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Uno puede o no compartir el criterio que sigue. Si aludimos a él es por la llamativa apelación que en la SAP de referencia se hace al principio «in dubio por libertate«, en ocasiones olvidado:
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… la analogía debe aplicarse además con suma cautela cuando implica «cerrar puertas», hacer ineficaces facultades o derechos que, en principio, no aparecen expresamente prohibidos, pues todo lo que no está expresamente prohibido por la ley, en principio, esta permitido… (SAP Salamanca 11 sept 2012)
«FUNDAMENTOS DE DERECHO
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SEGUNDO
1. Doña Custodia otorga el siete de septiembre de 2005 testamento abierto estableciendo la cláusula quinta que nombra albaceas, comisarios, contadores partidores, con carácter universal y solidario y con amplias facultades para dar cumplimiento a cuanto se dispone en el testamento, y prohibiendo la intervención judicial en la herencia y dejando la legítima estricta a quien recurra a ella, a sus convecinos don Humberto y don Matías , mayores de edad, a quienes prorroga el ejercicio de su cargo hasta un año después del fallecimiento de su consorte y si éste le premuriere, prorroga el plazo por un año más…
2. Doña Custodia fallece el 2 de enero de 2007.
3. Por escritura pública de 24 de mayo de 2007 los albaceas, don Humberto y don Matías «renuncian expresa e irrevocablemente a los cargos de albaceas, comisarios, contadores-partidores de los bienes dejados a su fallecimiento por doña Custodia y por tanto que es su decisión no intervenir en las subsiguientes operaciones particionales de la finada», manifestando en la parte expositiva de la escritura las razones de su decisión, «el desconocimiento absoluto de la intención de la causante y por no haber tenido ningún tipo de relación con ella ni con el resto de su familia desde hace años».
4. A requerimiento de los citados albaceas, efectuado el 29 de mayo de 2007, el notario don Carlos Higuera Serrano procede a notificar al esposo de la causante, don Jesús Manuel que recibe la notificación en su nombre y en el de su hija doña Tatiana , la renuncia al cargo de albaceas, comisarios, contadores-partidores de la herencia de la fallecida.
5. Por escritura pública de 29 de junio de 2007 los citados albaceas manifiestan que por un evidente error en el conocimiento cierto de la herencia, y en las relaciones personales entre los beneficiarios de la misma habían otorgado ante notario escritura de renuncia al cargo y que después de esa renuncia habían tenido entrevistas con todos y cada uno de los beneficiarios de la herencia de la causante, adquiriendo con ello pleno conocimiento de la herencia y habiendo desaparecido las causas aludidas para la renuncia por lo que, en consecuencia, y en atención a la herencia y movidos por el ánimo de beneficiar a la misma y no causar perjuicio alguno a los derechos de los coherederos, y habiendo tenido conocimiento cierto de la voluntad de la causante, a través de la lectura íntegra del testamento, «revocan de manera expresa la renuncia al cargo de albacea, comisario, contador-partidor llevada a cabo el pasado día 24 de mayo de 2007 ante el infrascrito notario» por los motivos aludidos y consecuentemente, «aceptan el cargo de albacea, comisario, contador-partidor para el que fueron designados por doña Custodia en su último testamento otorgado ante notario de Salamanca don Jesús García Sánchez el 7 de septiembre de 2005 con número 2522 de su protocolo».
6. Por escritura pública de 13 de julio de 2007, otorgada ante el notario don Jose Daniel, doña Tatiana manifiesta ser hija y heredera de doña Custodia que en su testamento había nombrado albaceas, comisarios, contadores-partidores a sus convecinos don Humberto y don Matías , que dichos albaceas renunciaron al desempeño de su cargo el 24 de mayo de 2007, según le consta por notificación notarial de dicha renuncia y que posteriormente ha tenido conocimiento de la revocación por los albaceas de la renuncia antedicha, dándose por enterada todo lo anteriormente relacionado y haciéndolo así constar a los efectos oportunos.
7. El 13 de julio de 2007, ante el notario demandante, don Jose Daniel, comparecen los citados albaceas y don Jesús Manuel a efectos de otorgar escritura de manifestación y adjudicación de herencia, dejando constancia en la misma de la renuncia al cargo de los albaceas y la posterior revocación de dicha renuncia y aceptación del cargo para el que fueron designados por la causante, manifestando el cónyuge viudo compareciente tener conocimiento de todo ello y la heredera doña Tatiana por las manifestaciones realizadas por ella misma mediante la correspondiente acta otorgada ante el mismo notario.
… 9. El 24 de febrero de 2011 el Registrador de la Propiedad Nº 1 de Salamanca expide nota de calificación denegando la inscripción de la partición hereditaria formalizada por haber sido realizada por contadores-partidores que habían renunciado al cargo antes de comenzar a ejercerlo, por considerar aplicables al contador partidor las normas que el Código Civil dedica al albacea…
10. Doña Sonia ( Angustia ) , nieta y legataria de doña Custodia , a la que se notificó el 2 de marzo de 2011 la nota de calificación, interpuso recurso contra la misma ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, solicitando se acceda a la inscripción.
La citada Dirección General, por resolución del 16 de mayo de 2011, desestimó el recurso confirmando la calificación del registrador… la Dirección General considera que el régimen legal del cargo de contador-partidor debe ser integrado por las normas que el Código Civil dedica al albacea, habida cuenta de la similar naturaleza de ambas figuras, pasando a continuación a analizar si se está ante una renuncia manifestada antes de la aceptación o si, por contra, debe estimarse que se trataba de una excusa posterior a una aceptación que en este caso, hipotéticamente, sería presunta por aplicación del artículo 898 del C.C . En el presente caso, afirma la resolución, de los términos de la escritura calificada y del relato de la sucesión de otorgamientos que en ella se contiene, no puede saberse la fecha en la que los designados tuvieron conocimiento de su nombramiento o del fallecimiento del testador, desprendiéndose de los mismos la voluntad de apartarse del cargo, avalada por la ulterior notificación de dicha decisión y, el segundo otorgamiento, revocando una renuncia ya plasmada al tiempo que se acepta expresa y formalmente, lo que denota es un arrepentimiento que legalmente ya no puede tener lugar, dada la irrevocabilidad de lo que en su momento se manifestó, irrevocabilidad que, según criterio predominante en la doctrina, resulta del mismo artículo 898 y de la aplicación analógica del artículo 997 del C.C ., advirtiendo que ello se deduce del hecho de que la segunda escritura los designados manifiestan su voluntad de aceptar y en la primera aluden a una situación de alejamiento respecto de la causante y de su familia, por lo que estas manifestaciones denotan que se amparan, justifican, en ellas para apartarse de un cargo que no es que no quieran seguir ejerciendo, sino que no quieren comenzar a ejercer. En definitiva, más que manifestar su voluntad de dimitir de unos cargos previamente aceptados, o cuyo ejercicio había comenzado, se están excusando de los mismos.
TERCERO… La cuestión que se plantea, en definitiva, es si el albacea (o contador-partidor, por ser aplicable al mismo por analogía las normas del albaceazgo, cuestión ésta sobre la que no existe controversia entre las partes) puede, una vez que ha manifestado formalmente, incluso dando razones para ello, su voluntad de no querer comenzar a ejercer como tal (lo que el profesor Luciano , para evitar confusiones denomina «repudiación», reservando el término «renuncia» para la declaración, siendo ya albacea, de querer cesar de serlo), puede, con posterioridad, revocar esa declaración de voluntad o repudiación, aceptando el cargo e interviniendo en las operaciones particionales.
Evidentemente, no existen datos de los que podamos deducir si los designados albaceas por la causante tenían conocimiento previo de tal designación o nombramiento, por manifestación de la testadora o disponer de copia del testamento, y tampoco sabemos en qué momento exacto se les comunicó dicho nombramiento. Por ello, debemos atenernos al contenido de sus propias manifestaciones en la escritura de renuncia al cargo en la que dejan constancia de desconocer la intención de la causante y dice no haber tenido ningún tipo de relación con ella ni con el resto de su familia desde hace años.
Esto hace que no pueda entenderse trascurrido el plazo de seis días que el artículo 898 del C.C . establece para que puedan excusarse y, en consecuencia, la renuncia efectuada el 24 de mayo de 2007, realmente constituye lo que el profesor Luciano llama repudiación o excusa, es decir que antes de haber comenzado a desempeñar el cargo para el que fue nombrado, manifiesta, en periodo hábil, no aceptar el mismo, explicando además la razones por las que lo hace.
2. La renuncia al cargo de albacea está regulado expresamente en el artículo 899 del mismo texto legal, indicando el precepto que tal renuncia exige siempre la alegación de una causa justa al prudente arbitrio del juez, si bien es cierto que algún sector de la doctrina, considera que también es posible la renuncia sin justa causa, con independencia de las consecuencias que ello suponga para el renunciante, como cabe deducir de una interpretación razonable de lo dispuesto en el artículo 910, relativo a las formas en que termina el albaceazgo y el artículo 900 cuando determina las consecuencias que la renuncia sin justa causa tiene para el albacea, las mismas que para aquél que no acepta el cargo, esto es perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima. Evidentemente nos inclinamos por esta segunda posibilidad, pues así se evita la permanencia en el cargo quien, aunque se le sancione por ello, no lo desempeña, permitiendo al mismo tiempo dar paso a otro que efectivamente realice la misión que aquél incumple, pues los interesados, herederos y legatarios, se podrían ver obligados a soportar su inacción y la ejecución de la voluntad del testador quedaría en suspenso, y todo ello, sin perjuicio, de las consecuencias expresamente previstas en el artículo 900 y la posibilidad de exigirle responsabilidad por los daños y perjuicios que cause. Parece mucho más sensato admitir la salida del cargo a quien no quiere desempeñarlo, pues sería peor remedio el obligarle a seguir en él.
3. Pero, como decimos, en el presente caso, no se trata de la renuncia del artículo 899, sino de la repudiación o excusa con carácter previo a la aceptación.
No hay duda alguna de que el cargo de albacea es voluntario, y así lo contempla el artículo 898 y que, en principio, la repudiación debe hacerse en el tiempo previsto, siendo, al igual que la aceptación, una declaración unilateral de voluntad, inter vivos, que puede ser incluso tácita y que no requiere de una forma determinada, pura y total, esto es indivisible.
La voluntariedad supone que el albacea no necesite excusa alguna para no aceptar el cargo, pues tal aceptación no es obligatoria, debiendo tener en cuenta que en la opción o no de aceptar el encargo goza de cierta relatividad, pues depende de factores como la amistad y relación entre el testador y la persona por él elegida, quedando todo ello, en el ámbito de la subjetividad.
Sobre lo que no parece haber tanto consenso en la doctrina es sobre su supuesto carácter irrevocable, pese a que así parece ser, siendo éste el criterio seguido por la Dirección General de los Registros y del Notariado y por el juez de instancia.
El argumento fundamental de los que consideran que la repudiación es irrevocable es que a la declaración de voluntad unilateral le son aplicables las normas sobre repudiación de la herencia (E. Roca, M.E. Cobas Cobiella, Puig Ferriol) y, en consecuencia, el artículo 997 del C.C . que establece que la aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciese de algunos de los vicios que anulan el consentimiento o apareciese un testamento desconocido.
La razón de que se acuda al artículo 997 es que dentro de las normas reguladoras «de los albaceas o testamentarios», artículos 892 a 911, no hay norma alguna que de forma expresa regule esta cuestión, por lo que se considera que procede la aplicación analógica de las normas reguladoras de la aceptación y repudiación de la herencia. Pero, realmente, y por lo que hemos observado, se trata de una fundamentación sumamente genérica y que no entra en otro tipo de consideraciones.
4. El artículo 4.1 del Código Civil establece que «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón»…
6. Debemos pues considerar si realmente existe identidad de razón, similitud jurídica esencial, consideraciones de identidad o similitud, entre la irrevocabilidad de la repudiación de la herencia y la del albaceazgo, obrando con la mesura y ponderación que exige el Tribunal Constitucional…
La jurisprudencia, en concreto la sentencia de 23 de mayo de 1955 , seguida por otras (STS de 28 de marzo de 2003 ; 4 de febrero de 1994 ; 15 de noviembre de 1985 ; 6 de junio de 1961), fundamentada la irrevocabilidad en la aplicación del principio » semel heres, semper heres «, advirtiendo que no es posible legalmente que se asuma la cualidad de heredero de modo temporal. Y, si bien es cierto que parece contradecir el principio romano el hecho de que quepa institución de heredero bajo condición resolutoria, hay que tener en cuenta que esto lo dispone el causante, no el heredero aceptante.
Quien acepta la herencia, cualquiera que sea la forma en que lo haga, no puede luego repudiar y quien repudia no puede pretender más tarde la aceptación, ya que no cabe interinidad ni limitación temporal de la respectiva eficacia, estableciéndose al principio en aras de la seguridad jurídica y de la certeza en el rumbo de una determinada sucesión para cuantos en ella puedan resultar implicados: coherederos, legatarios, acreedores, etc., según afirma Anton al comentar el artículo 997 en los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Luciano , añadiendo que también se inspira el principio en la máxima jurídica que impide contradecir los propios actos, quebrando la libertad y voluntariedad de los actos de aceptación o repudiación por el acto propio del llamado que ha perdido ya la opción.
La repudiación de la herencia es el acto en virtud del cual el llamado a la sucesión declara formalmente rehusar a la herencia a su favor deferida. En palabras de Roca Sastre «la repudiación hereditaria es un acto formal, o sea en que la forma constituye un requisito constitutivo». Requiere, a diferencia de la aceptación, forma expresa y auténtica, pues el Código (modificando el Derecho romano y de Partidas que admitía la repudiación expresa o tácita) exige que se haga «en instrumento público o auténtico, o por escrito presentado ante el juez competente para conocer de la testamentaria o del abintestato» (artículo 1008), justificándose esta especial forma en que el supuesto normal en la sucesión es la aceptación y es conveniente la autenticidad de la renuncia, por cuanto ésta interesa a los acreedores y al orden público y abre el paso a otros herederos.
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Aunque es cierto que nuestro Código admite la coexistencia de tres cargos durante el tiempo que media entre la muerte del testador y la consumación definitiva del derecho hereditario, albaceas, administradores de la herencia y contadores- partidores, nada impide que el testador reúna las facultades de todos ellos en una sola persona.
La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar la naturaleza jurídica del albaceazgo, y si bien es cierto que en algunas sentencias de 1895, de 1900 y 1905 se considera que los albaceas son mandatarios del testador y no de los herederos, que se trata de un verdadero mandato, a cuyas condiciones debe consiguientemente acomodarse en todo lo que no se halle específicamente regulado, muchas otras sentencias del Tribunal Supremo rechazan esta doctrina, y así la sentencia de 16 de noviembre de 1904 considera que el albaceazgo se rige por sus disposiciones específicas, sin que sean de aplicación las normas del mandato, haciendo referencia a la naturaleza especial de la figura, mientras la sentencia de 1 de febrero de 1910 acentúa la separación entre una y otra institución, dada la peculiar finalidad del albaceazgo y la especialísima confianza que implica, por lo que sus funciones son personalísimas y no delegables, jurisprudencia que es seguida en sentencia de 2 de marzo de 1935 .
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De lo que no tenemos ninguna duda es de que el cargo de albacea es testamentario y voluntario, ya que el nombrado puede aceptarlo o no aceptarlo, a su voluntad, pero una vez aceptado es obligatorio, no pudiendo ser renunciado sino por justa causa, de apreciación por el juez, sin perjuicio de las consecuencias que ello tenga y a las que hemos hecho referencia.
La aceptación es imprescindible para el comienzo de la ejecución testamentaria, pero el albacea puede voluntariamente no aceptar el nombramiento, sin que sea preciso alegar excusa para ello, bastando sólo la manifestación de la voluntad en contrario, existiendo por lo tanto una importante diferencia entre la no aceptación y la renuncia posterior, y ello con independencia de que la aceptación deba considerarse como un acto puro, es decir, no sometida a condición o plazo. La aceptación no requiere de una forma determinada, pudiendo ser expresa, si formalmente se manifiesta la voluntad de aceptar el cargo, o tácita, si se deduce de no haberse excusado el nombrado en el plazo concedido para ello.
… existen importantes diferencias entre la aceptación de la herencia o repudiación de la misma y el albaceazgo, tanto lo que se refiere a su naturaleza jurídica, fundamento, antecedentes históricos y consecuencias que puede tener la repudiación.
Es decir, no acertamos a ver, en el presente caso, la similitud jurídica esencial o identidad de razón, en un uso razonable del derecho, entre la repudiación de la herencia y la necesaria y justificada irrevocabilidad de la misma y la repudiación del cargo de albacea, no pudiendo admitirse, con carácter general, la irrevocabilidad de la misma por las consecuencias que ello podría tener, debiendo tener en cuenta que, la analogía debe aplicarse además con suma cautela cuando implica «cerrar puertas», hacer ineficaces facultades o derechos que, en principio, no aparecen expresamente prohibidos, pues todo lo que no está expresamente prohibido por la ley, en principio, esta permitido, máxime si con ello se consigue poner fin a una situación de indefinición, se contribuye a dar eficacia a otra institución jurídica o a solucionar un problema humano y social de transcendencia jurídica, respetando al mismo tiempo la voluntad del testador.
Debe llamarse la atención especialmente sobre el hecho de que mientras para la renuncia, una vez aceptado el cargo, el albacea debe alegar una justa causa, y que la misma debe ser apreciada por el juez, lo que implica un acto expreso y formal, por el contrario, la negativa a entrar en el ejercicio del cargo, repudiación, no exige la alegación de causa alguna, y ello sin perjuicio de que, en el presente caso, los albaceas nombrados, al haberlo hecho formalmente, mediante escritura pública otorgada ante notario, hayan explicado las razones de su proceder, el desconocimiento absoluto de la intención de la causante y no haber tenido ningún tipo de relación con ella ni con el resto de la familia desde hace años.
Posteriormente proceden a justificar la revocación expresa a la renuncia al cargo: un evidente error en el conocimiento cierto de la herencia y en las relaciones personales entre los beneficiarios de la misma, haber mantenido entrevistas con todos y cada uno de los beneficiarios, adquirido con ello conocimiento pleno de la herencia y haber desaparecido las causas aludidas para la renuncia, por lo que, en consecuencia, en atención a la herencia y movidos por el ánimo de beneficiar a la misma y no causar perjuicio alguno a los derechos de los coherederos, y tener conocimiento cierto de la voluntad de la causante.
En el presente caso, no consta además que a los albaceas, que en un primer momento se niegan, justificándolo, a aceptar el cargo, para revocar posteriormente su decisión, les mueva un particular egoísmo o interés, puesto que no consta en el testamento de la causante acto de disposición alguno en su favor, debiendo tener en cuenta que lo que en definitiva han hecho los albaceas nombrados es seguir las instrucciones de la causante, favoreciendo con su actuación la partición y adjudicación de la herencia entre los herederos, por lo que consideramos que, siguiendo en este punto la posición de Luciano, » parece más permisible, revocar la negativa, porque cambiando de opinión se cambia -al menos teóricamente- para mejor «, debiendo añadir que en el caso que nos ocupa el cambio para mejor no es sólo teórico, sino también práctico, habiendo podido llevarse a cabo la partición y adjudicación de la herencia, conforme a las instrucciones de la testadora, y sin que a lo largo del procedimiento, se haya puesto de relieve en que ha podido perjudicar a los herederos, legatarios, acreedores, o, en general, a terceros, la revocación de la renuncia (repudiación) a la aceptación del cargo de albacea.
CUARTO
En consideración a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Daniel, debiendo proceder a la estimación de la demanda, declarando que la calificación del Registrador de la Propiedad no se ajusta a derecho, debiendo proceder a la práctica del asiento de inscripción de la escritura de manifestación y adjudicación de herencia de 13 de julio de 2007, otorgada ante el Notario demandante, pero, teniendo en cuenta las serias dudas de derecho que el caso presenta, y a los que hemos aludido en los anteriores fundamentos de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en Primera Instancia, sin hacer tampoco pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso, según lo previsto en el artículo 398 de la misma Ley , al haber sido el mismo estimado sustancialmente…» (SAP Salamanca 11 sept 2012)
