Cómo citar: Jescheck, H. & Weigend, T. (2014) Tratado de Derecho Penal. Parte General: Volumen II. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., pp. 1066-1072.
El delito continuado
1. La reunión de una pluralidad de actos individuales en una unidad de acción por medio de la interpretación del tipo sólo es posible dentro de unos límites relativamente estrechos. De esta forma no está resuelto un caso frecuente basado en una relación meramente fáctica y que ha sido denominado como “multiplicidad de delitos homogéneos”. Aquí se trata de “que a la misma persona se le hace responsable de una multitud de hechos que caen dentro del mismo tipo delictivo, cuya averiguación y tratamiento procesal individualizado es imposible y carece de sentido”. En estos casos, a través de la aceptación de una “unidad jurídica de acción”, la jurisprudencia se ha esforzado en evitar tanto la obligación de comprobar todos los actos individuales como la aplicación de las reglas del concurso real (53 ss.) (un trabajo tedioso, superfluo e impresionante”; más prudentemente, sin embargo). A este fin ha estado supeditada hasta el momento el delito continuado. Sin embargo, frente a las ventajas prácticas de esta ayuda se encuentran considerables desventajas político-criminales: A consecuencia de la no aplicación del 54 el marco punitivo es más estrecho que en la pluralidad de hechos, algo que trae por consecuencia una benevolencia inoportuna; la determinación de la pena pierde en exactitud y verificabilidad pues no se impone ninguna pena de modo individualizado; se restringe la posibilidad de aplicar la custodia de seguridad de acuerdo con el 66 II; el efecto de cosa juzgada también excluye la persecución posterior cuando partes esenciales del hecho son descubiertas ulteriormente; se retrasa el comienzo de la prescripción; algo diverso sucede sólo en los delitos referidos a la libertad de prensa). Por otra parte, la propia praxis, bajo la naturaleza parcialmente ficticia y la cuestionabilidad de los elementos del delito continuado, tampoco experimenta un efecto real de descarga de trabajo pues los actos individuales que integran aquél deben ser aclarados de todos modos, y la fijación de las penas individuales no supondrían en consecuencia un esfuerzo mucho mayor. No es por ello casualidad que se hayan incrementado las voces favorables a la renuncia al criterio del delito continuado.
2. En atención a la totalidad de las razones que hablan en contra del reconocimiento del delito continuado como “unidad jurídica de acción”, el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal ha resuelto escuetamente que, en todo caso, respecto al ámbito de la estafa (263) y del abuso sexual —a ellos se refieren los modelos de las Secciones 2.a y 3.a de la Sala de lo Penal de acuerdo con el 132 IV GVG— no podrá seguir aplicándose la jurisprudencia relativa al delito continuado. En relación con otros tipos penales el Pleno de la Sala de lo Penal se ha limitado a declarar que las disposiciones legales sobre pluralidad de hechos son suficientes para poder abarcar en la determinación de la pena los hechos homogéneos cometidos de acuerdo con su desvalor global. De ahí que el regreso a la figura jurídica de la relación continuada sólo puede ser una rara excepción. En atención a la imprecisión de sus elementos conceptuales y sus efectos perniciosos para la justicia en la determinación de la pena y en la prescripción, cuestiones sobre las que fundamentalmente descansa la decisión del Pleno de la Sala, en el futuro sólo debería contarse con el entendimiento más restringido del delito continuado. Entretanto, la BGH 40, 195 también ha rechazado la aplicación del delito continuado a la defraudación de impuestos. Las consecuencias que comporta la desaparición del delito continuado para la prescripción se evidencian en la BGH NJW 1994, pág. 2966 (los actos individuales sucedidos tiempo atrás prescriben mucho antes que el delito continuado en su totalidad).
3. A pesar del gran significado práctico que hasta ahora le ha correspondido esta figura jurídica los requisitos del delito continuado no están de ningún modo completamente aclarados. Dependiendo de si se pensaba más en sus ventajas o en sus desventajas, aquéllos fueros configurados, respectivamente, bien de un modo más amplio o bien de una forma más restringida.
a) Objetivamente necesario es, en primer lugar, la homogeneidad de la forma de comisión (unidad del injusto objetivo de acción). Ello supone que las disposiciones penales que se infringen a través de los actos individuales deben basarse materialmente sobre la misma norma y que también, esencialmente, el curso del hecho debe presentar los mismos requisitos externos e internos. Por ejemplo, la relación continuada es posible entre hurto simple y agravado; entre la sustracción de instrumentos para el robo y su ejecución; entre las lesiones corporales básicas y las agravadas por su peligrosidad; entre la extorsión básica y el robo con extorsión; no, en cambio, entre hurto y apropiación indebida o entre el hurto básico y el robo. La homogeneidad no queda excluida cuando el acto individual es cometido en parte como forma de tentativa y, en parte también, como hecho consumado; sí lo está, en cambio, cuando coinciden un hacer positivo y una omisión. Finalmente, la homogeneidad de la forma comisiva presupone una cierta relación espacial y temporal.
b) Además, los actos individuales deben menoscabar el mismo bien jurídico (unidad del injusto de resultado). Si se trata de bienes jurídicos personalísimos entonces está excluido el delito continuado si las diferentes acciones particulares se dirigen contra distintos titulares del bien jurídico (homicidio de varias personas; en otro sentido si se aprecia unidad natural de acción, abuso sexual sobre distintos niños; violación de varias mujeres; coacción a distintas personas). Esta restricción se fundamenta en que con los bienes jurídicos personalísimos el injusto de acción, el de resultado y también el contenido de culpabilidad referidos a cada acto individual deben ser comprobados y valorados en la sentencia de forma separada.
c) Para la delimitación del delito continuado es determinante el carácter unitario del dolo (unidad del injusto personal de acción). La jurisprudencia exige un auténtico dolo global que debe comprender el resultado global del hecho en sus rasgos esenciales, de acuerdo con el lugar, el tiempo, la persona del ofendido y la forma de su comisión, de modo que los actos individuales se presenten sólo como una realización sucesiva de un todo querido unitariamente que tenga lugar, como máximo, durante la ejecución del último acto parcial. Esta concepción relativa estrecha del delito continuado merece aprobación pues en la Ley falta el más mínimo punto de apoyo por el que se confiera al juez la posibilidad de convertir varios hechos en uno sólo si, como mínimo, éstos no están unidos por un vínculo subjetivo que los sustente. Sin embargo, no hay que olvidar que un dolo global en sentido estricto sucede raras veces en la realidad, motivo éste por el cual los tribunales se ven obligados a formular fundamentaciones artificiales si se pretende suministrar al delito continuado algún significado práctico.
Por estos motivos la doctrina se conforma a menudo con un dolo continuado comprendido criminológicamente que se presente como el fracaso psíquico, siempre homogéneo, del autor en la misma situación fáctica. En parte, también fue defendida una teoría puramente objetiva del delito continuado que atendía exclusivamente a los elementos externos de la homogeneidad de la forma comisiva y el bien jurídico, a la relación temporal de los actos individuales y al aprovechamiento de una misma ocasión.
Ejemplos: Para integrar varias estafas en un delito continuado el dolo debe haber estado dirigido desde un comienzo a la totalidad de los distintos perjuicios patrimoniales; no es por ello bastante con una resolución delictiva adoptada de modo general para cometer todas las estafas posibles de una clase determinada o destinada a robar al mayor número posible de viandantes. Existe un dolo global si el autor ha concebido la resolución de sustraer de un taller determinado, aprovechando la existencia de condiciones favorables, el mayor número posible de bicicletas; no concurre, sin embargo, cuando simplemente se ha propuesto cometer numerosos hurtos de bicicletas cuya comisión es incierta en relación con su forma de perpetración y con las circunstancias de tiempo y lugar. Tampoco es bastante para la aceptación de un delito continuado ante 36 robos que el acusado concibiera “desde un principio” la comisión de una serie de sustracciones esencialmente homogéneas. No obstante, la BGH NJW 1962, pág. 115, se conforma con un mero dolo continuado en un caso de abusos repetidos cometidos con un niño. No se exige una visión de conjunto sobre el hecho.
d) Si para el delito continuado se requiere un dolo global entonces en los hechos imprudentes no puede concurrir ninguna relación de continuidad. Por el contrario, para la teoría objetiva no existe ningún motivo para esta restricción.
4. El tratamiento del delito continuado expuesto hasta el momento se caracteriza porque los actos individuales de los que aquél se compone son considerados como un único hecho punible. De ello se derivan diversas consecuencias. Únicamente hay que fijar una sola pena de acuerdo con el marco punitivo del delito más grave, aunque pueden tenerse en cuenta la gravedad y el número de actos individuales para agravar la sanción a imponer. En el sentido del 66 II la acción continuada es un solo hecho. Si los actos individuales determinan la realización parcial de la forma básica y de la cualificada de un mismo delito, entonces únicamente se aplica la disposición penal agravada (asesinato intentado y homicidio intentado). Si concurren la tentativa y la consumación el hecho se entiende cometido en su forma consumada. Por el contrario, si la modalidad leve del delito se ha consumado y la más grave ha quedado meramente intentada hay que aceptar la existencia de un concurso ideal (52). El delito continuado está ya consumado con el primer acto parcial pero sólo termina cuando son ejecutadas todas las acciones que lo integran. Por este motivo, la prescripción del delito continuado comienza con la terminación del último acto parcial. En cambio, la exigencia de querella para cada acto individual debe ser examinada individualizadamente. El efecto de cosa juzgada que despliega la sentencia comprende todos los actos individuales anteriores a la sentencia que se dicte, independientemente de si el tribunal los ha o pudo haberlos conocido.
0 comentarios