Delitos contra el patrimonio - Hurto y sus agravantes

DERECHO PENAL III
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Delitos contrael Patrimonio – Hurto y sus Agravantes
1 INTRODUCCIÓN
Para poder partir de un buen punto de referencia recordaremos
brevemente la teoría del delito que es una conducta humana opuesta a
lo que dice o prohíbe la ley imponiendo una pena; teniendo en claro que
dicha acción punitiva será establecida de acuerdo a la tipicidad de los
hechos y a su calificación como delito por el orden jurídico.
Clasificamos al delito, por su gravedad, por la conducta del agente, por
el resultado, por el daño ocasionado, por su duración, por la culpabilidad,
y por la forma procesal.
Dentro de los delitos en particular que son considerados como parte
especial del derecho penal, tenemos el delito contra el patrimonio que se
encuentra referido en el título V del Libro II del código penal y el más
antiguo y característico delito patrimonial y por tanto el primero que
encontramos en nuestro Código Penal, lo constituye el delito de hurto
simple previsto en el artículo 185 en los términos que siguen:
“El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayendo le del lugar donde se
encuentra (…)”
Con todo lo ya resumido podemos sustraer específicamente el tema del
Hurto el cual empezaremos por definir su tipicidad y otras características
de este ilícito ya que necesariamente se tiene que cumplir con los
elementos del hurto simple para poder también calificar sus agravantes
lo cual será el tema central del presente trabajo monográfico, haciendo
referencia a cada una de las condiciones para que se configure este
delito como tal.

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2 HURTO SIMPLE
2.1 TIPICIDAD OBJETIVA.
El antecedente más reciente del art. 185 del CódigoPenal de 1991, viene
a ser el art. 237 del Código de 1924. Aun cuando el contenido
aparentemente es el mismo.
La comparación entre la redacción de los modelos 1924 y 1991 puede
Advertirse que el legislador penal de 1991 realizó dos modificaciones de
importancia al modelo de 19241:
a) cambia la declinación futura condicional del verbo "se apoderase" por
una presentación en presente del mismo "se apodera"; y
b) varía la ubicación del elemento finalístico "para obtener provecho",
que queda a continuación del sujeto indeterminado, con la frase "El que
para obtener provecho".
En esa línea, actualmente se entiende que se configura el delito de hurto
denominado simple o básico cuando el agente se apodera
ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
sustrayéndole del lugar donde se encuentra con la finalidad de obtener
un provecho económico siempre y cuando no haya utilizado violencia o
amenaza contra las personas. De aquí lo primero que salta al
entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que
caracterizan al delito de hurto básico: apoderarse, substraer y
aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta
que lesiona el patrimonio de la víctima, aquella no constituirá hurto.
El no uso de violencia o amenaza contra las personas constituye
característica fundamental del hurto que lo diferencia en forma nítida del
ilícito denominado robo.
1 Rojas Vargas (2000,p. 118)

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La jurisprudencia nacional aun cuando existen excepciones de confundir
los conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto,
en la Resolución Superior del 02 de septiembre de 1997, Exp. 256−92,
la Sala Penal de la Corte Superior de Apurímac, afirma que" la
sustracción de dinero de un local municipal, durante la noche,
violentando las puertas del local y en número de tres personas,
empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo, al
interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria del
18 de marzo de 1998 subsanó el error y dejó sentado "que, se advierte
de la revisión del proceso que se imputa al acusado Daniel Pipa Jacobe,
haberse apoderado ilegítimamente de la suma de seis mil novecientos
nuevos soles, aproximadamente, del local del consejo Provincial de
Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en La condición
de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que,
siendo esto así, por La forma y circunstancias en que se produjeron los
hechos, estos se subsumen dentro de Los alcances del inciso cuarto y
sexto del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal vigente, toda
vez que los encausados en ningún momento han ejercido violencia ni
amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad física de
persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual
se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al
tipo penal correspondiente"2.
Así mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995
sentenció que "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de
violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto, pero
no el de robo"3. En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martín
por resolución del 21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre
2 R.N. Nro. 5844−97, en SeriedeJurisprudencia Nro. 1, Academia dela Magistratura,1999,p. 506.
3 Exp. 3144−94−B, citado enelCódigo Penal, Gaceta Jurídica, 2000,p. 117

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una figura y otra, afirmó "lo que diferencia al hurto agravado del robo
agravado, es que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada
durante la noche mediante el concurso de dos o más personas ,artículo
ciento ochentaiséis incisos primero, segundo y sexto; y artículo ciento
ochentainueve, incisos primero, segundo y cuarto del Código Penal... en
el primero, ósea en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e
implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes
muebles ajenos para aprovecharse de ellos sustrayéndolos de los
lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto el agente se
apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se "encuentra, de
manera que permita tal hecho la posibilidad física de realizar actos
dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la violencia o
intimidación de las personas, ya que en estas situaciones entran en
juego la vida, la salud o la libertad de actuación de la víctima, con lo cual
se compromete bienes jurídicos de una entidad en relación con el
patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegítimo de un bien o
varios bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o
amenazándola con un peligro inminente para su vida o integración física,
e implica la conciencia de tener que ejercer violencia sobre la persona
para lograr el objetivo de apoderamiento de bienes muebles"4
De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artículo
185, hay consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad
objetiva del delito de hurto simple. Así tenemos: para Bramont−Arias
Torres y García Cantizano5 el comportamiento consiste en apoderarse
ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo sentido, Peña
Cabrera6 alega que la materialización de este delito consiste en
apoderarse ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
4 Exp. 98−0158-221602JX01 P−SP−01, en Serie de Jurisprudencia 4, Academia de la Magistratura, 2000, p. 195
5 Bramont−Arias Torres y García Cantizano(1997, p. 292)
6 Peña Cabrera (1993, p.18)

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sustrayéndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa
Stein 7 en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el
tipo es la de "apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla
con las manos, y desplazarla de modo que escape del ámbito de tutela
y dominio de su legítimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo y
manera que quede a su disposición por el tiempo que sea.
Por su parte Roy Freyre8, comentando el art. 237 del Código Penal
derogado afirma que en nuestra dogmática podemos decir, entonces,
siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un concepto claro de la
figura delictiva estudiada: para hurtar hay que apoderarse; para
apoderarse hay que substraer; y para substraer es necesario sacar la
cosa mueble del ámbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para
luego colocarla ilegítimamente, con ánimo de obtener provecho para sí
o para otro, dentro de la propia esfera de disposición del agente.
En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto
básico debe verificarse la concurrencia de varios elementos típicos sin
los cuales el delito no aparece. Veamos breve-mente cuáles son
aquellos elementos típicos:
2.2 ACCIÓN DE APODERAR.
Este elemento típico se constituye cuando el agente se apodera, apropia
o adueña de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substraído
de la esfera de custodia del que lo tenía antes.
Roy Freyre sostiene que se entiende por apoderarse toda acción del
sujeto que pone bajo su dominio y disposicióninmediata un bien mueble
que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra
persona9. Igual postura asumen Bramont−Arias Torres−García
Cantizano (1997, p. 292) Y Villa Stein (2001, p. 33).
7 Javier Villa Stein(2001,p. 33)
8 Roy Freyre (1983, p. 42)
9 Roy Freyre (1983, p. 45)

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Por apoderar se comprende la situación de disponibilidad en la que se
encuentra el agente en relación al bien mueble sustraído, vale decir, se
trata de un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de
sustracción practicadas por el propio agente del delito, por el cual éste
adquiere ilegítimamente facultades fácticas de señorío sobre el bien
mueble, pudiendo disponerlo10. No obstante, para llegar al estado de
apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia
que tiene la víctima sobre el bien; acto seguido debe haber un
desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para
finalmente éste, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la
posibilidad de disponer como si fuera su dueño11.
Respecto de este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento
debe o no durar un determinado tiempo. En efecto, el problema de
delimitación se presenta cuando el agente después de haber sustraído
el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima inmediatamente es
perseguido por la Policía que interviene al observar la sustracción. No
obstante, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha impuesto la posición
en el sentido que el tiempo no es relevante, basta que el agente haya
tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustraído
para estar frente al estado de apoderar. Siendo así, en el supuesto de
hecho narrado, todavía no habrá apoderamiento.
2.3 ILEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO.
Este elemento típico que tiene que ver más con la antijuricidad que con
la tipicidad, aparece cuando el agente se apropia o adueña del bien
mueble sin tener derecho alguno sobre él, esto es, no cuenta con el
10 Bramont−Arias Torres−García Cantizano (1997, p. 292) YVilla Stein(2001, p. 33).
11 Rojas Vargas, 2000, p.148

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sustento jurídico ni con el consentimiento de la víctima para generarse
un ámbito de dominio y por tanto de disposición sobre el bien.
La ilegitimidad se entiende todo lo que está prohibido por el
ordenamiento jurídico, no sólo por el Código Penal12. Por definición
negativa, el hecho estará legitimado de existir consentimiento del
propietario del bien, ya que el patrimonio particular como bien jurídico
posee naturaleza disponible. Consentimiento que para ser válido deberá
ser dado expresa y tácitamente por el propietario.
2.4 ACCIÓN DE SUSTRACCIÓN.
Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar
o alejar el bienmueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura
con los actos que realiza el agente cuya finalidad es romper la esfera de
vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien y desplazar a éste a su
esfera de dominio.
Por sustracción se entiende toda acción que realiza el sujeto tendente a
desplazar el bien del lugar donde se encuentra13. En tanto que Rojas
Vargas refiere que por sustracción se entiende el proceso ejecutivo que
da inicio al desapoderamiento del bien mueble del ámbito de control del
propietario o poseedor14.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente
del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habrá
hurto cuando el agente se apodera o adueña de los patos del vecino que
solos se pasaron a su esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia
nacional lo tiene claro. La Sala Penal de apelaciones para procesos
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por Resolución
Superior del 15 de abril de 1999, sentenció: "para que se configure el
delito de hurto, es necesario que se acredite no sólo el apoderamiento
13 Bramont−Arias Torres−García Cantizano (1997, p. 291)

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del bien mueble, sino también la sustracción del lugar en que
previamente se encontraba, y si bien es cierto, que se ha demostrado
que los encausados se hallaban en posesión de los bienes sustraídos
de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demostrarse que ellos
sean los autores de dicha sustracción"15.
Tampoco se exige necesariamente la aprehensión manual o contacto
material del autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede
realizarse los actos de sustracción por otros medios, por ej.: valiéndose
de otra persona (caso de autoría mediata), de animales o de
procedimientos mecánicos o electrónicos (caso de hurtos por medio de
la informática).
2.5 BIEN MUEBLE.
Antes de entrar a conceptualizar qué entendemos por bien mueble,
resulta pertinente señalar que a diferencia del Código derogado, el
vigente Corpus iuris penal habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al
objeto del delito de hurto. Creemos que con mayor técnica legislativa, el
legislador nacional ha hecho uso del término bien mueble para
caracterizar al delito de hurto, otorgándole de ese modo mayor precisión
e indicar al operador jurídico a primera impresión que se trata de un delito
netamente patrimonial.
Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede sostenerse
que los términos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento
de interpretar los tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si
recurrimos al diccionario de la real Academia de la lengua castellana y
buscamos el significado de cada uno de los vocablos indicados,
encontraremos:
15 Exp. 5940−98 en jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, 2000, p. 304.

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 Bien. -Cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son
términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda,
caudal, recursos.
 Cosa.− Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural
o artificial, real o imaginaria.
Se tiene como sinónimos a los términos de "objeto, ser, ente". En suma,
de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con
existencia real y con valor patrimonial para las personas.
En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual
tenga o no valor patrimonial para las personas. Así, estamos frente a
vocablos que indican género y especie.
El género es el vocablo "cosa" y la especie el término "bien". Todo bien
será una casa pero jamás toda cosa será un bien. En consecuencia, al
exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio
patrimonial para la víctima y consiguiente beneficio para el agente,
tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y
pertinente.
En tal sentido, no compartimos posición con Rojas Vargas, cuando
sostiene que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden
establecerse relaciones de afinidad y diferenciaciones de orden filosófico
y jurídico en general, para efectos práctico−jurídicos de tutela penal
patrimonial tienen igual significado16. Sigue argumentando el citado
profesor, refuerza esta idea el hecho que el derecho penal patrimonial
peruano no puede ser una isla en relación al conglomerado de códigos
penales seguidores de la tradición jurídico romano−germánica.
Mucho menos podemos amparar los argumentos de Peña Cabrera,
cuando al referirse a este punto, lo hace con total desatino,

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conceptuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en
buen castellano, trayendo como resultado lógico confusión en el
operador jurídico17. Afirma el citado autor que el bien denota un concepto
más amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto
material e inmaterial susceptible de apropiación que brinda utilidad y
tiene un valor económico. Las cosas son objetos corporales susceptibles
de poseer un valor; en consecuencia las cosas forman parte de los
bienes que son su género. El bien, continúa Peña, aunque es un
elemento constitutivo del patrimonio, no necesariamente tiene un valor
económico o de cambio.
Teniendo claro qué significa "bien" ahora toca indicar qué debe
entenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos
hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado
obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nuestras
Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e
Inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de
un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser
objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble
constituirá todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las
personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea
por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia
mano o instrumento mecánicos o electrónicos.
Bramont−Arias Torres citando al español Muñoz Conde y al chileno
Bustos Ramírez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como
la jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior con valor
económico, que sea susceptible de apoderamiento material y de
desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien
17 Peña Cabrera (1993, p.22)

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mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes
muebles sin valor patrimonial18.
En consecuencia, para nuestro derecho penal, se utiliza el concepto bien
mueble en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de
acuerdo al Código Civil recoge la acepción restringida en el sentido que
no utiliza como base para conceptualizar bien mueble al elemento
"cambio de un lugar a otro del bien". Así por ejemplo en el inciso 4 del
art. 885 del C.C. se señala a las naves y aeronaves como bienes
inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fácilmente
transportables. Sin embargo, tal como indica Fernando de Trazegnies
Granda, tal clasificación no es arbitraria, responde a una racionalidad
muy estricta, tanto como la que informaba la distinción entre bienes
mancipi y nec mancipi del derecho romano19. Si pensamos que la
preocupación fundamental del legislador ,continúa el citado profesor, ha
sido la seguridad de las transferencias y garantías, nada tiene de extraño
que las naves y aeronaves, aunque son transportables por excelencia,
sean tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser
dados en garantía sin necesidad de una entrega física ya que, como
pueden ser registrados y considerados que no son fácilmente ocultables,
resulta difícil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por
consiguiente la clasificación efectuada es buena.
Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no
sólo los objetos con existencia corporal, sino también a los elementos no
corpóreos pero con las características de ser medidos tales como la
energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga
valor económico así como el espectro electromagnético. Tiene razón
Rojas Vargas cuando afirma que una de las sorprendentes novedades
que trajo consigo el Código de 1991 concierne a la disposición legal
18 Bramont−Arias Torres, El delito informático en elCódigoPenal Peruano; 1997,p. 63
19 Fernando deTrazegnies Granda (Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido enDerechos Reales, materiales de
enseñanza: JorgeAvendaño Valdés,1989,p. 346)

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complementaria contenida en el segundo párrafo del artículo 185, por la
cual se equiparan normativamente a bien mueble la energía eléctrica y
otras energías no nominadas, como el gas, el agua y otros elementos
que tengan valor económico. De tal modo el legislador nacional dio por
terminado un debate tímidamente sugerido en el ámbito de la doctrina
nacional.
Para concluir este apartado, cabe indicar que se entiende por espectro
electromagnético al campo de energía natural formado por la ionosfera
−franja de la atmosfera terrestre que comprende a partir de los 50 km,
hasta un límite variable de 700 a 1000 Km, a través de la cual se
desplazan y distribuyen las diversas ondas radioeléctricas lanzadas
desde la tierra para estaciones emisoras para efectos de las
telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro
electromagnético es posible la televisión común y por cable, la telefonía
de larga distancia y celular, la radio, las videoconferencias y demás
operaciones telemáticas mediante las redes de Internet. El espectro
electromagnético que cubre el territorio Nacional es patrimonio de la
Nación y de dominio del Estado, el mismo que representado por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, otorga por medio de
concesiones (autorización o permiso) a los particulares. Si el hurto que
se caracterizaría más como uso indebido, se realiza antes que el Estado
otorgue concesión, el agraviado será el Estado en tanto que si existe
concesión sujeto pasivo será el beneficiario de la concesión20.
En la práctica ya ha existido proceso por hurto del espectro
electromagnético, como ejemplo cabe citarse la Resolución Superior del
10 de julio de 1998, donde se esgrime que no siendo posible cuantificar
con precisión el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido
del espectro electromagnético, materia del ilícito, por no haberse
presentado en autos medio probatorios que acrediten a cuánto asciende
20 Peña Cabrera,1993, p. 35y Rojas Vargas, 1000, p. 142

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el agravio irrigado, la reparación civil debe ser fijada prudencialmente
como lo ha hecho el Juez de la causa21
2.6 VALOR DEL BIEN MUEBLE.
Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal
deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados
económicamente en la interrelación social. Sin embargo, a fin de no caer
en exageraciones de sancionar hurtos simples de bienes de mínimo e
insignificante valor económico en el mercado, el legislador nacional ha
introducido otro elemento típico del delito de hurto, el mismo que se
convierte en un límite importante. No obstante, tal elemento no aparece
de la redacción del art. 185 si no se desprende de la lectura artículo 444
del Código sustantivo.
Aquí se prevé que cuando el valor del bien objeto de una conducta
regulada en el art. 185 del C.P. no sobrepase las cuatro remuneraciones
mínimas vitales, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el
patrimonio y en consecuencia no habrá delito de hurto. En suma, sólo
habrá hurto cuando el valor del bien mueble sea mayor de las cuatro
remuneraciones mínimas vitales. En la praxis judicial cuando estamos
frente a casos en los que es poco difícil establecer el valor del bien
hurtado, se recurre a los peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse
o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro
remuneraciones mínimas vitales, y en la investigación o antes de la
sentencia, el valor del bien se deprecia o reduce y alcanza un valor por
debajo del mínimo exigido, el hecho se convertirá en faltas contra el
patrimonio.
21 Exp. 858−98−Lima en Jurisprudencia penalIII,1999,p. 257

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2.7 BIEN MUEBLE TOTAL O PARCIALMENTE AJENO.
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusión entre los
tratadistas peruanos. Es lugar común afirmar que se entiende por bien
ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario
pertenece a otra persona. En otros términos resultará ajeno el bien
mueble, si éste no le pertenece al sujeto activo del delito y más bien le
corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como
consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del
delito de hurto; Igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados
por sus dueños) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos
estos casos, los bienes no tienen dueño, y por tanto, el acto de
apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno22 .
En cambio, estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el
sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que
parcialmente le pertenece. Esto es, participa de él en su calidad de
copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lógico indicar
que para perfeccionarse el delito de hurto, resultará necesario que el
bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas;
caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es decir,
no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el
bien corresponde a todos a la vez, será materialmente imposible la
comisión del delito de hurto.
Tampoco habrá hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre
en poder del agente y este realice actos de dueño sobre el total. Aquí sin
duda al no existir sustracción, estaremos ante lo que conocemos por
apropiación ilícita. Para configurarse el hurto en esta hipótesis se exige
necesariamente que el bien parcialmente ajeno se encuentra en poder
de un tercero de cuyo dominio el agente lo sustrae y se apodera.
22 Peña Cabrera,1993, p. 26; RoyFreyre,1983, p. 52; Bramont−Arias−García, 1997, p.294; Paredes Infanzón, 1999,p.
42; Vargas Rojas, 2000,p. 145; Villa Stein 2001,p. 35

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2.8 BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
Establecer el bien jurídico que se protege con el delito de hurto simple o
básico, es punto de controversia en la literatura penal peruana así como
en la extranjera. Sin embargo, dos son las posiciones no conciliables.
Para algunos tratadistas se pretende proteger el derecho de posesión
(Bramont−Arias−García y Paredes Infanzón), en tanto que para otros, se
pretende amparar el derecho de propiedad (Ángeles−Frisancho−Rosas,
Rojas Vargas, Vilja Stein) aun cuando para algunos menos se pretende
proteger el derecho de propiedad como el de posesión (Roy Freyre).
Rojas Vargas dejando establecido que existen ciertas hipótesis delictivas
de hurto en las cuales la posesión constituye el bien jurídico, se peruano,
al considerar éste al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se
tutela la posesiónadhiere a la posiciónque sostiene como el bien jurídico
de hurto a la propiedad, por considerarla de mayor rigurosidad científica,
más afín al principio de fragmentariedad y mínima intervención y por
razones de sistematización normativa efectuada por el Código Penal
frente a la propiedad) una especie de apropiación ilícita y no una
variedad de hurto.
Nosotros también compartimos esta última posición, puesto que además
de los argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital
importancia en la práctica judicial. En este campo de la realidad judicial
peruana, siempre se exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la
propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de ser el caso, retirar
los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; así mismo, en
estricta aplicación del artículo vigente 245 del Código Procesal Penal,
siempre se solicita que la víctima acredite la preexistencia de ley, esto
es, la real existencia del bien objeto del hurto y sólo se puede hacer
presentado documentos que demuestren el derecho de propiedad.
Refuerza ésta tesis el art. 912 del Código Civil, el mismo que prescribe
"el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario".

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Esto es, de acuerdo a la normatividad nacional vigente, siempre se
presumirá que aquella persona que ha sufrido un hurto de sus bienes,
será propietario de los bienes hurtados, salvo que se pruebe que otra
persona es su propietario, correspondiendo a éste último la condición de
víctima o perjudicado del delito.
En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurídico
protegido con el delito de hurto.
2.9 TIPICIDAD SUBJETIVA.
De la redacción del delito que venimos realizando hermenéutica jurídica
sin problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente
doloso, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de
realizar los elementos objetivos típicos tales como apoderarse
ilegítimamente de un bien total o parcialmente ajeno, sustrayéndole de
la esfera de dominio de la víctima con la finalidad de obtener un
provecho. No cabe la comisión culposa.
Sin embargo, el sistema peruano no exige sólo la concurrencia del dolo
para perfeccionarse el delito, sino que requiere desde el inicio de la
acción delictiva la presencia de un segundo elemento subjetivo que viene
a reforzar al dolo, esto es, la intención del agente de obtener un provecho
con la sustracción del bien. Se exige la concurrencia de lo que se conoce
como ánimo de lucro. Presentado así el panorama debe concluirse
lógicamente que para la configuración del delito de hurto se exige
necesariamente la concurrencia de un dolo directo. No es posible un dolo
indirecto y menos uno eventual.
Así mismo, es perfectamente posible que se presente un error de tipo
vencible o invencible previsto en el art. 14 del C. P., en ambos casos el
delito de hurto no aparece debido a que se anula el dolo sin el cual no
hay conducta típica de hurto. La corte Suprema por resolución del 30 de
diciembre de 1997, analizando la conducta de un inculpado a quien se

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le atribuía el delito de hurto agravado debido a que había transportado
bienes de la Compañía Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de
Huancayo a petición de uno de sus coinculpados, pedagógicamente ha
indicado que "teniendo en cuenta lo hasta aquí glosado, se tiene que el
acusado Cahuana Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en
todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de
hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y
querido la sustracción de los bienes materia de incriminación; que no
concurriendo el primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la
conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto
por la última parte del artículo catorce del Código Penal"23 .
2.10 PROVECHO ECONÓMICO.
Como ya se mencionó la frase "para obtener provecho" que da inicio la
redacción del artículo 185 del Código Penal, representa un elemento
subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el
delito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se le rotula
como "ánimo de lucro" o ánimo de obtener provecho económico
indebido, refuerza al dolo del agente.
Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situación
subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos
objetivos para encontrar satisfacción final. En otros términos, constituye
la finalidad que persigue el agente del hurto, esto es, el sujeto activo
actúa desde el inicio de su conducta con la finalidad última de obtener
un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido si en el
actuar del agente existe otra intención diferente a la de obtener un
provecho, el delito de hurto no se evidencia. No habrá hurto por ejemplo
en el caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para
23 Exp. 2104−97, citado en Jurisprudencia en materia Penal, Bramont−Arias, 2000, p. 199

DERECHO PENAL III
18
evitar que su dueño pase apremios económicos que le originan su
manutención y cuidado.
Respecto de qué tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las
exigencias del tipo penal, también es objeto de viva controversia en la
doctrina; no obstante, para efectos del presente trabajo con Rojas
Vargas sostenemos que "provecho" tiene identidad de significado con
los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en sus acepciones
amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artículo 185 del
Código Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes
pecuniario−económicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino
que, incluyendo esta acepción, puede también comprender toda
posibilidad de utilidad o beneficio −patrimonial o no− que se haya re-
presentado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble
implique la idea de tornarlo para sí, donarlo, venderlo, canjearlo, dejarlo
abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para
contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o también que el
apoderamiento haya sido realizado para atormentar o agraviar
psicológicamente al propietario o poseedor.
Obviamente esta interpretación amplia debe tener sus límites, los cuales
estarán en marcados por el cumplimiento de los otros requerimientos
típicos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarán
presentes, por ejemplo, en la sustracción y apoderamiento con fines de
jugarle una broma al propietario, también cuando la sustracción ha sido
hecha para evitar que el sujeto cometa un delito. O cuando el dolo del
agente busca la destrucción directa e inmediata del bien (tipicidad de
daños), así mismo en el caso en que el apoderamiento haya sido hecho
con fines de hacerse cobro con el objeto sustraído (hacerse justicia por
propia mano, art. 417 C.P.)

DERECHO PENAL III
19
2.11 ANTIJURICIDAD.
Bien sabemos que la antijuricidad es de dos clases: Formal, definida
como la simple verificación que la conducta típica, contraviene al
ordenamiento jurídico, es decir, consiste en la verificación que la
conducta típica, no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de
justificación alguna. Material, consiste en la verificación de si la conducta
típica ha puesto según sea el caso, en peligro o lesionado un bien
jurídico protegido.
Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizada aparecen
todos los elementos típicos que exige el artículo 185, el operador jurídico
deberá establecer si efectivamente se ha lesionado el derecho de
propiedad del sujeto pasivo; además verificará si no concurre alguna
norma permisiva o causa de justificación en la sustracción del bien
hurtado. Si llega a concluirse que se ha lesionado el bien jurídico
protegido pero que la sustracción del bien ha sido por disposición de la
ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo, secuestro
de bienes, etc.), o también para evitar la destrucción del bien mueble, no
habrá antijuricidad y por tanto aquella conducta será típica pero no
antijurídica; deviniendo en una conducta irrelevante penalmente.
Contrario sensu, si llega a verificarse que efectivamente se ha lesionado
el derecho de propiedad del sujeto pasivo y que la sustracción del bien
mueble se ha realizado en forma ilegítima, esto es, sin la concurrencia
de alguna norma permisiva ni causa de justificación, estaremos ante una
conducta típica y antijurídica de hurto.
2.12 CULPABILIDAD.
Después de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta
típica y antijurídica), corresponderá al operador jurídico determinar si tal
conducta es atribuible o imputable al agente. En esta etapa del análisis
corresponderá verificar si el agente de la sustracción ilegítima del bien
mueble es mayor de 18 años y no sufre de grave anomalía psíquica;

DERECHO PENAL III
20
además se verificará que aquel agente al momento de actuar conocía
perfectamente que su conducta era antijurídica, es decir, que estaba
prohibida por el derecho; caso contrario, si se verifica que el agente no
conocía que su conducta estaba prohibida por que pensaba por ejemplo,
que podía sustraer bienes muebles de la víctima para hacerse pago de
una deuda que éste le tenía, la conducta no será atribuible al agente,
pues estaremos frente a un caso típico de error de prohibición previsto
en el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal.
Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conocía que su
conducta está prohibida por el derecho, se pasará a verificar si el agente
pudo actuar de otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto
pasivo. Se verificará si por ejemplo el sujeto activo no atravesaba un
estado de necesidad ex culpante previsto en el inc. 5 del art. 20 del
Código Penal; o, actúo ante un miedo insuperable. No obstante, si se
verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo
diferente y no cometer la sustracción ilegítima del bien mueble,
estaremos ante un injusto penal culpable de hurto.
2.13 CONSUMACIÓN.
Determinar en qué momento histórico del desarrollo de una conducta
delictiva de hurto, se produce la consumación o perfeccionamiento, ha
sido objeto de viva controversia en la doctrina penal de todos los
tiempos, al punto que se han esgrimido diversas teorías: tales como la
contrectatio que sostiene que habrá apoderamiento apenas el agente
entre en contacto con el bien mueble. La teoría de la amotio para la cual
el hurto se consuma con el cambio de lugar donde se encontraba el bien
mueble a otro diferente. La teoría de la iIIatio que sostiene que el hurto
se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro
escogido por él y lo oculta. Y finalmente la teoría de la illatio que sostiene
que el hurto se consuma cuando se traslada el bien mueble sustraído a
un lugar donde el agente tenga la posibilidad de disponerlo.

DERECHO PENAL III
21
De las cuatro teorías existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha
aceptado la teoría de la Ablatio como la más coherente para interpretar
el delito de hurto simple. En efecto, Roy Freyre , haciendo dogmática con
el Código penal derogado, afirma que sin olvidar que basta la intención
de lucro al no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, diremos que
la consumación tiene lugar en el momento mismo en que se da por
quebrantada la custodia o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de
disponer de la cosa por parte del agente infractor. Peña Cabrera en su
estilo particular sostiene que el delito de hurto se consuma en cuanto el
agente se apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se encuentra,
de manera que le permita la posibilidad física de realizar actos
dispositivos.
Por su parte Bramont−Arias Torres y García Cantizano, aseveran que
según el tenor del art. 185 del C.P. ha de admitirse la consumación en el
momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble.
Incluso, los autores citados, adoptando posición discutible afirman que
se considera consumado el delito de hurto así el agente se encuentre en
plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una mínima
disponibilidad del bien sustraído. Igual posición enseña Villa Stein.
Finalmente, Rojas Vargas sostiene que para utilizar la clásica
gradualización romana del iter criminis, el delito de hurto se consuma en
la fase de la ablatio, es decir, el delito de hurto se halla consumado o
perfeccionado típicamente conforme a las exigencias del tipo penal,
cuando el autor (o coautores) han logrado el estado o situación de
disponibilidad del bien mueble. Igual posición24.
Nosotros también nos adherimos a esta posición mayoritaria, pues la
posibilidad de disponer por mínima que sea constituye un hito
24 Ángeles−Frisancho− Rosas (Código Penal 111, p.1165)

DERECHO PENAL III
22
fundamental para entender y comprender perfectamente la consumación
y su diferencia con la tentativa. Sin embargo, considero pertinente
apuntar que la posibilidad de disposición que tenga el agente debe ser
libre, espontánea y voluntaria sin más presión que el temor de ser
descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por
presiones externas como ocurriría por ejemplo cuando al estar en plena
huida del lugar donde se produjo la sustracción es inmediatamente
perseguido. Sin duda, al momento de la fuga el agente puede tener la
posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndole o entregándole a
un tercero, etc. pero ello de ningún modo puede servir para afirmar
coherentemente que se ha consumado el delito, debido que esa
disposiciónno es voluntaria ni espontánea, así como muy bien, en plena
huida puede ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad
de hacer una disposición provechosa del bien sustraído. Menos habrá
consumación como pretende Bramont−Arias y García Cantizano, si el
agente es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustraído. Aquí
estaremos ante una tentativa.
La interpretación jurisprudencial ha sabido diferenciar cuando hay
consumación y cuando tentativa de hurto. Así tenemos la Ejecutoria
Suprema del 02 de julio de 1998, documento en el cual se lee que "en el
caso de autos, el apoderamiento del vehículo ... fue perpetrado por los
encausados Gallo Mispireta y Soto Barriga en circunstancias que el
agraviado Rojas Infante se encontraba prestando servicios de taxi,
habiéndose llevado los agentes el referido vehículo, siendo capturados
horas después por la efectiva intervención de los miembros de la Policía
Nacional del Perú; que, siendo esto así, el hecho global ha llegado al
nivel de la consumación delictiva, y no así al de una tentativa como
incorrectamente lo señala la Sala Penal Superior toda vez que los
agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de
custodia y de dominio de su legítimo poseedor y al haberlo trasladado a
un lugar desconocido, ya han realizado actos de disposición patrimonial,

DERECHO PENAL III
23
no pudiendo existir una tentativa de delito porque esto último significaría
que el tipo penal solamente se ha realizado de un modo parcial o
imperfecto, cuando en el caso sub−examine se aprecia que los agentes
han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo coincidiendo el resultado
con la meta trazada por éstos, realizándose así todos los elementos
configuradores del tipo penal"25. En el mismo sentido, el trigésimo cuarto
Juzgado Penal de Lima por resolución del 30 de marzo de 1998,
sostiene" que el iter criminis del delito materia de juzgamiento determina
que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir
la cosa (objeto del delito) a través de un acto material (sustracción) debe
ser traslado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la
esfera de disposicióndel agente activo; que, en el caso de autos, ... debe
ameritarse que el agraviado advirtiendo la sustracción de su mercadería
decidió perseguir a los sujetos y solicitar apoyo policial, siendo en esas
circunstancias, que logró recuperar las tres cajas sustraídas, en
consecuencia los objetos materia del delito no fueron trasladados de la
esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidió perseguirlos,
consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad
de realizar actos de disposición, concluyendo de este modo que el delito
se encuentra en grado de tentativa".
2.14 TENTATIVA.
De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un
hecho punible de lesión y resultado, es perfectamente posible que el
actuar del agente se quede en grado de tentativa.
En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya
sea voluntariamente o por causas extrañas a su voluntad, su actuar ilícito
en cualquiera de los momentos comprendido entre el inició de la acción
hasta el momento en que el agente tiene la mínima posibilidad de
disponer del bien hurtado. Esto es, una vez que el agente tiene la
25 Exp. 2119−98, en Jurisprudencia Penal, Bramont−Arias, 2000, p. 90

DERECHO PENAL III
24
posibilidad de disponer del bien se habrá perfeccionado el delito, antes
de aquel hito, habrá tentativa, como ocurrirá por ejemplo cuando el
agente ha Ingresado al domicilio del sujeto pasivo con la intención de
hurtar cuando es descubierto saliendo del domicilio llevándose las cosas
o cuando es aprehendido por personal policial cuando el agente está en
plena fuga llevándose lo sustraído, etc.
Respecto de este último supuesto por ser ilustrativa y posición vigente
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria
Suprema del 04 de octubre de 1972 que afirma "para la consumación del
hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple
desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la
situación del acusado que no ha tenido en ningún momento la posibilidad
de disponer del monto de los sustraído toda vez que fue perseguido de
cerca por el agraviado hasta que fue capturado.
También es posible actos preparatorios para realizar la conducta de
hurto, no obstante, tales actos así se verifiquen resultan intrascendentes
para efectos penales.
2.15 PENALIDAD.
De configurarse los supuestos previstos en el artículo en comentario, la
pena privativa de libertad que se impondrá al acusado del delito de hurto
simple oscila entre uno a tres años.
3 HURTO AGRAVADO
3.1 TIPO PENAL.
Es lugar común que los CódigosPenales de la cultura occidental regulen
junto al hurto simple el hurto agravado; es decir, hurtos los con
agravantes en razón a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilización
de medios, etc., o hurtos calificados en atención a la calidad del sujeto
activo o a las características de la víctima. El Código peruano regula una

DERECHO PENAL III
25
lista de agravantes que aumentan la ilicitud del hurto y por tanto merecen
sanciones más severas. En efecto, el artículo 186 del Código Penal
modificado por ley Nro. 26319 del primero de junio de 1994, señala:
El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años si el hurto es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de
obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad
pública o desgracia particular del agraviado.
5. Sobre bienes muebles que forman equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es
cometido:
1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una
organización destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio
cultural de la Nación.
3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica
de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo
de claves secretas.
4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación
económica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la
destrucción o rotura de obstáculos.

DERECHO PENAL III
26
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el
agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización
destinada a perpetrar estos delitos.
3.2 TIPICIDAD OBJETIVA.
En primer término, objetivamente para estar frente a una figura delictiva
de hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos
típicos del hurto básico, menos el elemento "valor pecuniario" indicado
expresamente sólo para el hurto simple por el artículo 444 del Código
Penal. Se exige sustracción del bien de la esfera de protección de su
dueño o poseedor; apoderamiento ilegítimo del bien por parte del sujeto
activo; bien mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la
finalidad de obtener un provecho indebido que debe inspirar al agente y
el dolo. La interpretación jurisprudencial tiene claro tal supuesto cuando
al analizar un figura de hurto agravado de energía eléctrica, la Sala penal
de apelaciones de la Corte Superior de Lima, por resolución del 11 de
junio de 1998, afirma "que el tipo penal define el delito de hurto agravado
y exige como presupuesto objetivos: la preexistencia de un bien mueble;
que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble para obtener
un provecho; que exista sustracción del bien del lugar donde se
encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; además del
elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la
realización de todos los elementos objetivos y ánimo de lucro" 26 Por el
principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído
deba sobrepasar las cuatro remuneraciones mínimas vitales previsto en
el artículo 444 del C.P. Aquí se hace intención sólo para el hurto previsto
en el artículo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el artículo
186 en concordancia con el185 del C.P.
De tal modo, se concluye que los hurtos agravados son modalidades
específicas del hurto cuya estructura típica depende del tipo básico pero
26 Exp. 445−98, citado en Jurisprudencia Penal III, p. 262

DERECHO PENAL III
27
que conservan en relación a éste un específico margen de autonomía
operativa. Rojas Vargas afirma que el argumento que explica la
exclusión del referente pecuniario racionalizador, hállese en una
diversidad los factores: pluriofensividad de la acción típica
circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima,
criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas.
La resultante ofrece la siguiente lectura: más que el valor referencial del
bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo como se realiza la
sustracción−apoderamiento.
El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y
querer actuar en base a tal conocimiento. Si el autor desconoce tal
circunstancia aparece lo que denominamos error do tipo previsto en el
art. 14 del Código Penal, debiendo sancionarse al agente sólo por el
delito de hurto básico.
En la práctica judicial bien puede presentarse una conducta ilícita de
hurto donde concurra una sola circunstancia agravante como también
puede presentarse dos o más agravantes; en ambas condiciones
estaremos ante el delito de hurto agravado con una diferencia que al
momento graduar la pena por la autoridad jurisdiccional, al agente que
ha cometido hurto con concurso de agravantes será merecedor de pena
más alta respecto al que lo hizo con una sola agravante, ello de acuerdo
al contenido del art. 46 del Código Penal. La ejecutoria Suprema del 11
de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado por la
concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la
sustracción de los sacos de arroz y maíz imputados a los acusados, en
circunstancias que los camiones que transportaban la carga se
desplazaban por la carretera, habiendo sido perpetrado dicho ilícito
durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando del descuido
de los conductores) y en cuya ejecución los agentes escalaron el camión
y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye

DERECHO PENAL III
28
delito de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o
amenaza, sino sólo fuerza en las cosas"27 .
Corresponde en seguida analizar en qué consisten cada una de las
circunstancias agravantes del hurto; agrupándolas según la división
realizada por el legislador nacional:
3.3 AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD NO MENOS DE TRES NI MAYOR DE SEIS AÑOS:
3.3.1 EN CASA HABITADA.−
La primera agravante de la figura delictiva de hurto es la circunstancia
que aquel se efectúe o realice en casa habitada. Los tratadistas
peruanos coinciden en señalar que dos son los fundamentos de la
agravante: Pluriofensividad de la acción y peligro potencial de efectos
múltiples que se puede generar para los moradores y segundo,
vulneración de la intimidad a que tenemos derecho todas las personas28.
En efecto, con la acciónrealizado por el agente se afecta diversos bienes
jurídicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para
una armoniosa convivencia social como son afectación al patrimonio,
inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectación a la vida, la
integridad física, la libertad sexual, el honor, etc. de los moradores de la
casa. Y violación de la intimidad entendida como el derecho que le asiste
toda persona de tener un espacio de su existencia para el
reconocimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias de
terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autónomo de la
personalidad29.
27 (Exp. 5358−97 −Ama-zonas en Jurisprudencia Penal 1, 1999, p. 392).
28 (Peña Cabrera, 1993, p. 38; Bramont−Arias−García, 1997, p. 297; Pare-des Infanzón, 1999, p. 58; Rojas
Vargas, 2000, p. 175 Y Villa Stein, 2001, p. 43)
29 (Salinas Siccha, 2000, p. 198).

DERECHO PENAL III
29
Haciendo hermenéutica jurídica de esta agravante se discutió en
doctrina si a la frase "casa habitada" debe dársele una acepción
restringida, Limitándola sólo al lugar donde moran una o más personas30
o amplia, entendida como todo espacio físico que cumpla el papel de
servir de vivienda o habitación y donde una o varias personas moran
habitualmente o circunstancialmente.
Sin duda de ambas concepciones, la segunda es la más atinada, pues
si recurrimos al Diccionario de la Real Academia de In Lengua
encontramos que por casa se entiende todo edificio casa habitar; es
decir, puede denominarse también residencia, domicilio, hogar,
mansión, morada, vivienda o habitación.
En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que
sea su construcción configura la agravante a condición de que no esté
abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio
permanente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en
cuenta es el hecho de que se trata de una morada y que al tiempo de
cometerse el hurto servía de vivienda para la víctima
Sin importar claro está que al momento de realizarse el hurto, la vivienda
se encontraba sin sus moradores que habían salido por ejemplo de visita
a un familiar o a una fiesta. En consecuencia quedan aludidos las casas
de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe
servir de morada o vivienda para la víctima, resumen excluidos de la
agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las
oficinas, los locales de instituciones públicas o privadas. En términos
más gráficos y contundentes, un hurto cometido en un colegio o en local
de una Universidad no constituye agravante así este se produzca cuando
30 (Bramont−Arias −García, 1997, p. 297)

DERECHO PENAL III
30
estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en
pleno ejercicio de sus labores.
Finalmente, respecto de esta agravante es importante poner en
evidencia con que se descarta la presencia de la agravante en
interpretación cuando el sujeto activo es el propio guardián que habita la
casa, o una persona que mora en la vivienda, o quien estando dentro de
la vivienda con el consentimiento de su titular se apodera de un bien
mueble, o en fin, cuando es el propio dueño de la casa quien se apodera
de un bien mueble de quien se encuentra en su vivienda por la
circunstancia que sea. Ello porque en estos casos opera el factor abuso
de confianza y no hay perpetración en casa ajena que origina el peligro
potencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio de la víctima.
3.3.2 DURANTE LA NOCHE.−
Constituye agravante el realizar o ejecutar el hurto aprovechando la
circunstancia de la noche, entendida como lapso de tiempo en el cual
falta sobre el horizonte la claridad de la luz solar. Esto es importante
tenerlo en cuenta puesto que así el horizonte esté iluminado por una
hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se
configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de
sustracción ilegítima de bienes, pues sabe que la protección de los
bienes por parte de la víctima se ha relajado y que tendrá mayores
posibilidades de consumar su hecho y no ser descubierto.
Es lugar común sostener que el fundamento político criminal de esta
agravante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para
cometer el hurto, al presuponer la concurrencia de los elementos:
oscuridad, mínimo riesgo para el agente y facilidad mayor para el
apoderamiento al relajarse las defensas por parte de la víctima y

DERECHO PENAL III
31
presuponer condiciones de mejor oculta miento para el sujeto activo del
delito31.
De tal forma que la frase "durante la noche" debe entenderse desde un
criterio gramatical, esto es, en su sentido cronológico -astronómico; de
ningún modo puede alegarse para el derecho penal peruano, que esta
agravante encuentra su explicación en un criterio teleológico funcional,
esto es, buscando la finalidad político criminal de la norma penal. En
consecuencia, creemos que no es posible hacer un híbrido entre el
criterio gramatical y el teleológico para tratar de entender la agravante
"durante la noche", como lo sugiere Rojas Vargas al sostener que
durante la noche se constituye así en una agravante que debe ser
considerada tanto en su acepción físico−gramatical de oscuridad o
nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin
implícito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante allí
donde existió suficiente iluminación y/ o posibilidades de defensa iguales
a que si el hecho se hubiera cometido durante el día con luz solar.
Esta posición restringe en forma extrema los efectos de aplicación
práctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente
iluminación artificial e incluso vigilancia particular no será posible
cometer un hurto agravado así el agente haya penetrado el inmueble y
aprovechando el sueño de sus moradores sustrajo todo el dinero que
había en la caja fuerte. Igual, no se configuraría esta agravante en el
hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido a que los
moradores se olvidaron de apagar la luz y se sustrae los bienes. Lo cual
nos parece poco racional, pues los supuestos evidentemente configuran
agravante por haberse producido durante la noche.
31 (Peña Cabrera, 1993, p. 40 Y Rojas Vargas, 2000, p. 183)

DERECHO PENAL III
32
Aparece la agravante así el inmueble donde se ingresa aprovechando la
noche para hurtar esté deshabitado. Es indiferente tal circunstancia.
Incluso si está habitado se configurará un hurto perpetrado con dos
agravantes: durante la noche y casa habitada.
La consumación o perfeccionamiento del hurto tiene que hacerse
durante la noche. De tal forma que si en un caso concreto se llega a
determinar que los actos preparatorios se hicieron en el día y la
sustracción de los bienes se produjo en la noche se configura la
agravante; mas no concurrirá agravante si llega a determinarse que los
actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche pero la
sustracción se produjo en el día.
3.3.3 MEDIANTE DESTREZA, ESCALAMIENTO, DESTRUCCIÓN O
ROTURA DE OBSTÁCULOS.−
El inciso tercero del artículo 186 recoge hasta cuatro supuestos que
agravan la figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza
diferente aun cuando la finalidad sea la misma. En un hecho concreto
pueden concurrir una sola de estas circunstancias así como dos o más
circunstancias agravantes, incluso pueden concurrir perfectamente con
las otras agravantes que recoge el artículo 186 del C.P. Veamos en qué
consiste cada una de estas modalidades:
3.3.3.1 Hurto mediante destreza.−
Se configura la agravante con destreza cuando el agente ha realizado la
sustracción ilegítima de un bien total o parcialmente sin que la víctima lo
haya advertido o enterado sino después de caer en la cuenta que le falta
el bien, debido a que el agente actúo haciendo uso de una habilidad,
maña, arte, pericia, agilidad o ingenio especial. En tal sentido la noción
de destreza implica un especial cuadro de habilidad y pericia, no
necesariamente excepcional, que sea suficiente para eludir la atención
de un hombre común y corriente para sustraer las cosas que se hallan
dentro de su inmediata y directa esfera de vigilancia. Para Peña Cabrera

DERECHO PENAL III
33
la destreza presupone, una actividad disimulada, que no permite al
sujeto pasivo percatarse de la intención del ladrón, de lo contrario este
podría oponer resistencia en defensa de los bienes que trae consigo.
Actúan con destreza aquellas personas que se dedican a sustraer
billeteras aprovechando las combis o buses llenos de pasajeros; o
cuando el agente haciendo uso de una habilidad especial en los dedos
sustraen las billeteras de los bolsillos de los transeúntes sin que este se
dé cuenta; o también cuando se sustrae bienes muebles abriendo la
puerta de los vehículos haciendo uso de llaves falsas o ganzúas.
El fundamento de la agravante se basa en el aprovechamiento (que hace
el agente de circunstancias de pericia, maña o arte para vulnerar la
normal vigilancia del sujeto pasivo que hace de sus bienes. Siendo así,
la especial habilidad o rapidez con que actúa el agente debe ser utilizado
conscientemente por este como un medio para vulnerarla esfera de
vigilancia del sujeto pasivo. Es decir, el agente debe querer actuar con
especial habilidad para lograr su objetivo, caso contrario, si llega a
determinarse que el agente actúo con aparente destreza pero que en
realidad no era consciente de tal situación la agravante no se presenta.
Nuestra Corte Suprema por consultoría Suprema del 04 de setiembre de
1997 sostiene que "el, arrebatamiento del monedero de la agraviada
cuando se encontraba, en el mercado, se subsume dentro de los
alcances del inciso cuarto del art. 186 del Código Penal vigente toda vez
que en el accionar del agente, ha primado la destreza para apoderarse
del monedero, no habiendo ejercido violencia física sobre la víctima"32.
Finalmente, Rojas Vargas, a sostiene que por lo general, los hurtos
cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas tampoco se
inscriben en el consumido modal de la destreza. La clandestinidad con
la que se efectué el hurto, a la que aludía el artículo 329 del Código Penal
de 1863, en cuanto significa "a escondidas" o "secretamente", por
32 (Exp. 260−97 −Callao en Jurisprudencia Penal I, 1999, p. 390).

DERECHO PENAL III
34
definición no integra el contenido de la destreza, ya que es ello
característica del hurto básico o simple, más aún si no cumple con el
requisito de la proximidad de la cosa y la vigilancia inmediata y directa
del bien por parte del afectado.
3.3.3.2 Hurto por escalamiento.−
Como la anterior agravante, esta también supone cierta habilidad o
pericia en el agente.
En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto se
encuadrará en la agravante cuando para sustraer y apoderarse
ilícitamente del bien mueble total o parcialmente ajeno, actúe superando
corporal mente los obstáculos dispuestos como defensas
preconstituidas de cercamiento o protección del bien (cercos, muros,
rejas, paredes, etc.) mediante el empleo de un esfuerzo considerable o
de gran agilidad. No hay escalamiento sin esfuerzo significativo por parte
del agente.
Acierta Rojas Vargas al enseñar que la modalidad de escalamiento debe
ser comprendido desde un criterio teleológico, esto es, en función a los
fines político−criminales y dogmáticos que fundamentan la agravación.
Vale decir, sostiene el profesor citado, sólo cuando el escalamiento
exteriorice una energía criminal compatible con la necesitada en la
superación de obstáculos o defensas predispuestas, de tal modo de
dejar fuera del texto de la agravante situaciones donde la energía o
esfuerzo criminal es mínimo o los obstáculos son fácilmente vencibles
en consideraciones promedio.
En suma, para estar ante la agravante deberá verificarse la concurrencia
sucesiva de las siguientes circunstancias o elementos:
Primero, la existencia de defensas que protegen directa o indirectamente
el bien objeto del delito;

DERECHO PENAL III
35
Segundo, se verificará el despliegue de una energía física considerable
o gran agilidad por parte del agente para sobrepasar y vencer las
defensas de protección; y,
Tercero, sustracción y apoderamiento del bien que motivo el
escalamiento. Este último elemento resulta trascendente a tenerlo en
cuenta debido que para consumarse el delito de hurto necesariamente
se exige apoderamiento, esto es, posibilidad del agente de poder
disponer libremente del bien ilegítimamente sustraído, por lo que muy
bien el escalamiento también puede producirse para salir de la esfera de
protección de la víctima. En esa línea, si el sujeto es sorprendido antes
que se produzca el real apoderamiento estaremos frente a una tentativa
de hurto agravado.
3.3.4 Hurto mediante destrucción de obstáculos.−
Constituye otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas
inmediatas o mediatas pre constituidas de protección del bien mueble
que pretende apoderarse el sujeto activo. Por destrucción debe
entenderse toda acción que inutiliza o coloca en situación de inservible
a la defensa u obstáculo que protege los bienes de la víctima. Aquí hay
aumento del desvalor del injusto penal, pues para lograr su objetivo, el
agente hace uso de la violencia sobre las cosas que protegen a los
bienes de la víctima. Se presentará la agravante cuando el agente por
ejemplo hace un forado en la pared o techo de la vivienda de su víctima;
rompe la ventana de un vehículo para sustraer un equipo de radio;
destruye la caja fuerte utilizando explosivos, etc.
En este momento, nos parece importante dejar establecido que los
daños ocasionados a consecuencia de la destrucción de las defensas de
los bienes quedan subsumidos en el hurto agravado. Aun cuando esto
aparece obvio, existen operadores jurídicos que todavía califican por
separado al hurto agravado con los daños e incluso con violación de
domicilio. Defecto que se produce por desconocimiento de los principios

DERECHO PENAL III
36
generales del derecho penal que la jurisprudencia felizmente viene
superando. La Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria del 25 de
octubre de 1995, subsanando el defecto apuntado, dejó establecido que
"si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del
lecho de la vivienda ello constituye hurto agravado. Los daños causados
a la propiedadno constituye un ilícito independiente al de hurto agravado
sino consecuencia de este último"33.
Defensas u obstáculos directos o inmediatos son, por ejemplo las cajas
de seguridad que contienen el dinero o los valores, las maletas o
maletines cerrados con llave u otros mecanismos de seguridad, el cofre,
baúl, gaveta, armarios, cómodas, etc., así como sus cerraduras,
candados, dispositivos de seguridad (mecánica, eléctrica o electrónica).
Son defensas Indirectas o mediatas las paredes, muros, techos,
ventanas, enrejados, cercos eléctricos, etc. que protegen el inmueble
(Rojas Vargas, 2000, p. 209).
3.3.4.1 Hurto por rotura de obstáculos.−
Se configura esta agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de
apoderarse ilegítimamente del bien, intencional mente ocasiona la
fractura, ruptura, abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas
pres constituidos del bien. Se entiende que no hay destrucción o
inutilización de los objetos que conforman las defensas sino,
simplemente fracturas o rupturas suficientes para hacer posible el
apoderamiento del bien objeto del hurto; por ejemplo estaremos ante
esta modalidad cuando el agente utilizando un instrumento de fierro
denominado "pata de cabra" ha fracturado el candado que aseguraba la
puerta de ingreso a la vivienda de la víctima.
Rojas Vargas enseña que la rotura de obstáculos supone vencer
defensas con un mínimo de destrucción que no hace perder la estructura
33 (Exp. 3144−94-S, citado en Código Penal, Gaceta Jurídica, 2000, p. 117)

DERECHO PENAL III
37
de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es
desunión violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de más o
menos restitución de la integridad de dicho objeto.
Las modalidades de destrucción y de rotura son totalmente diferentes y
en un caso concreto se presentan en forma independiente, esto es,
donde se alega destrucción no puede a la vez, alegarse que hay rotura
y donde hay rotura no puede alegarse a la vez, que ha habido
destrucción. En un caso concreto o hay rotura o hay destrucción. Todo
depende de la magnitud del daño ocasionado al obstáculo que configura
la defensa de los bienes de la víctima. En esa línea, algunos tratadistas
peruanos no tienen claro tal diferencia, pues denotando que lo
consideran términos sinónimos afirman que destruir o roturar consiste en
fracturar los obstáculos empleando un esfuerzo material y físico (fuerza)
sobre los elementos y mecanismos de seguridad o cercamiento
colocados por el propietario o poseedor para proteger sus bienes34.
Finalmente debe quedar establecido que la destrucción o rotura de las
defensas del bien objeto del hurto deben ser realizadas con dolo por
parte del agente, esto es, deben ser ocasionados con intención. Si llega
a determinarse que la rotura o destrucción se debió a negligencia, de
caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa las agravantes no
aparecen.
3.3.5 CON OCASIÓN DE INCENDIO, INUNDACIÓN, NAUFRAGIO,
CALAMIDAD PUBLICA o DESGRACIA PARTICULAR DEL
AGRAVIADO.−
El inciso cuarto del artículo 186 del Código sustantivo recoge hasta cinco
modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doctrina
peruana por consenso esgrime que el fundamento de estas gravantes
radica en el abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa
34 (Peña Cabrera, 1993, p. 42). , Bramont−Arias To-rres y García Cantizano (1997, p. 299).

DERECHO PENAL III
38
de sus bienes por parte de la víctima al atravesar cualquiera de las
calamidades anotadas; así mismo por el mayor desvalor de la conducta
del agente, quien se aprovecha para hurtar de la indefensión que
producen los desastres, en circunstancias en que el derecho en su
conjunto, la convencionalidad social y el espíritu de solidaridad exigen
conductas altruistas y de socorro. Pero veamos en qué consiste cada
una de estas hipótesis:
3.3.5.1 Hurto con ocasión de incendio.−
Se verifica esta agravante cuando el agente o sujeto activo
aprovechando un incendio que necesariamente causa zozobra y
confusión en la víctima, sustrae bienes muebles. Se entiende por
incendio un fuego de gran magnitud, incontrolable por la conducta de
una persona. La frase con ocasión de incendio nos da a entender que
no necesariamente el hurto tiene que darse en el lugar del incendio sino
por el contrario también puede producirse en lugares adyacentes o
cercanos al desastre. Lugares de los cuales la víctima se aleja para
concurrir al lugar del incendio y tratar de controlarlo y salvar sus bienes.
El agente aprovecha la confusión natural que produce el siniestro en el
espíritu de su víctima. Resulta claro que el hurto debe perfeccionarse
durante el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que es controlado.
Si llega a determinarse que el hurto se produjo después del incendio,
debido a que el agente se puso a remover los escombros y se lleve un
bien mueble de la víctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la
agravante en comentario.
3.3.5.2 Hurto producido en inundación.−
Se perfecciona la agravante cuando el agente realiza el hurto durante o
con ocasión de una inundación. Se entiende por inundación una gran
torrentada de agua incontrolable por el hombre que cubren extensos
terrenos o poblaciones originando muchas veces muerte, destrucción
total de las viviendas y en otras, graves daños a la propiedad como a la

DERECHO PENAL III
39
integridad física y psicológica de las personas. Las inundaciones pueden
ser a consecuencia de la acción de la naturaleza como a consecuencia
de la acción del hombre. En ambos casos puede muy bien
perfeccionarse el hurto agrava-do. Ante el siniestro las personas
abandonan sus viviendas o lugares donde normalmente defienden sus
bienes, ocasión que es aprovechada por el agente para perfeccionar su
actuar ilícito y sustraer bienes.
Con Rojas Vargas concluimos que los hurtos pueden producirse
igualmente durante la inundación como mientras duren los efectos de la
misma en base a las condiciones de racionalidad y evaluación objetiva
promedio señaladas para el caso del incendio. Sin duda, la agravante
puede perfeccionarse cuando la torrentada de agua a pasado, sin
embargo, por los graves aniegos y empozamiento de agua que se
produce hace difícil que las personas vuelvan a sus viviendas, situación
que muy bien puede aprovechar el delincuente para sustraer bienes
muebles con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido.
3.3.5.3 Hurto perfeccionada en naufragio.−
Se perfecciona la agravante cuando el agente aprovechando un
naufragio, sustrae ilícitamente bienes muebles ya sea de la propia
embarcación averiada o de los pasajeros. Se entiende por naufragio toda
pérdida o ruina de una embarcación en el mar, río o lago navegables.
Sin duda el agente del hurto debe tener conciencia o conocer que la
embarcación ha naufragado, caso contrario sólo estaríamos frente a un
típico hurto simple. La agravante se justifica por el hecho que en tales
circunstancias la defensa que ejerce normalmente la víctima sobre sus
bienes se debilita, facilitando de ese modo la comisión del delito.
3.3.5.4 Hurto ocasionado en calamidad pública.−
Se entiende por calamidad toda desgracia o infortunio de grandes
proporciones producida por cualquier causa o factor que afecta a una
población o varias. Esta es una fórmula abierta con la cual el legislador

DERECHO PENAL III
40
ha querido abarcar otros infortunios que puede sufrir la población
diferentes a los que expresamente se especifica en el artículo 186 del
C.P, los mismos que muy bien pueden servir para que los delincuentes
se aprovechen y pretendan obtener utilidad económica indebida en
detrimento de las víctimas que aparte de soportar la calamidad deberán
soportar la sustracción de sus bienes y de ahí que se configure la
agravante. El debilitamiento o anulación de las defensas sobre la
propiedad mueble constituye la razón político criminal que fundamenta
en estricto estas agravantes, pues caso contrario, de no producirse
disminución, abandono o anulación de la protección de los bienes
muebles, obviamente no se presentará la agravante.
En consecuencia calamidad pública connota una serie de desastres
innominados, naturales o sociales, que provocan estragos en la
población, la economía y en el curso propio de la vida social, los mismos
que generan efectos de disminución en la defensa de la propiedad
mueble. Son desastres que adquieren caracteres de gran compromiso
social (local, regional o nacional) afectando a un indeterminado número
de personas. El sentido mismo de la frase calamidad pública es de por
sí delimitante de las proporciones que debe asumir la desgracia pública.
Como ejemplos podemos indicar a los terremotos, explosiones
volcánicas, estados de hambruna, las pestes, sequías, guerras civiles,
guerras o invasiones extranjeras, etc. (Rojas Vargas, 2000, p. 226).
3.3.5.5 Hurto producido en desgracia particular de la víctima.−
Esta circunstancia agravante del hurto es la última indicada en el inciso
4 del artículo 186 del Código Penal.
Aparece cuando el agente, con el ánimo de obtener un beneficio
económico indebido, aprovechando que su víctima atraviesa una
desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le sustrae
ilícitamente sus bienes. El legislador al indicar el adjetivo "particular" está
poniendo el límite al infortunio en el sentido que éste no debe

DERECHO PENAL III
41
comprometer a gran número de personas ni debe tener irradiación
masiva, pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes
comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, sólo
debe afectarle al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos, a
nadie más.
En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economía,
la salud o la tranquilidad de la víctima, previsible o imprevisible, de origen
azaroso, provocado voluntaria o involuntariamente por terceros, o
inclusive auto provocado por la víctima, que disminuyen las defensas
que ésta tiene normalmente sobre sus bienes y de cuya situación se
aprovecha el sujeto activo para perfeccionar el hurto (Rojas Vargas,
2000, p. 229).
Ejemplos que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el
hurto producido durante un velorio o cuando el agente aprovechando que
su víctima está inconsciente a consecuencia de un accidente de tránsito,
le sustrae la pulsera de oro que lleva.
3.3.6 SOBRE LOS BIENES MUEBLES QUE FORMA EL EQUIPAJE
DE VIAJERO.−
Antes de indicar en qué consiste esta agravante nos parece necesario
señalar qué debe entenderse por "equipaje" y por "viajero", pues en la
práctica judicial todavía no se tiene claro tales términos desde la
perspectiva jurídico penal. Se entiende por equipaje a todo aquello que
el viajero lleva dentro de una maleta, mochila, bolsa, alforja, Costalillo,
etc. por razones de propia necesidad, comodidad o finalidad personal
como por razones relativas a su profesión o finalidad de viaje. Se
descarta de ese modo que constituya equipaje todos aquellos bienes que
lleva puesto el viajero como su vestido, reloj, sombrero, etc.
En tanto que por viajero se entiende a toda persona que por razones
diversas (visita familiar, turismo, negocios, trabajo, etc.) y en

DERECHO PENAL III
42
consecuencia llevando equipaje, sale del ámbito de su morada o
domicilio habitual y se desplaza geográficamente de un lugar a otro,
utilizando para tal efecto algún medio de transporte adecuado e incluso
caminado. Se entiende que el viajero debe tener cierta permanencia en
el trayecto. Así mismo tendrá condición de viajero la persona desde que
sale de su domicilio con su equipaje hasta llegar a su destino final así en
el trayecto realice escalas propias del viaje.
En esta línea del razonamiento, para estar ante la agravante que nos
ocupa es necesario el desarraigo del ámbito de su domicilio habitual para
trasladarse a otro lugar por parte de la víctima. Si no hay desarraigo, así
la persona lleve equipaje no es considerado viajero para el derecho
penal. En efecto, no es viajero aquella persona que dé Ancón, viene a
una galería de Gamarra y efectúa la compra de diversas prendas de
vestir llevándolas en un maletín. No hay agravante si a esta persona que
fue de compras se le sustraen el maletín durante el viaje que realizó
dentro de Lima al balneario de Ancón. El hecho será hurto que muy bien
puede agravarse por otras circunstancias (concurso de dos o más
personas), pero nunca por la circunstancia en comento.
Teniendo claro tales presupuestos, es fácil evidenciar que la agravante
se configura cuando el agente sabiendo que su víctima es un viajero,
ilícitamente le sustrae y se apodera de su equipaje. Es indiferente si la
sustracción se realizó en pleno viaje o cuando la víctima estaba
descansando por una escala que tuvo que hacer durante el viaje o
cuando está ingiriendo sus alimentos, etc. Lo importante es verificar que
la víctima estaba en trayecto a su destino fijado. Así mismo, el sujeto
activo puede ser cualquier persona, pudiendo ser un tercero, otro viajero
o el conductor del medio de transporte.
El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela del
Estado sobre los bienes de personas en tránsito, en lugares
probablemente extraños a ellas y acaso tutelar el turismo.

DERECHO PENAL III
43
3.3.7 MEDIANTE EL CONCURSO DE DOS o MAS PERSONAS.−
La consumación en el delito de hurto agravado, perpetrado con el
concurso de dos o más personas, se produce cuando los agentes se
apoderan de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privándole al
titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia y
posesión del bien mueble, asumiendo de hecho los sujetos activos la
posibilidad objetiva de realizar actos de disposición de dicho bien35.
Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por
ello haya sido objeto de un sin número de pronunciamientos judiciales
aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Ello debido
que los sujetos que se dedican a hurtar bienes siempre lo hacen
acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta
ilícita pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rápidamente
las defensas que normalmente tiene la víctima sobre sus bienes;
radicando en tales presupuestos el fundamento político criminal de la
agravante.
En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia siempre ha
sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partícipes
en su calidad de cómplices o instigadores en la agravante en comentario.
En efecto aquí, existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran que
los partícipes entran a las agravantes. Para que se concrete este
calificante afirma Peña Cabrera, sin mayor fundamentación, es suficiente
que el hurto se realice por dos o más personas en calidad de partícipes;
no es exigible el acuerdo previo, ya que sólo es necesario participar en
la comisión del delito de cualquier forma: coautoría, complicidad, etc. En
el mismo sentido36 .
35 Exp. 2119−98, Jurisprudencia Penal, Bramont−Arias, 2000, p. 90
36 Ángeles−Frisancho-Rosas (Código Penal, p. 1173) Y Paredes Infanzón (1999, p. 66)

DERECHO PENAL III
44
En tanto que la otra posición que asumimos, sostiene que sólo aparece
la agravante cuando las dos o más personas que participan en el hurto
lo hacen en calidad de coautores. Es decir cuando todos con su conducta
teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del hurto. El mismo
fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumación por la merma significativa de la eficacia de las defensas de
la víctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de
la sustracción−apoderamiento. No antes ni después, y ello sólo puede
suceder cuando estamos frente a la coautoría. En esa línea, no habrá
esta agravante cuando un tercero facilita su vehículo para que Juan
Pérez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un tercero induce o instiga
a Juan Pérez para que hurte bienes de determinada vivienda.
Con Rojas Vargas afirmamos que para la legislación penal peruana
cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o
instigador no comete delito, lo determina; los cómplices no cometen
delito así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian.
Por lo mismo, la agravante sólo alcanza a los autores o coautores del
delito. Ni a la autoría mediata, donde el instrumento es utilizado y por lo
mismo no comete jurídico−normativamente el delito, ni la instigación,
donde quien comete el delito es tan sólo el inducido o autor directo,
articulan hipótesis asimilables o subsumibles por la circunstancia
agravante en referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein
Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el
hurto. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la
comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una
banda que configura otra agravante diferente a la que venimos
interpretando.

DERECHO PENAL III
45
3.4 AGRAVANTES SANCIONADAS CON PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD NO MENOS DE CUATRO NI MAYOR DE OCHO
AÑOS:
El artículo 186 se conforma de tres partes o grupos de agravantes. La
primera parte lo conforman las agravantes ya comentadas; la segunda,
lo conforman circunstancias que nos toca comentar y la última parte
conformada por agravantes que merecen mayor pena para el autor.
3.4.1 POR UN AGENTE QUE ACTÚA EN CALIDAD DE
INTEGRANTE DE UNA ORGANIZACIÓN DESTINADA A
PERPETRAR ESTOS DELITOS.−
Aquí estamos frente a un agravante por la condición o cualidad del
agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen
el delito de hurto en calidad de integrantes de una organización
destinada a cometer hechos punibles. El legislador se ha cuidado en
usar el término banda que resulta demasiado complicado para definirlo
y más bien ha hecho uso del término organización para abarcar todo tipo
de agrupación de personas que se reúnen y mínimamente se organizan
para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho patrimonial
indebido.
El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya
vinculación orgánica entre éste y aquella, concierto de voluntades entre
el agente y los demás conformantes de la organización y vinculación
funcional entre el agente y el grupo. Configurándose la agravante cuando
el autor o coautores cometan el hurto en nombre o por disposición del
grupo. Si se determina que aquel actúo sólo sin conocimiento de la
organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de
aquella, la agravante no se verifica.
Roy Freyre , comentando el artículo 238 del CódigoPenal derogado, que
recogía esta agravante pero refiriéndose exclusivamente a "banda",
enseña: para configurarse la modalidad que estudiamos se requiere que

DERECHO PENAL III
46
el autor material de la acción, aparte de estar de hecho adscrito a una
banda, también actúe en nombre de la misma. Deberá pues, sigue
afirmando Roy, existir por lo menos una conexión ideológica entre el
agente y su organización delictiva, de tal manera que su conducta ilícita,
más que la toma de una decisión exclusivamente personal, sea el
vehículo que canaliza la manifestación de un concierto previo de varias
voluntades.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho
previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación
ilícita para delinquir tan de moda en estos tiempos que se ha destapado
y conoce la mayor corrupción en las altas esferas del Estado Peruano.
Sin embargo por el principio de especialidad y por la redacción de la
agravante, la circunstancia en comento subsume al supuesto del art.
317.
3.4.2 SOBRE BIENES DE VALOR CIENTIFICO QUE INTEGRAN EL
PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN.−
De la lectura de este inciso del artículo 186 del C.P. se evidencia que
estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto
del hurto. Se configuran cuando el agente sustrae ilícitamente bienes de
valor científico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio
cultural de la nación. El fundamento de las agravantes radica en su
importancia y significado de los bienes objeto del hurto para el desarrollo
científico del País y por su legado histórico, artístico y cultural de los
mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce
el pasado histórico de la nación. Pero ¿qué bienes tienen valor científico
y cuáles pertenecen al patrimonio cultural de la nación? Responder a
tales preguntas rebasa de sobremanera la labor del operador jurídico,
quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para
poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la
norma penal.

DERECHO PENAL III
47
Resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico y cuáles no.
Correspondiendo al Juez determinar tal calidad en cada caso concreto.
Para ello sin duda necesitará la concurrencia de personas calificadas en
bienes de valor científico para saber si se trata de bienes de tales
características. Con Rojas Vargas , a modo de ejemplo, podemos decir
que bienes con valor científico serían máquinas o instrumentos médicos
de alta precisión, riñones o corazones artificiales, microscopios o
telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higrométricos,
espectrógrafos de última tecnología, etc., así como bienes de utilidad
científica como material genético depositado en recipientes, cultivo de
virus para estudio e investigación médica, fármacos en proceso de
ensayo o experimentación, compuestos químicos−radioactivos, etc. No
interesa tanto el valor económico del bien, sino su valor científico, así
como que el agente debe conocer tales cualidades.
En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nación son
todos aquellos que constituyen testimonio de la creación humana,
material o inmaterial expresamente declarados por su importancia
artística, científica, histórica o técnica. Por medio de ellos las
generaciones humanas presentes y por venir conocen su pasado
histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio
cultural de la nación, el operador jurídico debe recurrir a la vigente ley
número 24047 de 1985 que estable-ce en forma más o menos clara lo
que se entiende por bienes que conforman el patrimonio cultural de la
Nación.
Aquí cabe hacer una precisión en el sentido que esta agravante
constituye una excepción a los delitos contra el patrimonio, pues aquí no
interesa el valor económico que pueda tener el bien sustraído; tampoco
interesa que el agente saque provecho económico del mismo, debido a
que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su
colección, etc. Lo único que interesa saber es si el bien tiene valor

DERECHO PENAL III
48
cultural expresamente reconocido y el agente conocía de tal cualidad,
caso contrario sólo estaremos frente a la figura del hurto simple.
Para estar ante la agravante, la sustracción debe hacerse de museos o
de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos;
si por el contrario la sustracción se hace de yacimientos arqueológicos
la agravante no aparece configurándose más bien el delito contra el
patrimonio cultural previsto en los arts. 226 y ss. del C.P. Así mismo, si
por ejemplo primero se produjo la sustracción−apoderamiento y después
el agente lo saca o extrae del país, se presentará un concurso real de
delitos entre hurto agravado y el delito previsto en alguno de los artículos
228 o 230 del Código Penal. En tal sentido, se aplicará la pena del delito
más grave. Si concurre el hurto con lo previsto en el art. 228 se aplicará
la pena de éste artículo y en caso que concurra con lo dispuesto en el
art. 230 se aplicará la pena del hurto agravado. De ningún modo habrá
concurso aparente de leyes como sostiene Bramont−Arias− García
Cantizano.
3.4.3 MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE SISTEMAS DE
TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS, DE LA
TELEMÁTICA EN GENERAL o LA VIOLACIÓN DEL EMPLEO
DE CLAVES SECRETAS.−
En este inciso aparecen tres supuestos que en doctrina se agrupan en
lo que se denomina desatinadamente delitos informáticos.
Bramont−Arias Torres refiere al bien jurídico que se protege con los
delitos informáticos afirma que en realidad no existe un bien jurídico
protegido con aquellos, porque en verdad no hay, como tal un "delito"
informático. Este no es más que una forma o método de ejecución de
conductas delictivas que afectan a bienes jurídicos que ya gozan de una
específica protección por el derecho penal.
Esa postura ha tenido claro el legislador y ha optado por introducir a los
mal llamados delitos informáticos como modalidades de comisión de

DERECHO PENAL III
49
conductas delictivas ya tipificadas, aun cuando después como veremos
más adelante ha creado tipos penales que tipifican los delitos
informáticos. No obstante, estos últimos nada tienen que ver con las
circunstancias que ahora nos ocupa.
De ese modo encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la
figura delictiva del hurto: Primero, cuando este se rea-liza mediante la
utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos; segundo,
cuando el hurto se efectúa por la utilización de la telemática en general;
y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas. Estas
circunstancias agravantes tienen naturaleza de materialización distinta
aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho económico
indebido por parte del agente en perjuicio de la víctima.
Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la
sustracción. No está demás señalar que esta fórmula no tiene
antecedente legislativo y es por ello su agrupamiento en un solo tipo
penal conductas matizadas y complementarias entre sí. Veamos en qué
consiste cada uno de los supuestos previstos:
3.4.3.1 Utilización de sistemas de transferencia electrónica de
fondos.−
La transferencia electrónica de fondos se entiende como aquel
procedimiento que se realiza a través de un terminal electrónico,
instrumento telefónico u ordenador, autorizando un crédito o un débito
contra una cuenta o institución financiera. Este sistema de transferencia
de fondos está referido a la colocación de sumas de dinero de una
cuenta a otra, ya sea dentro de la misma entidad financiera, ya a una
cuenta de otra entidad financiera, o entidad de otro tipo ya sea pública o
privada, manifestándose tal hecho en el reflejo de un asiento contable
(Bramont-Arias Torres).

DERECHO PENAL III
50
En otros términos, transferir electrónicamente fondos es trasladar,
movilizar, desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni
entregas materiales y sobre todo, sin remitir o enviar físicamente el
dinero.
El profesor Rojas Vargas enseña que las modalidades comisivas
prácticas de la agravante en comentario pueden ser: apoderamiento
cargando a la cuenta del acreedor, más allá de lo pactado, los fondos
derivados de la cuenta o de la tarjeta de crédito del deudor; incursiones
a las cuentas bancarias del agraviado para desviar fondos a cuenta de
tercera personas; adulteración del saldo de una cuenta en base a
transferencias apócrifas; concesión de créditos a personas o
instituciones inexistentes; utilizar tarjetas de débito para sustraer dinero
de cajeros automáticos, etc.
Para graficar cómo puede materializarse la presente agravante cabe
citarse uno de los casos que cuenta el profesor Bramont−Arias Torres
en la introducción de su trabajo "El delito informático en el Código Penal
Peruano"37: Las autoridades del Distrito de Columbia anuncian que
cuatro individuos han llevado acabo un importante fraude informático, a
través de manipulaciones de datos efectuadas desde un terminal de
computadora de alerta entidad bancaria local. Tras seleccionar cuentas
de ahorro que no habían registrado movimiento alguno durante un largo
periodo de tiempo, habían transferido sus fondos a otras cuentas
ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las cuales
retiraron las correspondientes sumas con posterioridad. (Uno de los
individuos había estado empleado en la institución afectada).
En nuestra realidad, el hurto mediante transferencia de fondos se
constituye en una de las formas más frecuentes de sustracción y
apoderamiento de dinero a través de medios electrónicos en entidades
37 editado por el fondo editorial de la Universidad Católica (1997, p. 12)

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