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INTRODUCCION
Las transformaciones a nivel social han incidido en la vida familiar, por ello la
responsabilidad paterna tal como est� fijada en el C�digo Civil argentino merece
ser revisada en sus principales aspectos. Es de particular inter�s aclarar si la
evoluci�n producida es receptada por la normativa espec�fica vigente y las
respuestas que se obtienen a partir de su aplicaci�n resultan valederas, o si por
el contrario, se producen desajustes o desadaptaciones que los jueces superan por
v�a interpretativa, pero que en realidad ameritar�an una reforma legislativa.
La cuesti�n central es el fundamento de la responsabilidad de los padres, por lo
tanto el objetivo general ser� determinar si se justifica o no mantener la actual
presunci�n de culpa o proponer que la obligaci�n se funde en un factor objetivo, la
garant�a.
El factor de atribuci�n pareciera ser el aspecto m�s complejo. Las eximentes
previstas en el C.C. indican una raz�n de orden subjetivo como soporte axiol�gico,
por tanto es posible demostrar la no culpa para liberarse de la obligaci�n. Forma
parte de este estudio observar, a trav�s de la consideraci�n de los fallos
judiciales, c�mo operan las causas de liberaci�n de responsabilidad que el sistema
admite pero desde ya se adelanta que del an�lisis surge que el criterio judicial al
resolver los planteos es de un rigorismo tal que casi nunca encuentra razones para
dispensar a los padres.
La elecci�n de un factor de atribuci�n de orden objetivo incide sobre los
requisitos que tradicionalmente se requieren para que surja esta responsabilidad:
minoridad, convivencia, da�o causado por el menor a un tercero. Merece especial
reflexi�n la exigencia legal de que los hijos �habiten con los padres� y cu�l es el
alcance con que debe entenderse este requerimiento, dadas las condiciones en que se
desenvuelve la existencia en el mundo contempor�neo.
Otro tema a considerar es que ante la desavenencia del v�nculo matrimonial, la ley
en su redacci�n actual hace responsable s�lo al progenitor que ejerce la tenencia,
pero en atenci�n a los mencionados cambios sociales y culturales, creemos necesario
preocuparse sobre el particular, y adem�s determinar si la adopci�n de un
fundamento de orden objetivo influye en la respuesta.
Las actividades que pueden desarrollar los ni�os y j�venes desde edades tempranas,
el acceso al uso de elementos potencialmente da�osos., se har� una sucinta
referencia a los antecedentes hist�ricos y al derecho comparado.
ANTECEDENTES HIST�RICOS
Antecedentes de la responsabilidad paterna en el derecho romano
Se dio entrada a un sistema cuya raz�n de ser resid�a principalmente en la
culpabilidad del autor del da�o. Ya no era el da�o, sino la culpa del agente la
nota caracter�stica de la responsabilidad. No se admiti� un principio general de
responsabilidad por el hecho ajeno, sino que los jurisconsultos daban soluciones a
casos concretos en los que la v�ctima no pod�a ser indemnizada porque el autor
material del hecho no ten�a solvencia patrimonial.
Derecho medieval
Los romanistas del per�odo de la Edad Media no aportaron m�s elementos nuevos a la
noci�n de responsabilidad del padre, aunque se estableci� que los guardadores del
incapaz -normalmente los padres- estaban obligados a vigilarlos. Este principio fue
recogido por los comentaristas, entre ellos B�rtolo de Sassoferrato quien
estableci� que los padres o familiares deb�an responder por los da�os ocasionados
por los parientes locos. Cabe pensar que esta consideraci�n se hac�a extensiva a
los menores incapaces, ya que a ambos se los consideraba irresponsables.
El derecho espa�ol. Las Partidas
En las Siete Partidas se encuentran referencias concretas a la responsabilidad de
los menores, sin diferenciar claramente la responsabilidad civil de la penal. En la
Partida VII, la Ley IX del T�tulo I se refiere a los distintos tipos de
responsabilidad en funci�n de los hechos, distingue edades a partir de las cuales
los menores pueden ser responsabilizados, hace referencia a la capacidad de
entender, equipara al enajenado con el ni�o, y establece la responsabilidad de los
parientes del agente material del da�o: �� Pero non son sin culpa los parientes
dellos, quando non les fazen guardar, de guisa que non puedan fazer mal a otri�.
DERECHO COMPARADO
En el tiempo hist�rico que nos toca vivir, caracterizado por la �globalizaci�n�, la
comparaci�n entre sistemas legislativos se impone como natural. Si bien las
diferencias culturales, econ�micas y sociales entre los pueblos siguen existiendo,
hay costumbres, h�bitos, modos de proceder sobre todo entre los j�venes, que se van
transmitiendo de una sociedad a otra y generan comportamientos de caracter�sticas
similares.
1. SISTEMA CONTINENTAL EUROPEO
Con la modificaci�n introducida por la ley 26.579, ha desaparecido la diferencia
sustancial entre las legislaciones mencionadas y la nuestra: la edad requerida para
alcanzar la mayor�a de edad, que se fija en dieciocho a�os en la Rep�blica
Argentina al igual que en los pa�ses europeos y latinoamericanos.
Derecho franc�s
El C�digo Civil franc�s fue referente directo en la materia ya que oper� como
antecedente de las disposiciones legales del C�digo Civil Argentino. En el caso de
Espa�a, la influencia se recepta a trav�s del Proyecto de Garc�a Goyena, y en
cuanto a Italia la proyecci�n no se encuentra a partir de su primer C�digo Civil,
sino de los posteriores. El Ordenamiento alem�n por presentar una profunda
regulaci�n de la responsabilidad que se genera a consecuencia de los da�os
producidos por menores de edad.
El derecho franc�s ejerci� una total influencia en el Sistema Jur�dico Civil
Argentino, en especial en las normas que conformaron la responsabilidad
extracontractual y en particular en la de los padres por los hechos il�citos
cometidos por sus hijos.
Antecedentes
Debe tenerse presente la diversidad geogr�fica de Francia ya que seg�n cu�l sea la
zona que se considere, se advertir� la influencia de los principios romanos o los
germ�nicos (Cristina L�PEZ S�NCHEZ, La responsabilidad civil del menor, Madrid,
Dykinson, 2001), los primeros en el sur y los otros en el norte. Convivieron dos
doctrinas conceptualmente enfrentadas: a) La romanista seg�n la cual los padres no
eran responsables de los da�os ocasionados por sus hijos -Justiniano aboli� la noxa
en relaci�n con ellos- y b) Doctrina del derecho de las costumbres, influenciada
por el derecho germ�nico, que s� admiti� la responsabilidad del padre por los da�os
causados por los hijos menores.
En Francia, en general, el padre no respond�a de los actos cometidos por sus hijos;
de modo excepcional era responsable cuando el hijo hab�a ocasionado el da�o
mientras cumpl�a alg�n encargo del padre o si hubo connivencia entre padre e hijo.
Doctrina y jurisprudencia
La doctrina de este pa�s fund� esta responsabilidad en la culpa, falta en la
vigilancia, en la educaci�n y, las m�s de las veces, en ambas a la vez.
Pero desde hace varios a�os se evidencia una innovaci�n en la orientaci�n de los
tribunales franceses, que resulta acorde a los cambios sociales operados. La
jurisprudencia es en general rigurosa y si bien se encuentran algunos fallos donde
se libera a los padres de responsabilidad, la tendencia es hacia la
inexcusabilidad. En expresi�n de Trigo Represas y L�pez Mesa: �la interpretaci�n
hecha por doctrina y jurisprudencia de esta norma permite decantar como criterios
m�s significativos, en lo que al tema analizado interesa, que la enumeraci�n de
responsables que hace la norma es taxativa y que la responsabilidad de los padres
es de pleno derecho y no est� subordinada a la existencia de una culpa del menor�.
Merecen especial consideraci�n cinco sentencias de la Asamblea Plenaria de la Corte
de Casaci�n de 9 de mayo de 1984, las sentencias Fullenwarth, Gabillet, Djouab,
Derguini y Lemaire, y tambi�n la sentencia Blieck del 29 de marzo de 1991, y las
sentencias Samda y Bertrand de 19 de febrero de 1997. Los razonamientos jur�dicos
que sustentan estos pronunciamientos han supuesto una reconsideraci�n de la
responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos, as� como la del menor de
edad. En las cinco sentencias de mayo de 1984 desaparece el requisito de la culpa
del menor.
Tras la sentencia Fullenwarth -que impuso a los padres la obligaci�n de reparar el
da�o causado por un ni�o de siete a�os que jugando con un arco hiri� a un amigo e
hizo que perdiera el ojo-, para poder presumir la responsabilidad de los padres se
dijo que �es suficiente con que el hijo menor que viva con ellos haya cometido un
acto que sea la causa directa del da�o invocado por la v�ctima�. A partir de
entonces ni siquiera es necesario recurrir a la noci�n de culpa objetiva del menor
para comprometer su responsabilidad, basta con un simple hecho causal para que
recaiga en ellos la obligaci�n de responder. Esta decisi�n mereci� la aprobaci�n de
Ivonne Lambert- Faivre quien al comentar el fallo dice que �l ha concluido con la
ficci�n de la culpa; le parece normal y moral que los padres asuman directa y
personalmente la responsabilidad por los da�os causados por sus hijos menores:
grandeza y servidumbre de la paternidad y la maternidad. Entiende que es buena la
remoci�n de la culpa, pues ni la m�s atenta vigilancia y la mejor educaci�n pueden
impedir que acaezcan accidentes, afirma por tanto que es bueno que los padres sean
directamente responsables de los hechos de sus hijos, y directamente guardianes de
las cosas que utilizan (lo mismo que el principal conserva la guarda de las cosas
utilizadas por su dependiente). Esta soluci�n simple conserva el derecho de la
responsabilidad civil a la vez coherente y equitativa en salvaguarda de los
intereses de las v�ctimas.
Posteriormente, con la sentencia Bertrand, febrero de 1997, la responsabilidad de
los padres se ha transformado en una responsabilidad de pleno derecho,
responsabilidad objetiva. En este caso se produjo una colisi�n entre una
motocicleta y una bicicleta conducida por un ni�o de 12 a�os, el conductor de la
motocicleta que result� herido demand� a los padres del ni�o menor como civilmente
responsables. Confirmando un primer fallo, la Corte de Apelaci�n de Bordeaux
mantuvo la responsabilidad del padre fundada en el art. 1384, p�rrafo 4 del C�digo
Civil. Finalmente la Corte de Casaci�n aprob� lo resuelto por la Corte de Apelaci�n
y expres� que s�lo la fuerza mayor o la culpa de la v�ctima pueden exonerar al
padre de la �responsabilidad de pleno derecho derivada de los hechos de sus hijos
menores que habitan con ellos�. Es decir, exhibe claramente su voluntad de quitar a
la responsabilidad del art. 1384, p�rrafo 4, toda referencia a culpa de los
responsables, aunque sea presumida.
Es de hacer notar que existe en jurisprudencia francesa una tendencia a considerar
distintas situaciones conforme la edad del hijo. Hay mayor flexibilidad, en procura
de liberar a los padres, en aquellos supuestos donde los hijos han alcanzado una
cierta edad cercana a la mayor�a, los llamados �grandes adolescentes�. En la
infancia el control debe ser pr�cticamente total, no s�lo para evitar que da�e a
otro sino para protegerlo a s� mismo; en cambio esto no es posible en el caso de un
adolescente, ya que resulta necesario darle un mayor �mbito de actuaci�n, que
corresponda a su edad y medio social.
No es una categor�a con l�mites fijos, sino que ser� el Juez, quien en cada caso
concreto determinar� si el menor est� o no dentro de ella.
b) Derecho italiano
Legislaci�n
El C�digo Civil italiano recoge esta responsabilidad en el art�culo 2048, ubicado
en el Libro 4� que trata �De las obligaciones�, t�tulo 10� �De los hechos
il�citos�.
El art�culo 2048, P�rrafo 1� dice: �El padre y la madre, o el tutor son
responsables del da�o ocasionado por el hijo menor no emancipado o de la persona
sujeta a tutela que habite con ellos. La misma disposici�n se aplica al guardador�.
P�rrafo 3�: �Las personas indicadas en los p�rrafos
precedentes son liberadas de la responsabilidad si prueban no haber podido impedir
el hecho�.
El sistema ha regulado una responsabilidad solidaria, subordinada a los siguientes
presupuestos:
a) convivencia con los padres
b) capacidad de querer y de entender del menor
c) existencia de un hecho il�cito cometido por el menor
d) imputaci�n de la culpa consistente en una omisi�n de vigilancia y de educaci�n
El art�culo 2048 hace expresa referencia a la irresponsabilidad paterna por los
hechos de los emancipados.
Doctrina y jurisprudencia
El pensamiento de la doctrina italiana guarda similitud con el de los autores
franceses. As� se ha fundamentado esta responsabilidad en culpa en la vigilancia,
en la educaci�n o en ambas culpas, educaci�n y vigilancia. Esta �ltima ha sido
criticada diciendo que la prueba de la educaci�n y de la vigilancia diligente
atienden a aspectos notablemente diferentes: la primera, siendo un hecho que se
realiza en el tiempo y en largos per�odos, debe ser valorada en l�neas generales,
al contrario, la segunda debe ser referida al hecho preciso que ha causado el da�o.
En un continuo esfuerzo por superar estas desarmon�as, se intenta establecer una
correlaci�n entre educaci�n y vigilancia.
As�, se afirma que a los fines de la prueba liberatoria requerida por la norma del
art. 2048 del C.C., los padres deben demostrar haber impartido al menor una
educaci�n y una instrucci�n de acuerdo a la propia condici�n social y familiar y
del mismo modo, haber vigilado su conducta de manera adecuada al ambiente, a las
actitudes y al car�cter del sujeto, teniendo tambi�n presente la correlaci�n
existente entre la educaci�n y vigilancia, por lo cual, si la primera ha sido
suficiente, la obligaci�n de vigilancia se aten�a cuando el menor no revela una
particular peligrosidad. Algunos sostienen que la obligaci�n de educar puede ser
entendida como una obligaci�n de medios: en este sentido bastar�a probar la
existencia de un adecuado esfuerzo tendiente a impartir una buena educaci�n,
superando en concreto cada referencia a una cualquier vigilancia; diversamente,
otros opinan que se debe partir del resultado de la educaci�n transmitida: en tal
sentido la prueba deviene as� m�s gravosa en cuanto los padres podr�an liberarse
s�lo demostrando que aun una ininterrumpida vigilancia material no habr�a podido
impedir el hecho.
Pero la jurisprudencia interpreta este deber de instruir y de educar, a los fines
del art. 2048, con una extensi�n mucho mayor que la prevista en el art. 147, aun
una educaci�n adecuada a su capacidad, inclinaci�n natural y aspiraciones del
menor, no liberar�a a los padres, especialmente cuando la existencia de una culpa
en la educaci�n se deduce del mismo acontecimiento da�oso.
Parte de la doctrina italiana recurre al argumento de la solidaridad familiar para
fundamentar la responsabilidad paterna. La presunci�n legislativa de culpa a cargo
de los padres, resulta agravada por una corriente jurisprudencial que ha incidido
en el contenido de la prueba liberatoria; los jueces no exigen la prueba de no
haber podido impedir el hecho (prueba negativa), sino la de haber dado al hijo una
buena educaci�n y ejercido sobre �l una vigilancia adecuada (prueba positiva).
En las decisiones judiciales se advierte disparidad para apreciar la prueba
liberatoria prevista en el art. 2048. En algunos casos se aten�a la responsabilidad
al considerar que el haber impartido una educaci�n id�nea es suficiente para
liberarlos; en otros se se�ala que precisamente el acaecimiento del hecho es prueba
de la deficiente educaci�n. Contribuye a afirmar la severidad de la orientaci�n
jurisprudencial �el sentimiento que, aunque independiente de una culpa cierta y
propia del padre, �stos deban garantizar por su hijo, por un v�nculo de solidaridad
familiar�.
Con frecuencia las sentencias encierran un c�rculo vicioso: si los padres prueban
haber vigilado adecuadamente al menor, o justifican su ausencia al momento del
acto, se afirma que para la eximici�n de responsabilidad es adem�s necesaria la
prueba de haber provisto al menor una buena educaci�n, y si esta ha sido dada, se
dice que el mismo acaecimiento del acto revela una �ndole particularmente
desenfrenada del menor, por lo cual la vigilancia deber�a haber sido m�s severa. En
las raras hip�tesis en las cuales la responsabilidad de los padres ha sido excluida
el evento ha sido calificado de �an�malo�. Por ello es que la doctrina dice que hay
intervenciones judiciales que constituyen creaciones pretorianas de derecho no
escrito, y a fin de evitarlas resultar�a conveniente modificar el C.C. italiano.
Algunos autores italianos comparten la idea de la doctrina y jurisprudencia
francesa con relaci�n a la situaci�n de los adolescentes, aqu� denominados �grandes
menores�, es decir, apreciar con mayor benignidad la responsabilidad paterna;
aunque no lo hace sin embargo la jurisprudencia.
Derecho espa�ol
Legislaci�n
El art�culo 1903 del C�digo Civil espa�ol, en su segundo y tercer p�rrafo dice:
�Los padres son responsables de los da�os causados por los hijos que se encuentren
bajo su guarda�;�los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o
incapacitados que est�n bajo su autoridad y habitan en su compa��a�.
La parte final del mismo precepto expresa: �La responsabilidad de que se trata en
este art�culo cesar� cuando las personas en �l mencionadas prueben que emplearon
toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el da�o�.
A semejanza de los sistemas precedentemente citados, el C�digo espa�ol hace
responsables a ambos padres y establece como requisito que �los hijos se encuentren
bajo su guarda�.
La expresi�n �bajo su guarda� es amplia pues puede entenderse que no requiere vivir
en compa��a, sino que comprender�a supuestos en que no hay convivencia en sentido
estricto.
En la responsabilidad extracontractual de los menores en Espa�a se aplica el
siguiente r�gimen legal:
- El menor hasta los 16 o 18 a�os, est� sometido a la jurisdicci�n de los
tribunales tutelares de menores, es responsable civilmente de los da�os causados
por delito o falta; esta responsabilidad se hace recaer en las personas que los
tengan bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiere de su parte culpa o
negligencia. Cuando no existan dichas personas o fueren insolventes, responde
directamente el patrimonio del menor.
- El menor de 16 a�os no es responsable directo, sino que por �l lo son los que
ostentan una potestad de guarda.
Cuando los guardadores fueren insolventes o probaren que emplearon la debida
diligencia, responder� el patrimonio del menor, si lo tuviere.
Doctrina y jurisprudencia
La doctrina la caracteriza como una responsabilidad subjetiva, al menos eso es lo
que se deduce de la norma, y que se fundamenta en la falta de vigilancia o
defectuosa educaci�n. Esto lleva a Carmen L�pez Beltr�n de Heredia a expresar que
con la ley en la mano los padres pueden probar que actuaron con la diligencia
propia del �buen padre de familia� para prevenir el da�o y liberarse de su
obligaci�n, por lo que te�ricamente podr�an liberarse de responsabilidad. Pero este
modelo abstracto debe concretarse en cada supuesto normativo, ofreci�ndose a los
tribunales una doble alternativa: flexibilizar el modelo est�ndar, admitiendo
f�cilmente la excusa paterna, o idealizar el modelo suponiendo que ese �buen padre
de familia� ha de ser siempre s�per previsor, dificultando la liberaci�n. En las
decisiones de los tribunales espa�oles de los �ltimos a�os parece prevalecer la
segunda opci�n; ya se aplica este criterio en una resoluci�n del Tribunal Supremo
espa�ol del a�o 1980: �La rigurosa prueba de la diligencia empleada... significa la
inserci�n de un matiz objetivo en dicha responsabilidad que pr�cticamente pasa a
responder a criterios de riesgo en no menor proporci�n que los subjetivos de
culpabilidad�. En otra sentencia donde se trataba de la reparaci�n de da�os
causados por el presunto delito de un menor de edad, pero mayor de diecis�is a�os -
y por tanto mayor de edad penal, que fue indultado durante la tramitaci�n del
procedimiento criminal- al aplicar las normas civiles sobre responsabilidad civil,
se condena al padre, �... ante el matiz cuasi objetivista que se atribuye
modernamente a la responsabilidad civil del padre del menor ante el riesgo que el
hijo no sometido a la debida vigilancia origina a otras personas�.
La sentencia del Tribunal Supremo del 11 de marzo de 2000 declar� que eran
responsables los padres que ostentan la patria potestad, al ser el causante menor
de edad y vivir en su compa��a, porque se trata de una �responsabilidad por semi
riesgo�, con proyecci�n cuasiobjetiva que procede aunque los padres no est�n
presentes en el momento de cometerse el hecho. En opini�n de Mar�a Medina Alcoz,
hablar de semi riesgo es hacer alusi�n a una responsabilidad por riesgo que no se
afirma con un car�cter absoluto, sino que se relativiza por la existencia de
circunstancias exonerativas, pero �stas son s�lo, en principio, las que afectan a
la actuaci�n da�osa del menor (fuerza mayor y culpa exclusiva de la v�ctima),
aunque excepcionalmente, afectan a los propios padres (situaci�n de fuerza mayor
que impide radicalmente la vigilancia del menor in potestate). Por ello, concluye
que pese a la dicci�n legal, los padres responden objetivamente por los da�os
causados a terceros por sus hijos menores, en virtud del riesgo que supone su
propia existencia y la posibilidad efectiva de que escapen, con sus actuaciones
da�osas al control de su cuidado; expresa: �dicho llanamente quien tiene un hijo
menor debe responder de los da�os derivados de una actuaci�n desordenada de �ste,
aunque su diligencia sea verdaderamente ejemplar�.
Carmen L�pez Beltr�n de Heredia admite que si es bien cierto que todo padre crea un
riesgo en la sociedad por el simple hecho de tener un hijo (todo miembro de la
colectividad es potencialmente da�oso), no acepta que sea el riesgo creado el
fundamento de la responsabilidad paterna ya que para la autora, ese argumento
resulta extra�o a este supuesto, adem�s llevar�a a pensar que en cualquier da�o en
el que intervenga el factor humano, los padres son los que crean el riesgo de que
se cause, ya que de no haber padres no habr�a hijos. Pero reconoce que de facto se
trata de una responsabilidad objetiva, por ello y aun sin compartirlo, considerar�a
de aplicaci�n la idea de la garant�a paterna pero no el riesgo.
Tambi�n coincide la doctrina en proponer la adopci�n del criterio insinuado por la
doctrina francesa e italiana, consistente en exonerar a los padres de los da�os
ocasionados por los �grandes adolescentes�, esto es aquellos cuya edad se acerca a
la mayor�a de edad.
d) Derecho alem�n
Legislaci�n
El C�digo Civil alem�n incorpora una formulaci�n gen�rica, deber� responder quien
tuviera alguna obligaci�n de vigilar a una persona menor de edad o incapaz; esta
obligaci�n puede tener car�cter legal o contractual. El � 832 dispone que �toda
persona legalmente encargada de la vigilancia de otra, que, por raz�n de su minor�a
o de su estado intelectual o ps�quico, tiene necesidad de ser controlada, debe
reparar los da�os que la persona vigilada cause a un tercero�.
Si aquellos han satisfecho su obligaci�n de vigilancia o si aun desempe�ando una
vigilancia adecuada el da�o igual se hubiera producido, no tiene lugar la
obligaci�n de indemnizar.
En cuanto a la responsabilidad del menor, debe distinguirse de acuerdo a la edad:
a) Si tiene menos de siete a�os, no responde de los da�os causados. Se presume iure
et de iure que quien no alcanz� esa edad es incapaz de comprender la trascendencia
de sus actos; la �nica posibilidad de responder es que se den los presupuestos de
la responsabilidad por equidad.
b) Si el menor tiene entre siete y diez a�os, es civilmente responsable, a no ser
que pruebe que cuando caus� el da�o, no ten�a el discernimiento necesario para
comprender su responsabilidad; en este caso no debe indemnizar, salvo la
responsabilidad por equidad.
El � 829 del B.G.B. prev� la indemnizaci�n de equidad a cargo del propio menor pero
se requieren ciertos presupuestos concretos para que opere. El primero es que el
menor no tenga capacidad de acuerdo al � 828, y que haya causado algunas de las
acciones il�citas reconocidas en el sistema legal.
En segundo t�rmino, esta reparaci�n de equidad opera con car�cter subsidiario, se
concibe como �ltima opci�n, pero �sin que ello signifique que para iniciar un
proceso contra el menor sea preciso obtener previamente una sentencia
desestimatoria de la responsabilidad de las personas encargadas de su vigilancia�.
Como tercer requisito, el juez deber� tener en cuenta las circunstancias concretas
y resolver si es aconsejable que el incapaz indemnice al damnificado, pues el menor
debe conservar su patrimonio para vivir conforme a sus necesidades.
Doctrina y jurisprudencia
Los presupuestos para que opere la responsabilidad paterna son:
a) da�o causado por el menor,
b) acto il�cito,
c) relaci�n de causalidad.
Respecto del segundo requisito, si el menor observ� la diligencia que objetivamente
le era exigible, su comportamiento no puede ser calificado como contrario a derecho
y tampoco responder�n los obligados a vigilarlo. Pero si el menor act�a de acuerdo
a la diligencia correspondiente a su grupo de edad y esta es inferior a la que se
requiere para evitar el da�o, se podr� exigir a los encargados de su vigilancia que
suplan esa carencia y respondan del da�o causado por el menor.
A diferencia de la tendencia que se observa en derecho espa�ol y franc�s, pa�ses
cuya jurisprudencia, sin mayores matices o precisiones, tiende a responsabilizar a
los padres, en Alemania la inclinaci�n es a considerar el caso concreto, sus
particulares circunstancias, para verificar si en cada uno se adoptaron las medidas
de vigilancia ineludibles y viables.
La doctrina de este pa�s sostiene que la vigilancia que se ejerza sobre el menor no
debe coartar su libertad; los padres deben lograr un justo equilibrio entre el
control y el libre desarrollo de su personalidad, de modo de no restringirlo.
La valoraci�n de estos par�metros ha influido en la jurisprudencia de modo tal que,
en la mayor�a de las sentencias se encuentra la misma formulaci�n, para determinar
si se ha cumplido adecuadamente con la obligaci�n de vigilancia: es decisivo lo que
unos obligados a la vigilancia prudente, de acuerdo con unas exigencias razonables,
deben hacer para evitar que el menor vigilado infiera da�os a terceros. No se
indaga si los obligados han cumplido �en general� sus obligaciones, sino que se
valora en el caso concreto y con las circunstancias particulares, all� se aprecia
si se adoptaron las medidas de vigilancia necesarias, posibles y exigibles, de
acuerdo a los datos que var�an de un supuesto a otro, que tienen que ver con las
particularidades del menor y las circunstancias en que se hallen los obligados a su
vigilancia y posibilidades de previsi�n. Seg�n lo rese�ado por Esther G�mez Calle,
en la jurisprudencia alemana sobre todo a partir de los a�os setenta, se habla de
exigencias �mayores� o �m�s rigurosas� o de la necesidad de observar un �especial
cuidado� cuando se dan determinadas circunstancias que se aprecian en el caso
concreto.
En algunos casos se ha atenuado la responsabilidad paterna cuando el hijo est�
pr�ximo a la mayor�a de edad, supuesto de los llamados �grandes adolescentes�.
Sobre una base normativa sustancialmente an�loga a la de los pa�ses anteriormente
analizados, la Corte Suprema alemana ha afirmado que los padres no pueden
considerarse solidariamente responsables de los da�os causados por sus hijos ya
pr�ximos al cumplimiento de la mayor�a de edad.
La doctrina y jurisprudencia alemana se aparta de generalizaciones, no se basa en
par�metros abstractos de progenitores, por ejemplo el �buen padre de familia� sino
que, por el contrario, realiza un detallado an�lisis de cada situaci�n, considera
los hechos concretos para examinar si en ese caso se adoptaron medidas de
vigilancia precisas.
2. SISTEMA IBEROAMERICANO
Am�rica latina - Mercosur y pa�ses asociados
Los c�digos latinoamericanos siguen los lineamientos del C�digo Civil franc�s (la
tradici�n romanista, el derecho can�nico, las costumbres germanas vigentes), que
dise�a el r�gimen jur�dico b�sico de responsabilidad civil.
De all� que, en general, se establezca una responsabilidad paterna subjetiva,
fundada en la culpa, tanto in vigilando como in educando, admiti�ndose la
liberaci�n de los progenitores cuando acrediten haber transferido la guarda o no
haber podido evitar el da�o.
Aspectos coincidentes con lo establecido en nuestro sistema:
a) Personas responsables: ambos progenitores.
b) Factor de atribuci�n: subjetivo, culpa en la vigilancia o en la educaci�n
c) Condiciones: minoridad y convivencia.
d) Eximentes: traslado de la guarda o imposibilidad de impedir el da�o.
Una de las distinciones que pueden encontrarse es que si bien se admite la
reparaci�n a cargo del propio menor con fundamento en la equidad, esta se encuentra
regulada, por lo general, de modo subsidiario.
Al establecerse en nuestro pa�s en 18 a�os la edad para alcanzar la mayor�a de edad
desaparece una diferencia trascendental, ya que mientras en la Rep�blica Argentina
se fijaba la edad de veintiuno (21), gran parte de estos ordenamientos disponen que
se alcance a los dieciocho (18) a�os.
Brasil. C�digo del siglo XXI
El derecho brasile�o adopta el principio de la culpa como fundamento gen�rico de
responsabilidad civil; sin culpa no puede hablarse de obligaci�n de reparar el da�o
tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual, �mbito en el
que se ubica la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores.
La situaci�n legal no ha variado tras la reforma del C�digo Civil de 2002, en el
T�tulo IX - De la Responsabilidad Civil, el art. 932 dispone: �Son tambi�n
responsables los padres por los hijos menores que estuvieren bajo su autoridad y
compa��a�. El art�culo siguiente establece que responder�n salvo que no haya culpa
de su parte. Admite el reintegro para el que pag� por otro, salvo que el autor del
da�o sea un descendiente suyo absoluta o relativamente incapaz (art. 934), tal como
lo hac�a el anterior art. 1524 que imped�a �que el padre ejerza acci�n regresiva
contra el hijo�.
Tambi�n prev� la indemnizaci�n a cargo del incapaz con fundamento en la equidad
pero de modo subsidiario, s�lo si las personas responsables no tuvieren obligaci�n
de hacerlo o no dispusieren de medios suficientes. La indemnizaci�n prevista en
este art�culo, no debe privar de lo necesario al incapaz o a las personas que de �l
dependen.
Las normas que rigen la cuesti�n son en cierta forma similares a las de nuestro
pa�s, el fundamento de esta responsabilidad reposa en la culpa, por incumplimiento
de los deberes de asistencia y vigilancia, derivados de la patria potestad. Pero
aqu� tambi�n se afirma la tendencia de la labor de los jueces en la resoluci�n de
los casos concretos la que va impulsando los cambios que la sociedad requiere.
Uruguay
El art. 1324 del C�digo Civil uruguayo, ubicado en el Libro IV, T�tulo I, impone la
obligaci�n de �reparar no s�lo el da�o que se causa por hecho propio, sino tambi�n
el causado por el hecho de las personas que uno tiene bajo su dependencia o por las
cosas de que uno se sirve o est�n a su cuidado. As�, los padres son responsables
del hecho de los hijos que est�n bajo su potestad y viven en su compa��a�.
Se eximen de responsabilidad si acreditan que emplearon toda la diligencia de un
buen padre de familia para prevenir el da�o.
Como se ve, las condiciones para que surja la responsabilidad paterna son
semejantes al resto de los c�digos del Mercosur, al igual que el factor de
atribuci�n y la eximente.
El art. 280, inc. 2, fija la mayor edad en los dieciocho a�os cumplidos.
El art. 1320 dispone que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de diez
a�os, ni los dementes, pero ser�n responsables del da�o causado por ellos las
personas a cuyo cargo est�n, si pudiere imput�rseles negligencia.
En doctrina uruguaya, Jorge Gamarra parece no adherir a la tesis subjetiva, sino
que postula que el fundamento de este deber resarcitorio no debe sustentarse en la
culpa sino preponderantemente en la noci�n de �solidaridad familiar�. Con un
criterio objetivista, expresa que los padres no ser�an responsables con base en
fundamento de la culpa, sino que se los elige como responsables porque son los que
est�n en mejores condiciones de prevenir el da�o. �Los padres est�n colocados en
una situaci�n �ptima para operar sobre la fuente de producci�n del da�o y la
amenaza de una acci�n de da�os operar�a como fuente de est�mulos para evitar su
producci�n�.
Caracter�sticas generales:
Personas responsables: los padres son responsables por los da�os ocasionados por
los hijos menores que est�n bajo su potestad y viven en su compa��a.
Fundamento responsabilidad: culpa.
Eximente: emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el
da�o.
Mayor�a de edad: 18 a�os.
Venezuela
El C�digo Civil de Venezuela, de 1982, incorpora la responsabilidad de los padres
con caracter�sticas similares a las ya mencionadas en el art. 1190: �El padre, la
madre, y a falta de �stos, el tutor, son responsables del da�o ocasionado por el
hecho il�cito de los menores que habiten con ellos... La responsabilidad de estas
personas no tiene efecto cuando ellas prueban que no han podido impedir el hecho
que ha dado origen a esa responsabilidad; pero ella subsiste aun cuando el autor
del acto sea irresponsable por falta de discernimiento�.
En el art. 18 determina que es mayor de edad quien haya cumplido 18 a�os.
El art. 1186 dispone que �el incapaz queda obligado por sus actos il�citos, siempre
que haya obrado con discernimiento� y el art�culo siguiente regula que si la
v�ctima no ha podido obtener reparaci�n de quien tiene al incapaz bajo su cuidado,
los jueces pueden, en consideraci�n a la situaci�n de las partes, condenar al autor
del da�o a una indemnizaci�n equitativa.
Caracter�sticas generales:
Personas responsables: el padre y la madre, por los da�os ocasionados por los hijos
menores que habiten con ellos.
Fundamento responsabilidad: culpa.
Eximente: no pudieren impedir el hecho; pero es inexcusable si el autor es
irresponsable por falta de discernimiento.
Mayor�a de edad: 18 a�os.
3. C�DIGO DEL SIGLO XX
Bolivia
El C�digo Civil boliviano dispone en su art�culo 989 que el resarcimiento del da�o
causado por un menor de diez a�os o por el incapacitado de querer o entender, se
debe por quien est� obligado a la vigilancia del incapaz, excepto si se prueba que
no se pudo impedir el hecho, y para el caso de que los representantes responsables
fuesen insolventes dispone la responsabilidad subsidiaria del menor fundada en
equidad.
El art�culo 990 establece la responsabilidad paterna: �El padre y la madre o el
tutor deben resarcir el da�o causado por sus hijos menores no emancipados o por los
menores sujetos a tutela que vivan con ellos, excepto si prueban que no pudieron
impedir el hecho�.
La edad de la inimputabilidad se fija en los 10 a�os, art. 988: �Quien en el
momento de cometer un hecho da�oso no ten�a la edad de diez a�os cumplidos o estaba
por otra causa incapacitado de querer o entender, no responde por las consecuencias
de su hecho a menos que su incapacidad derive de culpa propia. (Art. 5� del C�digo
Penal, art. 60 del C�digo de Procedimiento Penal).
En cuanto al resarcimiento del da�o causado por persona inimputable, el art. 989
dispone:
I. El resarcimiento del da�o causado por el menor de diez a�os o por el
incapacitado de querer o entender, se debe por quien estaba obligado a la
vigilancia del incapaz, excepto si se prueba que no se pudo impedir el hecho.
II. Si el perjudicado no ha podido obtener el resarcimiento de quien estaba
obligado a la vigilancia, el autor del da�o puede ser condenado a una indemnizaci�n
equitativa.
En este pa�s la mayor�a de edad se alcanza a los dieciocho a�os cumplidos conforme
el art. 4� del C.C. boliviano, modificado por Ley N� 2089 de mayo del 2000.
En cuanto a la acci�n de repetici�n el art�culo 993 dice: �El padre y la madre, el
profesor o el maestro o el tutor pueden repetir lo pagado como resarcimiento contra
el autor del da�o que en el momento de cometer el hecho il�cito contaba m�s de diez
a�os de edad o no estaba por otra causa incapacitado de querer y entender�.
Caracter�sticas generales:
Personas responsables: ambos padres; por los da�os causados por los hijos menores
no emancipados que vivan con ellos.
Eximente: no pudieron impedir el hecho.
Responsabilidad por el hecho del inimputable: debe el resarcimiento quien estaba
obligado a la vigilancia del incapaz. Pueden repetir si el menor tiene m�s de diez
a�os. Para el caso de que los representantes responsables fuesen insolventes
dispone la responsabilidad subsidiaria del menor fundada en equidad.
Mayor�a de edad: 18 a�os.
4.3- Garant�a
Ubican el fundamento de la responsabilidad en la garant�a resultante de la patria
potestad. Se busca cubrir el riesgo de vulnerabilidad que pesa sobre todo ser
humano por el solo hecho de existir y brindar protecci�n a las v�ctimas poniendo
frente a ellas dos responsables (Arts. 1114,1109 y 907), de los cuales uno tendr�
mayor solvencia (progenitores).
Se basa en la garant�a social que los padres asumen con el ejercicio de la patria
potestad, asegurando a los miembros de la sociedad que el hijo no va a causar da�os
y que si los causaren los mismos ser�n reparados. Tomando como eximentes las
contempladas en los arts. 513, 514 y 1113.
Es como dice Mosset Iturraspe: �El padre tiene algo que ver en el obrar da�oso y
antijur�dico del hijo. Lo haya educado o no. Lo haya vigilado activamente o no. El
hijo est� bajo su autoridad� Es el padre con derechos y deberes. Desobligar a los
padres equivale en el porcentaje m�s alto a dejar a la v�ctima sin reparaci�n. La
opci�n debe ser a favor de �sta y en contra de los padres�#.
4.4- Riesgo
Algunos autores fundamentan la responsabilidad de los padres en el riesgo. El
actuar del menor, libre, descontrolado, inmaduro, con su car�cter en formaci�n, es
un riesgo grande innegable de da�osidad, y por ese riego deben responder los padres
siendo esta responsabilidad inexcusable.
Sin embargo este riesgo no puede ser entendido como riesgo provecho, ni puede
entenderse que tener un hijo es una cosa riesgosa per se, pero s� los padres por
tener que soportar las cargas que emanan de la patria potestad tiene que tolerar
las consecuencias disvaliosas que generan los da�os causados por los hijos. Aunque
cuando se habla del concepto de riesgo creado, este debe ser manipulado por los
jueces con inteligencia y sensibilidad ante los requerimientos comunitarios#.
PRESUPUESTOS
Personas responsables
Patria potestad
El art�culo 1114 del C.C. establece la corresponsabilidad de ambos progenitores:
�El padre y la madre son solidariamente responsables de los da�os causados por sus
hijos menores que habiten con ellos��. Esta responsabilidad comprende a todos los
v�nculos de filiaci�n: de sangre (matrimonial o extramatrimonial) o adoptiva.
La ley argentina 23.264 utiliza equitativamente �patria potestad� o �autoridad de
los padres�.
El art�culo 264 del C.C. en su primer p�rrafo dice: �La patria potestad es el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su formaci�n y protecci�n integral, desde la concepci�n
de �stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado�.
De dicho texto surge clara la finalidad de esos deberes-derechos: protecci�n y
formaci�n integral de los hijos. El primero implica amparo, resguardo, cuidado, lo
necesario para que el hijo crezca sano f�sica y moralmente, aqu� el centro de
atenci�n es el propio menor. El segundo admite que el destinatario no es s�lo la
persona del menor sino tambi�n el pr�jimo, ya que la preparaci�n que el hijo reciba
se traducir� en el comportamiento familiar y social que el menor asuma conforme el
c�rculo de relaciones se vaya ampliando cronol�gicamente. De all� la doble funci�n
social que esta instituci�n cumple (la primera y esencial en inter�s del menor
mismo, pero tambi�n, accesoriamente, en inter�s de terceros).
La ley 26.061 de Protecci�n Integral de los Derechos de las Ni�as, Ni�os y
Adolescentes, en su art.7, impone el cumplimiento de esas obligaciones por igual a
ambos padres.
Titularidad y ejercicio de la patria potestad
La titularidad es la uni�n de un derecho o de una facultad con el sujeto concreto a
quien se atribuye ese derecho o esa facultad. Es siempre conjunta mientras los
padres no se hallen privados de la autoridad, convivan o no con los menores (arts.
264 y 306 del C.C.). Mientras que el ejercicio de la patria potestad, consiste en
la actuaci�n de los deberes-derechos de los padres, por lo que ejercer la patria
potestad importa el cumplimiento de los deberes y la pr�ctica de las facultades
paternas referidas a la persona y a los bienes del hijo.
La atribuci�n del ejercicio y tenencia impacta en la responsabilidad
extracontractual que pueda derivar de los da�os causados por los hijos menores
pues, en principio, conforme el r�gimen legal vigente es responsable quien tiene el
ejercicio.
En orden a determinar qui�n debe responder por los da�os causados por los hijos en
situaciones de separaci�n, divorcio o nulidad de matrimonio se podr�a optar por
distintas soluciones. Una es la que se adopt� en el segundo p�rrafo del art�culo
1114 C.C: �en caso de que los padres no convivan, ser� responsable el que ejerce la
tenencia del menor, salvo que al producirse el evento da�oso el hijo estuviere al
cuidado del otro progenitor�. Es decir, la decisi�n se sustenta sobre dos ideas
b�sicas: la habitaci�n en com�n, lo que permite suponer que la convivencia lleva
impl�cito el contacto permanente; por ende el acento se pone en la culpa en la
vigilancia, acorde a un factor de atribuci�n subjetivo. Pero la mayor parte de la
doctrina nacional interpreta que, si la falta en la vigilancia y la culpa en la
educaci�n justifica la responsabilidad, la obligaci�n de reparar debiera hacerse
extensiva a ambos progenitores, ya que aun cuando en estas circunstancias var�an
las condiciones para relacionarse entre padres e hijos, ese deber no cesa por la
ruptura del v�nculo marital.
Otra ser�a la soluci�n si el fundamento de la responsabilidad paterna asentara
sobre un factor objetivo fundado en la condici�n de garantes que los padres asumen
por los hechos da�osos de sus hijos menores; desde esta perspectiva, no corresponde
distinguir entre titularidad y ejercicio ya que la responsabilidad deviene de la
patria potestad.
V�nculos matrimoniales desavenidos
La familia desunida
En este caso, en principio, se recepta la regla del citado art�culo 1114. Pero
tambi�n hay otras posturas que plantean que �resulta conveniente que en los
supuestos de ejercicio unilateral preferente de la patria potestad, la
responsabilidad civil por los da�os causados por los hijos menores recaiga sobre
ambos padres, y no �nicamente sobre aqu�l que ejerce la patria potestad�#. A su
vez, N�stor Solari sostiene: �ambos padres deben seguir educando y criando a sus
hijos, no obstante su separaci�n, divorcio o no convivencia entre ellos. As�, los
hijos menores de edad est�n bajo la autoridad y cuidado de sus padres; tienen �stos
la obligaci�n y el derecho de criar a sus hijos (conf. art. 265 C.C.). Como
derivaci�n l�gica de ello, la responsabilidad frente a terceros debiera ser
solidaria, como regla general, aun despu�s de la cesaci�n de la convivencia de
alguno de ellos con su hijo�#.
Tenencia compartida
En un intento por buscar lo mejor para mantener el v�nculo paterno-filial se
propone la �coparentalidad�, planteando que la separaci�n y el divorcio son parte
de un proceso o ciclo a trav�s del cual los hijos y los padres deben transitar por
diversas etapas, y que puede variarse de una tenencia exclusiva a una conjunta o
viceversa, en la medida que resulte m�s conveniente para el desarrollo y buen
crecimiento. La paternidad se basa en compromisos rec�procos entre las personas.
El art. 92 referido a los efectos de la separaci�n, el divorcio y la nulidad del
matrimonio con relaci�n a los hijos, en su inc. 1� dice �la separaci�n, la nulidad
y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos�.
Determina que deber�n, adem�s, compartir las responsabilidades dom�sticas y el
cuidado y atenci�n de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a
su cargo. As�, se consagra la igualdad en la obligaci�n de atenci�n a los
familiares.
Bas�ndose en una concepci�n estrecha del t�rmino �tenencia�, el criterio imperante
en doctrina es que en casos de ruptura del v�nculo resulta muy dif�cil extender al
otro progenitor la responsabilidad bajo la aplicaci�n de un factor subjetivo de
atribuci�n, ya que es inaplicable la presunci�n de responsabilidad fundada en la
culpa.
Supuestos pol�micos
Divorcio o separaci�n judicial
Del an�lisis del art. 264 inc. 2, se desprende que en caso de divorcio el ejercicio
de la patria potestad ser� unilateral, y por tanto la responsabilidad unipersonal.
Antes de la ley 23.264, la doctrina, en general, consideraba que cada padre
respond�a en los t�rminos del art. 1114 por los hechos de sus hijos menores cuya
tenencia o guarda se les hubiere confiado#. En apoyo de esta interpretaci�n se dijo
que si bien la resoluci�n judicial no destruye el v�nculo paterno-filial, el
ejercicio de la patria potestad sufre grandes limitaciones cuando se concede a uno
de ellos (generalmente la madre) la tenencia de los hijos menores. Son estas
limitaciones en el poder de vigilancia y direcci�n en la educaci�n de los hijos las
que justifican el traslado de la responsabilidad a quien tiene el ejercicio de esas
facultades.
As� lo entienden en numerosos casos los tribunales de nuestro pa�s: �Si bien la ley
establece la solidaria responsabilidad del padre y de la madre por los da�os
causados por sus hijos menores que habiten con ellos (art. 1114 del C.C.), -para el
supuesto de que los progenitores no convivan- obstruye la responsabilidad de aqu�l
que no ejerza la tenencia del menor, salvo que, al producirse el evento da�oso, el
hijo estuviera a su cuidado�#.
En un fallo dictado por la C�mara Civil y Comercial de Bah�a Blanca, ante los da�os
causados por un menor, cuyos padres estaban divorciados, un fin de semana
encontr�ndose en el tiempo de visita al padre y mientras conduc�a una moto de
propiedad de �ste causa da�os a otro veh�culo, mantiene la sentencia de 1a
instancia y condena a ambos progenitores y al propio menor al resarcimiento de los
da�os. Lo llamativo es que responsabiliza al padre como propietario de la cosa
riesgosa, pero no en virtud del art. 1114, pese a que aqu�l reconoce que ten�a al
hijo a su cuidado y hab�a autorizado el manejo; el tribunal entiende que �no es
suficiente para desplazar la responsabilidad de la madre, pues con ello no se
alcanza a probar una transferencia regular de la direcci�n y guarda del hijo hacia
el padre. Frente al distracto matrimonial que oper� la ruptura de la convivencia de
los padres, s�lo cabe imponer a uno de ellos la responsabilidad por la conducta
da�osa del hijo y en mi criterio ella la debe soportar la madre que para dicha
�poca ejerc�a la patria potestad de su hijo (art. 264 inc. 2 C.C.)� #.
El desplazamiento de la responsabilidad no opera autom�ticamente. La patria
potestad es condici�n necesaria para que surja esta responsabilidad y la sentencia
que adjudica la tenencia de los hijos a un progenitor no supone la extinci�n de la
patria potestad respecto del otro, pues �ste conserva el derecho a una adecuada
comunicaci�n con el hijo y a supervisar su educaci�n. Asimismo tiene el derecho a
oponerse fundadamente a un acto dispuesto por el otro padre, que afecte la
formaci�n del menor, y en el caso de que se vea privado del derecho de contacto con
el hijo debiera denunciarlo y acreditarlo ante el juez que corresponda, s�lo as�
podr�a considerarse su exenci�n de responsabilidad.
Mosset Iturraspe, a efectos de revisar el proyecto de reforma al C�digo Civil de
1987, propuso la siguiente redacci�n para el art�culo 1089, correspondiente al 1114
actual#: �Los progenitores, padre y madre, son responsables de los da�os causados
por sus hijos menores, sometidos a la patria potestad, sean matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos. En los casos de divorcio o separaci�n de hecho ser�
responsable el c�nyuge que mantenga la tenencia del hijo, al momento de ocurrir el
hecho da�oso. Sin perjuicio de ello, el juez podr�, en consideraci�n a las
circunstancias del caso, extender la responsabilidad al otro c�nyuge�.
Separaci�n de hecho
El art. 264 en su inciso 2, seg�n ley 23.264, dispone: �en caso de separaci�n de
hecho el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerce
legalmente la tenencia�.
Cuando la separaci�n deviene como consecuencia del abandono �voluntario y
malicioso�, mal podr�a premiarse la conducta irregular e irresponsable, con la
exoneraci�n de responsabilidad. Esta es la idea sustentada mayoritariamente en
doctrina antes de la reforma introducida por la ley 23.264.
Diferente consideraci�n merece el supuesto en que uno de los padres fugara con los
hijos ignor�ndose su paradero, en este caso el otro c�nyuge no responder�a si
probara que por las circunstancias de la separaci�n le ha sido imposible evitar el
hecho (art. 1116).
Cuando media separaci�n de hecho el an�lisis del caso particular y las diversas
circunstancias que pudieran presentarse, no admite establecer soluciones gen�ricas
y r�gidas, pero en principio debiera partirse de la concepci�n de que ambos
progenitores son responsables.
Supuestos de ejercicio unilateral de patria potestad
Son los supuestos en que uno de los progenitores ha fallecido, o lo est� de modo
presunto, o ha sido suspendido o privado de la titularidad.
Muerte
Como consecuencia natural, el ejercicio de la patria potestad y por ende la
responsabilidad, corresponde al progenitor que contin�a con vida.
Ausencia con presunci�n de fallecimiento
El actual art. 264, inc. 3�, determina expresamente que se refiere a ausencia �con
presunci�n de fallecimiento�.
Para L�pez Mesa y Trigo Represas la simple ausencia declarada judicialmente hace
cesar la responsabilidad del �ausente�, ya que el art. 309 del C�digo Civil dispone
que: �El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la
ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts. 15 a 21 de la
ley 14.394�. Sostienen que el ejercicio de la patria potestad constituye un
requisito fundamental de la responsabilidad de los padres por los hechos da�osos de
sus hijos, por tanto si conforme al art. 264, inc. 3� y 310, en esos casos
corresponde el ejercicio al otro progenitor, mal podr�a responder quien no tiene el
ejercicio de la patria potestad.
Interdicci�n o inhabilitaci�n de alguno de los padres
Quien ha sido declarado incapaz por sentencia judicial conforme lo disponen los
arts. 140, 141 y siguientes, es porque carece de aptitud para dirigir su persona.
Por lo tanto, mientras dure la interdicci�n no est� en condiciones de ser
responsable de sus propios actos salvo por razones de equidad, conforme el art.
907.
En cuanto a los inhabilitados, el art. 309 suspende en el ejercicio a los ebrios
consuetudinarios o toxic�manos, y d�biles mentales. Con respecto a los primeros, en
general se admite que estas personas padecen una enfermedad, una adicci�n que si no
ha llegado a afectar sus facultades mentales al menos ha quebrado su voluntad,
tampoco podr�a ped�rseles que cuiden, asistan o eduquen a sus hijos, sino que
primero deben ellos recuperarse. Si se acepta que se trata de personas que deben
superar una enfermedad y que en la mayor�a de los casos, por lo prolongado del
consumo, se ven afectadas tambi�n las facultades intelectuales, habr�a razones para
hacer lugar a la eximici�n de responsabilidad. Y en cuanto a los d�biles mentales,
no gozan de la plenitud de sus facultades intelectuales aproxim�ndose a las
caracterizaciones expuestas con relaci�n a los interdictos.
Privaci�n de la patria potestad
Se trata de una sanci�n impuesta a los padres en casos de suma gravedad previstos
en el art. 307 del C.C. En caso de privaci�n de la patria potestad a uno de los
c�nyuges, el otro asume unilateralmente el ejercicio de la patria potestad seg�n lo
dispone el art. 264, inc. 3�; y por ende conforme el segundo p�rrafo del art�culo
1114, por ser quien tiene el ejercicio resultar� exclusivo responsable.
REQUISITOS
Minoridad
El actual art. 1114 del C.C., instituye la responsabilidad de los padres frente a
terceros por da�os causados por sus hijos menores cualquiera fuere su edad, s�lo
requiere que tengan menos de dieciocho. La edad se computa al momento de la
comisi�n del hecho il�cito, pues en ese momento nace la relaci�n jur�dica que
obliga a resarcir.
Un aspecto de gran incidencia en el tema de la responsabilidad civil, es la
posibilidad de obtener carnet habilitante para conducir automotores a partir de los
diecisiete a�os con autorizaci�n de sus representantes, y aun sin necesidad de
alcanzar esa edad el menor puede conducir bicicletas, ciclomotores, etc.
Esta extensi�n de la libertad del menor genera una mayor posibilidad de causar
da�os, y si bien en el aspecto civil ya a los diez a�os se puede imputar un acto y
por ende atribuir responsabilidad directa al autor del hecho (art. 921 C.C.), en la
realidad los ni�os o adolescentes pocas veces cuentan con un patrimonio solvente,
raz�n por la cual en la mayor�a de los casos se demanda a los padres de modo
conjunto o como exclusivos responsables a efectos de lograr la reparaci�n de los
da�os.
Otras formas de reparaci�n a cargo de los menores
Quien es encontrado responsable de un da�o, inmediatamente adquiere la certeza de
que lo que hizo est� mal, aun si esa responsabilidad es objetiva. Su condena debe
servirle de ejemplo a �l y a los dem�s. Se trata en definitiva de conocer el costo
de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena raz�n que justifique
eximirse, es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos.
Hip�tesis particulares
Menor que trabaja
En este caso, ser� preciso establecer claramente cu�l es el origen del da�o, cu�l
fue la causa id�nea que llev� a provocar el resultado, pues eso determinar� que la
responsabilidad de los padres subsista o cese. Cesar� con relaci�n a los actos
da�osos que provengan o se vinculen al desempe�o del trabajo, pero se mantiene en
todos aquellos supuestos da�osos que no guarden vinculaci�n con la actividad
laboral, puesto que la patria potestad sobre los menores que han cumplido catorce o
diecis�is a�os no concluye, ni tampoco con respecto a los menores diplomados.
L�pez Mesa al sostener que subsiste la responsabilidad del padre en cuanto a los
hechos il�citos en general, pero con relaci�n a los hechos originados en la
actividad laboral o en el desempe�o profesional para los que est� habilitado, la
responsabilidad ser� propia del menor y no de su padre#.
Para Mosset Iturraspe al proponer un fundamento objetivo para la responsabilidad
paterna, no resulta tan claro que el hecho de que el hijo que trabaja act�e bajo su
exclusivo control exima a los progenitores, ni tampoco que la responsabilidad del
patr�n por los hechos cometidos con motivo o con ocasi�n del trabajo desplace a la
de los padres#.
Finalmente, para el caso de duda acerca de si el da�o est� o no comprendido en uno
u otro �mbito de actividad del menor, cabe concluir que subsiste la responsabilidad
del art. 1114, que sienta un principio general.
Menores emancipados
El art. 131 de la ley 26.579, por l�gica, al reducir la edad para la mayor�a a los
dieciocho a�os suprime la emancipaci�n dativa; y respecto de la matrimonial,
normada en los dos primeros p�rrafos del art�culo, b�sicamente mantiene lo
preexistente con la sola salvedad de que, en el caso de que el matrimonio se
hubiera celebrado sin autorizaci�n de sus representantes legales, no tendr�n la
administraci�n ni disposici�n de los bienes que hubieran recibido a t�tulo gratuito
hasta la mayor�a de edad.
El art. 166, inciso 5 reitera la reforma ya introducida por la ley 26.449, que fija
como impedimento matrimonial para ambos contrayentes el tener menos de dieciocho
a�os. Por ello, se dice que mas all� de que en apariencia la ley 26.579 suprime
s�lo la emancipaci�n dativa o por habilitaci�n de edad y deja subsistente la
matrimonial, en realidad pr�cticamente lo hace con ambas. Ello es as� por cuanto en
la medida en que no haber cumplido los dieciocho a�os implica un impedimento
matrimonial, en principio no habr� efecto emancipatorio alguno, ya que siendo
mayores de edad, quienes decidan casarse habiendo llegado a esa edad no necesitan
autorizaci�n paterna alguna, y cuentan con la libre administraci�n y disposici�n de
todos sus bienes.
El �nico supuesto en el cual operar�a la emancipaci�n matrimonial ser�a el del art.
167 (no modificado), que es el que prev� que alguno o ambos contrayentes fueran
menores de dieciocho a�os, y se requiera para autorizar el matrimonio la dispensa
judicial, que la propia norma califica como �excepcional�, y s�lo viable cuando �el
inter�s de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes
pretenden casarse y los padres y representantes legales del que fuera menor�.
Padres menores de edad no emancipados
En estos casos, el hijo de ese menor de edad est� sujeto a la tutela -patria
potestad- de uno de sus abuelos o eventualmente a la tutela del tutor del
progenitor que tenga al hijo bajo su cuidado y amparo.
Dada la edad biol�gica de los progenitores, el hijo no habr� superado los diez
a�os; si fuere este ni�o quien ocasiona el da�o, la responsabilidad recaer�a sobre
el tutor, y no sobre el padre menor pues �stos no tienen la patria potestad de su
hijo#.
Hijo mayor de edad incapaz
El art. 1114, en su �ltimo p�rrafo dispone: �Lo establecido sobre los padres rige
respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que est�n a su
cargo�. Por lo tanto, en aquello que correspondiere, caben para los curadores las
consideraciones vertidas en este trabajo acerca de la responsabilidad civil de los
padres.
Ante el supuesto de que el hijo mayor de edad afectado en su salud mental, pero no
declarado incapaz, causare un da�o, cabe atribuirle responsabilidad como autor y
ser� responsable, salvo que lograre acreditar que al momento del hecho carec�a de
discernimiento, en cuyo caso opera la responsabilidad por equidad establecida en el
art. 907.
Hijo mayor de edad capaz
La normativa vigente impone responsabilidad civil a los padres por los hechos de
los hijos menores de edad, por tanto quedan fuera del alcance legal los da�os
ocasionados por los descendientes mayores de edad, salvo que se tratase de
incapaces por razones de salud mental.
Convivencia
El art 1114 del CC expresa que los padres son responsable de los da�os causados por
los hijos menores que ��habiten con ellos�.
A efectos de que los padres respondan como tales acorde al factor de atribuci�n
subjetiva dominante en el pensamiento nacional, fundamentado en culpa en la
vigilancia y educaci�n, es necesaria la proximidad f�sica con los hijos menores que
supone la habitaci�n en com�n, pero en general la Doctrina de nuestro pa�s ha
tenido una concepci�n amplia del requisito, entendi�ndose que no es exigible la
cotidianeidad en la cohabitaci�n. Dentro de las obligaciones paternas se les
asigna un valor preponderante a la educaci�n, aceptando que este deber se cumple de
modo continuo, permanente, aun sin el contacto material directo como s� lo supone
la vigilancia.
Cuando la habitaci�n en com�n ha cesado por motivos leg�timos, y ese modo de vida
se ha establecido con car�cter perdurable, la mayor�a de la doctrina entiende que
no es razonable mantener la responsabilidad paterna pues ya no se puede ejercer
control alguno sobre la persona del hijo.
Tambi�n se ha entendido que cesa la responsabilidad de los padres si el menor ha
sido confiado a los abuelos, colocado en un internado, o ha ingresado a un
establecimiento militar, siempre desde la aplicaci�n de un factor de atribuci�n
subjetiva, esencialmente como lo manifiesta Bustamante Alsina �culpa en la
vigilancia�. Al entender de la autora corresponde analizar el caso concreto para
saber qu� caracter�sticas presenta el ejemplo, �el confiar el menor a los abuelos�,
si transitoria, espor�dica o por el contrario es habitual, y ha llegado a adquirir
el car�cter de permanente constituyendo pr�cticamente una guarda de hecho, son
hip�tesis donde debe determinarse qu� tipo de v�nculo mantienen los padres con sus
hijos. Por otra parte, la incorporaci�n a un internado o establecimiento militar
encuadrar�a en la eximente dispuesto por el art. 1115 CC.: �si el hijo ha sido
colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.�
Distinta es la apreciaci�n si la ausencia del menor del hogar familiar se debe a
falta de control o vigilancia, es decir, resultar atribuible a irregularidades
paternas, en cuyo caso no podr�an los progenitores resultar exentos de
responsabilidad.
El deber paterno no puede quedar reducido a fijar el domicilio, por tanto es
preferible la utilizaci�n de la expresi�n guarda, como un t�rmino m�s abarcados,
que refleja mejor la idea de la funci�n esencial a cumplir: formaci�n integral que
permita al menor llegar a las mejores condiciones a la edad adulta, por el bien en
s� mismo y de la sociedad.
El requisito de cohabitaci�n debe ser entendido como uni�n que va m�s all� de la
convivencia f�sica y que en varias situaciones puede no ser constante, ya que es
frecuente que en estos tiempos los padres por razones laborales como asimismo los
hijos por razones de estudio, puedan ausentarse justificadamente del hogar. Claro
que no es suficiente cualquier distanciamiento para que los padres queden
exonerados de responsabilidad.
Asimismo, el hecho de que el menor se traslade transitoriamente a casa de parientes
o amigos no debe entenderse como causal de interrupci�n de la convivencia que exige
el art. 1114 del C�digo de rito, manteniendo los padres su responsabilidad frente a
la v�ctima. Si del hecho surge que la comisi�n del da�o se debe a culpa de la
persona que lo ten�a a su cuidado, �ste tambi�n deber� asumir la responsabilidad
que a su t�tulo personal le cabe, pero frente a la v�ctima habr� entonces distintos
responsables por causas diferentes, sin perjuicio de que luego se ejerzan las
pertinentes acciones de reintegro.
An�lisis desde el fundamento subjetivo
Desde el fundamento subjetivo, el factor de atribuci�n de la cohabitaci�n es un
elemento esencial, sobre todo si se apela a la vigilancia, ya que est� supone
necesariamente la proximidad.
Cuando son los padres quienes se trasladan, usualmente por razones laborales, la
Jurisprudencia de nuestro pa�s ha resuelto en reiteradas oportunidades que el
�hecho de que el da�o suceda en presencia� no configura eximente de
responsabilidad. Cabe entonces inferir que los magistrados consideren que el
alejamiento temporario, motivado por razones causales, no alcanza a interrumpir la
convivencia en el sentido que la ley le otorga a ese t�rmino.
Borda consideraba, que bastaba que el alejamiento se deba a un motivo leg�timo,
como podr�a ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de
parientes o amigos, siempre que se hubieran confiado al menor a personas aptas y
responsables.
La autora sostiene que si al momento de cometer el da�o el menor se encontraba al
cuidado o de visita en casa de parientes, amigos, vecinos, etc., por per�odos
cortos que se cuentan en d�as o semanas, no se interrumpe el requisito legal, sino
que la convivencia contin�a vigente pues esas personas desinteresada y
generosamente colaboran con los progenitores, pero el ni�o contin�a bajo el control
de sus padres; salvo que de las circunstancias del hecho se desprenda que fue la
actuaciones inapropiada del adulto que transitoriamente lo ten�a a su cuidado, lo
que provoc� el resultado. Eventualidades que a su entender no eximen a los padres
de la responsabilidad que sobre ellos recae, a menos que resulte la
responsabilidad de quien ejerc�a el cuidado transitorio.
Si puede admitirse el cese de la responsabilidad de los padres cuando el menor
estaba de manera duradera bajo la vigilancia o guarda material de un tercero, ya
sea por aprendizaje o cuando un tercero adquiere sobre el menor un poder de
direcci�n o de control, siendo en estos supuestos responsable de sus actos da�osos
bajo el fundamente del art. 1115 o por efecto de una decisi�n de la justicia que
haya �confiado el menor a un tercero�.
Para los padres que no habiten el mismo inmueble, no residan juntos, la convivencia
como comuni�n, v�nculo, uni�n, lo que significa compartir el proyecto de familia,
no resulta quebrada si las circunstancias aconsejan que el hijo viva fuera del
domicilio familiar, de forma transitoria. Esta situaci�n, no significa
desentenderse, desvincular, o desinteresarse, sino aceptar una posibilidad de
crecimiento o superaci�n para el joven; un elemento objetivo que acredita el
cumplimiento del deber parental es que el menor que se encuentra fuera del hogar
por razones de estudio o capacitaci�n, es solventado por sus progenitores, siendo
�ste un modo de cumplir con una de las finalidades de la patria potestad.
An�lisis desde el fundamento objetivo.
El requisito de la cohabitaci�n se justifica a la mirada de una responsabilidad
basada en la presunci�n de culpa en la vigilancia, pero no parece adecuado exigirlo
a la luz de un fundamento objetivo.
Refiri�ndose a esta instituci�n, Jos� Ignacio Cafferata expresa que para cumplir
los deberes que les corresponden es preciso que padres e hijos puedan mantener un
contacto inmediato y permanente, por ello la ley dispone que los hijos menores de
edad est�n bajo la autoridad y cuidado de sus padres, para lo cual, en principio,
ambos deben convivir en el mismo hogar, y la caracteriza del siguiente modo: �La
guarda ser�a el derecho de mantener al hijo cerca de s�, es decir, en t�rminos de
t�cnica jur�dica, el derecho a fijar el lugar de residencia del hijo�.
En estos tiempos el �mantener el hijo cerca de s� no debe concebirse necesariamente
como contacto f�sico permanente, sino que aun sin presencia f�sica se puede educar
y compartir, indudablemente con mayores dificultades pero no es imposible (en
algunos casos se cuenta con acceso a comunicaciones telef�nicas, Internet,
etc�tera). Para comunicarse a la distancia, ver y hablar con el mundo, el software
de video llamadas m�s popular es el Skype. A trav�s de �l, con una computadora,
acceso a Internet y c�mara web se pueden establecer conversaciones simult�neas
mientras se mira en la pantalla a la otra persona que puede estar en cualquier
lugar del mundo. Si no se cuenta con una c�mara, tambi�n permite realizar llamadas
entre los usuarios e incluso �chatear�. En la actualidad es muy utilizado para
encuentros laborales y entre familias dispersas por el mundo.
Los avances tecnol�gicos permiten que los tribunales impongan a los padres que no
conviven con los hijos y se encuentran en lugares distantes que mantengan este tipo
de �visitas virtuales�. En febrero de 2009, el Tribunal de Familia n�mero 5 de
Rosario orden� a un marino que reside en el exterior (�trabaja embarcado sin
domicilio fijo, aunque tendr�a residencia en Espa�a�), que le compre una
computadora a su hijo y se conecte con �l a trav�s de Internet para paliar su
ausencia.
La patria potestad est� establecida en inter�s del hijo y tambi�n en protecci�n de
la sociedad y de sus miembros que tienen la pretensi�n de no ser perturbados en el
ejercicio pac�fico de sus derechos; en caso de que ello ocurra y el causante del
perjuicio sea alguien que est� en etapa de formaci�n, es l�gico que la obligaci�n
de reparar el da�o alcance a quien tiene a su cargo la responsabilidad de la
formaci�n del menor.
Si el fundamento de la responsabilidad deviene de la condici�n de padres de un
menor de edad, la responsabilidad solo cesa cuando se extingue aquella, por mayor�a
de edad, emancipaci�n o p�rdida de la misma; o cuando el presunto responsable
acredite de su parte la existencia de una circunstancia que ocasione la ruptura del
nexo causal.
De este modo resulta indiferente que el hijo haya sido vigilado o educado por uno o
por ambos progenitores; es indiferente que est� bajo la guarda del padre o de la
madre, es hijo de ambos.
Con respeto a este tema, tiene lugar el tema del CYBERBULLYNG Y
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES EN LA WEB
EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD
Todo supuesto de responsabilidad civil admite la posibilidad para el sindicado como
responsable de eximirse de la misma.
El factor de atribuci�n que sustenta la responsabilidad paterna es de orden
subjetivo, culpa en la vigilancia o en la educaci�n, o bien en ambas. Se lo ha
identificado como un supuesto de presunci�n de culpa, por lo que la prueba de no
haber incurrido en ella se traslada al demandado. As� lo establece el art. 1116:
�Los padres no ser�n responsables de los da�os causados por los hechos de sus hijos
si probaren que les ha sido imposible impedirlos�. Esta imposibilidad no resultar�
de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si
apareciese que ellos no hab�an tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.
En general, los magistrados no eximen a los padres de responsabilidad 6. Los
argumentos que expresan son que no se encuentra suficientemente acreditada la
vigilancia paterna o entienden que la educaci�n recibida no fue la adecuada para
evitar el resultado da�oso ya que el mismo acaecer del hecho as� lo evidencia.
EXIMENTES APLICABLES A CUALQUIER TIPO DE RESPONSABILIDAD
La ruptura del nexo causal, cualquiera sea el factor en que repose la
responsabilidad, opera en general como eximente o atenuante si se acredita que la
causa id�nea productora del da�o provino de culpa de la v�ctima, culpa de un
tercero por quien no se debe responder o por caso fortuito o fuerza mayor.
1) Culpa de la VICTIMA.-
El art. 1111 establece: �El hecho que no cause da�o a la persona que lo sufre,
sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna�.
Pero analizar la posible �culpa de la v�ctima� cuando el afectado es un menor de
menos de diez a�os plantea dificultades, pues �c�mo podr�a considerarse la culpa de
un inimputable?.
A raz�n de este interrogante, se desarrollaron distintas teor�as:
A) Quienes sostienen como Bustamante Alsina que: �El damnificado debe ser
imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado.
En su opini�n la posibilidad de liberaci�n del sindicado como responsable no es
aceptable pues los t�rminos de la ley son claros, �culpa� de la v�ctima; m�s a�n
trat�ndose de una persona inimputable que merece protecci�n del ordenamiento cabe
una interpretaci�n estricta.
B) Otra teor�a manifiesta que aunque el menor no pueda apreciar lo justo o lo
injusto de su actuar estamos frente a un acto �objetivamente il�cito�, por eso
cuando el afectado sea inimputable cabe referirse a un hecho de la v�ctima, y desde
la relaci�n causal apreciar el aporte f�ctico que incorpor� al resultado quien
result� v�ctima del da�o.
Si tanto el autor del da�o como la v�ctima son menores inimputables el nexo de
causalidad ser� el elemento que determine la responsabilidad de los progenitores y
cada uno estar� obligado en la medida en que su hijo haya aportado a la producci�n
del resultado.
Si ambos fueren mayores de diez a�os, edad a partir de la cual se alcanza el
discernimiento para lo il�cito y por tanto se asume responsabilidad directa, se
podr� estimar si hubo �concurrencia de culpas� para determinar el porcentaje de
responsabilidad personal de cada uno.
2) Culpa de un tercero por quien no se debe responder
En esta responsabilidad identifico como �tercero por quien no se debe responder�, a
alguien que es distinto de la v�ctima y que no guarda relaci�n con el presunto
responsable (demandado) ya sea �ste el propio menor, los padres o con la persona
que ellos hayan designado como encargada de cuidar al hijo.
La v�ctima tendr� ante s� dos o m�s responsables indistintos, concurrentes, el
menor, los padres y las personas que los ten�an a su cuidado, podr� demandar a uno
o a todos, no correspondi�ndole a la v�ctima determinar las relaciones entre ambos.
Pero si cabe considerar la posibilidad de que el menor hubiera causado el da�o bajo
la inducci�n de una persona extra�a a sus progenitores ya sea porque fuese obligado
f�sicamente, en cuyo caso el menor ser�a pr�cticamente instrumento de una voluntad
ajena, o actuara bajo coacci�n moral. Sin dudas acreditada la existencia de la
influencia del tercero ser� �ste quien deba asumir la obligaci�n de reparar.
3) Caso fortuito o fuerza mayor
Cuando el origen del da�o se encuentra en un hecho imprevisible o imposible de
evitar, los padres y el menor se encontrar�n exentos de responder.
EXIMENTES ESPECIALMENTE PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO CON RELACI�N A LOS PADRES
Transferencia de la guarda del menor
Seg�n lo prev� el art. 1115 la responsabilidad paterna cesa: �si el hijo ha sido
colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, siendo estos los
responsables�. Debe tenerse presente que desde esta perspectiva de razonamiento la
cohabitaci�n es un aspecto eje, ya que la posibilidad de cumplir el deber de
vigilancia solo ser� factible si hay proximidad f�sica. Por esta raz�n la mayor�a
de la doctrina nacional afirma el cese de la responsabilidad paterna en estos
casos.
En la actualidad ha decrecido la posibilidad de aplicaci�n de esta disposici�n pues
los casos para los cuales el legislador previ� esta norma no son hoy los m�s
frecuentes, internados o alumnos pupilos son situaciones excepcionales, el servicio
militar obligatorio fue derogado 16, tampoco puede afirmarse que no existen m�s,
porque en algunas circunstancias hay razones que justifican la transferencia de la
guarda para un cometido especial y en un lugar y tiempo determinado.
Hay situaciones que desde el fundamento tradicional, culpa en la vigilancia o en la
educaci�n, generan un mayor margen de discrepancias pues no resulta simple
determinar si hay desplazamiento de guarda o si el hecho da�oso reconoce causas
concurrentes en su producci�n. Trataremos separadamente algunas de ellas:
Da�os ocasionados por los menores en establecimientos educativos
Cuando un menor ingresa a un establecimiento educativo, la posibilidad de cuidado y
vigilancia real de sus padres queda restringida.
Bustamante Alsina dice que �la entrega de la guarda debe ser circunstanciada. En
efecto la patria potestad es indelegable, por lo que si el padre ha transmitido de
hecho su autoridad y poder sobre el hijo a otra persona, s�lo pudo hacerlo para un
cometido espec�fico, encuadrando en circunstancias de lugar y tiempo�. En esta
hip�tesis podr�a decirse que en forma temporal por el lapso en que el menor se
encuentra en el �mbito del colegio, los padres pierden durante esas horas la
posibilidad de �vigilar� al menor, pero ello no implica transferir la guarda a la
instituci�n.
La raz�n de ser de un establecimiento educativo es precisamente brindar educaci�n,
instrucci�n, es esa su obligaci�n principal, pero indudablemente ese cometido lleva
anexa una obligaci�n de seguridad resguardar la integridad de los alumnos, lo que
supone control, vigilancia, buena organizaci�n de la funci�n. En su redacci�n
actual, el art�culo 1117 del C�digo Civil hace responsable al propietario del
establecimiento por da�os ocasionados o sufridos por sus alumnos menores
independientemente a la edad que tengan, quedan excluidos los establecimientos
terciarios y universitarios. La existencia de esta norma no implica suprimir la
responsabilidad personal que pudiere caberle al maestro, profesor o personal del
establecimiento si se probara su culpabilidad en el hecho; pueden concurrir con el
establecimiento o desplazar la responsabilidad del mismo.
Sin embargo no nos parece aceptable sentar una regla general que exima de
responsabilidad a los padres en todo supuesto en que el perjuicio se ocasione en el
�mbito escolar, sino que creemos debe atenderse a las circunstancias del caso
concreto, en particular al origen del hecho da�oso.
En este sentido se pronunci� la C�mara 1� de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
San Isidro: �Cabe responsabilizar, en los t�rminos del art. 1114 del C.C., a los
padres de un menor por el delito de homicidio que este �ltimo cometi� respecto de
una compa�era del colegio al que concurr�a -en el caso, ambos se hab�an retirado
antes del horario de clases de la instituci�n y el crimen ocurri� fuera de las
instalaciones de la demandada-, pues, conociendo que su hijo era portador de una
conducta desordenada, agresiva y violenta, no hicieron lo suficiente para
encauzarlo mediante los tratamientos necesarios�.
El contenido de la guarda va mucho m�s all� de la misi�n encomendada al colegio por
ello estimo que, aun desde un fundamento subjetivo, la permanencia del menor en un
establecimiento educativo por algunas horas diarias no alcanza a constituir un
traslado de la guarda que exima a los padres de responsabilidad como regla, solo
dificulta a los padres practicar la vigilancia que un menor de corta edad requiere.
Menos a�n podr�a liber�rselos de responder en estas circunstancias si se aplica un
factor objetivo fundado en la garant�a.
Familiares y amigos guardadores
En algunas ocasiones los padres conf�an transitoriamente o de modo circunstancial
el hijo a un guardador de hecho, un adulto quien durante un per�odo de tiempo se
ocupa del menor. Pueden distinguirse diferentes situaciones ya que en algunos casos
los encargados del cuidado pueden ser abuelos u otros familiares, amigos, vecinos o
profesionales del cuidado de menores; en consecuencia estas personas pueden
ocuparse gratuitamente o no del menor. Estimo que en cualquiera de estas hip�tesis
estas personas son meros auxiliares de los padres.
En principio se sostiene que quien de hecho ejercita la guarda por hab�rsela
confiado los padres no los sustituye en su obligaci�n de responder. Adem�s quien
resulta afectado como v�ctima no tiene por qu� indagar en las relaciones especiales
que pudieran existir entre los padres y quien transitoriamente tiene al menor a su
cuidado, en consecuencia podr� demandar en forma exclusiva a los padres o en forma
conjunta al menor autor, padres y cuidadores.
De todas maneras, se establece que la responsabilidad paternal sigue vigente salvo
situaciones particulares, donde las caracter�sticas del hecho indiquen que �ste
acaeci� por culpa exclusiva de la persona encargada de guardar al ni�o que exig�a
una rigurosa vigilancia dada su corta edad; pero si se trata de un adolescente o
joven, los padres debieron inculcar h�bitos y actitudes responsables que permitan
autocontenci�n en los hijos, son ellos quienes deben garantizar el cumplimiento de
las obligaciones impuestas por la patria potestad. Indudablemente no es aceptable
la liberaci�n paterna si la persona a la que confiaron el menor no era la adecuada.
S�lo cuando la negligencia del guardador, que deber� probarse, sea de entidad se
podr�a liberar a los padres de su responsabilidad.
Falta de culpa en la vigilancia del hijo
Dispone el art�culo 1116: �Los padres no ser�n responsables de los da�os causados
por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta
imposibilidad no resultar� de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho
fuera de su presencia, si apareciese que ellos no hab�an tenido una vigilancia
activa sobre sus hijos�.
La imposibilidad se refiere a algo que escapa a lo que para el ser humano es viable
alcanzar o conseguir; de la interpretaci�n gramatical pareciera exig�rsele a los
padres que acrediten haber cumplido con algo que est� fuera de su alcance realizar,
que no les es factible.
CONCLUSI�N
La responsabilidad de los padres debiera fundarse en un factor objetivo, exigir a
los padres garant�a por incumplimiento de los deberes que impone la patria
potestad.
Entendemos que esta raz�n jur�dica se adecua a los tiempos actuales, donde resulta
una alusi�n sostener la posibilidad de vigilancia para los hijos menores hasta que
alcancen la edad de los dieciocho a�os, o pretender valorar la educaci�n brindada
con bases semejantes en una casu�stica tan amplia.
Sin duda que influyen razones de inter�s social como es la protecci�n del da�ado
injustamente y el reforzamiento de los fines preventivos. El derecho no protege a
quien causa un da�o a otro, sino que muy por el contrario hace nacer una obligaci�n
de dejar a esa persona en una situaci�n lo m�s parecida posible a como se
encontraba antes de sufrir el da�o.
Por otra parte, la aplicaci�n de un factor objetivo aportar�a mayor seguridad
jur�dica, ya que evitar�a el desorden que pueden provocar las interpretaciones
judiciales dis�miles, pues ante una casu�stica tan vasta los par�metros con los que
se juzga o valora si se encuentran o no cumplidos los deberes de vigilancia o
educaci�n, pueden ir desde la indulgencia a una r�gida severidad.
Aspiramos tambi�n a que en esta tem�tica el derecho cumpla una funci�n preventiva.
La implementaci�n de campa�as de difusi�n a efectos de hacer conocer a todos los
sectores de la sociedad la existencia de una obligaci�n legal que, en principio,
alcanza a ambos progenitores con car�cter inexcusable, es un intento m�s para
estimular a las familias y a la sociedad a reflexionar sobre cu�les debieran ser
las pautas de actuaci�n m�s adecuadas para impedir o disminuir la causaci�n de
da�os y en consecuencia, evitar ser alcanzados por esta severa responsabilidad.
Creemos que no se trata de una utop�a y como tal algo que no se sabe si en alg�n
tiempo o lugar se concretar�, sino, por el contrario, algo exigible en el aqu� y
ahora, que operar� como una raz�n m�s para todos aquellos que deciden asumir la
paternidad reflexionen sobre lo que ella conlleva, sin distinguir por condici�n
social o econ�mica de los progenitores.
�NDICE
Integrantes�����������������������������.1
Introducci�n�����������������������������
Trascendencia de la tem�tica tratada
BIBLIOGRAF�A
# �La Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o, ratificada por nuestro pa�s y
aprobada por ley 23.849, tiene jerarqu�a constitucional, superior a las leyes (art.
75 C.N.) y operatividad inmediata
# Ram�n Daniel PIZARRO, �Modernas fronteras de la responsabilidad civil: El derecho
a la reparaci�n desde la perspectiva constitucional�.
# C.S., 5/8/86, �Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional�, Fallos 308: 1118 y J.A.
1987-IV-653.
# C.S., 21/9/04, �Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.�, Suplemento
especial del diario La Ley del 29/9/04, p�g. 39.
# C. NEIRINCK, La protection de la personne de l�enfant contre ses parents, Par�s,
1984. Citado por Carmen L�PEZ BELTR�N DE HEREDIA, en La responsabilidad civil de
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# Adhieren a esta postura Raymundo Salvat, Salvat-Acu�a, Guillermo Borda, entre
otros.
# Antes de la Ley 23264 era autoridad y poder.
# CNCiv. Sala A, 6/6/90, �O�ate, Carlos c/ B�rbaro Domingo�, L.L., 1991-A-198.
# CNCiv. Sala D, 27/5/97, �Villegas, Luis y otro c/ Elserser, Oscar A.�,L.L.,
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# Jorge Mosset Iturraspe, �La responsabilidad de los padres y la evoluci�n de la
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# Adhieren a esta postura Alfredo Orgaz, Cazeaux y F. Trigo Represas, Jorge J.L
LLamb�as, entre otros.
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# Adhieren a esta postura Belluscioi, Vera Ocampo, Kemlmajer de Carlucci.
# Jorge Mosset Iturraspe, �La responsabilidad de los padres y la evoluci�n de la
familia�, L.L. 1979-B-522-523.
# Adhieren a esa postura Alberto Bueres y Jorge Mayo.
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Mar�a Emilia Lloveras, Nora Lloveras, Mar�a del Carmen Cerutti y Mar�a Cristina
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# N�stor E. SOLARI, �Responsabilidad de los padres que no conviven por los da�os
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# Jorge J., LLAMB�AS, Tratado� Obligaciones, t. IV-A, p�g. 339 y ss.; Guillermo
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civil, Buenos Aires, 1947, p�g. 132; AntonioCAMMAROTA, Responsabilidad
extracontractual, t. II, p�g. 489; Jorge BUSTAMANTE
ALSINA, Teor�a general�, p�g. 362 y ss.
# Codarin, Santiago y o. c/ L., R. y otros s/da�os y perjuicios�, C�mara 1� Civil y
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# C�mara Civ. y Com. de Bah�a Blanca, Sala 1�, �Dom�nguez, Segunda v. Pl�, Hugo y
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# Jorge MOSSET IURRASPE - Daniel Hugo D�ANTONIO - Norberto Jos� NOVELLINO,
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# F�lix A. TRIGO REPRESAS y Marcelo L�PEZ MESA, Tratado de la responsabilidad
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# Jorge MOSSET ITURRASPE, �Da�os causados por menores de m�s de 10 a�os.
Responsabilidad del menor. La situaci�n de los padres. La vigilancia activa. Los
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# Elena E. GUNTHARDT DE LEONARDI y Anal�a C. MASSIANO, �Responsabilidad de los
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# TOMEO, Fernando, "La Protecci�n de la Imagen y la Reputaci�n Corporativa en la
Web 2.0" publicado en La Ley Actualidad el 2 de febrero de 2010
#TOMEO, Fernando, "Grupos de Opini�n discriminatorios on line" publicado en La Ley
Actualidad el 18 de diciembre de 2009
# Ver informe sobre "Acoso en Internet" del Instituto Nacional contra la
Discriminaci�n, la Xenofobia y el Racismo (INADI), mayo 2010, www.inadi.gov.ar.
# Matilde ZAVALA DE GONZ�LEZ, Resarcimiento de da�os. Presupuestos y funciones del
derecho de da�os, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, t. 4, p�g. 325, y en Actuaciones
por da�os, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p�gs. 183, 185.
# Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Teor�a general�, p�g. 364.
# Eduardo A. ZANNONI, �Acci�n recursoria de los padres contra sus hijos menores� en
Revista de Derecho de Da�os, 2002.2: Menor da�ino y menor da�ado, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2002, p�g. 197.
# MOSSET ITURRASPE, D� ANTONIO y NOVELLINO, ob. cit., p�g. 80; BUERES y MAYO, �La
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accidentes de tr�nsito�, en Revista de Derecho de Da�os, 2002-2: Menor da�ino y
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