Voces: EMPLEADO PUBLICO ~ PERSONAL CONTRATADO DEL ESTADO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ FRAUDE A LA LEY ~ FRAUDE A LA LEY LABORAL ~ MODALIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO ~ PERSONAL TEMPORARIO ~ PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ ABUSO DEL DERECHO ~ LOCACION DE SERVICIOS ~ RELACION LABORAL ~ FUERZAS ARMADAS ~ FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD ~ ARMADA ARGENTINA ~ CESANTIA ~ INDEMNIZACION ~ LEY APLICABLE ~ LEY DE CONTRATO DE TRABAJO ~ INDEMNIZACION POR DESPIDO ~ RENOVACION DEL CONTRATO ~ ANTIGUEDAD LABORAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ REINCORPORACION DEL TRABAJADOR ~ CATEGORIA DE REVISTA Título: El fenómeno de los contratados precariamente en la Administración Pública y la voz de la Corte Autor: Ciminelli, Darío Publicado en: Sup. Adm.2010 (mayo), 28 - LA LEY2010-C, 215 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2010-04-06 ~ Ramos, José Luis c. Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) Cita Online: AR/DOC/2790/2010 Sumario: I. Introducción.- II. Distintas modalidades de contratación temporaria.- III. Uso y abuso de la figura.- IV. Doctrina emergente.- V. Observaciones Finales I. Introducción En los casos Ramos y Sánchez, la Corte Suprema de Justicia se ha expedido esencialmente respecto al alcance de los principios protectorio y de estabilidad para los contratados precariamente en la Administración Pública. Lo ha hecho sin asumir posturas dogmáticas, tratando de desovillar la oscura madeja compuesta por los distintos tipos de relaciones que se dan entre el Estado y quienes le sirven en dicho marco. Luego de consagrar en Madorrán (1) la estabilidad propia resguardando al empleado de planta del despido arbitrario, el Alto Tribunal asume el tratamiento del reclamo interpuesto por quienes en la práctica prestan sus servicios en fraude a lo consignado en los instrumentos jurídicos que enmarcan su vínculo con la Administración. Al hacerlo, abandona la tradicional doctrina que tiene a las decisiones en materia de contratación temporaria como facultad discrecional del poder público -no revisable judicialmente (2)-, y asume el control de la función administrativa desde una perspectiva acorde con el Estado de derecho (3). II. Distintas modalidades de contratación temporaria Cabe destacar que si bien se presenta en estos contratos como rasgo común el de su temporalidad por servicio u obra realizada, existen diversidad de relaciones y sujetos involucrados tanto en los distintos regímenes legales del orden nacional, como en el provincial (4) y en la esfera municipal. En tal sentido bien señala IVANEGA que la Corte "se ha cuidado de privilegiar la relevancia de los hechos y los medios probatorios aportados por las partes, y así evitar que su decisión pueda generar interpretaciones generales, omnicomprensivas de todas las situaciones del personal contratado" (5). Es de esperar entonces, que pueda ser el inicio de una serie de pronunciamientos que en su conjunto, establezcan las pautas que deberá respetar el Estado en sus distintas esferas al dar trabajo, y al mismo tiempo, conferir seguridad a quienes se relacionen con éste. Como primer ejemplo de ello tenemos que en los fallos citados, ante planteos que a primera vista resultan similares, se obtuvieron soluciones distintas. III. Uso y abuso de la figura Aunque el contrato también denominado ad-hoc por la doctrina (6), no es nuevo en nuestro derecho, lo que interesa determinar son los efectos de la desnaturalización o abuso en que se pudiera haber incurrido durante el transcurso de su ejecución y especialmente ante la formalización de sucesivas renovaciones. Por consiguiente -tal como se sostiene en los fallos en comentario- no es correcto pretender abordar el estudio de esta temática sin tener en cuenta los antecedentes que dan origen a los conflictos. Como dato liminar entonces, puede mencionarse en el ámbito nacional al Decreto N° 92/95, que se estatuye como un hito a partir del cual creció de forma exponencial este tipo de situaciones, desvirtuándose el fin enunciado tanto en dicha norma como en las que la reformaron y en los contratos firmados bajo su amparo (7). Abal y Sotura sostienen que su dictado "[...] trajo aparejado que bajo la forma de locación de servicios o de obra, se contratara a miles de agentes que realizaron tareas idénticas a las de agentes de planta permanente, y que dichos contratos fueran renovados sucesivamente durante años, asegurando por un lado que las necesidades de tareas y funciones de la Administración fueran adecuadamente cubiertas, y por el otro que pudiera ella determinar a su libre arbitrio en que momento iban a dejar de prestar tareas, ya que frente a la ruptura del vínculo, no le cabía responsabilidad alguna a la Administración Pública" (8). Esto es lo invocado por Carlos P. Sánchez. Podría sostenerse que se inicia de esa forma en la práctica, la flexibilización de la relación de empleo © Thomson La Ley 1 público para una porción de agentes ya que al renovarse el vínculo de forma ininterrumpida sin acreditar estabilidad, el empleador no garantiza vacaciones, ni ningún tipo de licencia, se suprimen todas las garantías y derechos ganados en años de lucha laboral y, obviamente se puede despedir de forma incausada sin indemnización y sin la necesidad de la engorrosa instrucción de sumario; tampoco suele haber aportes a la seguridad social y el costo de la cobertura médica generalmente corre por cuenta del contratado. Ahora bien, lo antedicho es lo suficientemente grave como para que el acento sea puesto en aquellas personas que no teniendo otra posibilidad de empleo se ven casi obligadas a trabajar de esta manera, pero de otra parte, al omitirse la carrera, el sueldo del contratado puede ser mayor al que se inicia dentro de la planta, no hay sometimiento horario, ni dedicación exclusiva, control de asistencia y yendo más a fondo, habría que analizar en cada caso el objeto de la contratación dado que por su vaguedad también podría resultar ardua la empresa de controlar la efectiva prestación (9). IV. Doctrina emergente Por fin, luego de enunciadas las cuestiones que hacen a la materia bajo análisis trataremos de extraer los argumentos de la sentencia. Tomemos Ramos, donde en los hechos nos encontramos frente a una persona que ingresó a la Armada argentina bajo el régimen del Decreto N° 4.381/73 y luego de veintiún años se le rescinde el contrato de locación de servicios con fundamento en las restricciones presupuestarias impuestas por la Ley N° 24.938. Como resultado, el actor ocurre ante la justicia reclamando la indemnización prevista por el art. 245 de la Ley de contrato de trabajo, salarios caídos y preaviso. El caso llega a la Corte que sostiene: 1.- En principio que el vínculo real que unió a las partes no puede encuadrarse válidamente en el Decreto N° 4.381/73 porque dicha normativa específicamente determina la imposibilidad de renovación del contrato por más de cinco años. 2.- En segundo término que las tareas asignadas carecían de la transitoriedad que supone el mencionado régimen, asimismo que era calificado y evaluado en formal anual, se le reconocía la antigüedad en el empleo y se beneficiaba de los servicios sociales del empleador. 3.- Que dichas circunstancias fácticas permiten concluir que la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado. 4.- Tal comportamiento tuvo la aptitud de generar en el actor una legítima expectativa que merece la protección prevista constitucionalmente en el artículo 14 bis de la Carta Magna. 5.- Que no resulta aplicable la doctrina de los actos propios. La demanda prospera fundamentalmente por la transgresión del límite de tiempo establecido y lo anotado en el punto 2, lo que constituye el factor determinante, no el simple paso del tiempo con el asentimiento del actor. 6.- No procede la reincorporación ya que no forma parte de la planta prevista en la Ley 24.156 y es el Congreso quien autoriza anualmente el presupuesto general de gastos de la Administración Nacional y toda erogación que se aparte de estos límites resulta ilegítima (artículos 75, inciso 8° de la CN). 7.- Si se lo reincorporara se afectaría la carrera administrativa ya que los contratados saltearían la carrera administrativa. 8.- Que la indemnización debe buscarse en el derecho público y en la analogía (art. 11 de la ley 25.164). IV.1 El corrimiento del velo. La situación presentada ante los tribunales remite a los iniciáticos planteos presocráticos que juzgan la aceptación del no ser como un absurdo, pues el no ser, no es. De acuerdo a los argumentos citados, no se puede encuadrar la situación vivida por José Luis Ramos en el esquema previsto como contratación temporaria; ahora, específicamente ¿Por qué? ¿Cuándo un contrato de locación de obra o de servicios deja de serlo para pasar a encubrir una relación de empleo público? ¿Sólo el paso del tiempo lo determina? No. Respecto de ello se sigue la postura asumida en antecedentes como Jasso (10) o Gil donde se dejó asentado que el tiempo no trastoca la situación de revista de quien ha ingresado a la administración como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto administrativo expreso. Esa conclusión se extrae claramente del 7° Considerando de Sanchez donde se lee que "[...] la actora no ha logrado acreditar que la Auditoría General haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado" y por ello se rechaza el pedido de indemnización. Este es sin dudas es el punto más controversial ya que la doctrina es conteste en señalar que las renovaciones consecutivas denotan la clara existencia de una relación de empleo encubierta con derecho a estabilidad. © Thomson La Ley 2 Pero, si así fuera ¿Cuánto tiempo se requiere para pasar de temporario a permanente? Una primer lectura de la sentencia, comparándola con lo señalado en el mentado Sanchez puede llevar a pensar que el factor determinante ha sido la transgresión al límite de tiempo establecido por la norma de aplicación. El juzgador al no contar con una norma de carácter general que lo haga, recurre a la especial y da por terminado el asunto. Como en el segundo caso no con contaba con ese límite, desestimó el reclamo. Pues, no creemos que se haya querido sentar esa doctrina. En el 5º Considerando de Ramos se dice que es "[...] el conjunto de circunstancias fácticas, unido a la violación de las normas que limitan la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años" lo que determina que la Administración haya configurado un abuso de poder utilizando figuras jurídicas autorizadas como temporales para encubrir una designación permanente. Entonces, importa el tiempo, pero también que se demuestre la efectiva relación laboral. La ventaja de esta postura radicaría precisamente en correr de lado al enfoque que únicamente responde al factor temporal. Podría sostenerse de esa forma que no se necesitan acumular años en situación de desprotección para acceder a la tutela judicial, sino demostrar que el régimen de trabajo encubre una designación de carácter permanente. Fortalece esta postura lo sostenido por la minoría en Sánchez ya que lo que diferencia a los votos de Fayt, Maqueda y Zaffaroni del formulado por el resto de los ministros, es que ellos encuentran acreditado en lo obrado, que entre el actor y la demandada había una vinculación que "obedeció a requerimientos propios de la actividad permanente, normal y regular..." (11); pero el lapso de trabajo no es factor de controversia. IV.2 La confianza legítima Detectada la ilegitimidad, debe pasarse a los efectos de ella y entonces se considera a la conducta desplegada por la demandada apta para generar en el Sr. Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el "despido arbitrario"(12). Este instituto nacido en el extranjero y traído por Coviello a nuestro país ha tenido recepción directa con anterioridad y en esta oportunidad se lo aplica nuevamente. Si bien se presentan algunas dudas respecto a la existencia de la buena fe en quien en este caso se relaciona con el Estado para la aplicación de la figura, debe observarse que como lo señala el citado autor, con el instituto se "[...] busca la protección de aquellas situaciones jurídicas en las que por la aplicación de la doctrina de los actos propios u otros institutos iusadministrativos o procesales no podría alcanzarse la solución justa del caso" y sigue: "La confianza legítima puede verse como una forma de exigir el comportamiento ético de la Administración frente a los compromisos asumidos [...] cuando perjudican a los administrados (13). La Corte entiende que la transgresión determinante se ve configurada por el incumplimiento de los límites temporales en él establecidos en el Decreto Nº 4381/73 (14). IV.3. Principio protectorio. Obligación de indemnizar, derecho aplicable El razonamiento último que se sigue en Ramos es que si tenemos a la relación dada entre el actor y la parte demandada como permanente pero encubierta dentro del Estado, entonces debe buscarse la solución dentro del derecho público (15). Asimismo, como la Ley Marco N° 25.164 establece un régimen diferenciado entre los empleados que ingresan como planta permanente y aquellas personas contratadas, no puede atribuirse la estabilidad a estos últimos de la misma forma que a los primeros ya que no han sido incorporados con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa. Por ello se apartan del antecedente establecido en Madorrán y se desestima la posibilidad de la reincorporación otorgando sí, la indemnización. Dicha determinación no deja de generar algún interrogante ya que a nivel nacional se cuenta con indemnización prevista por el artículo 11 de la citada Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, pero no en regímenes como el de la provincia de Buenos Aires, según Ley N° 10.430. ¿Qué corresponderá hacer en los sistemas normativos de derecho público que no cuenten con la previsión expresa de la indemnización por despido incausado? Entendemos que se ha dado una pauta al establecerse que: "debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso" (16). V. Observaciones Finales Aunque sostenemos la postura a favor de la estabilidad del empleado público lejos de la postura extrema de la laborización, entendemos las razones explicitadas para situar el límite puesto para el caso de los contratados precariamente. © Thomson La Ley 3 Dicho límite no deja de reconocer el derecho a la protección del vínculo encubierto y celebramos la decisión tomada en ese sentido que brinda cobertura al individuo frente al poder estatal. Pero además, consideramos aun más importante la actitud asumida por nuestra Corte Suprema de Justicia que, tal como lo remarcáramos al inicio, ha puesto norte en el seguimiento de pautas de control concordantes con la evolución del pensamiento iusadministrativo moderno. Madorrán, Schnaiderman (17) y ahora Ramos se sitúan en la corriente que seguramente nos llevará a superar de a poco "´[...] los esquemas enmohecidos de las viejas instituciones en las que la ideología estatal del interés general, [...] impuso que todo viniera programado desde el poder sin participación alguna de la sociedad..." (18) y en perjuicio del individuo. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Ver CSJN Fallos 330:1989. (2) Fallos 312:245, GIL. (3) En dicha dirección GORDILLO señala: "[...] si realmente nos ubicamos en la era constitucional y abandonamos el sistema de monarquía absoluta, no podemos mantener las hipótesis jurídico-políticas que se construyeron para esta última y que sólo con ella tienen sentido y fundamento empírico.", GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Buenos Aires, FDA, 2009, 10ª ed., cap. II, p.16. (4) Ver D'ARGENIO, Inés A, La explotación de la necesidad del agente público como vicio invalidante de su contratación precaria (arts. 954 y 1071 del Código Civil), LA LEY, Sup. Adm. 2009 (setiembre), MORENO DOUGLAS PRICE, Santiago Hernán, La competencia y resarcimiento de ex contratados por la Administración Pública, LLC, 2010 (abril), 255. En dichos trabajos se da cuenta de lo que está sucediendo tanto en la provincia de Buenos Aires como en la de Córdoba. (5) IVANEGA, Miriam M., Primeras reflexiones sobre un fallo cauteloso, LA LEY, 14/04/2010. (6) "Al margen de la relación habitual o normal derivada del respectivo "nombramiento", el ingreso a la función o al cargo públicos puede tener lugar a través de un "contrato ad-hoc", celebrado por el Estado y el respectivo administrado, quien entonces adquiere categoría de funcionario público o de empleado público. Estos son los denominados "funcionarios o empleados contratados", denominación que, si bien toma en cuenta la existencia de un contrato "especial", no está exenta de reparos, por cuanto el funcionario o el empleado públicos comunes también están ligados al Estado mediante un contrato: el contrato de función o de empleo públicos. Con la expresión "funcionarios contratados" se hace referencia a personas que figuran en los cuadros de la Administración Pública merced a un contrato distinto -contrato "ad-hoc"- del que rige a la generalidad de los funcionarios o empleados públicos". MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, t. III-B, N° 865. (7) Tanto en el Decreto Nº 92/95 como en los que le siguieron -Decretos Nº 1.184/01 y Nº 2.345/08- se enuncia que las contrataciones se realizan sólo para cubrir necesidades que no puedan ser satisfechas por el personal permanente y no permanente incluidos organizativamente dentro de los regímenes que regulan la carrera administrativa del Estado. (8) ABAL, Marcelo, SOTURA, Ricardo, Agentes contratados por la administración pública nacional. Derecho a la estabilidad, LA LEY, 2009-C, 1134. (9) Es cierto que en un mercado laboral deprimido, el empleador -en este caso el Estado- puede abusar del personal contratado en fraude a las normas protectorias del trabajo y que tal ves esos casos constituyan mayoría, pero también y de allí la necesidad de analizar los hechos caso por caso, no debe perderse de vista que se ha admitido el abuso de los contratos para ubicar sin control y salteando las reglas de ingreso a quienes se relacionan con el poder de turno, cuestión que también puede prolongarse en el tiempo. Sólo como una muestra de ello puede citarse la creación de registros informatizados de personal a los efectos de detectar a los denominados "ñoquis". Ver Scioli también piensa en reducir personal y echar a los "ñoquis", Clarín, 08/01/08, Los vicios de la administración pública, La Nación, 13/01/08. (10) Fallos 310:1390. (11) 8º Considerando. (12) 6º Considerando. (13) COVIELLO, Pedro J.J., La Confianza Legítima, ED 177-98. © Thomson La Ley 4 (14) 7º Considerando. (15) "Al respecto, cabe tener en cuenta que, por el modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado. Por ello, y considerando que se trata de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo". 9° Considerando. (16) Considerando 9°. Al respecto ver LINARES, Juan Francisco, Caso administrativo no previsto, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1976. (17) Dado que el análisis del antecedente merece un tratamiento particular, aquí sólo haremos referencia diciendo que el 08/04/2008 el Superior Tribunal, haciendo suyo el dictamen de la Procuración Fiscal hizo lugar a la demanda por la cual se pretendía la declaración de nulidad e inconstitucionalidad de la resolución 1/00 de la Secretaría de Estado, en cuanto dispuso cancelar la designación en el Nivel "A" del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) -aprobado por el decreto 993/91 (t.o. 1995)- del actor. Allí se analiza la legitimidad del acto administrativo que resolvió terminar la relación de empleo, una vez cumplida la etapa de prueba por razones de mérito y conveniencia. De esa manera se lo privaba a Schnaiderman de acceder a la planta permanente. (18) D´ARGENIO, Inés A., Inserción Social en la Gestión Administrativa, en Derecho Público para administrativistas, Director BASTONS, Jorge Luis, Librería Editora Platense, La Plata, 2008. © Thomson La Ley 5