La Corte Suprema, en la Casación N° 1528-2018-Cusco, ha recogido un problema importante en la práctica judicial: ¿Cuándo estamos frente a un concurso real homogéneo y cuándo ante un delito continuado?

El conflicto interpretativo deriva en determinar si la diversidad de acciones puede constituir una unidad de acción (delito continuado) o si deben ser valoradas de forma independiente (concurso real homogéneo).

Así, en primer lugar, la Corte Suprema ha establecido que se estará frente a un concurso real homogéneo cuando se presenten una pluralidad de acciones ejecutadas por un agente que configuran típicamente delitos de una misma especie.

Para ello, se pone de ejemplo, la comisión de varios hurtos. Para ello, el supremo tribunal ha señalado los siguientes elementos para su configuración:

En cuanto a la pluralidad de acciones, nada obsta que esta pueda ser de tipo omisivo, así como dual: acciones y omisiones a su vez. En lo atinente a la pluralidad de delitos independientes, estos pueden ser consumados y/o tentados. Y en lo referente a la unidad de autor, las acciones deben ser necesariamente realizadas por un solo sujeto.

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Por otro lado, esta casación también establece que se cometerá un delito continuado cuando se realiza una pluralidad de acciones, inmediatas o sucesivas, pero de carácter homogéneo, dirigidas por una sola resolución criminal vinculadas entre sí y de manera continua.

Al respecto, su continuidad está determinada por la similitud de la tipología delictual en su desarrollo y la frecuencia o intervalo del accionar del sujeto activo. Para ello, se señalan los siguientes elementos:

En cuanto a la pluralidad de acciones, debe tratarse de varias conductas que constituyan un solo tipo penal, que por su antijuridicidad deben ser consideradas de forma unitaria.

En lo atinente a la pluralidad de violaciones de la misma ley u otra de similar naturaleza, lo esencial es que se trate de la vulneración de un mismo bien jurídico. Finalmente, con relación al contexto temporal de realización de las acciones, se hace referencia a uno muy reducido durante el cual el agente comete el delito mediante acciones físicamente independientes.

Señalado ello, la Corte Suprema establece las siguientes diferencias entre uno y otra forma de ejecución delictiva:

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VEAMOS LOS FUNDAMENTOS:

A. Concurso real de delitos

Octavo. El artículo 50 del Código Penal regula el denominado concurso real de delitos. Su estructura inicial fue modificada por el artículo 3 de la Ley número 28730, publicada en el diario oficial El Peruano el trece de mayo dos mil seis, cuyo texto legal vigente es el siguiente:

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta.

Desde una perspectiva material, estamos ante un concurso real cuando un sujeto ejecuta una pluralidad de acciones independientes que producen, a su vez, resultados totalmente autónomos. En otras palabras, esta figura se verifica cuando un mismo agente ejecuta conductas normativamente distintas y diferenciables, cada una de las cuales debe ser desvalorada como hechos delictivos independientes. La consecuencia jurídica de tal diferenciación fáctica es la mayor severidad en la imposición de la pena; en este caso, corresponde proceder a la sumatoria de esta, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, sin exceder los treinta y cinco años. Y si alguno está sancionado con cadena perpetua, solo se aplicará esta pena.

Por otro lado, desde una perspectiva procesal, el concurso real de delitos posibilita el enjuiciamiento, en un mismo proceso y bajo un mismo marco de imputación acumulado, de los delitos cometidos por el agente de manera sucesiva, viabilizando de esta manera la tutela judicial efectiva.

Noveno. Ahora bien, esta institución penal puede expresarse de dos formas: como concurso real homogéneo o heterogéneo. En efecto, el concurso real será homogéneo si la pluralidad de acciones ejecutadas por el agente configura típicamente delitos de una misma especie; por ejemplo, si se cometen, de modo independiente, varios hurtos. Este tipo concursal acepta que la acción recaiga sobre distinto o un mismo sujeto pasivo. Por otro lado, el concurso real será heterogéneo si, en oportunidades distintas, las acciones del sujeto conllevan la materialización de delitos de diferente especie; por ejemplo, configuran una estafa, un robo o lesiones.

Décimo. Al respecto, las Salas Penales Supremas, en el Acuerdo Plenario número 4-2009/CJ-116, han establecido los siguientes requisitos para esta forma de concurso: a) pluralidad de acciones, b) pluralidad de delitos independientes y c) unidad de autor. En cuanto a la pluralidad de acciones, nada obsta que esta pueda ser de tipo omisivo, así como dual: acciones y omisiones a su vez. En lo atinente a la pluralidad de delitos independientes, estos pueden ser consumados y/o tentados. Y en lo referente a la unidad de autor, las acciones deben ser necesariamente realizadas por un solo sujeto.

B. Delito continuado

Décimo primero. El artículo 49 del Código Penal, modificado por el artículo único de la Ley número 26683, publicada en el diario El Peruano, el once de noviembre mil novecientos noventa y seis, tipifica el delito continuado con el siguiente texto: “Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave […]”.

En función del texto transcrito se puede apreciar que el delito continuado implica también la realización de una pluralidad de acciones, inmediatas o sucesivas, pero de carácter homogéneo, dirigidas por una sola resolución criminal (vinculadas entre sí) y de manera continua. La continuidad de las conductas está determinada por la similitud de la tipología delictual en su desarrollo y la frecuencia o intervalo del accionar del sujeto activo.

Décimo segundo. Como todo tipo penal, el delito continuado contiene elementos objetivos y subjetivos. Así, son de naturaleza objetiva: i) la pluralidad de acciones, ii) la pluralidad de violaciones de la misma ley u otra de similar naturaleza y iii) el contexto temporal de realización de las acciones. Es de carácter subjetivo: la unidad de resolución criminal. En cuanto a la pluralidad de acciones, debe tratarse de varias conductas que constituyan una previsión típica y que individualmente contempladas puedan ser susceptibles de ser categorizadas como delitos independientes, pero que en el terreno de la antijuricidad material deben ser consideradas colectivamente, de forma unitaria. En lo atinente a la pluralidad de violaciones de la misma ley u otra de similar naturaleza, antes de la modificación del artículo 49 del Código Penal, solo se exigía que las conductas vulneren la misma ley penal; sin embargo, luego de su modificación, se acepta que las normas sean de naturaleza semejante. Lo esencial en este extremo, es que se trate de la vulneración de un mismo bien jurídico protegido, quedando exceptuados los bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos, conforme al segundo párrafo del aludido artículo. Respecto al contexto temporal de realización de las acciones, el artículo 49 alude a dos situaciones temporales: con la expresión “en el momento de acción”, se hace referencia a un estrecho contexto temporal, durante el cual el agente comete el delito mediante acciones físicamente independientes. Es el caso del ladrón que, aprovechando la misma oportunidad (la noche en que el propietario no se encuentra en casa), se apodera de las cosas muebles ajenas mediante varias sustracciones. La frase “en momentos diversos” debe ser comprendida en el sentido del contexto temporal amplio, cuya duración depende de la índole de las acciones y de las circunstancias particulares del caso que se analiza. Este es el caso del cajero que se apodera, durante varios días, de una suma de dinero. En cuanto a la misma resolución criminal (elemento subjetivo), exige la presencia de un dolo global; el conocimiento potencial del tipo realizado abarca todos los momentos en los que el sujeto activo continúa sistemáticamente con su accionar delictivo.

C. Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado

Décimo tercero. Ambos tipos tienen semejanzas; sin embargo, también presentan diferencias. Así, en el ámbito de la pluralidad de acciones, en el concurso real homogéneo, dichas acciones configuran delitos de la misma especie, pero independientes, y con una finalidad para cada ilícito. En el delito continuado, estas se encuentran vinculadas y responden a un mismo fin, debido a que son parte de una misma resolución criminal. La valoración de los actos configuradores de un tipo penal igual es independiente en el concurso real homogéneo; sin embargo, para el delito continuado, la valoración de todas las acciones es, en conjunto, integrable en una acción compleja o continuada que representa el aprovechamiento de una misma oportunidad, de modo que tales acciones configuren un único delito.

Décimo cuarto. En cuanto a los bienes jurídicos afectados, el concurso real homogéneo puede afectar bienes jurídicos personalísimos, como la vida, pero el delito continuado no puede configurarse con base en la afectación de este tipo de bien jurídico. En el plano subjetivo, en el concurso real homogéneo, el dolo, se evalúa con ocasión de la materialización de cada delito en forma independiente. En el delito continuado, es un dolo global y continuo en cuanto representa la misma resolución criminal. En lo atinente al quantum punitivo, en el concurso real homogéneo se suma la pena fijada para cada delito. En el delito continuado, al ser considerado como un solo delito continuado, se sancionará con la pena que corresponda al más grave.

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