ÍNDICE CAPÍTULO I 2 1. ASPECTOS GENERALES 2 1.1. ANTECEDENTES 2 1.2. CÓDIGO DE 1936 4 1.3. CÓDIGO CIVIL DE 1984 4 1.4. SUCESIÓN INTESTADA 5 1.5. SUCESIÓN TESTAMENTARIA 6 CAPÍTULO II 18 2. EL DERECHO DE ACRECER EN EL CODIGO VIGENTE 18 2.1. ART. 774 DERECHO DE ACRECER ENTRE COHEREDEROS 18 2.2. ART. 775 DERECHO DE ACRECER ENTRE COLEGATARIOS 23 2.3. ART. 776 REINTEGRO DEL LEGADO A LA MASA HEREDITARIA 25 2.4. ART. 777 IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE ACRECER 25 2.5. FUNDAMENTO 27 2.5.1. TEORIA SUBJETIVA O VOLUNTARIA 27 2.5.2. TEORIA OBJETIVA 32 CAPÍTULO III 33 3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE ACRECER 33 3.1. EFECTOS DEL DERECHO DE ACRECER 35 3.2. APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACRECER 36 CAPÍTULO IV 40 4. DERECHO COMPARADO 40 4.1. ARGENTINA 40 4.2. ESPAÑA 42 4.3. FRANCIA 46 CONCLUSIONES 47 BIBLIOGRAFÍA 49 CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES ANTECEDENTES El acrecimiento se fundó originalmente en dos principios del Derecho Romano: a) Continuidad de la personalidad del causante; y b) Nadie puede morir en parte testado y parte intestado. Cabe señalar que, estos principios sustentan la necesidad y obligatoriedad del acrecimiento. Es así que, éste derecho en la sucesión testamentaria nace del hecho de interpretar la voluntad presunta del testador del modo siguiente: si alguno de los instituidos no pudiera recibir su cuota y no deja descendientes que le puedan representar, aquél habría querido que esa cuota favoreciera a los demás coherederos que instituyó. El derecho de acrecer era y es subsidiario del derecho de representación. Asimismo, estos dos principios ahora han sido superados porque la sucesión no es en la persona del causante, sino más bien en sus bienes y derechos salvo los inherentes a su persona pues éstos se extinguen con su muerte, ejemplo: el comodato, usufructo, uso, renta vitalicia, alimentos, etc. Además, el sucesor con la muerte del causante adquiere derechos que no provienen de aquél, como el ejercicio de las acciones sucesorias que tienen como fuente la ley; el derecho a reclamar judicialmente las donaciones inoficiosas que el causante hizo a terceros. Es preciso señalar, que en el Derecho Romano el derecho de acrecer funcionaba tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada: Sucesión Intestada: El acrecimiento tenía lugar en todo momento debido al llamado Universal que tenían todos los herederos respecto a la totalidad de la herencia. Sucesión Testamentaria: En esta clase de sucesión se presentaban tres supuestos, los cuales dependían de la voluntad y la asignación que el testador hacia respecto a su patrimonio hereditario: Cuando el testador disponía solo de una porción de su herencia: Pérez Lassala Pérez l.assala. Curso de Derecho de Sucesiones. De Palma, p. 109-11O señala que el heredero pro parte adquiría el todo en virtud de la regla «Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest», pues recordemos que en el régimen sucesorio romano eran incompatibles la sucesión testamentaria y la intestada, por tanto, mientras hubiese una persona que ostentara el título de heredero testamentario, no podía existir un llamamiento a los sucesores abintestato respecto de la porción de la masa hereditaria que el testador no dispuso. En la actualidad, en la mayoría de las legislaciones la sucesión testamentaria y la intestada se encuentran en una relación perfecta de complementariedad, porque es reconocida la sucesión mixta como los casos previstos en los incisos 2 y 5 del artículo 815 de nuestro Código Civil. Cuando el testador instituía a la totalidad de herederos en la integridad de la herencia: En este caso cuando alguno de los herederos instituidos no podía recibir su cuota hereditaria o renunciaba a ella, su porción vacante era distribuida entre los demás, dando lugar así a un acrecimiento general. La institución de heredero era a título universal y con vocación a la totalidad de la herencia, y como consecuencia de ello, se presentaba el «concursu partes fiunt», es decir, sólo cuando concurrían varios de los llamados se dividía la herencia. e) Cuando el testador formaba un conjunto de herederos: El testador podía agrupar a un grupo de herederos formando un «coniunctio», donde el derecho de acrecer funcionaba de manera especial sólo entre los así llamados, cuando algunos de ellos perdía su vocación sucesoria. Como lo señala Valencia Zea Valencia Zea. Derecho Civil. Bogotá. Themis. 1997. p.200-20 1 el derecho de acrecer se da cuando son llamadas varias personas a recibir una misma herencia o un mismo legado, y una de ellos no puede o no quiere recibir su parte, entonces se agrega la cuota que pudo corresponderle a sus coherederos o colegatarios. CÓDIGO DE 1936 Al respecto, es preciso mencionar que en el Código Civil de 1936, tenemos que el derecho de acrecer, lo entramos en el título IV y VI, en el cual se desarrolla acerca de los legados y la donación, respectivamente: Artículo 726.- Hay derecho de acrecer entre los coherederos o colegatarios, respectivamente, en el caso del artículo 802. Artículo 802.- Si el testamento no determina la fracción de la herencia o del bien que se deja a cada heredero o legatario de los nombrados conjuntamente, éstos se distribuirán por igual dicha herencia o dicho bien. Artículo 1470.- Cuando la donación se hubiese hecho a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiera dispuesto otra cosa. Se exceptúa de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no dispuso lo contrario. Es decir, que el derecho de acrecer, estaba regulado únicamente para los casos de legatario, coherederos y cuando una donación se haya hecho a favor de varias personas conjuntamente. CÓDIGO CIVIL DE 1984 Al respecto, nuestro Código Civil no señala alguna disposición expresa respecto al ámbito de su aplicación, porque no delimita explícitamente si este derecho es aplicable a la sucesión testamentaria o a la intestada, o a ambas. El derecho de acrecencia, como hemos dicho, está regulado en la Sección Segunda del Libro Cuarto del Código Civil, cuya materia se refiere a la sucesión testamentaria: Art. 774.- Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinación de parte o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recihir la suya, ésta acrece los de los demás, salvo el derecho de representación. Art. 775.- Cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin determinación de partes y alguna de ellas no quiera o no pueda recibir lo que le corresponde, ésta acrecerá las partes de los demás. Art. 776.- El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier Derecho de Acrecer causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo. Art. 777.- El derecho de acrecer no tiene lugar cuando el testamento resulta una voluntad diversa del restador. En consecuencia, se puede afirmar categóricamente que la situación de que el derecho de acrecer esté contemplado en nuestro Código Civil en la Sección II del Libro IV relativo a la sucesión testamentaria, no significa en manera alguna que se limite a ella, porque es aplicable también a la sucesión legal o intestada, Por ejemplo, ¿qué ocurre cuando en una sucesión intestada son instituidos como herederos del causante sus tres hijos y uno de ellos renuncia a la herencia, o es excluido por indignidad y carece de descendientes que pudieran representarlo? ¿A quién correspondería recibir la cuota hereditaria? Si uno de ellos fue excluido por renuncia o indignidad, corresponderá entonces a los otros dos hermanos de éste el derecho a recibir la cuota de aquél por acrecimiento. Este criterio concuerda con la naturaleza de la institución de heredero, que es a título universal sobre la totalidad de la herencia (Art. 735), y debe realizarse conforme al orden prelatorio dispuesto por el artículo 816 del vigente Código Civil. Si bien la expresión “Derecho de Acrecer” se reserva con exclusividad para las sucesiones testamentarias, de similar manera opera en las sucesiones intestadas, empero el legislador omite utilizar semejantes vocablos para clarificar la aplicación de este derecho en dicha sucesión Fernandez Arce y Aliaga Castillo, “Derecho de Acrecer”, Derecho y Sociedad- Asociación Civil, Lima-Perú, pág. 366 . En síntesis, el derecho de acrecer es la capacidad potencial de obtener más allá de lo dispuesto por el testador o la ley, porque este derecho es inherente a todo heredero independientemente de la fuente de su institución Fernández Arce y Aliaga Castillo, Op. Cit, pág. 369. SUCESIÓN INTESTADA El acrecimiento tenía lugar en todo momento debido al llamado Universal que tenían todos los herederos respecto a la totalidad de la herencia. SUCESIÓN TESTAMENTARIA La sucesión es el proceso mediante el cual el patrimonio de una persona es transmitido a otra u otras por causa de la muerte. El patrimonio de una persona está conformado por el conjunto de derechos y obligaciones que esta posea. Por lo tanto, conformarán el patrimonio de una persona todos los bienes muebles e inmuebles como vehículos, artefactos o casas de los cuales sea propietaria así como las deudas que en vida haya contraído. Ahora bien, nuestro código señala que existen dos clases de sucesiones: La sucesión testamentaria La sucesión intestada La sucesión testamentaria, se produce en virtud de la existencia de un testamento, es decir, en este tipo de sucesión el propietario de los bienes decide libremente a quien le confiará la propiedad de los mimos luego de la muerte. Este tipo de sucesión s e genera de la voluntad del causante. Aquí, el propietario es quien decide libremente, por medio de una herramienta legal denominada testamento, a quién o a quienes les transmitirá su testamento. El testamento El testamento es el acto por el cual una personas, manifestando consciente y libremente su voluntad ordena para después de su muerte el destino de todos sus bienes o parte de ellos. Cuando la sucesión se defiere por este título sucesorio se denomina testamentaria. Para Guillermo Lohmann Luca de Tena el testamento es acto de voluntad que expresa una decisión, un mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones, sea que versen sobre otros asuntos o relaciones jurídicas de carácter no patrimonial. Según el Diccionario de la Lengua Española el Testamento es la declaración que de su última voluntad hace una persona, disponiendo de bienes y de asuntos que le atañen para después de su muerte. Nuestro Código Civil también trata de definir al testamento en su artículo 686°, describiendo "Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala". Hinostroza Minguez señala: "el testamento es el acto por el cual un sujeto dispone para después de su muerte de su patrimonio, en forma total o parcial". El testamento es un acto personalísimo, ya que no admite representantes; es únicamente el testador la persona que debe manifestar su última voluntad, instituyendo herederos y legatarios, asignando cantidades y distribuyendo bienes. Además el testamento es un acto jurídico que tiene como característica el ser un acto revocable, ya que el testador no puede celebrar pacto o convenio por el cual renuncie a la facultad que tiene de revocar el testamento, pues tal pacto no sólo cuando implica renuncia, sino restricción o modificación, es inexistente por una imposibilidad jurídica. Como bien sabemos el testamento es un acto libre en donde el testador no puede obligarse, por contrato o por convenio, a no testar bajo ciertas condiciones, o bien a transmitir por testamento sólo parte de sus bienes y reservar otra parte; salvo los casos donde la ley establece la obligación para con los herederos forzosos. Ramírez Fuertes expresa que el testamento, como en cualquier acto jurídico, se deben observar ciertos requisitos de fondo: Que el agente del acto sea legalmente capaz; Que su consentimiento no adolezca de vicio; Que el acto tenga objeto lícito; y Que el acto tenga causa lícita. Nuestro código civil hace mención que sólo las personas capaces pueden otorgar testamento, esto es, aquellas a quienes la ley no prohíbe expresamente el ejercicio de este derecho. Mediante el testamento, el autor de la sucesión transmite sus bienes y derecho así como declara y ordena que se cumplan deberes por sus herederos o legatarios. La sucesión testamentaria puede otorgarse a título universal, cuando se instituyen herederos y a título particular, al instituirse legatarios. El objeto del testamento consiste en la transmisión de los bienes que integran el patrimonio de la sucesión; por eso es necesario que estos bienes existan o puedan existir en la naturaleza para que sea físicamente posible su transmisión; cuando los bienes no están ni pueden llegar a existir en la naturaleza, hay una imposibilidad física para el objeto en el acto jurídico, en los contratos o en los testamentos. Características del testamento Ser un acto mortis causa. El testamento es la última voluntad que habiendo podido revocarse luego de declarada (salvo que el testador haya devenido incapaz), ha sido expresada válidamente en consideración a la muerte; esto es, porque el testador hace testamento pues precisamente quiere disponer para después de su deceso. Con sujeción a las limitaciones de orden formal y material sobre el documento y contenido del testamento, lo que él disponga como acto jurídico válido prevalece sobre la sucesión intestada o legal y sobre cualquier otra norma supletoria. En todo caso, de producirse algún exceso del testador que resultara incompatible con dictados legales, la disposición respectiva no necesariamente se invalida. En el ánimo de proteger y de hacer respetar hasta donde sea posible la voluntad del testador, la ley la reconduce a los límites máximos que tolera. Siempre dentro de los marcos legales, la voluntad expresada en el testamento rige la sucesión del difunto. El testador, dice el artículo 686°, dispone para después de su muerte y ordena su propia sucesión. El testamento es acto de liberalidad cuando exista disposición de llamamiento atributivo de bienes o derechos. Porque en realidad el testamento en sí no es propiamente acto oneroso ni gratuito, ni nada, cuando, por ejemplo, se limita a revocar otro testamento anterior, o cuando contiene una indicación de carácter no patrimonial. En lugar de gratuidad, es preferible hablar de liberalidad, que es concepto más preciso y restringido y que mejor describe la naturaleza y manera de la atribución testamentaria y consiguiente traslado patrimonial a título sucesorio, cuando el testamento contenga disposiciones de tal naturaleza. Son, pues, características de la liberalidad, la ausencia de obligación y la naturaleza no patrimonial del interés del disponente, que en el caso del testamento tiene como liberalidad la voluntad de favorecer a heredero o legatario. El testamento es un acto individual, personalísimo y unilateral. Individual y Personalísimo ya que la decisión del querer debe ser propia del testador sin terceros colaboradores ni intermediarios, sin que esto excluya la obtención de consejo ni que ocasionalmente en la manifestación o expresión material pueda el testador valerse del auxilio de otros. El testamento es también unilateral porque en cualquiera de sus tipos o especies se perfecciona en su origen y existencia con la sola y única voluntad decisoria del testador. Para todo lo explicado debemos de remitirnos al artículo 814 del Código Civil en donde describe "Es nulo el testamento otorgado por dos o más personas. El testamento es esencialmente formal. Para la validez del testamento la ley establece tanto en los testamentos ordinarios como en los especiales ciertas formalidades, las cuales el testador no puede dejar de lado. Para ello el Código Civil lo establece en sus artículos 695, 696 y 967. La revocabilidad es característica consustancial al testamento. Mediante la revocación el testador tiene la opción de cambiar las disposiciones testamentarias, ya sea en su totalidad o parcialmente. La sucesión testamentaria es aquel acto personalísimo por el cual el testador, voluntariamente, dispone de sus bienes ya sea de una manera total o parcial; para que después de su muerte se ordene su propia sucesión. El testador tiene la facultad de imponer requisitos para que puedan adquirir la herencia de una forma determinada, de la misma manera puede ampliar el número de sujetos que serán los beneficiarios, estos sujetos no necesariamente deberán ser los herederos legales. Incluso podría indicar unos efectos que actuarán de forma retroactiva a la muerte del testador. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas. Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero. Características de la sucesión testamentaria Es unilateral, porque se perfecciona sólo con la voluntad del testador. Es personal e indelegable, porque sólo el testador personalmente puede hacer el testamento. Es individual, porque no puede hacerse el testamento en forma conjunta o múltiple, aún en el caso de ser cónyuges. Es formal, porque tiene una determinada formalidad establecida por la ley. Es revocable, porque el testador puede cambiarlo las veces que desee. Debemos tener en cuenta que las características son factores esenciales en los nacimientos de los documentos testamentarios, así tenemos, por ejemplo el artículo 690° del Código Civil, que preceptúa que las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero; pues así se logra desprender reglas básicas, que a su vez se convierte en una formalidad en la constitución y elaboración de un testamento. Capacidad para testar El Código Civil en sus diversos artículos se ha encargado de preceptuar quienes pueden dejar un testamento que goce de validez y surta efectos ante la muerte del testador. Para ello, son capaces para testar: a) Las personas naturales o físicas que hayan cumplido 18 años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43° y 44° del Código Civil (artículo 42° del C.C.) b) Los analfabetos, que solamente pueden otorgar testamento por escritura pública, debiendo leérsele dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe, de conformidad con el artículo 692° y 697° del Código Civil. c) Los ciegos, que sólo pueden otorgar testamento por escritura pública, con arreglo a las formalidades que señale la el artículo 697° del Código Civil, que son las mismas que para analfabetos. d) Los mudos, sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier otra causa, que pueden otorgar sólo testamento cerrado u ológrafo, de conformidad con el artículo 694° del Código Civil. En caso de ser testamento cerrado, si el testador es sordo, el testamento será leído en alta voz por él mismo, en el registro del notario, tal como lo preceptúan los artículos 694° y 697° del Código Civil. Incapacidad para testar Son incapaces para otorgar testamento, según el artículo 687° del Código Civil: a) Los menores de edad, salvo los casos previstos en el artículo 46 del Código Civil, que preceptúa lo siguiente: "La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años, cesa por matrimonio o por haber obtenido título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. Tratándose de mujeres mayores de catorce años, cesa también por matrimonio. La capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por terminación de éste." b) Los comprendidos en el artículo 43, incisos 2 y 3 del Código Civil, que estable que son absolutamente incapaces los siguientes: Inc.2) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Inc.3) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. c) Los comprendidos en el artículo 44 incisos 2,3,6 y 7 del Código Civil, que establece que son relativamente incapaces: Inc.2) Los retardados mentales Inc.3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Inc.6) Los ebrios habituales. Inc.7) Los toxicómanos. d) Los que carecen, al momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para la realización de este vacío. Requisitos generales de todo testamento De conformidad con el artículo 695° del Código Civil, tenemos: a) Debe ser escrito b) Debe contener el lugar y la fecha del otorgamiento c) Debe indicar el nombre el testador, su estado civil, su nacionalidad, su domicilio y tener su firma, salvo que no sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo hará, a su ruego, el testigo testamentario (artículo 697°). d) Debe expresar la capacidad legal del testador e) Debe señalarse con precisión al heredero o legatario. Vale hacer mención que las formalidades específicas de cada clase de testamento, no pueden ser aplicadas a las otras. Clases de testamento El Código Civil en su artículo 691° describe las dos clases de testamento: Testamentos Ordinarios: Testamento otorgado por escritura pública.- Es aquel que es otorgado por el testador ante el notario público y en presencia de dos testigos. a. Formalidades esenciales Están prescriptas en el artículo 696° del Código Civil, y son las siguientes: a) Que estén reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin: El testador, el notario, dos testigos hábiles. b) Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. c) Que el notario escriba el testamento de puño y letra en su registro de escrituras públicas. d) Que cada una de las páginas del testamento sea firmado por el testador, los testigos y el notario. e) Que el testamento sea leído clara y distintamente: Por el notario, por el testador o por el testigo testamentario que el testador elija. f) Que durante la lectura, al fin de cada clausula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella, es la expresión de su voluntad. g) Que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. h) Que el testador, los testigos, y el notario firmen el testamento en el acto. El testamento, así otorgado, debe ser inscrito en el registro de testamentos, para lo cual el notario pasará los respectivos partes a los registros públicos. b. Ventajas Da seguridad a los términos de la voluntad testamentaria. No puede ser falsificado c. Desventajas Es muy oneroso. Permite conocer anticipadamente la voluntad del testador. Testamento cerrado.- Es aquel que hace el testador, introduciéndolo en un sobre o en una cubierta, lo cierra y lo entrega al notario para que de fe en la cubierta y en su protocolo, que ese sobre contiene su última voluntad. a. formalidades esenciales Se encuentran establecidas en el artículo 699 del Código Civil, y son las siguientes: a) Que el documento en que ha sido extendido, esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final, si estuvieran manuscrito por él mismo y, que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que el testamento no pueda ser extraído sin rotura o alteración de la cubierta. b) El testador debe entregar personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador está imposibilitado de hablar, esta manifestación lo hará por escrito en la cubierta. c) El notario debe extender en la cubierta del testamento, una acta en el que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, el cual firmarán: El testador, los testigos y el notario El acta debe ser transcrita en el registro del notario, firmando las mismas personas. d) El cumplimiento de las formalidades indicadas, se efectuará estando reunidos en un solo acto: El testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta. En cuanto a su redacción: Puede ser redactado por cualquier persona. Puede ser en cualquier papel. Puede ser en castellano o en idioma extranjero. Puede dictarse a otra persona, si quiere lo hace el mismo. Cabe mencionar que el testador de acuerdo con el artículo 700° del Código Civil, puede pedir, en cualquier tiempo, la restitución del testamento, debiendo el notario hacerlo en presencia de los testigos, dejando constancia de dicho acto mediante un acta, que debe firmar: El testador Los testigos y El notario b. Ventaja Nadie se entera Puede reconocerse hijos extramatrimoniales. c. Desventajas Puede ser destruido, robado, alterado o reemplazado El proceso de apertura es oneroso. d. Apertura Debe ser solicitada, ante el juez competente, por la parte interesada, la que deberá acreditar la muerte del testador y la existencia del testamento. El juez competente, ordena que el notario presente el testamento, citándose para ello, al mismo tiempo, a los presuntos herederos o legatarios, de conformidad con el artículo 701° del Código Civil y los artículos 817° y siguientes del Código Procesal Civil. El juez competente para este procedimiento no contencioso y para los juicios relativos a la sucesión, es el del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, según el artículo 663° del Código Civil. Testamento ológrafo.- Es aquel escrito, fechado y firmado por el propio testador, debiendo ser protocolizado en un plazo de un año, contando desde la muerte del testador, tal como lo dispone el artículo 707° del Código Civil. a. Formalidades esenciales Están prescriptas en el artículo 707° del Código Civil, que establece: a) Debe ser escrito de puño y letra, en castellano o en idioma extranjero. b) La indicación de la fecha, la cual es necesaria para saber si el testador era capaz al momento de otorgar el testamento. c) La firma, la que es importante, porque de lo contrario, se considera como un borrador; por ello los analfabetos no pueden otorgar esta clase de testamento (artículo 692° del C.C.). b. Ventajas a) Garantiza absoluta reserva b) Facilita la pericia caligráfica c) Con el sólo rompimiento se revoca. c. Desventajas a) Puede ser fácilmente sustraído o destruido. b) Necesita de la apertura y la protocolización d. Apertura La persona que conserva en su poder un testamento ológrafo, está obligada a presentarlo al juez competente, dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del testador; luego, el juez procederá a la apertura, exigiendo los requisitos de ley, de acuerdo al artículo 709° del Código Civil, que son: a) Partida de defunción del testador o declaración judicial de su muerte presunta. b) Presencia de los presuntos herederos. Seguidamente, el juez pondrá su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las páginas del testamento, disponiendo lo necesario para la comprobación de la letra y firma del testador, de conformidad con las prescripciones del artículo 817 ° y siguiente del Código Procesal Civil. Testamentos Especiales: Testamento militar.- Pueden otorgar testamento militar, los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas. Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a los Convenios Internacionales (artículo 712° del C.C.). a. Formalidades esenciales a) Debe ser escrito y estar firmado por el testador. b) Debe ser firmado por la persona ante la cual es otorgado. c) Debe ser firmado por dos testigos. El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial; o ante el médico o capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en presencia de dos testigos, conforme lo dispone el artículo 713° del Código Civil. Testamento marítimo.- La referencia a esta clase de testamento la encontramos expresada en el artículo 716° de código Civil, que dice: "Pueden otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano". En realidad no es una clase de testamento, más bien diríamos que es un testamento sui géneris, en el cual el capitán del barco o su reemplazante hace las veces de notario. La segunda parte del articulo antes mencionado, prescribe que, durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos, puede otorgar un testamento marítimo; entendiendo por ello, al otorgado por los que viajan por: mar, lago o río. a. Formalidades esenciales Están prescritas en el artículo 717° de Código Civil, y son: a) Debe ser por escrito b) Debe ser firmado por el testador c) Debe ser firmado por dos testigos d) Debe ser anotado en el diario de bitácoras Testamento de peruano otorgado en el extranjero.- Los peruanos que residen en el extranjero, pueden otorgar testamento por escritura pública o cerrado, con arreglo a ley, ante el agente consular del Perú, quien cumplirá las funciones del notario público. Así lo dispone el artículo del Código Civil. Asimismo, debemos señalar que será válido en el Perú, el testamento ológrafo otorgado en el extranjero, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento. El artículo 722° del Código Civil, es el precepto más importante que debemos tener presente cuando nos referimos a esta clase de testamento, pues expresa que son válidos en el Perú, en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro país por los peruanos o por extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley de respectivo país, salvo los testamentos mancomunados y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana.} CAPÍTULO II EL DERECHO DE ACRECER EN EL CODIGO VIGENTE ART. 774 DERECHO DE ACRECER ENTRE COHEREDEROS Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinación de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya, ésta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación. Noción El acrecimiento es, un aumento de la propia cuota, que se incrementa con lo que hubiera correspondido a otro del mismo grado (LOPEZ y LOPEZ, p. 84) – salvo el derecho de representación – que hubiese sido llamado conjunta o simultáneamente en lo mismo, y cuya vocación haya quedado vacante. En la sucesión testada este aumento se produce porque el ordenamiento legal presume (ROBBE, p. 165) que fue la voluntad del testador a llamar a cada uno potencialmente al todo (TRABUCCHI, p. 441) y, por supuesto, para evitar, si se trata de heredero y no de legatario, que haya que hacer llamamiento ab intestato. En la sucesión intestada el acrecimiento se justifica para que la herencia quede en manos de los de parentesco más próximo que ya sean herederos, siguiendo el principio de que los más próximos excluyan a los más remotos (salvo la excepción de la representación). (…) puede definirse el acrecimiento como aquella expansión de la propia titularidad de eventual llamamiento al todo (o a una parte del todo, si hay indicación testada de acrecimiento singular dentro de un grupo) y por lo tanto, en verdad, no es que quede vacante una cuota que alguien recibió y luego deja, sino que por efecto de la retroactividad de la sucesión (aceptación o renuncia, o no eficacia, por cualquier razón: indignidad, falta de realización de la condición, etc.) al momento de la muerte, el acrecimiento ya recibe en su vocación aquello que, en principio, estaba potencialmente asignado a otro que nunca llegó a suceder. El acrecimiento, pues, no puede confundirse con adquisición o transferencia de cuotas, sino como una suerte de absorción (FORNIELES, p. 156) de lo destinado a otro. El derecho de acrecer reposa en una vocación solidaria, que presume un “llamamiento conjunto a una pluralidad de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resulten llamados potencialmente al todo” (LOPEZ y LOPEZ, p. 84). Así, la parte que hubiera tocado a uno y que nunca llega a hacerse efectiva, se distribuye entro todos los demás, porque el llamamiento es único y conjuntivo. Lo cual es lógico, pues como expresa Ossorio cuando se llama a varios herederos en forma conjunta a una misma masa de bienes, se supone que se ha querido “que pasen exclusivamente a ellos” (OSSORIO, p. 323), y no a otros, porque no se han designado sustitutos. Entonces, si al pasar exclusivamente a ellos falta uno de los llamados, el todo se distribuye entre los sujetos que queden (que, dicho sea de paso, no necesariamente serán menos, porque por representación la cuota de uno puede haberse distribuido entre los muchos sucesores), presumiendo que esa ha sido la voluntad del testador (SANTOS BRIZ, p. 413). En el Perú Lanatta sostiene que el acrecimiento es privativo de la sucesión testada. Sin embargo los argumentos que resumidamente apunta son igualmente aplicables a la sucesión intestada (en REVOREDO, p. 98)… Herederos a los que se refiere el precepto (art. 174°) La norma no distingue de manera explícita. Por lo tanto se debería entender que incluye tanto a los llamados forzosos, como a los voluntarios. No es correcto hablar de acrecimiento dentro de o en la legítima, aunque sin duda en ella los legitimarios acrecienten sus cuotas entre si cuando falta alguno de ellos. Pero ocurre que este aumento de partición no se produce por acrecimiento en la herencia, sino porque simplemente la legítima solo puede repartirse entre los legitimarios (vid. CASTAÑEDA, pp. 241 y 242). (…) el legitimario no necesita suceder, porque puede recibir su legítima totalmente antes de la muerte del causante a título de donación, lo que le faculta para renunciar a la sucesión y conservar lo que ya recibió. En suma, la legítima discurre por una vía diferente y aunque en ella pueda producirse, en el aspecto práctico o económico, un efecto igual al normal del acrecimiento, no es auténtico derecho de acrecer como figura autónoma, sino simple funcionamiento de las reglas propias de la legítima. Dicho de otro modo: en la legítima y en el acrecimiento hay, eventualmente, el mismo incremento, pero por razones diferentes. Esto no quita la posibilidad de acrecimiento del legitimario con herederos voluntarios o con un designado en la parte de libre disposición. Ejemplo.- el causante fallece con un patrimonio neto de 300 y había hecho donaciones a su hijo por 600, de modo que el acervo total para cuantificar la legítima es de 900, cuyos dos tercios (o sea, 600) son legítima. No obstante al estar ya íntegramente pagada la legítima a título de donación, el padre –que obviamente tiene la total disponibilidad de los 300- instituye tres herederos en estos 300. Uno de los herederos es su hijo y los otros son dos sobrinos. Pues bien, si un sobrino instituido como heredero voluntario no pudiera o no quisiera recibir la herencia, su porción acrece al hijo del causante y el otro sobrino, recibiendo 150 cada uno. El tipo de institución En nuestro ordenamiento nada obliga, a que la designación tenga que ser en un mismo testamento, por su parte Castañeda (p. 243) es enfáticamente de diferente opinión al sostener que “deben ser llamados por una misma y sola disposición de un solo testamento, a fin de poder recibir el aumento. Trátase no solo del mismo testamento, sino que se exige más: una sola disposición; una sola frase; una sola clausula. El primer requisito, es que pese a hacerse en distintos testamentos, exista institución conjunta (es decir, solidaria) a la misma herencia o a una porción de la misma. El segundo requisito sobre el modo de institución es que sea “sin determinación de partes o en partes iguales”. Son dos supuestos diferentes, y además existe una locución alternativa. -Que no haya determinación de partes significa tanto porciones numéricamente señaladas (DE LA CAMARA, p. 46) (es decir, alícuotas), como que no haya institución en cosa cierta separada. Como siempre, habrá que interpretar la voluntad declarada, pues lo que a la postre interesa para saber si hay acrecimiento es determinar si, en definitiva, sean cuales hayan sido las expresiones del testador, las cuotas no han sido queridas sin como consecuencia necesaria del concurso de varios derechos de la misma fuerza sobre la misma herencia (CICU, p. 294) Por eso es que no toda partición antelada necesariamente constituye muestra de la voluntad del testador excluyente del derecho de acrecer. De ahí que serían dos cosas distintas las siguientes: “instituyo como mis herederos universales a Augusto y a Claudio, y deseo que a Augusto se le adjudique la casa A y a Claudio la casa B” “instituyo como mi heredero a Marco en la casa A y a Lucio como mi heredero de la casa B” En el primer caso existe derecho de acrecer por haber vocación conjunta, de manera que ambos son llamados al todo, aunque para la partición el testador haya dispuesto que las porciones alícuotas se concreten de la manera que indica. En el segundo caso, en cambio, no hay vocación colectiva sino concreta, separada, por lo que si decae la institución de uno, el bien adjudicado a él quedará sin titular y habrá que llamar a sucesión intestada. El segundo supuesto señalado por la ley, alternativo al anterior, es que sean iguales las partes (fracciones) en que se ha producido la institución. Que en tal caso hay derecho de acrecer no cabe duda. A la inversa, que si la institución es desigual no hay posibilidad de acrecimiento, según reza la norma. O sea, cuando del propio testamento se advierte la desigualdad que puede constituir indicio poderoso de la voluntad del testador de limitar la atribución sucesoria a dicha fracción. Así cuando se diga: “nombro como herederos a Máximo con el 30% y a Paulo con el 70%”. Con todo, la decisión legal de impedir acrecimiento si no hay igualdad es, hasta cierto punto, discutible, porque el hecho de que las partes alícuotas sean desiguales no necesariamente significa decisión del testador de excluir acrecimiento; es decir, de excluir vocación potencial al todo si alguno de los llamados falla. Si el testador ha designado porciones desiguales pudo haberlo hecho, acaso, porque preveía que todos le sucederían, pero que no pensó en que alguno no había de hacerlo. Y el que uno no le suceda porque no quiere o no puede, es circunstancia no prevista que no excluye la potencial voluntad del testador para que los otros acrezcan. El punto, por tanto, es que no hay que buscar la imposibilidad de acrecer en el hecho objetivo de la desigualdad de partes, sino en que tal desigualdad sea medio revelador de que el testador quiso efectivamente limitar las porciones a las cuantías prefijadas, sin posibilidad (SANTOS BRIZ, p. 416). Por eso, insisto, lo crucial no es observar en cuanto se instituye –desigual o no, aunque ello sea indicio–, sino cómo se instituyen. Y si se instituye con vocación solidaria, habrá acrecimiento. La vacante Expresa el artículo 774 que el acrecimiento se produce si “alguno [de los herederos instituidos en la forma ya explicada] no quiere o no puede recibir la [parte] suya”. Es necesario, entonces, que haya una vacante y que lo mismo deba necesariamente (AZZARITI, p. 611) repartirse entre menos. Y cuando se dice vacante significa exactamente lo que dice la norma: que algún heredero no pueda o no quiera recibir la herencia. Pero, y aquí sí debo precisar, no se trata de que no quiera o no pueda recibir “su” parte de la herencia, sino en verdad que no llegue a suceder, sea cual sea la razón. Razones que impiden llegar a heredar son las siguientes: indignidad, renuncia, premoriencia, conmoriencia, falta de realización de la condición suspensiva; realización de la condición resolutoria, si es que se admitiera esta modalidad condicionante; no nacimiento vivo del concebido; si se designa a una persona jurídica que no llega a perfeccionar su constitución; nulidad o anulabilidad del testamento o disposición testamentaria en que se instituya a uno de los coherederos (por ejemplo: artículo 688, sobre disposición en favor del notario, sus parientes y testigos; art. 546, sobre disposición en favor de tutores y curadores, aunque esta norma debe ser correctamente interpretada; los cónyuges divorciados o separados, con las atingencias que ya he hecho; etc.). Extrañamente Castañeda (p. 247) solo reconoce el derecho de acrecer en caso de premoriencia. Y agrega que “el derecho de acrecer no se produce si uno de los coherederos colegatarios renuncia a la herencia o es incapaz”. La distribución Como regla general, el acrecimiento es recíproco y se produce entre todos los llamados a la herencia (o a la porción de la misma, si el llamamiento es grupal). El artículo dispone que, producidos los supuestos, la porción del que no puede o no quiere recibir, acrece las de los demás, es decir que la parte que hubiera pertenecido al vacante se distribuye entre todos los demás. Ésta distribución entre todos los demás no tiene por qué ser necesariamente en partes iguales. En efecto, nadie impide que el testador establezca una reciprocidad “de ida pero no de vuelta”. Me explico, que haya dispuesto que, vacante un heredero determinado, su porción acrezca a los demás, pero que si falta alguno de ellos la parte de cualquiera de ellos acrecerá a todos los demás, exceptuando al determinado. En resumen, aunque de ordinario el acrecimiento sea un derecho recíproco, el testador puede limitarlo. Representación. Sustitución Cierra el artículo 774° su redacción precisando que no hay derecho de acrecer cuando exista derecho de representación. La salvedad es razonable y la precisión encomiable. Por lo tanto, cuando hay derecho de representación (descendientes, o colaterales en el caso del art. 683°) al no poder o no querer heredar el llamado, lo hacen sus representantes ocupando su lugar en la porción que deja, evitando así que dicha porción aumente la de los otros llamados. Tampoco hay derecho de acrecer cuando la vacante es ocupada por un sustituto que el testador hubiera designado. Quiero decir, el acrecimiento está subordinado a que no opera una sustitución. ART. 775 DERECHO DE ACRECER ENTRE COLEGATARIOS Cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin determinación de partes y alguna de ellas no quiera o no pueda recibir la que le corresponde, ésta acrecerá las partes de los demás. El dispositivo contempla el caso del legado de un mismo bien. Sin embargo, como ya sabemos, el legado no solamente puede recaer sobre bienes, sino asimismo derechos. Por otra parte, es perfectamente posible que el legado no recaiga sobre un único bien o derecho, sino sobre varios. Tal sería el caso, por ejemplo, de la siguiente institución: “lego a Antonio y a Mucio mis dos casas”. A diferencia del artículo 774° –que alude a institución de herederos “sin determinación de partes o en partes iguales” –, este artículo 775° solamente alude a bien legado “sin determinación de partes”. ¿Significaría esto, acaso, que cuando se lega en partes iguales no hay derecho de acrecer? La respuesta es no; o sea, que si cabe incremento, pues no porque por el solo hecho de designación igualitaria deba necesariamente haber acrecimiento, sino porque lo normal es que habiendo partes iguales exista institución conjunta. Lo fundamental es que la institución conjunta supone que los instituidos lo han sido con vocación al todo de la atribución patrimonial objeto de la liberalidad. No habrá derecho de acrecer si de la interpretación del testamento del causante resulta que, aunque los legatarios hayan sido designados en partes iguales, el testador quería limitar la atribución a tal parte, sea igual o desigual. Por lo mismo, en materia de legado no es tan importante si hubo o no fijación de porción o cuota, sino definir si con tal fijación se estaba queriendo excluir cualquier ampliación de la misma. Y a la inversa, aunque determinación de la fracción, si ello no excluye la posibilidad de acrecer. De todos modos, lo natural es que en legados de cuotas no exista de derecho de acrecer. Coinciden con este parecer Goyena Copello (p. 224) y Olavarría (p. 40). Hinostroza Minguez (pp. 187 y 188) parece negar el derecho de acrecer entre legatarios, expresando que “en lo referente al acrecimiento entre legatarios, éste (sic) no es posible”. Explica que en su opinión no hay que confundir la inexistencia del derecho de acrecer de un legado cuyo beneficiario era una sola persona, con el legado de un mismo bien a varias perdonas. CODIGO CIVIL COMENTADO, Tomo IV, Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurídica. Pág. 311 – 318. ART. 776 REINTEGRO DEL LEGADO A LA MASA HEREDITARIA El cual señala lo siguiente: “El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo”. Respecto a este artículo en nuestro código Civil vigente es preciso señalar que se encuentra mal ubicado en el Título Séptimo de la Sección Segunda del Libro Cuarto del código Civil debido a que carece de conexión lógica con los demás artículos que regulan el derecho de Acrecer en este título. Creemos que su ubicación hubiese correspondido en el Título Sexto del mismo libro y sección, que regula los legados en general. En los supuestos de este artículo cuando el legado se reintegra a la masa hereditaria, éste acrecerá la cuota de la herencia de los herederos forzosos si los hubiere; en su defecto será repartido entre los demás herederos legales siguiendo las respectivas reglas de la sucesión intestada. Art. 815 inc. 4. “LA herencia corresponde a los herederos legales cuando: El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados”. Art. 816. Ordenes Sucesorios: “Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. El cónyuge o, en su caso el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo. ART. 777 IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE ACRECER El cual señala lo siguiente: “El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testador”. En relación con este artículo, debe considerarse que jamás tendrá aplicación cuando se trate de herederos forzosos. Solo resulta viable cuando se trate de herederos voluntarios y legatarios, porque son instituidos voluntariamente por el testador y proviene de la cuota de libre disposición. Porque el derecho a la legítima es inherente a los herederos forzosos, como lo establecen los arts. 723 y 733, que son normas imperativas que restringen la libertad de disposición por parte del testador, de modo que si los herederos forzosos, por imposición de la ley, son instituidos siempre a título universal y en igualdad de cuotas, entonces el testador no puede negarles el derecho de acrecer respecto a la legítima. Estas normas son de orden público: son imperativas, invariablemente necesarias y de valor absoluto, que no pueden ser infringidas bajo sanción de nulidad. La inspiración de estos preceptos contenidos en el título VII del Código Civil peruano se encuentra en los Códigos Civiles de Italia, Alemania, España y Argentina. Artículo 674 del Código Civil Italiano. - acrecimiento entre coherederos. Cuando varios coherederos han sido instituidos en un mismo testamento en la universalidad de los bienes, sin determinación de partes o en partes iguales aun cuando sean determinadas, cuando uno de ellos no pueda o no quiera aceptar, su parte acrece a los otros. Si varios herederos han sido instituidos en una misma cuota, el acrecimiento tiene lugar a favor de los otros instituidos en dicha cuota. El acrecimiento no tiene lugar cuando del testamento resulte una voluntad diversa del testador. Queda a salvo, en todo caso, el derecho de representación. Artículo 675 del Código Civil Italiano.- Acrecimiento entre colegatarios: EL acrecimiento tiene lugar también entre varios legatarios a los cuales ha sido legado un mismo objeto, salvo que del testamento resulte una voluntad diversa y salvo siempre el derecho de representación. En la legislación italiana, existe la representación sucesoria respecto de legatarios como aparece en el artículo 467. En nuestro ordenamiento legal, esto no está permitido. Respecto de la extensión del derecho de acrecer, el artículo 3810 del código civil argentino señala que: “El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias”. Reiteramos que el hecho de que el derecho de acrecer esté contemplado en nuestro Código Civil, en la sección relativa a la sucesión testamentaria, no significa que se limita a ella, debido a que este derecho es extensivo también a la sucesión legal o intestada. Ejemplo: ¿Qué ocurre cuando, en una sucesión intestada, son instituidos como herederos del causante sus tres hijos y uno de ellos renuncia a la herencia, o es excluido por indignidad y no tiene descendientes que pudieran representarlo? ¿A quién correspondería recibir su cuota hereditaria? Rpta. Si uno de ellos fue excluido por renuncia o indignidad, corresponderá entonces a los otros dos hermanos el derecho a recibir la cuota de aquel por acrecimiento. Este criterio concuerda con la naturaleza de la institución de heredero, que es a título universal sobre la totalidad de la herencia (artículo 735), y debe realizarse conforme con el orden prelatorio dispuesto por el artículo 816 del vigente Código Civil. FUNDAMENTO TEORIA SUBJETIVA O VOLUNTARIA Se fundamenta en la voluntad presunta del testador, siendo que este asigna toda la herencia a varios herederos se desprende que su voluntad implícita es la de beneficiar con toda la masa hereditaria a cada uno de los designados; en cuyo caso si alguno no quisiera o no puede recibirla, su cuota incrementara el de los restantes herederos. La teoría subjetiva ha sido largamente defendida ab antiquo por un gran número de autores Podemos destacar a BORTOLAN, Del diritti d’acrrescere. Bologna 1932, pp. 152 ss.; DEGNI, La succesione testamentaria 2. Padova 1933, p. 164; GANGI, “II diritto d’accrecimento nella successione testamentaria seconedo il nuovo códice civile”, Rediconti dell’Istituto Lombardo (1940-4941) pp.. Según esta teoría el fundamento del derecho de acrecer es la voluntad presunta del testador, o lo que es igual, se presume que la voluntad de éste resulta favorable al acrecimiento porque ha querido beneficiar de la misma manera a todos y cada uno de los herederos sin preferencias entre ellos. En definitiva, el testador tendría la intención de que en la medida de lo posible cada uno de ellos disfrute enteramente de la liberalidad que el dispusiera, lo que no es posible dada la pluralidad de beneficiarios, por lo cual se efectúa la repartición entre estos. En cuyo caso alguno de ellos no deseara o no pudiera recibir su alícuota de la herencia, su parte pasará a los otros, incluso cuando la masa hereditaria pudiera concentrarse en una sola persona. Se presume que esta sería la solución que deseara el testador. Este criterio, subjetivo, es afirmado por muchos autores; siendo que cuando el testador se pronuncia sobre ciertos herederos su deseo es que recíprocamente se sustituyan. Somarriva afirma que: el derecho de acrecimiento es la interpretación de la voluntad del testador por parte del legislador. Según César Fernández Arce, no es rigurosamente exacto que la voluntad del causante sea la suprema ley de la sucesión. Es verdad que la sucesión testamentaria prevalece sobre la sucesión intestada, pero esa voluntad está restringida por la ley, como lo señala el Art. 686 DEFINICIÓN.- Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque un acto se limite a ellas. del Código Civil, así como también los Arts. 723 DEFINICIÓN.- La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. , 729 LEGÍTIMA DE HEREDEROS FORZOSOS.- La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participación o exclusión. y 733 INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA.- El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los artículos 731° y 732°, salvo en los referidos casos. del Código Civil acotado, que son de orden público. ¿Las cuotas alícuotas deben ser dispuestas entre varios herederos sin determinación de partes o en partes iguales para que funcione el Derecho de Acreencia? Respecto a este tema, es predominante la tesis de la existencia de cuotas iguales o de asignaciones del todo sin determinación de partes. Esta regla esta expresa en el Código Civil Italiano (Art. 674 ARTICOLO 674 .-Accrescimento tra coeredi Quando più eredi sono stati istituiti con uno stesso testamento nell'universalità dei beni (558), senza determinazione di parti o in parti uguali, anche se determinate, qualora uno di essi non possa o non voglia accettare (70, 72, 463, 523), la sua parte si accresce agli altri. Se più eredi sono stati istituiti in una stessa quota, l'accrescimento ha luogo a favore degli altri istituti nella quota medesima. L'accrescimento non ha luogo quando dal testamento risulta una diversa volontà del testatore (688). E' salvo in ogni caso il diritto di rappresentazione (467 e seguenti).), Código Civil Peruano (Art. 774 Artículo 774.- Derecho de acrecer entre coherederos Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinación de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya, ésta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación.) y Código Civil Español (Art. 982 inciso I Artículo 982 Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere: 1. Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes. 2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla.). EL profesor español Albadalejo difiere de esa opinión. Expresando que: nada obsta para que interpretando la voluntad del testador pueda funcionar el derecho de acreencia aún en los casos de asignación de cuotas alícuotas desiguales, ya que cuotas alícuotas no significa necesariamente cuotas iguales porque según él la ley suprema de la sucesión testamentaria es la voluntad del testador éste puede extender dicho derecho para tales casos, pero sólo con manifestación expresa. Los arts. 774 y 777 de nuestro Código Civil podrían abonar esta aserción, pero sólo cuando se trata de herederos voluntarios, porque el derecho hereditario queda librado a la voluntad del testador. El art. 774 establece que “Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinación de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la suya, ésta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación”. En el presente artículo se tiene que la voluntad presuntiva del testador descansa en dos supuestos: Institución plural de herederos en la totalidad de bienes, o sea la existencia de una vocación solidaria, y Que las asignaciones se hagan sin determinación de partes o en partes iguales. Puesto que por norma legal imperativa corresponde por legítima a los herederos forzosos en cuotas iguales, no podría el testador repartirla en cuotas desiguales. Es por ello que el derecho de acrecer respecto a éstos no podría ser modificado, resultando por eso inaplicable para este supuesto, los alcances del Art. 777. El artículo 777 del Código Civil Peruano señala que “El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testador”. En el cual, la voluntad puede ser expresa o tácita, y sólo puede incidir este derecho respecto de los herederos voluntarios y legatarios porque sus derechos patrimoniales provienen exclusivamente de la parte de libre disposición de la herencia, es decir, de un acto de liberalidad, pero no sobre la legítima por no ser de libre disposición, pues es intangible por norma de orden; puesto que la autonomía de la voluntad en el testamento no es absoluta sino relativa, pues está limitada por normas legales que protegen a los llamados herederos forzosos. Arts. 723, 724, 725, 726, 727, 735, 736, 737 y 740 del Código Civil. De lo antes indicado podemos concluir que en nuestro ordenamiento legal la voluntad del causante no es ley suprema del testamento sino que está restringida por determinadas normas imperativas que amparan la legítima; así tenemos que el derecho de acrecer surtirá efecto sin excepción alguna a favor de los herederos forzosos respecto de la legítima y siempre que el heredero forzoso no quiera o no pueda recibir su cuota y no pueda ser representado por sus descendientes en los casos establecidos por la ley. La voluntad será diversa cuando se refiere a los herederos voluntarios y eventualmente el caso de los legatarios de un mismo bien, porque ambos son instituidos por su exclusiva voluntad, es decir en un acto de liberalidad. En cambio no podría negar el derecho de acreencia respecto de la legítima de los herederos forzosos, cuya naturaleza es de orden público y el derecho a ella es intangible, exclusivo y excluyente. El fundamento del derecho de acrecer en la sucesión intestada descansa en el mismo orden a heredar establecido por la ley, artículo 816 Art. 816 del Código Civil Peruano. “Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo”.. Quienes intentan hacer prevalecer la teoría subjetiva argumentaron, como razón principal que esta forma de acrecer (voluntaria o por conjunción) logró hacerle sombra a la otra forma de acrecimiento general y necesario. Esta teoría reposa en la voluntad presunta del causante; una presunción basada en que dos o más herederos han sido llamados a la totalidad de la misma herencia por el testador Podría traerse a colación el art. 982 del Código Civil español, cuyo texto señala que: “Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere: 1° Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes…”. . Según la legislación española, que difiere de la peruana, podemos comprobar que desde el punto de vista subjetivo que propugna esta teoría, todo el peso del derecho de acrecer recae en la llamada (sin designación de partes) partiendo de la vocación solidaria como supuesto de hecho. La teoría subjetiva ha sido puesta en tela de juicio, y duramente criticada por parte de la doctrina, hasta el punto que nos atreveríamos a afirmar que hoy ya se encuentra superada o en situación de gran descrédito; puesto que se le ha otorgado aquel valor superlativo al papel que desempeña la voluntad del testador en el derecho. El equívoco en que cae esta teoría al intentar apoyar el fundamento del derecho de acrecer en la voluntad presunta del testador es evidente, al no parecer un proceder demasiado jurídico al intentar buscar la esencia de una institución en algo tan falto de certeza como una presunción; olvidando sus defensores que la voluntad debe ser necesariamente real. Por consiguiente, la teoría subjetiva puede tacharse de ser unilateral en cierto modo, ya que la voluntad debe completarse con la llamada cumulativa. Resulta arriesgado y favorable al equívoco apoyar la esencia jurídica de una institución en algo tan incierto y aleatorio como la voluntad presunta. Los defensores de la teoría subjetiva recurren al argumento de que es necesario tutelar la voluntad del testador; tutela que, sin duda, deja al margen la determinación de la verdadera naturaleza jurídica del acrecimiento. Esta teoría tropieza con una serie de argumentos sistemáticos y exegéticos a los que contradice: El acrecimiento no se da sólo en la sucesión testamentaria, sino también en la ab intestato. La voluntad en el campo jurídico de la sucesión mortis causa presenta límites que se acusan más que en otros sectores; así tenemos también que al testador se le obliga, cuando declara su última voluntad, a ajustarse a unos límites establecidos por la ley, en consecuencia, aunque pueda parecerlo, el testamento no es un acto de expresión suprema de voluntad. Se puede concluir que la crítica a la teoría subjetiva radica en que adquiere una naturaleza parcial al prescindir del elemento objetivo, al tomar como punto de partida la vocación solidaria, creándose una valoración legal del llamamiento hecho por el testador. TEORIA OBJETIVA La voluntad del testador no crea el derecho de acrecer, el cual no aparece por el hecho del llamamiento solidario sino porque aquél llamado acumulativo confiere a los herederos instituidos el derecho inicial sobre todo la herencia. El acrecimiento no integra la voluntad del causante, sino que proviene de la ley. Es decir que el derecho a acrecer lo establece la ley y las condiciones para que funcione la ley las establece el causante. Albadalejo sostiene Albadalejo, Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones, Vol. 1° Barcelona 1979, pág. 105 que en realidad la voluntad del causante únicamente sirve para configurar la institución como solidaria, porque es la ley la que otorga el derecho de acrecer. Consideramos que es la ley la que establece el derecho de acrecimiento por regla general, pero tratándose de la sucesión testamentaria participa la voluntad del causante cuando configura la institución como solidaria. Importante también resulta destacar como lo hacen los maestros Domínguez Domínguez Benavente. Ramón y Ramón Domínguez Águila, Derecho Sucesorio. Tomo II 2° edición actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile I998, p. 863 que el acrecimiento no se produce propiamente en la cuota vacante que no llega a existir sino más acertadamente en el título que tenía el asignatario bien de la sola disposición de la ley o del testamento del difunto para legitimar más adelante la aceptación. Las cuotas vienen a resultar con posterioridad a la aceptación. Esta afirmación resulta correcta porque cuando el heredero instituido no puede o no quiere serlo, es considerado como si nunca lo hubiera sido y por tanto no tiene cuota. Lo que primero pierde entonces es el título de heredero. Por tanto, el acrecimiento tiene lugar no en la cuota vacante sino en el título que tenía el heredero instituido. La vacancia no se produce en la cuota sino más bien en la causa que legitima al designado para adquirirla, es decir, en el título o vocación para suceder. En opinión del Benjamín Aguilar Llanos Benjamín Aguilar Llanos, Derecho de Sucesiones, Sección Cuarta Sucesión Testamentaria- Titulo IV – Derecho de Acreencia, Pag.393En cuanto a la mención que se hace de la convocatoria de herederos sin determinación de partes o en partes iguales, es correcto, pues como sabemos, la razón de ser de la acreencia descansa en la presunción del testador, de querer beneficiar a todos por igual; sin embargo, cuando se señala determinación de partes, obviamente tenemos que estar refiriéndonos a herederos voluntarios, puesto que tratándose de herederos forzosos, no es necesario que el testador señale partes, pues estas están determinadas por la Ley: la participación, exclusión y concurrencia; así como las cuotas que les corresponderán a estos herederos no as fija el testador, sino la Ley. CAPÍTULO III NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DE ACRECER Según la teoría (objetiva o subjetiva) en que se funde el derecho de acrecer podremos establecer la naturaleza jurídica de esta institución. Por un lado autores como Roca Sastre Roca Sastre, Derecho de Sucesiones. Tomo IIL p. 365 (que se acogen a la teoría objetiva) se ciñen a la regla clásica «portio portionis accrescit. non personan>, cuyo significado encierra el principio de vocación universal única de carácter solidario a la herencia, la cual es potencial respecto a la cuota de los coherederos que no lleguen a suceder. Por tanto, no existen vocaciones hereditarias diversas, es decir, la cuota que se acrece no es una herencia diferente a la ya aceptada, sino simplemente un incremento de la misma en su volumen, contenido o base objetiva. Esto se debe a la institución conjunta de todos los herederos, que es una vocación única con llamamiento eventual a la totalidad de la herencia, no inicial sino potencial. El heredero acepta la parte que puede corresponderle no una cuota concreta, ya que lo eventual no es su vocación (la cual es siempre cierta) sino el contenido de su cuota. Los Domínguez Domínguez Benavente. Ramón y Ramón Domínguez Águila, Derecho Sucesorio. Tomo II 2° edición actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile I998, p. 864 comparten esta tesis y sostienen que el acrecimiento se produce así, no en la cuota vacante, que no llega a existir, sino más acertadamente en el título que tenía el asignatario, bien de la sola disposición de la ley o del testamento del difunto, para legitimar más adelante la aceptación. Roca Sastre Roca Sastre, Derecho de Sucesiones. lomo IIL p. 366 va mucho más allá y señala que no debería hablarse en rigor de «derecho de acrecen>, sino de facultad o potencialidad de acrecimiento de la cuota propia, ya que como se ha visto, el llamado derecho de acrecer no implica un verdadero derecho subjetivo. Los Domínguez Domínguez Benavente. Ramón y Ramón Domínguez Águila, Derecho Sucesorio. Tomo II 2° edición actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile I998, p. 864 sostiene, también, que el fundamento último se encuentra en la voluntad expresa, que ha llamado a toda la asignación y a cada uno es particular, por lo que, deferida la asignación en su integridad a todos ellos, si falta uno el llamamiento subsiste para los restantes a la integridad del objeto asignado. La otra corriente doctrinaria fundada en la teoría subjetivista, sostiene que el derecho de acrecer es verdaderamente un derecho subjetivo otorgado por ley, donde se efectúa una adquisición nueva y separada (como una sustitución en la cuota de vacante) con efectos jurídicos y patrimoniales. Es una pretensión a un plus que nace en el momento de la no adquisición de la cuota hereditaria de un llamado. Esta postura es defendida por autores como Alguer, Albaladejo, Somarriva y Messineo, entre otros, quienes concuerdan en señalar que si bien es el llamamiento solidario el que brinda la vocación cierta a la totalidad de la herencia, es la ley quien en último momento otorga el derecho e interpreta la institución del causante, por esta razón el acrecimiento es en sí un derecho subjetivo. EFECTOS DEL DERECHO DE ACRECER Los efectos principales del acrecimiento que se presentan en la mayoría de los regímenes sucesorios son los que esbozaremos a continuación: La porción hereditaria del sucesor (heredero o legatario) que no pueda o no quiera recibir su cuota hereditaria es trasmitida a sus coherederos o colegatarios según sea el caso. Los efectos del derecho de acrecer son Ipso Jure (operan de pleno derecho), no es necesaria una declaración de aceptación por parte de los sucesores beneficiados, debido a que la cuota que reciben por acrecimiento no es una herencia diferente, sino la misma que ya aceptaron previamente, la cual es incrementada debido al llamamiento solidario con que fueron instituidos testamentariamente o por disposición de la ley. El derecho de acrecer se verifica “Cum Onere”, es decir, trasmite todas las obligaciones o cargos que tuviese el sucesor que no pudo o no quiso recibir su cuota de la hereditaria. El ordenamiento civil argentino recoge esta regla en el artículo 3821 el cual si bien sólo hace referencia al acrecimiento entre legatarios, no obsta para que la doctrina y la jurisprudencia consideren su aplicación por analogía en el caso de los herederos. Código Civil de Argentina, art. 3821.-El derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieren recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir las cargas que les estaban impuestas. Empero, es menester señalar que tratándose de las obligaciones y cargos que sean «intuito personae», es decir, inherentes a la calidad y aptitud de la persona del sucesor que no recibió su cuota de la herencia, estas no se trasmiten por acrecimiento. Código Civil de Argentina, art. 3822.- Si las cargas fuesen por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan a los otros colegatarios. En nuestro ordenamiento legal, a diferencia del argentino, no existe norma que regule estos supuestos, sin embargo podemos aplicar por analogía el artículo 741 que reglamenta el caso de las sustituciones de herederos voluntarios y legatarios. Código Civil del Perú, art. 741.- Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido. Es importante señalar que tratándose de cargas que exceden la cuota en la cual se acrece, ésta será el límite de la responsabilidad del coheredero beneficiado con el acrecimiento, ya que de ninguna manera se puede perjudicar aquel con este derecho cuya ratio radica en un beneficio económico y no en un menoscabo de su cuota originaria. El derecho de acrecer se trasmite a los herederos, por ejemplo: si uno de los llamados solidariamente muere después que el causante, sin haber ejercitado su derecho de opción (aceptar o renunciar a su cuota hereditaria), sus hijos –o demás herederos- podrán aceptar la herencia del causante y con ella el derecho de acrecer que tuvo el padre. Código Civil del Perú, art. 741.- El derecho de aceptar o renunciar la herencia, se trasmite a los herederos. En tal caso, el plazo del artículo 673 corre a partir de la fecha de la muerte del primer llamado. Código Civil de Argentina, art. 3823.- Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen. APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACRECER Para el funcionamiento del derecho de acrecer es indispensable observar las siguientes reglas: Pluralidad de herederos instituidos en la totalidad de los bienes y derechos que constituyen la herencia. Si sólo hubiera un único heredero, la acreencia carecería de sentido porque adquiere la integridad de la herencia desde un comienzo. Cuando el legislador, en el Art. 774 del Código Civil, establece como presupuesto para que opere el derecho de acrecer, que los herederos hayan sido instituidos «en la totalidad de los bienes», es necesario analizar a qué se refiere debido a que esta exigencia genera dos interpretaciones: Que los herederos deben ser instituidos sobre la totalidad de los bienes del patrimonio hereditario. Que los herederos deben ser instituidos sobre la totalidad de los bienes que constituye la herencia o una cuota parte de ellos. Si asumimos la primera interpretación, entonces, no funcionaría el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria si el testador haciendo uso de su cuota de libre disposición instituye un legado, debido a que la totalidad de los bienes de la herencia ha sido trastocada por esta liberalidad. Esta interpretación atentaría contra la esencia misma de la institución de heredero, debido que eliminara el carácter de vocación universal que tiene éste sobre toda la herencia. También transgrede la voluntad presunta del causante que ha querido beneficiar a todos y a cada uno de los herederos instituidos haciéndolos copropietarios, eliminando así la interferencia de todo tercero ajeno a la institución original (salvo derecho de representación). La exigencia del artículo 774 se refiere a que los herederos sean instituidos sobre la totalidad de los bienes que constituyen la herencia o sobre una cuota parte de ellos. Cuando el legislador usa los términos «en la totalidad de los bienes» lo hace con sentido didáctico para diferenciar la calidad del heredero como sucesor a título universal, del legatario como sucesor a título particular. La exigencia tiene una connotación cualitativa y no cuantitativa. Los arts. 726 y 808 del Código Civil de 1936, que regulan el derecho de acrecer, señalaban lo siguiente: Art. 726.- Hay derecho de acrecer entre los coherederos o entre los colegatarios respectivamente, en el caso del artículo 802. Art. 802.- Si el testamento no determina la fracción de la herencia o del bien que se deja a cada heredero o legatario de los nombrados conjuntamente, éstos se distribuirán por igual dicha herencia o dicho bien. El legislador del Código Civil vigente, no quiso repetir la confusión cometida en la redacción del art. 802 del Código anterior, ya que éste artículo confunde y asimila las figuras de heredero y legatario, señalando que el primero, al igual que el segundo, sucede en bienes determinados, es decir, a título particular, olvidándose así la esencia misma del heredero que es la de sucesor a título universal. Por este motivo, el legislador en el Código actual señala en el art. 735 lo siguiente: Art. 735.- La institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. La institución de legatario es a título particular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artículo 756. El error del testador en la denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposición. Al concordar este precepto legal con el numeral 774 del mismo cuerpo, podemos notar que el legislador usa los términos «en la totalidad de los bienes» como una alternativa a la totalidad de la herencia o a una cuota parte de ellos (art. 735). Por tanto, no existe ninguna incongruencia, debido a que se ha querido utilizar éste término para referirse al conjunto de bienes o a un solo bien que hace un todo indivisible, por ejemplo si el causante deja como herencia un restaurante (letreros, sillas, mesas, local, utensilios, etc.), o una casa (infraestructura, accesorios, terreno, etc.), o una cuota equivalente al 50% de su patrimonio. En palabras del profesor Zannoni Eduardo A. Zannoni, Manual de Derecho de Sucesiones, Cuarta Edición, Editorial Astrea 1999, pag. 310, el derecho de acrecer no es un derecho autónomo que corresponde al heredero respecto del cual se pueda aceptar o renunciar la cuota vacante independientemente de la vocación hereditaria que por naturaleza es una e indivisible. Es un efecto necesario de la vocación solidaria del heredero. Que la institución de herederos se haya hecho sin determinación de cuotas hereditarias o en cuotas iguales. Esto ocurre siempre cuando se trata de herederos forzosos; nadie ni el testador podrá establecer algo diferente porque los coherederos forzosos que concurren a una misma herencia tienen iguales derechos por mandato de ley imperativa (Arts. 723, 729 y 733 del Código Civil). Tratándose de herederos voluntarios, podría el testador otorgarles cuotas diferentes de la herencia; en cuyo caso no tiene lugar porque, no obstante tener la calidad de herederos con título universal, han sido instituidos por su exclusiva voluntad, sin estar obligado por la ley; el testador ha querido limitarles este derecho, lo cual es posible porque la afectación de bienes a favor de éstos- repetimos- proviene de un acto de liberalidad. La limitación del derecho adjudicatario señala la voluntad tácita de no extenderle el derecho de acreencia. Que el coheredero, o eventualmente el legatario en su caso (arts. 774 y 775 C. C.), no pueda o no quiera recibir su cuota. Que tratándose de los herederos forzosos, la imposibilidad proviene de premoriencia, renuncia, declaración de indignidad o por desheredación. Si se refiere a herederos voluntarios o a legatarios, la imposibilidad de recibir su cuota deriva de cualquiera de las tres primeras causas, porque los únicos que pueden ser desheredados son los herederos forzosos. Que tratándose de los herederos forzosos impedidos, éstos no dejen descendientes hábiles para recibir su cuota por representación; y, cuando varios heredan a un hermano, los impedidos de recibir su cuota no dejen hijos que los representen y asimismo que el testador no hubiera hecho uso del derecho de sustitución. Quiere significar que el derecho de representación en beneficio de los descendientes del heredero originario impedido, prevalece sobre el derecho de acrecencia a favor de los coherederos de aquél. Cuando uno de los colegatarios se encuentra impedido o no puede recibir su legado, este caduca revirtiendo entonces a la masa hereditaria. La excepción a esta regla se da en el único caso que prevé el Art. 775 del Código Civil CAPÍTULO IV DERECHO COMPARADO ARGENTINA NAMUR CAMPESINO, Erik. DERECHO DE ACREECER. Universidad Nacional Autónoma de México. 2005. Disponible en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-mexicana-derecho/article/viewFile/14032/12521 El Código Civil de la República Argentina de 1871, actualmente en vigor, regula el derecho de acrecer en sus artículos del 3 810 al 3 823, ubicados en el Libro Cuarto, De los derechos reales y personales, Sección primera, De la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían, Título XVIII. Título XVIII Del derecho de acrecer Art.3810.- El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias. Art.3811.- El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando éste no la recoge. Art.3812.- Habrá acrecimiento en las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella. Art.3813.- La disposición testamentaria es reputada hecha conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin asignación de la parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto de la institución o legado. Art.3814.- Cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en la cosa legada, el acrecimiento no tiene lugar. Art.3815.- La asignación de partes que sólo tengan por objeto la ejecución del legado, o la partición entre los legatarios de la cosa legada en común, no impide el derecho de acrecer. Art.3816.- El legado se reputa hecho conjuntamente en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personas, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Art.3817.- El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos. Art.3818.- Cuando el legado de usufructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la porción del uno, que después ha quedado vacante por su muerte, no acrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implícitamente, hubiese manifestado la intención de hacer gozar al sobreviviente de la integridad del usufructo. Art.3819.- Si el testador, haciendo un legado que según los artículos anteriores debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiere prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su disposición debe prevalecer sobre las disposiciones de este título. Art.3820.- Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado. Art.3821.- El derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir las cargas que les estaban impuestas. Art.3822.- Si las cargas fuesen por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasan a los otros colegatarios. Art.3823.- Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo transmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen. En dichas disposiciones se limita el derecho de acrecer a las sucesiones testamentarias, y se regula de diferente manera tratándose de herederos o de legatarios. Este derecho opera cuando "... diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a una misma cosa en el todo de ella..." y uno o varios de éstos no pueden o no quieren aceptarla. Es importante señalar que la disposición testamentaria debe ser hecha sin asignación de partes concretas a los herederos y legatarios, en el objeto de la institución o el legado. En el caso de los herederos, el derecho de acrecer nace por la conjunción que se da entre ellos en su institución como tales, ya que la ley presume que el testador, por la propia naturaleza de la institución de herederos (de adquirir universalmente el patrimonio del de cujus) quiere que la totalidad de sus bienes se reparta entre los designados sin incluir a nadie más. En el caso de los legatarios, la existencia del derecho de acrecer depende de la forma en que el testador redacta la institución de los mismos. Por ser herederos a título particular, la voluntad del testador no puede presumirse en un sentido tan amplio, ya que podría ser que el testador quisiera que si el legatario no puede o no quiere participar en el legado, esos bienes pasaran a sus herederos o beneficiaran a los demás legatarios que en su caso hubiese designado. De esta manera, para que haya derecho de acrecer entre los legatarios, su institución debe hacerse conjuntamente y sin designación de partes concretas. Cuando la designación de legatarios no es conjunta, o se establecen partes concretas, se permite al testador establecer expresamente la existencia del derecho de acrecer, en cuyo caso, la porción vacante se distribuye entre todos los demás, en las proporciones en que cada uno estaba llamado. También puede en el caso de instituir legatarios conjuntamente, prohibir la aplicación del derecho de acrecer. Los legatarios que gozan del derecho de acrecer lo transmiten en su caso, a sus propios herederos. ESPAÑA El Código Civil Español trata el tema en cuestión en el libro tercero, título tercero, de las sucesiones, en la sección tercera del capítulo quinto que se titula "Disposiciones comunes a las herencias por testamento o sin él". En este contexto, se regula el derecho de acrecer de los artículos 981 al 987, permitiéndose su aplicación tanto para la sucesión testamentaria como para la legítima. Sección 3.ª Del derecho de acrecer Artículo 981.- En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos. Artículo 982.- Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere: 1.º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes. 2.º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla. Artículo 983.- Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero. La frase «por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer. Artículo 984.- Los herederos a quienes acrezca la herencia sucederán en todos los derechos y obligaciones que tendría el que no quiso o no pudo recibirla. Artículo 985.- Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer. Artículo 986.- En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones. Artículo 987.- El derecho de acrecer tendrá también lugar entre los legatarios y los usufructuarios en los términos establecidos para los herederos. Hay que tener presente que en la legislación española todavía existen las figuras de los herederos forzosos y la "legítima", lo que tiene algunas implicaciones para el ejercicio del derecho de acrecer. De esta manera, para la sucesión legítima el artículo 981 dispone: "En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos", es decir sigue el principio de que los parientes más cercanos excluyen a los más remotos. En el caso de la sucesión testamentaria, el artículo 982 da los supuestos para que opere el derecho de acrecer: 1. Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella sin especial designación de partes. 2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla. El artículo 983 explica que las frases "por mitad" o "por partes iguales" que designan una parte alícuota, no fijan ésta numéricamente, y por lo tanto, no excluyen el derecho de acrecer. El artículo 985 contiene las disposiciones que deben observarse en el caso de herederos forzosos o respecto de la legítima. De esta manera en el primer caso solo opera cuando la parte de libre disposición se deja o dos o más de ellos, o a alguno de ellos con un extraño, y en el segundo caso, cuando se repudia la parte legítima, no opera el derecho de acrecer, sino que suceden en dicha parte los coherederos "por su propio derecho". Si bien es cierto, el Código Civil peruano carece de disposición expresa respecto al ámbito de su aplicación, porque no delimita explícitamente si este derecho es aplicable a la sucesión testamentaria o a la intestada, o a ambas. Sin embargo, la Sección Segunda del Libro Cuarto del Código Civil, que regula el derecho de acrecer, se refiere a la sucesión testamentaria. No obstante, en el Art. 775 del Código Civil, admite por excepción un único caso de acrecimiento en caso de legados cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin determinación de partes y alguna de ellas no quiere o no puede recibir la que le corresponde, esta acrecerá las partes de los demás. Esta regla está contemplada en el Art. 2158 del Código Civil de Alemania, y Arts. 3812 y 3813 del Código Civil Argentino. El derecho de acrecencia FERNANDEZ y ALIAGA. Derecho de Acrecer. Revista Derecho & Sociedad de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Página 04. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/17064/17359, como hemos dicho, está regulado en la Sección Segunda del Libro Cuarto del Código Civil, cuya materia se refiere a la sucesión testamentaria. Sin embargo, ello no significa en manera alguna que se limite a ella, porque es aplicable también a la sucesión legal o intestada, Por ejemplo, ¿qué ocurre cuando en una sucesión intestada son instituidos como herederos del causante sus tres hijos y uno de ellos renuncia a la herencia, o es excluido por indignidad y carece de descendientes que pudieran representarlo? ¿A quién correspondería recibir la cuota hereditaria? Si uno de ellos fue excluido por renuncia o indignidad, corresponderá entonces a los otros dos hermanos de éste el derecho a recibir la cuota de aquél por acrecimiento. Este criterio concuerda con la naturaleza de la institución de heredero, que es a título universal sobre la totalidad de la herencia (Art. 735), y debe realizarse conforme al orden prelatorio dispuesto por el artículo 816 del vigente Código Civil. Si bien la expresión «Derecho de Acrecer» se reserva con exclusividad para las sucesiones testamentarias, de similar manera opera en las sucesiones intestadas, empero el legislador omite utilizar semejantes vocablos para clarificar la aplicación de este derecho en dicha sucesión. Resulta interesante conocer lo que el Art. 3810 del Código Civil Argentino establece: El derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarías. Sin embargo, autores como Segovia, Machado y Rébora Pérez Lassala. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma. 1989. p.118-120 consideran que la idea del codificador, al redactar este artículo, no fue excluir el derecho de acrecer en la sucesión intestada, sino dejar en claro que el acrecimiento no se da en los actos ínter vivos. Es por eso que la nota del artículo 3810 dice: «En los contratos y en las donaciones entre vivos, el derecho de acrecer no tiene lugar. Si ellos no han sido aceptados, no hay contrato ni donación; la disposición queda sin efecto, y por tanto no puede servir de base al derecho de acrecer: Sí la donación ha sido aceptada, tampoco puede haber derecho de acrecer, porque la cosa pasa a los herederos del aceptante». El profesor Pérez Lassala Pérez Lassala. Ob. Cit. P. 120.121 comentando este artículo del Código Civil Argentino afirma que la regulación del derecho de acrecer merece la atención del legislador en la sucesión testada, que es la que requiere normas especiales para tal regulación, pues en la intestada ella surge de los principios que regulan esa sucesión, a saber: que cuando falla la vocación de un heredero, su cuota es adquirida por los del mismo grado o por los de grado ulterior, según los casos. El autor concluye afirmando que no resulta exacto sostener que el acrecimiento no existe en la sucesión intestada, porque en ella no es necesaria la existencia de normas específicas para su aplicación; esto independientemente de que los códigos se refieran o no al acrecimiento en la sucesión intestada. Por ejemplo, las legislaciones civiles de Francia y España mencionan la aplicación del derecho de acrecer en la sucesión intestada o legal: FRANCIA Código Civil de Francia, art. 786.- (Sección 11. del Capítulo V, referente a las sucesiones legales o intestadas) La parte del renunciante acrece a sus coherederos; si es único. se le trasmite al grado siguiente: Código Civil de España, art. 981.- (Para el presente Código la sucesión legítima es la legal) En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos. En cambio, otros ordenamientos como el peruano, argentino, chileno, entre otros, omiten referirse explícitamente al derecho de acrecer en las sucesiones intestadas; quizás desde un punto de vista pedagógico habría sido conveniente. Empero, si consideramos que independientemente de la fuente del Derecho Sucesorio, el título del heredero tiene igual valor, llegamos a la conclusión que venimos afirmando: el acrecimiento es aplicable tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada. CONCLUSIONES El derecho de acrecer, nace en Roma, en base a dos principios, la continuidad de la personalidad del causante y de que nadie puede morir en parte testado y parte intestado; y se aplicaba tanto a la sucesión testada e intestada. En la actualidad el derecho de acrecer, expresamente no se señala su ámbito de aplicación si sólo se aplica a la sucesión testamentaria o a la intestada o en ambas. Pero en la mayoría de las legislaciones estas están relacionadas por su complementariedad y reconocida como una sucesión mixta, ejemplo los incisos 2 y 5 del artículo 815 de nuestro Código Civil. En la sucesión intestada está presente la voluntad del causante, ya que puede manifestar libremente su voluntad para ordenar su propia sucesión, no solo en lo concerniente a su patrimonio, sino igualmente puede hacerlo para manifestar su deseo, respecto de temas muy personales, totalmente ajenos a temas de contenido patrimonial y que se harán efectivos luego de fallecido el causante; pese a ello, el testamento es válido y debe ejecutarse. Ejemplos de testamentos referidos a temas exclusivamente personales lo son por ejemplo: disposición de sus órganos, nombramientos de tutores o curadores, reconocimiento de un hijo extramatrimonial, entre otros. En lo que atañe a disposiciones de carácter patrimonial no hay libertad absoluta de testar, en tanto que deben respetarse las normas de la legítima; empero si no existieran los llamados herederos forzosos, el testador es libre de disponer de su patrimonio como mejor le parezca; si ello es así y pese a las bondades que ofrece el testamento (…) el código establece clases de testamentos, dividido en testamentos llamados ordinarios y especiales; éstos últimos de muy poco uso. El derecho de acrecer si bien en el código civil está ubicado dentro de la Sección Segunda, que comprende sobre la sucesión testamentaria, pueden extenderse a casos de sucesión intestada; por lo cual creemos que existe una mala ubicación de este título. La teoría subjetiva o voluntaria tiene en nuestra opinión el inconveniente de limitar el acrecimiento sólo a la sucesión testamentaria porque la única fuente es la voluntad del causante. Pero por las fuerzas de las cosas se presenta también en la sucesión intestada, aunque su reglamentación en nuestro Código Civil Peruano esté referida sólo a la sucesión testamentaria Creemos que la naturaleza jurídica del derecho de acrecer es dual y su fundamento radica tanto en la teoría subjetiva como en la objetiva, según el tipo de sucesión de que se trate en nuestro régimen sucesorio el derecho de acrecer presenta un carácter dual que dependerá de la clase de sucesión y del tipo de llamamiento que se haga de los sucesores. En consecuencia, como la vocación universal a toda la herencia y el derecho de acrecer son características esenciales y distintivas del heredero, no pueden ser suprimidas por una interpretación errónea del art. 774 que haría ineficaz el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria. Los legatarios, como son instituidos a título particular, no tienen el derecho de acrecencia a no ser que los legados otorgados incidan sobre un mismo bien o bienes indivisos, sin determinación de partes (artículo 775 del C. C.). Nuestro Código Civil carece de disposición expresa respecto al ámbito de aplicación del Derecho de Acrecer, porque no delimita explícitamente si este derecho es aplicable a la sucesión testamentaria o a la intestada, o a ambas. Sin embargo, la Sección Segunda del Libro Cuarto del Código Civil, que regula el derecho de acrecer, se refiere a la sucesión testamentaria. Siendo que ante este supuesto encontramos una excepción en el Art. 775 del Código Civil, donde se admite -por excepción- un único caso de acrecimiento en caso de legados cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin determinación de partes y alguna de ellas no quiere o no puede recibir la que le corresponde, esta acrecerá las partes de los demás. La inspiración de estos preceptos contenidos en el Título VII de nuestro Código Civil se encuentra en los Códigos Civiles de Italia, Alemania, España y Argentina. Siendo que nuestra legislación ha tomado como guía el marco normativo español donde el derecho de acrecer se aplicara en la sucesión testamentaria. Mientras que el articulo Art.3811 del código civil argentino señala que: “El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando éste no la recoge”; es decir, se amplía su ámbito de aplicación y no solo ello, sino que a diferencia de nuestra legislación, en el código civil argentino como en el español se detienen a definir el derecho de acrecer y a detallar los supuestos de aplicación, lo cual no se aprecian en el código civil peruano, el cual destaca por ser el Derecho de Acrecer -comprendido en el Titulo VII- que consta de solo 4 artículos muy breves ellos. BIBLIOGRAFÍA Fernandez Arce y Aliaga Castillo, “Derecho de Acrecer”, Derecho y Sociedad- Asociación Civil, Lima-Perú URL:http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/17064/17359 Pérez Lassala. “Curso de Derecho de Sucesiones”. De Palma, s.f. Valencia Zea. “Derecho Civil”. 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