Fallo Colavini bolilla 9

Colavini, Ariel O.
Opinión del Procurador General de la Nación.
1° El ciudadano Ariel O. Colavini fue detenido por una comisión policial mientras circulaba por la
plaza denominada "Los Aviadores", en la localidad de la Ciudad Jardín Lomas del Palomar, en
razón de haberse secuestrado entre sus ropas dos cigarrillos que contenían, según determinó una
pericia posterior, Cannabis sativa Linneo, conocida usualmente como "marihuana".
La sala I de la Cámara Federal con asiento en la ciudad de La Plata, confirmó la sentencia de 1ª
instancia que condenara al nombrado Colavini a la pena de dos años de prisión de cumplimiento en
suspenso, y al pago de una multa de $ 5.000, por considerarlo autor del delito previsto en el art. 6°
de la ley 20.771.
El defensor oficial dedujo a fs. 115 118 el remedio extraordinario que prevé el art. 14 de la ley 48,
afirmando que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos aprobado por la ley
21.422 no pena el uso personal de estupefacientes en forma privada y que esta ley es de igual
jerarquia y posterior a la ley 20.771. Sostiene, además, que la disposición antes citada de esta ley
contraviene lo dispuesto en el art. 19 de la Constitución Nacional, toda vez que al reprimirse la
tenencia de estupefacientes aunque esté dirigida al uso personal se sanciona una acción de
naturaleza privada de las que se encuentran, de acuerdo al texto constitucional, fuera del alcance del
legislador.
2° A mi modo de ver, el argumento basado en que la ley 21.422 habría establecido la licitud del
uso personal de estupefacientes, carece de fundamento.
En primer lugar, cabe señalar que el Primer Protocolo Adicional del referido acuerdo internacional
que aprobara la citada ley 21.422, entre las figuras que se aconseja incluir en las legislaciones
nacionales represivas, incluye la tenencia ilegítima de estupefacientes (V. punto 2, inc. "h") en una
redacción similar a la que ofrece el art. 6° de la ley 20.771.
Por lo demás, el acuerdo de marras solo reviste un carácter meramente dclarativo, donde los países
signatarios se comprometen a adoptar las medidas que en él se sugieren a fin de uniformar los
instrumentos de lucha contra el tráfico y uso indebido de estupefacientes.
3° En nuestro régimen constitucional resulta admisible afirmar que existen ámbitos de conducta
humana que no pueden ser abrazados por la regulación estatal.

Así, V. E. ha declarado, citando palabras del juez estadounidense Miller, que es necesario reconocer
que existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un
gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los
ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aun de los más
democráticos depositarios del póder, es, al fin y al cabo, nada más que un despotismo (Fallos, t.
150. p. 432).
La Constitución Argentina reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de que éste no puede
privarlo (Fallos, t. 179, p. 117 Rev. La Ley, t. 8, p. 404). Se trata, pues, de una esfera intangible del
individuo, que le pertenece por su propia condición de tal y que constituye un atributo inseparable
de su personalidad, a la que el Estado se obliga a respetar, limitando su potestad, y dando así
carácter jurídico a esa zona de libertad (conf. Corwin, Edward S. "Libertad y Gobierno", ps. 30 y
31, Buenos Aires, 1958).
Estos principios emergen del art. 19 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que las
acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen los derechos de un tercero, están solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. Esta es, además, la opinión común de nuestra doctrina constitucional (conf. Estrada,
José, M., "Curso de Derecho Constitucional", t. I, ps. 115 y sigts, Buenos Aires, 1927; Montes de
Oca, M. A., "Lecciones de Derecho Constitucional", t. I, p. 420, Buenos Aires, 1917; González,
Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", p. 116, Buenos Aires, 1951; González
Calderón, Juan A., "Derecho Constitucional argentino", t. I, p. 381, Buenos Aires. 1930; Linares
Quintana, S. V., "Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional", t. III, ps. 267 y sigts., Buenos
Aires, 1956; Bidart Campos, Germán, "Derecho Constitucional", t. II, ps. 134 y sigts., Buenos
Aires, 1966) y así lo ha declarado también V. E. (conf. causa V. 37, L. XVII, sentencia del 5 de
octubre de 1976).
De tal precepto constitucional se desprende un primer límite a la potestad estatal de regular la
convivencia social. El derecho solo puede ocuparse de "acciones"; por el contrario, todo cuanto se
desarrolle y permanezca en el fuero interno del individuo sin alcanzar ningún grado de
exteriorización, pertenece a su ámbito de intimidad en el que no puede caber injerencia legislativa
alguna (conf. Fallos, t. 171, ps. 114 y 115).
A su vez, no todas las acciones interesan al ordenamiento jurídico. Este, en su tarea de preservar la
paz social protegiendo aquello que la colectividad valore positivamente, solo puede atender a las
acciones que perturben, de alguna manera, el bien común, es decir, las que afectan el orden y a la
moralidad pública o perjudiquen los derechos de terceros. Las acciones que no tienen tal incidencia,
en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.

Según sostiene el apelante, el art. 6° de la ley 20.771 al reprimir a quien tuviere en su poder
estupefacientes, aunque éstos estén destinados a uso personal, está castigando, por vía indirecta, una
acción comprendida en el marco de libertad privada que conserva todo individuo, cual sería, el
derecho de consumir estupefacientes.
Al ser la tenencia una condición materialmente necesaria para el consumo, la incriminación de
aquélla apareja la imposibilidad de ejercer legítimamente esta última conducta. El acierto o
desacierto del planteo traído remite, pues, en último análisis, a determinar si el acto de consumir
estupefacientes se encuentra incluido en la zona de no injerencia estatal que asegurara el art. 19 de
nuestra Carta Magna, ya que, si así fuera, el legislador no podría castigar la tenencia que llevara esa
finalidad.
4° Circunscripto de tal manera el punto a dilucidar, adelanto mi opinión en el sentido de que el uso
personal de estupefacientes constituye una acción susceptible de caer bajo la órbita coercitiva del
derecho, estando excluida, por tanto, del ámbito de libertad que señala la norma constitucional a que
me vengo refiriendo.
V. E. ha declarado en reiteradas oportunidades que una actividad puede ser prohíbida en razón de
que afecte la moralidad, la seguridad o la salubridad públicas (conf. Fallos. t. 157, p. 28; t. 195, p.
108; t. 198, p. 111; t. 199, p. 525; t. 253, p. 133 Rev. La Ley, t. 30, p. 149; t. 35, p. 886; t. 36, p.
703; t. 108, p. 308).
Habida cuenta del consenso imperante en la sociedad moderna acerca de los gravísimos efectos,
tanto de índole física como psíquica, que acarrea el uso de estupefacientes, no puede válidamente
sostenerse, a mi juicio, que la acción de consumir tales drogas no pueda ser prohibida en atención a
consideraciones fundadas en la necesidad de salvaguardar la salud de la comunidad.
Así lo pienso, ya que actos de esa naturaleza importan, de por sí, el riesgo previsible, especialmente
en punto a su posibilidad de propagación, de secuelas altamente dañosas al bienestar y seguridad
general que justifica la intervención del legislador para conjurar dicho peligro.
Por otro lado, la degeneración de los valores espirituales esenciales a todo ser humano, producidos a
raíz del consumo de estupefacientes, hacen que esta acción exceda el calificativo de un simple vicio
individual, pues perturba, en gran medida, la ética colectiva, constituyendo un ejemplo al que el
Estado, sobre quien recae el deber de tutelar la moralidad pública (conf. Fallos, t. 257, p. 275,
consid. 2° Rev. La Ley, t. 115 p. 437), no puede prohijar.
Las razones expuestas han sido recogidas por V. E. en el precedente que registra Fallos, t. 292, p.
534.

La opinión contraria se apoya en el argumento según el cual la protección constitucional derivaría
en la circunstancia de no ser punible la autolesión, conducta a la que se equipara el consumo de
drogas, para la cual la tenencia de estupefacientes constituiría un acto preparatorio, siendo, además,
una forma velada de castigar el vicio, procedimiento éste contra el que se levanta la autoridad
médica unánime (conf. Soler, Sebastián. "Derecho Penal argentino", t. IV, p. 524, Buenos Aires
1963).
No comparto ese punto de vista.
Si bien es cierto que el derecho penal común no reprime la autolesión, no lo es menos que de allí no
puede extraerse la conclusión de que se trata de una acción privada amparada por el art. 19 de la
Constitución Nacional. Máxime, cuando el legislador le asocia pena si compromete un interés
jurídico distinto (v. gr. art. 820, Cód. de Justicia Militar).
Asimismo, esa falta de punición genérica no demuestra por sí sola la inadmisibilidad de que sean
reprimidas otras formas particularmente graves de autolesión.
Ello éstablecido, tanto el fundamento concerniente a los actos preparatorios como el del castigo al
vicio, carecen de vinculación directa con el punto constitucional en examen. El primero, en razón de
que una vez exteriorizada una conducta, el límite de la materia de la prohibición puede abarcar,
incluso, los actos preparatorios, en función de la entidad del bien jurídico que se intente proteger,
sin que por ello se irrogue agravio constitucional alguno (v. gr. arts. 189 bis. 210 y 299, Cód.
Penal), razonamiento que no se ve alterado por la circunstancia de que la conducta final no resulte
incriminada, y sí lo sea, en cambio, el acto preparatorio. El segundo, porque la afirmación de que se
sanciona tan solo al vicio como tal, conduce a discutir, en caso de ser acertada, la eficacia
preventiva de la norma, pero no a sostener que la conducta viciosa constituye una de las acciones
libres del individuo.
5° En suma, según pienso, la acción de consumir estupefacientes no es de aquellas que no toleran
la intromisión de una regulación legal, por lo que el art. 6 de la ley 20.771 que castiga la sola
tenencia de estupefacientes salvo, obviamente, que la misma se encuentre justificada aunque estén
destinados a uso personal, no infringe el ámbito de libertad que establece el art. 19 de la
Constitución Nacional.
Opino, por tanto, que corresponde confirmar la sentencia de fs. 109 113 en cuanto ha sido materia
de recurso extraordinario. Diciembre 21 de 1977. Elías P. Guastavino.
Buenos Aires, marzo 28 de 1978.

Considerando: 1°) Que la sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata confirmó la
sentencia de 1ª instancia en cuanto condena a Ariel O. Colavini a dos años de prisión en suspenso y
$ 5.000 de multa, como autor del delito previsto y reprimido por el art. 6° de la ley 20.771 (tenencia
de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal), desestimando la pretensión de la
defensa de que este dispositivo fuera declarado inconstitucional.
2° Que en contra este pronunciamiento el defensor oficial dedujo el recurso extraordinario,
autorizado por el art. 14 de la ley 48, reiterando que la norma aplicada era violatorio del art. 19 de la
Constitución Nacional. Sostiene en síntesis que la Cámara dictó una sentencia basada en política
social o penal, pero infundada en derecho, al sustentarse con la invocacion de cierta jurisprudencia
con fundamento politico, incompatible con la necesidad de basarse en derecho y ajustarse a sus
principios. Añade que cuando la sentenciante afirma que, mientras sea legítimo fiscalizar la
introduccion, produccion y distribución de estupefacientes, el toxicómano no será punible por serlo,
sino por la acción cumplida para obtener la droga, está ampliando el tipo penal que solo menciona
la tenencia y quebrantando el art. 18 de la Carta Fundamental y el art. 12 del Cód. Procesal. Lo
cierto, sigue diciendo, es que el precepto impugnado conculca el art. 19 de aquella carta, en cuanto
dispone que las acciones privadas que "de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero", están fuera del alcance de la ley y de la justicia. Plantea, a continuación,
la tesis de que acciones de este tipo son totalmente inocuas para los demás y, así como no se
reprime el suicidio o la autolesión, tampoco deben ser reprimidas. El referido art. 6° no diferencia el
delincuente de la víctima, como es esencial en derecho penal, y la lesión eventual a sus
descendientes no es admisible para acriminarla, pues con tal criterio debería reprimirse a los
alcoholistas, etc. Expresa, también, que el dolo o la culpa han de vincularse a un daño producido a
los demás y recuerda que el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos,
aprobado por la ley 21.422, interpretado a contrario sensu, desincriminaría el uso personal de las
drogas, sin daño ni ejemplo para terceros, lo cual en virtud del art. 31 de la Constitución Nacional
resultaría derogatorio de la ley anterior 20.771, en el punto observado. Con estas razones y otras a
ellas emparentadas, insiste la defensa en la inconstitucionalidad que postula, solicitando, por ende,
la absolución del encausado.
3° Que el procurador general, en amplio y fundado dictamen, pide el rechazo de la pretensión
defensiva, y la confirmación del fallo en recurso.
4° Que, sin perjuicio de lo que contiene de positivo el escrito de la defensa en cuanto tiende a
afirmar la libertad esencial del hombre, consagrada por el art. 19 de la Constitución, referida a la
esfera de su conciencia y a la inmunidad a toda interferencia estatal en el ámbito de la vida privada
de los habitantes del país, se torna ineficaz su dialéctica frente a la realidad concreta del hecho "sub
judice"

5° Que tal vez no sea ocioso, pese a su publica notoriedad, evocar la deletérea influencia de la
creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comprable a las
guerras que asolan a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será
sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica
aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos,
traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que
requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de
nuestra civilización.
6° Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una irresponsabilidad
inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios
idóneos, conducentes a erradicar de manera drástica ese mal o, por lo menos, si ello no fuera
posible, a circunscribirlo, a sus expresiones mínimas.
7° Que es precisamente por eso que se han celebrado convenciones internacionales y se han creado
organismos de la misma naturaleza, con el fin de coordinar la represión del referido azote. Con tal
objeto en muchas naciones se han sancionado, asimismo, leyes que lindan con lo draconiano.
8° Que este último no es el caso de nuestro país, cuya legislación se ha enriquecido, después de
otros ensayos que no arrojaron el resultado esperado, en el ordenamiento ahora vigente, con un
instrumento que, dentro de su moderación y razonabilidad, no debe ser desinterpretado a riesgo de
tornarlo ineficaz para la consecución de los altos fines que persigue.
9° Que, formuladas estas precisiones introductorias, convendrá destacar que el fin primordial de la
ley recién referida, reprime, por la definición que resulta de su nombre: "Tráfico de
Estupefacientes", ante todo, el suministro en cualquiera de sus formas, de las sustancias que, más
allá de su empleo legítimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio
favorecedor del vicio con todas las secuelas ya recordadas.
10. Que toda operación comercial, sea ella legítima o ilegítima, supone inevitablemente, la
presencia de dos o más partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo
adquieren. Ello, sin perjuicio, desde luego, de todas las etapas previas de producción, elaboración,
intermediación, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se trata, también están conminadas por
la ley.
11. Que todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza por la
producción y se clausura con la compra y la tenencia por el usuario.

12. Que ello nos remite a la siguiente consecuencia de una lógica irrefutable: si no existieran
usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el
producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual, conduce a que si no
hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas.
13. Que quiera significarse con lo anterior que el tenedor de la droga prohibida constituye un
elemento indispensable para el tráfico.
14. Que, en tales condiciones, no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de
tener drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de
los límites del derecho a la intimidad, protegida por el mandato constitucional que se proclama
aplicable por el apelante. Ni es asimilable aquella conducta a las hipótesis de tentativa de suicidio o
de autolesión que carecen, en principio, de trascendencia social; siendo de todos modos del caso
recordar, como lo hace el procurador general, que esta última, la autolesión, puede resultar
eventualmente reprimida cuando excede los lindes de la individualidad y ataca a otros derechos (art.
820, Cód. de Justicia Militar).
15. Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común experiencia que
ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobra la mentalidad individual que, a
menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecución de acciones antisociales a las que ya se
hizo referencia, riesgo este potencial que refuerza la cohclusión del considerando anterior, en el
sentido que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo.
16. Que por las razones que suministra el procurador general en el cap. II de su dictamen, a las que
cuadra remitirse bravitatis causa, no es audible el argumento de la defensa vinculado con el
contenido de la ley 21.422.
17. Que, parejamente, no puede acogerse la pretensión exhibida por el apelante, concerniente a la
falta de tipicidad del hecho acriminado y a un supuesto quebrantamiento del art. 18 de la
Constitución, puesto que es inexacto que la sentenciante haya ampliado el ámbito funcional del art.
6° de la ley 20.771 que, por el contrario, aplicó con toda justeza, ateniéndose a su letra y a su
espíritu.
18. Que por lo expuesto, motivación concordante del dictamen de fs. 122/125 y precedentes de esta
Corte ahí citados, debe declarase que el precepto legal cuestionado no es violatorio del art. 19 de la
Constitución Nacional.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se confirma la sentencia apelada
en cuanto fue materia de recurso extraordinario. Adolfo R. Gabrielli. Abelardo F. Rossi. Pedro J.
Frías. Emilio M. Daireaux.

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