis se refería a cualquier forma de gestión. Tal
opinión ha sido comúnmente desterrada tras la crítica a que la sometió PARTSCH , Sludien citados. Con PARTSCH
se muestra conforme LENEL, Ed. perp.. p. 101 ss., entendiendo que el mentado edicto sólo contemplaba el caso
del ausente. Para la historia del instituto, v^anse NICOSIA, Studi Voltcrra, 4 (1971), p. 787 ss.; SEILER, St. Kaser
(1973). p. 195 ss.
14.c Así cree FERRINI, Opere, 3, p. 207.
15.c D. 3, 5, 5, pr.-7.
La tesis que acogemos es la formulada por ARANGto-Ruiz, // mandato in dirítto romano, Ñapóles, 1949,
p. 29 ss. Tal tesis corrige en varios puntos la expuesta por KRELLER, Das Edikt «de negotiis gestis» in der Geschichle
der Geschdflsführung, Festschrift Knscliaker. 2, p. 193 ss.; Das Edikt «de negoliis gestis» in der klass. Praxis, ZSS, 59
(1939), p. 390 ss., y que constituye, como dice el propio romanista italiano, el esfuerzo más notable y constructivo
que se haya hecho sobre la cuestión. De KRELLER v^ase tambi^n Negotiorum gestio, PW, Suppl. vil, p. 551 ss. Contra
KRELLER, v^ase Vocí, La dotirina romana del contralto, p. 205 ss. Otra tesis digna de mención, por más que no
resulte convincente, es la de FRESE, Pmkuratur und negotiorum gestio, Mélanges Cornil, 1, p. 325 ss. (v^anse tambi^n
sus estudios Defensio, solutio, expromissio des unberufenen Orillen, Studi Bonfante, 4, p. 397 ss., y Das Manda! in
seiner Beziehung zur Prukuralur, Siudi Riccobono, 4, p. 399 ss.), según el cual en el Derecho clásico la negotiorum
408
DERECHO ROMANO
La negotiorum gestio debe producirse en inter^s objetivo del patrimonio del dominus o principal. Queda
obligado ^ste cuando la gestión conviene a su propio inter^s, en cuanto se le evita un daño o se le proporciona un
beneficio. Mas si hay casos en que este criterio objetivo se impone por su propio peso, es decir, por su propia
justicia, no cabe negar todavía que la negotiorum gestio ha de inspirarse subjetivamente en el inter^s del dominus
negotii. El dominus no puede alegar, con fundamento de razón ²de la razón que asiste al común juicio², que
prefería ver caída su casa antes que reparada por un tercero en ocasión de amenazar ruina. Pero tampoco es
razonable que alguien arriende una finca para otra persona sin que le conste que ^sta abrigaba la intención de
llevar a cabo un arrendamiento."
Emprendida la gestión contra lo prohibido por el dueño, discuten los clásicos acerca de si corresponde o no al gestor la
adió negotiorum, al menos como utilis, y en razón de los gastos que redundan en beneficio objetivo del primero.18 Justiniano
zanja la cuestión, en t^rminos de negar la acción, a no ser que, afectando doloso disimulo, la prohibición del dominus tenga
lugar despu^s de verificados los gastos, y con miras, precisamente, a no reembolsarlos.19
El negocio gestionado debe ser ajeno ²negotium alienum. No hay negotiorum gestio cuando alguien cuida
de un negocio propio bajo la errónea creencia de que sirve al inter^s de otra persona.20 A la hora de decidir sobre
si un negocio es ajeno, el Derecho clásico se atiene principalmente a consideraciones objetivas. El elemento
subjetivo, implícito siempre en la actividad del gestor, es tenido en cuenta en los casos dudosos. Son los
compiladores quienes dan mayor realce al animus aliena negotia gerendi, por más que en ciertos supuestos ahora
contemplados no aparezca por parte alguna tal elemento subjetivo.21
La gestión debe reportar una utilidad, en el sentido que antes hemos señalado. asta que el gestor haya
actuado útilmente ²utiliter gestum², aunque no llegue a tener efecto el negocio. Es útil la gestión cuando alguien
repara una casa, que despu^s se incendia, o cura un esclavo, que luego muere.22 Sólo se requiere, por tanto, un
utiliter coeptum.
La gestión no comenzada útilmente ²non utiliter², o contra lo prohibido por el dueño ²prohíbeme domino²,
puede ser ratificada por ^ste ²raíum habere, ratihabitio. La ratificación no hace sino confirmar lo actuado como
utiliter gestum.23
gestio se identifica con la procura, regulando las relaciones entre el procuraíor ²el procurator omnium rerum, solamente² y el dominus negotii.
En sentido análogo v^anse OSSOWSKI, Ancora sulla «negotiorum gestio». Studio rivolto ad integrare le trattazioni di Partsch, Riccobono, Lyskowski e
Frese, BIDR, 37 (1929), p. 129 ss.; Die Abgrenzung des «mandatum» und der «negotiorum gestio» im klassischen und justinianischen Recht, Leopoli,
1937. Un estudio crítico del pensamiento de FRESSE ofrece MORELLI, Die Geschaftsführung im klass. rom. Recht, cit. ² Sobre supuestos
anómalos de n. g. (D. 3, 5, 11-13), CENDERELLI, Atti // Sem. Rom. Gardesano, p. 145 ss.
17.c Cfr. AJÍANGIO -RUIZ, Istituzioni, p. 259.
18.c D. 17, 1, 40; D. 3, 5, 7 (8), 3.
19.c D. 2, 18 (19), 24. V^ase SCHULZ, Nachklassísche Quaeslionen in den justinianischen Reformgesetzen des
Codex Justinianus, ZSS, 50 (1930), p. 238 ss.
20.c D. 3, 5, 5, 6.
21.c La tesis expuesta mu^strase conforme con las conclusiones de RAEL, «Negotium alienum» und «animus»,
Studi Bonfante, 4, p. 281 ss., acogidas por Jó'RS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 353. Tales conclusiones
representan una posición intermedia entre las tesis opuestas de RJCCOONO (Dal diritto romano classico al diritío
moderno, Annali Palermo, 3-4 (1917), p. 221 ss.; La gestione degli affari altnti e l'azione di arrichimento del dirítto
moderno, RDCO, 15 (1917), p. 369 ss.) y de PARTSCH (Studien zur «negotiorum gestio», antes citados): el primero
entiende que el animus aliena negotia gerendi es un requisito clásico, que Justiniano tiende a eliminar; el segundo
piensa, en cambio, que el criterio de la gestión objetiva es el propio de la ^poca clásica, en tanto que el criterio
subjetivo encuentra su asiento en el Derecho justinianeo.
22.c D. 3, 5, 9 (10), 1.
23.c Según ARANGIO-Ruiz, // mandato, cit., p. 197 ss., la máxima ratihabitio mandato comparaíur (D. 46, 3,
12, 4) no se pone en relación con este efecto, sino que atañe a la consideración del acto jurídico ratificado como
409
DERECHO ROMANO
El gestor debe llevar el negocio a cumplido t^rmino, no abandonando la gestión por el hecho de que
haya muerto el dominas" El gestor responde por culpa; la responsabilidad por dolo es excepcional.25 Júzgase que
el gestor ha obrado con diligencia siempre y cuando la gestión se haya mostrado objetivamente conforme con la
noción del utiliter gestum.
Para hacer efectivos sus derechos, el dominus negotii o principal y el gestor disponen, respectivamente, de la
acíio negotiorum gestorum directa y de la a. n. g. contraria?*'
El Derecho justinianeo encuadra en la categoría general de la gestión de negocios ciertos casos de
administración legal de patrimonios. En la ^poca clásica el tutor del impúber responde frente a ^ste por la actio
tutelas, en tanto que ^l hace valer sus derechos mediante la actio negotiorum gestorum. En lugar de esta acción,
Justiniano otorga al tutor la actio tutelae contraria.1'1 La tutela es considerada ahora como un cuasi-contrato.28
El curator del alienado, del pródigo y del menor se halla asistido, en la ^poca clásica, por la actio
negotiorum gestorum. Los justinianeos confieren, en su lugar, una acción llamada curationis iudicium o utilis
curationis causa actio.29
Una forma especial de gestión tiene lugar cuando alguien provee a los gastos de funerales y
enterramiento de una persona, sin haber recibido mandato para ello y sin obrar tampoco pietatis causa, mas
movido por el deseo de sustituir dignamente a quien debe cumplir tales oficios. El Pretor otorga la actio
funeraria a semejante gestor, para reclamar al obligado31 los gastos hechos en consonancia con el rango social
y la posición económica del difunto.32 La actio funeraria es perpetua,33 in bonum et aequum concepta1* y
transmisible activa y pasivamente a los herederos.35
Negotiorum gestio, tutela, legado, pago de lo indebido ²solutio indebiti², communio
cumplido por un procurador, con todas las consecuencias prácticas que esto acarreaba en las relaciones con los terceros y con la pública
autoridad. Sobre tal máxima véanse, entre los más recientes estudios, los de SANFILIPPO, Corso di diritto romano: U mandato, 1, Catania, 1947,
p. 28 ss.; COSENTINI, Ratihabiíio mandato comparatur, Annaü Caíanla, 1 (1946-47), p. 240 ss.; NND1, 14 (1967), p. 894 ss.; CALONGE, «Ratihabitio
mandato comparatur». Estudios Sánchez del Río, p. 253 ss.
24.c D. 3, 5, 20 (21), 2.
25.c La responsabilidad por culpa es introducida por los compiladores, según HAYMANN, Die Haftung des
«negotiorum gestor» wegen Verschuldens im klassischen und justinianlschen Recht, AHÍ Congr. internaz. di dir. rom.,
1933, Roma, vol. II, p. 451 ss. Cfr. SACHERS, Die Haftung des auftragshsen Geschaftsfúhrers. SDHl, 4 (1938), p. 309
ss.; Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 179; DE RoBERTis, La responsabilitá del «negotiorum gestor» nel dir.
giustinianeo, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 197 ss.; SEILER, St. Kaser (1973), p. 195 ss.
26.c Como ya se dijo antes, las relaciones entre el geslor y el dominas negotii fueron disciplinadas por dos
acciones pretorias, concebidas infacíum, y por dos acciones civiles, in tus exfide bona. Véase, sin embargo, MAGDELAIN, Le consensuáosme, p. 181 ss. ² Sobre actio negotiorum gestorum utilis en supuesto de inaedificaíio, SCHRAGE,
SDHI, 55 (1989), p. 423 ss.
27.c PARTSCH, Studien zur «negotiorum gestio», 1, p. 46 ss.; BIONDI, ludida bonaefidei, p. 86 ss.; LENEL, Ed.
perp., p. 318, que, sin embargo, considera clásica la actio tutelae contraria. También es posclásica la acíio protutelae,
que atañe a quien se comporta como tutor, sin serlo en realidad. Véanse PETERS, Generelle und spezieiie Aktionen,
ZSS, 32 (1911), p. 243 ss.; SOLAZZI , Quod falso tutore auctore gestum esse dicatur, AG, 91 (1924), p. 150 ss.
28.c Inst. 3, 27, 2; D. 44, 7, 5, 1.
29.c D. 26. 8, 11; D. 27, 3 (rúbrica). Véanse ALIBRANDI, Dell'azione che davasi secando l'anlico diritto romano
contra i curatori, Opere, 1, p. 583 ss.; LENEL, Ed. perp., p. 319 ss.; PARTSCH, ob. cit, 1, p. 66 ss.
30.c D. 11, 7, 14, 6. Sobre la fórmula de la acción, LENEL , Ed. perp., p. 229 ss.
31.c Véanse DE FRANCISCI, La ¡egittimazione altiva nell'tizione funeraria, FI, 40 (1915), p. 14 ss.; La legittimazione passiva nell'azione funeraria, Annali Perugia, 31 (1920), p. 277 ss.; DONATUTI, Actio funeraria, SDHI, 8 (1942),
p. 48 ss.; CENDERELLI, Gestione d'affari ed editto «de sumptibus funerum»: punti di contatio ed elementi di differenziazione, Studi iscardi, 1 (1982), p. 265 ss.; «Gerere negotium htímanitatis», Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 793
ss., espec. sobre D. 11, 7, 14, 7; SANFILIPPO , ibíd., 5, p. 2049 ss.
32.c D. 11, 7, 14, 13, interpol.
33.c D. 11, 7, 31, 2. Véase el Index interpol.
34.c D. 11, 7, 14, 6. Véase el Index inlerpol.
35.c D. 11, 7, 31, 2.
410
DERECHO ROMANO
¡ncidens, son figuras encuadradas por los justinianeos en la categoría jurídica del cuasicontrato.
§ 107.
36
ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
Hay «enriquecimiento injusto» cuando una persona se lucra a costa de otra, sin estar asistida por una causa
jurídica. Lo más frecuente es que semejante enriquecimiento provenga de la entrega de una cosa por parte de
quien se cree obligado a ello, cuando no lo está en realidad. Si en tal caso la propia norma jurídica justifica el
traspaso de la propiedad, y el perdidoso no puede intentar la reí vindicado ²sea porque le es negada, sea porque
determinadas circunstancias impiden su ejercicio37², hácese necesario reconocer y curar la sinrazón del
enriquecimiento. Tal finalidad se logra en el Derecho romano mediante la condictio, la acción in personam
típica.
El Derecho civil antiguo no otorga medio alguno para evitar el enriquecimiento injusto. Es bajo la
República, y luego, en la ^poca clásica, cuando se reconoce, por obra de la jurisprudencia, la obligación de
restituir lo injustamente adquirido. El reconocimiento se inspira en la identidad de estructura entre mutuo y solutio
indebiti. Ciertamente, en las Instituciones de Gayo se pone de relieve la analogía de ambas figuras.38
De la solutio indebiti surge la primera especie de enriquecimiento injusto, reconoci^ndose sucesivamente la datio
ob rem honestam, la datio ob rem turpem, la datio ob rem
36.c PERNICE, LAEO, 2, 2, p. 93 ss.; 3, p. 201 ss.; v. MAYR, Die Condictio, Leipzig, 1900; KOSCHEMBAHRLYSKOWSKI, Die condictio ais ereicherugsklage, 2 vols., Weimar, 1903-1907; MlCHON, L'histoire de la «condictio
indebiti» d'apr^s U. J. van Koschembahr-Lyskowski, NRH, 32 (1908), p. 369 ss.; PFLÜGER, Über die «condictio ¡ncerti»,
ZSS, 18 (1897), p. 75 ss.; Ciceros Rede pro Roscio comoedo, Leipzig, 1904; Condictio una kein Ende, Fest. P. Krüger,
Berlín, 1911, p. 3 ss.; BENIGNI, La condictio incerti, AG, 75 (1905), p. 309 ss.; Di MARZO, Studi sulla condictio, Palermo,
1902; DUQUESNE, A trovera la «condictio», NRH, 32 (1908), p. 213 ss.; DE VISSCHER , La condictio et le syst^me de
la proc^dure forma/aire, Gand, 1923; PEROZZI, Istituñoni, 2, pp. 360 ss., 397 ss.; SIBER, Rom. Privatrecht, p. 213 ss.;
NEUMANN, La Ih^orie del'enrichissemenl íll^gitime en droil Jusíinien, Studi Riccobono, 4, p. 453 ss.; GÍFFARD, L'action
«qua incertum peí/mus», SDHI, 4 (1938), p. 152 ss.; SANFILIPPO, La condictio indebiti, 1, Milán, 1943; Vocí, La dottrina
romana del contralto, p. 98 ss.; FREZZA, lus genlium, RIDA, 2, (1949), p. 291 ss.; GÍFFARD, Obsenations sur l'enrichissement injuste incertain, ibíd., 4 (1950), p. 499 ss.; DAWSON, Vnjust Enrichmenl ² A comparative Anafysis, Boston,
1951; DONATUTI, Le «causae» delle «condictiones», Studi Parmemi (Milán, 1951), p. 35 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 703
ss.); SCHWARZ, F., ZSS, 68 (1951), p. 266 ss.; Die Grundlage der «condictio» im klassischen romischen Recht, MünsterKoln, 1952; IVRA, 3 (1952), p. 297 ss.; v. LÜBTOw, eitrage zur Lehre van der «condictio» nach romischen und geltendem
Recht, Berlín, 1952; ARCHI, Variazioni in tema di «indebiti soluíio», Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 335 ss.; SIMONIUS, Zur
Frage einer Einheitlichen «causa condiclionis», Festschrift Lewald, p. 161 ss.; NIEDERLÁNDER, Die ereicherungshaftung
im. kl. rom. Recht, Weimar, 1953; FLUME, Der Wegfall der ereicherung in der Enrwicklung vom rom. zum geltenden
Recht, Festschrift Niedermeyer (Gotinga, 1953), p. 103 ss.; D'ORS, SDHI, 19 (1953, p. 134 ss.; VAN OVEN, La «for^t
sauvage» de la «condictio» dassique, TR, 22 (1954), p. 267 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 451 ss.; TR, 25 (1957), p. 196 ss.;
KADEN, ZSS, 71 (1954), p. 555 ss.; TALAMANCA, In tema di azioni di arrichimento, AG, 146 (1954), p. 33 ss.; GAY,
RH, 34 (1956), p. 327 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, p. 592 ss.; Di IORIO, NNDI, 3 (1959), p. 1092 ss.; D'ORS, SDHI,
26 (1960), p. 323 ss.; IVRA, 25 (1974), p. 1 ss.; BARTON, «Causa promissionis» again, TR, 34 (1966), p. 71 ss.; SANTORO,
Per la storia delta «condictio», Studi Scaduli, 3 (1970), p. 545 ss., sobre D. 12, 5, 6 y D. 7, 5, 5, 1; Studi sulla «condictio»,
Annali Palermo, 22 (1971) (estr.); WUNNER, Der egriff der «causa» und der Tatbestand der «condictio indebiti», Romanitas, 9.11 (1970), p. 459 ss.; STURM, La «condictio ob transactionem», Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 627 ss.; ASTUTI,
Azione di arricchimento (Premessa síorica), en Tradizione romanistica e civilíá giuridica europea, 3 (1984), p. 52 ss.
(= ED., 3, p. 52 ss.); HALLEBEECK, RIDA, 32 (1985), p. 247 ss., sobre la condictio luientiana (D. 12,1, 32); WALDSTEIN,
Fg. Kaser (1986), p. 319 ss.; LlEBS, The history of Ihe román «condictio» up lo Justinian, Essays Honor^ (1986), p. 163
ss.; KuPISCH, Arrichimento nel diritto romano, medievale e moderno, en Digesto. Discipl. privatisliche. Sez. Civile, 1
(1987), p. 423 ss.; GÓMEZ Rovo, La «natura condictionis» en los asílicas. Estudios Iglesias (1988), p. 1363 ss., y la
bibliografía de las notas siguientes.
37.c Cfr. EHRHARDT , PW, VII, 232.
Página 355 ss. de nuestra obra.
411
DERECHO ROMANO
iniuslam. La so/utio ¡ndebiti presupone la inexistencia de una obligación, cuyo contenido trata de satisfacerse,
a impulsos de un error,39 mediante la datio.
La solutio ¡ndebiti tiene el mismo carácter de fuente de obligación real ²obligatio re² que el mutuo.
Al igual que en ^ste, la obligación de restituir que acarrea el enriquecimiento injusto tiene por base una datio.w
Media todavía una variante: la petición resti-tutoria puede referirse no sólo a cosas fungibles, como ocurre en
el mutuo, sino tambi^n a cosas no fungibles.
Afirmada la existencia de la datio como base de la obligación de restituir, ya se comprende que la
condictio clásica no puede servir para contrarrestar la serie innúmera y variada de los supuestos de
enriquecimiento.
En la ^poca clásica el enriquecimiento injusto sólo es perseguible parcialmente y, de todas maneras, los
varios supuestos del mismo son manifestaciones de una sola institución. La solutio indebiti no es expresión de un
principio por el que se prohiba, con carácter general, el enriquecimiento. Su estructura, sus rasgos singulares, se
modelan, en efecto, a imagen del mutuo. Es más tarde, en el Derecho justinianeo, cuando se modifica la
esencia de la condictio, a la vez que se amplía su campo, hasta configurarse como acción general persecutoria del
enriquecimiento. Cuando menos, su prolijo empleo y su diversificación en figuras independientes,41 dotadas de
acciones tambi^n diferenciadas, demuestran que se trata del recurso más importante en orden a tal
persecución.42
En este último momento histórico la condictio no descansa, por necesidad, en la datio. El ejercicio
de la condictio puede tener lugar cuando el enriquecimiento deriva de una datio, pero tambi^n cuando
proviene de la constitución de un derecho real, de la constitución y de la extinción indebidas de un vínculo
obligatorio, de la omisión de una cautio, etc.
La condictio puede tener por objeto no sólo un certum ²condictiones certi y triticaria², sino cualquier
prestación, incluso un hacer ²condictio incerti."
Todos los supuestos en que la obligación de restituir no se refiere a un contrato ²al mutuo,
precisamente², son incluidos en la categoría del cuasi-contrato.
He aquí los varios casos de condictio:
39.c GAYO, 3, 91; Inst. 3, 14, 1. Según SOLAZZI (L'errore nella «condictio indebiti». Allí Accad. Napoli, 59
(1938), p. 291 ss.; Ancora dell'ermre nella «condictio ¡ndebiti», SDHI, 9 (1943), p. 55 ss.) en la ^poca clásica no es
requisito que se exija para la condictio indebiti. V^anse, sin embargo, GROSSO, SDHI, 6 (1940), p. 413 ss.; KADEN,
ZSS, 61 (1951), p. 473 ss.; Vocí, In lema di errare, SDHI. 8 (1942), p. 82 ss.; SANFILIPPO , ob. cit., 1, p. 97 ss.;
GUARINO, SDHI, 11 (1945), p. 319 ss.; SARGENTI, v. Pagamento (diritto romano), ED, 31 (1981), p. 532 ss.
40.c Se exceptúa la condiclio furtiva, que tiene un r^gimen propio.
41.c Con precedentes clásicos, aunque ahora se soslaye la exigencia de la datio: condictio cautionis (D. 12,
7, 3); condiclio chirographi (C. 4, 9, 2); condictio liberalionis (D. 12, 4, 4); condictio possessionis (D. 12, 6, 15, 1);
condiclio servituíis (D. 12, 6, 22, 1). Sobre la condiclio liberalionis, KOSCHEMAHR-LYSKOWSKI, Die «condictio», 2,
p. 273 ss.; ARCHI, Studi Solazzi, p. 740 ss. Sobre la condiclio possessionis, KOSCHEMAHR- LYSKOWSKI, ob. cit., 2,
p. 181 ss.; DE VILLA, Studi Sassaresi, 10 (1932); D'ORS, AHDE, 31 (1961), p. 629 ss. Sobre la «actio condicticia ex
lege», acción popular justinianea, MURGA, Estudios Sánchez del Rio, p. 237 ss.; RIDA, 15 (1968), p. 353 ss.
42.c Otros recursos no faltan: la actio negotiorum gestorum puede servir como acción persecutoria del en
riquecimiento; la actio de peculio eí de in rem verso atiende al mismo fin y en un ámbito que abarca tambi^n a las
personas libres. A más de la vindicatio utitis, podrían aún mencionarse diferentes acciones que cumplen semejante
función, adviniendo que el Derecho justinianeo admite la responsabilidad, dondequiera que se aprecia un enri
quecimiento. V^ase VALIÑO, «Actiones útiles», cit., p. 467 ss.
43.c Es cuestión muy discutida la del clasicismo de la condictio incerti. V^anse PFLÜGER, Condictio und kein
Ende, erlín, 1911; LENF.L, Ed. perp., p. 156 ss.; NAER, Condici quando coeperint incerti, Riv. di storia del dir. italiano,
8 (1935), p. 284 ss.; DE FRANCISCI, EuváAAavua, 1, p. 58 ss.; JORS-KUNKEL, Der. prtt. romano, trad. esp., p. 357,
texto y nota 8; KASER, Romisches Prívamela, 2, pp. 236 y 444.
412
DERECHO ROMANO
1.c La condictio indebiti?4 concedida cuando se paga por error ²sólo el error de
hecho45 ² una deuda en realidad inexistente. Es dable la reclamación de lo pagado cuando
la deuda no existió nunca, o fue cancelada, o se opone a ella una excepción perpetua.46
2.c La condictio ob rem dati re non secuta o condictio causa data causa non secuta"
de la que hablamos al tratar de los contratos innominados.4 '
3.c La condictio ob turpem vel iniustam causam,49 cuyo objeto es reclamar lo entregado
a otro para que realice ²o para que no realice² un acto reprobado por la moral o por el
Derecho ²v. gr., para cometer un delito o evitar su comisión, o para obtener la devolución
ue la cusa entregada en depósito. En cualquier caso, se exige que la torpeza -la actitud
inmoral o antijurídica- se d^ sólo de parte de quien recibe algo con miras a tales fines.
4.c La condictio sine causa* ejercitable en los casos de enriquecimiento que carecen
de una propia acción, o lo que es lo mismo, de los casos no encajados en ninguna de las
categorías anteriores.
5.c La condictio ex causa finita, que se otorga cuando la causa jurídica, existente en
el momento de verificar la prestación, llega a desaparecer despu^s. Tal ocurre, por ejemplo,
cuando se dota a una hija, frustrándose luego el matrimonio.
6.c La condictio generalis,51 que nace de todo contrato, en concurrencia con las ac
ciones ordinarias.
7.c La condictio ex lege, cuyo ejercicio compete cuando es reconocida por la ley una
obligatio sin indicar la clase de acción correspondiente: si obligatio lege nova introducta sit
nec cautum eadem lege, quo genere actionis experiamur, ex lege agendum est.52
Debe mencionarse tambi^n la condictio furtiva," que se concede al propietario por razón de la cosa robada,
frente al ladrón y sus herederos. La condictio furtiva ²que no debe confundirse con la acción penal de hurto, con
la actio furti² está sometida a un r^gimen propio, es decir, diferente del señalado con referencia a los
supuestos anteriores: de un lado, el enriquecimiento que aquí se quiere evitar no se funda en una prestación, y de
otro, el robado conserva, por regla general, su condición jurídica de propietario.
44.c D. 12, 6. A más de la literatura de la nota 39, v^ase WUNNER, Romanitas, 9 (1970), p. 459 ss.
45.c Es opinión generalmente admitida la de que el requisito del error de hecho constituye nota afirmada
en el r^gimen de la condictio indebiti justinianea. A este propósito, señala ARCHI (Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 335 ss.)
que en el Código, y a diferencia de lo que ocurre en el Digesto, se observa la preocupación constante por distinguir
entre error facti y error iuris.
46.c Fr. Vat. 266; D. 12, 6, 26, 3.
47.c D. 12, 4; C. 4, 6. KRETSCHMAR, ZSS, 61 (1941), p. 123 ss.; SCHWARZ, Grundlage der «condictio», p. 133
ss.; D'ORS, ÍVRA. 22 (1971), p. 138 ss., sobre el mismo texto; CHAUDET, «Condictio causa data causa non secuta».
Critique historique de l'action en enrichissement ¡Ilegitime de l'an. 62 al. CO, Lausana, 1973; WOLFF, Festgate v. Lübtow,
p. 557 ss., sobre D. 12, 4, 15.
48.c Página 399.
49.c D. 12, 5; C. 4, 7. V^anse DAUE, Turpitude in Digest 12, S, 12, Studies Schitler (1986), p. 33 ss. (= Collected
Studies, p. 1403 ss.); DAJCZAK , W.- SOKALA, A., Ulp. 12, 5, 4, 3. Ein Beitrag zur Klarung der «nova ratiou, TR, 58
(1990), p. 129 ss.; FORMIGONI CANDINI, Annali Ferrara, 5 (1991), p. 17 ss., sobre el mencionado texto de Ulpiano;
GUARINO, LABEO, 38 (1992), p. 331 ss.
50.c D. 12, 7.
51.c D. 12, 1, 9 pr. ss.
52.c D. 13, 2, 1. Cfr. MAYER - MALY , RIDA, 12 (1965), p. 445 ss.
D. 13, 1; C. 4, 8; GAYO, 4, 4. V^anse D'ORS, RIDA, 12 (1965), p. 453 ss.; STONE, ZSS, 83 (1966), p.
357 ss.; OLDE KALTER, «Condictio ex causa furtiva» und «dominium», TR, 38 (1970), p. 107 ss.; PIKA, «Ex causa
furtiva condicere» im klassischen romischen Recht, erlín, 1988
413
DERECHO ROMANO
Communio incidens es la comunidad de bienes no derivada de contrato ²del contrato de sociedad-, sino de hechos
ajenos a la voluntad de los interesados. Según quedó dicho en otro lugar (§ 63), la actio communi dividundo
regula toda suerte de relaciones de cr^dito ²reparto de daños o de beneficios, reembolso de gastos² surgidas
durante el estado de comunidad, y, según la noción clásica, como consecuencia de los particulares actos de gestión.
El Derecho justinianeo da mayor relieve a semejantes prestaciones personales ²pra-escationes², considerándolas
cual obligaciones provenientes de cuasi-contrato.54
54.
Inst. 3, 27, 3. V^ase DONATUTI, La communio incidens come causa obbligatoria, Síudi Albertario (estr.) (= Studi. 2 (1977), p. 679 ss.).
414
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO
VIH OLIGACIONES DERIVADAS DE ACTO ILÍCITO
§ 109. DELITOS. NOCIONES GENERALES
Delito es todo acto ilícito sancionado con la pena. Los delitos pueden ser públicos o privados, según se
trate, respectivamente, de actos que ofenden al Estado o a un particular. Los primeros, castigados con pena pública
²corporal o pecuniaria², reciben el nombre de crimina; los segundos, castigados con pena privada pecuniaria, se
conocen bajo las denominaciones t^cnicas de delicia o maleficia.1
La anterior distinción no se muestra conforme con el concepto moderno del delito ²del delito en sentido
propio², en cuanto que ^ste viene referido a un trastorno o que-
. Es tesis sostenida por ALERTARIO (Deíictum e crimen, Studi, 3, p. 141 ss.; Maleficium, ibíd., p. 197 ss.) la de que en la ^poca clásica los
t^rminos delictum y crimen son antit^ticos: delictum es el acto ilícito generador de obligatio, castigado por el ius civile con pena privada;
crimen es el acto ilícito castigado con pena pública. Sólo en la ^poca posclásica y justinianea delictum y crimen son t^rminos y conceptos
frecuentemente equiparados y confundidos, y así se había de crimen sive delictum o de delictum sive crimen. Tambi^n malectfium tenía entre
los juristas romanos un significado t^cnico, sirviendo para indicar, lo mismo que delictum, el acto ilícito generador de obligatio, castigado por el
ius civile con pena privada. Es en ^poca tardía cuando ese significado t^cnico llega a oscurecerse. Contra ALERTARIO se pronuncia SEGRE, en
Studi Bonfante, 3, p. 590, n. 258. V^ase tambi^n VOLTERRA, «Delinquere» nelle fonti giuridiche romane, RISG, n. s., 5 (1930), p. 117 ss., según
el cual el verbo delinquere tiene un significado general, y no es empleado por los juristas romanos para indicar el verdadero y propio crimen
ordinario, castigado por una de las leges publicae, en tanto que los justinianeos hacen tal empleo. En otro estudio («Flagitium» nelle fonti
giuridiche romane, AG, 111 (1934), p. 39 ss.), señala VOLTERRA que el t^rmino flagitium es empleado tambi^n para designar el acto torpe en
general y, de modo t^cnico, el delito contra las buenas costumbres y el delito militar. Según RASIELLO (La repressione pénale in diritto
romano, Ñapóles, 1937, p. 42, n. 60), el t^rmino crimen, adoptado tambi^n en la ^poca clásica para indicar los delitos sujetos a represión
extraordinaria, se empleó originariamente para designar tan sólo los castigados en vía ordinaria, y tal empleo, a más de seguir siendo típico,
cuenta con la mejor acogida por parte de los juristas. Sobre la problemática de los actos ilícitos, en general, PUGLIESE, «Actio» e dir. subbieítivo, pp.
74 ss., 242 ss.; ETTI, La struttura dell'obligazione romana e U problema della sua genesi, 2.' ed., Milán, 1955, p. 173 ss. Sobre la dificultad de
meter las ideas y los principios romanos ²asistemáticos, en las más de las ocasiones² dentro del moderno marco conceptual de «lo ilícito»,
ALANESE, Illecito, Enciclopedia del Diritto, 1964 (estr.); Synteleia Arangio-Ruii, 1, p. 104 ss. (= Scriííi. I, p. 365 ss.). Sobre resarcimiento
del daño, a más de la bibliografía de la nota 4, v^ase SANFILIPPO, Corso di dir. rom. Gli atíi ilteciti. Pena e risarcimento, Catania, 1960. Sobre la
represión penal ²privada y pública² en ^poca arcaica, URDESE , BWR, 69 (1966), p. 342 ss. (= Conferenze Trieste, 2 (1967), p. 209 ss.).
Sobre la responsabilidad penal en la legislación posclásica, GAUDEMET, Soda/Has A. Guarino, 6 (1984), p. 2569 ss. Sobre la obligación delictual,
a más de la literatura citada, v^anse DE VISSCHER, Les origines de /'obligaron «ex delicio». Eludes (1931), p. 11 ss.; LAURIA, Contractus, delictum,
obligatio, SDHI, 4 (1938), p. 163 ss.; LONGO, «Delictum» e «crimen», Milán, 1976; TALAMANCA, Forme negoziali e illecito, en Poten negotia
actiones (1984), p. 125 ss.; PARRONDO PARDO, J. L., En torno a los delitos y las penas en la ley de las XII Tablas, Estudios Iglesias (1988), p.
1525 ss.; FRIER, A Casebook on the Román law of delict, Atlanta, 1989; SANTORO, Atti Copane/lo, 5 (1991), p. 325 ss.; CANNATA, ibíd., p. 23
ss.
415
DERECHO ROMANO
brantamiento de una norma dictada en inter^s del orden social, de la comunidad ciudadana. Hoy día, delito y
pena pública son ideas que guardan estrecha relación. Y si en el ámbito de las relaciones entre particulares se
habla de delito, conviene advertir que las obligaciones aquí surgidas no tienen carácter de pena. El hecho ilícito
o delito civil fundamenta un derecho de «indemnización», porque lo que se toma en cuenta no es otra cosa que
el desequilibrio ocasionado a un patrimonio.
En la ^poca clásica la pena privada tiene carácter punitivo, cual la pública. El delito es una ofensa
inferida al individuo, y la pena, por más que sea pecuniaria, cumple una finalidad de expiación. En la ^poca
justinianea la pena privada degenera en una sanción tendente al resarcimiento, pero no hasta el punto de perder
por completo su viejo efecto expiatorio. La acción penal, con su fin de expiación, suele ser transformada ahora
en mixta ²penal y reipersecutoria-, de manera que a una restricción del efecto típico de la pena corresponde una
mayor consideración del resarcimiento, de la reparación material del daño.
El Derecho romano no conoce el delictum, como categoría general y abstracta, sino particulares delicia.
Dentro del ius avile la obligatio ex delicio nace de cuatro delitos típicos: elfurtum, la rapiña, la iniuria y el damnum
iniuria datum. Posclásica es la categoría del cuasidelito,2 integrada por actos ilícitos que antes persiguiera el Pretor
mediante actiones in fac-tum, y que ahora vienen atraídos al cuadro de las obligationes, como obligationes quasi ex
delicio.
De los delitos civiles y de los actos ilícitos no delictuales contemplados por el Pretor, nacen acciones
penales, cuyas características de orden general son las siguientes:
1.c La intransmisibilidad. En un primer tiempo, y en consonancia con este carácter
penal, las acciones no son transmisibles, ni activa ni pasivamente. Más tarde tal principio
sufre excepciones: del lado activo, la intransmisibilidad queda reducida al estrecho marco
de las acciones que los int^rpretes llaman vindictam ¡pirantes, donde el delito reviste el
carácter de ofensa personalísima;3 en cuanto al heredero del delincuente, se otorga una
acción en los límites de lo lucrado por efecto del delito que cometió el difunto ²in id quod
ad eum pervenil*
2.c La noxalidad. Si el autor del delito privado es un esclavo o un fiüusfamilias, la
acción penal es concedida noxa/iter contra el dominas o el pater, por manera que ^stos
pueden librarse de la pena pecuniaria entregando al ofendido la persona del reo ²noxae
deditio.5
c
2.c Página 355.
3.c Así ocurre, v. gr., con la aaio iniuriarum (Gayo, 4, 112; D. 37, 6, 2, 4).
4.c Los pocos textos de la Compilación que nos hablan de acciones penales transmisibles in id quod ad
heredem pervenit, son considerados por ALERTARIO (Nota sulle azioni perjali, etc., Sludi, 4, p. 369 ss.) como fruto
de la actividad justinianea. ALERTARIO sanciona la tesis sostenida por DE FRANCISCI (Sludi sopra le azioni penali
e la loro tntransmisslbilitá, Milán, 1912), según el cual en el Derecho clásico toda acción ex delicio es considerada
actio poenalis, incluso si rem lantum persequitur. si tiende solamente a la reparación material del daño. A más de
los estudios citados, v^anse sobre esta cuestión, abierta a discusiones, LEVY, Privatstrafe una Schadensersatz im klass.
rom. Rechl, erlín, 1915; MAIER, Prátorische Bereichenngsktagen, erlín, 1932; Vocí, Risarcimento e pena prívala nel
dir. rom. class., Milán, 1939, pp. 17 ss., 193 ss. Sobre aplicación de la aaio ad exhibendum en lugar de la actio
noxalis, PROVERA, Annali Camerino, 35 (1969), p. 239 ss.
GIRARD, Les actions noxales, NRH, 11 (1887), p. 409 ss.; 12 (1888), p. 31 ss. (= Mélanges de droit romaiit,
2 (1923), p. 310 ss.); NAER, Ad noxales actiones. MN, 30 (1902), p. 169 ss.; Ad noxalem iniuriarum aaionem, Mélanges
Gerardin. 1907, p. 467 ss.; lONDl, Actiones noxales, Cortona, 1925 (= Annli Palermo, 10); Prob/emi ed ipotesi in tema
di actiones noxales. B1DR, 36 (1928), p. 99 ss. (= Scriiti, 3, p. 369 ss.); Sistema della nossalitá ed azioni nossali. BIDR.
53-54 (1948), p. 404 ss. (= Scritli. 3, p. 393 ss.); LENEL, Die Formeln der actiones noxales ZSS, 47 (1927), p. 1 ss.;
LISOWSKI, Noxa, Noxia y Noxalis actio, PW, Suppl. vil (1904), ce. 597-663; DE VisscHER, Le régime romain de la
416
DERECHO ROMANO
El r^gimen de la noxalidad se mantiene firme, en lo que concierne al servus, hasta la ^poca justinianea.
La deditio de los filiifamilias comienza a decaer en la ^poca clásica y, sobre todo, cuando llega a afirmarse la
capacidad patrimonial de los mismos con el reconocimiento de los peculios. Si logra mantenerse hasta bastante
tarde, y más en la teoría que en la realidad, tal se debe al hecho de considerarse intangible ²formalmente, cuando
menos- el poder paterno. El respeto debido a este poder exigía que, ante un ataque dirigido contra el hijo, se
brindase al padre el medio de defenderlo.6 La legislación justinianea, reconociendo la propia dureza y el contenido
odioso de la dedillo de hombres libres, la declara abolida ²huiusmodi asperitatem re^"'"-iSirr c?-"'1 c" este
'"oriento es dable actuar directamente contra los hijos de familia por los delitos que hayan cometido.
La responsabilidad por el hecho delictivo del filias o del servus no alcanza al pater o dominus bajo cuya
potestad se encuentra en el momento de la comisión del mismo, sino a aquel que se halla investido del poder
paterno o dominical en la hora de ser intentada la acción ²noxa caput sequilar.
Cesa la acción noxal cuando eljilius o el servus salen del poder paterno o dominical, por ejemplo mediante
emancipación o manumisión, y entonces el ofendido o perjudicado puede actuar directamente contra ^l.
La deditio del esclavo transfiere al ofendido el dominio sobre el mismo. La deditio del hijo constituye a
^ste en una situación de cuasi-esclavitud denominada causa mancipii*
3. La acumulación. La actio poenalis no es incompatible con el ejercicio de cualquier otra acción que,
naciendo del mismo delito, se encamine a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño. Este principio de
la acumulación es rechazado en parte por la legislación justinianea.9
noxalilé, ruselas, 1947; 1VRA, 11 (1960), p. 1 ss. (= Eludes, 3, p. 341 ss.); SARGENTI, Contribuía alio studio della responsabilitá nossale in diritto
romano, Pubblicazioni Universiíá Pavía, Studi sclenze giur. soc., 104 (1949), p. 59 ss.; Llmiti. fundamento e natura delta responsabüitá nossale in
diritto romano, ibíd., 109 (1950); FUGÚESE, Áppunti in tema di azioni nossali, Scritti Camelutli, 2, p. 113 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 449 ss.);
KASER, Das allromische «ius», p. 225 ss.; NIEDERLÁNDER, Die Aitssemoxale Haftunf des Gewalthabers für Delikte des Gewaltuntenvorfenen im klassischen rom. Recnt, ZSS, 69 (1952), p. 211 ss.; FUGÚESE, Obbligazione del capo famiglia e responsabilitá diretía del colpevole nel régime della
nossalitá, Studi Alberiario, 1, p. 233 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 493 ss.); KASER, Rom. Privatrecht, 1, pp. 163 ss., 631 ss.; LÉVY-RUHL, Sur
I'abandon noxal, Mét. Meylan, 1, p. 193 ss.; ALANESE, Sulla responsabilitá del «dominus sciens» per i delitti del seno, BIDR, 9 (1967), p. 119 ss.;
SPAGNUOLO VIGORITA, «Aaio iniuriarum noxalis», LABEO, 15 (1969), p. 33 ss., atento a D. 47, 10, 17, 4-6, sobre la posibilidad de satisfacer a la
víctima de iniuria con una verberaíio del culpable; SERRAO, Responsabilitá per falto altrui e nossalitá, BIDR, 73 (1970), p. 125 ss.; KASER, «Noxae
dedere» oder «noxae daré», ZSS, 87 (1970), p. 445 ss.; THOMAS, Pronoxal sumnder, LABEO, 17 (1971), p. 16 ss.; FALCHI, Ricerche sulla
legittimazione passiva alie azioni nossali. II possessore di buonafede del seno, Milán, 1976; SDHI, 46 (1980), p. 490 ss.; FUGÚESE, Nuote
osservazioni sul régime della nossalitá in Roma, R1SG, 16 (1972), p. 79 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 533 ss.); GIMÉNEZ-CANDELA, Posesión de
buena fe y noxalidad, AHDE, 47 (1977), p. 813 ss.; TILLI, «Dominus sciens» e «servus agens», LABEO, 23 (1977), p. 16 ss.; ENÓHR, Zur
HaftungfürSklavendelikte, ZSS, 97 (1980), p. 273 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal, Pamplona, 1981;
SDHI, 46 (1980), p. 490 ss.; ¡VRA, 31 (1980), p. 119 ss.; De la qualité de defendeur á faaion noxale, Rff, 60 (1982), p. 67 ss.; FALCHI, Una poco
nota controversia tra Sabiniani e Proculiani nella legittimazione passiva all'«actio noxalis furíi», Studi Sanftlippo, 5 (1984), p. 323 ss.; SARGENTI,
«Interrogado in ture», ttludicium noxale», «ludicium sine noxae deditione» (Considerazioni su alcuni problemi della responsabilitá nossale), SDHI,
48 (1982), p. 506 ss.; «Obligatio ex delicio» e responsabilitá nossale, Atti Copanello, 5 (1992), p. 347 ss.; DAUE, «Naceré» and «noxa», Colleaed
Studies, p. 71 ss. ² Sobre el vadimonium en las acciones noxales, RUTTI, RISC, 14 (1970), p. 261 ss.
6.c DE VISSCHER , ob. cit., pp. 518-519.
7.c Inst. 4, 8, 7.
8.c Página 124.
9.c En otro sentido se habla tambi^n de acumulación: cometido un delito por varias personas, cada una de
ellas debe satisfacer la entera pena. De esta manera, aunque la pena es por el simple, el ofendido obtiene una
reparación múltiple de la ofensa. V^ase LEVY, Konkurrenz d. Akíionen u. Personen, 1, p. 456 ss. V^ase tambi^n, en
nuestra obra, p. 341.
417
DERECHO ROMANO
4. Las acciones penales sancionadas por el IÍM chile -furti iniuríanim, damni iniuriae² son perpetuas; las
estatuidas por ei Pretor se extinguen, normalmente, con el transcurso de un año,10 a contar desde que se
cometió el delito, o desde el momento en que el ofendido se encuentra en situación de poder entablarlas." A
veces, sin embargo, estas últimas tienen tambi^n carácter perpetuo, como ocurre cuando se establecen a
imitación del Derecho civil. Es perpetua, aunque deriva de la jurisdicción del mismo Pretor ²ex ipsius praetoris
iuris-dictione², la actio furti manifesti, ya que la pena pecuniaria es aquí introducida como sus-titutiva de la
pena capital ²pro capitali poena-, con la que las XII Tablas castigaban el hurto manifiesto.12
De la actio poenalis, que es la que venimos describiendo, y que se endereza exclusivamente a la
imposición de una pena ² ut poenam tantum², se distinguen, según nos dice Gayo,13 la que tiene por objeto el
resarcimiento del daño ² ut rem tantum consequamur² y aquella otra que mira a la pena y al resarcimiento ²ut
rem et poenam. Persiguen solamente el resarcimiento las acciones nacidas de contrato, mientras tienden de
modo único a una pena las acciones delictuales ²actio furti, actio iniuriarum y, según algunos juristas, la actio vi
bonorum raptorum, correspondiendo tambi^n junto a ^sta la reí veindicatio y la condictio. La persecución de la
pena y del resarcimiento tiene lugar cuando la acción crece ia duplum adversas infltiantem, es decir, contra aquel
que se obstina en negar el derecho del actor -«litiscrescencia»: adversas infltiantem lis crescit in duplum.1*
Acciones que se dan in simplum, si media confesión del delincuente, desembocan, cuando ^ste niega, en una
condena por el doble ²in duplum. La actio legis Aquilae es penal, y se da in simplum adversus confltentem; la
actio iudicati y la actio ex testamento, en el caso de legado per damnationem cuyo objeto sea una certa res,
persiguen el enriquecimiento, y se dan tambi^n in simplum adversus confltentem. Adversus infltiantem ²= adversus
reum qui negat², aqu^lla y ^stas persiguen rem et poenam, en el sentido de que una de las dos aestimationes de la
cosa mira al resarcimiento y la otra a infligir un castigo al culpable. Tal consideración atenta contra el sistema
de la pena privada,15 y esto mismo hace que reciba tan favorable acogida entre los compiladores.16
Justiniano llama reipersecutorias ²reí persequendae causa comparatae- a todas las acciones reales y a las
acciones ex contractu;11 las acciones ex maleficio, que para los clásicos eran penales, se distinguen ahora en dos
grupos: penales, que se enderezan sólo a una pena ²y aquí únicamente figura la actio furti, acción tantum
poenae persequendae causa comparata-, y mixtas, es decir, a la vez penales y reipersecutorias. En este grupo
figuran la actio legis AquiUae y otras análogas.
De advertir es que Justiniano considera como pena todo lo que excede de la simple reparación del daño
causado al patrimonio.
10.c V^ase ERETTA, L'annualitá delle azioni fretoñe nel diritto romano classico, RISC, n. s., 2 (1948), p. 353
ss.; 3 (1949), p. 305 ss.
11.c Despu^s del año se conceden por el enriquecimiento.
12.c GAYO, 4, 111. Cfr. 3, 189.
13.c GAYO, 4, 6-8.
14.c PAOLI, Lis infltiando crescit in duplum, París, 1933. - Sobre el concepto de infítiatio, PUGSLEY, TR, 38
(1970), p. 163 ss.; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., Las raíces romanas de (a responsabilidad por culpa arcelona, 1993
p. 49 ss.
15.c Inst. 4, 16, 1. V^ase ONINI , AG, 45 (1969), p. 5 ss. (estr).
16.c Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 368. ² Sobre acciones reipersecutorias, penales y mixtas, Vocí, Risarcimento e pena prívala net diriüo romano, cit., passim; ANKUM, Actíons by which we claim a íhing («res») and a
penalty («poena») in classical román law, BIDR, 85 (1982), p. 15 ss.; VACCA, «Adiarles poenales» e «actiones quibus
rem persequimura, IVRA, 40 (1989) [1992], p. 41 ss.
17.c Con excepción de la acción de depósito necesario o miserable, que es mixta.
418
DERECHO ROMANO
§ 110.
«FURTUM»18
Comete hurto ²furtum², nos dice Gayo, no sólo quien quita una cosa ajena para apropiársela, sino
tambi^n quien trata la cosa como propia contra la voluntad de su dueño: furtum autem fit non solum cum quis
intercipiendi causa rem alienam admovet, sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat.19 Junto a la
vieja y estrecha concepción materialista del furtum, caracterizada por la amotio reí ²por ese sacar o remover la
cosa del lugar en que se encuentra², aparece aquí la más amplia y adelantada de la contrectatio reí, que abarca
todos aquellos ca sos en qu e hay un uso o una intromisión no consentida por el propietario. La segunda
concepción se sobrepone a la primera, defini^ndose en general el furtum como contrectatio reí alienae invito
domino o dolo malo. Justiniano trata de meter en un cuadro sistemático los variados casos de furtum,
distinguiendo la sustracción de la cosa ²furtum reí², el uso ilícito ²furtum usus² y la indebida apropiación ²
furtum possessionis. En el Digesto se lee: furtum est contrectatio reí fraudulosa lucrí faciendi gratia, vel ipsius
reí vel etiam usus eius possessionisve11 (hurto es la sustracción frau-
18.c MOMMSEN, Romische Strafrecht, p. 733 ss.; FERRINI, Diritto pénale romano (en PESSINA, Encidop. Diritto
pénale, 1, p. 177 ss.); Opere, 5, pp. 107 ss., 129 ss.; PAMPALONI, Seria/ giuridid, 1, pp. 559 ss., 653 ss., 671 ss.; HUVELIN,
Eludes sur ¡e furtum dans le tres anden droit romain. I: Les sources. París, 1915 (reimpresión, Roma, 1968); UCKLAND,
D. 47.2 (de funis) and the melhods of the compilers. TR, 10 (1930), p. 117 ss.; DE VISSCHER, Eludes (1931), pp. 135
ss., 215 ss.; ALERTARIO, SDHI, 2 (1936), p. 160 ss.; Studi, 3, p. 209 ss.; OLIVECRONA, D. 47, 2, 21. Some questíons
conceming «furtum», en sus Three Essays in Román Law, Copenhague, 1949, p. 43 ss.; NIEDERLÁNDER, Díe Entwicklung
des «furtum» und seíne etymologischen Abteilungen, ZSS, 67 (1950), p. 185 ss.; ALANESE, La nozione del «furtum»
fino a Nerazio, Annali Palermo, 23 (1953); La nozione del «furtum» da Nerazio a Marciano, Annali Palermo, 25 (1957);
JUS, 8 (1958), p. 315 ss.; VON LÜTOW, Die Ersitzung gesjholener Sachen nach de'm Rechl der XII Tafeln und der «lex
Atinía», Fea. Schulz (1951), p. 263 ss.; WAISON, The definition of «furtum» and íhe tricholomy, TR, 28 (1960), p. 197
ss.; GAUDEMET, A f ropos du «furtum» á l'époque classique, LABEO, 7 (1961), p. 7 ss. (= Eludes, 1 (1979), p. 113
ss.); Mnemeion Solazzi. p. 141 ss.; MAYER-MALY, ZSS, 78 (1961), p. 264 ss.; KASER, BfDR, 65 (1962), p. 82 ss.;
THOMAS, «Furtum» of documents, RIDA, 15 (1968), p. 429 ss.; IVRA, 20 (1969), p. 301 ss.; «Reí hereditaríae furtum
non fit», TR, 36 (1968), p. 489 ss.; WATSON, Studi yo/térra, 2 (1971), p. 445 ss.; SOLAZZI , Scritti, 5 (1972), p. 477
ss.; GUARINO, Inezie di giureconsulti (1978), p. 189 ss.; KLINGENERG, ZSS 96 (1979), p. 229 ss.; ALANESE, v. Furto,
ED; RASIELLO, v. Fuño, NNDI; ALZARINI, M.-ROCCIA, G., «Fur», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 618 ss.; MILELLA,
// consensus del «dominus» e ¡'elemento iníenzionale nel furto, BIDR. 91 (1988), p. 391 ss.; DAUE, Collected Síudies,
p. 19 ss.; FLORJA HIDALGO, La casuística del «furtum» en la jurisprudencia romana, Madrid, 1991. ² Sobre delictum
furti y crimen plagii, DEL CASTILLO SANTANA, Ata Copanello, 5 (1992), p. 367 ss., y la bibliografía de las notas
siguientes.
19.c Las varias definiciones (GAYO, 3, 195 = Inst. 4, 1, 6; PAULO, 2, 31, 1; D. 47, 2, 1, 3) no expresan, por
sí solas, la lista larga y especiosa de los casos de furtum. Cfr. MARTINI, Le deflnizioni, cit., pp. 225, 284 ss. Advertido
lo que se dice arriba, en el texto, no menos que en las notas siguientes, t^ngase en cuenta, por ejemplo, que comete
furtum quien oculta al ladrón o al objeto robado (D. 47, 2, 48, 1), y tambi^n quien, conociendo el error del que
le paga indebidamente, recibe el dinero (D. 13, 1, 18). Cfr. FITTING, «Sciens indebitum accipere», Lausana, 1926;
PUGSLEY, «Contrectatio», The frisfi Juríst, 15 (1980), p. 341 ss. Sobre la comisión de furtum por elfalsus procurator
(cfr. D. 47, 2, 43, 1; eod., 81, 6), MEDICUS, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 214 ss.
20.c SAINO, en GELLIO, 11, 18, 20: qui alienam rem adtrectavit, cum id se invito domino faceré indicare deberet,
furti tenetur; PAULO, 2, 31, 1: fur est qui dolo malo rem alienam contrectat. Cfr. D. 47, 2, 66; D. 47, 2, 46, 7; D. 50,
16, 225. V^ase WATSON, LQR, 77 (1961), p. 526 ss.; SDHI, 28 (1962), p. 331 ss., que se pronuncia contra el carácter
bien precisado ²explícito² de la contrectatio, defini^ndola como cualquier contacto físico ilícitamente tenido sobre
la cosa. Cfr. THOMAS, IVRA, 13 (1962), p. 70 ss.; 14 (1963), p. 180 ss. Sobre la contrectatio, v^anse, además, SCHEPSES,
Ober Heimlichkeit ais Tatbestandsmerkmal des «furtum», SDHI, 4 (1938), p. 99 ss.; UCKLAND, «Contrectatio», LQR,
57 (1941), p. 467 ss.; VÉGH, «Contrectatio», PW, Suppl. 12 (1970), p. 162 ss.; MAC CORMACK, Acta Jurídica (1977),
p. 129 ss.; IRKS, The case of the ftlched pedigree: D. 47, 2, 52, 20, Sodalitas A. Guarino, í (1984), p. 731 ss.; PUGSLEY,
«Contrectatio», Americans (1989), p. 89 ss.
PAULO, D. 47, 2, 1, 3, interpol.: [vel ipsius ... possessionisve]. V^anse, sobre su clasicismo, en vario sentido,
PAMPALONI, Studi sopra U delitto di furto, Scritti giuridid. 1, p. 671 ss.; ALANESE, La nozione di «furtum», cit.,
p. 188 ss.; MARTINI, Le deflnizioni, p. 284 ss.; THOMAS, IVRA, 19 (1968), p. 31 ss. En orden a la clasificación de
419
DERECHO ROMANO
dulenta de una cosa con intención de lucro, ya sea de la cosa misma, ya sea tambi^n de su uso o de su
posesión).
La contrectatio comprende tanto la sustracción ²ablatio² o el uso ilícito de la cosa ajena ²furtum usus2*²,
cuando la indebida apropiación ²furtum possessionis.n
El furtum determina una lesión injusta de la posesión21 que otro tiene respecto de una cosa. En este
sentido, poco importa que quien posee ²de buena fe² no sea propietario. Y no se comete furtum frente al
propietario no poseedor.
Verdad es, sin embargo, que esta rígida configuración posesoria del hurto viene atenuada. De una parte, se
admite que tal delito pueda dañar a quienes detentan la cosa en virtud de un contrato que lleva adosada la
responsabilidad por custodia ² comodatario, fulla, saránatoi25 ²; de otra, se reconoce tambi^n como activamente
legitimado al propietario no poseedor, cuando no le es dable accionar al poseedor. Las acciones de hurto son
negadas al ladrón hurtado y al poseedor de mala fe.26
De lo dicho resulta que la expresión invito domino no puede ser tomada en sentido riguroso. En general,
las acciones de hurto competen a toda persona que est^ interesada en la conservación de la cosa: cuius interest
rem salvam esse, licet dominus non sit.zl Por lo demás, cabe la comisión de hurto en cosa propia ²furtum reí
suae-, como ocurre cuando el dueño la sustrae a su acreedor pignoraticio,28 o a quien la posee de buena fe,29 o al
que tiene sobre ella un derecho de retención ² ius retentionis.
El hurto recae sobre cosa mueble. Cierto es que Sabino admitió la posibilidad de que objeto del hurto fuera
tambi^n una cosa inmueble,31 pero tal opinión no llegó a pre-
contrectatio como fraudulosa, v^anse DONATUTl, RIL, 56 (1923), p. 356, en nota; SCHEPSES, est. cit., p. 107 ss.; A. TAERA, La definición de
«furtum» en las «Etimologías» de S. Isidoro, SDH1, 8 (1942), p. 23 ss., según el cual es muy probable que el clandestina de la definición de
San Isidoro (v. 26, 19: furíum est reí alienas clandestina contrectatio) se hallase tambi^n en las de Labeón y Paulo; NIEDERLÁNDER , ZSS, 67
(1950), p. 186 ss.; WATSON , TR, 28 (1960), p. 197 ss.
22.c Verbigracia, por parte del depositario (GAYO, 3, 196) o del comodatario (D. 47, 2, 77 (76) pr.). V^anse
Yolterra, 1 (1971), p. 445 ss.; THOMAS, «Furtum pignoris», TR, 28 (1960), p. 197 ss.; MOLE, Studi
Volterra, 3 (1971), p. 69 ss.; GARCÍA-GARRIDO, El «furíum usus» del depositario y del comodatario, Atti Acc. Constantiniana, 4 (1981), p. 841 ss. ² Sobre el furtum pignoris, THOMAS, Studi Sanftlippo, \ (1982), p. 585 ss.; VAN DEN
ERGH, ibíd., p. 601 ss.; KASER, ZSS, 99 (1982), p. 249 ss.; ANKUM, BIDR, 90 (1987), p. 169 ss.; DOMINGO, RIDA,
3.31 (1989), p. 151 ss.
23.c Verbigracia, por parte de quien, detentando la cosa, se niega a restituirla a su dueño, comenzando a
poseerla para sí (D. 42, 2, 43, 10).
24.c Las definiciones de los juristas romanos contemplan el caso más señalado del furtum, es decir, el de
la sustracción de la cosa al propietario, pero es inexacto considerarlo desde el punto de vista de una lesión del
derecho de propiedad, tal como ellos hacen. Cfr. PEROZZI, Istitmioni, 2, p. 322. En el caso de las res heredítariae
no poseídas por nadie mientras la herencia ¡acel, no se comete furtum: D. 47, 2, 69 (68)-71 (70); D. 47, 4, 1, 15.
V^anse THOMAS, «Reí hereditariae furíum non fií», TR, 36 (1968), p. 489 ss.; MAC CORMACK, «usucapió pro herede»,
«res hereditariae» and «furtumu, RIDA, 25 (1978), p. 293 ss.
25.c GAYO, 3, 204-206. Como dice el propio Gayo, la actio furli es concedida a tales personas siempre que
sean solventes; en el caso de que sean insolventes, como el propietario no puede conseguir de ellas una indem
nización, tiene ^ste dicha actio.
26.c D. 47, 2, 12, 1. - Sobre la legitimación activa de la actio furti, DE ROERTIS, Scrilti. 3 (1987), p. 259
ss., p. 305 ss.
27.c GAYO , 3, 203. No corresponden las acciones de hurto a quien sólo tiene un derecho de cr^dito sobre
la cosa. Cfr. D. 47, 2, 13; eod., 14 pr. y 1.
28.c GAYO , 3, 200-204; Inst. 4, 1, 10; 14.
29.c GAYO , 3, 200.
WATSON, Studi
30.c D. 47, 2, 15, 2.
31.c GELLIO, 11, 18, 13: ín quo (Sabini libro, cui tiíulus est «de funis») ñeque rerum moveníium, quae auferri
occulle el stibripi possunl, sed fundí quoque et aedium fien furíum. V^ase ASTOLFI, Sabino e il «furtum fundí», SDHI,
51 (1985), p. 402 ss.
420
DERECHO ROMANO
valecer: impróbala sil eorum sententia, qui putaverint furtivum fundum flerí posse.31 A veces, se puede cometer hurto
de una persona libre, como el fiiiusfamilias, la uxor in manu, el iudicatus ²sustraído al acreedor a quien fue
adjudicado por sentencia ejecutiva² y el auc-toratus ²gladiador que arrienda sus servicios a un empresario.33
El elemento subjetivo del furtum es el dolo. Los romanos hablan de dolus malus: furtum sine dolo malo
non committitur* Hablan tambi^n de affectus furandi ²furtum enim sine affectu furandi non committitur35², y,
con más frecuencia, de furandi animas, calificando así al dolo en su específica referencia al furtum. El animus lucri
faciendf6 no es algo distinto del animus o affectus furandi.
Las XII Tablas distinguen entre el fur manifestus ²el ladrón cogido en flagrante - delito37 ² y el fur
nec manifestus. El primero, siendo persona libre, y púber, sufría la pena de azotes y era entregado ²addictus² a
la víctima del robo, discuti^ndose por los veteres si con esto quedaba como esclavo ²y tal es hoy la opinión
dominante² o tan sólo como adiudicatus,-3 * si era impúber, la pena de azotes se daba en una medida variable, a
tenor de las particulares circunstancias que rodearan el caso.39 Tratándose de esclavo, era azotado y arrojado por
la roca Tarpeya.
La víctima del robo podía tambi^n dar muerte al fur manifestus, cuando cometía el delito de noche -fur
noctumus², o de día a mano armada -fur diumus qui telo se defendit², si bien en este último caso debía pedir
socorro a grandes voces ²endoplorare.*0
32.c GAYO , 2, 51. ULPIANO , en D. 47, 2, 25 pr., nos dice que pteríque probant, fundí furti agí non posse.
V^ase ELLO, Allí Copanello, 5 (1992), p. 371 ss.
33.c GAYO, 3, 199.
34.c GAYO , 3, 197. Cfr. PAULO , 2, 31, 1; D. 47, 2, 50, 2.
35.c GAYO , 2, 50 = D. 41, 3, 37, pr.
36.c Expresión preferida por los justinianeos, que interpolan, según HUVELIN (L'animus lucri faciendi, etc.,
NRH, 42 (1918), p. 73 ss.), los siguientes textos: D. 47, 2, 1, 2: [lucri faciendi gratia] (cfr. Inst. 4, 1, 1); D. 47, 2, 66
(65): [qui ea mente ² lucri faceret}; D. 47, 2, 55 (54), 1: [nec moveré ² donet]; D. 25, 2, 21, 1: [quoniam nihit lucri
sui causa contrectet], en tanto son genuinos estos otros: GELLIO, Nocí, att., 11, 18, 19; D. 47, 2, 43, 4; D. 41, 1, 5,
6; D. 41, 1, 9, 8; Inst. 2, 1, 16, referentes todos al hurto de res lácenles. La conclusión de HUVELIN , según la cual
la exigencia del animus lucri faciendi no es, entre los clasicos, un requisito general del furíum, nos parece convincente.
No decimos lo mismo de la tesis formulada por ALERTARIO (Animus furandi, Studi, 3, p. 211 ss.), que atribuye
a los posclásicos la doctrina del animus furandi. En opinión de ALERTARIO, los posclásicos, desenvolviendo el dolus
malus del agente, exigido como único requisito por los clásicos, lo exaltan, lo retinan y, en todo caso, lo alteran;
para ellos, el dolo del ladrón debe estar constituido por dos elementos: el animus furandi y el animus lucri faciendi.
Contra la tesis de ALERTARIO testimonian textos como GAYO , 2, 50; 3, 208; 4, 178; PAULO , 2, 31, 35. V^anse
ahora LONGO, G., L'elemento soggettivo nel delitto di furto, Studi De Francisci, 3, p. 251 ss. (= Ricerche, p. 571 ss.);
THOMAS, Synleleia Arangio-Ruiz. 1, p. 610 ss.; «Animus furandi», ¡VRA, 19 (1968), p. 1 ss.; ARCHI, LABEO, 19 (1973),
p. 135 ss.; GUARINO, Inezie di giureconsulti (1978), p. 189 ss.; PUGSLEY, «Animus furandi», Soda/Has A. Guarino, 5
(1984), p. 2419 ss. Sobre D. 47, 2, 43, 4, WIEACKER, Textstufen, p. 278 ss.
37.c Según refiere GAYO (3, 184), se discutio mucho acerca de cuándo hay furtum manifestum, acogiendo
este jurista la opinión de aquellos que consideran manifiesto el hurto siempre que se coge al ladrón en el mismo
lugar en que comete el delito. Cfr. ONINI, D. 48, 19, 16 (Claudius Satuminus «de poenis paganorum»), RISG, 10
(1961), pp. 36 ss., 60 (estr.); MARTINI, Le defmizioni, p. 223; PUGSLEY, The Irish Jurist, 4 (1969), p. 139 ss.
38.c GAYO, 3, 189. Cfr. KUNKEL, Vntersuchungen zur Entwicklung des rom. Kriminaherfahrens, p. 103, n. 378;
OHM, TR, 46 (1978), p. 131 ss.; PERALES ALCALÁ, El «fur manifestus» en los textos conservados del jurista Casio
Longíno, Sodalitas, 1 (Granada, 1980), p. 141 ss.
39.c GELLIO, Nocí. Att., 11, 18. Sobre una represión extra ordinem, no sólo limitada al furtum manifestum,
v^ase ALZARINI, In tema di ripressione «extra ordinem» del furto nel dir. classico, BIDR, 12 (1971) (estr.). V^ase,
del mismo autor, «II furto manifestó tra pena pubblica e prívala». Atti Copanello, 5 (1992), p. 49 ss.
Hoy tiende a verse en el endoplorato un grito de socorro dirigido a los vecinos, a la vez que un lla
mamiento de testigos. Cfr. ERGER, Díg. IX, 2, 4, 1 und das «endoplorato» der Zvioltafeln, Studi Albertoni, 1, p. 381
ss., quien señala la extensión justinianea del endoplorato al fur nocturnus, mediante interpolación de dicho texto.
Pero v^anse tambi^n LUZZATTO, Per un'ípolesi sull'origine e la natura delle obbligaiioni romane, cit., p. 162 ss.; KASER,
Eigentum und Besitz, cit., p. 39; WIEACKER, Endoplorare, Diebstahlsverfo/gung und Cerú'ft im altromischen Recht, Festsch-
421
DERECHO ROMANO
Posible era que entre el hombre y la víctima del delito se hiciese la paz, pagando aqu^l a ^ste una suma
de dinero a título de rescate ²pro fure dammim decidere.
Reprobada por el Pretor la addictio, se establece, tanto para el hombre libre como para el esclavo, la pena
del cuadruplo del valor de la cosa, cuya persecución puede lograrse mediante la actio furti manifesti.
Elfurtum nec manifestum es castigado por las XII Tablas (8, 9) con la pena del duplo, que es mantenida por
el Pretor.41
Algunos juristas ²Servio Sulpicio, Masurio Sabino² distinguen otras dos clases de hurto: el furtum
conceptum, que tiene lugar cuando la víctima descubre la cosa hurtada mediante pesquisa solemne ²lance
licioque, es decir, efectuada con un platillo en la mano y sin más vestidura que un mandil atado a la cintura42-, y
el furtum oblatum, que acaece cuando alguien endosa el objeto robado a otra persona, exponi^ndola así a la
venganza de la víctima. uen número de juristas ²Gayo menciona a Labeón, refrendándolo² no ven en el
furtum conceptum y en el furtum oblatum dos clases de hurto propiamente dichas, sino tan sólo los presupuestos
de unas acciones furto cohaerentes, es decir, nacidas con ocasión de este delito.43
El efecto de la pesquisa solemne ²lance licioque- es atribuir a un fur la condición de manifestus, y,
consiguientemente, la pena asciende al cuadruplo. Verificada la pesquisa sin solemnidad ²en una forma que es
simplificación y degradación de la antigua, pues que de ella sólo conserva el requisito de la presencia de testigos²
, o aun con ella, pero sin que resulte patente la culpabilidad del detentador de la cosa,44 se concede contra ^ste la
actio furti concepti, para perseguir el triplo; a su vez, el detentador condenado puede ejercitar la actio oblati,
tambi^n por el triplo, contra aquel que le endosó la cosa, exponi^ndole a la venganza privada. El Pretor crea la
actio furti prohibiti, para exigir el cuadruplo a quien se opone a la pesquisa lance licioque, y la actio furti non
exhibiti, contra quien se niega a presentar la cosa hurtada, que ha sido buscada y hallada en su poder.45 Estas
acciones ²furti concepti, furti oblati, furti prohibiti y furti non exhibiti² cayeron en desuso, no admiti^ndose en el
Derecho justinianeo la pesquisa según el modo antiguo. En este momento, todos los que a sabiendas hubieren
recibido y ocultado una cosa robada, quedan sujetos a la actio
rífl Wenger, 1, p. 129 ss.; OHACEK, Si se telo defendit, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 147 ss.; ROGGINI, «ludex arbitene», p. 35 ss.;
Accad. Napolí, 81 (1970), p. 33 ss. (estr.); SZEMERÉNYI, Fesl. Altheim, 1 (1969), p. 173 ss.
LAURIA,
Allí
41.c GAYO, 3, 190. Sobre las XII Tab. 8, 16, v^anse YARON, «Si adorat furto», TR, 34 (1966), p. 511 ss.; LA
ROSA, La repressione del «furtum» in etá arcaica. «Manus iniecíio» e nduplione damnum decidere», Ñapóles, 1990. Más
literatura sobre furtum manifeslum y nec manifestum: HERNÁNDEZ- TEJERO, La represión del «furtum». U, 82 (1950),
p. 317 ss.; SOLAZZI, Scriiti, 3 (1960), p. 399 ss.; THOMAS, Synteleia Arangio-Ruiz, 2 (1964), p. 607 ss.; ALZARINI,
Studi Gmsso, 1 (1968), p. 323 ss.; ARANGIO- RUIZ, Scriiti, 1 (1974), p. 371 ss.; WATSON , LABEO, 21 (1975), p. 193
ss.; GUARINO, LABEO, 38 (1992), p. 326 ss.
42.c Sobre esta ceremonia, de la que en tiempo de Gayo sólo queda un lejano recuerdo ²Gayo, que no
la conoce bien, la califica de ridicula-, v^anse WEISS, Lance et lindo, ZSS 43 (1923), p. 455 ss.; v. SCHWERIN, Dle
Formen der Haussuchung in indogermanischen Rechten, 1924; GOLDMANN , ZSS (G. A.), 45 (1925), p. 457 ss.; DE
VISSCHER, Eludes (1931), p. 217 ss.; KASER, Eigentum undBesitz, p. 35 ss.; Das altromische «ius», p. 340 ss.; WIEACKER,
RIDA. 3 (1956), p. 479 ss.; EHRHARDT, Studi Belti, 3, p. 157 ss.; HORAK, PW. 24 (1963), col. 788 ss.; PERUZZI, Cultura,
6 (1968), p. 161 ss.; TOMULESCU, RIDA, 15 (1968), p. 445 ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio nel processo
civile romano, Turín, 1970, p. 26 ss.; WOLF, J. G., «Lans» und «licium». Das Ritual der Hausschung im altrómischen
Recht, Symp. Wieacker (1970), p. 59 ss.; SOFO, «Partes necessariae», INDEX, 2 (1971), p. 433 ss.
43.c GAYO , 3, 183.
44.c Cfr. DE VISSCHER , L'enqulte «lance et lindo», etc.. Eludes, p. 217 ss.; TOMULESCU , RIDA, 15 (1968),
p. 445 ss.
45.c Inst. 4, 1, 4. V^ase YARON , TR, 34 (1966), p. 510 ss.
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furti nec manifesti.*6 Ésta y la actio furti manifesti son, pues, las únicas que sobreviven en la legislación
justinianea.
La actio furti nec manifesti puede ser intentada no sólo contra el fur, sino tambi^n contra el que coopera
al hurto con su ayuda y consejo -ope consilio."
La actio furtf* es infamante y perpetua. Es transmisible a los herederos de la víctima, pero no a los del
ladrón, dado su carácter penal. Si el robado es dominus, dispone, además, de la reí vindicatio y de la condictio ex
causa furtiva, o condictio furtiva,*9 como dicen los justinianeos. La condictio furtiva es reipersecutoria, y puede
intentarse tambi^n contra los herederos del ladrón.
En orden al ejercicio de la actio furti, la legitimación50 puede alcanzar al propietario que posee, o al poseedor
no propietario, o al simple poseedor, o al detentador, como cabe tambi^n un concurso entre ellos. Con referencia al
dominus, el importe de la pena se traduce, por regla general, en un múltiplo de la aestimatio reí; a los demás
corresponde un múltiplo del id quod interest.5t
A lo largo de la historia del Derecho romano el furtum fue un delito privado. Sin embargo,
progresivamente surgen y se afianzan las penas públicas para reprimir las modalidades más graves. A fines de la
República, la ley Cornelia de sicariis castiga al ladrón armado; luego, la ley Julia, al que sustrae cosas públicas o
sagradas, y, en fin, una serie de hurtos cualificados ²en atención a las circunstancias de lugar y de tiempo en
que se cometen, de los medios adoptados para su ejecución, de la especial naturaleza de la cosa hurtada-, caen
pronto bajo la disciplina del procedimiento criminal. Avanzado el Imperio, la víctima puede recurrir, en la
mayoría de los casos, y si así lo prefiere, a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso privado.
§ 111. «RAPIÑA»
La rapiña ²bona vi rapta² no constituía, al principio, una figura propia de delito, sino un hurto cualificado:
sustracción hecha con violencia. El arrebato violento de las cosas ajenas es circunstancia que agrava,
naturalmente, el hurto, y por eso se llama improbusfur a quien procede de tal suerte.52 En el año 76 a. de C. el
pretor Lúculo introduce una acción
46.c Inst. 4, 1, 4: omnes, qui scientes rem furtivam susceperint et celaverint, furti nec manifesti obnoxii sunt.
47.c GAYO , 3, 202; Inst. 4, 1, 11.
48.c GAYO, 4, 182; Inst. 4. 16, 2. SCHULZ, ZSS, 32 (1911), p. 23 ss.; UCKLAND, RH, 41 (1917), p. 5 ss.; DE
ROERTIS, Ánnali Barí, 50 (1950), p. 55 ss.; ROSENTHAL, ZSS, 68 (1951), p. 217 ss.; NIEDERLANDER, ZSS, 69 (1952),
p. 211 ss.; NORR, ZSS, 73 (1956), p. 68 ss.; LEMOSSE, Mélanges Lévy-Bruhl (1959), p. 179 ss.; PUOSLEY, Acta Jurídica
(1971), p. 143 ss.; KASER, ZSS, 96 (1979), p. 89 ss.; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 127 ss.; 27 (1980), p. 95 ss.; KASER,
Fs. v. Lüblow (1980), p. 291 ss.
49.c OSSOWSKI, De condiaione ex causa furtiva, Ánnali Palermo, 13 (1929), p. 343 ss., y la recensión de
IONDI, BIDR, 38 (1930), p. 257; OLDEKALTER, «Condictio ex causa furtiva» und «dominium», TR, 38 (1970), p. 107
ss.; WOLFF, H. J., Fest. van Lübtow (1970), p. 357 ss.; D'ORS, 1VRA, 22 (1971), p. 138 ss.
50.c SCHULZ, Die Aktnlegitimation zur Actio Furti im klass. rom. Recht, ZSS, 32 (1912), p. 23 ss.; UCKLAND,
L'intérét dans I'actio furti en droit classique, NRH, 41 (1917), p. 51 ss.; Vocí, Risarcimento e pena prívala, p. 28 ss.;
DE ROERTIS, La legittimazione altiva nell'aaio furti, Ánnali Barí, 10 (1950), p. 55 ss.; THOMAS, TR, 38 (1970), p.
135 ss.; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 130 ss.; KASER, Grenzfragen der Aktttlegitímation zur «actio fuñí», Romische
Rechtsquellen (1986), p. 215 ss. Sobre el furtum pignorís y el fitrtum flduciae, ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 130 ss.;
27 (1980), p. 95 ss.; KASER, ZSS, 99 (1982), p. 249 ss. (= Studien zum romischen Pfandrecht (1982), p. 233 ss.).
51.c KASER, Quanti ea res est, Munich, 1934, p. 132 ss.; Vocí, Risarcimento, p. 35 ss.; WIEACKER, Synteleia
Arangio-Ruiz, 1, p. 562 ss.; Studi Sanftlippo, 2 (1982), p. 737 ss.
52.c D. 47, 8, 1 pr. LEVY , Konkumnz der Aktionen, 2.1, p. 194 ss.; SERRAD, La «iurisdictio» del «praetor
peregrinus», Milán, 1954, p. 77 ss.; AVONZO, BIDR, 59-60 (1954), p. 146 ss.; RASIELLO, NNDI, 14 (1967), p. 767 ss.;
423
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especial, la actio vi bonorum raptorum, de carácter infamante,53 ejercitable in quadruplum, dentro del año, o in
simplum, si ha transcurrido ^ste.54
Según recuerda Gayo,55 algunos juristas consideran esta acción en parte penal y en parte reipersecutoria.
Los más, sin embargo, se inclinan por el carácter penal del cuadruplo íntegro, y en t^rminos que la víctima puede
intentar, además, la reí vindicatio y la condictio. Para los justinianeos la actio vi bonorum raptorum es mixta: guia in
quadruplo reí persecutio continetur, poena autem trípli est.56
Comprendida como está la rapiña en el concepto y normas del furtum, es dable la concurrencia de la actio
vi bonorum raptorum con la actio furti. En la ^poca clásica, quien ejercita la actio vi bonorum raptorum no puede
intentar luego la de hurto, en tanto que el ejercicio de ^sta no impide el posterior entablamiento de aqu^lla. Mas no
se sabe si, admitida tal acumulación ²lo que hoy es objeto de controversia², la actio vi bonorum raptorum competía
por el cuadruplo, o por el simple valor de la cosa, en sustitución de la acción reipersecutoria, o por lo que falta
sobre lo conseguido con la acción de hurto, es decir, por el duplo.57 El Derecho justinianeo acoge esta última
solución: ut id quod amplius in ea est consequatur.5*
§ 112. «DAMNUM INIURIA DATUM»
Damnum iniuria datum es el daño causado culposamente en una cosa ajena. Esta figura de delito tiene su
punto de entronque en la ¡ex Aquilia, de fecha incierta, pero muy antigua de todas maneras.59
Con la lex Aquilia se inicia un proceso de reglamentación uniforme de los casos de daño en las cosas. La
práctica pretoria y la actividad jurisprudencial vendrán luego a curar y ampliar el deficiente r^gimen del
damnum contemplado por dicha ley. Las sutiles decisiones romanas en torno a una especiosa casuística; las
atención preferente dispensada por los compiladores a este delito, y, en fin, el hecho de que los viejos t^rminos
y conceptos han sido adoptados y desarrollados por la doctrina moderna, hacen que la figura delictual ahora
examinada destaque entre las demás como la más interesante.
ALZARINI, Ricerche in
tema di danno violento e rapiña nel diritto romano, Padua, 1969; EERT, Die Geschichte des Edikts de «hominibus armalis
coactisve», Heidelberg, 1968; VACCA, Ricerche sulla rapiña nel diritto romano, 1. L'editto di Lucullo e la «lex Plautia». Studí economico-giurídici
Univ. di Caguán, 45 (1965-68), p. 519 ss. - Sobre la violencia y su represión, LINTOTT, Violence in republicane Rome, Oxford, 1968; LARUNA,
INDEX, 3 (1972), p. 525 ss.; So-LIDORO, Sodalitas A. Guarno, 3 (1984), p. 1207 ss.
53.c GAYO , 4, 182; D. 3, 2, 1 pr. V^ase ALZARINI, ob. cit., p. 388, p. 460.
54.c GAYO, 3, 209 = Inst. 4, 2 pr. V^anse ALZARINI, ob. cit., p. 384 ss.; ROUVIER, Remarques sur l'uacíio
vi bonorum raptorum», RH, 41 (1963), p. 443 ss.; METRO, L'esperibilitá nei confronti dei «publicani» deU'«acíio vi
bonorum raptorum», IVRA, 18 (1967), p. 108 ss.; VACCA, Ricerche in tema di «actio vi bonorum raptorum», Milán,
1972; Atti Copanello, 5 (1992), p. 221 ss.
55.c GAYO, 4, 8. V^anse ROUVIER, RH, 41 (1963), p. 443 ss.; ALZARINI, ob. cit., p. 444 ss.; EERT, ob. cit.,
p. 23 ss.
56.c Inst. 4, 2 pr; 4, 6, 19. V^ase ALZARINI, ob. cit., pp. 447, 491.
57.c V^anse LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen una Personen, 2, p. 194 ss.; ALZARINI, ob. cit., p. 437 ss.
58.c D. 47, 8, 1. Cfr. D. 47, 2, 89 (88).
59.c TEÓFILO, paráfrasis de las Inst. 4,3,15, señala la del 286 a. de C. V^ase, a propósito de la fecha, ARANGIORuiz, Responsabilitá contrattuale, p. 226, n. 3; ISCARDI, Sulla data delta «lex Aquilia», Scriíti Giuffré, 1, p. 75 ss.;
GORDOS, Dating Ihe «lex Aquilia», Essays Beinart, 1 (1978), p. 315 ss.; lGNARDI, Theoph. Par. 4.3.15: ancora sulla
data della «lex Aquilia», Annali Ferrara, 3 (1989), p. 3 ss.
424
DERECHO ROMANO
Verdad es que en las XII Tablas figuran disposiciones relativas a los daños causados en las cosas ajenas, pero sin que
pueda hablarse de un tipo único de delito. He aquí algunas acciones atañederas a casos aislados:
1.c La actio de pauperíe,1" concedida contra el dueño del animal que causa daño ²pauperies²
a una cosa ajena. E! propietario puede elegir entre el resarcimiento del daño o la entrega del animal.
El daño no debe ser consecuencia de un acto imputable al propietario del animal: pauperies est damnum
sine iniuria facierais datum.61
2.c La oíft'o de pastu pécaris,61 que se otorga contra el dueño del animal que pasta en fundo
ajeno, recayendo sobre ^l, como en el caso anterior, la obligación de resarcir el daño o entregar el
animal.
3.c La actio de arboribus succisis" que compete contra quien hace un corte abusivo de árboles
ajenos, bajo la pena de pagar 25 ases por cada árbol cortado.
La ley Aquilia64 tiene tres capítulos, de los cuales el primero y el tercero se refieren
60.c Inst. 4,9; D. 9,1; LENEL, Ed. perp., p. 195. IONDI, Aaiones noxales, cit., p. 3 ss.; HAYMANN, Textkritische
Studien zum rom. Obligationrecht, III, Zar Haftung für Tierschaden (aaio de pauperie), ZSS, 42 (1922), p. 357 ss.;
ROE, L'actio de pauperie, RISG, n. s., 7 (1932), p. 327 ss.; KERR WYLIE, Aaio de pauperie, Studi Riccobono, 4, p.
459 ss.; DE VISSCHER, Le régime romain de la noxalité, especialmente pp. 193; 372, n. 3; 403, n. 56; 413 ss.; KASER,
Das altromische «ius», p. 225 ss.; NICHOLAS, Acta Jurídica, 1 (1958), p. 185 ss.; LIES, ZSS, 85 (1968), p. 195 ss.;
WATSON, R1DA, 17 (1970), p. 357 ss.; VALINO, «Aaiones útiles», cit., p. 317 ss.; MODRZEJEWSKI, U/pien et la nature
des animaux, en La filosofía greca e it diritto romano, 1 (1976), p. 177 ss.; ANKUM, L'«actio de pauperíe» et l'«actio
legis Aquiliae» dans le droit romain classique, Studi Sanftüppo, 2 (1982), p. 11 ss.; RODRfGUEZ-ENNES, Estudio sobre
el «edictum de feris», Madrid, 1992.
61.c D. 9, 1, 1, 3.
62.c D. 19, 5, 14, 3. FLINIAUX, Une vieille aaion du droit romain: L'actio de pastu, Mél. Cornil, 1 (1926), p.
245 ss.; esp. pp. 281 y 284 ss.; CARRELLI, Plínio Nal. Hist. XVIII, 3, 12 e II delitto di danneggiamento alte messi nel
sistema del/e XII Tavole, Annali Barí, n. s., 2 (1939), p. 1 ss.; DE VISSCHER, ob. cit., pp. 373, n. 4; 425, n. 3.
63.c PLÍNIO, Nat. Hist. XVII, 1, 7: Fuit et arborum cura legibus priscis: caulumque est duodecim tabulis, ut qui
iniuria cecidissel alienas, lueret in singulis aeris XXV. Cfr. GAYO, 4, 11, y v^ase KlESSLING, Die aaio de arboribus
succisis im lichte des PSI. XI, 1182, JJP, 4 (1950), p. 317 ss.; LAURIA, Atti Accad. Napoli, 81 (1970), p. 29 ss. (estr.);
MÓRCESE, Taglio di alberl e «latrodnium»: D. 47, 7, 2, SDHI, 49 (1983), p. 147 ss. Sobre la relación entre la aaio
de arboribus succisis y la actio arborum furtim caesarum, que introduciría el Pretor para perseguir el doble del valor
de los árboles, v^anse ERGER, Vi sonó nei Digestí cítazioni interpólate della legge delle Dodici Tavole?, Studi Riccobono,
1, p. 614 ss.; CARRELLI, / delitti di taglio di alberi e di danneggiamento alie piantagioni nel diritto romano, SDHI, 5
(1939), p. 239 ss. Sobre el no ejercicio de la actio arborum furtim caesarum entre condóminos, ALANESE, LABEO,
5 (1959), p. 325 ss.
64.c PERNICE, Zur lehre v. d. Sachbeschadigungen, Weimar, 1867; MOMMSEN, Rom. Strafrecht, p. 809 ss.; FERRINI, Diritto pénale romano, p. 245 ss.; DERAY, Le fermier el la loi Aquilia. Aulour du fr. 27, 14, D. 9, 2, NRH,
33 (1909), p. 643 ss.; ROTONDI, Teorie posíclassiche sull'actio legis Aquiliae, Scritli, 2, p. 411 ss.; Dalla lex Aquilia
alt'art. 1151 Cod. cftile, Scriíti, 2, p. 465 ss.; JOLOWICZ, The original scope of the lex Aquilia and the question of
damages, LQR, 38 (1922), p. 223 ss.; UCKLAND, Adió damni iníuriae, RH. 6 (1927), p. 120 ss. KUNKEL, Exegetischen
Studien zur Aquilischen Haftung, ZSS, 49 (1929), p. 158 ss.; THAVER, Lex Aquilia. Text, Translation and Commentary,
Cambridge, 1929; DAUE, On the thierd chapter of the lex Aquilia, LQR, 52 (1936), p. 253 ss.; ERNARD, RH, 16
(1937), p. 450 ss.; DAUE, On the Use of the Term «Damnum», Studi Solazzi, p. 93 ss.; ALANESE, Studi sulla legge
Aquilia, Annali Palermo, 21 (1950), p. 5 ss.; Note aquiliane, Annali Palermo, 23 (1953), p. 253 ss.; MACQUERON, Le
role de la jurísprudence dans la création des actions en extensión de la loi Aquilia, Ann. Fac Droit d'Aix-en-Provence,
43 (1950), p. 193 ss.; POWELL, «Novus actus interveniens». Curren! Legal Problems, 1951, p. 197 ss.; EINART, The
relaííon-ship of «iniuria» and «culpa» in the «lex Aquilia», Studi Arangio-Ruiz, 1; p. 279 ss.; Once more on the Origin
of the «lex Aquilia», South African Law Review, 1956, p. 70 ss.; ELOW, «Heredis instituto» eines servus una «lex
Aquilia», Fesíschrift Lewald, p. 15 ss.; PAIA, Remarques sur le cumul des compositíons Aquiliennes, Atti Verana, 3,
p. 451 ss.; GERKE, SDHI, 23 (1957), p. 61 ss.; DÍAS, Acta jurídica, 1 (1958), p. 203 ss.; ILIFE, RIDA, 5 (1958), p. 493
ss.; PRINGSHEIM, The origin of the «lex Aquilia», Mélanges Lévy-Bruhl, p. 233 ss.; ALANESE, NNDI, 5 (1960), p. 110
ss.; VON LÜTOW, Mél Meylan. 1, p. 379 ss.; LONGO , G., NNDI, 9 (1963), p. 799 ss.; KELLY , The meaning of the
«lex Aquilia», The Law Quanerly Review, 80 (1964), p. 73 ss.; PUGSLEY, «Damni iniuria», TR, 36 (1968), p. 371 ss.;
SCHIPANI, Responsabilitá «ex lege Aquilia». Criteri di impuíazione e problema della «culpa», Turín, 1969; PUGSLEY,
The origins of the «lex Aquilia», LQR, 85 (1969), p. 50 ss.; Causations and confessions in the «lex Aquilia», TR, 38
(1970), p. 163 ss.; TOMULESCU, IVRA, 21 (1970), p. 191 ss.; MAC CORMACK, On the third chapter ofthe «lex Aquilia»,
The Irish Jurist, 5 (1970), p. 164 ss.; KELLY, Studi Volterra, 1 (1971), p. 235 ss.; VON LÜTOW, Untersuchungen zur
«lex Aquilia» de damno iniuria dato, erlín, 1971; CARDASCIA, La portee primitive de la loi Aquilia, Daube noster
425
DERECHO ROMANO
a los daños causados en las cosas.65 En el primer capítulo se dispone que si alguien mata injustamente ²iniuría² a
un esclavo ajeno, o a un cuadrúpedo gregario ²quadrupes pecus66², debe pagar al dueño el valor máximo que haya
tenido la cosa en el año anterior a la muerte.67
Las disposiciones del tercer capítulo se refieren a los daños de todo g^nero causados por incendio, fractura
o cualquier clase de deterioro ²quod usserit, fregerit, ruperit² a las cosas animadas ²esclavos y animales² o
inanimadas ²ceterae res praeter hominem etpecudem occisos. La indemnización del culpable alcanza aquí al valor
máximo que tuviera la cosa en los últimos treinta días.68
El daño contemplado por la ley Aquilia presupone un comportamiento antijurídico: «damnum iniuría
datum». La iniuría implica culpabilidad en el agente.69 La culpabilidad se da tanto en el hecho doloso ²dolus
malas², cuanto en la culpa o negligencia.
(1974), p. 53 ss.; MAC CORMACK, Aquilian Studies, SDHI, 41 (1975), p. 1 ss.; ENÓHR, 2SS, 93 (1976), p. 219 ss.; WOLLSCHLAGER, ZSS, 93 (1976),
p. 115 ss.; PUGSLEY, «Si quis alten damnum faxit», Essays Beinart, 2 (1979), p. 295 ss.; THOMAS, ibíd., 3 (1979), p. 127 ss.; VAN WARMELO, RIDÁ,
27 (1980), p. 333 ss.; HAUSMANINGER, Das Scha-denersatzrecht der «¡ex Aquilia», 2.' ed., Viena, 1980; GIMÉNEZ-CANDELA, IVRA, 31 (1980), p. 119
ss., sobre la scientia domini; MAC CORMACK, Jurístic interpretation of the «lex Aquilina, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 253 ss.; ANKUM, Studi
Sanfilippo, 1 (1982), p. 11 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Concurrencia de la «actio legis Aquiliae» con acciones de contratos consensúales en
aplicación del «officium iudicis». Tres estudios romanisticos (1983), p. 12 ss.; Concurso de la «actio legis Aquiliae» con acciones derivadas de
contratos reales, ibíd., p. 49 ss.; CROOK, «Lex Aquilia», Athenaeum, 62 (1984), p. 67 ss.; EHRENDS, Romischrechtliche Exegese: Das deliktische
Haftungsystem der «les Aquilia», en Ju-ristische Schulung (1985), p. 878 ss.; NORR, Texte zur «lex Aquilia», Fg. Kaser (1986), p. 211 ss.; ANKUM,
El carácter jurídico de la «actio legis Aquiliae» en el Derecho romano clásico, Revista jurídica de Asturias, 1987-88 (estr.); WACKE, Defence and
necessity in Aquilian Liability, Estudios Iglesias (1988). p. 525 ss.; Notwehr und Notstand bei der aquilischen Haflung, ZSS, 106 (1989), p. 469 ss.;
TRIANTAPHYLLOPOULOS, Griechische Paralellen zur «lex Aquilia», Symposion 19S5 (1989), p. 415 ss.; SEL, Fs. Niederlander (1991), p. 117 ss.;
MARTÍNEZ SARRIÓN, A., Las raices romanas de la responsabilidad por culpa, arcelona, 1993, esp. p. 29 ss.
65.c El capítulo segundo establece una acción contra el adstipulator que libera de su obligación al deudor,
mediante acceptilatio, in fraudem stipulatoris, debiendo indemnizar a ^ste en la cuantía del perjuicio sufrido ² quanti
ea rest. Semejante persecución penal cayó en desuso durante la ^poca clásica, y a fuerza de innecesaria, puesto que
con la actio mandati podía lograrse la reparación de todos los daños. Sobre la congruencia orgánica entre este capítulo
segundo y los otros dos, GROSSO, Synteleia Aranglo-Ruiz, 2, p. 791 ss.; TOMULESCU, Les trois chapitres de la «lex
Aquilia», IVRA, 21 (1970), p. 191 ss. - Sobre redacción original del capítulo tercero, VAN WARMELO, RIDA, 27
(1980), p. 333 ss.
66.c D. 9, 2, 2, 2, 2: quadrupedes, quae pecudum numero sunt et gregatim habentur, velutí oves caprae boves
equi muli asini.
67.c D. 9, 2, 2, 2, pr.; GAYO, 3, 210; Inst. 4, 3 pr., 9. V^ase PUGSLEY, Essays Beinart, 2 (1979), p. 295 ss.
² Sobre un longum iníervallum entre herida y muerte del esclavo (GAYO, 3, 214; D. 9, 2, 11, 3; D. 9, 2, 15, 1),
DALLA, AG, 187 (1974), p. 145 ss. ² Sobre legitimización activa en el caso de muerte, por un tercero, del esclavo
prometido (cfr. D. 4, 3, 18, 5), SLAPNICAR, Fs. v. Lübtow (1980), p. 233 ss.
68.c D. 9, 2, 27, 5; GAYO, 3, 217. Cfr. LÉVY-RUHL, RIDA, 5 (1958), p. 507 ss.; ILIFEE, ibíd., p. 403 ss.;
PRINGSHEIM, LABEO, 4 (1958), p. 261 ss.; LIES, ZSS, 85 (1968) p. 197; RODGER, LQR, 88 (1972), p. 402 ss.; HONORÉ,
The Irish Jurist, 7 (1972), p. 138 ss; CARDASCIA, Daube nosler (1974), p. 53 ss.; VÚLKL, RIDA, 24 (1977), p. 461 ss.;
PUGSLEY, Essays Beinart, 2 (1979), p. 302 ss.
69.c Los justinianeos exigen, sin duda alguna, la culpabilidad, y lo mismo debió de ocurrir entre los clásicos.
V^ase, no obstante, ARANGIO-RUIZ, Responsabilitá contrattuale, 2.' ed., p. 226 ss. (cfr. Istituziom. pp. 375-376), según
el cual la estructura clásica del daño aquiliano se funda en la causación, es decir, en el nexo causal entre el acto
del responsable y el resultado dañoso. Cfr. PERRIN, RH, 29 (1951), p. 383 ss.; Studi De Franclsci, 4, p. 265 ss. Para
ahondar en toda la problemática de la culpa, v^ase SCHIPANI, ob. citada en la nota 64. Además, COHÉN, Studi De
Franclsci, 1 (1956), p. 303 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 18 (1971), p. 525 ss.; Daube noster (1974), p. 201 ss.; SEL,
Festgabe A. Herdliczka (1972), p. 215 ss.; VISKY, RIDA, 26 (1979), p. 475 ss.; ANKUM, Fs. v. Lübtow (1980), p. 325
ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, IVRA, 31 (1980), p. 119 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 28 (1981), p. 97 ss.; PUGSLEY, TR, 50
(1982), p. 1 ss.; SCHJPANI, Studia iuridica U.W. 12 (1985), p. 251 ss.; NoRR, «Causa mortis». Avf den Spuren einer
Redewcndung, Munich, 1986, con especial penetración en la teor^tica filosófica y retórica de la causalidad; «Causam
mortis praebere», Essays Honré (1986), p. 203 ss.; WlLLVONSEDER, «Causan mortis praestare», ZSS, 105 (1988),
p. 737 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, Contribución a una nueva hipótesis interpretativa de D. 9, 2, 31, Estudios Iglesias (1988),
p. 1055 ss.; SCHIPANI, Allí Copane/lo, 5 (1992), p. 129 ss.; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., ob.cit. en nota 64, passim. ²
Sobre percances o incidentes en el deporte y en el juego (cfr. Ulp., D. 9, 2, 7, 4), WACKE, INDEX, 19 (1991),
p. 359 ss.
426
DERECHO ROMANO
El daño debe producirse corpore corporí, es decir, directamente por el agente y directamente sobre la
cosa. No procede la persecución ex lege Aquilia cuando alguien deja morir de hambre al esclavo ajeno, ni
tampoco cuando se le facilita la huida, abriendo la jaula o la prisión en que se encuentra encerrado. En el
primer ejemplo, porque no actúa la propia mano -el esfuerzo muscular², en el segundo, porque la
actividad corporal no tiene como destinataria la cosa, considerada en su estructura física. La jurisprudencia
clásica y el Pretor mantienen firme el principio de la inaplicabilidad de la ley Aquilia cuando no media un
acto positivo, siendo insuficiente una omisión para legitimar su ejercicio. Se conceden, sin embargo, *ci,un¿¿
iVg/o A^ailiae «í/A-o" o acciones infaclum inspiradas en la ley Aquilia,72 para el daño no causado directamente
por la propia mano ²non corpore. En el Derecho justinianeo es dable accionar in factum por el daño non
corporí, y, en general, por cualquier daño no comprendido en los t^rminos de la vieja ley. La in factum
generalis actio ob indemnitatem permite ahora pedir el resarcimiento de todo daño extracontractual.
La acción perseguidora del damnum iniuría datum sólo compete, según la ley Aquilia, al dueño ²heñís,
en la denominación arcaica² de la cosa dañada. Sucesivamente se conceden actiones útiles o in factum al poseedor
de buena fe,73 al usufructuario y al usuario, al acreedor pignoraticio y al arrendatario. 74 *
La acción de la ley Aquilia es civil y, por tanto, únicamente corresponde a los ciudadanos romanos. Sin
embargo, una formula ficticia la hizo asequible a los peregrinos, y tanto del lado activo cuanto del pasivo.75
La acción es concedida in simplum contra quien confiesa, e in duplum contra quien se obstina en negar
²adversus infítiantem.
70.c Cfr. GAYO, 3, 219; D. 9, 2, 51 pr.; D. 9, 2, 21, 1, y sobre los dos últimos, SCHINDLER, ZSS, 74 (1957),
p. 203 ss. Cfr. COHÉN, Studi De Franctsci. 1, p. 310 ss.; RANCA, Studi Volterra, 1 (1971), p. 99 ss.
71.c Sobre el clasicismo de la actio utilis ex lege Aquilia, v^anse las encontradas opiniones de ROTONDI ,
Scritti, 2, pp. 411 ss., 465 ss., y LONGO, Annali Macérala, 22 (1958), p. 49 ss. (= Ricerche, p. 713 ss.), de un lado,
y ALANESE, Annali Palermo, 21 (1950), p. 5 ss.; 23 (1953), p. 253 ss., de otro. Sobre la extensión de la actio legis
Aquiliae, con el carácter de útil, por lesiones causadas a un sujeto libre y filiusfamilias (PSI XIV, 1449; D. 9, 2, 5,
3; D. 19, 2, 13, 4), v^anse ARANGIO-RUIZ, AG, 153 (1957), p. 140 ss.; BWR, 63 (1960), p. 281 ss.; WOLFF, IVRA,
10 (1959), p. 1 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 257 ss.; ALANESE, PSI XIV, 1449 (Ulp. 32 ad ed.) e le testimoníame
ulpinianee giá note, Studi Biondi (1960), estr.; CANNATA, AG, 159 (1960), p. 25 ss.: THOMAS, RIDA, 8 (1961), p. 337
ss.; Studi Biondi, 2, p. 171 ss.; PRINGSHEIM, SDHI, 28 (1962), p. 1 ss.; THOMAS. Acta Jurídica (1978), p. 131 ss.;
FEENSTRA, L'«Actio legis Aquiliae utilis» en cas d'homicide chez les Glossateurs, Essays University Utrecht (1979), p.
45 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Consideraciones sobre el problema de las lesiones a un hombre libre, Estudios Iglesias
(1988), p. 773 ss. - Sobre D. 9, 2, 52, 1, HUVELIN, Sur un texte d'Alfenus Varus, Mél. Girará, 1, p. 559 ss.; DEL
PORTILLO, L. E., El farol del posadero, LABEO, 29 (1983), p. 157 ss.
72.c Cfr. WESENER, ZSS, 75 (1958), p. 222 ss.; VON LÜTOW, Mélanges Meytan, 1, p. 211 ss.; WATSON, IVRA,
17 (1966), p. 174 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 20 (1973), p. 341 ss.; ARTON. Daube noster (1974), p. 15 ss.; PAUW,
The South Afric. Laví Journ., 97 (1980), p. 285 ss.; VAN WARMELO, Studi Biscardi, 3 (1982), p. 351 ss.; THIELMANN,
«Adió utilis» und «actio infaclum» zu den Klagen im Umfeld der «lex Aquilia», Studi cit.. 2, p. 295 ss., y sobre este
escrito, v. LÜTOW, LABEO, 30 (1984), p. 317 ss.
73.c Cfr. WUE, ZSS, 80 (1963), p. 193 ss.; VALIÑO, Acciones pretorias complementarias de la acción civil
de la ley Aquilia, Pamplona, 1973, p. 71 ss.; WACKE, Fest. Seidl (1975), p. 193 ss.
74.c La opinión común de los romanistas considera justinianea la extensión operada a favor del acreedor
pignoraticio. La cuestión no es pacífica en lo que toca a los demás casos. V^anse, a este propósito, FERRINI , La
legittimazione altiva nell'acíio legis Aquiliae, Opere, 5, p. 191 ss.; DE MEDIO, La legittimazione altiva nell'actio legis
Aquiliae, Studi Scialoja, 1, p, 29 ss.; CARRELLI, La legittimazione altiva nell'actio legis Aquiliae, RISG, n. s., 9 (1939),
p. 356 ss.; WOLFF, ZSS, 76 (1959), p. 520 ss.; ALANESE, Studi, 2, p. 5 ss.; Studi Crosso, I, p. 79 ss., sobre D. 13,
6, 19 y D. 19, 2, 41, en relación con la extensión de la legitimación activa y la conexión de ^sta con la responsabilidad
por custodia; IUFFE, RIDA, 12 (1965), p. 325 ss.; VALIÑO, «Actiones útiles», cit.. p. 63 ss.; VALDITARA, Superamento
deH'«aestimaiio reí» nella valutazione del danno aquiliano ed estensione delta tutela ai «non dominl», Milán, 1992.
c
c c
c
427
DERECHO ROMANO
§ 113.
«INJURIA»76
En sentido amplio, iniuría es t^rmino expresivo de la antijuridicidad de un acto ²de cualquier acto²:
quod non iureflt. En sentido restringido, es una ofensa contra la integridad corporal o moral de una persona,
asumiendo entonces figura de delito.
En el r^gimen de las XII Tablas la iniuría se refiere únicamente a singulares casos de lesión o
violencia corporal:" a) mutilación de un miembro o inutilización de un órgano ²membrum ruptum², que se
castiga con la pena del taitón, a no ser que medie composición voluntaria; *) fractura c1 ; hjc;o -c: f".:'::m² a un
hombre libre o a un esclavo, que determina, respectivamente, una pena de 300 o de 150 ases; c) lesiones
menores de toda clase ²de iniuriae hablan las XII Tablas², que obligan al pago de 25 ases.
El concepto torpe y estrecho de la injuria, junto con lo irrisorio de las penas pe-
76.c HITZIG, Iniuría, Munich, 1809; MASHKE, Dle Personlichkeilsrechle der rom. Injuriensystem, reslau, 1903;
HUVELIN, La notion de l'inmria dans le tres anden droit romain, Mélanges Appleton, Lyon, 1903, p. 371 ss. (reimpresión,
Roma, 1971); POMMERAY, Eludes sur l'infamie en droit romain, París, 1937; FERRINI, Dirilto pénale romano, p. 231
ss.; INDING, Rechlsvergleichende Vermutungen 2U «membrum ruptum», «os fractura» und «iniuría» der Lex XII lab.,
ZSS, 40 (1919), p. 106 ss.; STEINWENTER, PW, 9, 1955 ss.; LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origine e la natura delle
obbligazioni romane, p. 173 ss.; DONATUTI , // soggetto passivo dell'iniuria, Studi Ratli, p. 509 ss. (= Studi, 1 (1977),
p. 533 ss.); PUGLIESE, Studi suU'iniuria, 1, Milán, 1941; DE VISSCHER, Eludes, p. 327 ss.; Le régime romaine de la
noxa/ité, p. 180 ss.; Di PAOLA, La genesi storica del conceno di «iniuria», Annali Caíanla, 1 (1947), p. 268 ss.; LAVAGGI,
«Iniuría» e «obligatio ex delicio», SDHI, 13-14 (1947-48), p. 141 ss., y sobre ^l. Di PAOLA, Annali Caíanla, 5 (1951),
p. 277 ss.; KASER, Das altromische «íus», p. 207 ss.; SANFILIPPO, // risarcimento del danno per l'uccisione di un uomo
libero nel diriíto romano, Annali Catania, 5 (1951), p. 118 ss.; DUPONT, «Iniuría» el délits prives dans les consíitutions
de Constantin, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 423 ss.; MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 475 ss.; SIMÓN, Begríffund
Tatbesland der «iniuria» im altrómiscnen Rechí, ZSS, 82 (1965), p. 132 ss.; SCHIPANI, Responsabilitá «ex lege Aquilia»,
cit., p. 51 ss., sobre los significados del t^rmino «¡nimia»; lRKS, The earfy history of «iniuria». TR, 37 (1969), p. 163
ss.; VON LÜTOW, Zum rómischen Injurienrecht, LABEO, 15 (1969), p. 131 ss.; RAER, Grundlagen klassischer Injurienansprüche, Colonia-Graz, 1969; WITTMANN, Die Korpenerleftung an Freien ¡n klassischen rómischen Recht, Mu
nich, 1972; Die Entwicklungslinien der klassischen Injuríenklage, ZSS, 91 (1974), p. 285 ss.; WATSON, Personal injuries
in ihe XII Jabíes, TR, 43 (1975), p. 213 ss.; MANFREDINI , Coniríbuti a/lo ¡ludio dell'«iniuría» in etá republicana,
Milán, 1977; PLESCIA, The development of «iniuria», LABEO, 23 (1977), p. 271 ss.; SEL, Die Formel der Injuríenklage,
Acta Jurídica (1978), p. 29 ss.; ALANESE, Una congettura sul signifícalo di «iniuría» in XII lab. 8, 4, IVRA, 31 (1980),
p. 21 ss.; GIOFFREDI , // tema di «iniuria». Sui faltón di formazione del dirítto romano in etá preclassica, Nuovi studi
di dir. greco e romano (1980), p. 145 ss.; SANTA CRUZ TEIJEIRO, La «iniuria» en Derecho romano, Rev. Der. Priv.,
1980, p. 347 ss.; Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 523 ss.; MUCIACCIA, In tema di repressione delle opere infamanti (Dio
55.27), Studi Biscardi, 5 (1984), p. 61 ss.; POLA Y, Iniuria-Tatbestánde im arcaischen Zeitálter der antiken Rom, ZSS,
101 (1984), p. 150 ss.; VÓLKL, Die Verfolgung der Korperterletzung im frühen rómischen Recht. Studien zum Verhaltnis
van Tótungsverbrechen und Injuriendelikt, Munich, 1984; SERPA, «Iniuría», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 980 ss.; POLA Y,
«Iniuria dicitur omne, quod non iureflt», BIDR, 88 (1985), p. 73 ss.; «Iniuria» types in Román Law, udapest, 1986;
KURYLOWICZ, D. 47. 10.26 und die Talbestánde der rómischen «iniuria», LABEO, 33 (1987), p. 298 ss.; GONZÁLEZ,
Amparo, Estudios Iglesias (1988), p. 782 ss.; RODGER, Introducing «iniuria», TR, 59 (1991), p. 1 ss.; VEYNE, Ilf/oklore
a Roma e i dirini della coscienza pubblica sulla condolía individúale, en La sacíela romana (1990), p. 201 ss.; DESANTI,
«Interpellare de síupro» e «iniuriae in corpórea: PS. 5, 4, 4, Annali Ferrara, 4 (1990), p. 129 ss.; MARTÍNEZ SARRION,
A., ob. cit., pp. 183 ss., 275 ss.
77.c Las XII Tablas castigan con la pena capital la occentatio y los mala carmina. Sobre estas figuras, que
no entran, según parece, en el concepto de iniuria, sino que se refieren a fórmulas de brujería pronunciadas con
el fin de atraer los espíritus malignos hacia una persona, y que en ^poca relativamente tardía se ponen en no certera
relación con el carmen famosum y el libellum famosum (CICERÓN, de re pubi, 4, 10, 12; Tuse., 4, 2; HORACIO, sal.
2, 1, 82; ARNOIO, adv. geni., 4, 34; PAULO, 5, 4, 6), v^ase la bibliografía de ECKMANN, Zauberei und Recht in
Roms Frühzeit (Diss. Münster, 1923) y de RICCOONO, Fontes, pp. 52-53. Cfr. WIEACKER, RIDA, 3 (1956), p. 462
ss.; RASIELLO, v. Carmen famosum, NNDI, 2 (1958), p. 958 ss.; RONCONI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 958 ss.; DA
NÓREGA, Le «carmen famosum» el I '«occentatio», Romanitas, 12-13 (1974), p. 324 ss.; D'ORS, Sobre hechizo de cosechas
en las Doce Tablas, Libro «Homenaje a Julio Caro Baraja», Madrid, 1978, p. 815 ss.; ZUCCOTTI, «Quifruges excantassit»,
Milán, 1988 (sobre XII Tab. VIII, 8). Sobre el r^gimen de la iniuria en las XII Tablas (VIII, 2 y VIH, 4), v^anse,
en todo caso, los estudios de ALANESE, INDING, SIMÓN y WATSON anteriormente citados.
78.c CICERÓN, de fin., 3, 5, 18: membrorum id est partium corporís, alia... uí manus, erara, pedes, ut ea, quae
sunt intus in corpore.
428
DERECHO ROMANO
cuniarias," que pecan tambi^n de rígidas y desiguales, determina una reglamentación pretoria, merced a la cual
las normas antiguas son transformadas y acomodadas a las nuevas exigencias.80 El Pretor instituye una actio
iniuriarum aestimatoria, que permite perseguir toda suerte de atentados contra la integridad física.
Dentro del r^gimen pretorio, toca a la persona ofendida la valoración ²aestimatio² de la injuria
recibida, si bien el juez está autorizado para condenar ex bono et aequo" En el caso de injurias graves, es el
Pretor quien suele hacer la estimación, y el juez, por respeto a ^ste, no se atreve, de ordinario, a rebajar la
condena.82
A este genérale edictunf3 se suman particulares disposiciones por las que se castigan ofensas a la fama y a
la dignidad de las personas. Tales son el convicium o vociferación que se hace a alguien adversus bonos
mores?* la adtemptata pudicitia o ultraje al pudor de ciertas personas;85 la infamatio o difusión de palabras que
levantan mala fama contra alguien.86 Tenida en cuenta la intención injuriosa y extendida la sanción pretoria a las
ofensas verbales, la iniuria comprende ahora los varios casos de contumelia, de menoscabo de la pública
estimación que otro tiene, para ensalzamiento de la propia. La jurisprudencia amplía aún esta noción de la iniuria,
llegando a referirla, v. gr., a la prohibición del uso que alguien haga de una cosa destinada al goce público.87
La injuria puede ser grave ²atrox iniuria², ya por el mismo hecho ²ex facto², como en el caso de que
alguien sea herido, pegado o apaleado, ya por el lugar ²ex loco², cual ocurre si se hace en el teatro o en el foro, ya
por la condición de la persona ²ex persona², como sucede cuando un individuo de baja condición ofende a un
magistrado o a un senador.88
La injuria hecha a una persona puede afectar tambi^n a otra. La ofensa inferida a los hijos en potestad,
a la mujer ²quamvis in manu riostra non sit², a la novia o al difunto, es tambi^n injuria frente al padre, marido,
novio o heredero.89 En relación con el esclavo, no se considera que padezca injuria, sino que con ocasión de ^l
la sufre el dueño ² sed domino per eum fien videtur², y siempre y cuando que la gravedad de la ofensa ponga
en
79.c GAYO, 3, 223: et videbantur illis íemporibus in magna paupertate satis idoneae istae pecuniae poenae esse.
80.c La obra pretoria se inspira en el Derecho de las ciudades griegas. V^anse HITZIG, ob. cit, p. 60 ss.;
PARTSCH, Arch.f. Papyrusforschung, 6, p. 54 ss.; WENGER, AfK/í, 50, p. 358 ss.; PRINGSHEIM, ZSS, 52 (1932), p. 86
ss. V^ase, sin embargo, PUOLIESE, Studi citados, p. 39 ss. Cfr. VON LÜTOW, LABEO, 15 (1969), p. 140 ss. Sobre
la actio iniuriarum en relación con textos de la Rhetorica ad Herennium, D'IPPOLITO, Sodalitas A. Guaríno, 4 (1984),
p. 1545 ss.; en relación con los «scherzi» de Lucio Veracio, SCARANO USSANI , Z / Pac. und Epigraph., 90 (1992),
p. 127 ss.
81.c Cfr. GAYO, 3, 224; D. 47, 10, 17, 2; eod., 18 pr.; D. 44, 7, 34 pr., y sobre ellos, GUARÍNO, LABEO, 8
(1962 ), pp. 8 ss., 13 ss.; MANFREDINI, Contribuía alio studio dell'«iniuria», cit., passim; Allí Copanello 1990 (1992),
p. 65 ss.; PLESCIA, LABEO, 27 (1977), p. 271 ss.
82.c GAYO, 3, 224; Coll., 2, 6, 1; D. 47, 10, 17, 2; eod., 18 pr.
83.c LENEL, Ed. perp., p. 397 ss. Sobre los edictos especiales «de iniuríis», SANTA CRUZ TEIJEIRO-Ü'ORS,
AHDE. 49 (1979), p. 653 ss.
84.c D. 47, 10, 15, 2. Cfr. MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 480; MAYER-MALY, The «boni mores» in
histórica! pmpective, Tydskrift vir Hedengaase Romeins-Hollandse Reg, 50 (1987), p. 64 ss.; PÓLAY, ZSS, 106 (1989),
p. 513 ss.
85.c Inst. 4, 4, 1. Cfr. MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 480 ss.; GUARÍNO, Inezie di giureconsulti (1978),
p. 172.
86.c Edicto ne quid infamandi causa fíat (D. 47, 10, 15, 25). V^anse DAUE, «Ne quid infamandi causa fíat»,
the Román Law ofdefamation, Allí Yerona, 3, p. 411 ss. (= Collected Studies, p. 465 ss.); MARRONE, Synteleia ArangioRuiz, 1, p. 481 ss.; IRKS, «Infamandi causa facía» in disguise?, Essays Beinart, 1 (1978), p. 83 ss.; MANFREDINI, La
diffamazione verbale nel dirítto romano, 1. Etá repubblicana, Milán, 1979.
c c cc c c
88.c GAYO, 3, 225; Inst. 4, 4, 9.
89.c GAYO, 3, 221; Inst. 4, 4, 2. Un particular edicto (LENEL, Ed. perp., p. 402) reglamenta el ejercicio de
la actio iniuriarum por parte de las personas in potestate.
429
DERECHO ROMANO
evidencia un ultraje para el último. Se da la acción al dominas, por ejemplo, cuando alguien azota a un esclavo
del mismo, pero no cuando le insulta o le da un golpe.90
La actio iniuríarum es infamante,91 y no compete al heredero, como tampoco se da contra ^l.92
En virtud de la ¡ex Cornelia de iniuriis, de la ^poca de Sila, ciertos casos de iniuria ²la pulsatio, la
verberatio y la violación del domicilio93² puede ser objeto de persecución criminal. Los casos de iniuria en los
que es concedida a la víctima la facultad de elegir entre el ejercicio de la acción privada ²adió iniuriarun² y
la persecución pública, se amplían en el Derecho imperial, hasta llegar, por último, a fijarse la regla de que
para toda clase de injurias es dable proceder por vía criminal o por vía civil.94
§ 114.
LOS ACTOS ILÍCITOS DEL DERECHO PRETORIO (CUASI-DELITOS)
Entre los más importantes actos perseguidos por el Pretor como ilícitos, mediante la concesión de
acciones penales in factum conceptué, y que luego pasan a engrosar la categoría justinianea de los «cuasidelitos»,95 tenemos los siguientes:
1. Si índex litem suam fecerit* ² El Pretor otorga una acción in bonum et aequum concepta11 contra el
juez que obra dolosamente al pronunciar sentencia: cum dolo malo in fraudem legis sententiam dixerit?* En la
^poca justinianea la responsabilidad viene extendida a la negligencia 99 y la pena puede reducirse a la vera
aestimatio litis."10
90.c GAYO , 3, 222 = Inst. 4, 4, 3.
91.c GAYO , 4, 182; Inst. 4, 16, 2.
92.c Cfr. GAYO , 4, 112; D. 2, 11, 10, 2; D. 35, 2, 32 pr.; D. 47, 10, 1, 6-7, y sobre el último, CENDERELLI,
IVRA, 15 (1964), p. 159 ss., y DE SIMONE, LABEO, 12 (1966), p. 355 ss. Sobre D. 47, 10,15, 15, RAER, Studi Volterm.
3 (1971), p. 633 ss.
93.c D. 47, 10, 5 pr.; PAULO, 5, 4, 8; Inst. 4, 4, 8. V^anse VON LÜTOW, LABEO, 15 (1969), p. 157 ss.; VOLK,
Zum Verfahren der «aaio legis Corneliae de iniuriis», Soda/Has A. Guaríno, 1 (1984), p. 561 ss.
94.c Inst. 4, 4, 10: sciendum esl de omni iniuria eum qui passus esl posse vel criminaliter agere lei dviliter.
V^ase ASSANELLI SOMMARIVA, L'«iniuria» nel dir. pénale del quarto e quinto secólo, Atti Acc. rom. costanüniana,
8 (1990), p. 651 ss. Sobre la represión extra ordinem de la iniuria, ALZARINI, La represión de la iniuria en D. 47,
10, 45 y en algunos rescriptos de Diocleciano, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 59 (1981), p. 43 ss.; De
iniuria extra ordinem staíui». Contributo alio studio del diritío pénale romano dell'etá classica, Padua, 1983; An
cora sulla «lex Cornelia de iniuriis» e sulla repressione di talune modalitá di diffamazione, Estudios Iglesias (1988),
p. 579 ss.
95.c STOICEVIC, Sur le caractére des quasi délits en droit romain, IVRA, 8 (1957), p. 57 ss.; STEIN, K1DA, 5
(1958), p. 563 ss.; JUS, 9 (1958), p. 367 ss.; SERRAD, B1DR, 66 (1963), p. 19 ss.; GORDON, The román class of quasi
delicts. Estudios Sánchez del Rio, p. 103 ss.; RICCOONO jr., NNDI, 14 (1967), p, 634 ss.; LONGO, G., I «quasi delicia».
«Actio de effusis et deiectis». «Aaio de posilis et suspensis», Studi Sanfllippo, 4 (1983), p. 399 ss.; CANNATA, ED, 38
(1987), p. 25 ss.; PARICIO, Los cuasidelitos. Observaciones sobre su fundamento histórico, Madrid, 1987; GIMÉNEZCANDELA, Los llamados cuasidelitos, Madrid, 1990.
96.c LEVY, Privatstrafe und Schadenservatz, p. 48 ss.; DE FRANCISCI, luváAAaYUa 2, p. 129 ss.; PRINOSHEIM,
Bonum et aequum, ZSS, 52 (1932), p. 105 ss.; PUGSLEY , The Irish Jurist, 4 (1969), p. 351 ss.; MAC CORMACK, Acta
Jurídica (1977), p. 149 ss.; D'ORS, «Litem suam faceré», SDHI, 48 (1982), p. 368 ss.; CREMADES, I.-PARICIO, J., La
responsabilidad del juez en el Derecho romano clásico. «Actio adversus iudicem qui litem suamfecit», AHDE, 54 (1984),
p. 170 ss.; PARICIO, RIDA, 31 (1984), p. 283 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, Estudios d'Ors (1987), p. 558 ss.; IRKS, A new
argumentfor a narro* view of «litem suam faceré», TR, 52 (1984), p. 373; CREMADES, Estudios Iglesias (1988), p. 1198
ss.; DE MARTINO , BIDR, 91 (1988), p. 1 ss.; LAMERTI, LABEO, 36 (1990), p. 218 ss. Sobre el P. Ant. 22, v^anse
SEIDL, SDHI, 18 (1952), p. 343 ss.; HÜNER, IVRA, 5 (1954), p. 200 ss.; LENEL- SIERL, Palingenesia, Suppl. XL1II Nachtr. XXXIX, p. 48 ss.
c
97.c D. 50, 13, 6; Inst. 4, 5 pr. Cfr. D. 5, 1, 15, 1, y v^ase
98.c D. 5, 1, 15, 1.
99. D. 50, 13, 6; D. 44, 7, 5, 4; Inst. 4, 5 pr.
100. D. 5, 1, 15, 1.
GUARÍNO ,
LABEO, 8 (1962), p. 13 ss.
430
DERECHO ROMANO
1. Positum et suspensum.m ² Una acción de pósito et suspenso es concedida por el Pretor contra el habitator
de una casa que coloca o suspende algún objeto de manera que, con su caída, podría causar daño a cualquier
transeúnte. La acción es popular ²asequible a todo ciudadano², prescinde de que medie o no culpa, y se
endereza a una condena de diez mil sestercios ²diez áureos, en tiempo de Justiniano.102
3.c Effusum et deiectum. ² La acción de effusis et deiectis103 es concedida contra el
habitator de un edificio desde el cual se arroja algo a un lugar de tránsito, ocasionando un
daño. Si el daño afecta a una cosa, se responde in duplum; si se trata de herida a un hombre
libre, la acción se concibe in bonum et aequum. En caso de muerte, se otorga una acción
popular por la suma de cincuenta mil sestercios.
4.c Aparte de la responsabilidad naciente del receptum,m los nautae, caupones y stabularii se obligan in duplum, mediante actiones in factum, por los hurtos y daños que cometen
sus dependientes en la nave, en el albergue o en el establo.105
Fuera de los casos definidos como cuasi-delitos, son de recordar otros actos ilícitos que guardan relación
con la idea de daño o perjuicio patrimonial -o moral causado a otra persona. Entre ellos tenemos la violación de
sepultura ²sepulchrum violatum², perseguible por la actio sepulchri violati,m que acarrea una pena determinada al
arbitrio del juez ² in quantum aequum iudici videbitur², si la ejercita el titular del ius sepulchri o de cien mil
sestercios ²cien áureos, en el Derecho justinianeo², si es intentada como acción popular; la corrupción del
esclavo ajeno, cuyo castigo se logra mediante el ejercicio de la actio serví corrupti; la usurpación injusta de
bienes de los contribuyentes por parte de los publícanos;108 el daño causado por el agrimensor declarando una
medida falsa, sea en una controversia de linderos o confines, sea a la hora en que una cosa es objeto de venta o
de división.109
101.c Inst. 4, 5, 1; D. 44. 7, 5, 5; D. 9, 3, 5, 6-13; D. 9, 3, 6, 2. V^anse WATSON, Liabllity in ¡he «actio de
posilis et suspensis», Mél. Meylan, 1, p. 379 ss.; WOLODKIEWICZ, RISC, 12 (1968), p. 365 ss.
102.c D. 9, 3, 5, 6.
103.c D. 9, 3; LENEL, Ed. perp., p. 173; PROVERA, NNDI, 1 (1957), p. 260 ss.; CASAVOLA, Studi sulle azionl
popolarí, p. 149 ss.; PENCO, Boíl. Scuola lavara Trieste, 7/8, 21-22 (1961-62), p. 10 ss.; MAC CORMACK, «Culpa in
eligendo», RJDA, 18 (1971), p. 525 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, El edicto «de effusis vel deiectis»y la problemática urbanística
romana, Homenaje Otero (1981), p. 301 ss.; Notas sobre el elemento subjetivo del «edictum de effusis vel deiectis»,
IVRA, 35 (1984), p. 91 ss.; LOZANO y CORI, La «actio de positis et suspensis»y su régimen de legitimación, Apollinaris,
54 (1981), p. 588 ss.; Popularidad y régimen de legitimación en la «actio de effusis et deiectis», Studi Biscardi, 5 (1985),
p. 311 ss.; RODRÍGUEZ-ENNES, Notas sobre el elemento objetivo del «effusum vel deiectum», Homenaje a J. B. de
Goytisolo, 2 (1988), p. 689 ss.; Estudio sobre el «edictum deferís», Madrid, 1992, p. 42 ss.
104.c V^ase p. 398.
105.c D. 4, 9. LENEL, Ed. perp., pp. 205 ss., 333 ss. V^anse ARANGIO -RUIZ, Responsabilitá contraltuale, 2.'
ed., p. 103 ss., p. 271 ss.; CARRELLI, Responsabilitá «ex recepto» del nauta e legittimazione ad agiré di danno, Riv.
dir. navigazione, 4 (1938), p. 323 ss., y la bibliografía allí citada; SARGENTJ, Osservazioni sulla responsabilitá dell'«exercitor
navis», Studi A/bertario, 1, p. 551 ss. Sobre la introducción justinianea del concepto de culpa in eligendo como
justificadora de la responsabilidad, v^ase MESSINA VITRANO, Note intomo alie azioni «in factum» di danno e di furto
contra U «nauta», il «caupo», lo «stabularius», Palermo, 1909.
106.c D. 47, 12, 3 pr.; LENEL, Ed. perp., p. 228; GUARÍNO, LABEO, 8 (1962), p. 9. - Sobre un sistema penal
complementario de la actio sepulchri violati, v^ase DE VISSCHER, Les peines sepulcrales, Festschrift Lewald, p. 175
ss. ² Sobre competencia de los recuperatores en materia de a.j.v., LOZANO, Estudios Iglesias (1988), p. 1487 ss.
107.c D. 11, 3; LENEL, Ed. perp., p. 175; SCHILLER, Trade secrets, Studi Riccobono, 4, p. 79 ss.; SCIASCIA, De
servo corrupto», Investigacoes, 5 (1953), p. 48 ss.; ALANESE, «Actio serví corruptí», Annali Palermo, 27 (1959), p. 5
ss.; LABEO, 5 (1959), p. 325 ss. (= Scritli. 1, p. 113 ss.); LONGO, G., BIDR, 64 (1961), p. 199 ss. (= Ricerche, p. 733
ss.); MACQUERON, Eludes Audibert (1968), p. 173 ss.; PROVERA, v. Actio de servo corrupto, NNDI; WARKALLO, Gesellschaft und Recht im griechisch-romischen A/tertum (1968), p. 296 ss.; DE PASCALE, Una esegesi di D. II, 3, 16,
Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 3021 ss.; KURYLOWICZ, Paul D. 47,10, 26 und die Tatbestánde der romischen «iniuria»,
LABEO, 33 (1987), p. 298 ss.
108.c LENEL, Ed. perp., p. 387; D. 39, 4, 1 pr.; ARANGIO - RUIZ, Studi Perozzi, p. 229 ss.
109.c D. 11, 6.
431
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO IX
YY
Y Y
§ 115. LUGAR Y TIEMPO DE LA PRESTACIÓN
El efecto primordial de la obligación es su cumplimiento o ejecución. La ejecución o cumplimiento
normal, es decir, conforme con el contenido dado por las partes a la obligación en el momento constitutivo, se
llama «pago». Los romanos hablan de solutio, pero tal t^rmino no alude originariamente a este aspecto objetivo
y materialista del cumplimiento de la deuda. Al principio, solutio ²de solvere, antítesis de ligare² se refiere ad
omnem li-berationem quoquo modo factam,1 a la liberación del deudor, a la extinción de la obligaíio, sin tener
en cuenta la manera en que se verifica. Junto a tal acepción coexiste otra, de origen más reciente, que
atribuye a solutio el significado restringido de prestación de lo que es debido: solvere dicitur qui id fácil quod
faceré promisi? (se dice que paga aquel que hace lo que prometió hacer). En otro lugar ²al tratar de la extinción
de las obligaciones² hablaremos de las condiciones del cumplimiento que afectan a los sujetos ²activo y
pasivo² y al objeto, refiri^ndonos ahora tan sólo al lugar y tiempo de la prestación.
El lugar3 en que el deudor debe realizar la prestación y el acreedor aceptarla puede venir determinado por
las partes, directa o indirectamente. Una declaración explícita y directa se verifica, por ejemplo, cuando el
acreedor estipula Ephesi decem dari. La determinación se infiere de la propia naturaleza de la prestación
cuando se trata de la entrega de un inmueble o de la realización de cierto trabajo en un fundo.
Si no se ha determinado el lugar, y la prestación recae sobre cosas fungibles, el cumplimiento debe
realizarse allí donde el acreedor puede pedirlas en juicio ²ibi dari debet ubi petitur." Dado que la acción
personal sólo puede intentarse en el forum domicilii ²en
1.c D. 46, 3, 54. Cfr. 42, 1, 4, 7; D. 50, 16, 47.
2.c Cfr. D. 50, 16, 176. Para todo v^anse SOLAZZI, L'estinzione dell'obbligazione in diritto romano. Ñapóles,
1, 1935, p. 9 ss.; CRUZ, Carácter crediticio da «solutio» na época clássica do Direito romano, Coimbra, 1957; Da
«saludo». Terminología, conceito e características, e análise de varios institutos afins, I. Épocas arcaica e clássica; II.
1. Época posl-clássica occidental: «solutio» e «Yulgarrechl», Coimbra, 1962 y 1974; LONGO, G. E., NNDI, 12 (1965),
p. 316 ss. Sobre la equivalencia solutio-satisfactio (cfr. D. 46, 3, 52; D. 36, 4, 5, 17), v^ase ROUSSIER, «Salisfacere»,
Studi De Francisci, 1, p. 115 ss.; CRUZ, ob. cit, 1, p. 227 ss.; SARGENTI, v. Pagamento (dir. romano), ED, 3 (1981),
p. 532 ss.; KUPISCH, Rechlsdogmatik und Rechtsgeschichle, Estudios d'Ors (1987), p. 707 ss. Sobre la cancelación de
deudas en ^poca de Cicerón, ENOHR, ZSS, 103 (1986), p. 275 ss.
3.c SOLAZZI , ob. cit., p. 106 ss.; Serial. 6 (1972), p. 691 ss.; TALAMANCA, Eludes Macqueron (1970),
p. 629 ss.
4.c Cfr. D. 13, 3, 4; D. 12, 1, 22; D. 5, 1, 38; D. 33, 1, 1.
432
DERECHO ROMANO
vía excepcional ante los jueces del lugar de origen, cuando por casualidad se encuentre allí², el deudor tiene
derecho a ejecutar la prestación en el lugar de su domicilio. Tratándose de cierta species ²de una cosa o de una
cantidad determinada², la prestación ha de hacerse en el lugar en que se encuentra, o en aquel en que se
encontraría de no haber obrado dolosamente el deudor, transportándola a lugar distinto. El acreedor está
facultado, sin embargo, para pedir que la cosa le sea prestada en otra parte, soportando el riesgo y los gastos.5 Un
principio más libre rige en materia de fideicomisos, que deben prestarse en el lugar en que se encuentra la
mayor parte de la herencia. 6
El acreedor no puede exigir la prestación en lugar distinto del señalado al constituir la obligación. Mas si
el cr^dito está amparado por una acción con intentio certa, puede resultar prácticamente inexigible cuando el
deudor se encuentre ausente del lugar fijado. El proceso de la ^poca clasica exige la presencia in iure del
demandado, y de otra parte, una persecución judicial del deudor en lugar distinto del establecido en el acto
constitutivo de la obligatio, origina una plus petitio. Para evitar el peligro de la plus petitio otorga el Pretor la
actio de eo quod certo loco, cuya fórmula está concebida en t^rminos que el juez, al considerar las
consecuencias del cambio del lugar, tenga en cuenta el inter^s de ambas partes.7
No es preciso recurrir a la actio de eo quod certo loco cuando el cr^dito es exigible mediante una acción de
buena fe, ya que el juez resuelve aquí teniendo en cuenta lo que es exigible entre personas justas y leales, y
aprecia, en consecuencia, la situación modificada por las partes.
El tiempo de pago8 puede ser determinado por las partes o inducirse del propio contenido del negocio.
Cuando no se fija t^rmino, la prestación se debe en el día mismo en que nace la obligación ²praesenti dié1²,
a no ser que, habi^ndose señalado un lugar para el cumplimiento, o tratándose de la realización de un opus ²por
ejemplo, domum aedificari², la propia naturaleza de las cosas exija una dilación, de manera que cumpla el deudor
cuando razonablemente pueda hacerlo.10
5.c D. 16, 3, 12, 1.
6.c D. 5, 1, 50 pr.; D. 5, 1, 52, 3, que implica una excepción al principio señalado: si ea res quae
per fideicommissum relicta est eo toci sit, dicendum est non deberé praescribi ei qui peíií, quasi maior pars hereditatis alibi sit.
7.c Así, al menos, en el Edicto julianeo, según ha tratado de demostrar LENEL, Ed. perp., p. 241 ss. ESELER
(Edictum de eo quod ceno loco, 1907, p. 69 ss.; Beitráge, 2, p. 169 ss.; TR, 8 (1928), p. 326 ss.) piensa en el inter^s
objetivo, esto es, en la diferencia del valor económico en uno y otro lugar, de manera que el juez debe condenar
al pago de una suma que en el lugar del juicio tenga el mismo poder adquisitivo que hubiera tenido la suma a
pagar en el lugar señalado para el cumplimiento. De modo parecido, KASER, Quanti ea res est, p. 127. En general,
sobre la actio de eo quod certo loco, que ha dado lugar a graves discusiones, v^anse además de los estudios citados,
los siguientes: IONDI, Sulla dottrína romana dell'actio arbitraria, Annali Palermo, 1 (1911), p. 1 ss.; ARANGIO-R.UIZ,
Studi formulan, BIDR, 25 (1912), p. 130 ss.; HUWARDAS, Beitráge zur Lehre von den «actiones arbitrarme», insbesondere
von der «actio de eo quod certo loco dari oportet» im klassischen mmischen Recht (1932); SOLAZZI, ob. cit, p. 107,
n. 1; A. D'ORS, RIDA, 4 (1950), p. 435 ss.; ISCARDI, NNDI, 1 (1957), p. 262; MEDICUS, «Id quod interest», ColoniaGraz, 1962, p. 16 ss.; ELOW, Dle Hqfiungfür «lucrum cessans» im rom. Recht, Munich, 1964, p. 68 ss.; AMARELLI,
«Locus solutionis». Contributo alia teoría del luogo dell'adempimento in dirítto romano, Milán, 1984.
8.c SOLAZZI, ob. cit., p. 96 ss.
9.c D. 45, 1, 41, 1.
10. D. 45, 1, 4, 1; D. 45, 1, 14.
433
DERECHO ROMANO
§ 116.
EL INCUMPLIMIENTO LAS OLIGACIONES Y SUS PRESUPUESTOS11
El deudor se vincula al acreedor en orden al cumplimiento de una determinada prestación. El
cumplimiento puede resultar objetivamente imposible, y, en tal caso, se disuelve el vínculo ²obligatio resolvitur.
De imposibilidad objetiva no cabe hablar cuando la obligación recae sobre una cosa gen^rica: la dificultad
económica o de otra suerte en que se encuentre el deudor es algo que se aparta del impedimento natural,
único que puede liberarle.12
En el ámbito de las obligaciones que tienen por objeto una certa res ²obligaciones que imponen como
único deber el de entregar la cosa: daré oportere², el deudor responde del incumplimiento cuando la
imposibilidad proviene de un acto a ^l imputable ²factum debitorís. Se libera, en cambio, cuando la
imposibilidad no depende de un acto suyo, o como dicen los romanos, cuando per eum non stat quominus
praestet. Ni la omisión del deudor acarrea responsabilidad, ni se toma en cuenta, cuando surge ^sta, por un
acto positivo, el elemento intencional. El heredero que mata o manumite al esclavo que el difunto prometió
mediante stipulatio o legó per damnationem, responde frente al acreedor, aunque ignore la promesa estipulatoria
o el testamento. Cuando la imposibilidad del cumplimiento de la prestación deriva del factum debitorís, se
duda todavía si alcanza responsabilidad a quien realiza el acto positivo ignorando que es deudor. 13
Con referencia a casos en que la responsabilidad puede resultar inicua, los juristas llegan a admitir
algunas exenciones: en materia de obligaciones extracontractuales, sancio11. ARANGIO-RUIZ, Responsabililá contrattuale in diritto romano, 2.' ed., Ñapóles, 1933 (reimpresión, Ñapóles, 1958); LÜZZATTO, Caso
fortuito eforza maggiore come limite alia responsabilitá contrattuale. I: La responsabilitá per custodia, Milán, 1938; PFLÜGER, Zur Lehre van da
Haftung des Schuldners nach rom. Recht, ZSS, 65 (1947), p. 121 ss.; MARTON, Un essai de reconslniction du développement probable du systéme
classique romain de responsabilité civile, RWA, 3 (1949), p. 177 ss.; VISKY, La responsabilité darts le droit romain á la fin de la République, ibíd., p.
437 ss.; JóRS-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 246 ss.; SARGENTI, Probleml della responsabilitá contrattuale, SDHl, 20 (1954), p.
127 ss.; ETTJ, «Perículum»: Problemi del rischio contrattuale in dir. rom. classico e giustinianeo, JUS, 5 (1954), p. 333 ss.; Studi De Francisci, 1, p.
133 ss.; LUZZATTO, BIDR, 63 (1960), p. 47 ss.; NORR, Die Fahríassigkeit im byzanünischen Vertragsrecht, Munich, 1960; DE ROERTIS, La disciplina
della responsabilitá contrattuale nel sistema della Compilazione giiísíinianea, 1, arí, 1962; 2. arí, 1964; 3, ari, 1966; Introduzione alio studio della
responsabilitá contratíuale nel sistema della compilazione giustinianea, ari, 1970; CANNATA, Ricerche sulla responsabilitá contrattuale nel dir.
romamo, Milán, 1966; SDHl, 32 (1966), p. 63 ss.; Per lo studio della responsabililá per colpa nel diritto romano, Milán, 1969; MASI, v.
Inadempimenlo (Premessa síorica), ED, 20 (1970), p. 858 ss.; VISKY, Bemerkungen zur Entwickíung des kontrtíktuellen Haftungssystems im antitcen
rómischen Recht, Acta Antigua Acad. Scientiarum Hungarícae, 20 (1972), p. 371 ss.; DE ROERTIS, La responsabililá contrattuale nel sistema della
Grande Compilazione. Alie scaíurigini della moderna teoría della responsabilitá contrattuale, 2 vols., ari, 1981-82; KNÜTEL, Die Haftung für
Hilfspersonen im rómischen Rechl, ZSS, 100 (1983), p. 340 ss.; TAPARO, «Regula» e «lus antiquum» in D. 50, 17, 23. Ricerche sulla responsabilitá
contratíuale, 1, ari, 1984; Criíeri di imputazione della responsabilitá contrattuale e «bona fides». Studi Biscardi, 6 (1987), p. 311 ss.; SCHIPANI,
«Culpa», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 949 ss.; PASTORI, Sodalitas Á. Guarino, 5 (1984), p. 2545 ss.; SAROENTI, en Problem. contrattuale (1988), p.
89 ss.; DE ROERTIS, Responsabilitá contrattuale (Diritto romano), ED, 39 (1988), p. 1054 ss.; SARGENTI, Rischio contrattuale (dir. romano), ibíd.,
40 (1989), p. 1126 ss.; RAAVE, TR, 58 (1990), p. 345 ss.; IHERING, // momento della colpa nel dir. romano prívalo, trad. ¡tal. y nota de lectura de
F. FUSILLO, Ñapóles, 1990. Sobre el uso jurisprudencial del t^rmino dolus en materia contractual, MAC CORMACK, ZSS, 100 (1983), p. 520 ss. ²
Sobre culpa in contrahendo, EINART, TR, 28 (1960), p. 376 ss.; VALENTE, Annali Macérala, 22 (1958), p. 313 ss.; MÉDICOS, Fg. Kaser (1986), p.
169 ss. ² Sobre la expresión «de se queri» (D. 2, 13, 10, 3; D. 17, 2, 72; Inst. 3, 25, 9; D. 18, 6, 16, entre otros), MAYER- MALY, «De se queri
deberé, ojficia erga se» und Verscnulden gegen sicfi selbst, Fs. Kaser (1976), p. 229 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, «De se queri» =
ÉCCVT.ÓV aitiáaSai, Esludios Iglesias (1988), p. 1065 ss. Sobre la responsabilidad precontractual, por razón de culpa, v^ase STEIN, Fauh in the
formation of contrací in Román Law and Scots Law, Edimburgo, 1958, y la bibliografía de las notas siguientes.
12.c Cfr. D. 45, 1, 137, 4.
13.c Cfr. D. 45, 1, 91, 2; D. 12, 6, 65, 8; D. 39, 6, 39; D. 30, 112, 1. V^anse
p. 179 ss.; DE ROERTIS, Synteleia Arangio-Ruíz, 1, p. 585 ss.
SARGENTI, SDHl,
20 (1954),
434
DERECHO ROMANO
nadas por una condictio certae reí ²pago de lo indebido, donación monis causa², el que adquiere un esclavo que
debe restituir a otra persona, sólo es responsable de la manumisión del mismo cuando sabe o puede pensar que
está obligado a entregarlo. 14
En el campo de las obligaciones tuteladas por actiones con intentio incerta ²obligaciones que imponen al
deudor un daré faceré-, es dable tener en cuenta toda clase de actos del deudor, ya que el contenido de la
prestación se determina y concreta en vista de las circunstancias. En los iudicia bonaefldei, que constituyen los
principales casos de actiones con Intentio incerta, se asegura una responsabilidad con arreglo a las circunstancias del
caso particular. El deudor es responsable aquí de todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales,
importando poco que se trate de un acto positivo o de una omisión.
Sin embargo, resulta difícil para nosotros conocer los límites dentro de los cuales se mueve, histórica y
dogmáticamente, la responsabilidad del deudor. Ante todo, conviene advertir que la cuestión de la
responsabilidad no es resuelta por los clásicos al dictado de un criterio preciso y uniforme: las infinitas
modalidades de la formula y los varios elementos que encierra cada tipo de negocio no permiten su engarce en el
armazón de un esquema rígido y definitivo. La dificultad aumenta, por otra parte, como consecuencia de las
alteraciones hechas por los compiladores justinianeos en los textos clásicos, y en torno a las cuales se
formulan hoy muy encontradas opiniones.
El deudor responde por dolo, en tanto se libera por caso fortuito. El problema estriba en saber si en la
^poca clásica responde tambi^n por culpa.
Dolo es la intención o propósito deliberado de observar una conducta que acarrea la imposibilidad de
cumplir la prestación. Culpa tanto significa como negligencia y se contrapone a diligencia. Caso fortuito es
cualquier evento no imputable al deudor.
Gana hoy estado la opinión de que a un sistema de responsabilidad civil de carácter objetivo se
sobrepone, por obra de los compiladores, un sistema multiarticulado. Centro de este sistema, en el que
impera el criterio subjetivo, es la culpabilidad.
Lo cierto es que, en orden al desenvolvimiento histórico de la responsabilidad civil, sólo conocemos con
bastante certeza el comienzo y el fin: la oposición originaria entre dolus y casus y el sistema articulado de la
Compilación justinianea. En lo restante ²sobre todo, en lo que toca al nacimiento y desarrollo del concepto de
culpa², reina la oscuridad o, cuando menos, la incertidumbre. Es probable que el concepto de culpa surgiera
en el campo de los delitos ²en el curso de la aplicación de la ¡ex Aquilia, precisamente², y que de aquí pasara
al campo contractual. Los fragmentos relativos a dicha ley demuestran que los juristas examinaron con
detenimiento el problema de la negligencia, distinguiendo entre ^sta y el dolus y el casus. Verdad es que la
culpa delictuosa aparece ya formulada en la ^poca de Gayo.15
La jurisprudencia de los últimos tiempos republicanos y, sobre todo, de la ^poca clásica, aprecia en las
relaciones contractuales una noción de imputabilidad distinta de la que sirve de sustento al dolo. Mientras el
dolo implica una infracción intencionada de la obligación contractual, la culpa entraña una conducta deshonesta,
una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en la
vida
14.c D. 12, 6, 65; D. 39, 6, 39. Cfr. MONIER, Manuel, 2, 4. a ed., p. 230.
15.c GAYO, 3, 202 y 211. ASANGIo-Ruiz, Responsabilitá contramate, p. 226 ss.; KUNKEL, Exegetische Studien
zur Aquilischen Haftung, ZSS, 49 (1929), p. 162; Diligentia, ZSS, 45 (1925), p. 344; KÜLER, Der Einfluss der griech.
Philosophie aufdie Entwickíung der Lehre von den Verschuldensgraden in rom. Recht, Festsgabefür Binder, p. 66; VISKY,
RIDA, 3 (1949), pp. 439-440, 480-481; TALAMANCA, Enciclop. del diritto, 1 (1960), p. 517 ss.; MAC CORMACK, Culpa,
SDHl, 38 (1972), p. 123 ss.; Vocí, SDHl, 56 (1990), p. 29 ss.; MANFREDINI, Annali Ferrara, 5 (1991), p. 1 ss.
435
DERECHO ROMANO
de relación.16 La culpa es concebida como desviación de un modelo ideal de conducta:17 el modelo viene
representado, unas veces, por lafides o bonafides, y otras, por la diligentia de un paterfamilias cuidadoso ²
diligens paterfamilias. Dentro de los iudicia bonae fidei, la conducía contraria a \afides es asimilada, en su
efecto, al dolus.11 Clásica es la diligentia, y clásica la medida del bonus paterfamilias, por más que sean los
justinianeos quienes la han elevado a la categoría de concepto t^cnico y fundamental en la teoría de la
culpa." En determinados casos, el Derecho romano establece una especial responsabilidad, expresada en el
«deber de custodia» ²praestare custodiam. Tal deber va aparejado a situaciones en que la conservación de la
cosa se confía a uno de los contratantes. Detentando la cosa un contratante en provecho propio y viniendo
obligado a la restitución, la p^rdida de la misma le hace incurrir en responsabilidad, una responsabilidad
que tiene su fundamento tanto en la propia falta de diligencia ²culpa², como en supuestos donde el factor
voluntad nada juega. Gayo (3, 205-206) nos habla del fallo, del sarcinator y del comodatario, que son
responsables por razón de la custodia, y respecto de las cosas que les fueron entregadas para limpiar o
arreglar, mediante un precio, o para tener en uso gratuitamente. Los casos del fulla y del sarcinator ²que
no sabemos si tenidos como únicos por Gayo, o si ^ste los refiere demostrandi causa² fueron extendidos,
probablemente, a la locatio operis faciendi y a la locatio reí utendae, cuando recaen sobre cosas muebles.
Tomando por base la singular responsabilidad vinculada originariamente al receptum, el praestare custodiam se
aplica a los nautae, caupones y stabularii (§ 102), así como al vendedor, por razón de la cosa vendida y
todavía no entregada. En los casos expresados, la responsabilidad alcanza al supuesto de que la cosa sea
robada, incluso sin darse falta de diligencia u otra suerte de concurso de la voluntad por parte del
custodiante. Y es a ^ste, y no al dueño de la cosa, como nos dice Gayo, al que se concede la actio furti.
El tema de la responsabilidad por custodia tiene hoy planteados muchos problemas.20
16.c Cfr. UCKLAND. Diligens paterfamilias, Siudi Bonfanle, 2, p. 86 ss.; ETTI, Istituzioni, p. 240. Sobre la.
diligentia quam in suis, EHRHARDT, Mnem. Pappulia (1934), p. 101 ss.; HAUSMANINOER , Fest. Koschaker (1976),
p. 265 ss.
17.c Cfr. GAYO, 1, 200; PAULO, 1, 4, 1.
18.c Cfr. CELSO, D. 16, 3, 32, desfigurado por los posclásicos, que generalizan y exageran tal asimilación.
V^anse JORS-KuNKEL, ob. cit., p. 254, n. 23; MARTON, RIDA, 3 (1949), p. 185; SEL, Syntelela Arangio-Ruiz, 2,
p. 1173 ss.
19.c Cfr. JflRS-KuNKEL, ob. cit., p. 257, n. 5; MARTON, ob. cit., p. 190 ss.; SARGENTI, SDHI. 20 (1954),
p. 138 ss.; DE ROERTIS, «Culpa et diligentia» nella Compil. giustinianea. Studi Bettt, 2, p. 349 ss.; La disciplina della
responsabilitá coníraííuale, p. 171 ss.; CANNATA, Per lo udio della responsabilitá per colpa nel dir. rom., Milán, 1969;
DE FALCO, cDiligentiam praestare». Ricerche sulí'eme sione deH'inadempimento colposo delle «obligationes», Ña
póles, 1991.
20.
LUSIGNANI, La responsabilitá per custodia econdo il diritto romano, 1, Módena, 1902; II, Parma, 1903;
111, Parma, 1905; SECKEL, en HEUMANN, Handlexicon, . Custodia; HAYMANN, Über Haftungjíir Custodia, ZSS, 40
(1919), p. 167 ss.; PARÍS, La responsabilité de la custodia n droil mmain. París, 1926; VAZNY, Custodia, Annali Palermo,
12 (1929), p. 101 ss.; Svolgimento della responsabilitá per colpa nel diritto romano, Acta Congr. iurid. intemationalis,
Roma, 1935, 1, p. 347 ss.; SCHULZ, ZSS, 50 (1930), p. 708 ss.; ARANGIO-RUIZ, Responsabilitá contrattuale, p. 62 ss.;
WIEACKER, ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; KKÜCKMANN, Custodia, ZSS. 64 (1944), p. 1 ss.; ROSENTHAL, Custodia una
AktMegitimation, ZSS, 68 (1951), p. 217 ss.; SARGENTI , SDfíl, 20 (1954), pp. 136 ss., 147 ss.; MARTON, 1VRA, 7
(1956), p. 124 ss.; VAN OVEN, TR, 24 (1956), p. 137 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 451; MAYER-MALY, Locatio conductio,
cit., p. 213 ss.; WUE, Zur Hafiung líes «Horrearius», ZSS, 76 (1959), p. 508 ss.; THOMAS, «Custodia» and «Morrea»,
RIDA, 6 (1959), p. 371 ss.; FEENSTRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 105 ss.; LUZZATTO, NNDI, 5 (1960), p. 93 ss.; WESENER,
Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 191 ss.; CANNATA, SDHI, 30 (1964), p. 235 ss.; Ricerche, cit., p. 23 ss.; ALZON, Probiimes
relatifs á la location des entrepóls en droit romain. París, 1966; THOMAS, RIDA, 14 (1966), p. 353 ss.; METRO, L'obbl/gazione di custodire nel diritto romano, Milán, 1966; «Custodiam praestare», LABEO, 13 (1967), p. 60 ss.; ALANESE,
Studl Grosso, 1, p. 79 ss.; HoFFMANN-RjEM, ZSS, 86 (1969), p. 394 ss.; MAC CORMACK, «Custodia» and «culpa»,
ZSS, 89 (1972), p. 149 ss.; ORTEGA, «Custodia venditoris», Rev. de Der. Notarial, 85-86 (1974), p. 285 ss.; VAN DER
ERGH, «Custodiam praestare»: «custodia-liabi/ity or liability for fai/ing «custodia», TR, 43 (1975), p. 59 ss.; RASCÓN,
436
DERECHO ROMANO
Ciertos casos ²el del horrearius, el del acreedor pignoraticio, el del arrendatario de objeto mueble² son materia de
grave discusión. Las alteraciones operadas en los textos por los compiladores justinianeos hacen muy difícil el
conocimiento del Derecho clásico en lo que toca a esta materia. Desde luego, la responsabilidad por custodia
entraña, en la ^poca jus-tinianea, una genuina responsabilidad ²agravada² por culpabilidad ²de exactissima
diligentia se habla ahora.21
Los compiladores desarrollan y generalizan las doctrinas clásicas, preñadas de decisiones en torno a una
informe casuística. Tales doctrinas, que ahora no resultan siempre comprensibles, son dL"jfi;'jraHaq muchas veces,
cuando no llevadas a t^rminos de grave exageración. En orden a la responsabilidad ²y no sólo contractual, sino
tambi^n extra-contractual², es principio que rige normalmente el de la culpa; la scientia, la bona y la mala fldes
sirven con frecuencia como criterios diferenciadores de los efectos jurídicos.22
La Compilación justinianea ofrece un sistema de responsabilidad articulado, con varias graduaciones. El
primer grado está constituido por el dolus, cuya nota característica es la intencionalidad. El segundo, por la
culpa, que muestra a su vez las siguientes articulaciones:
a)c Culpa lata13 o negligencia extrema: lata culpa est nimia neglegentia, id est non
intellegere quod omnes intellegunf (es culpa lata la negligencia excesiva, esto es, no entender
lo que todos entienden). La culpa lata se equipara, siguiendo precedentes clásicos,25 al dolo.
b)c Culpa levis*6 o inobservancia de la diligencia propia del bonus o diligens pater
familias, con lo que se entiende el tipo de hombre normal, ordenado y cuidadoso, en la
gestión de su hacienda y, por manera general, en la actividad correspondiente a la prestación
de que se trate.
e) Culpa in concreto, como dicen los comentaristas, o inobservancia, por parte del deudor, de la diligencia
que suele tener en sus propios asuntos ²diligentia quam suis rebus adhibere soleí²,27 y que, en el particular caso,
puede ser menor que la propia del hombre normal. La culpa in concreto se contrapone a la que los propios
comentaristas denominan culpa in abstracto, que se valora tomando por medida la diligentia del bonus
paterfamilias. La diligentia quam suis se aplica, por modo especial, a aquellas relaciones en que el deudor
«Pignus» y «custodia» en el Derecho romano clásico, cit., p. 86 ss.; KASER, ZSS, 96 (1979), p. 89 ss.; MAC CORMACK, ZSS, 96 (1979), p. 138 ss.,
para la relación entre periculum y custodia; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 134 ss.; MAC-QUERON, Deux centráis d'entrepóts du I" siécle p. J. C, T.
Pomm. 7 et 44, Et. Kayser (1979), p. 199 ss.; WACKE, LABEO, 26 (1980), p. 299 ss.; ANKUM, Studi Biscardi. 4 (1983), p. 587 ss.; KNÜTEL, ZSS, 100
(1983), p. 340 ss.; ROTA, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 329 ss.; ARCHIESI, «Custos/custodia/custodio», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 987; ROA YE,
L'obligation de garde. Essai sur la responsabilité contractuelle en droit romain, ruselas, 1987; HERRERA, Estudios Iglesias (1988), p. 1407 ss.;
RE1CHARD, ZSS, 107 (1990), p. 46 ss.
21.c D. 44, 7, 1, 4. Cfr. DE ROERTIS, La disciplina, p. 109 ss.
22.c Cfr. SCHULZ, Príralpícn, p. 170; TAPARO, Studi Biscardi, 6 (1987), p. 311 ss.
23.c DE MEDIO, Studi sulla culpa lata in diritto romano, BIDR, 17 (1905), p. 5 ss.; 18 (1906), p. 260 ss.; Valore
e pórtala della regola «magna culpa dolus est», Studi Fadda, 2, p. 223 ss.; LENEL, Culpa lata una culpa levis, ZSS,
38 (1918), p. 263 ss.
24.c D. 50, 16, 213, 2.
25.c Cfr. D. 16, 3, 32, interpolado, pero no hasta el punto de que sólo permanezcan en pie, como genuinamente clasicos, los nombres de tos jurisconsultos que discuten acerca de la equiparación.
26.c La expresión culpa levissima, que se lee en D. 9, 2, 44: In lege Aquilia et levissima culpa venií, suele
considerarse interpolada (cfr., por ej., ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 376). V^ase, sin embargo, MARTON, RIDA, 3
(1949), p. 183. Tambi^n se sospecha del falseamiento de los textos que cita LENEL, ZSS (1918), p. 265 ss. Sobre
el tema, v^ase ahora HOFFMANN, Die Abslufung der Fahrlássigkeit in der Rechlsgeschichte. linter besonderer Berú'cksichtigung der «culpa levissima», erlín, 1968.
27.c WOLFF, Zur Geschichte der «diligentia quam suis», IVRA, 6 (1955), p. 152 ss.; MERCOGLIANO, «Diligentia
quam in suis» per i giurisli romani classici, INDEX, 19 (1991), p. 379 ss.
437
DERECHO ROMANO
debe gestionar o cuidar el inter^s ajeno cual si fuese propio. Tal ocurre en orden a las obligaciones del tutor y
del socio y a la obligación del marido de restituir la dote.
Los varios grados de culpa que hemos señalado no son fruto, probablemente, de la inventiva posclásica,
sino desviaciones de normas y distinciones clásicas.28 Así, por ejemplo, el criterio de las Militas contrahentiutn,29
que los juristas romanos no dejan de tomar en cuenta, es ahora objeto de desarrollo, hasta ser erigido en principio
general. A tenor de tal criterio, la responsabilidad se limita a la culpa lata cuando la relación jurídica se
constituye en único provecho ²utilitas² del acreedor, en tanto se extiende hasta la culpa levis cuando la
relación mLr" il ^("'e'-Vín evHusivp rjel deudor o al de ambos. Según lo que parece más probable, el Derecho
justinianeo cierra el ciclo de una evolución histórica que, tomando como punto de arranque el dolus, amplía
sucesivamente la responsabilidad del deudor. Y entendidas así las cosas, no cabe hablar de un corte profundo,
radical, entre las normas e ideas que campean en la ^poca clásica y aquellas otras que tienen su explicación en la
obra de los compiladores.30
El deudor se libera de toda responsabilidad cuando la prestación se hace imposible por un evento que no
le es imputable. Hechos naturales ²inundación, terremoto, ruina, naufragio, etc.², hechos jurídicos que
sustraen la cosa al comercio de los hombres y actos humanos realizados por terceros con empleo de fuerza
irresistible, libran al deudor de todo vínculo. Con relación a tales acontecimientos se habla de casas o de casas
fortuitus.^ El caso fortuito absoluto es la vis maior o evento que ninguna medida de previsión normal hubiera
podido evitar.
Las normas que atañen a la responsabilidad son de carácter dispositivo y, consiguientemente, cabe
agravarla o aminorarla por convenio de las partes. Sin embargo, se niega eficacia al pactum de doto non
praestando, por ser contrario al inter^s general, que exige la represión de todo acto doloso. 32
§117.
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTALE AL DEUDOR
Siempre que el deudor deba responder del incumplimiento, según los criterios que dejamos
expuestos, la obligación subsiste ²perpertuatio obligationi^², y el acreedor
28.c JORS- KUNKEL, ob. cit., p. 258,
29.c KÜLER, Das Utilitátsprinzip ais Grund der Abstfung bei der Vertragshaftung im klassischen rom. Recht,
Bertiner Festgabe für O. Gierke. 2, p. 256 ss.; Die Kontrárklagen und die UtlliUtsprinrip, ZSS, 38 (1917), p. 73 ss.;
HAYMANN, Texikriiische Studiem zum rom. Obligationenrecht, ibid., 40 (1919), p. 189 ss.; KUNKEL, Diligenlia, ibíd.,
45 (1925), p. 312; WIEACKER, Haflungsformen des rom. Gesellschaflsrecht, ¡bfd., 54 (1934), p. 57 ss.
30.c Cfr. IONDI, fsliluzioni. p. 349.
31.c DE MEDIO, Caso fortuito e forza maggiore in dirílto romano, BIDR, 20 (1908), p. 157 ss.; LUZZATTO,
Caso fortuito e forza maggiore, cit.; MAYER-MALY, Festschrift Sleinwenter, p. 58 ss.; SEAOER, SDHI, 31 (1965), p. 330
ss.; ROINSON, «Casus» in the Digest, Essays Bañan, 1 (1979), p. 337 ss.; MOLNAR, Die Ausgestaltung des Begriffes
der «vis maior» im romischen Recht, 1VRA, 32 (1981), p. 73 ss.; MILELUA, «Casus» e «vis maior» in Sen., Ben. 4.39.34; 7.16.3, LABEO, 33 (1987), p. 267 ss.
32.c Verdad es que, reconoci^ndose la eficacia del pacto por el que se renuncia al ejercicio de la acción
-v. gr., del pacto ne (quis) depositi agat (D. 2, 14, 7, 15; eod., 27, 3)², se llega al resultado práctico de eliminar la
responsabilidad por el dolo que pueda cometerse. El pacto que libra de responsabilidad por el dolo ya cometido,
es siempre válido. Sobre la validez del pacto ne quis depositi agat, que puede hacer pensar, aunque así no ocurra,
en la anomalía de los textos relativos al depósito, v^anse Di MARZO, Studi in añore di V. Lilla, p. 168; SEGRÉ, Studi
Fadda, 6, p. 350; ROTONDI, La misara della responsabititá nell'actio deposili, AG, 83 (1909), p. 269 ss. (= Scritti, 1,
p. 120 ss.); ALERTARIO, Variazioni di responsabilitá nella actio depositi, etc., Studi, 4, p. 253 ss.
33.c D. 45, 1, 91, 3: veteres consíituerunt, quoníiens culpa intervenit debitoris, perpetuar! obligationem. V^anse
GRADENWITZ, Quotiens culpa intervenil debitoris, perpetúan obligationem, ZSS, 34 (1914), p. 259 ss.; GENZMER, Der
438
DERECHO ROMANO
puede pedir en juicio la prestación de la cosa debida, cual si ^sta no hubiese perecido. A falta de
cumplimiento de la prestación, la condena ha de recaer sobre una suma de dinero, cuyo montante determina
el propio acreedor, bajo juramento, 34 o directamente el juez.
El contenido de la condena es variable, porque varias son las modalidades de la formula.35 Si la formula
lleva una intentio certa, la condena se centra en el valor común de la cosa, o si se quiere, en el valor que ^sta
tiene para cualquiera -quanti ea res est. En caso de intentio incerta, nada impide que entre en juego ²y esto es lo
normal² el criterio subjetivo, de suerte que la condena mire al valor que tiene la cosa para la propia persona
del acreedor ² id quod interest. Hay casos, sin embargo, en que, mediando circunstancias o elementos de
diversa naturaleza, la cláusula quanti ea res est lleva a superar la pauta objetiva, alcanzando la condena al id
quod interest.
En los iudicia bonae fldei la condena tiende a un «quidquid» daré faceré oportet ex fíde bona.
Condenando en aquello que es justo y equitativo, el «inter^s» -el id quod interest² encuentra aquí su salvaguardia.
El «inter^s» comprende el daño positivo ²daño emergente² y las ganancias frustradas ²lucro cesante.36 En
todo caso, es preciso que el daño sufrido por el acreedor derive del incumplimiento.
En el Derecho justinianeo, y siempre que la obligación recaiga sobre un objeto cuya estimación pueda
determinarse con certeza ²in ómnibus casibus qui certam habent quan-titatem vel naturam11², la valoración del
daño no puede superar el montante ²artificial e ilógico, por lo demás² del doble de lo que importa la
prestación.
subjethe Tatbestand des Schuldnenerzugs im klas. rom. Recht, ibíd., 44 (1924), p. 102 ss.; PASTORI, Profth dogmático e storico della
obligazione romana, Milán, 1951, p. 173 ss.; MAYER-MALY, ((Perpetuado obligationis»: D. 45, 1, 91, IVRA, 7 (1956), p. 6 ss.; IANCHI FOSSATI,
«Perpetuatio obligationis», Padua, 1979; KASER, «Perpetúan obligationem», SDHI, 46 (1980), p. 110 ss. La perpetuatio implica subsistencia de la
obligatio en toda su extensión, mas de manera que ya no se toman en cuenta los hechos que, ocurridos antes del cumplimiento, hubieran
extinguido o aminorado la responsabilidad del deudor. Lo dicho significa que la estimación de la cosa se hace con referencia al momento en
que la prestación debió cumplirse, y que el sucesivo perecimiento de la prestación, incluso si obedece a caso fortuito, no exonera de
responsabilidad al deudor. En relación con este periculum del deudor se da el principio, de dudosa clasicidad, según el cual el deudor
puede liberarse de responsabilidad siempre que le sea dable probar que la cosa hubiera tambi^n perecido de haberse encontrado en
poder del acreedor. Cfr. D. 10, 4, 12, 4; D. 16, 3, 14, 1.
34.c El juramento no vincula al juez, pues se trata de un simple elemento de juicio. Cfr. D, 12, 3, 5.
35.c V^anse KASER, Quanti ea rest est, Munich, 1934; Vocí, Risarcimento del danno e processo formulare,
Milán, 1938; MEDICUS, «Id quod interest», Colonia-Graz, 1962; TR, 32 (1964), p. 102 ss.; HONSELL, «Quod interest»
im «bonae fidei iudicium». Studien zum romischen Schadensersatzrecht, Munich, 1969; TAPARO, La «interpretalio» ai
<tverba» «quanti ea res erit» nella giurisprudenza romana. L'analisi di Ulpiano, Ñapóles, 1980; LABEO, 33 (1987),
p. 104 ss.; KUPISCH, «Id quod interest» bei Nichterfüllung und Verzug der Verkáufers (Pomp. D. 19, 1, 3, 3 und Paul.
D. 19. 1, 21, 3), TR, 43 (1975), p. 1 ss.; WOLF , TR, 45 (1977), p. 1 ss.; DE ROERTIS, Scritli. 1 (1987), p. 517 ss.
Sobre la litis contestatio, en su asimilación a la novación, tambi^n ONIFACIO, Studi Albertarío, I, p. 63 ss.; AG, 142
(1952), p. 34 ss.
36.c No conocemos los límites dentro de los cuales se mueve la distinción, sobrevalorada quizá por los
compiladores justinianeos. V^anse GUARNERl-ClTATl, Miscelánea esegetica, Annali Perugia, 37 (1924), p. 68 ss. (estr.);
ELOW, Festschrift Lewald, p. 15 ss.; Die Haftungfür «lucrum cessans» im rom. Recht, Munich, 1964; LAHO, «Lucrum
cessans» im romischen und gegenwártigen tschekoslowakischen Recht, Síuria iuridica U. W., 12 (1985), p. 105 ss. Con
la distinción dicha no coincide la que hacen los modernos entre el daño naciente del incumplimiento del contrato
y el daño derivado de no haberse abstenido de concluir ^ste. Uno y otro daños se ponen en relación, respectivamente,
con la ventaja que hubiera obtenido el acreedor de haberse cumplido el contrato ²inter^s positivo² y con la situación
en que se encontraría de no haberse concluido ²inter^s negativo.
37.c C. 7, 47, 1. Cfr. D. 19, 1, 44, interpol. V^anse RATTI, // risarcimenlo del danno nel diritto giustinianeo,
BIDR, 40 (1932), p. 169 ss.; DE ROERTIS, «Quanti res est-id quod interest» nel sistema della grande Compilazione,
SDHI. 32 (1966), p. 114 ss.
439
DERECHO ROMANO
§ 118.
MORA38
El deudor incurre en mora cuando no cumple en tiempo oportuno, y por causa que le es imputable, la
prestación debida. Quien retrasa el cumplimiento de una obligación, no la cumple tal como debiera, y si la
ejecución tardía no ofrece inter^s para el acreedor, el retraso implica, en efecto, incumplimiento, con todas las
consecuencias que de aquí se derivan, y en los t^rminos que antes quedaron expuestos. Sin embargo, cuando la
prestación es posible y el acreedor tiene inter^s en que ^sta se verifique, por más que medie dilación, los
efectos de la mora no adquieren la amplitud propia del incumplimiento.
Para que haya mora es menester que el retraso en el cumplimiento se deba al deudor: per debitaren stat,
quominus praestetur.39 Precísase, además, que la obligación sea válida y exigible, esto es, asistida por una acción a la
que no se pueda oponer una excepción.40 La interpellatio, la intimación por parte del acreedor para que el deudor
cumpla, no es un presupuesto necesario de la mora, sino algo que sirve para decidir, en terreno de prueba, la
responsabilidad del deudor.41 Hay casos en que la llamada al cumplimiento es fundamental para que se juzgue
culposo el comportamiento del deudor, mas hay otros en que tal no es necesario, hablándose entonces de
mora ex re.'2 La mora sin interpellatio tiene lugar cuando la obligación es a t^rmino,43 rigiendo lo que los
juristas medievales expresan con la máxima dies interpellat pro homine. En las obligaciones nacidas de delito
tampoco es necesaria la interpellatio para poner de manifiesto la responsabilidad del deudor.44
La mora agrava la responsabilidad del deudor. Tratándose de obligaciones que recaen sobre una determinada cosa ²
certa res², la obligación se perpetúa ²perpetuatio obligationis², por manera que el deudor no se libera si la cosa
perece despu^s de la mora.45 En los iudicia bonaefidei es dable exigir al deudor los frutos obtenidos pos!
moram* y en las deudas de
38.c Sobre la mora solvendi, RICCOONO jr., Proftlo sforico delta mora riel dirilto romano, Annali Palermo, 29
(1962); La genesi delta mora come mezzo di aííuazione del «favor debitoris», 11 Oreólo Giurídico, 34 (1963), p. 71 ss.;
KASER, v. Mora. PW; MONTEL, v. Mora (dirino romano), NNDI; CANNATA, v. Mora (storia), ED (1976), p. 921 ss.;
GIODICE-SAATELLI, Un rescritto di Adriano. Legati e fedecommessi, Sodaliías A. Guarino, 5 (1984), p. 2131 ss., sobre
el r^gimen de intereses y frutos derivados de mora en el cumplimiento de un fideicomiso o de un legado. Sobre
la mora acdpiendi. GUARNERI ClTAT!, Contribuí! alia dotlrina delta mora, Annali Palermo, 11 (1923); CATALANO,
Annali Calan/a, 3 (1949), p. 512 ss.; OVE, LABEO, 1 (1955), p. 173 ss.; v. Offena rea/e (storia), ED, 29 (1979), p.
772 ss.; VlGNERON, «Offerre» aut «deponere». De ¡'origine de la procédure des offres réettes suivies de consignaron,
Lieja, 1979; APATHY, «Mora acdpiendi» tind Schadenersatz, ZSS, 101 (1984), p. 190 ss.; «Mora crediloris» und «pignus»,
Fg. Kaser (1986), p. 9 ss. - Sobre rescriptos moratorios (cfr. C. Th. 1, 2, 8), ALANESE, BIDR, 64 (1961), p. 15 ss.
(= Scriíti, 1, p. 197 ss.).
39.c D. 12, I, 5; D. 45, 1, 23.
40.c D. 50, 17, 88: nulla intelligitur mora ibi fieri, ubi ñutía petilio est; D. 12, 1, 40: non enim in mora est is,
a quo pecunia propíer excepíionem peíi non potest.
41.c Cfr. SIER , I nlerpellatio und Mora, ZSS, 29 (1908), p. 48 ss.; ELEFANTE , «Interpellatio» e «mora», LABEO,
6 (1960), p. 30 ss.; Mnemeion Solazzi, p. 397 ss.; JAKOS, TR, 42 (1974), p . 23 ss.
42.c En el lenguaje de los prácticos del Derecho común , mora ex persona es tanto como mora ex iníerp ellatione, y representa lo normal; lo excepcional es la mora ex re (= mora sine interpellaíione). Según SIER , 1. cit.,
p. 65 ss.; Rom. Privatrecht, p. 254 ss., en la ^poca clásica la interpellatio no es necesaria para la mora (mora ex persona),
siendo ignorada la categoría de la mora ex re. De mod o co ntrario , E LEF ANTE , 1. cit. en no ta anterio r.
43.c C. 8, 37 (38), 12.
44.c D. 13, 1, 8, 1: semper enim moram fur faceré videtur. Cfr. D. 13, 1, 20.
45.c Cfr. D. 45, 1, 82, 1; eod., 91, 3. V^anse ETTI, La «litis aestimatio» in rapporto al lempo netle varié specie
di azioni e di giudizi. Camerino, 1919, p. 30; GENZMER, ZSS, 44 (1924), p. 143: ARANGIO- RUIZ, Responsabiliíá contrattuale, p. 21, n. 1; Vocí, SDHI, 1 (1935), p. 60; SCHULZ, Eiführung in ¡1. St. der Dig., p. 208 ss.; NIEDERMEYER, Studien zu den wissenschaftlichen Grundlagen der Lehre von der «mora» seit Sabinus, Festschrifí Schulz, 1,
p. 339 ss.; SARGENTI, SDHI, 20 (1954), p. 166 ss.; MAYER- MALY, «Perpetuatio obligationis»: D. 45, 1, 91, IVRA, 7
(1956), p. 6 ss.
46.c Cotí. 10, 7, 7 = P AULO , 2, 12, 7.
440
DERECHO ROMANO
dinero los intereses de la suma debida desde el día de la mora ²usurae quae officio iudicis praestanlur, como
contrapuestas a las usurae quae suní in obligatione.*1
La mora cesa, según dictados de equidad ²ex bono et aequo² que se aprecian en cada caso, cuando el
deudor ofrece al acreedor el pago íntegro, y el último no tiene una causa justificada para rechazarlo ²emendaíio
morae, como dice Paulo,48 o purgatio morae, en el hablar de los comentaristas.49
Opuesta a la mora debitoria ²mora debendi o mora debitoris, mora solvendi o mora in solvendo² es la
llamada mora del acreedor ²mora creditoris o mora acdpiendi², que tiene lugar cuando ^ste rechaza, sin justa causa,
la oferta de pago íntecr" y »fert.ivn ² real² que le hace el deudor. Rechazada así la oferta, y siempre que se
trate de cosa especifica, el deudor sólo responde de la p^rdida de ^sta en caso de dolo. Perdida una cosa
gen^ricamente determinada o una suma de dinero, por causa no dolosa, y luego de haber sido hecha la oferta
real, el deudor puede oponer la exceptio dolí a la acción del acreedor.50
Cuando la deuda es de dinero, y el deudor la consigna in publico ²obsignatio, de-positum in aede
publica², queda exento del riesgo, así como de la eventual obligación de pagar intereses.51 En el Derecho
justinianeo el depósito in publico extingue ipso iure la obligación.
El acreedor puede ser tambi^n responsable de los daños y gastos ocasionados al deudor por no haber
aceptado la oferta que ^ste le hizo a su debido tiempo.
47.c Las usurae quae officio iudicis debentur se fijan de acuerdo con los usos del lugar ² mos regionis. La
facultad de exigir tales usurae se da tambi^n en e! caso de obligación naciente de fideicomiso o de ¡egaíum sínendi
modo ²en el Derecho justinianeo, de todo legado. Cfr. GAYO , 2, 280; P AULO , 2, 12, 7; 3, 8, 4; D. 22, 1, 32, 2.
V^ase CERVENCA, Gaio nel suo tempo (Atti Simposio romanistico), p. 26 ss.; Contribuía alio estudio del/e «usurae»
c.d. legali, Milán, 1969, p. 170 ss.
48.c D. 45, 1, 91, 3.
49.c Sobre este cese de la mora por oferta del pago ín tegro , v^ase GUARNE RI CITAT I , Anna li Palermo, 11
(1923), p. 222 ss., según el cual en el Derecho justin ian eo la purgatio mora e lib era ipso iure, en tan to qu e antes
sólo otorgaba una exceptio dolí, que no aparecía en la fo rmu la cu and o se tratab a d e iudici a bona e fid eí. Sob re
soluciones excepcionales en materia de purgatio mora e, MAGDE LAIN , Mélanges Lévy-Bru hl, p. 199 ss. (= Eludes,
p. 679 ss.).
50.c D. 30, 84, 3; D. 46, 3, 72 pr.
51.c D. 22, 1, 7; D. 22, 1, 1, 3; C. 4, 32, 19; C. 8, 42 (43), 9. V^anse GUARNERI CITATI , Contributi, 227 ss.;
CATALANO , Annali Caíanla, 3 (1949), p. 512 ss.; VIDAL , Le depát «in aede», RH, 4.43 (1965), p. 345 ss.; VIONERON ,
Offerre auf deponere. De l'origine de la procédure des o/fres réelles suivies de consignation, Lieja, 1979.
441
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO
X
GARANTÍA Y REFUERZO DE LAS OLIGACIONES
§ 119.
GARANTÍA DE LAS OLIGACIONES
El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando la cosa de propiedad a la acción directa
del acreedor obligatio reí, res oblígala², o bien haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio
cr^dito ²obligatio personas. Con referencia a uno y otro casos se habla, respectivamente, de «garantías reales»
y «garantías personales». De las garantías reales ²flducia, pignus, hypotheca² y de algunas formas de garantía
personal hablamos en otros lugares,1 quedando ahora por examinar, dentro de esta última categoría, las
constituidas por contrato estipulatorio ²la stipulatio, en tres particulares aplicaciones: sponsio, fldepromissio,
ftdeiussio² y por mandato creditual o mandato de apertura de cr^dito ²mandatum pecunias credendae, llamado
por los comentaristas mandatum qualificatum.
Los t^rminos intercederé e intercessio indican, con valor general, la asunción de una garantía. En tal sentido, tanto las
garantías personales propiamente dichas, cuanto la novación personal tendente a sustituir el deudor antiguo por otro nuevo expromissio- y la sujeción obligatoria de los deudores solidarios ²obligación in solidum², constituyen modalidades de la
intercessio. La noción de intercessio fue elaborada por los juristas con referencia al senadoconsulto Veleyano,1 del año 46 de C.,
que prohibe a las mujeres «interceder», sea prestando garantías reales o personales u obligándose in solidum ²«intercesión
cumulativa»², sea colocándose en el puesto del deudor, cuya obligación se extingue3 ²«intercesión privativa»², sea, en fin,
obligándose ab initio en propia cabeza, para que no se obligue otra persona, que se beneficia, sin embargo, del contrato4 ²
«intercesión tácita»². La prohibición de «intercedero tiende a proteger a la mujer contra una ligereza o falta de experiencia
que la lleve a obligarse por otro creyendo que de aquí no derivarán perjuicios para ella. Consiguientemente, el pago de una
deuda ajena no constituye intercesión, como tampoco la donación, la enajenación e incluso la garantía, siempre que ^sta
se haga con ánimo de liberalidad ²donandi causa². La prohibición de
1.c Garantías reales, p. 315 ss.; Garantías personales: constitutum debiti alieni; receptum argentaríi, p. 398 ss.
- Sobre el tecnicismo de la noción de «res oblígala». ISCARDI, Estudios d'Ors (1987), p. 283 ss.
2.c D. 16, 1, 2, 1, donde se reproduce el texto del senadoconsulto. V^anse VOGT, Studien zum «señalas
consu/tum Velleianum», onn, 1952; VAN OVEN, LABEO. 1 (1956), p. 85 ss.; MEDicus, Zar Geschichte des «senatum
consultum Velleianum», Koln-Graz, 1957; GARCÍA GARRIDO, lus uxorium, Roma-Madrid, 1958, p. 154 ss.; VOGT, 75?,
35 (1967), p. 90 ss.; D'ORS, Acerca de las acciones «ex S. c. Vellaeiano», Estudios Áttarez Suárez (1978), p. 337 ss.;
TELLEGEN-COUPERUS, RIDA, 30 (1983) p. ss.; LIES, Estudios d'Ors (1987), p. 727 ss.; VALIÑO, Paulo, D. 16, 1. 22,
Estudios Iglesias (1988), p. 1677 ss.
3.c Caso de la expromissio.
4.c Tal ocurre, por ejemplo, cuando una mujer contrae un pr^stamo en nombre propio, pasando el dinero
a un tercero.
442
DERECHO ROMANO
interceder no anula el negocio, pero faculta a la mujer para oponerse a la demanda del acreedor con la exceptio señalas
consulti Velleiani? Si la mujer paga, ignorando que está asistida por esta defensa, puede reclamar lo pagado. La jurisprudencia
admitió, en efecto, que la mujer no queda obligada ni aun naturaliter6. El Pretor concede al acreedor una actio restitutoria1 para
dirigirse contra el prior debitar, cuando la obligación de ^ste se ha extinguido como consecuencia de una novar/o necessaria ²la
producida por la litis contestatio* celebrada con la mujer que intercede cumulativamente, en plano de igualdad o en razón
subsidiaria ²o de. una novatio voluntaría² caso de la intercesión privativa. Si la intercesión es tácita, se otorga o «instituye» una
acción contra el deudor real ²actio institutoria, como dicen los int^rpretes.'
Justiniano declara nula de pleno derecho la intercesión de la mujer a favor del marido.10 Igualmente es nula la hecha a
favor de otras personas cuando no consta en documento público suscrito por tres testigos." La mujer no se beneficia de la
exceptio señalas consulti Velleiani cuando declara en tal documento que no intercede gratuitamente, sino que recibe pecuniam
vel res,12 y tambi^n cuando confirma la intercessio dentro de dos años," o cuando renuncia a la excepción misma para
adquirir la tutela sobre sus descendientes.14
I. Fianza." ² Entre las varias formas de garantía personal, ocupa un lugar prevalente \aflanza. Por la fianza
una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio
5.c D. 16, 1, 16,1. V^ase SOLAZZI, Allefonti della «exceptio SC. Velleiani», 19 (1953), p. 321 ss., donde examina
varios textos de D. 16, 1 y C. 4, 29.
6.c D. 12, 6, 40.
7.c D. 16, 1, 8, 7-13.
8.c GAYO, 3, 180-181.
9.c D. 16, 1, 8, 14-15. V^anse LENEL, Ed. perp., p. 287; ORTOLUCCI, Actio quae instituit obligationem, Ma
c^rala, 1915; CARRELLI, L'aato institutoria ex Feliciano senatusconsulto, RISG, n. s., 12 (1937), p. 1 ss.; L'intercessione
della donna e la «restitutio in integrum» del creditore, SDHI, 3 (1937), p. 305 ss.; D'ORS, Estudios Altares Suárez (1978),
p. 348 ss.
10.c Nov. 134. 8. De aquí procede la Auth. Si qua mulier, que figura en C. 4, 29, 22.
11.c C. 4. 29, 23, 2.
12.c C. 4, 29, 23, 1. A falta de declaración, cuando tal resulta probado por el acreedor.
13.c C. 4, 29, 22, 1.
14.c C. 5, 35, 3 pr.; Nov. 118, 5.
15.c APPLETON, Les lois romaines sur le cautionnement, ZSS, 26 (1905), p. 1 ss.; LEVY, Sponsio, fldepromissio,
fideiussio, erlín, 1907; Nochlragliches zu den Anfangen der rom. Bürgschaft, ZSS, 28 (1908), p. 398 ss.; ORTOLUCCI,
La fideiussione nell'Egitto greco-romano, BIDR, "17 (1905), p. 265 ss.; MITTEIS, Ober die Herkunfl der «stipulatio»,
Festschriflf. Becker, p. 107 ss.; Rom. Prívatrecht, 1, p. 269 ss.; PARTSCH, Griechisches Bürgschaftsrecht, Leipzig, 1909;
KOSCHAKER, Babylonisch-Assyrisches Bürgschaftsrecht, Leipzig, 1911; SOLAZZI, Né «accessiones» né «adpromissores»,
BIDR, 38 (1930), p. 1 ss.; FLUME, Studien zur Akzessorietát der rom. Bürgschaftsstipulationen, Weimar, 1932; DAVID,
ZSS, 53 (1933), p. 608 ss.; UCKLAND, Les limites de l'obligation du «fldeiussor», RH, 12 (1933), p. 116 ss.; SEGUÉ,
In materia di garanziepersonali. BIDR, 42 (1934), p. 497 ss.; DE MARTINO, Síudi sulle garanziepersonaü. I: L'autonomía
ctassica della sponsio. Ñapóles, 1937; II: Interno alia storía della sponsio, Ñapóles, 1938; Le garanzie personali
deU'obbligazione, 1, Roma, 1940; L'origine delle garanzie personali e U concetto di obbligatio, SDHI, 6 (1940), p. 132
ss.; NOCERA, Insolvenza e responsabilitá sussidiaria nel dirítto romano, Roma, 1942, LEVY, Principal and surety in
classical Román Law, Seminar, 1 (1944), p. 6 ss. (= BIDR, 55-56 (1951), p. 207 ss.); SCHULZ, «Condictio indebiti»
und die Accessoríeíát der «sponsio» und «fideiussio» (D. 12, 6, 47), IVRA, 3 (1952), p. 15 ss.; AMIRANTE, «lusiurandum
Jideiussorís», Sentí: cent. Casa ed. Jovene, p. 787 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Cicereia», 1 (Atenas, 1957), p.
4 ss.; «Sponsor», RIDA, 8 (1961), p. 373 ss.; La législation romaine sur le cautionnement, RH, 39 (1961), p. 501 ss.;
IONDI, BIDR, 65 (1962), p. 105 ss.; FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni. Corso di dir. rom., 1. Le garanzie personali,
Padua, 1962; WIEACKER, ZSS. 80 (1963), p. 13 ss.; SCHERILLO , L'uadstipulator», RIDA, 10 (1963), p. 241 ss.; TALAMANCA, Fideiussione, Enciclop. del Dirítto, 17 (1968), p. 322 ss.; FEENSTRA, Le caraaére accessoire des différents
íypes de cautionnement «verbis» en droit romain classique. Eludes Macqueron, p. 301 ss.; KASER, Celsus D. 12, 6, 47
und die Akzessorietat der Bürgschaft. Fest. A. Herdliaka (1972), p. 143 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 2 (1976), p. 363
ss.); MACQUERON, La fidéjussion dans les tablettes de Pompéi, Mél. Dauvillier (1979), p. 479 ss.; DÍAZ AUTISTA,
Notas sobre el aseguramiento de obligaciones en la legislación justinianea, ÁHDE, 50 (1980), p. 683 ss.; RIDA, 30 (1983),
p. 81 ss.; KASER, Unmittelbare Vollstreckbarkeit und Bürgenregress, ZSS, 100 (1983), p. 80 ss.; D'ORS, A., GIMÉNEZCANDELA, T., Fianza parcial, RIDA, 30 (1983), p. 101 ss. ² Sobre si la denominación de adpromissor alcanza, en
^poca clásica, a todo tipo de fiador estipulatorio, y esto es, no sólo al sponsor y al fidepromissor, v^ase LEVY, ob.
cit. en esta nota, p. 13 ss. Sobre el clasicismo de dicho t^rmino, SOLAZZI, BIDR, 38 (1930), p. 19 ss.
443
DERECHO ROMANO
cr^dito. Semejante obligación es accesoria de la obligación contraída anteriormente por el deudor principal ²
obligatio principalis.16 Esta existencia sucesiva ²y no simultánea, como ocurre en la solidaridad pasiva² de los
derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango ²el deudor principal, en primer plano, y el fiador, en
razón accesoria² caracteriza típicamente a la fianza. Sin embargo, la responsabilidad del fiador se manifiesta de
modo vario en la historia del Derecho romano: al principio, el fiador es el único responsable, ya que se coloca
en el puesto del deudor; más tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por último, se afirma el
carácter accesorio de la obligación del fiador. En la ^poca clásica conviven el principio de la coobligación solidaria
y el de la accesoriedad; en el Corpus iurís encuentra ^ste su definitiva consagración.
La ^poca republicano-clásica conoce tres formas de fianza verbal: la sponsio, la fi-depromissio y
lajideiussio. Aparecida primero la sponsio, y despu^s de ella, en orden temporal sucesivo, \Sifldepromissio y la
fideiussio, cel^branse las tres verbis, como toda stipulatio, pero tienen un campo de aplicación distinto, y, a veces,
es distinta tambi^n su misma naturaleza. En el Derecho justinianeo sólo existe una forma de fianza, la
ftdeiussio, que es resultado de la fusión de todas. Los compiladores sustituyen sistemáticamente los t^rminos
sponsio y fidepromissio por el de fideiussio.
La sponsio y la fidepromissio sólo pueden garantizar obligaciones de carácter esti-pulatorio. La fórmula
verbal de constitución es: ídem dan spondes? (o fidepromittis?), con la respuesta del fiador: spondeo (o
Jidepromitto).'7 La sponsio es institución del ius civile y, por tanto, únicamente accesible a los ciudadanos
romanos; la fidepromissio puede ser utilizada por los fiadores peregrinos. Tanto la obligación del sponsor,
cuanto la del fidepro-missor, es intransmisible a los herederos.18
En la ^poca republicana son dictadas varias leyes con miras a regular las relaciones entre cofiadores y
entre el fiador y el deudor principal. Una ¡ex Apuleia, posterior al 241 a. de C., dispone que si uno de los
varios fiadores paga más de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los demás para exigirles el reembolso
del excedente." La lex Furia, que sigue en orden temporal a la anterior, y sólo se aplica al sponsor y al
fidepromissor in Italia acceptus, establece que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años
y que, en el caso de existir varios fiadores, la deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, sin atender a
la circunstancia de que alguno sea insolvente20 ²la insolvencia de cualquiera no se traduce en aumento de la
cuota de quien es solvente, sino que perjudica al acreedor. La lex Cicereia, de fecha incierta, prescribe que el que
toma sponsores o fl-depromissores, debe declarar públicamente y de antemano ²praedicere palam et declarare² el
objeto de la obligación garantizada y el número de los garantes.21 Finalmente, una lex Publilia, anterior a la
última, concede al sponsor que ha pagado al acreedor una acción penal
16.c GAYO , 3, 126.
17.c GAYO, 3, 115-116; 118.
18.c A no ser que el fiador sea extranjero y su derecho nacional establezca una regla distinta (GAYO, 3,
120). Cfr. TRIANTAPHYLLOPOULOS, ob. cit., 1, p. 6 ss.; Mélanges Daux (París, 1974), p. 337 ss.; Mélanges Sesión (París,
1974), p. 473 ss.; MARTINI, Studi Senesi, 85 (1973), p. 273 ss.
19.c GAYO , 3, 122. Cfr. WESENER, LABEO, 11 (1965), p. 342 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, Lex Apuleia de
sponsu, Aegyplus, 49 (1969), p. 129 ss.
20.c GAYO, 3, 121; 4, 22; 109. Cfr. MAS!, Due passi ¡n lema di «lex Furia de sponsu», Studi Cagliari, 44 (196364), p. 703 ss.
21.c GAYO, 3, 123. Sobre la Lex Cicereia, v^ase la fundamental obra de TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Ci
cereia», 1 vols., Atenas, 1957-59 (trad. italiana del vol. II: LABEO, 8 (1962), pp. 73 ss., 220 ss.; 10 (1964), 24 ss., 171
ss.; PW, Suppl. 10 (1965), col. 374 ss.).
444
DERECHO ROMANO
por el duplo, ejercitable frente al deudor garantizado, siempre que no le hubiera reembolsado el dinero dentro de
seis meses ²actio depensi.22
La fideiussio sirve para garantizar toda suerte de obligaciones ² id est sive re sive verbis sive litterís sive
consensu contractae fuerint obligationes.23 Se diferencia así de la sponsio y de la fidepromissio, sólo aplicables a la
garantía de obligaciones contraídas verbalmente. Además, la sponsio y \n fidepromissio se refieren a la misma
promesa del deudor: el sponsor y el fidepromissor prometen el ídem ²ídem spondeo o fidepromitto², pero no se
subordinan a la obligación principal. Distingui^ndose la estipulación de garantía de la principal, es posible tener
por válida aqu^lla en ciertos casos en que ^sta es inválida.24 En cambio, la fideiussio acarrea obligación para el
garante siempre y cuando el deudor quede obligatus, siquiera sea naturaliter. Por último, y de modo contrario a
lo que ocurre en la sponsio y en la fidepromissio, la obligación del fldeiussor se transmite hereditariamente y
la acción para hacerla efectiva tiene carácter perpetuo.
La fideiussio es accesible a romanos y extranjeros, y se constituye con la fórmula id flde tua esse
iubes?, y respue'sta del fiador: fldeiubeo.
El fldeiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deudor principal ²ídem debitum. En ningún
caso puede obligarse a más que el deudor principal, aunque sí a menos ²in leviorem causam25
En la ^poca clásica el fldeiussor responde a la par que el deudor principal. El acreedor tiene la facultad de
dirigirse, a su elección, contra uno o contra otro, y la litis contestatio celebrada con cualquiera de ellos extingue ambas
obligaciones.26 Para soslayar este último inconveniente, se introduce en la práctica la que los modernos llaman
fideiussio indemnitatis, por virtud de la cual el fiador sólo se obliga a pagar la parte de la prestación que el acreedor
no logró obtener del deudor principal. Verdad es todavía que los romanos no ven aquí una verdadera y propia
fideiussio, puesto que la obligación del fiador es distinta de la del deudor principal.27
El fldeiussor no dispone, en cuanto tal, de una acción de regreso contra el deudor por el que ha
pagado. La jurisprudencia admite, sin embargo, que el fiador pueda exigir el reembolso, sea mediante la
actio mandati 2 * si ha obrado a instancia del
22.c GAYO , 3, 127; 4, 22. Cfr. WESENER , LABEO, 11 (1965), p. 343.
23.c GAYO, 3, 119 a. Cfr. D. 46, 1, 8, 1. V^ase OULVERT, Eluda Audinet (París, 1968), p. 7 ss. Es cuestión
discutida la de si ya en la ^poca clásica sirvió para garantizar deudas provenientes de delito. V^ase PEROZZI, Istituzioni,
2, pp. 230-231.
24.c GAYO , 3, 119, dice que los sponsores y \osfidepromissores quedan obligados por la estipulación que
hizo la mujer o el pupilo sirte tutoris auctoritate, o por la promissio post mortem dan. En el mismo lugar se refiere
a las disputas de los juristas acerca de la obligatoriedad de la sponsio hecha por un esclavo o por un peregrino.
V^anse FLUME, ob. cit, p. 64 ss.; DE MARTINO, Studi sulle garanzie personan. I: L'autonomia classica delta sponsio,
p. 5 ss.; SDHI, 6 (1940), p. 134 ss. Con el problema de la autonomía de! vínculo se relaciona el de la imposibilidad
de la prestación por parte del deudor accesorio, sobre el cual v^ase ahora PUGLIESE, Intorno aU'impossibiliíá delta
prestazione caúsala dat «paterfamilias» e dal fideiussore, Studi Paoli, p. 569 ss.
25.c GAYO, 3, 126; D. 46, 1, 8, 7; D. 46; 1, 42, y sobre el último, TALAMANCA, Estudios Sánchez del Rio,
p. 273 ss.; Síudi Senesi, 80 (1968), p. 71 ss.; «Alia causa» e «durior condición come limite dell'obbligazione
dell'fíadpromissont. Studi Grosso, 3, (1970), p. 115 ss. Una lex Cornelia, acaso propuesta por Sila, prohibió que una
misma persona se obligase, en un mismo año, por un mismo deudor y frente a un mismo acreedor en una suma
superior a 20.000 sestercios ( GAYO, 3, 12).
26.c PAULO , 2, 17, 16; C. 8, 40, 5.
27.c D. 12, 1, 42 pr.; D. 45, 1, 116. Cfr. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, A., «Fideiussio indemnitatis»: ¿forma de fianza
o promesa de garantía?. Estudios Alvarez Suárez (1978), p. 193 ss.
28.. GAYO , 3, 127; Inst. 3, 20, 6; D. 17, 1, 6, 2, interpolado al final; D. 50, 17, 60. Sobre ^formula de la actio mandati, acaso
concebida in facíum, v^anse LENEL, Ed. perp., p. 296 ss.; DONATUTI, Contributi alia teoría del mandato in diriíto romano. II: La voloníá del
mandante, Annali Perugia, 39 (1930), p. 3 ss.; KRELLER, Zum iudícium mandati, Festgabe f. ffeck, Rümelin u. A. B. Schmidt, Tubinga, 1931 (=
AZP, 133), p. 120 ss.
445
DERECHO ROMANO
deudor, sea vali^ndose de la adió negotiorum, si su intercesión ha sido espontánea. 29
Entre varios cofiadores se da, a partir de una constitución de Adriano, el beneftcium
divisionis. Demandado un cofiador, puede exigir al acreedor, mediante exceptio, que divida
la deuda entre los cofiadores solventes en el momento de la litis contestatio. De advertir
es que la cuota de cada uno aumenta por el reparto de la que afecta al cofiador insolvente.30
El carácter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al conceder al último
el beneflcium excussionis: el fiador puede exigir que el acreedor se dirija en primer t^rmino
al deudor principal.31
Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio,31 la obligación subsiste, frente al deudor principal y
frente al fiador, hasta tanto no se verifique el pago. Ahora bien, el fiador que paga tiene derecho a que le sea
cedida la acción que correspondía al acreedor contra el deudor ²beneflcium cedendarum actionum."
II. «Mandatum pecunias credendae».3* ² Función de garantía cumple el mañdatum pecuniae credendae ²
mañdatum qualiflcatum², en el hablar de los comentaristas. Consiste en el encargo que una persona ²mandante²
hace a otra ²mandatario² para que abra un cr^dito a un tercero. El mandatario-mutuante puede intentar contra
el mandante el con-traríum iudicium mandati, para exigirle que le resarza los daños derivados de la ejecución
del mandato.
El mandato de apertura de cr^dito obedece en la ^poca clásica a las normas del mandato propio y
verdadero ²es un «negocio con efectos de fiaduría». Afirmada luego, en el Derecho justinianeo, la tendencia a
ver en la fianza un negocio especial, el mandato de cr^dito viene asemejado a \& ftdeiussio.
Los beneficios de excusión y de cesión de acciones se dan a favor del mandante. Siendo varios los que
mandan abrir el cr^dito, disponen del beneficio de división.
§ 120. REFUERZO DE LAS OLIGACIONES
I. «Arrha».K ² Las arras ²arrha² consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al
acreedor para atestiguar o probar la existencia de un contrato consensúa!
29.c D. 17, 1, 20, 1.
30.c GAYO , 3, 121 ss.; D. 46, 1, 26; eod., 28; PAULO , I, 20; D. 46, 1, 10 pr., interpolado. Sobre la exten
sión justinianea (cfr. D. 45, 2, 11; Nov. 99) del beneficiara divisionis a los codeudores solidarios, v^ase en nues
tra obra p. 343, n. 26. Sobre la aplicación del beneflcium divisionis al instituto hel^nico (recibido en Roma) de
la ¿tAAeyvÚn, v^anse PEROZZI, Ist., 2, p. 233, n. 4; FREZZA, Eranion Maridakis, p. 133 ss.; WOLFF, Síudi Vollerra,
3 (1971), p. 735 ss.
31.c Nov. 4, 1.
32.c C. 8, 40, 28.
33.c Nov. 4, 1, al final. En la ^poca clásica el acreedor suele ceder sus acciones al fiador que se dispone a
pagar ²que no ha pagado todavía. V^anse UCKLAND, RH, 12 (1933), p. 116 ss.; PROVERA, Riflessioni sul «beneflcium
cedendamm actionum», Síudi Sanfilippo, 4 (1983), p. 609 ss.; Una costituzione dioclezianea in tema di solidarietá e
regresso: CI. 8, 39 (40), 1, 2. Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2491 ss.
34.c ORTOLUCCI, // mándalo di crédito, BIDR, 27 (1915), p. 129 ss.; 28 (1916), p. 191 ss.; CONSTADAKY, Le
manda! de crédit en droit romain, Th^se, París, 1932; FREZZA, Le garanzie, 1, p. 199 ss.
35.c COLLINF.T, Eludes hiswríques sur le droil de Justinien. 1 (1912), p. 85 ss.; SENN, La dalion des arrhes,
NRH, 37 (1913), p. 575 ss.; CORNIL, Die Arrha im justinianischen Kecht. ZSS. 48 (1928), p. 51 ss.; CARUSI, Sull'arrha
nella vendita in dir. giusíinianeo, Studi Bonfante, 4, p. 503 ss.; VoLTERRA, Diriíío romano e dirilíi orieníali, olonia,
1937, p. 258 ss.; MASSEI, L'arrha nella compravendila, BIDR, 48 (1941), p. 215 ss.; LISOWSKI, Lapréíendueeontradiction
entre C. 4, 21, 17 eí Insí. 3, 23 pr., RÍDA, 5 (1950), p. 73 ss.; TALAMANCA, L'arrha della compravendiía in dir. greco
446
DERECHO ROMANO
²la compraventa, por lo común² ya perfecto. Ciertamente, en el mundo romano las arras no son más que una
señal confirmatoria de la conclusión del contrato -arrha confirmatoria* De ellas no surge para las partes el
derecho de rescindir el contrato, y deben restituirse con independencia de la ejecución de ^ste.
Las arras griegas ² áppctpúv² cumplen una función penal. Mediando arras, recae una sanción sobre la parte
que incumple el contrato: si es el comprador, pierde lo que ha dado, y si es el vendedor, el doble u otro múltiplo
de lo recibido. Esta función penal de las arras ²arrha poenitentialis² es acogida por Justiniano en una constitución
del año 528." El compre. J&, y el ,d,¿¿¿or pueden apartarse unilateralmente del contrato, y si quien lo hace es
el primero, pierde las arras que dio, y si el segundo, está obligado a restituir in duplum las recibidas.
II.c Cláusula penal.3* ² Es la promesa de verificar una prestación ²por lo general,
el pago de una suma de dinero² en caso de incumplir una obligación. Para establecer la
pena que importa semejante prestación se acude a la stipulatio ²stipulatio poenae², o bien
al pacto simple, cuando se añade a un contrato de buena fe. Se emplea la cláusula penal
con el fin de que el deudor, forzado por la amenaza de la pena, cumpla la obligación asumida
²la obligación principal, de la que es accesoria la nacida de la cláusula.3' Pero sirve tambi^n
para fijar de antemano la responsabilidad del deudor a la hora del incumplimiento, y que,
de otro modo, quedaría incierta hasta que el iudex pronunciase la condena.40
III.c Juramento. ² El juramento prestado por el menor de veinticinco años respecto
de una obligación previamente contraída, sin la asistencia de su curador ²curator², hace
que pierda el derecho a pedir la in integrum restitutio.'1
e in dir. romano, Milán, 1953; CHALON-SECRÉTAN, Les arrhes de la véale sous Justinien, Lausana, 1954; THOMAS, Arrha in sale in Justinian's
Law, TR, 24 (1956), p. 253 ss.; TALAMANCA, NNDI, 1 (1958), p. 1001 ss.; SCHUSTER, Die Funíaion der «arrha» bei Justinian, LADEO, 5 (1959),
p. 26 ss.; MEYLAN, Mélanges Lévy-Bmhl, p. 205 ss.; OYER, ibfd., p. 49 ss.; FREZZA, Le garanzie, 1, p. 299 ss.; TALAMANCA, Mél. Meylan, 1, p. 325
ss.; VISKY, Die Ana in den rómischen Rechtsquellen des III. Jahrhundera und in den justinianischen Gesetzgebung, Romanitas, 12-13 (1974), p. 426
ss.; Clausole accessorie di garanzla delle obbligazioni all'epoca di Galo, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constan/imana (1981), p. 473 ss.
36.c GAYO , 3, 139; D. 18, 1, 35 pr. V^ase KUPISZEWSKI, IIP, 18 (1974), p. 227 ss.
37.c C. 4, 21, 17; Inst. 3, 23 pr. V^ase el estudio de LISOWSKI citado en la nota 35. Además, D'ORS, IVRA,
6 (1955), p. 149 ss.; 9 (1958), p. 78 ss.; SDHI, 26 (1960), p. 325 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959), p. 109 ss.; WATSON,
RIDA, 6 (1959), p. 388 ss.; TYLOR, LQR, 77 (1961), p. 77 ss.; HONORÉ, ibíd., p. 172 ss.; MARASINGHE, RIDA, 20
(1973), p. 349 ss.
38.c SIER, Rom. Privatrecht, p. 260 ss.; PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 171 ss.; ERGER, Die Strajklauseln in der
Papymskunde, Leipzig, 1911; LEVY, Konkurrenz, cit, 2, 1, p. 117 ss.; GUARNERI CUATI, Semel commissa poena non
evanescit, BIDR, 32 (1922), p. 241 ss.; DONATUTI, Di un pumo conlroverso in materia di stipu/azione pénale, SDHI,
1 (1935), p. 209 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 567 ss.); FREZZA, La clamóla pénale, Studi Mossa, Padua (1960), p. 3 ss.
(estr.); Le garanzie, 1, p. 309 ss.; ONINI, AG, 161 (1961), p. 108 ss.; Vocí, Scritti Giuffré, 1, p. 859 ss.; VISKY ,
L'applicazione del limite delle «usurae» alia pena convenzionale in dir. rom., IVRA, 19 (1968), p. 67 ss.; La pena
convenzionale in dirítto romano all'inizio del principato, Studi Yolterra, 1 (1971), p. 597 ss.; Vocí, La responsabilitá
del debitare da «slipulatio poenae», ibíd., 3, p. 319 ss. (= Studi di dir. romano, 1, p. 363 ss.); KNÜTEL, «Stipulatio
poenae». Studien zur rómischen Vertragsstrafe, Colonia-Viena, 1976; STURM, Acta Jurídica (1978), p. 97 ss.; ISCARDI,
La double configuraron de la clause pénale en droit romain. Fs. v. Lüblow (1980), p. 257 ss.; GILIERTI, La «stipulatio
poenae» in D. 19, 54, 1 (Paul. 5 resp.), LABEO, 29 (1983), p. 44 ss.; SACCONI, AG, 204 (1984), p. 53 ss.; REINOSO,
D. 44, 7, 23, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3537 ss., sobre pr^stamo marítimo con cláusula penal.
39.c D. 45, 1, 69.
40.c Inst. 3, 15, 7; optimum erit poenam subicere, ne quantitas stipulaíionis in incerto sií ac necesse sit actori
probare quid eius iníersit.
41.c Tal disposición aparece atribuida en el Código (2, 27 (28), 1) a Alejandro Severo. Pero v^ase lONDI,
// giuramenío decisorio nel processo civile romano, Palermo, 1913, p. 104.
447
DERECHO ROMANO
CAPÍTULO XI
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El vinculum que entraña la obligatio puede desaparecer de raíz, según determinación del ius civile.
Siempre que medie una causa de extinción civil el daré faceré oportere cae por su base, e inútil será, de
consiguiente, invocar en juicio la tutela de un derecho. Si no subsiste el oportere, el juez rechaza, en cuanto
infundada, la reclamación del acreedor.
Cabe todavía que, subsistiendo la obligatio, según el ius civile, otorgue el Pretor al deudor la facultad de
paralizar, mediante exceptio, la actio entablada por el acreedor. Y así, junto a la extinción civil, ipso iure, se da
una extinción pretoria, ope exceptionis.
La distinción entre unos y otros modos de extinguir la obligación tiene especial significado en la ^poca
clásica: las causas de extinción ipso iure pueden ser invocadas en cualquier fase del juicio, en tanto que la exceptio
ha de ser insertada en la formula y, por consiguiente, propuesta in iure. En el Derecho justinianeo los modos de
extinción operan con igual eficacia: nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat an per exceptionem infirmetur1
(no hay diferencia entre que uno, de propio derecho, no tenga acción, y que la acción quede invalidada por una
excepción). Desaparecido el procedimiento formulario, la excepción no se diferencia ²al menos en el orden
procesal² de cualquiera otra defensa del demandado, y se puede proponer tambi^n despu^s de la litis
contestaría.
I. Causas de extinción «ipso iure». ² 1. Pago.2 ² El pago, del que hemos hablado antes,3 constituye el
modo normal de extinguir la obligación. Prestado al acredor lo que le es debido ²y esto es el pago², la
obligación, cualquiera que sea su objeto, se extingue definitivamente: in perpetuum quotiens id, quod tibí debeam, ad
te pervenit et tibí nihil absit... competit liberatio* (Procede la liberación a perpetuidad cuando adquieres
definitivamente lo que yo te debía y no pueda ser repetido lo que se pagó.) El pago tiene eficacia extintiva
1.c D. 50, 17, 112. V^ase RICCOONO, Stipulalio ed instrumentum nel diritto giuslinianeo, ZSS, 43 (1922),
p. 293 ss. - Para un nuevo planteamiento de los modos de extinción, GIMÉNEZ- CANDELA, Una clasificación de los
modos de extinción de las obligaciones, Estudios Iglesias (1988), p. 1315 ss.
2.c KRETSCHMAR, Die Erfüllung, I, Leipzig, 1906; SOLAZZI, L'estinzione dell'obbtigazione, p. 7 ss.; CRUZ, Carácter crediticio da «solutio» na época clássica do Direito romano, Coimbra, 1957; Da «solutio». Terminología, conceito
e características, Coimbra, 1962.
3.c Página 432 ss.
4.c D. 46, 3, 61.
448
DERECHO ROMANO
siempre que haya correspondencia objetiva entre el contenido de la obligación y el acto del deudor. Significa
esto que el deudor ha de observar una determinada forma cuando así lo reclame la naturaleza de la
prestación.
Si la obligación consiste, por ejemplo, en la enajenación de una finca, el deudor, en la ^poca clásica, ha de
transmitir la propiedad mediante mancipatio o in iure cessio, en tanto que si se trata de res nec mancipi es suficiente
la simple entrega ²traditio. Cuando la obligación recae sobre un faceré, la prestación habrá de verificarse de
acuerdo con las modalidades convenidas.
El pago debe ser hecho por el deudor, pero puede hacerlo tambi^n un tercero, a no ser que,
habi^ndose considerado especialmente las cualidades o aptitudes del obligado se exija de ^l, precisamente, el
cumplimiento de la prestación. El pago que hace el tercero tiene eficacia liberatoria cuando se da en ^ste la
intención de extinguir la deuda ajena,5 y poco importa que el deudor no tenga conocimiento del mismo o que,
teni^ndolo, lo prohiba: cum sit iure civile constituíitrrt licere etiam ignorantis invitique meliorem condicionen! faceré
(porque se halla establecido por el derecho civil que es lícito mejorar la condición de una persona, aun sin su
conocimiento y contra su voluntad).
El pago debe ser hecho al acreedor o a un representante suyo ²tutor, curador, pro-curator, mandatario,
servus pecuniis exigendis praepositus, etc. En caso de stipulatio, es dable indicar una persona a la cual pueda
tambi^n pagar el deudor. El acreedor se hace prometer mihi aut Titio darí, y el deudor, en consecuencia, puede
elegir entre pagar al estipulante o al adiectus Ticio. El solutionis causa adiectus1 no es un simple «mandatario o
apoderado para el cobro», cuyo mandato o poder podría ser revocado en cualquier momento. El deudor, pese a una
prohibición posterior del estipulante, conserva la facultad irrevocable de elegir entre ^ste y el adiectus,
liberándose en todo caso.8 Pero el adiectus no pasa de ser un mero indicado para el pago, pues ni tiene acción
para exigirlo, ni puede tampoco perdonarlo.9
El deudor está obligado a satisfacer el pago íntegro, Algunos deudores" gozan del llamado ²no por los
romanos, sino por los int^rpretes² beneflcium competentiae, a virtud del cual sólo pueden ser condenados en los
límites de sus posibilidades: condemnatio in id quod debitar faceré potest; condemnatio quatenus facúltales
patiuntur, o bien non ultra
5.c D. 46, 3, 38, 2.
6.c D. 46, 3, 53. Cfr. Inst. 3, 29 pr. y los varios textos del Digesto y del Código citados por SOLAZZI, ob
cit., p. 41, ss., y FRESE, Defensio, solutio, expromissio des unberunfenen Orillen, Studi Bonfante, 4, pp. 431 ss., 444,
n. 210. La regla es clásica, no obstante el pensamiento en contrario del último autor citado. Cfr. KÍETSCHMAR , Zu
D. 46, 3, 91, ZSS, 38 (1917), p. 317 ss.
7.c CUGIA, L'adieclus solutionis causa. Ñapóles, 1919.
8.c Cfr. D. 46, 3, 12, 3. Tal libertad de elección sólo es efectiva ante titem conlestatam (D. 46, 1, 16 pr.).
Por otro lado, si el adiectus ha fallecido, no cabe liberarse pagando a sus herederos (D. 45, 1, 55; D. 46, 3, 81 pr.).
9.c Se diferencia así del adsíipulator. Cfr. GAYO, 3, 110-114. V^anse MONIER, L'«adstipulatio» et la «stipula
tio» primitive, Archeion idiolíkou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 123 ss.; SCHERILLO, RIDA, 10 (1963),
p. 241 ss.
10.c La eficacia del cumplimiento parcial es reconocida por Justiniano, a impulsos de la humanitas, en D.
12, 1, 21, interpolado en su segunda parte. Cfr. SOLAZZI, ob. cit., pp. 94-95. Según GUARINO , Sludi sulla «taxaíio
in id quod faceré potest», SDHl, 1 (1941), p. 11 ss., el entero fragmento es fruto de un glosema posclásico.
11.c Los socios entre sí, los soldados, el marido por los cr^ditos de la mujer, los ascendientes y los patronos
por los cr^ditos de los descendientes y de los libertos, el donante respecto del donatario, la mujer por el cr^dito
del marido ex promissione dotis, los hijos emancipados, desheredados o abstenidos de la herencia paterna por las
deudas contraídas estando in potestate patrís, el deudor que hace cesión de sus bienes. Algunos de los anteriores
casos vienen enumerados en Inst. 4, 6, 38. V^anse los particulares estudios de PAMPALONI, Sul beneflcium com
petentiae a ríguardo dello estraneo che donaíionis causa promete una dote, AG, 56, p. 3 ss., y de GUARINO, Sul beneflcium
competentiae dei milites, RIL, 72 (1938-40), p. 401 ss.; // beneflcium competentiae del «promissor dotis», RISG, n. s.,
14 (1939), p. 153 ss,; Sul beneflcium competentiae dell'extraneus promissor dotis, Festschrift Koschaker, 2, p. 49 ss.
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facúltales (condena en aquello que el deudor puede hacer; condena en la medida que las posibilidades lo
consientan, no más allá de las posibilidades). Semejante beneficio se obtiene mediante la oportuna taxatio
insertada en la fórmula: dumtaxat quod Ns Ns faceré potest12 (hasta aquello que Numerio Negidio puede hacer).
Es válido el pacto concertado entre el llamado a la herencia y los acreedores del difunto por el que ^stos renuncian
a exigir una parte del cr^dito: si ante aditam hereditatem paciscatur quis cum creditoribus ut minas solvatur, pactum valiturum
3
esf (si antes de adir la herencia alguien pactare con los acreedores para pagar menos, el pacto ha de ser válido). Este pacto
ut minus solvatur tiene por objeto evitar que, estando la herencia cargada de deudas, no llegue a aceptarla el heredero. No
aceptando la herencia, y faltando, consiguientemente, un sucesor, los acreedores obtienen la missio in bona, y la ejecución
patrimonial ²proscríptio, vendítio² se realiza en nombre del difunto, pero ni con esto desaparecen los riesgos, ni el mismo
procedimiento deja de ser largo y embarazoso. Se justifica así la inclinación de los acreedores a concluir semejante pacto.
En lo que toca al heredero, el pacto se endereza a salvar el honor del difunto ²famae defuncli conservandae gratia²,14 pues
la possessio de los bienes durante el tiempo marcado por el Edicto lleva aparejada la infamia.
Un pacto de tal naturaleza ²un pactum de non petendo parcial² sólo tiene eficacia frente a los acreedores con quienes se
concluye, y se hace valer por la ordinaria excepfío pacti. Es Marco Aurelio, si tuvi^ramos por bueno el testimonio de las
fuentes,15 quien establece que el pacto concluido por el heredero con la mayoría de los acreedores ²la mayoría reza con
relación a la cuantía de la deuda, y no al número de personas², tiene fuerza de obligar, por decreto del Pretor, para los
acreedores ausentes, e incluso para los que, estando presentes, se muestran disconformes.
Si una persona tiene varias deudas con el mismo acreedor, puede imputar el pago de una suma a quella
que prefiera extinguir: in potestate eius esse conmemorare, in quam causam solveret16 (está en su potestad (en la
del deudor) expresar por qu^ causa hace el pago). Si el deudor nada dice al respecto, y paga una cantidad cuyo
montante es inferior al de todas las deudas, está al arbitrio del acreedor determinar por cuál quiere que se haya
pagado.17 A falta de determinación por parte del que paga y del que cobra, rigen reglas especiales, que
salvaguardan el inter^s del deudor. En virtud de ellas, el pago se imputa, respectivamente, a los intereses, al
cr^dito vencido, al cr^dito más oneroso o más antiguo, antes que al capital, al cr^dito cuyo vencimiento no ha
llegado, al cr^dito menos oneroso o al más moderno. Si no se dan tales elementos, el pago se imputa
proporcionalmente a cada una de las deudas.18
El deudor debe satisfacer la prestación debida." Con el consentimiento del acreedor
12.c V^anse, además del estudio de GUARINO citado en la n. 10, los anteriores de PAMPALONI, Sulla teoría
del beneficium competentiae nel dirilto romano, Studi Schupfer, p. 59 ss. (cfr. Studi Senesi, 15, p. 293 ss.); // beneficium
competenliae e il calcólo del suo oggetto, RISG, 52, p. 198 ss.; ZANZUCCHI, Sul cosideíío beneftcium competentiae,
BIDR, 29 (1916), p. 61 ss.; LEVET, Le béneflce de compétence, París, 1927; SOLAZZI, ob. cit., p. 203 ss.; OILDEMEISTER,
Das «beneficium competentiae» im klassischen rómischen Rechí, Gotinga, 1986.
13.c D. 2, 14, 7, 17.
14.c D. 42, 8, 23.
15.c D. 2, 14, 7, 19; 10 pr., textos ampliamente interpolados. V^ase GUARINO, Pactum quo minus sotvatur, Studi
B. Scorza, Roma, 1940, p. 443 ss.; Ancora sul «pactum quo minus solvatur», Annali Caíanla, 4 (1950), p. 197 ss.
16.c D. 46, 3, 101, 1.
17.c D. 46, 3, 1; eod.. 97; C. 8, 42, 1.
18.c D. 46, 3, 1; 3; 5 pr.; 8; 97; 103; C. 8, 42, 1. Sobre el carácter no clásico de tal ordenamiento, en cuanto
instaura límites a la libertad del acreedor ²libertad que se destruye cuando son satisfactorios², v^anse ONFANTE,
Instituciones, trad. esp., p. 418, n, 1; SCHULZ, Einfühnmg in das sludium der Digesten, p. 109 ss.; SlER, Beitrage zur
Interpolatlonsforschung, ZSS, 45 (1925), p. 174 ss. Cfr. SOLAZZI, ob. cit., p. 132 ss.
Sobre la equiparación al pago del depósito de la cosa debida, cfr. C. 8, 42 (43), 9; C. 8, 24 (25), 2; C.
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puede hacer una prestación distinta: aliud pro alio solvere. Es lo que los int^rpretes llaman
datio in solutum.20 Según refiere Gayo,21 es cuestión discutida entre los juristas la relativa
al efecto que produce el pago de una cosa por otra: los sabinianos consideran que la obli
gación se extingue ipso ture; los proculeyanos otorgan al deudor la exceptio dolí, cuando
el acreedor que ha recibido y aceptado un objeto diferente reclama luego el debido, es decir,
aquel que está in obligatione. La primera opinión es acogida por Justiniano,22 quien concede,
además, al deudor que no puede procurarse dinero, la facultad de liberarse ofreciendo al
acreedor, bajo justa estimación, los bienes inmuebles que posee y que nadie quiso adquirir23
²datio in solutum necessaria.
.............
La prueba del pago puede hacerse, en la ^poca clásica, de cualquier modo. En el Derecho justinianeo la
libertad de prueba sufre graves limitaciones: el pago de deudas resultantes de documento debe probarse con cinco
testigos,24 o bien mediante recibo ²apacha², pero ^ste sólo tiene eficacia plena luego de transcurridos treinta
días sin que el acreedor lo haya impugnado.25
2. Solutio per aes et libram. ² Es un medio de extinción aplicable a las obligaciones nacidas de gestum per
aes et libram ²nexum², a las provenientes de condena judicial y a los legados damnatorios.26 En presencia de
cinco testigos, cuando menos, y de un fiel contraste ²libripens², el deudor hace esta declaración: Quod ego tibí toi"
milibus condemnatus sum,2S me eo nomine a te salvo liberogue hoc aere aeneaque libra. Hanc tibí libram prímam
postremamque expendo secundum legem publicam (Puesto que yo he sido condenado por sentencia judicial a
tantos miles de sestercios, por este título me desato y me libero de ti con este bronce y esta balanza. Yo te
peso, de acuerdo con la ley pública, esta primera y última libra). Entonces golpea la balanza con el raudusculum
y lo entrega al acreedor a manera de pago ²veluti solvendi causa.29 Esta forma de liberación sigue una evolución
pareja a la de la mancipatio, y así, lo que en principio importaba pago efectivo, se convierte luego
8, 30 (31), 3; C. 8, 13 (14), 20; D. 22, 1, 7; eod., 18, 1. V^anse DE RUGGIERO, Studi Cagliari, 1 (1909), p. 121 ss.; SOLAZZI, L'esíinzione
deH'obbligazione, p. 140 ss.; CATALANO, Sul deposito della cosa davala in dir. rom., Annali Galanía, 3 (1949), p. 512 ss.; OVE, Gli effetti del
deposito della cosa davala, LABEO, 1 (1955), p. 173 ss.
20.c STEINER, Datio in solutum, Munich, 1914; DE FRANCISCI, L'evizione della res data ¡n solutum e i suoi
effetti, Pavía, 1913; Suum caique tribuere, BIDR, 27 (1914), p. 311 ss.; La dottrina bizantina della datio in solutum di
fronte al materiale papirologico, Aegyptus, 1 (1920), p. 302 ss.; Note minime sulla datio in solutum, RIL, 61 (1928),
p. 341 ss.; SOLAZZI, ob. cit, p. 161 ss.: MONIER , Quelques remarques a propos de la dation en paiement en droií
romain, Festschrift Lewald, p. 115 ss.; LONGO, NNDI, 5 (1960), p. 173; MASUMECI, IVRA, 20 (1969), p. 524 ss. (sobre
D. 46, 3, 46); MELILLO, «In solutum daré». Contenuto e dottrine negoziaíi nell'adempimento inessato, Ñapóles, 1970;
NARDI, BIDR, 73 (1970), p. 59 ss. (= Scrítti, 1, p. 391 ss.).
21.c GAYO , 3, 168. V^ase NARDI, Studi Donatuti, 2 (1973), p. 773 ss.
22.c Inst. 3, 29 pr. Sobre la equiparación -justinianea² de la dalia in solutum a la venta (C. 8, 44, 4; D. 13,
7, 24 pr.), v^anse RAEL, Hqftung des Verkaufers wegen Mangels in Recht, 1, p. 113; ZSS, 28 (1907), p. 314; DE
FRANCISCI, BIDR, 27 (1914), p. 311 ss.; SOLAZZI, ob. cit., p. 177 ss.; KAMPHUISEN, La garantie en cas d'éviaion en
droií romain hors du contrat de vente, RH, 6 (1927), p. 631 ss.
23.c Nov. 4, 3; 120,6,2. V^ase FELGENTRAGER, Antikes Losungsrechi, erlín, 1933, que descubre antecedentes
en algún rescripto clásico.
24.c C. 4, 28, 18.
25.c C. 4, 30, 14, 2. Se exige que el recibo est^ suscrito por tres testigos cuando la suma adeudada sea
superior a 50 libras de oro (C. 4, 2, 17). V^ase IANCHINI, v. Quietanza (storia), ED, 38 (1987), p. 155 ss.
26.c GAYO , 3, 173-175. V^ase OHM, SDHI. 43 (1977), p. 435 ss.
27.c Aquf se indica la suma que se adeuda en cada caso.
28.c La formula completa que ofrece GAYO (3, 174), atañe a la liberación de obligatio iudicati. Pero en tal
texto se hace alusión no sólo a la iudicatio, sino tambi^n a la damnatio. Sobre qu^ sea esta damnatio, v^ase ahora
LUZZATTO, Procedura civile romana, 2, olonia (1948), p. 40. Cfr. MONIER , Studi De Francisci, 1, p. 33 ss.
29.c GAYO, 3, 174. Cfr. PRINGSHEIM, Studi De Francisci. 4, p. 226 ss.; LAUK , ZSS, 103 (1986), p. 454 ss.
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en pago ficticio ²imaginaria solutio-, pero que libera, en todo caso, al deudor. Al igual que todos los gesta
per aes et libram, no existe ya en el Derecho justinianeo.
3. Acceptilatio.^ ² La acceptilatio ²de acceptum ferré- es un modo de extinguir obligaciones contraídas
verbis o litterís. Nada sabemos sobre las formas de la aceptilación literal, que desaparece con la obligatio litterís,
en tanto que nos son conocidas las de la aceptilación verbal. El deudor interroga al acreedor con estas palabras:
Quod ego tibi promisi habesne acceptum? (¿Has recibido lo que yo te prometí?), y el acreedor responde
habeon (lo he recibido). Al principio, la acceptilatio sigue a un pago efectivo, siendo una forma de declaración del
recibo; más tarde, es empleada para la remisión rlp de.udas contraídas, verbis. En este último momento se otorga
fuerza extintiva a la declaración del recibo, y de por sí, esto es, en concepto de imaginaría solutio.32
Dada su estructura formal, la acceptilatio no admite t^rminos ni condiciones.33 Cabe, sin embargo, que
tenga por objeto una deuda sujeta a condición, por manera que el cumplimiento de ^sta libera al que sub
condicione pecuniam promisif* (promete dinero bajo condición).
Según refiere Gayo, es cuestión discutida la de la validez de una aceptilación parcial: ítem quod debetur,
pro parte recle solvitur; an autem in partem acceptum fien possit, quaesitum esf" (Otra diferencia hay respecto del
pago: el que se hace por partes; sin embargo es discutido si puede serlo tambi^n el reconocimiento de pago
[acceptilatio^. La posibilidad de una aceptilación pro parte es admitida en el Derecho justinianeo.36
La acceptilatio sirve para extinguir las obligaciones verbales, estipulatorias, pero no las demás. Si se
quiere cancelar obligaciones no derivadas de contratos verbales, es menester transformarlas antes, por novación,
en estipulaciones.37 Las varias deudas que tenga una persona frente a otra pueden ser transformadas en una
estipulación que las abarque conjuntamente, saldándolas luego mediante aceptilación verbal. Para ello se utiliza el
formulario ingeniado por el jurista Aquilio Gallo -Aquiliana stipulatio?*
30.c SOLAZZI, Eslinzione dell'obbligazione, 1, p. 145 ss.; MEYLAN, Acceptilation et paiement, Lausana, 1934;
CUGIA, Acceptilatio, salutioni comparalur. Ñapóles, 1934; L'acceptilatio quale finio pagamento, Studi Mancaleoni,
p. 11 ss.; SOLAZZI, NND1, 1 (1957), p. 122 ss.; COHÉN, IVRA. 9 (1958), p. 74 ss.; WATSON, Theform and nature of
«acceptilalio» in Classical Román Law, RIDA, 8 (1961), p. 391 ss.; LIES, «Contrarias actas», Sympotica Wieacker
(1970), p. 111 ss.; KNÜTEL, ZSS, 88 (1971), p. 87 ss.; KRAMPE, An inutilis acceptilalio utüe habeat paaum, quaeritur.
D. 46, 4, 8 pr. (Ulp. 48 Sab.), TR, 33 (1983), p. 3 ss.; IANCHINI, Kemissione del debito (Storia), ED, 39 (1988),
p. 757 ss.
31.c GAYO, 3, 169. Junto a esta fórmula de aceptilación iuris civilis, existen otras iuris gentium (D. 46, 4, 8,
4, cuyo final por más que est^ alterado, debe interpretarse en relación con GAYO, 3, 93. Cfr. Di MARZO, Istiluzioni,
p. 333, n. 2). La definición de Gayo, 3, 169 es considerada falsa por SOLAZZI, LABEO, 3 (1957) p. 73 ss.
32.c GAYO , 3, 169. Cfr. PRINGSHEIM, Studi De Francisci. 4, p. 226 ss.
33.c D. 46, 4, 4-5.
34.c D. 46, 3, 16: Sub condicione debitan si acceptum feratur, postea condicione existente iníelligiíur iam olim
libernas. Cfr. D. 46, 4, 12.
35.c GAYO , 3, 172.
36.c Inst. 3, 29, 1; D. 46, 4, 9; 10; 13, 1-2; 17. V^ase SOLAZZI, ob. cit., p. 255 ss.
37.c GAYO , 3, 170.
38.c D. 2, 15, 4: Aquiliana stipulatio ... omnes praecedeníes obligationes ... peremit ipsaque peremitur per ac~
ceptilalionem. V^anse D. 46, 4, 18 e Inst. 3, 29, 2, donde se contiene el formulario, y los estudios de DE RUGGIERO,
Sulla formula de/la stipulatio Aquiliana, Studi Marghieri, p. 413 ss.; WLASSAK, Die Aquilianische Stipulation, ZSS, 42
(1922), p. 394 ss. La opinión hoy dominante proclama el efecto novatorio de la stipulatio Aquiliana. No convence
la opinión contraria de SEGRE , Studi Bonfante, 3, p. 556, y de MEYLAN , ob. cit, p. 297 ss. V^anse ahora DAUE,
Nova/ion ofobligations gMng a bonae fidei iudicium, ZSS, 68 (1948), p. 119 ss.; ONIFACIO, La novazione nel dirítto
romano, Ñapóles, 1950, p. 108 ss.; CASA VOLA, Actio petitio perseauio, Ñapóles, 1965, p. 31 ss.; STURM, ZSS, 83
(1966), p. 68 ss.; Studi Gmsso, 1 (1968), p. 315 ss.; CURIONE, LABEO, 14 (1968), p. 281 ss.; FUENTESECA, Investigaciones
de Derecho procesal romano, cit., p. 103 ss.; STURM, «Stipulatio Aquiliana». TeMgestalt una Tragweite der Aquilianischen
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DERECHO ROMANO
En el Derecho de la última ^poca no valen tanto los verba como la voluntad de las partes, y la stipulatio
Aquiliana rebasa, en su aplicación, los confines originarios.
La stipulatio Aquiliana es empleada frecuentemente para cancelar ciertos cr^ditos dudosos y litigiosos,
adoptando la forma de una transacción.39
4.c Consensus contrarius. ² La obligación derivada de contrato consensual puede
extinguirse por mutuo acuerdo de las partes ²contrarius consensus, mutuus dissensus², si
bien esto sólo procede antes de que una de las partes verifique la prestación ²re adhuc
integra. La regla clásica atañe, según parece, a la compraventa,40 siendo extendida por los
compiladores a todos los contratos consensúales.41 De advertir es que resulta inútil en lo
que toca a la sociedad y al mandato, ya que uno y otro contratos pueden disolverse por
decisión unilateral. Y debe decirse, de otra parte, que en el Derecho justinianeo la acep
tilación hecha por uno solo de los contratantes libera a ambos, considerándose lo mismo
que si entre ellos hubiese mediado convenio en orden al apartamiento del negocio.42
5.c Novación* ² Novación es la sustitución de una obligación por otra. La novación
²novatio² importa extinción de una obligación precedente por la transfusión o transposición
de su contenido en una posterior stipulatio. Ulpiano la define como trans/usio atque translatio
prioris debiti in aliam obligationem (novación es la transfusión y conversión de una deuda
anterior en otra obligación), añadiendo que la creación de la nova obligatio extingue la
antigua -ita nova constituatur ut prior perematuí* (se constituye una nueva, de suerte que
se extinga la primera).
Según la opinión hoy dominante, para verificar la novación sólo hay un medio: la stipulatio, en una de
sus muchas aplicaciones.45
Ausgleichsquittung im klassischen romischen Recht, Munich, 1972; Essays Beinan, 3 (1979), p. 97 ss.; KASER, «Stipulatio Aquiliana», ZSS, 90
(1973), p. 346 ss.; DE ROERTIS, v. Stipulatio Aquiliana, NNDI, 18 (1971), p. 449 ss.
39.c Cfr. D. 2, 15, 2; 4; 5; 9, 3; 15; C. 2, 4, 3 y 4; C. 8, 43, 3. En los papiros de ^poca bizantina la stipulatio
Aquiliana se utiliza con fines de transacción, y ^sta se plasma en escritura. Cfr. PREISIGKE , Sammelbuch 5763, 3,
91 (año 647 de C). Sobre la stipulatio Aquiliana en el Derecho bizantino, v^anse ZACHARIAE , ZSS, 6 (1885), p. 10
ss.; PARTSCH, Coa. Gel. Anz. (1915), p. 432 ss.; LA PIRA, Atti IV Congr. internazionale, p. 479.
40.c D. 18, 5, 3; eod., 5, 1; D. 2, 14, 27, 2; D. 18, 1, 6, 2; eod., 72, pr.; D. 46, 3, 95, 12; C. 4, 45.
41.c D. 2, 14, 7, 6 intelpol.: [ceterisque bonae fidei iudiciis]; eod., 58, interpol.: [locatione conductione ceterísque
similibus obligationibus]; [quia bonae... admittit]; [illud... non potes!]; D. 46, 4, 23, interpol.: [locatio conductio]; D.
46, 3, 80, interpol.: [ve/j; [vel locatio]. V^anse KNÜTEL, Contrarius consensus. Studien zur Verlragsaujhebung im rom.
Recht, Colonia-Graz, 1968; GUARINO, Per la storia del «contrarius consensus», LABEO, 14 (1968), p. 271 ss.; «Dissensus
sociorum», AG, 44 (1968), p. 212 ss. (= Studi Petrocelli, 1 (Milán, 1972), p. 937 ss.); KNÜTEL, ZSS, 88 (1971), p. 99
ss.; CERAMI, ED. 40 (1989), p. 1277 ss.
42. D. 18, 5, 5 pr.; D. 46, 4, 23, ambos objeto de vivas críticas. V^anse SIER, Conlrarius consensus, ZSS, 42
(1922), p. 73 ss.; RAEL, ibíd., p. 561, n. 1; STOLL, ZSS, 44 (1924), p. 61 ss.; GROSSO, L'efflcacia del patli nei bonae
fidei iudicia, Studi Urbinati, año i, núms. 3-4 (1927), p. 29 ss., y año n (1928), p. 1 ss.; MEYLAN, La loi 23 Dig. 46,
4 el la notion de bílateralité du contra! de vente chez Labeon, Studi Riccobono, 4, p. 281 ss.; SOLAZZI, ob. cit., p. 268
ss.; WIEACKER, Saciaos, Hausgemeinschaft una Erwerbsgesellschaft, 1, Weimar, 1936, p. 92 ss.
43. ONIFACIO, La novazione, cit.; Vocí, Per la storia della novazione, BIDR, 68 (1965), p. 147 ss. (= Studi
di diriíto romano, 1, p. 291 ss.); APATHY, Zur Abgrenzung von Novation una Bürgschaft, RIDA, 18 (1971), p. 381 ss.;
Zur Abgrenzung van Novalion und Kumulation von Obligalionen, ZSS, 89 (1972), p. 220 ss.; ANKUM, «Pignus» una
«novatio» im klassischen mmischen Recht, Fest. Seidl (1975), p. 1 ss.; MASI, v. Novazione (amito romano), ED, 28
(1978), p. 767 ss., y la bibliografía de las notas siguientes; SOTTY, Autour d'«oportere» et «obligatio» dans la novation
a l'époque classique, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 593 ss.
44. D. 4í, 2, 1 pr. Cfr.
GAYO ,
3, 176. Cfr.
FEENSTRA,
TR. 29 (1961), p. 400 ss.
45. Cabe pensar tambi^n en la novación literal ²nomina transscripticia. V^anse MEYLAN, La reforme Justinienne de la novation, Acta Congr. iur. intem., Roma, 1935, 1, p. 281 ss.; ARANOIO-Ruiz, Istituzioni, p. 396, n. 1;
WEISS, ínstitutionen des rom. Privatr., 2.' ed., asilea, 1949, p. 398 ss.; DAUE, Novation of Obligations GMng a «bonae
fidei iudicium», ZSS, 66 (1948), p. 91 ss., y ahora ONIFACIO , La novazione, cit., p. 53 ss., quien observa que los
nomina transscripticia no implican dos actos distintos ²dotados de un efecto específico propio: extintivo, la accep
tilatio; creador, la expensilatio², sino de uno solo. Sobre la posibilidad de novación en otros casos ²dotis dictio.
453
DERECHO ROMANO
La novación puede afectar a los sujetos o al objeto. La novación subjetiva tiende a sustituir la
persona del acreedor o la del deudor46 ²novatio ínter diversas personas. En el primer caso, se habla de «delegación
activa» ²delegatio²: quod Titio debes, mihi daré spondes? (lo que debes a Ticio, ¿prometes dármelo a mí?). En el
segundo, de «delegación pasiva» ²expromissio²: quod Titius mihi debet, mihi daré spondes f (¿prometes darme
lo que Ticio me debe a mí?).
Para la novación entre el mismo acreedor y el mismo deudor48 ²novatio ínter easdem personas² es
menester que la nueva stipulatio, aun versando sobre el mismo objeto ² id quod iam debetur², contenga algo
nuevo ²aliquid novi² respecto de la precedente, que puede ser la alteración del lugar o del tiempo para el pago,
la adición o la eliminación de'una condición, etc.
La estipulación novatoria presupone la existencia de una obligatio, cuyo contenido se transfunde in
a/iam obligationem. En todo caso, ha de enunciar la obligación precedente, el daré oportere o deberé, del que
se nutre la obligación nueva: Centum, quae mihi ex vendito debes, daré spondes?; Quod a Titio stipulatus fuero,
daré spondes?; Quod te mihi illis kalendis daré oportet, id daré spondes?9 (¿prometes dar los ciento que me debes
por venta? ¿Prometes dar lo que hubiese estipulado de Ticio? ¿Prometes dar lo mismo que debiste darme en
aquellas kalendas?).
En el lugar de la vieja obligación debe colocarse una nueva, pero hay casos en que, sin llegarse a crear
^sta, se extingue tambi^n aqu^lla. Gayo menciona stipulationes inútiles que extinguen novationis
iure la prior
obligatio: stipulatio post mortem, promissio del pupilo y de la mujer sine tutorís auctoritate.50
La estipulación novatoria sub condicione no extingue la prior obligatio hasta tanto se cumpla la
condición. 51 Durante el periodo de pendencia el acreedor no puede exigir el
litis contestatio, tegatum debiti, constituium debiti², v^ase el mismo ONIFACIO, ob. cit., p. 58 ss. ² Sobre Gayo, 3, 180-181 (extinción de la
obligación lilis comes/alione), GlOFPREDI, SDHI, 48 (1982), p. 471 ss. ² Sobre slipulalio foenae y «quasi novatio» en D. 44, 7, 44, 6,
SACCONI, AG, 204 (1984), p. 53 ss.
ss.;
46.c GAYO, 2, 38; 3, 176 V^anse Di PAOLA, Studi Biondi, 1 (1963), p. 379 ss.; FLUME, ZSS,
KASER, Zur Novation und Delegation (1985) (= Romische Rechtsquetten. p. 301 ss.).
92 (1975), p. 73
47.c D. 46, 2, 11 pr. V^anse RUTSAERT, Eludes sur la délégaíion en droit privé romain. París, 1929; KRELLER,
ZSS, 50 (1930), p. 583 ss.; CUOIA, Indagini sulla delegazione itel dir. romano, 1 (Corso, 1947), lONDI, Studi Paoli.
p. 97 ss.; HAEERLIN , ZSS, 74 (1957), p. 100 ss.; ENDEMANN, Der Begriff der «delegatio» im klassischen mmischen
Recht. Marburgo, 1959; ONIFACIO, NNDl, 5 (1960), p. 325 ss.; WATSON, SDHI, 29 (1963), p. 285 ss.; VON LÜTOW,
Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im romischen und im geltenden Recht mil Beitrágen zur Delegation und Novation,
erlín, 1965; COSENTINO, BfDR, 69 (1966), p. 299 ss.; SACCONI, Ricerche sulla delegazione tn diritto romano, Milán,
1971; JAKOS, ZSS, 91 (1974), p. 205 ss.; KASER; Durchgangserwerb. LABEO, 26 (1980), p. 24 ss. (= Rómische Rechtsquellen, p. 255 ss.); Zur Novation und Delegation, Satura Feenslra (1985), p. 141 ss. Sobre cuestiones particulares,
STURM, Fea. Kaser (1976), p. 149 ss.; KUPISCH , ZSS, 93 (1976), p. 60 ss.; CERAMI, SDHI, 44 (1978), p. 139 ss.;
THIELMANN, ZSS, 100 (1983), p. 229 ss.; Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2309 ss.
48.c GAYO , 3, 177.
49.c La estipulación novatoria tiene carácter «concreto» y no «abstracto»: «en ella debe aparecer siempre
expresamente formulada, la esencia de su contenido, que aquí es la referencia a la antigua obügación» (SoHM,
Instituciones, trad. esp., pp. 446-447). Cfr. RAEL, In tema di delegazione, Scriüi Ferrini Milán, 4, p. 218; ONIFACIO,
ob. cit., p. 47 ss. Por el carácter abstracto de la estipulación novatoria se pronuncia ahora STAEHLIN, Die novation.
Ihre geschichtüche Entwicklung und ihre Bedeutung im geltenden Recht, asilea, 1948.
50.c GAYO, 3, 176. V^ase Di PAOLA, Considerazioni su Gai 3, 176 (Novazione mediante «stipulatio post mortem»),
Studi Biondi, 1, p. 395 ss. Sobre si los casos de stipulationes inútiles novatorias expuestos por Gayo representan
ejemplificaciones de un principio todavía vigente, o bien son residuos de un r^gimen ya abandonado, v^ase O
NIFACIO, ob. cit., p. 29 ss., y la literatura allí citada. El problema, de importancia capital para la historia de la novación,
suele ser tratado por los estudiosos en relación con Gayo, 3, 119. V^ase, a este propósito, PASTORI, Ossenazioni
interno all'origine della «sponsio», SDHI, 13-14 (1947-1948), p. 222.
51.c GAYO , 3, 179: Quod autem diximus, si candido adiciatur, novationem fteri, sic intellegi oportet, ut ita
454
DERECHO ROMANO
cumplimiento de la vieja obligatio, so pena de ver paralizada su acción con una exceptio pacli.52
La voluntad de las partes da vida a la stipulatio debiti, en la que se vacía el id quod debetur, pero se
subsume, objetivándose, en la forma. Y de Informa -y sólo de ella- arranca, por determinación de la ley, el efecto
jurídico novatorio. Decaída luego la forma ²la solemnidad formal de los verba², la extinción de la obligación se
infiere sin más de la voluntad de novar, del animas novandi. Justiniano declara que volúntate solum esse, non lege
novan-dum.53 Si falta la intención manifiesta de operar la novación, la prior obligatio subsiste, acumulándose a ^sta
el cr^dito naciente de la nueva estipulación.54 Por lo demás, la estructura de la novación sufre un cambio parejo
al del instrumento -la stipulatio- mediante el cual se actúa.55 Cabalmente, la stipulatio se centra ahora en el
documento, y los verba que se vierten en el mismo pueden expresarse libremente.56 En consonancia con este
movimiento, se llega a admitir la modificación del objeto de la prestación.57
La novación extingue, por regla general, las garantías personales y reales,58 así como los privilegios
inherentes al cr^dito renovado.59 De igual modo, dejan de devengarse los intereses.60
6. Concursus causarum. ² Tiene lugar cuando el acreedor adquiere, por otra causa ²ex aliqua causa²,
la cosa concreta ²species² que le es debida. Según la vieja doctrina, la adquisición en propiedad, por título
diferente, de la misma cosa ²de la cosa individualmente determinada², extingue la obligación, porque no se
concibe que ^sta recaiga sobre lo que ya está en el dominio del acreedor.61 En el Derecho justinianeo ²si es
que no ocurrió tambi^n con anterioridad², la extinción sólo se produce cuando las dos causas de adquisición son
lucrativas62 ²concursas causarum lucrativarum.
dicamus factam novationem, si condicio extiterit; alioquin si defecerít, durat prior obligatio. Cfr. D. 46, 2, 14 pr.; D. 46, 2, 24. Cfr. SANFILIPPO,
Dubbi e rtflessioni in tema di novazione mediante stipulazione ñutía, Annali Caíanla, 3 (1949), p. 225 ss.; FLUME, ZSS, 92 (1975), p. 74 ss.
52.c KOSCHAKER, Bedingte Novation und Pactum nach rom. Recht, Festschrift für Hanausek, 1925, p. 118 ss.,
y la bibliografía que cita; ONIFACIO , ob. cit., p. 93 ss.
53.c La crítica se pronuncia por un corte neto entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, considerando
que el animas novandi es invención de los compiladores. V^anse GRADENWITZ, Interpolationen, p. 218 ss.; LUHME,
ZSS, 19 (1898), p. 1 ss.; LEVY, Sponsio, Jídepromissio, fldeiussio, cit., p. 32 ss. Por el clasicismo del animas novandi
se pronuncia, entre otros, COSTA, Animus novandi, Studi Schupfer. 1, p. 48 ss. Tesis conservadora es la de SCIALOJA,
L'iníerpolazioni dei testi delle Pandette e l'ipotesi del Bluhme. Un esempio: «animus novandi», Studi Perozzi, p. 409 ss.
V^ase tambi^n CORNIL, Cause et conseouences de l'appariíion tardtve de l'animus novandi, Mélanges Foumier, p. 87
ss. Sobre la cuestión, v^anse ahora ONIFACIO, ob. cit., p. 147 ss.; PRINGSHEIM, Zurgeschichte des «animus novandi»,
Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 509 ss.; KASER, Rom. Pr/vatrecht, 2, p. 324 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 54; FEENSTRA,
TR, 29 (1961), p. 412 ss.; FREZZA, «Animus novandi», Studi Biondi, \, p. 225 ss.
54.c C. 8, 41, 8.
55.c Sobre la degeneración de la stipulatio, v^ase RICCOONO, Stipulatio e instrumentum nel diritto giustinianeo,
ZSS, 35 (1914), p. 214 ss.; 43 (1922), p. 262 ss.
56.c C. 8, 37, 10. Cfr. Inst. 3, 15, 1.
57.c C. 8, 41, 8 pr.: si quis... quantitatem augendam vel minuendam esse crediderit; D. 46, 2, 28: el valor del
fundo ²quanti is fundus est² en lugar del fundo mismo (interpol.: [si non novandi animo secunda stipulatio Jacta
esi}), D. 45, 1, 58; el usufructo en lugar del fundo (interpol.; Intel... possunt]. Cfr. STURM, Novation durch Versprechen
des Geldwerts, ZSS, 83 (1966), p. 70 ss.
58.c C. 8, 40, 4; D. 46, 3, 42; D. 46, 2, 18; D. 13, 7, 11 pr. 1.
59.c D. 46, 2, 29.
60.c D. 46, 2, 18 y 29.
61.c GAYO, 4, 4: nec enim quod nostrum est, nobis dari potest.
62.c Según Di MARZO (Appunti sulla dottrina della causa lucrativa, BIDR, 15 (1903), p. 91 ss.; 17 (1905), p.
103 ss.), la teoría del concursus causarum y, en general, la distinción entre causa lucrativa y causa onerosa fue
desconocida por los clásicos. Es Justiniano, en opinión de ESELER (Beitráge, 4, p. 326 ss.) quien sienta el principio
general de que la obligación se extingue tan sólo por el concurso de dos causas lucrativas. En la ^poca clásica rigen
las siguientes normas: a) se extingue la obligación nacida de estipulación o de legado si el acreedor adquiere luego,
455
DERECHO ROMANO
7.c Confusión." ² Las obligaciones se extingen por confusión, esto es, por llegar a
darse en una misma persona las cualidades de acreedor y deudor. Ocurre esto, de ordinario,
a consecuencia de la herencia64 o de otra adquisición universal.
8.c Muerte y «capiíis deminulio». ² Ciertas obligaciones se extinguen por la muerte
de uno de los sujetos. Así ocurre, v. gr., con las obligaciones delictuales, con las derivadas
de sponsio y fldepromissio, con las fundadas en relaciones de confianza o en consideración
a las personas ²sociedad, mandato.
Causa extintiva es tambi^n la capitis deminulio, incluso la mínima. La intervención pretoria desvía,
sin embargo, semejante efecto, en los t^rminos que ya hemos señalado.65
II. Causas de extinción «ope exceptionis». ² 1. Compensación. ² Compensatio, nos dicen las fuentes, est
debiti et crediti ínter se contribuí/o.66 La compensación tiene lugar cuando el deudor opone al acreedor un
cr^dito que tiene a su vez contra ^ste.
En el Derecho clásico el saldo recíproco de dos cr^ditos contrarios no asume el carácter de principio
general y autónomo, a la manera de lo que ocurre en el Derecho moderno. La compensación es un fenómeno
procesal," y sólo actuable cuando la estructura de la formula permite al juez tener en cuenta el cr^dito del
demandado, condenándole por la sola diferencia, o absolvi^ndole, si las partidas son iguales. La posibilidad de
hacer una valoración conjunta, superando el inconveniente que representa el aislamiento de cada derecho de
cr^dito ²cada derecho es específico y, como tal, se individualiza en cada formula², sólo se da en casos
excepcionales. Tales son:
1) En un iudicium bonae fidei el iudex puede tener en cuenta las recíprocas pretensiones de las partes,
no condenando sin más al demandado cuando el demandante está obligado hacia ^l por una prestación análoga:
«habita ratione eius, quod invicem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum, cum quo
actum est, condemnare».68 No es obligación del juez evaluar las recíprocas obligaciones de las partes, pero tal
es lo que parece conveniente en juicio de buena fe ²bonae fidei iudicio conveniens.69
de modo pleno y efectivo, y por cualquier título, la cosa; ¿} no se extingue si, tratándose de promesa de dote, se hace propietario non dolis
causa (en D. 44, 7, 19, las palabras eje promissione doíis serían las únicas no interpoladas); c) el comprador que por cualquier otra causa
onerosa llegara a adquirir la species, conserva la adió empti para exigir del vendedor la restitución del precio eventualmente pagado. De otro
sentir es SCHULZ (Die Lehre vom concursus causarum im klassischen und jusíinianischen Rechíe, ZSS, 38 (1917), p. 114 ss.), según el cual
debe considerarse a Juliano (D. 44, 7, 19, fundamentalmente genuino) como el gran innovador de esta materia, estableciendo que la
obligación subsiste cuando concurren una causa onerosa y una causa lucrativa, en tanto que la concurrencia de dos causas onerosas o de
dos causas lucrativas produce eíecto extintivo.
63.c CUGIA, Confusione perinde exíinguitur obtigalio ac solutione. Ñapóles, 1927; SOLAZZI, Esíinzione dell'obbligazione, p. 277 ss.; ETTI, Sulla concezione classica della «confusio», SDHI, 28 (1962), p. 14 ss.
64.c D. 18. 4, 2, 18: cum oíiis debilori suo heres exsíilií, confusione crediwr csse desinií.
65.c Página 142.
c
66.c D. 16, 2, 1. Cfr. MARTINI, Le defmizioni, p. 356, n. 581. Sobre la compensación, IONDI, La compensazione
nel diriíío romano, Annali Palermo, 12 (1929), p. 166 ss.; SOLAZZI, La compensazione neldiriíío romano, 2."ed-, Ñapóles,
1950; KRELLER, Digestenexegesen zlir «compensatio», 1VRA. 2 (1951), p. 82 ss.; IONDI, NNDI, 3 (1959), p. 719 ss.;
ASTUTI, v. Compensazione (preinessa síorica), ED, 8 (1961) (= Tradizíone romanislica, cit., 3, p. 1837 ss.); LOMARDI,
Apercus sur la compensaíion diez les juristes classiques. BIDR, 66 (1963), p. 35 ss.; ROZWADOWSKI, Síudi sulla com
pensazione nel diriíío romano. BIDR, 81 (1978), p. 71 ss.; y la bibliografía de las notas siguientes.
67.c Cfr. JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 287 ss.; REZZONICO, II procedimento di com
pensazione nel dir. rom. classico, asilea, 1958, pp. 11 ss., 22 ss.
68.c GAYO , 4, 61. Según IONDI (Annali Palermo, 12 (1929), p. 166 ss.), el fundamento de la co mpensación
estriba en la peculiar naturaleza de las acciones de bu en a fe. En contra, KRE LLE R , ZSS, 49 (1929), p . 506 ss.
69.c Cfr. GAYO , 4, 63.
456
DERECHO ROMANO
2) Si el banquero ²argentarius² demanda a un cliente, debe hacerlo descontando
lo que a su vez debe a ^ste ²agere cum compensatione. Antes de demandar, el banquero
ha de fijar por sí mismo la compensación, de modo que la prestación alcance sólo a la
diferencia entre las diversas partidas. Una petición que excede de la diferencia ²del saldo²
acarrea la p^rdida de la causa por plus petitio.11
La compensación sólo tiene lugar entre deudas del mismo g^nero y de la misma clase,72 y respecto de lo
que ya se debe actualmente.73
3)c El bonorum emplor o comprador de la masa de bienes de un concurso debe
demandar con descuento ²agere cum deductione², esto es, de manera que se condene al
deudor únicamente en lo que resta, una vez deducido lo que debe a ^ste el concursado.74
No es necesario que las prestaciones sean de la misma naturaleza,75 ni que el cr^dito con
trario sea vencido.76 El descuento no se consigna en la iníentio, sino en la condemnatio,
lugar donde una plurís petitio no ocasiona riesgo.77
4)c Un rescripto de Marco Aurelio establece que el deudor demandado puede opo
ner la exceptio dolí, a efectos de compensación, en los llamados indicia stricti iuris, y algunas
sacrae constitutiones disponen que, en el caso de mutuas petitiones, la ejecución de una
sentencia debe aplazarse hasta que se juzgue la otra demanda.78
El mecanismo compensatorio de la ^poca clásica actúa en casos concretos y, precisamente, cuando
particulares modalidades del agere imprimen un tenor singular a la formula, o bien cuando la equidad restringe la
condena en la razón y medida reclamadas por la bona fides. En el Derecho justinianeo, desaparecido ya el
procedimiento formulario, la compensación se convierte en institución única y de valor general. Se aplica, en
efecto, a toda clase de acciones,7' tanto personales como reales, y siempre que una de las partes pueda oponer a
la otra un cr^dito válido, vencido,80 líquido ²de fácil prueba81² y de análoga naturaleza al contrario. Poco importa,
por lo demás, que los cr^ditos procedan o no de diferentes causas ²ex eadem o ex disparí causa.
En una c^lebre constitución de Justiniano (C. 4, 31, 14) se dice que la compensación
70.c GAYO, 4, 64. La iníentio de la actio certae creditae pecunias se concibe en estos t^rminos: si paret A*11 A"0
A° A° seslertium decem milla daré oponere amplias quam A' A' tf tf deba. Cfr. LENEL, Ed. perp., p. 256; PEÑALVER
RODRÍOUZ, M. A., Estudios Iglesias (1988), p. 1552.
71.c GAYO , 4, 68.
72.c GAYO , 4, 66.
73.c GAYO , 4, 67.
74.c GAYO , 4, 65.
75.c GAYO , 4, 66.
76.c GAYO , 4, 67.
77.c GAYO , 4, 68.
78.c Inst. 4, 6, 30; D. 49, 8, 1, 4. Las noticias suministradas por las fuentes no permiten fijar con claridad
los t^rminos en que el rescripto consiente la compensación. No menos problemático es el carácter mismo de la
compensación ope exceptionis. Sobre todo, importa saber en qu^ manera la exceptio puede tener efectos minutónos
²funcionando así como medio de compensación², y sin que ello est^ reñido con las reglas del proceso clásico.
V^anse JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., pp. 290-291, texto y notas; JORS, Rdmisches Recht, p. 138;
APPLETON, Histoire de la compensaíion en droit romain, París, 1895, p. 264 ss.; KXETSCHMAR, Entwickltmg der Kompensaiion, Leipzig, 1907, p. 26 ss.; IONDI, Compensazione, p. 191 ss.; KRELLER, ZSS. 49 (1929), p. 511 ss.; ARANGIORuiz, L'exceptio in diminuzione della condanna, Módena, 1930; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 646; REZZONICO, ob.
cit., p. 59 ss.; VAN WARMELO, Mélanges Lévy-BruM, p. 334 ss.
79.c No cabe oponer la compensación contra los cr^ditos del fisco o de los municipios, ni tampoco
cuando se pide la restitución de un depósito o de cosas arrebatadas con violencia (C. 4, 31, 14; C. 4, 34, 11; Inst.
4, 6, 30).
80.c D. 17, 2, 28. Cfr. D. 16, 2, 6, relativo a la obligalio naturalis.
81.c C. 4, 31, 14: si causa, ex qua compensatur liquida sit et non multis ambagibus innodata, sed possit iudici
facilem exitum sibi praestare.
457
DERECHO ROMANO
opera ipso iure. Tal expresión, que aparece sistemáticamente interpolada en varios textos, ha dado lugar, desde la
^poca de los glosadores, a vivas controversias.82 A nuestro entender, la sola coexistencia de cr^ditos compensables
²según los requisitos que acabamos de señalar² determina su recíproca desvirtuado». Esto se traduce en varias
consecuencias: desde el momento en que se enfrentan los cr^ditos, una y otra parte quedan libres de pagar
intereses en la proporción en que los mismos concurren;83 se extinguen las relaciones de garantía;84 el que
recíprocamente es acreedor y deudor, en los casos en que tiene lugar la compensación, si paga, puede reclamar
como indebido lo pagado.85 La coexistencia de los cr^ditos compensables lleva tan sólo a su desvirtuación: la
extinción se realiza por la sentencia judicial. Si una de las partes reclama enjuicio su cr^dito, y la otra invoca el
cr^dito contrario, el juez ha de estimar ^ste, de derecho, como pago: ipso iure pro soluto compen-sationem haberi
oportef6 (procede que de derecho se haga la compensación del pago). El demandado, al invocar el cr^dito
contrario, no se procura un derecho de excepción, sino que hace uso de una excepción ya adquirida.87 La
excepción compensatoria es un medio defensivo legal, y es deber anejo al officium ludias el tomarlo en
consideración, sin necesidad de que el demandado haga una especial advertencia.88 Al juez no se le otorga libertad para admitir o rechazar compensaciones: se le manda que admita las compensaciones, advirtiendo que, a los
efectos de evitar una dilación perjudicial a la demanda, sólo tenga por tales las que están sujetas al límite fijo de
la causa líquida: si causa, ex qua compensatur liquida sit.®
2. Pactum de non petendo.90 ² Es el acuerdo no formal por el que el acreedor promete no exigir al deudor la
prestación. Lo mismo que la acceptilatio, cumple una función liberatoria ²de remisión de la deuda², pero se
diferencia de ella en que no destruye de raíz ²ipso iure² la obligación. El pactum de non petendo da lugar a la excepíio
pacti conveníi, mediante la cual el deudor, sin negar la obligación ²obligatio pacto convento non tollitur², se
opone a la acción por la que se reclama la prestación perdonada. A diferencia tambi^n de lo que ocurre con la
acceptilatio, los efectos del pacto puro y simple de perdón pueden sujetarse a t^rmino o a condición e incluso
revocarse por un pacto de naturaleza contraria ²pactum de petendo. La eficacia del pacto puede limitarse al solo
deudor ²pactum de non petendo ¡n personam² o extenderse tambi^n al heredero, al fiador y al codeudor solidario
²pactum de non petendo in rem. La distinción, así concebida, es justinianea; en la ^poca
82.c Según opinión de MARTINUS, desde el momento en que los dos cr^ditos se enfrentan, se eliminan ope
legis en los límites de su concurrencia. Para Azo, cuya opinión acoge ACCURSIUS, ía compensación tiene el carácter
de excepción: ha de ser invocada por cualquiera de las partes, pero una vez opuesta se considera que ios cr^ditos
quedaron recíprocamente neutralizados desde el momento en que empezó su coexistencia. De otras opiniones en
tomo al «gran enigma de la compensación romana», v^ase un resumen en WINDSCHEID, Pand. § 349, n. 10. PEROZZI,
Istituzioni, 2, p. 425, n. 3, dice que la cuestión del ipso iure compensan es de las que no se resuelven. Cuando
menos, decimos nosotros, es de las que llevan, con harta frecuencia, a entrar en juegos de artificio.
83.c C. 4, 31, 5.
84.c D. 16, 2, 14.
85.c D. 12, 6, 30.
86.c C. 4, 31, 4.
87.c WINDSCHEID , Pand., § 349, 4.
88.c SOHM, ¡municiones, trad. esp., p. 455.
89.c C. 4, 31, 14.
90.c ROTONDI, Di alcune rifarme giustinianee relaíive al pactum de non peíendo, Scritti, 2, p. 307 ss.; SEGRÉ,
Sull'efficacia del pactum de non peíendo in dirílto romano, RDCO, 12 (1914), p. 307 ss.; DE MARTINO, Le garanzie
personali delta obbligazione, 1, Roma, 1940, p. 192 ss.; MELILLO, «Pacía in rem, pacta in personam». Una «divísio»
classica?, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1459 ss.
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DERECHO ROMANO
clásica el pactum de non petendo no favorece al heredero, salvo mención especial -menno heredis- ni al
codeudor solidario, sino únicamente al fiador, como deudor accesorio.
3.' Praescriptio longi temporís. - Entre las causas de extinción ope exceptionis figura la pmescriptw triginta
annorum, establecida por Teodoáo II," y a virtud de la cual fenecen todas las acciones no ejercitadas durante
treinta años.
91.c C. Th., 4, 14, 1 = C. 7, 39, 3.
92.c Página 269, n. 326.
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DERECHO ROMANO
CAPÍTULO XII
YY %Y
§ 122. TRANSMISIÓN DE LOS CRÉDITOS'
Fuera de la sucesión a título universal ²hereditas y bonorum possessio, sobre todo², no se concibe
una transmisión de las relaciones obligatorias. Se opone a ello el propio carácter personal de la obligación
romana, o si se quiere, la atadura de la propia persona que ^sta implica.
Gayo nos dice que las obligaciones, sea cual fuere su clase, no son susceptibles de transmisión por
mancipatio, in iure cessio y traditio. Si una persona quiere hacer a otra acreedora de lo que a ella es debido,
no puede conseguirlo por ninguno de los modos según los cuales se transmiten las cosas corporales, sino que
precisa recurrir a una novación con cambio de acreedor ²«delegación activa».2 Sobre que aquí no hay una
propia y verdadera transmisión del cr^dito ²una cesión, en sentido jurídico², debe advertirse que el resultado
práctico apetecido sólo puede lograrse con el consentimiento de! deudor, que ha de prometer al nuevo
acreedor el ídem debitum.
Introducido el procedimiento formulario, la carencia de cesión puede salvarse mediante la
representación procesal: el acreedor que quiere ceder a otro el cr^dito del que es titular, le otorga mandato
para obrar judicialmente contra el deudor ²debitar cessus. El procurador obra en nombre del mandante, pero
en beneficio propio ²procurador in rem suam. La inlentio de la formula viene concedida a nombre del
mandante; la condemnatio, a favor del representante procesal. Semejante procedimiento no está libre, sin
embargo, de varios inconvenientes: antes de la litis contestarlo el mandante puede exigir el cr^dito, y, por
otra parte, si revoca el mandato o fallece, la autorización se extingue. Sólo cuando se
1. ISELE , Die «adió utiüs» des Zessionars, ZSS, 27 (1907), p. 46 ss.; SCIIULZ, Kiagzession im Inleresse des Scssionars oder der
Zedenten, ibíd., p. 82 ss.; CUGIA, La nozione della cessione deü'obbligazione e dell'azione, Milán, N39 (corso); Inammissibilitá del mandatum
actionis neila cessione e nell'accoüo classici, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 291; MAIER , Zur Geschichte der Zession, Festschrift Rabel, 2, p. 205 ss.;
IONDI, NNDI, 3 (1959), p. 152 ss.; GEHRICH , kngnitur una Prokuratur «in rem suam» ais Zessionsformen des klassischen romischen Rechts,
Gotinga, 1963; LUIG, /!// Geschichte der Zessionslehre. Colonia-Graz, 1966; ROZWADOWSKI, Sludi sul trasferimento dei crediii in diriíío
remano, BIDR. 76 (1973), p. 11 ss.; ASTUTI, v. Cessione (premessa slorica), ED, 6, p. 805 ss. Sobre la cesión de i.¿ditos mediante
juramento (iusiurandum voluntarían o necessaríum) (D. 12, 2, 26, 2), v^ase STURM, Studí Scherillo, 2 (1972), p. 515 ss.
2.
GAYO ,
2, 38.
460
DERECHO ROMANO
ha formalizado la litis contestatio, el procurator se convierte en dominus litis, dándose los efectos del proceso
en su propia cabeza.
Ya dentro de la ^poca clásica, la cesión del cr^dito comienza a hacerse posible sin necesidad de recurrir
al mandatum ad agendum. Una constitución de Antonino Pío confiere al comprador de una herencia una
«acción útil» suo nomine contra los deudores hereditarios.3
Otras constituciones otorgan «acciones útiles» al comprador de un cr^dito,4 al marido en caso de
constitución de dote consistente en un cr^dito5 y al legatario de cr^dito. 6
El r^gimen de la actio Milis presenta el inconveniente de que el cr^dito cedido no se UcMiga dci
aueedor anterior: la acción del cesionario se suma a la acción directa del cedente. Para evitar esto, se establece
que la notificación ²denuntiatio² al deudor, por parte del cesionario, de la transferencia del cr^dito, le priva de
su derecho a pagar con efecto liberatorio al cedente. Tal norma aparece en una constitución de Alejandro
Severo (C. 8, 16 (17), 4) y en otra de Gordiano (C. 8, 41 (42), 3) pero es fruto de la labor interpoladora. En el
Derecho justinianeo la actio utilis es admitida ampliamente.
La cesión puede fundarse en las más variadas causas: compraventa, donación, constitución de dote, etc.
Cedido el cr^dito a título oneroso, el cedente responde de su existencia ²vemm nomen², pero no de la
solvencia del deudor ²bonvm nomen.1
En el Derecho posclásico y justinianeo están prohibidas algunas cesiones: la cesión de cr^ditos
litigiosos;8 la cessio in potentiorem,9 esto es, a persona de posición social superior, para excluir un tráfico
perjudicial al deudor;10 la cesión al tutor de cr^ditos tenidos frente al pupilo."
Una constitución de Anastasio (C. 4, 35, 22), completada por Justiniano (C. 4, 35, 23; 24), y tendente
a librar al deudor de ilícitas especulaciones, establece que puede liberarse pagando al cesionario la misma suma
que ^ste satisfizo al cedente como precio a la adquisición del cr^dito.
De ordinario, la cesión es voluntaria. A veces, se habla ²el lenguaje es de los pan-dectistas² de cessio
necessaria. Tal ocurre, v. gr., en el caso del vendedor a quien ha sido robada la cosa antes de la entrega, y que se
libera de responsabilidad cediendo al comprador las acciones que le competen frente al ladrón.
§ 123. TRANSMISIÓN DE LAS DEUDAS
La transmisión de las deudas sólo era actuable, al principio, mediante novación, en la figura de la
expromissio. Este resultado práctico tambi^n podía conseguirse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in
rem suam ²es decir, en perjuicio propio², pero legitimado pasivamente lo era sólo el deudor antiguo: el acreedor
no estaba obligado a aceptar el juicio contra el cesionario de la deuda, ni podía obligarle a tomar parte
activa en el proceso.
3.c D. 2, 14, 16 pr.: rescríptum esí a divo Pío útiles actiones emptori hereditatis dandas.
4.c C. 4, 10, 2. Cfr. C. 4, 39, 7, genuino en lo sustancial.
5.c C. L!, 10, 2.
6.c C. 6, 37, 18.
7.c D. 14, 6, 1 pr.; D. 17, 1, 26, 2.
8.c CONSTANTINO , C. Th. 4, 5, 1 pr. = C. 8, 36, 2; JUSTINIANO , C. 8, 36, 5.
9.c HONORIO y TEODOSIO, C. Th. 2,13,1 = C. 2,13, 2. ² Sobre la constitución de Anastasio ²¡ex Anastasiana²
mencionada a seguido, v^ase RENNPFERDT, «Lex Ánastasiana». Schuldnerschutz im Wandel der Zeilen, Go
tinga, 1991.
10.c V^ase MlTTEIS, Über den Ausdruck «potentiores» in den Digesten, Melantes Girará, 2, p. 225 ss.
11.c JUSTINIANO , Nov. 75, 5.
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JOSE FRANCISCO BERMUDEZ