.... ,;·· ·.:· ..

. .... ..

.. ·:: ·..
... ;, . ..

... ·.:

el=··derecho
.;Y·.·· la. justicia

....,
:,.

." .. .

EUDEBA EDITORIAL UNivERSITARIA D_E BUENpS AI;RES

 ):;0;":: ;",;'
original: '
·and JuStice ·
& Sons Llririted; London; 1958

Traducida por él qoC;tor e

GEN.ARO R. .CAruiró, 1ND1óE

· profesor de, IaiUruversidad de Buenos Aires.
La revisión _técnica: estuvo a cargo del traquctor.

• ·1
.. ·-;\
·=il¡;
1 XI

1
lREFAclO .DE LA EDICIÓN INGLESA XIII
¡--
1·
1 CA.PÍT!llio L Problemas de filosofía=aef derecho 1
1
i. Í; y frad.ÍCión, 1; u: La J1atÜri:ileza del d¡;¡reciho, 6';
¡· gr. Aiiatisisprelii:ri.inar del concepfo "derechd 12;·..ry.
i ·:La(ramas delestuclio del derecho, 19; V. En:iug·ar de. "filosofía

l
del ''problema_s jusfilosóficos",· 24; VI. Discusión, ·21.
···.; ..;::
!. 29
1
!
t
·1.. otoel1 júd¿¡ico; · 34; 1x; ·verificación .de .proposiciones juridiCas
referentes a normas dé conducta, 38; X. Verificación de propo"

J·¡
. 'sfofortes jurÍdicas réferentes á Q.e cÓmpetenciíi, 50; XL
Derecho - fuerza· - validez, 51; XII, Derecho, moral Y. otros
ÚriÓmenos' normativos; 58; XIII; Discusión: füeallsmo'y
mo eh la'tei:iria jtirldica, 63; XIV. Discusión: realiSmó psico"
! lógico y :realismo c.onductista: su sfntesis, 69. ·
i. 73
0.ÁP.f.rur:o III. Las fuentes del
·¡
XV.· Doctrina y teoría de las fuentes del derecho',· 73; XVI.
¡ '76; XVII. Precedente, 82; XVIII: La costumbre, 88;

l
• 1 :x;rx .. La de ·cultura <"razón"), 95; XX, La
dé las diversas fuentes con el ''derecho 98; ·XXI. La
dócti!ina cié fas fuentes del· derécho, 100; XXII; Discl1si?n, 101.

· · GAPÍTI,J,Lo IV. El.método .jurídico (interpretación)

:x;Xur. Doctrina
Y.teoría del método, 105; XXIV_. El
© 1963·•· o' sémántico, 108; XXV. Problemas de interpretación: I: sintác-
EDITORIAÍ uN:rV:E.RSITi\RIA DE BUENOS AIRES - Florida 656 1. . ·*os; 119;;xxVI: Problemas. de interpretación .. U:. Iqgicoio, 124;
XXVII. Problemas de interpretación. III: 130;
.F1inilaila por la U ?ifoetSjdail de Buenos Aires · XXVIII. Interpretación y administración de : justicia, .13Ji;
1
Jlecbo_ el depósito·deJef;-: .
1. VII
P11.JlSO llN LA n<r All.GllNTINA.

1
 tNPICE

,.... ·· -Los :factores pr¡:¡gmáticos. en la interpretación, 140; CAPfÍVLo XII. ;La idea. de justicia 281
}qotx: Los factores pragµiáticos y la. técnica de argumentación,
},;:'>'' :146;: XxXL Discusión,. '149. · · LXJ:I, La . justicia. y el derecl;to natural',' 26i; LXIII.
ra: idea ·de. j:usticia, 262; LXIV. Algunos ejemplos, 268; LXV.
""·"'' ' .''4.' · .La Jdf:!a-de:justicia y el derecho positivo, 272; LXV!. La exi-
,Jjll>froLo Y. Las mc:idalidar;lesjurídicas 152 )enc:iiá, ?e: el derecho vigente,· 277. ·
XXXII. ·.
terminologfll.
del lenguaje jurídico, 152;
155; Discusión, 162 •. . .-*ni. El y la quimera del bienestar social ·
',. ...... ' ',· ------. ' " ' ·J:,XvIÍ.'La· relación entre el utilitarismo y el derecho natural,
CAPÍTULO VI;
'',

concepto de derecho subjetivo .

'

2s1;,.:r.;:xVta:. ·]ii principio de maximización y su discordancia

xxxv.'1á concepto de derecho subjetivo como una herramlei+ta riofr..núé'stra eleccióh efectiva, 284; LXIX .. La. quimera del
.técnica' cie pr(;!sentación, 164; jqotVI. Aplicaci9n del concepto social, 286 .
de derec:ho'.·subjetivo ...eil situaciones típicas; 169; XXXVII.
Aplicación del concepto de derec}1:o ·subje.'tiv<>.a., situacfo:iies Óiencia y política 289
72; .XXXVIII. La. estructura . dé- un.;:derecho .subjtrl;1vo,-··
177;.,,.,.,
:KJ{)(Ix. Discusión, 180. · · ' '' i;i:x: y acción, 289; LXXI. La interacción mutua

.
. .
y actitud: 292; LXXII. Desacuerdos· prácticos:
•'

:i··--.;· .. ' .
argument"& .y persuasión, 297; LXXIII. 'Ciencia y política,' 306;
. ·:i:;µiy. Discusión; 315.

. CA.PÍ'I'ULÓ XV. Ámbito y tarea cié• la polítiqa· jlirfdiCá: 317.·"··

·.· · ·entre la polftica juri.dica . y lns otras
,. politiéas, 31•ti· í.xXtr!: Politfca .faj:fdiC:i -éie. · ''Iege ferenda" .
'/ •.. · y .. aé:;:;;sententiá" fetert(Ia;', · 321;. LXXvit; Lii. ··
197
',,,
:·</jfuiv.Derec'.llo púbÍic;o. y .9.ereeho :privadb, 197; .x:Dv. El.',de" "··.·. · ; -. , ,, ·La tárea' d<(liCpóutiCti jütídica: ,fórmuh1ción .. : conclusloµ,es¡,
· recho· sustantivp y derecho adjetivo, 202; XLVI. Dii>cusión, •' ' •> ',•,' '" ', ''
206. ... · "" '' ' .·11i . :··:

.xw..
: :, ·.·.. ., . .

dé. la pÓHtica .. jrtddi,ea: entre ·el

• . destinó y la utopía '., 329
LXXX.· Los nrofetas del dP.Rtino niegan. la posibilidad de la
pn1ftiha. jurídica, 329; LXXXI. La escuela histórica. llM:
LXXXII. El historicismo económico de Mal'x, 336; LXXXIII.
}C. Algunas características de la historia del derecho .Limiiacio!les a. fa pol[tica y estudio .de ·tendencias, 340..
.c.·: •. · · natural ·
Elnapel de la conciencia jurídic;i en la política
2_26; J;.m Aristóteles;
·Homero :Y 221;
.LIII. J:.,os-,estoicos y ·. . ·. " · ·<jtirfdica . . · 346
..derécMirimiano;233; L!V. EI,dere.cho .. naturalde.Ios . ,¡;:k:kiri7;'.AÍititudes ·basadas en Úntereses), 346:
<.Totn;ás .236; LV. Racionálii>mQ, 239¡ LVJ;. ,Derech,o
naturiil:enc"Ubierto,·.243; LVIL· El renacimientQ •de1·,.derecho · -.L'xXX;vL.A:ctituáes morales¡ lll'i2; :LXXXVI. El papfll de la
' ' ' ' ''• ' ' - ' ., ·.·, .. en la politfoa .iurfdica: tr.es--postulados
· _El papel de la ·conciencia jurl-
.. fijlt!in las consideraciones prácticas; ·361.

365
. ;,:.¡¡sta: .epistemológicos, 251; ·LIX. ·de BmLIOGllA11A: OBRAS DEL AUTOR 367
<i:..x. Puritcis de vista politicos, 256;
.WO:. Pi'IJltos.de. •, .
·· ....
de la'teoda
•. . ·-
jurídica,.-258. · · ÍNDICE .ÁLFABÉTIOo 369
IX
 ,,
·J.>1ilX'f]AGIÓPE LA EDICióN CASTELLANA

1 . . ·. .Cuariclo hace un par de años tuve el honor .de ser a

··.··: :qar. .;cónferencias en la Facultad de Derecho ,de la Universidad
de· Bueno,s Aires, me impresionó mucho el papel que a:ll.í
de.serripeñ·a:fa fil9sofía. jurídica derecho .. H!t\lé :
'.''',;' entJ;e 'mjs colegas .en ese campo un conoc:iínientó,· mi· iriterés ·y una
mucJ;io ml;lyores cIL!e lo encon:ttar (:ln lll.i

.
aa:ís. rrie qt!é .ese interés Siºr fa. ..filósoffa

•pláridád y nos háce gusPidos putos placeres

.del Sr ádemás de ello ese estudio nos da üna cómprensión
d(:}l mecanismo y de la lógica del derecho, y uuroénta
capacidad para. cumplir la tarea, teorética o práctica, a que
nos. qedic.anios, .tanto lllejor. ·.· .
·Entrego libro a los lectores de habla española animado de
un espúitri de y de )1umildad. Me siento agradecido porque .
me ha. dado la oportunidad. de propagar los frutos de estudios a
l<)S .qµe · h.e dedicado toda mi ·vida, de di.fundir ideas· que, creo con
'firJ,n(Ju,cónS,tifuyen el funda!Oiento de un análisis realista del der(:lcho
Y· ·ae· nna> discusión inteligei;ite . de su reforma. Entrego · el
·. 1i1Jro··e.ori · humildad, porque advierto plenamente la insuficiencia'
y la ftitiliclad dé mis empeños. Imbuido de ese espíritu puedo sus-
. cribifmi obra, como aquel·antiguo pintor holandés, con las palabras
acuerdo con mis posibilidades". · . ·
Tengo una deuda con muchos amigos de la Argentina. Sin que
ello importe olvidar a los demás, quiero expresar mi reconocimiento
a dos de ellps: al Profesor Dr. Ambrosio L. Gioja, a quien, más que
a ningún otro, se deben mis contactos con Ja Universidad de "Buenos
XI
 '·

.. y _al "Carrió, que ha teni_do .a ·su cargo e . : ;.. :· .·.

Ja de .Mi. faltá de. dóPli;Uo pleno del
espanol no IIl\'l{·Pepnite.opmar sobre el ménto de la traducción'.
A pesarde .l'iHo; irii· correspondencia con el Carrió, referente a·
diversos aspectos/ lingüfaticos · coiléctadóLcon: la ttaduccióri; me. ·ha
';
de no haber ,hal1ado • • ' ·:••:.

a nadie
·.' • > ' '.::,:. • • ' • ' '. ••• ·,.,

capác1tado para cumplir esa delicada. tarea, que

tanta perfofa :'.if¡qi,1.i.e.re. Cordialmente agradezco a.- a.il;lpos .su ama-
bilidad y· 9oppfi;¡ilsíón..
de i962. Ar.F Ross

,\/ escandinavo. es público ª!

, con la esperanza. que contribU1rá a
lazos que UJ.1en a la cultura nórdica con las grandes tradiciones ...
· 'de'. múiido·. . La iriiéiativa .· y et generoso. pai:tocilliod.e. .
·.· · de . la: :C-uérra·.,;;,
· ,· • ·füui füicho "!>bsible·.nn activo·. illteicáml:ifode persomis "i:i ;
.Y, y¡e}o 1\J:ilndd;. nos · ae·
em:(:},Ji;id9. ,de} .f\Jl4nti_co· tei;iemos una;· perngne.nte. obligación dé.
.e.r
·. ,·. · ·
.....-;:·.··para·mia: coo¡:>eración'fructífera ·)" un:. estíirtu1o:.inúfu.o:;,':A. parlir>4<'l
···. >;.<' :·. . _de .Tohn. Austin._ y -Olíver·wendell,H6Jriies>el
.,., ·:.-, , >. jtµidico . ]Ja estado a U#a
.
. ;;> ' ' . : <?ión ;realista: de,l, conJtjs .
_.:y ·. ·. ·· ·. :gijndcipi()s{qe'la;:filo,$9ffa/: La. , tepriªjliiídica éscan$riávii,
.• ,_:.u.es f:Jos . . ,r •.. Ax€ll
,',; : .. 4a: estáclo doinfüada por. un elripirisipo
'·' tle! mUJldó" y .los :países es-
.·. por es?'.ten?encui con:n,m,,d.e la_s
·... y otras _de la filosofía
en Europa continental; , , ,

P.e, metodológica de. que .el estudio <;lel

.. '.défeého'"siga'los tra.dicióriales patrones de observll:cióri.y verificaqion
<lile..'pispi,rap,.a tc;ida)'.'!:· ciencia moden}a. pe ella ,surge ·
. Ill:. cly·. qüe ,las tioción.es fµnd11:-
éxé,l"QsiyaIQeP,te.,como. .
l\l,.;r.ealídad social; :sobre la conducta del hombre en sociedad. Por
· la idea de una a, priori que
.90Io9a,flldetecho;por encima del mundo de los hechos; y reinterpreto
esa en térmmos de hechos sociales; revhazo también la idea de
 .. sÓBhE >EL' DERECHO
: . ,• ' . .. : . .. . Y
. LÁ. JUSTICI.A.
. ..

un prlneipio a priori de justicia como guía para la legislacióh (poli·

ticía ·jtu:ídica), y examino el probleina de la política jurídica , con "· .·
espíritu. ·relativista, esto es, en rel.ación con Vl:llores· hipotéticos . i> .
a:eeptados pol'. grupos influyentes en .·Ja s·ociedad; y por último, . f! ...
·rechazó la idea Cle que el .jlliídieo (!Onjituyy·. qono- .
cimiento no:i;mativo especifico; exP,l'.esádden próposi6iónes0 :de debe'I' .. "!
... :,
ser, e :illterpreto el pensamientójuiíélico en términos de la misma .. '

que da fundamento a las otras ?:ien .. cias émpíricas {p:r;oposi-. .

ciones de ser). •· . . ·..· ·. . . · ,. .
En mi opinión no hay principios '.fü:ifinidos que determinen el.
dqminio ·de la filosofía del derecho; nó hay criterios internos que
señalen dónde concluye la. ciencia del del'.écho.y 'dónde comienza Ja
filosofía jurídica. La tradición. y fas iri.61.ji:J.a:ciones·personales deciden
.en gra11 ¡p.edida,Ja. ci¡estióp. Po,r ,:i;nLpaxte. he:
ocµpaJ.1ne Ílº •sólo, elevado 'nivel :(l(:}

·... I. TmiM!NoLoGf.A
. .
•'
Y· 'Í'RAD!crróN
··:. ·:'

1···· : ,, •. i!l)gs, .. de habla inglesa fitrisffruclenci: una.

qmeJ.'.ª• mt;lJOr :lo que y .PPl'.;,ql.Jé lo ·.h;i,ce; /. ' : •: se dist;tngue de .otra_s }lº( sús_
. . Duránte·más de tres décadas me .he ocupadq· c1.e estudi9s;:jl1sfi-
. .: •.. diferentes del·() ·.· l¡,¡;•- e!l fapµlt?.-des,de
libr,o. deu(las se ólvidan fácilnienre· y no p'1edo enúrriérafl!ls . ·.'derecho,.d9nde'.Se' siguen 'esf:tidi()s':' dbcf;l'Ílla,rÍOS,qóriienff:is.:-:(l#igidos
..
· ·a.q11te;;;i.'fo:i'Illá·c_ompleta. Pero debo mencionar. a dos. iriáestfos.ql.Jé :n ...
"!.:
_hfin mas que inHueP:Gia.:
.· 'iaj:l'iió,.i;p. ·ia ·filospfí¡i del y !lle.
f:f

·
··_.·.
sq})re foc:lb; . la. . irhpottªi;téia (lef ·. có
:·.'·
.·..
y reflejan. perspectivas filosófiqas q\le
_:d:ifiereI1, l].:C!lente entre sí. .. ,.
trll.?.1:1:cci(i:µy a. li;t <:·.·_pE)1i,E,:ilropacontin13ntal no se usa, por lo general, la,. palaqra
mglesa ha s1¡¡0 .)argo y .ppp en obstáeµlos. N.o lo ;l:ia_bría . J'li.1J$111J,fde.nce.• E)11 lugar de ella_ se emplean expresiones tale¡¡ CPII1º.
.·recorrer si¡:i· el •. concurso ele la traductora, Mrs. Mar.garet . · fi.1011o#a·del derecho, ciencia general del derecho, enciclopedia jurí-:-
1Jlitton; :de Londres, y de} editór, N.[r. ·M,ax Kiright, dé la Pniyer:- _djca.y .Jeoría general del derecho. · . .
'?f Cálif.<?inia P!ess. Siempre recordft.re gratitud él .; ' ,: J:)i:}ljtí:o. de . los'. estudios heterogén.eos agrupados . bajo. estos
· y fa f&
y e$6riipulosif.ad.pon
-:_•.·
·• , :.•• .
sP.: puede distinguir tres áieas para .··investigar y,
· tres 1íneás o escuelas. de investigación. Ellas son:
·;:i. quii:iro expresar rrii a las dos
' ;'

·:::.<.
. ..
\

prábiema dei ·ooncepto

o del dere.cho. Esta
:?_,ion_...e.,s :. económk:améllt!3J?o,sib.le:. ve_-
\. .'fondet y al:tnindeligeVideriskabsfond. .. otros c;on:ceptosfundamentales que se: consideran .esen-
•.
. lo
.... ,
•'''el• '«O .. ,l'
.
•• ••" • •

e.n el concepto del derecho. Tales como¡ por

. sépÚeirii:ífe
r;,,::_.·;.•:
de' i95S. ..i4F .sujtlto" del
.1;1.i_c9, J_lll:Idica, sanQ1,ón.. 1undica, etc. . Pos1bleme:nt.e mcluye
.:· ... ·:
,>· ..... : •''
también conceptos I?.o necesarian:iente "esenciales", tales wmo pró-
.:xrv
.1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA PROBLEMAS DE FILOSOFfA DEL DERECHO

intención,
piedad, derechos in personam y derechos in rem; pena, analítica tampoco se ocupa de las inai:J.su ·crea·
culpa, etc. .al derecho, es decir, de los factores sociales que Cleterm
a ' " · ofía-del derecho" (expresión que
r:.
y
ción d.esárrollo y de los l!Qc;:Ia les pgr¡:n_
Este
a,s.jurídicru
mo design ación general para los trabajos a , . producen o que ¡:nediante ellas se intenta produ cir.
por ahora usarei;nos 0 c
que nos referimos), que se ocura principalmente de este grupo de 1 • ¡ Kelsen. El
mo ha hallaP,o. "!;!!!g.r..:i;i.otableexpresión en 18.s obras de un' doble
como ' análiti ca", porqu e trata de_ analizar fípure za" r¡para la cienci a del derech o tiene
problemas, es conociall. reclamo de
.1 '

del tipo de los mencionados. La escuel a analí- objetivo: · .

J. definir quien pronu nció una
tica fue funda a por el inglés John Austin ,
en el Unive rsity Colleg e de .Lond res, en ·; ,
serie de confer encias
más tarde pajo el título The .
1828-3'>. Estas fueron publicadas ó mucha cesas. ?ºn JFelsen
Province of ]urisp ruden ce Determ ined 1
• Austin no alcanz
gr.g1N.. oogmatica en ·tér-
abandonar la · · - ··· · -.... -
"fama en vida. Razones económicas lo obligaron a ocido. Poco ¡:- m}f!QS
enseñanza, y a la época de su muert e era casi descon !\ :r.. - ---.. ...
después las cosas cambiaron · fundamentalmente. Entre n de las
edició
los años ¡,· -- · -
@ ..' Esta esfera
1861 y 1863 su viuda public ó una nueva y compl eta .¡¡. def racional QUe da al derecho,,_
resion.es. de mvesfigacú5n se ocupa
conferencias, la que más tarde fue objeto de sucesivas reimp tan elexado
d,f·
su "validez" o ":ffierza obligatoria" esR.e:r.·cas_y _quede una norma_.
constituye el
o en DJÍme ro ¡,
El método analítico de Austin ha influid :im ...
y, 2 • • la "rectit ud" o "corre cció:r( !lglitn ess)
gr.: W. Markb idea del
estudiosos 5 E. E. Heatñ, 6 j. Sal- J . .EP. general se considera que li(jusachli;is laLdeI..C
S. Amos, s L"E. HOJ.íaiia, E. C. Clark, de una -:-cho. De allí surg13n cuésti ones fundam entale s ac.ei:c :_c}pféi:rldo
mond, 7 • J. C; Gray,ª y G. W. Paton, - qu_e se puede hablar l,a jus-
9
ytema del acerca de la
an.a.hai;a. ·
Europa fl .. 'e1_
· Solo en nuestro siglo Austin influyó sobre los juristas de 1 y el s ellla (l01
continental, parücu larmen te el húnga ro Félix Somlo º p.Jf.>
<::rec o etc.
·· ·
suizo Ernest Roguin 11 • .
'r' dere.c ho que consid era proble mas
Baris Kelsen ;j-2, que consti tt;r.ye r.•·
'·-· . La' rama de'. filosofía del
....... I.a Teoría pura de.l Der.& :.ba de
ía jurídic a, per- \, ·de esta índole es conocida como • jusfilosoña
axiológ!ca o
Ja contribución más importante del siglo a la filosof \
nos Ja expresión
filosofía deLder:echo_...natural. En tiempos moder
1
, Sin emblJ .Igo, no hay cone- 1
en for-
tenece también a usada para. aludir
nA__:ón !istórica entre
.. _ O-e · es
· ·.. · -·· - ·
· ma explusiva a esta rama pá.rticularl!.
ustin.
en c?njun to, el sello ?e un i. Esta escuela de· pensamiento, que está
__ ocomo. un sistem!l.., o metafísico-re1!g!oso, tiene una larga historia.
formalismo metódico. El dei;ilQJíc)..es;consíclfila_d _enfo que tiempo. de los
._!...alllosofía 1-derecha:n:a:Uñ.'jiTse?xtiende desde el fía alcanza
.. &_nmeros filósof us griego s hasta nuestr os días. Esta Bloso

···- .. 3: º . .3:.. políticas. La escuela 'i los grandes sistemas

la reacci ón
racion
históri ca
alistas
y
de
positiv
los siglos
ista del
_XVII y x.vm. Después de
i Para un estudio de Austin, su
doctrina e influencia, véase .Al2 Roas, ffiosofía del derecho natural ha vuelto a anar terreno
ce A, en particular págs .. me atu-
Theorle deT Rechtsquellen 1929, cap. IV y apéndi en el1jf:esente si§{º· Se habla de un renacimiento del.de ra y. princi pal la .
83-87. ra!. Su funda.ro nto filos6f i.co es en medid a prime
, 1872. 4 Juris- l del
2 Elements of Law, 1871, a . Science pf Jurlsprudence o1 ·Legal '!IlOsofía escolástica católica expresada en el derech o natura
a: Ju:tispr udence , 1883. o Theory
. prudence, 1880. G PTactic
Jurispr odence , 1902. a NatuTe and SouTces y de los sistemas de Kant y Hegel ·que
Duties and Rights, 1883. 1 te. en Alemania e· Italia. Las teorías
'of Law, 1909. .o Jurlsprndence, 1946. :han sido seguid os paracu larmen
--
lo Jurlstische GrundlehTe, 1917. del natural también han encontrado apoyo eiLotras_e.s_c:u.e
Lci science :]uTidique puTe, 1923. utilita rismo, la filosof ía de la solida rida..d ,....el intui-
n
ntra en su Ge- -Ias-filOs.Oñcas (el
12 La última exposición completa de Kelsen se -encue , de lectura · de otras). La
an_d State, 1946. Para una concisa 1o X.
neTal Theory of Law
hlstona del derecho natura l será exai:n mada en el cl\pítu
fácil, de los principios del siStema kelseniano, véase su Teorla puTa
del" derecho (Buenc:is Aires, EUDEBA, 3i.> ed., 1963).

2
¡ 1 ..
,'·

\
· .... :·.·..
. .
. ·..
'

. ,.:
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
:·· PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO

3) El roblema de "la interacción del derecho "la sooiedqd. muchos estudios es eciales de sociolo ía del derechq, qu.e
Esta es era· de investigación incluye cuestiones al origeñ. son de considera e interi3s, particularmente el campo de Ja cn-
histó.tic.o y al. desarrollo del derecho; a los factores socrnles qJ.ULen · 1 .._minología.· Lo!! de pr:!g_tigg§..
nuestros días determinan el contenidc>"--,,.ariabledel niismo; a su iantes constituyen a menudo contribucmn.es e:i _de !f.1;1ª
dependencia frente a fa economía y a la C9-!!_Qienciaj:uridica :gop4ar 1
I; . méjor-comprensióñ de los hi;ichos de vida y de sus
y a su influencia sobre ellas; a los efectos sociales de ciertas reg as ciories :reeíprócas. Los trap8.J9ª-.Jie.caracter general que; se publican
o instituciones jurídicas; jg_poder d!l_l ,!!ªg!! bajo sociología del derecho tienden a veces a que-
arrollo social; a la relacion entre el dereclio viviente (es. decrr; el darse en el mero enunciado de programas generales; otras veces L
taf como se desarrolla efectivamente en Ja vida de la co- ti.anden a ser <:}el derecho natur:U última f:
y el derecooreo-rético o-deIOSlioros; y a liiSffierzas··qu.e tendencia del hecho que la socmlogia es en una j;
de hecho monvan la aplicaciifüO.el derecho,_e:o. contraEosición con· filosofía póiítlc·a encubierta (par. LVI ) . Georges Gurvitch es un ¡¡

los fundamentos racionalizado..sde las decisiones ejemplo Su sociolo&ía del derecho J?OCO tiene 51ue ver coI?- la r
Esta escuela de filosoña del der(:lcho es conocida como .stórico-. ciencia emprrica; se aproxima más a una mterpretación metafísico-
1
sociológica. Puede a su. v . . 1 espiritualista de los conceptos del derecho y la justicia basada en f

s."
l·
' nantemente istóric · antemente sociológtc.iLy_p.si.:.. intuicionismo de Bergson y en la fenomenología de Husserl. 1

igual que la escue a analítica, es de data Este sumario de los temas y tendencias de la literatura existente
reciente. Siguiendo la senda de unos pocos del siglo sobre filosofía del derecho (o furisprudence,en los países .de habla
xvm (Vico, Montesquieu), la escuela romántica alemana (Savigny qt.
! t. inglesaJ....Q9nduceal problema de cómo debe ser :i;acionalmente
y Puchta), que será examinada más adelante en los parágrafos LVI ;¡ r maa dich·a-rama:·"del-estq"dlodelderecho. Farece que esta cuestion
y LXXxl, solo puede ser e UCl a ase amen eneral de Jos '.,

· En Inglaterra, H. Maine diversos enfo ues desde los ue cabe intentar un estudio de os .g
fundó una escuela de historical ¡ i
furisprudence que estudió la correlación del··derecho y la SPGiedad menos _jurídicos,para. seleccionar de e os
en tiempos antiguos. Fue seguido por J. Bryce u, D. Vinogradoff 15 , 'I opinión, puede ser racionalmente descripto· como 'ftiSfilosóf.i!Xl-
!'
C. K. Allen 16 y otrc:is. El enfoque sociológico, !:,_epresentado por 1
estudiosos tales como Emile-___Durkheim17 ; León 18
, Roscoe 1 __
Pound le, N. S. Timash@ff...!! 0, y Karl Llewellyn 21 , ha si o predomi- sas rawmcac10nes estuwo er erec o en su m egn a .__IJ:Y.en_,as
nante en Francia y en los Pueden hallarse inter-
no .se et

pretaciones ..,psicológicas en los trabajos de Jerome. E!1-

3ard Robins.Qii23 J!:-Utros. . 'j
.. \
laAncient Law, 1861, y Early History of Institutions, 1875. ""·r .centran su· atención principalmente en la validez ideal del
14Studies in History and Jurisprudence, 1901. 1·1 como aquellos que se ocupan
/.\
rn Historical Jurisprudence, 1923. .r\ '. @nen gue_ .. ,,
Law in the Making, 1927. '
Jo
,, : · genera!. Clel por
17 De la division du travaiZ social, 1893.
..posible
queW,-,,9'.};!!. !i
is Les transformations genéraZE!s du drdit privé, 1912: i:es
tr¡r.nsfor-
!!'. obJ.eto propio la
no sé dé,,s<:>lt1910n a uno .de sus problemas f¡
mations du droit public, 1913. · r:
Para un resumen de las doctrinas de Pound acerca de las lineas
· ·-- ·: Esta dificultad puede ser superada ofreciendo al comienzo un .
19 fl¡¡' mero intento de orientación sobre la naturaleza de los fenómenos
. sociales de desarrollo en .el moderno derecho inglés y norteamericano (con
referencias bibliográficas completas), véase su trabajo Outlines of Lectu· J jurídicos; en un capítulo posterior expondré un estudio más completo.
res on Jurisprudence, ed., 1943, 43·49. Véase también POUND, Sociai · \[)
control through Law, 1942; Interpretations of Legal History, 1923; "Scope
and Purpose.of Sociological Jurisprudence", Harv. L. Rev., t. 24, 1911, 591. . W·,.
'1
·0."-0 Uno de los más conocidos es GrundLegung der Soziologie des Re·
chts d.e E. Ehrlich. Pueden mencionarse, además, N.· S.
20 Introduction
21
to the Sociology of Law, 1939•.
K. N. LLEWELLYN y E. A. HoEBEL, The Cheyenne· Way, 1942. ...["i. to the Sociology of Law, 1939; B. HoRVÁTH, Rechtsoziologie,
1934; G. GURVITCH, Sociology of the Law, 1942; H. C.AIHNs, Theory of Legat
22 Law and the Modern Mind, ·1930. . ...! Science, 1941. · ·
Law and the Lawyers, 1935, 25 Véase la nota anterior y mi examen critico de Gurvitch en Towards
,, a Rea?istic Jurisprudence, 1946, Cap. II, 8.
·.. :. :¡.,
.
5
.... ·.

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"= ··r.
.:
... ,.. ·.:;·;..r-ril
 PROBLEMAS DE FILOSOFfA DEL cDERECHO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ¡ .
for-
1 Continuando con estas afirmaciones preliminares podemos
i -
mular ahora las distinciones y siguien tes:
...1 a) Expresiones q11e· tienen a la ve·z significado expresivo y
re-
II LA NATURALE7..A. DEL DERECHO 1

presentativo, tales como, por ejemplo, ... PJJ. :cm1er to".. Su

ivo será norma lmente una neces:d ad de comum car
La cuestión de la "naturaleza" del derecho constituye uno
de sigilif:icado expres
de cualqu ier filosof ía del de- el hecho a otra palabras: fC!r:DJ.illarJg,__
los per_manente s proble mas princip ales "de esta necesidad. Su significado·
erado es normalmente la: manife stación
recho. Es bastante extraño que, al parecer, nadie ·ha consid ha ·.,, !,fil:!resentativoes una aserción; la aserción _de que ése· es el
estado de ·
n que tal cuestió n se haya plantea do y nadie ¡
digno de atenció ha .. Esta aserció n puede ser
Sin em- cosas, a saber, que nii padre µ
meditado sobre la razón de la misma y de su importancia. es más to de
bargo, cuando nos detene mos a pensar en esto, el proble ma considerada con inde endencia de la e resión y 9el co:ntex
ser veri-
[·
¡;
la "natu-. _gperiencia asocia os a e . Su ver a o a edad puede
bien peculiar. ¿Quién pensaría en destinar el problema de
os" a un tratam iento sef>ara do por ñcada. 'rl
¡,'I

raleza de los fenómenos psíquic

una ciencia distinta de la psicolo gía? ¿O el proble ma de la "natura
es?
- Expresiones que tienen úclcamente significado expresivo.
digo a
1
leza'' de la naturaleza a una ciencia distinta de las ciencia s natural Si, por ejemplo, grito "¡Ay!" porque me he quemado, o le· tengo
psíqÜi- que
·¿Qué más se podría decir de la "naturaleza'' de los fenómenos hecha alguien "¡Cierr e la puerta! ", estas expres iones no afuman
un dolor, o que deseo que mi intérlocutor cierré 1a pµerta. nta- .
explica ción de ellos · Estas
cos que lo gue resulta de la descripción.y
que represe
en la psicolOgía? ¿O acerca de los fenómenos de la naturaleza, ¡
expresiones no simbol izan nada:, no ·tienen signifi cado
no esté dicho por las diversas ciencias naturales?.
j
sino que son soportes directos de una _emociónal o
o? \; representan
. ¿Por qué es tan distinta la situación respecto del derech 1 intencional. Ellas exteriorizan una experie ncia, pero@ 9J.
la expe-
problema de la natural eza del derech o se encuen tra fue- ¡ nada·. Su signifi cado expres ivo no puede ser separa do áe
¿Por
ito dela ciencia jurídica en sentido estricto? ¿Qué más ·
rii'C!,e
puede decirse acerca de la naturaleza de los fenómenos
jurídicos r. riencia. . '.
A veces, como cuando, por ejemplo, grito ''¡Ayl", la· expres ión
objeto ·otros,
la ciencia del derech o, que tiene como no es formulada con intención ni está dirigida a influir sobre.expre;-

.u·
. que lo que resulta de
contes tar estas f!reg!! !!tas será. con- tiene el carácter de un reflejo automático.· Tales
·. a estos mismos fenómenos? Para " · =-=c"'"' sino a
llamadas exclamaciones. Por otra parte, cuando digo
1

' yeniente hacer una breve digr:esión

b
¡.' siones son
del la inten-
Por "expresión lingüística" entiendo un arreglo consciente alguien "¡Cierre la puerta!", la expresión es emitida con
efectiv o, oral o escrito . · a) de influir directa mente sobre la otra per-
lenguaje en el uso ción (que ella expres
tico esj la puerta. La nota
. · su
Distinto de la expresión misma como fenómleno lingüís
Es menester hacer esta distinc ión, dado que expre- I· sona de una manera deñnida: inducirla a cerrar
característica de la . expresión es que la influencia es directa lil,a .
, es
diferen tes pueden tener el mismo signifi cado, así comp ¡ i
jercidapor 1a fuerza sugesti va o la presión conteri
· siones \ deciI:,...es__e
misma expresión puede, según l!ls cir9un stancia s, tener una diver- ?' la expresión misma, y no transmitida por a com'Unicaciónos de..nna_
sidad de signifi cados. . _J
aserción. Es claro que tambié n es posil5l e provoc ar impals a la
El E_uede ser de ti.pos; a saber: eepresivo o sin- acción por el último método; p9r ejemplo, diciénd ole a una person a
. tomático Y- represe ntativo o' semán tico. .
que su casa se ha incend iado. No hay un términ o genera l para las
es la A ·esta ca-
! ·'Í) expre!i6n liñgüística tiene un.
que como eslabó n ·. expresiqnes emotivo-volitivas, portadora,s de intención.
o el smtoma de algo. Esto quiere decir fenómenos tan heterog éneos como el ..
experie !].cia . que
de un todo psico-f ísico, la expres ión se refiere a aquella sugerir ,
tie- o genera l, propon go para
que fa ha suscitado. es más práctico trabajar con un termin
ne que habe_r sido causad a por
ideas estos fines el término "directiva".
me ·han movido a expresarme, por una necesidad de comunicar De ·acuerdo con esto es posible distingru; entre t:¡:es tipos
de
emoció n que espont áiieam ente exige expres ión.
a otros o por una - ··---- -·.

Ciertas expresiones lingüísticas tienen ·además un

••
-, liza:.' o "re-
}), representativo, es decir, la expresión ''indica'', "simbo 20 No creo necesario investigar puedffi! sostenerse que la clasifica-
! ' es causal sino lógica. expresiones interrogativas pueden
·
un de"
S1 digo, por e1emplo, mi padre
Esta relaéíOn
ha muerto , esta expresión· inOica .i
ción es exhaust
:ier reducidas a
iva;.
una
si, por
combin
ejemplo
ación de
, las'
1) y 2) 6 1) y 3}.
un cierto estado de cosas. . · ·1
7
6

,i
1..
 . '.\
SOBRE EL Y L4. JUSTICIA. lJ , r, PROBLEMAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

3 lo que ocurre, por ejemplo, con ]as normas :e_enales gue expresan
1) Expresiones de aserción (o mas brevemente asercionk,':n que toda persona en ciertas condiciones de
lo cua1, esta se toma ambigua, pues significa tanto una determinada manera;. y con las .normas civiles que expresan
Ii; expres1on. COf!!O _su s1gn$cado representativo), es decir, ;.
! que una persona "debe" o "':euede" hacer o no hacer mis-
·s1ones con rep,resentativo; . · mo vale, sin embargo, para los casos en. regla
. 2) Exclamaciones, esto es, expresiones s!gnificado re:ereseri- · presenta gramaticalmente en el modo mi:licativo y en apanen01a
tativo y con las que no se pretende ejercer :ffifluencia; y · .. contiene U.na descripción (aserción). Tal es el caso, por ejemplo,
cuando se establece que bajo tales o cuales condiciones una
. ((j) Directivas, esto es, expresiones sin significado obligación (un deber o una responsabilidad ). Aunque tal enun-
tivo pero que son·usadas con el propósito de ejercer influencia: . l • ciado tiene aparentemente la misma estructura que, por ejemplo, la
En cierto grado estas categorías corresponden a la clasificación proposición de la química que dice que en ciertas condiciones se
oraciones indicativas, interjecciones y oraciones impe- genera hidrógeno, no puede caber duda que su lógicoj
rativas. Debe notarse, emba;go.' q:1e una expresión lingüística· 00 es informar acerca de hechos, sino prescri . una conducta .• ha
forma de una en puede muy bien ser una €).es a . . ·
directiva y no una aserción. La oración 'Usted llevará esta carta a Ja ·-Surge de si las frases que ..!'ln un libr.o_de
¡. oficina de correos inañana" puede ser una aserción predicción de dere.cho -o en cualquier otra parte donde se .expresa cuál
:: lo gue va a Pero a pesar de su forma indi- ·es el derecho vigente- son lóg!camente directivas. En a:gariencia _
i :·. .cativa, podna ser como . una, .-< or- lo sog, ya que parece íío -fiabe'r Merencias entre las oraciones · ·
¡:r:- den). \.;;:::"' aas por los autores de derecho y. aquellas que en las normas'
1¡ . Ahora p1en, temendo en estos antecei:lentes, nos pregun- El lenguaje, por ejemplo, usado en el libro de John Hon-
1¡ _ estl!S pertenecen Ias - nqld, Cáses and Material$ on the Law of Sales and S?les
¡;
1 .que ellas tienen . es exactamente igual que el que aparece eµ la Ley Uniforme de Ven·
. ¡¡ que se.rJflirectivasr'._.Y__I:!P-. ni asercioñeiC'Láideves no tas(Uniform Sales ACt) y en otras de la :
¡¡ se sancionan ara comumcar veroades. teorefícas sino ara diri ir.el _:empero, si_ ·acado lóg!co de
haheLuna_d.ifer.en.oi¡¡._.e'ii:"eL !
.'! c?IfiEortamiento .de los hom os jueces como e . os · las mismas oraciones en los os c.n.ntextosl!'f uede caber 4-',
¡ ciüd.ai:lanQS:::¡a fiil de .actúen 4!3 una cierta manera deseada. Un · . '.:qilelas ro osiciones de un librod.=: ,5!_,.or - s
' n? es m:ª
oRCiDaae iilformaciones, sino un órgano cen-J. · Bf!._9ierta:gl_f:l IlO
[ dirección social. Se hace particularmente claro qu!=l las reglas diaa en que la iumlica se propone ser conoc1m1enro de
.1 , ! JUr.tdicas,segfm su contenido lóg!co, son directivas cuando contienen lo u efectivameñreeseraerecbo v! ente, ti!'lne que consistir en .
· \1 __ comúnmente en eshts . . erciones no en. · ectivas. To a proposición de un libro de texto
iene que ser comprendida co.n la salvedad general de que
¡
J ' •
\: 21 análisis. precedente da por supuesta la condición· simple de· ·que ·
'
el autor está exponiendo el derecho ·vigente dentro de un sistema
:; fa expreSlón emana.de un autor·individual. No hay tal individuo único tras jurídico específico: el derecho de Illinois, de California, el common
el derecho. Esto,· SU: embargo, de importancia. Lo que importa es law, etc.ePor lo tanto, la proposición de un libro de texto que prima
\
1i,,
que dereEh,? f?1:c1ona de la JD.1Sll1!t.m...aneraque las directivas emanadas
de un autor mdividual, Y que la ión lleva una "intenc'ión social" facie :ereseilta el carácterde una dfrecti.va g,. E.ara ser comp_!fill.dida
a. la intención in ·vi ual. ar 'como tina propos1c1ón no del derecho sino acerca del derecho, tie- _
¡,
1 lia expresado esta idea al ar a las reglas dederecho "im· · ne que ser reformülaaa de fa siguiente · . 29
:. perativos mdep1;mdientes"; véase La.w a.s Fa.et, 1939, 42 y sigs, He preferido D es derecño vigente (de Illiñois,. dé California, etc.) •
1 •. términ? . general y neutro "direcfüra", pues la palabra "orden"
1 C llllJ?erativo ) está asociada a ideas que no son adecuadas al derecho en
¡ en su con los jueces y autoridades admi:ii.istrativas, 'que 2s Ver infTa., par. IX y LXXIX
¡j \ collSlderan al derecho como una "directiva" y no como una 20 LaJrmli:ca-1.l:liVersi.füiO:ii.ªetit& entre las normas jurídicas eesto es,
¡ • orden · de los términos específicos corrientes. usados para desig- . las reglas juridicaS"'"Contenidas-eñ=iiFs'leyes o extraídas de los precedentes
¡1l I"
,
representativo y son empleadas o de otras fuentes del derecho) por un lado, y las proposiciones doctrinarias
! ¡;
nar que carecen de
para infllllf me parece enteramente adecuado como término descriptivo @Jos..libi:os...d.e texto t · ·· is
· __q_tro, claramente .estableCida aqUC
del del derecho. La tepninología: que he utilizado aquí evita ,Las rim.er_as s ·
·¡
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J ! :po, En "1 fondo no "'º' = d""""""o
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¡·; estas dificultades al crear un término ·general para i;xpresiones de este
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1 1.: :¡
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SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA PROBLEMAS DE FILOSOFtA DEL DERECHO

que aparece ___ con_füi]!_e_c_omo. arte.

Cfüle __ oís, e California etc.).
e
es pos1___.e"- _!9.!!!1ª P-recisa,_y.completa_,__eL ..-
sig!:!ilicado represen!i:i_._f;iy9de tales proposiciones mientras np se ha-
. ga patente el __
.--discrepaneias ·aparentes eñfre lo's autores de derecho pueden . ser
atribuidas al hecho de que sus trabajos están táCitamente fundados
sobre presuposiciones diferentes acerca del significado de este con-
cepto. ·
..
Es,t.SL:i;rr.Qb.lew-ªt--ªª-PJJ_c_uliar No tiene pa-
ralelo, por ejemplo, en la psicología o. en las ciencias naturales. El
explica por qué ia _es
._ ge, la ..I.r.i.t:ita-·
'·: fmca, e pro ema e a nai:µré!.leza del.derecho. es el de cómo in-
0

' "'te
' ·etc. , en an o ue a e conStitutiva esenCíiiíde todas las ro osi-
1¡cc¡encia._ erec o,;,·_i u si · ·ca o re resentativó
..,. _§emos ªe __atribuir. f\._§sb;!__ 'flroblema está niás-a.11a.-aer
alcance aeI jurista profesional y, por Jo tanto, es asignado a Ja filo-
. :Sofía ¡ · · · · ·· . · . ... ·· · ·
>

No se sabe qué quier-e decir norma en sentido descriptivo. Como todas las
restantes proposiciones desci:iptivas.Jas de la ciencia del_i;lerecho tienen
expresión lo gue. "deoe 5eii"¡ tienen que
ser aserciones, no directivas (normas) • Cuando la ciencia del derecho des- ?')
cribe ciertas normas como derecho vigente, describe ciertas realidades {
socraies, un .. conio son
experimenta:ilas y realmente efectivas. Pero si admitimos esto, entonces la
raélicaJ.-'Wstüíci.Oñ'Cfe"Kelsen· entre ·éiencia de "lo que ·es" CSeinswissens-
cha# > y ciencia de "lo que. deI:i'e""'Sel:"'"'(·SoUen"SWisseñscti!fj't') se derrumba.
Para una exposición má'Seíábotilda critica, véase mi nota°Oibuogr:i-
fica del libro de KELsEN "What is Ju¡itice?"· en la .California Law R.eview,
, t. 1957, 564 y sigs. • -
b ' l@
dq.c ·marias __
decir, como asr:;r- ,
d!:_un
tenciOÍl. Asi Carlos Cossio, fundador de la -d.él
( "Egologische Theorie und Reine Rechtslehre", Ostei'r.z:T.Ciff:iI-;"
n. s. V, 1952, 15 y sigs. en especial 46·61¡ "Jurisprudence and the Sociology
of Law", Coltu.mbia Law Re1'"Íew, t. 52, 1952, 356 y sigs., en especial pág. 499)
sostiene que U!J.,código,..!Q....XW.:SP.9_que una exposición científica p.el
es conocimien'to, cienciá.f;N c>':i!ri el sentido- ·ae"qtie la legislacióñ está basada
éi'i:ii:to tipo; sino en ·.er seiitiO.o de que l¡¡is
cieiitilick:ai\'"i.ti:i'
.reglas jtiridicas son en sí miSmas. coiiocú:illento, que la legislaciónefl?ñsí
'misma. un· acto científicl:t •I!á_"];églajurídica· es' er cc!P.ó'ciiiüeñtCnurrarco' .
-qu-e-1a comunidad.tiené''dé "sCxitlsma. · · · · -···------- ...
...... .......... ..

11_
 SOBRE EL Y L4, JUSTICIA. lJ ." PROBLEMAS DE FILOSOFíA DEL DERECHO

3 lo que ocurre, por ejemplo, con 1as norm;!LI!enales gue expresan

1) Expresiones de aserción (o mas brevemente que toda persona en ciertas condiciones ;ser castigaail' de
tl'Í
lo cua1, esta se toma pues signjfica tanto una determinada manera;. y con las .normas civiles que expresan
expres10n. :su s1gn:i#cado representativo)' es aecir, i·
! que una persona "debe" o ,;Jluede" hacer o no hacer mis-
·s10nes con representativo; . · mo vale, sin embargo, para los casosd en. regla ;'J
s!gnificado reJ;!reseri-· presenta gramaticallnente en el mo o muicativo y en ,
. 2) Exclamacionés, esto es, expresiones I;
y con las que no se pretende ejercer füfluencia; y ·. contiene u.na descripción (aserción). Tal es el caso, por e¡emplo,
cuando se establece que bajo tales o cuales condiciones surge una r
. C@
Directivas, esto es, expresiones sin significado obligación (un deber o una responsabilidad). Aunque tal enun- f
tivo pero .que son·usadas con el propósito de ejercer influencia; " . ciado tiene aparentemente la misma estructura que, por ejemplo, la ¡
En cierto grado estas categorías corresponden a la clasificación proposición de la química que dice que en ciertas condiciones se
gr9;IIlatical: oraciones in?icativas, interjecciones y oraciones impe- genera bi.drógeno, no puede caber duda que su significado lógicoj
rativas. Debe notarse, sm embargo, que una expresión lingüística· no es informar acerca de hechos, sino prescribir é'i::mducta.
con la forma de una oración en indicativo puede -muy bien ser una €)es . . ·
directiva y no una aserción. La oración "Usted llevará esta carta a ]a ·- Surge de si las frases gue leem2ª Jlll un libr_o_de
i oficina de correos mañaná' puede ser una asereión unq. predicción de -o en cualq_uier otra se
:; lo c;i.ue va a Pero a pesar de su forma indi- ·es el derecho vigente- son lóg!camente En _ 1

!' .cativa, podna ser como_una or- lo so]b ya que parece iÍo -Iiábe"r üilerencias entre Tui orac10nes usa-
i· den.). \,>=::, .$Dll e\,... aas por los autores de derecho y. aquellas que (i¡?;uran en las normas'
¡.\. · Ahora bieñ, teniendo en estos nos pregun- jurídicas.( El lenguaje, por ejemplo, usado en el libro de John Hon-
,1\ pertenecen las nQld, Cases ancl Materials on the Law of Sales and
; .que -euas-neñeii . es exactamente que el que aparece e¡;¡. la Ley Uniforme de Ven·
. 1¡; que directivas ni aserciones:·--Laideves no tas(Uniform Sales Aét) y en otras de fa semJ?janza, :
j¡ se para ggmunicárVeroades. sino para dirigir.el 5
tiene_ hahe:¡:_una_difer. ..
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¡ a ffii de .actúen .<fe una c;ierta manera Un

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, un órgano cen-J. '
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! dirección social. s.e hace particularmente claro qu!=l las reglas ¿.... Jij: se propone ser canocimienro de
1 , Jundicas, seg!m su contemdo lóg!co, son directivas cuando contienen }o U efectivamente es ercterecfio vl ente, ti!=lne que CODSiStir
\i ...ql!ª comúnmente en eshis . erciones no en. · ectivas. To a proposición de un libro de texto
iene que ser comprendida co.n la salvedad general de que
i
J ' ·
\! 21 E} análisis. precedente da por supuesta .la condición· Simple de· ·que · el autor está exponiendo el derecho ·vigente de un sistema
1.a expresión emana.de un autor·individuaL No hay tal individuo único tras '
jurídico específico: el derecho de Illinois, de California, el common
el derecho. Esto,· SU:- embargo, ci:rece de importancia. Lo que importa es law, etc.t Por lo tanto, la proposición de un libro de texto que prima
\, que de la nnsn:ia .manera que las directivas emanadas
de un autor individual, y que la legislación lleva una "intención social''
1· facie P.resenta el Una D,. :e_ara ser comp..!.filllÜ?a
COI}.!_O análoga a la intención iñiilvidual. Karl l. "como tina propos1c10n no del derecho smo acerca del derecho, tie- _
\\ ha expresado, esta idea al llamar a las reglas de derecho "im- 11'/ · ne que ser reformülada de fa siguiente manei;a: · . . 29
mdependientes' : véase Law as Fact, 1939, 42 y sigs. He preferido D es derecho vigente ( de llliñois,. dé California, etc.) •
•. térmm?. . general. Y ni:iutro "directiva", pues la palabra "orden" l
¡:
( nnl?erativo ) está asociada a ideas que no son adecuadas al derecho en
1 :spec1al en su relaci?n con los jueces y autoridades admillistrativas, 'que 2s Ver i:nfra, par. IX y LXXIX
entre las normas jurídicas eesto es,
l¡,,
\¡\
consideran al .derecho como una "directiva" y no como una t,
2s
· orden . de los térmmos específicos corrí-entes. usados para desig- . las reglas juridicai.--contenldas-iii2ñfs"'leyes o extraídas de los precedentes
nar e:i:i>res;ones que carecen de signific:ado representativo y son empleadas tI· o de otras fuentes del derecho) por un lado, y las proposiciones doctrinarias
para inflw;r me parecé enteramente adecuado como término descriptivo @.Jos ..l.il:ll:os...d.1;?texto claramente .estabíeCida aqiíC
1 ¡-; del del derecho. La tepninología: que he utilizado aquí evita .:ft.as J;!rimer_a,,s. ·• !
estas dificultades al crear un término ·general para expresiones de este .• .· no filL.
ll l:
;;

tipo, En el fondo no estoy en desacuerdo con Olivecrona. esta diversidad y si se coloca a las· normas
11 ¡¡ i1. 9
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 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA PROBLEMAS DE FILOSOFtA DEL DERECHO

Es importante subrayar e;'lto a los estudiosos del derecho ingle- · que aparece con.P.\?.fill_c_oi;no . arte .. es
ses y nortew;nericanos. En el idiomá inglés no existe una distinQión 1füle ._ -:J ois, e. California etc.).
e

t
_g1Í.fil!!Q,_en..tanto-que..:regla:s-jmídicas,@._filj no es :posi... e". .c P-rec1sfl._y_completa""'eL ..
clara np se ha-
del . PI9P. sig!!!f!cado __de tales proposiciones mientras
el conocumento- acerca :i;_e-
rereñres-a-regfas·-jürídicas:· 'N.oliay una expresión g}!..e_correspJ:mda . ga patente ef sigiifficado
sciéñce ,--discrepancias ··a.pareiités eñtre lo's autores de derecho pueden .ser
-trstri:la=el?Eüi'OjJaCOnñnental. La expresión legal doctrine ( doctrina atribuidas al hecho de que sus trabajos están táCitamente fundados
: jurídica) se refiere a un cuerpo de reglas más bien que al conocí- sobre presuposiciones diferentes acerca del significado de este con-
miento acerca de reglas. Como es importante a los &es de la cepto. ·
',
No tiene pa-
¡ sofía··· derecho operar con un término q1;1e distinga claramente el . _..
¡¡ conocumento del derecho del derecho nusmo, usaré la expresión "1 ralelo, por ejemplo, en la psicología o. en las ciencias naturales. El

:. ·_.: . .
!-
:¡ para el primero. . explica por qué ia es
Ikl!!oL alcanzado ahora el punto que contiene la explicación de " .. -ª13 ..m.Y.ta-·
deJ.derpglip".es _e! de. cómo in-
!'f (por qué la "'ñatüra1ezadel-:-derech0' cuál es el ' ·: s1ca, e pro ema de la
• ·-eñfe'({de •. -
s1gñíñcaao de este problema. Hemos visto que
·-- ' ·etc. ' en an o ue . a e constitutiv¡;¡.esenmru-de'todas las ro osi-
ill\...- ciones-de-·:ra- erec o_;,· u si · ·ca o re resentativó
!I' .. .. ...
.él.octr.irlarifüL ..
.... _§emos d.e__atribuiJ.: ..99't!P8PW?_Este J?robleJ.!laestá rriás-a1lader
i ¡I refieren a ellas, unas y otras resultarán necesariamente deformadas. -
1
alcance del jurista profesional y, por Jo tanto, es asignado a ]a filo-
' sofía dél.derecho.· ·.- · ... - ·
.en__ se ádvierte . .-· .... 1
a concepción que ve en la cienciii del dérechó un. conócimiento norma•
i.!¡
1. en
'¡:,i.: tivo. Esta desil?llación puede querer decir una variedad de cosas. 1) que
la ciencia jurídica es un conocimiento que se dirige a establecer normas.
"
,¡!1
O 2) que es un _conocimiento _no aüiique.
I]: 11 sin establecerlas, pueSto que las normas que se exponen son
ijsitivamente dadas". O, por último, 3) que la ciencia
as "po·_ .
1 AJ
No se sabe qué quier<i decir norma en sentido descriptivo. Como todas las
de la ciencia del_í:lerecho tienen
I·i!I
l ""'1 restantes proposiciones e

!
nacimiento referente
e11U>lt'k Pero la palabra "normativo"; ... entendida· en este ·sentido," no es.J
gü!sticamente apropiada puesto que naturalmente sugiere el significado
. de 1o que. "deoes'E!i:"; tienen que
ser aserciones, no directivas (normas). Cuando la ciencia del derecho des-
crlBe ciertas normas como dere vigente, describe ciertas realidades
7
,\i 1) o el significado 2). El jusnatura· sociííles, un cierto contenido de conio son realmente l>
¡¡1 saber al 0
experimenfiíaasy".re"áimente efec vas. Perosiadmitimos esto, entonces la
1, 4-emim_qa_(par.LXX). ErTutimo correspondeiírimntoae vista de.Kelsen,' rafücaf"a:íst'iñcIOñíie":Kelsen· entre ·Ciencia de "lo que 'es'.' (Seinswissens-
1 ¡¡ por lo menos tal como era expuesto en sus primeros tral:iajós: "En ellos cha#> y ciencia de sJL_derrum351.
¡: (véase especialmente Re1ne RechtslehTe, 1933, 21 y sigs.) Rechtsnorm (nor. Para una exposición maselaborada de· esta critica, véase mi nota Dib'liográ·
¡: ma 'jurídica) y Rechtssatz (proposición doctrinaria) son la misma cosa. fica del libro de KELsEN "What is Ju:itice?"· en la California Law Review,
¡ Das Sallen (el "deber ¡¡er") es la forma categorial tantci-del-·derecho··como·· • -
¡ ,':'!\ de las proposicioni:s doctrinarias referentes al mismo· el conocimiento del , t. 1957, 564 y sigs.

¡
b ' le_s
, !;,:'.,; dqc irlarias aellJer_ecJ.io.pue!!!U ..e11er__ ...
decir, como aser- ,
1 actlli@.. un
U!nción. As[ Carlos Cossio, fundador de la llamacfa teorfi("'egolog1ca" ..d.él
! ..entre . ,¡· ( "'Egologische Theorie und Reirle Rechtslehre", OsterY.z:;r-:-art-:tC'
l \' <u él llam · · P.. ·!! n. s. V, 1952, 15 y sigs. en especial 46·61; and the Sciciology
J¡ ..1:lll .P.un O" . e.. -. pura- of Law", Oorumbia Law Re'!>-iew, t. 52, 1952, 356 y sigs., en especial pág. 499)
\!
!¡ .:Cüna descriptiva sostiene que un.código, lo .mismo que una exposición científica del derecho,
¡¡ -(una as ión) con el nombre de 1 . sigue dando. por ¡\ es conocimiento, el seii.tidó"·ae·que la legislacióñesta-basadi:í
;,! si.ción es un p,¡:onunciamiento acerca de "lo que· dé· ¡, cfortó tipo; sino en 'el' seritiClo de que
. otlenj .. , (das 'reglas jürídii:as son en sí miSmas -coi:J.ociÍÍliento,que la legi'slacióneseñsl
. :.!: 'sei'fC), Y . (con elagl'.egadlf"en el sentido. deacniptiv.o i 'misma· un· acto es· eF ctj#ó'Cliiíientcnuriéi.fco" ·
de la palabra"), Véase pág. 46 y compárese. COiv pag.Ws,'donde se niega- .. -qtíe-1a comunidad" tiene" de sf'IÍlisma. . . . . ........_.........
·que-las .. proposiciones doctrinarias sean .. normas. Esto irlduce a confusión. ,...__._,,.:,.

11
10

:Jt
1 ......
11 •
¡;'

<¡
¡
\· SOBRE EL DE.HECHO Y LA JUSTICIA .. 1
PROBLEMAS DE FILOSOFfA DEL DERECHO

; sino también un cierto conocimiento de la teoría del

-r:;a-pr0babilidad1le poder prededr la níoviaa próxiroa_aumen=
III ; J:a toman en ·cuenta i;iO}solo las re las del también
ANÁLisJS Prufu:J:MIN.AR DEL .CONCEPTO "DERECHO • ..
•
Imaginemos que dos. personas .están jugando al ajedrez, mi.en-
'
!
:_ de n g_ue-·cadauno
¡ ·ne de ell_g,. Finalmente, es menester también tomar en cuenta· el
tras una tercera las observa. - . · _g:Sfto (le
. -.SLel-ilbservador no sabe nada n.o entenderáJo._q!!e .1'.!1. .ente pq!, qµe .Jugai;l.or par::i. gap.ar:-'-Pero liay
está :easª°do. Probablemente liiferirá;" a partir'· ae sú conocimiento . también otras posibilidades (por ejemplo, dejar que gane el oponen-
--neotros juegos, que éste es algún tipo de ·juego. Pero ·no será capaz te, o experimentar y poner a prueba el valor de una cierta movida) .,,,
de comprender las movidas individuales ni de ver ninguna conexión Estas consideraciones sobre el juego de ajedrez contienen una f
"
entre ellas. Menos todavía tendrá noción alguna· de los problemas lección interesante y peculiar. aquí .ante nosotrQi; una se- li
implicados en cualquier posición particular de las piezas en el ta- humanas (el movimfenfü·"a.e·lasñ1años}?ai=a....c..a111biar r
blero. . espaciO) y podemos muy bien
1
· _§i el observador conoce las reglas del ajedrez, ero fuera de eso que ellas, :1

no sabe mlich ·acerca de a t na e 1ue o, su experiencia sobre procesos ps1qmco-fís1cos), constituyen__E!!._2!!lli> _sucesos
- a par ti a. libra a por los otros dos cambia. de carácter. Él entiende que .. fü@ljgfoas. Sin embargo, es
1 queestái:líiisallá de toda posibilidadraZbnable dar cuenta
que el movimiento "irregular" del caballo es el prescripto para esa
pieza. Está en situación de rec.onocer los movimientos de las
piezas i)·
'{
de este curso de sucesos de manera tal, que las movidas individuales
P!1edan ser exp1icadas o predichas sobre base biológico-fisioló-
par tumo como movidas prescriptas por reg;las. Dentro de ciertos
Júnites podrá incluso predecir lo que ocurrirá, porque sabe que los
1
l gica. ·
jugadores se turnan para hacer las movidas y que cada movida tiene El problema presenta un aspecto completamente distinto si nos
1 trasladamos a otro nivel de observación e interpretamos el curso de
. que caer dentro· del total de posibilidades. permitidas. por las ·
. en posición determinada de las piezas. Pero más allá de j los sucesos a la luz de las reglas y la teoría del ajedrez. Ciertos ele-
mentos de la seri.e total de sucesos, a saber, el movimiento· de las
eso, especi::ilmente si los iugadores son algo más aue meros princi.-
piantes, buena parte de Jo que ocurre le i:esultará enigmátii¡:o. .El piezas, se destacan entonces como acciones relevantes o sie:nifica-
observador no entiende la es ate ·a os 'ue:adores· v cm:..e.ce de ¡; : tivas para el a1edrez. El movimiento de las piezas· no es considerado
ª'!? para ver os roblemas tácticos de la posici . . r qué, por i'l. como un simple cambio de posición de obfetos en el espacio, sino
"'e1emplo, las b'I. neas no toman el · ara una comu et ·ompren- .!¡ como movidas del juego, y éste sé transforma en un todo coherente

iomo
pleno de sentido, porque las movidas .se motivan recfprncament¿ y--.
.¡
sión de la. partida es esencial no solo un conoc · s ¡,.
e:: .'¡
; :son ataque y defensa de acuerdo con los prin- .
"' En la edición inglesa dice va lid la.w · ( "derecho válido"). En la edi • r cipios" teorticos el 1uego. Si ooservamos a-loSjugadores-enten=-
·• -demos las moviaaslreclnrS por cada uno de ellos desde el punto de
ción danesa COm ret og TetfaeTdigh.ed, 1953, pág .. 22) dice. gaeld1mcle
Tet ("derecho viitente") . En esta última edición se distimrue constantemente
entre validez (gyldighedl y vigencia' (gaelden) del derecho, y, parl!lela· . :1 vista de conciencia de ]as del ajedrez, del con6cimiento
que, damos por sentado, tienen de la teoría del iuet;o, y de la fina1i-
mente, entre derecho válido ( gyldig Tet·) y derecho Cgaeldende '. i\
dad que dentro de éste se han propuesto. Es incluso posible pres-
Tet). La edición 'inglesa no recoi:ie esas distinciones; usa el sustantivo l cindir'.µe la ersona de los jugadores y comprender la
vaHdity como equivalente de validez y de vigencia, y el adjetivo valid
como de válido y de vigente. Ello puede. dar origen a con· .t su si _c_g __.Q.... • n: un libio de ..:.:
fusiones; el propio Ross lo sefiala en su artículo "El concepto de validez 1 : a1e ez . ·
y el conflicto entre el positivismo y el derechó natural" CRevis.ta iuridica
de Buenos Aires, 1961-IV,'. apartados 5 y 7). Es por ello que, éon l .
•
. necesa.po se:{íalar que la a la
iil causal. No estamos operan-
la cohformidad del autor y pa,+a evitar posibles confusiones, a lo largo de [¡
la. obra. hemos preferido conservar, en este aspecto, la terminología de la . -do c.on leyes de causalidad. Las movidas. no se encuentran en nin-
edición danesa, apartándonos así del texto inglés. . ' : guria ;elación mutuamente causal. La con.exi6n-entre_ellas está es-
También hemos preferido ceñirnos· al texto danés al traducir doctrinal , tablec1da por medio ·
stu.dy of the law como "ciencia del derecho" o "ciencia jurídica" (en ·1a 'Jáon es_.de...signilicado
edición danesa dice siempre ·retsvidenskab). y al traducir ;wrispMtdence,
en muchos ·contextos, ·como "filosofía del derecho." o "filosofía- jurídica"
1 además gue la coparticipación ( felrowship)
.e en el texto danés dice, en iiichos pasajes, Tetsfi,losofi). ('N. del T.) , un factor esencial en una partida de _Quiero

12 13

'¡
;i
tJ.
 ·i
SOBRE EL DERECHO Y LA. JUSTICIA PROBLEMAS DE FILOSOFik DEL DERECHO

esto queJqs objetiyos e intereses con,- .... ) vista de la posibilidad de ganar. Como otras reglas técnicas, sti
ello.[__§_Olo ..como eslaboneLe.n fuerza directiva está condicionada :por un in.t€2rés: en
: un toao más grande _gue incluye las ...9!!?-. Cuan- Si un jugador no ti.ene este ·interés,
uodOS:-liomfües cavan un pozo juntos, no están hac1enClo nada que . entonces la teoria"del]uego carece de importancia para él.
cada uno de ellos no pudiera igualmente hacer por su cuenta. En Las reglas primarias del a'edrez, or su parte,· son· directivas.
ajedrez ocurre todo lo contrario. _Np_:es_posible se Aunque sean orm a as como aserciones acerca de Ia "capacidad"
proponga por su cuenta Las_acciones-que-consti.- o "poder" de las piezas para moverse y "tomar", resulta claro que
. ·myeñ el ·juego 'de-·ajedrez· solo-pueden ser llevadas a cabo .cuando ellas se proponen indicar cómo ha dáJ.iliugarse el juego. Apuntan
·directamente, es decir, en forma no c · 'cada por ningún objetivo
- ti.ené::.sff"paí:Tua d€lSemj3eÉ:a:l';-perocada · subyacente, a motivar al jugador; le dicen, si cabe la expresión: así
·--rrc;;do cuando el seg!mdo jygador cnmple-con-su-pape.1. ªº se juega.
-----r.a co artici aci6n fellowship) se· revela también en el <;l!!:._ . Estas directivas son vividas elt or cada ·u ador como so-
cter int e las re las del afedrez. .. cia:ññeñt8i)l)ligatorias; es decir, un jggador IDO.ti::.
reciban la misma inter:p.reJ;aci por o por los dos jugadores 'Vado espontáneamente {"ligado") a un cierto método de acción,
que libran u.;1ª partida. De, otro. modo n? jue- _q11e a! .. .. unA...tr-ª§gr-ª.sión
go y las movidas mdividuales permanecenan aisladas sin Slgnificado de. las µµ_a __ .. (protesta) de parte de su_
coherente. . oponente. man_e¡_a las :ceglas-p:rimgrjas se -distinguen con k9--- 1
'

Ahora bien, todo esto muestra que el 'uego de ajedrez pued claridad de las forman l.!Ll.!:l.aría del \
_ser tornado como :on-mgdelo-simpl ·. . ue amamos eno \, ... _J
meno social. La vida humana social en· una comunidad no es un .• 1
-- Por otra parte, las reglas del ajedrez no están teñidas de mo-
caos ·de acciones indíviduales mutualmente· aisladas. Adquiere ca::.-;· ! ralidad; esto resulta del hecho de que por lo común nadie quiere
faeter de vida comUlllfana a p1tftirclel hecho mismo de que un : en realidad transgredirlas (par. LXXXV). El deseo de hacer trampas
gran número de acciones individuales (no todas) son relevantes Yj'
r
en un juego obedece al hecho de que el jugador persigue un obje-
tienen significado en relaci6n con un coniunto de reglas comuni;is; tivo distinto al mero propósito de ..ganar de acuerdo' con las reglas
Dichas acciones constituyen un todo significativo y guardan la nus- de aquél; por ejemplo, puede querer ser admirado o ganar dinero.
ma relaci6n entre sí que movida y contramovida. 4quí, también,_ Este. Ultimo objetivo se Cla con frecuencia en los juegos de naipes,
inte.racci6n mutua, 'motivada por las reglas comunes del "juego" y es bien sabido que la eXigencia de respetar las reglas asume aquí
.social,-que-le-eoilfieren-su-sigíiifieaiiiq;· Y es la conciencia de estas ,, I· un valor moral .
..reglas Jo mi.e hace posible comprender y en alguna medida predeqir _ ( ¿C6mo es posible entonces establecer qué reglas (directivas)
'-el curso de los sucesos. _ - : el juego .del. ajedrez? . ·
Examinaré abQ.Ia...más-de-éer..Qa,. __qué....es_efeQtivamenteuna regla · . Podríamos pensar quizá en enfocar el problema desde .el punto
dequé JlbSible establecer cuáles son 'Iasre- de. vista ( behaviourist), li:rr.iifándonosa lo que pueae
glas _gue gobiernan el juego. -·---·-·-- ser establecñ:Urñíediante observación externa de las acciones y
- .Aludo del _!!.jedrez, aquellas que así ciertas regularidades. Pero de esta manera jamás lle-
terminan la ubicación de las piezas, 1as movidas, la forma Cle to- garíamos a conocer las reglas del juego. No sería jamás posible dis-
. mar", etc., .Y no a las de la del ajedrez. . tinguir las prácticas vigentes, ni siquiera las regularidades candi-
estas Ultimas unas pocas observacmnes. . cionadas por la teoría del juego, de las reglas del ajedrez· en sentido
CQID.Q....O:tr.:as ellas son obviamente enunciados hipo- 'propio. Incluso después de haber observado mil partidas sería
tético -teoréticos. Presuponen la existencia de las reglas .Primru:ias . siempre posible creer que es contrario a las reglas abrir el juego con
_c;'fuCajedr.e_Le::Jndicañ:]as __c.onsecuenc1as g_ue las·· 1 un peón . ,' . . . . . ·
.y gambitos producirán en el juego, apreciado desde el punto de ! '- SlillP-le0!_u:zá..!.. por 01ertos !!?glameµ-
1 investidos de _!Q.s_
so En su Schachnovelle Stephan Zweig ofrece una inter.esante des· 1 de a1edrez, o por la información contenida en li-.
cripción de una persona que es cap;iz de jugar al ajedrez consigo misma. La
explicación es que se trata de un esquizofrénico, que puede actuar como
dos personas distintas. 1 s16n en1a práctica. A veces las partidas son jugadas de hecho de
14 15

• 1
¡
 SóBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA PROBLEMAS DE FILOSóFiA DEL DÉJRECHO

muchas maneras diversas. Aun en un juego clásico como el ajedrez !Q.do coherente ... .. p_a.i:tida__
pueden ocurrir variantes de este tipo (por ejemplo, la regla acerca ,:_q.e ajedrez; y ..!a..J!lb1f!lp.,Junto .c;i_cm ..
de "tomar al paso" no siempre recibe a0hesi6p.). En ·consecuencia, : tro de ciertqs "tes,_ ErEl<lecrr el curso p_grtida. .
este problema de saber cuáles son las reglas que. ·gobiernan al ¡ Lo.s..h.l}.§menosdel ajedrez y .las normas del ajedrez no son· mu-.
ajedrez tiene que ser entendido hablanáo en términos estric- i s1 uno poseyera pi;o-
tos, como que se refiere a las que gobiernan una partida ' plll'f son aspectos diferentes de la rmsma cosa. Nmguna acción b10-
concreta entre dos personas específicas. Son sus acciones, y solo ¡ lógico-física, ·considerada én sí misma, es una movida del ajedrez.
ellas, las gue resultan ligadas en un todo· sign:$cativo y gobernadas Solo adquiere esta calidad al ser interpretada en relación con las
reglas. · · . normás ael ajedrez. Y a la :inversa, n:ingún contenido ideal de na-
modo que no podemos sino adoptar un método introspec- turaleza directiva tiene er se el carácter de una norma válida de
tivo. El problema es descubrir qué efectivamente vividas aje ez. qmere esta ca a so o :por e e. _que, junto con
·(f elt) por los jugadores comQJ.O.ci:;t_hiiente el sen- otros, puede ser efectiva.mente aplicado como esqqema de :inter-
tido es gue ellas sean de 1 pretací6n de los fenómenos del ajedrez. Los fenómenos del ajedrez
en. el_ ente visióles como -se..welv:en_tale.s_sfilQ_G.u!lndo ...s.on_p_uestos::-en::relacioh_con las· normas
""tales. Pero para decidir si las reglas següidas sona.J.gomásqüemeros- del __yiceversa.
usos consuetudinario.s o pautas motivadas por razones técnicas', es
. necesario .. No hay duda de que el propósito de. esta discusión sobre el aje-
-:o-e_ acuerdo con esto podemos decir: una regla de· a edrez es drez se ha hecho ya claro. Apunta a que el concepto "norma
· 'ca ue dentro de una comum a e tvs i de- gente de puede furicion¡µ- como modelo del concepto
. que fw:idament ente comprende a os os juga ores ..derecho vigente", que es el verdadero objete;> de nuestras consi-
· de una partida concreta) :
erecfiva,_p.m:: ;
deraciones preliminares.
se sienten socialmente las directi- l El derecho también uede ser como al o ue
vas contenidas en ttlla. El concepto de vigencia (en aj implica . consiste.. arcialmente en en menos· un cos y parcia.mente en...
.J
iMP !
. dos elementos.Un'o se refiere a la efectividad reál de la regla, !) normas jun ·cas, en corre aci n mutua". .
que _puede ser Erñtro· se 1 servan o e erec o tal como funciona en la socieda nos
-refiere a Ja manera eñla cual la viviaa .(felt¡ _como moti- en ue un gran numero de acciones humanas son
vaoora, esto es, como socialmente Óbllgatoria. :interpretadas como un todOColierente de_significado 'y motivación
Hay una cierta ambigüedad en. el concepto "regla de ajedrez". 11 por .medio' de normas jurídicas q.ll.fLCQJ.JÍigmanun ..esg_uema de mter-
Las .reglas del ajedrez carecen de realidad y no existen c9mo cosa
:independiente de la experiencia de los· jugadores, esto es, sus ideas l. -pretaci6n. .
----:--A-:-cnmprauna casa a B..Resulta que la casa está llena de termi-
·
sobre ciertos patrones de conducta, y asociada con ellas, la expe- tas. A. pide a B. una reducción de precio, pero B. no acepta.
riencia emocional de hallarse compelidos a obedecer. Es posible A. inicia una acción contra B. y el ju«;:lz, con arreglo al derecho de
abstraer el significado de una aserción puramente como un conte- los contratos, ordena a B. que pague a A. una cierta suma de dinero
nido del pensamiento · ( "2 + son 4'''), de la aprehensión de la dentro de un plazo determinaClo. B.. no lo hace. A. obtiene que el
misma por una persona dada en un determinado tiempo; y oficial de justicia se incaute de bienes muebles de B. que son luego
tamente de la: misma manera es también posible abstraer el signi- vencli,dos en pública subasta. Esta secuencia de .sucesos. abarca una .
ficado de una directiva ("el rey tiene poder de moverse una casi- serle total de acciones humañas,aesaeelestaOlecumento ileJ.ñere:--
lla en cualquier dirección'') de la experiencia concreta de la direc- ChQife los. contratos el 'remate. Una consideración biol6gico-
tiva. Un análisis preciso, pues, tiene que dividir el concepto !-<regla física !fe_ estas acciones no puede rev,elar conexión causal alguna
de ajedrez" en dos partes: 1 las . ·· · e ciertos atrones -.. entre éllas. Tales conexiones se dañ exclusivamente dentro de cada
...,de (con las emOi;}iones con'comitantes) y 2) e conteni o_ :individuo. Pero con la a da del esquem·a "derecho vi ente" :inter-
abs · as ideas las normas del a"edre -Pretam · iones como en menos 1un 'cos _gue consti-
pues, e contenido ideal tu en un tod herente de si · ·ca o mo vac1 n. ofo así cada
(de naturaleza directiva) qlliL.PQ.ª.füilita,en tanto que esquema de ' JIBa-Ge-ella ·ere su carácter J.. o! . a compra de lauasa
:interpretación, compr.e.:ndeiJ.os ..:fenómenos.....delajedrez (las acciones .por A tien · te e resiones verbales o escritas.' Pero
de las movidas y los patrones de acción experimentados) como un · .ellas se transforman en· una on consi era as
. .. -1..

16
17
(

11
 I'
"
·::
PROBLEMAS DE FILOSOFíA DEL DERE<;:HO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

en relación con las normas jurídicas.. Las diversas accionés están miento es ridículo porque no tomamos al ajedrez tan en serio como
mutuamente motivadas c.,.el .mismo modo que lo están las movidas· al derecho, y ello es así porque hay emociones más fuertes asocia-
en el ajedrez. El juez, por ejemplo, está motivado por el papel ·que das a los jurídicos ... Pero ésta no es una razón para ·creer
A. y B. han desempeñado en la transacción (y ¡JOr las circunstancias . q?e ·el análisis lógico deba adoptar una actitud fundamentalmente
adicionales relativas a la misma; por ejem.e.lo, el estado de la casa), · diferente en uno y otro caso.
así como por los precedentes en el área del derecho contractual. El Por supuesto que para alcanzar un análisis satisfacto.Ifo dal
proceso total" tiene el carácter de un ''.juego" regido por normas mu- concepto "derecho vigente"· hay que resolver todavía muchos pro-
cho más complicadas que las del ajedrez .. blemas. Pero no ·hay necesidad de profundizar más en -el tema a
Sobre la base de lo formulo_Ja siguiente_lú;pótesis: esta . altura de las cosas. consideración preliminar basta para
El concep1o"derecho vigente" ( de Illinois, de California, etc. ) , E.1:1e- de base a una r.eVISta de las diversas ramas de la ciencia

.
·aeser
· el "no;rma
quiera). Es decir,
1.:::i:es
p@"_g_iJ1i:o_§lxplieado definido_de_la_misína
_ ge1illfl
(J?ari;..dos jugado:es cuales-
al;>s-
Jur1dica, y para determmar el lugar adecuado de la "filosofía del
·

de ideas g;g.e g,o1llO

.l !V .LAs RAMAS DEL ESTODIO DEL DERECHO

. .
, expenenceu anu e
t . -La disJ:inc' . entre los fenómenos 'urídicos -O, quizá mejor
. f
, el derec o en acc16n- y las normas jurídicas, echa en el
gatonas ..!!
n
1
9 .

· qui?:á considerarse que esta conclusión es un lugar. co- . J.

¡ proporciona. el füñdamento para una correspondiente
mún, y que se ha empleado un excesivo aparato de razonamiento 11 i distin?1on entre las dos ramas especiales del estudio del derecho.
para alcanzar ese fin. Ello podría ser verdad si los .problemas fueran • La rama que se ocup:;i. del derecho en acción es denominada socio-
enfocados por una persona libre de nociones preconcebidas. Pero : JtirlCtlciP:; que se ocupa de las normas -
no lo es si se ven las cosas desde un enfoque _La ! jUifcncas es Cfenommada ciencia del derecho. - .
mayoría de los autores de filosofía del derecho han sostenidO:::li-ªsta : . - ...... erec o en accion y las ..!!,O;rttlJt 'ur.ídicas no son dos esferas
hoy que el concepto "derechcüdgerite''"-n.e-puede ser explicado ¡mcÍepenCiientes ae sino aspectos diferentes .
hacer referencia a la metafísica. De acuerdo con este· punto de·- coñSéi:!crerrcm;-:-se-puede .. hablar--de dos. puntos· de
vista el d.irecho-iiCI"es simpleñleñte un ..empíri.co.. Cuando_ j U?º de los cuales presupone al otro. _· .
decimos que una regla de· derecho "rige'" o "vale" ¡ . La dirige su atención al contenido abstracto
solo--a ·algo fáéti.c.Q, a algo gua· Eueae ser. observaao; .. ainP_--ª...J.ma ¡ de no a Tas reruiaacres aeI derecho en .acci6n. DiCho
"validez" de carácter metafísico. Se sostiene que esta validez es ¡ apunta; ?escubIÍ:1' el ideal -podríamos tam-
un puro concepto de la-razQn, de origen divino, o que existe q i ié!1 llamarlo como· esquema de intérpre-
priori (independientemente de la experiencia) en· la naturaleza para derecho en acc16n; y¡lhJJ..a exponer esta ideología como
racional del hombre. Y eminentes filósofos del derecho que niegan ¡af s15tema mtefado. que. la ciencia del derecho se ocupa
tal metafísica espiritual, han considerado, empero, que la "validez" Ie pue e ser denominada normativa, pero es menester evi-
del derecho solo pued:e ·ser explicada por meClio de postulados es- i:tar ,confusiones acerca ·de esta expresión. · Como se indicó en ei
pecíficos. · · !J, las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmen-
Vista a esta luz nuestra conclusión preliminar no será · t7, consistir normas (directivas ) . 'I'.ienen que consistir en aser-
da, espero, de lugar Este i;.nálisis de un aserc10nes referentes· .a normas, -y esto a .su vez significa
está dirigido deliberadamente a suscitar dudas sobre la necesidad que enuncian.que ciertas normas son "derecho vigente"'.
de explicaciones metafísicas del concepto. del derecho. ¿A : carácter·normativo de la ciencia del derecho ·si · ·c ººr Io
quién se le. ocurriría referir la validez de l;ls. normas del ajedrez a e una ct:i'.úlar erente a · , y no de una doc-
ffua compueS?i ae normas. o tiene como fin "postular"' o
1 •

una validez a priori, a una idea pura del ajedrez, pU:ésta en, el hom- re-
bre por Dios o deducida por la eterna razón humana? El pensa-
.....1 . .
f ar normas, establecer que· éstas son "derecho La

a1 Son vividas .así por el y otras jurídicas, al apli- ¿i:fcJ::.bién los· estudios psicológicos e his-
car i:!l derecho (·par.. VllI). · ·. 1 ----.__ • -·
1

18 1 n
1
 • \' .
l 2- c;ooo.o\oa_Jóljur1cl•ca
"f
•\ , •:; .,:, ,. e\';.\
0

Q .. ....,<::i.c:.t.o jj"/t'r'-.\.\C.a • .
PROBLEMAS DE DE.f!:ECHO

Cuando se trata del derecho en acción en . . . t , ·es :p{!si"'.

ble que u:i;i. con1un o .e normas 1ur por . ;regu-
. Jan el divorcio, sea desarrollado en una gran qe' inaneri:is .
( qujzá fuera más adecuado decir que se con esas
normas de maneras diferentes). Quien conozca solO las. normas.·no
Jir - i
_onoce mucho acerca de la rearrctad social· cori"e8 ñdiente. ·
caus es e vorc10 son mvoca as en a · en· 1os divér§ ·s =-
J 1 seCforesaera·-someaaa:?·-¿-Qué.pos1
l ¡ iñdaaes--existen-de-elúdir-!as-
j "léiyes.. prueba fabricada, ..
. ¡: . __e.sto? Con ue favor o disfavor consiáeran los
tril:>unafes fas diversas causales··· e·.. . VO . ·· . . · • . . . O- .•.
.se-tratrde apreciar la. prue .aTLaSciCiolo fa "jnr1dica s·e· ocupa e
problemas de esti; ue se re ren a:. re· . . ·1ur1 c
oc1 ·concreta, VlVJ.ente. .. · .
La interacción entre el derecho la sociedad .es un· cam ·o-. de
investigaci n ue tiene artic ar mter s ara la sociO o fa· 'urídica.
ue es que el al. :respeto .que pos1?ilfür
que el legisla:dor gme la ·vida de la ¿.Qué .ot;rós·factorés
entran en juego y ponen un límite al poder· del legislador?·
reacciones puede presumirse que provocará fa apróbación de una
determinada ley? E inversamente ¿ ué fuerzas· sociales determinan
el co,ntenido y el desarrollo de . ui1 or en 1ur1 co ¿ ue
'desempeñan aquí las chc:cmstanc:hrn!·éonOnñcas y· las actitudes ti-
co-jurídicas predominantes? ¿És el desarrollo é1el ¡furecho el
de fí!erzas ciegas o desempeñan la y el conoci-
rmento racional un papel en ese.desarrollo? , · · . · ·
!\;u:. Las dos ramas principales del estudio. -del cienéia
(1 \:1 del derecho y la sociología jurídica- pueden a Su vez:e.er subdividi-

l
!.i
das: la primera en dogmática juríd.rca o 01enc1a qcl'liertl'Clro. eñ. sen-
o estricto, historia del derecho y derecho oomparaj:'.fo; la "filtiina,
j en sociología
\\ . .
y
..:.:.:...;;'::.... . :
Ciencia del derecho - · .'·-' ... .. ·:: ·..·'. -...
.·.: · ·
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
PROBLEMAS FILOSOFÍA DEL DERECHO
tingue de todos los demás en que es aquel punto del tiempo al cual desem eña tin a: 1 :iril ortante
ha -llegado el curso de la realiClad que está por entrar en el futuro. Ef notorio que la sociolo
El derecho es aprehendido en esta progresión. Cualquier exposi- _tanto en la historia del erecho:_como:en la ciencia compara a ·del
(ierecho, a:l punto de que · es sunplem:ente cuestión de preferencia

l
ción del derecho vigente referida a· una fecha determinada, es
instantánea que ha captado un corte de esta corriente. Pero un .corte perso:µaI clasificar a estas dos subilivisiones como parte de la cien-
cia -del derecho o de sociología jurídica.
. del "ahorá' está caracterizado por los problemas abiertos al futuro.
El problema de determinar cuál es el derecho de hoy, ya lo
\ más adelante (par. IX), involucra siempre el problema de saber qué Sociología furídica -¡-, ,_, kJ .
es lo que ocurrirá mañana. Un factor codeterminante eP., A. La sociología jurídica· admite varias divisio-
. cálculo predictivo es lo que pas6 ·ayer ....El derecho vigente% es 1· nes:. una parte general y un núínero de ramas. especializadas.
jamás un hecho histórico, sino un cálculo e ·
. a as ro osiciones sobre el derecho de ho una nota ;(]) La parte g.eneral se ocupa de las generales
"tüiiélamenta e incerti urnbi:e y se traduce, en la medida en que Í 'i?erecho en acc16n, de su estructura y su dinámica, sin referirse
nta certeza del cálclllo disminuye, en una peculiar fusi6n de los pro- r La ;investigación "fduede
1\blemas del derecho vigente con los problemas político-jurídicos as _apuntar a cierto tif!O de -por ejemplo, la mo erna -
· relativos a la creación del derecho nuevo (par. IX). La liistoria del
derecho no presenta características semejantes. Aquellos problemas
comüñidad aemo:rática -con miras a estudiar notas típicas de la
y función del derecho en acci6n en este medio en par-
·que, vistos co:n los ojos del pasado, estaban se hallan hoy ticular la mecánica de la jurídica y la interaccfón entre
cerrados. La historia del derecho, por ende,: .. ocujla únicamenta,_, ·' y otras fuerzas socia.les (sociología "-JuñC!lca·esfánca):-0-
_fde hechos. · . .. · bien aesanollohist6rico .eLde:i:echo,__@n miras
2) En segundo lugar, si bien la historia del derecho carece de a descubnr los pnnC..!J?lOS es que gobiernan las refaciOñeS-
1 entre eLder.e.cho_y_····--·······--··· a:e--1ii com
el élesarrollo......... 1un-
cqn la política jurídica, ti'eñe If6i'Otra parte up. contacto . di ..:J:_.1._:nn, . . -- ::::-.J__,
más....cercano con la sociología jurídica. ª"' · No,_solo_ex;p_oneel de.:; .
recho en un momento determini"do;siffinambién describe y explica 2. diversas ramas es:gecializadas a las esfe-
·1· EstiRl:i:rhr-evoirrct6n-d:e1clerecho en relación con la .. - ras .es!'ec1ales del derecho. La criminología; que esturuala conaucfa-
.. de otros fenomenos sociales. · · . · ...
dic1?nan, al gerecho la política, que es-
C. El _dere.cho comparado, como la historia del derecho, tiene la vida pohtica, en particülar las ideologfas e instihmiones
. también un radio de acci6n más amplio. No se limita a exponer el corresponde al derecho constitucional; las relaciones' inter-
_(derecho vigente en diferentes países. Puede tener caráCfer co:iJ.- naCJonales cor;esponden: aid.erecho internacional, y la 01encia de
/i@mporáneo o carácter histórico. l>ertenece a la primera.. categoria al krecho administrativo. Hasta el presente no
· ¡ cuando
JEn tal caso es un
efeetos sociales de órdenes' jllrldicos diversos.
instrumento de política jurídica. Pertenece a la\ ¡:a
la
otra rama
ay mconvemei:te alguno en
.de la sociología jurídica. pero no
otras que correspondan al de-
categoría cuando :iJ;i.vestjga }as q11_e.
. recho re¡rolatono de la propiedad 85 , al. derecho de las personas ·al
JlOéhian e?f!>licarpor gué el i:Iereclio se derecho de familia, etc. · '
· Ambós de derecho· com-
·pa:rado contienen elementos socio ógi.cos porque inclu-
yen en su ¡gstudio-las-relaciones entre-el-tl:erecho__.y ta sociedad .
•r
as El significado dé esta expresión es explicado en la pág. 38.
. 84 r,a aparente :falta de claridad que parece derivarse del hecho
de sostener, como se sostiene más adelante, que la política jurídica es ·
sociología jurídica aplicada, ·desaparece .cuando se agrega que la socio-
logfa. que interesa al politico jurídico, y también al profesor de derecho,·
se ocupa de los problemas de los efectos sociales del derecho, mientras
que la sociología que interesa al historiador del derecho se ocupa de los
:factores sociales que influyen sobre la evolución de éste. 85
t h.. ·Yé as3 por ejei:iplo KAilL RENNER, The Institutions o-f Law.
and eir 8 o.,,.az Functwns, .1949. · ·
·.•
22
23

·I
 ¡\·

..
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA PROBLEMAS DE FÍLOSOFfA DEL DERECHO

describe las condiciones prevalecientes. en. fa sociedad r. .

El- ·¡·
resultado de tafos. estiidios es una gufa valiosa para el' legislador ...A
o para quien trabaja con los problemas desde el punto de [.
aquél. Con mucha frecuencia los estudios de sociología jurídica no \
se ... independiente, sino como parte del trabajo.
oficial de reforma legislativa (informes de comisiones y documen-
tos
Aun cuarido ·el conocimiento sociológico de los efectos de las
medidas législativas sobre la sociedad es valioso para el legislador
(en cuanto lo. infpnna sobre las consecuencias de la elección entre
vari8:5 decisión depende también de sus objetivos
y. .filosoña social como un todo, es decir, de las
metas y valóres últimos que el legislador reconoce como pautas para
la vida y para actividad creadora de derecho. Lo mismo
vale también respecto del juez, en la medida en · ue la: práctica de
¡los trilJunales crea detecho. La expresión . po itica JUil ca 1.
! la actividad "µrídica creadora del le · la del ·uez y el examen
,. r · . . ena supe uo señalar que Ja política jurídjóa
nB:da tiene que ver con la política en el sentido corriente de .··:ái.Jta
pali:ib¡a. ·. ·
El problema que se presenta ahora es saber hasta dónde y de
de política jurídica pueden .ser
. na dos restieltos .en forma racional. Hay una ciencia. de la polí-
tica· jur1 ca una .ciencia. del erecho de lege ferenda et de sen-
tentia .ferenda) capaz de postular una verdadera filosoña ele los
valores deben presidir la legislación? La aspiraciórúla..Ja filo-
sofía en efecto establece 'c1en01a e
si0. J:,a segi:n a mitad de este libro.,,. (cap._ X
a XVII) contesta a esta pregunt.a.-eñ:fónn.E1.-Ilegaill¡a_.No haY. meP.--
cia esEecífica de dersicho natura].¿E.n..Ja
íiledida en ue la ' · alla determinada or un
conocimiento r· .· es sociolo ía 'urídica a ·cada ......EIL.1º
emas, est asada §P yíiloraciones que-s@-ª1.GtJklnh:anfiiera=aer- .
del conocimiento...xaciooal::-(par.LXXIII y LXXIX). ·

EN LUGAR DE "FILOSOFÍA DEL DERECHO'', "PROBLEMAS 1

JUSFri:..OSÓFICOS"

En el .parágrafo l. describimos los tres enfoques tradicionales

de la ''.filosaf_fa del d€:l'ee}:id: -analítico, ético e histórico-socioló-
gico...:, pero dejamos en pie e! problema_ de c6mo debe definirsi::.
esta rama del estudio del derecho. Dijimos que"este problema solo
pue.de ser resuelto sobre la base de un examen· eneral de los
. :._,· enfoques.:vclesdelos q ,. u.e e intenta se un estudio .

2-1 2j
 • 1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
PROBLEMAS DE FILOSOFtA DEL DERECHO
de_ alcance general, como, por ejemplo, .el concepto de derecho
por tal raz6n no es asignaélo como tarea particular a Dado que, sin embargo, el aparato 16gico de esta última es en lo
ninguna ae las numerosas especialidades dentro del amplio dominio principal el mismo que se usa en otr:as sociologías y en historia,
,,.del derecho. i
(
parecería razonable circunscribir los problemas jusfilos6ficos espe-
.'. 1 · to_de la filosofía del d ,,ffij¡ es el derecho ni arte
cíficos a Ja consideración de la ciencia del derecho. Esta conclusi6n
as o de siño la e erec o. . osera
tierie apoyo, además, en fuD.damentos pedag6gicos, toda vez que
un análisis filos6fico de la sociología jurídica no tendría valor como
que parte de la educaci6n jurídica tradicional. Dentro de la sociología :¡

lliñites .-ªntre la ciencia del derecho 'j, del derecho, sin embargo, la sociología jurídica aplicada tiene una !i
cho(no os:--·-····an-:sis . en u ar con oouenCi.a.
J:.am r · - emro e[:i3Studiú=tradicr0naGI6Lae.re.cli".i__lrohay crite- r· posici6n esEecial en raz6n de su estrecha conexi6n con la políti-
ca jurídica (par. IV in fine). El examen de los problemas de política l¡;
rios mternof para determinar d6nde termina la ciencia del derecho jurídica desempeña un creciente e importante papel en los trabajos (.
los autores y en la enseñanza de las facultades de derecho. Por t
y dónde empieza la filosofía del derecho. Puede hacerse una deli-
mitación del de esta última ponsiderando qtié es lo que. esta raz6n el análisis 16gico estará dirigido también al pensamiento
la primera ha logrado. Esta circunstancia explica c6mo es que la político-jurídico y a la sociología aplicada en tanto que parte de él.
inglesa corriente abarca· una serie de conceptos y De acuerdo con esto, la exposición siguiente se dividirá en dos
problemas tales como, por ejemplo, dolus, dalus eventttalis, culpa, secciones principales: problemas jusfilos6ficos relativas a la ·ciencia
intención, -propósito y -justificación i,l.e la represión penal, p:ropie- · del derecl:io (cap. II a IX) y problemas jusfilos6ficos relativos a la
dad, posesi6n, contrato, carga de la prueba, etc., conceptos política jurídica (cap. X· a XVII).
y problemas que en la tradición norteamericana y en la tradición
de Europa contlnental forman por lo. común parte de las
disciplinas jurídicas. La explicación se encuentra en el escaso VI DISCUSIÓN
desarrollo que en la inglesa tienen el análisis y la elabora-
ci6n de los conceptos jurídicos., De tal manera, la j:urispr.udenceha ¡
i
, Pienso que la relación entre mi interpretación de la nabJialeza
llegado a ser en Inglaterra el lugar donde se agtupan casi todas l. Y. tarea de la filosofía del derecho, Pº! un lado, y punto de vista
las investigaciones ftindamentales. En otros sistemas no sería razo- 1 tradicional, por el ótro, ha quedado suficientemente aclarada con
n.ª'ble atrióuir un dominio tan lo expuesto en los parágrafos precedentes. :J;>or ello me limitaré aquí
a repeticiones: En mi exposición solo incluiré: a hacer algunas oñservaciones suplementarias. ·
po,r lo tanto, aquellos problemas que no son examinados por la Mientras que he rechazado la filosofía del derecho natural como
literatura jurídica .º que son. en forma insatisfactoria. de justlficaci6n cieñflli_si,Ilotengo objeciones, por supuesto,
Este factor relativo explica también por qyé conveJJie.nte
1

T·
contra.1os estudios se .los lleve a
que su@#.e acuerdo y(n.2
..un á:rl1b1to deJI1Ve"s1igac1bnslsreiñatfcamente delliñitaao. En con- rusfiazad¡i. He ·recliazaao la mterpretaci6n
secuel;lcil:l.-;-ptefieróusar la ._:ífróblemas · del derecho por la raz6n sistemá-
1.J,&S" füWflMS de cada estqdioso,_ en parte, ·y éñ parte 1
de que los de tipo todas l!:!S notas caracte-
de los estudios jurídicos en un tiempo dado,¿letimnjnarán qué ro- nst;icas de una ciencia especializada y, por lo tanto, no deben ser
blemas son sometidos al análiSis filosófico.
I
'·
·· . "' mezclados con ·el enfo ue análitico ni considerados como. arte de la
¡· ·· su ·a en01 n a ambas r as_del e§- · filoso ia e erecho .. .Esta,. sin embargo, no significa negar la im-
1 tudio del derecho:
.. . -·-··-cie:n.:c.:ia
..
er_ec_o y a la
·- .. .
-portancia
-cebioa
inve..s.t;i.gaciones-sociológi_c;-as
para eSfaJ1ltifua,:...con-
álisis de los concep..í.Q.s_jurídicos.Ellas son importan-
aa Las proposiciones contenidas en esta parte del texto, referentes a .__tl:is;-y-fieñen que serlo si presuponemos, como lo hago yo, que todas
la filosofía del derecho, están en un nivel más alto aún. La proposición
contenida en la primera frase de esta nota, referente a las proposiciones
que se refieren a la filosofía del derecho, está en un niv.el más alto to- t las ·proposiciones acerca del derecho. se refieren, en último análisis,
a una realidad social. !El füñdamento de la filosofía del derecho
davía. De esta manera podríamos seguir a.Un,i.initu.m- La idea, sostenida .
a veces, de que la serie podría en que se refiere i.
J) gue ser una perspectiyª sncio]ógicaJ
Julius Stone ofrece una definiCi6n ecléctica de la tarea de la
a sf misma, es :Insostenible. y¡¡ .¡:·¡-., •. ' , ,, . .- ,, .:
fil9sofía del derecho, qµe incluye problemas lógico-analíticos, pro-
26 . l L ¡!
: i
27 ¡
·'

. .,'
!¡ ¡/ !·
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

blemas éticos y problemas socioló_gicos.87 Su pr.i,ncipio guía es que· \

la filosofía del derecho (o furjs¡Jiud.e119e) la
luz de la lógica, de la ética y de la sociolog1a. El pnnc1p10 en s1 no f
es claro y se traduce en un conglomerado materiales
neos sin conexión orgánica. Stone ha escrito un libro extraordinano
con tremenda laboriosidad y prodigiosa erudición, pero no ha creado GAPÍTULO TI
una teoría coherente.
·EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

VII EL CONTENIDO DEL ORDEN JUBÍDICO

•. En el capítulo precedente, sobre la base de un análisis -del jue-

go del ajedrez y de ;reglas, he formulado esta hipótesis de traba-
jo: Y-
d_erecho....:v.igente de __mj._sma... manera que .._el. p9p,q1:1p.to
de_aj,edrez''.. Seguidamente desarrollar esa
· hlp6te5is eri una teoría de lo que significa la expresion _:ªerecho ¡
v'.igente'. . - ....... :- - ·-·--- --·-"-·--- · _____..______.._-
r 1
hipótesis de trabajo dice que lgis normas jurídicas, CQ!!!Q.

d ni:{o-i:fe
ciertosffiDTtes:.·-:Esrhréti.tñélcieÍ.:gíStem-ase d-;;':" ue
·;¿n
sociahiienteo6Il , ...
laborar esta hipótesis es menester responder
·a dos pi:eguntas: · . ..:--
. _@
nqrmas,
se del
·cofP..,O,....u:!l4>dien,,,.JunOico_naP1_op-ªl.,del
..
..
a1 The P.rovince ·and Function of Law lll46, cap. I, par. 11-13.· Pode- ·otros .. tales como las normas ael ¡
mos hallar definiciones eclécticas similares en las obras· de muchos autores ajeorez, del· bridge o. d!da cort-esía? · :.
ingleses y norteamericanos, tales como Vinogradoff, Pound, '.Keeton, i
Kocoúrek, Hohfeld, Wigmore, Timasheff, y otros, encubiertas algunas vec.es, · Si. la_valide;¡; de un sistema en sentido 'amplio,
como ocurre con Stone, tras un esquema de .clasificación sup1,1estamente sigriífica que el servir, .en raZó:Q. dé''sii." éfectiVioad,
racional. Véase STONE, op. cit., Ca.p. I, par. B y 9. JosEF L. KUNZ, "Zur c'omo un mterj?retacii$D.";'ide qué modo. se aplica este
Problematik der Rechtsphilosophie um die Mitte d_es · zwanzigSten Jabr-
hunderts", Oster. Z. f. off. R; n. s. 'IV 1951, 1 y sigs:, sostiene que las tres.
critr.rio ar derecho? ..
lineas son ramas de igual status de la misma ciencia; filosofía del derecho ( será examinada en este parágrafo; la segun-
o. jv.Tísprudence. da, en parágrafos VIII a X. · ·

28. 29
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL CONCEPTO "DERECHO . VIGENTE"
d
Consideremos de nuevo, por un el juego del ajedrez. lo confirma, porque en la práctica los juristas, por lo común, no i:
No tiene obviamente sentido querer definir las reglas del ajedrez tienen dificultad determinar si una regla es parte del derecho
para distinguirlas, por ejemplo, de las reglas del tenis, del fµtbol nacional .o si pertenece a ·un sistema· diferente de normas, por
o del bridge. "Reglás del nomb!1U:l§.....tm...ConjJ;!lltO
indi- ;i ejemplo, a ol;ro ordep. nacional, a las del ajedrez o a la
viªual .de qlJe consfituyerum . todo . i moralidad. 1 · .e?
.. !'
Pero aun cuando el problema de la d?l#'ruciónde "derecho" (!'or-
den jurídico") queda d.é-
del ajei:IreZ es. el nombre de un conj!!!J.tO individual d.e normas que jurídica (tal com·o ha sido delineado aquí), la existencia de una tra-
no éstas son .las reglasdel un:.cuamo genéí:al:Jus-
· En .!1.º )lay .difi_5mJtad.en ññcan algunas consideraciones sobre el tema. En el parágrafo XII vol-
del de las. Clel-tenis,Clel _d...fil: bndge o de veré sobre el mismo. Por ahora solo quiero anticipar esto, que es fun-
. normas···soCiales: interés ..particular, ·salvo el interés de l?-
,s1 tuVIéramºª·SI.lle.qJasificar;.•Ia.s:::regias:Jlél'.:.a1eareE.._J!mto_ convemenc1a, la form · eoel--conce to. Las infinitas dis-
del' y las reglas del bridge, l¡>g.jP el tít:ulo.j_eglas_J cusio · osó ·cas referentes a Ja a·e erec o est
Tenili:iamós entonces que qué característica · atlas .en_ eencia e u e . · ree .. : ·su v · ez· específica
para de.t-ªPDÍI!fil'.....si .... d.':'. una idea a priori, ue a · · · de -
lo inclwmQs o no oajo . .. Este proólema no surge si ¡
;j síva para determinar si un orden normativo dado puede exhibir pre-
.¡
queremos dar cuenta <le las reglas del ajedrez. Para esto no- es nece- tens10nes al "título honorífico" de derecho. Si abandónamos estos ·
sario conocer gué es lo que ellas tienen en común con otros sistemas metafísicos.__y_)!!s actitudes emotivas involucradas en
individuales de reglas que pedrían ser clasificados -conjuntamente . i1' el 'problema de la definición pierde interéS.. La función de la 1
con las primeras bajo el títulg.__:'reg@sde juego". ·
Lq "Derecho dinamarqués" es el
· · ¡ ael derecho es exponer un
VIauat=ae normas. EXisten varios otros sistemas individuales queen , "'·
.....,"'S:
individwi.l,t;le normas que.consf:ituy,enl1ll toilo mayor o menor grado se .le parecen, por ejemplo, otros órdenes ñacio-
Por.lo pero ... nales, el derecho internacional, el orden social de una comúllidad
.... Derecho dillamarqués", "dereclio. noruego', que no tiene organización alguna que lo establezca o pré:.
derecho sueco , etc., corresponden·a los diversos conjuntos individua- serve, el orden de una banda de delincuentes, el orden impuesto por
la :potencia ocupante en un país ocupado, etc._ Todos estos órdenes
o SIStemas son liecho.§. nos gusten o no nos gusten. Necesitamos.una·
1 . estos hechos, y es simplemente una cuestión
i ca:ente de toda !!1-ferencia mora1,--aeci0irs1-elegimes--
· . re_c.§9 cm:i!m!?-.!qg4s
_ Para esto nc{es'ñecesário ·c6i:lcicer·qué r . para este propósito la palabra derecho'' o cualquier otro término.
10 que este de normas ti.ene en con:iúif·coirbtros-siStemasde ¡ No. sería práctico negamos a usar la palabra "derecho" para aludir
norm_as podrlan a no nos gustan. Que el orden que·prevalece en una
tí!;ulo- u "orden jurídico". , ...._-- -_- banda, por e1emplo, sea denominado. "orden jurídico" (derecho de
Dado que nos. proponemos circunscril;>irla filosofía del derecho, la banda), es un problema CJ..ue, considerado científicamente es decir .
al estudio de conceptos que .están presupuestos en la ciencia dog- cuanqo la palabra "derecho es liberada de su carga
mática del derecho,· el problema de la definición de... ( no pasa de ser una arbitraria cuestión de definición. Se ha sostenido
es Esto ñ.Olia -- . \ el sistegia i::or Hitler no era un orden jurí-
jamás adverti_do. Se ha creído que a fiii de' delimitar la esfera: de · l' dico, y el 1ur1dico ha sido acusado de traición moral
trabajo del jurista era necesario introducir una definición del derecho por. su reconocimiento no crítico de que tal orden era derecho. 2
para distinguirlo de otros tipos de normas sociales. Este error se pro- .. : .· 1 .· • I'.e:? una descriptiva nada tiene que hacer con la a-
por ue no se que el derecho nacional vi ente pro bac1on o reprobación moral. Pue.do considerar a cierto.orden como
''ye un to · · · . La coherenCia e si · 'cado. interna '"
-mo etermina ué es o ue U:edá inc ui o · entro e ese todo. La ::i>- 1
Ocasionalmente pueqen surgir dudas. Véase parágrafo X. ..
.1 p a ra erecho" no es comun a una c se e reg as jtirídicias sino ;\ Gus1:AV RAl>BRUCJa;, "Gesetzliches Unrecht und uber_gesetzliches Recht",
a una clase de. órdenes jurídicos individuales. La experiencia también Anhang 4 Rechtsphildsophie, ed., .1950, 347 y sigs.

30 31

!1
 ¡.
:*¡ EL
·¡
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 1
CONcEPTO "DERECHO VIGENTE"

un "orden: jurídico" y al mismo tiempo entender que mi deber 'íl mismo tiem o una directiva ara los triblliiales acerca de c6mo han
más alto es de puntos de Y iy ,..- e ejercer su autoridad en un caso .?aiga ajo
actitudes morales _c!iscgs_mn

l
jf -· mente solo esto es de interés· para el 1unsta. Una medida legislativa
\ es un e no contenga directivas para los tribunales soloJuede ser consi-
. · ,--ñlcmn " rada como un sin relevancia -
' - Dejemos el inútil problema de la definici6n' del dere- uríClfca. ,A la inversa,. si la me(Jiaa contiene una directiva para los
cho" u "orden jurídico". volver ahora a la cuestion de c6mo un Ounales, eptpnc_es!JO hac€!,.falta_aar-ª.Jos
orden jurídico individualñacionfil se .diStingue por su contemdo de /) Clicionales sobre su comp.9!'Emi®!Q., Se trata de dos aspectos del
· otros cuerpos mfüviduales de normas. . . : ' ... i'. 'ji ñli5iñ0prol51erria.-·I:ai:lliectiva· al particular está implícita en
jurídico como his nprm:;s de a1edrez, _coi;is- \ .-··; .\ hecho ele
·
tituye un sistema individual detertninado por una
tarea es inmcar ·en qué consiste esto.
'Enlo que "Iiace a las reglas del ajedrez, el caso es simple. La
/
m"'." __ "/) . . Ciones i:laclas, de
cilones:..tiilcónocimiento_
da ·-a-.:elley:- ......-.-·----·-- " - -.
rencia de significado está dada por el hecho de que todas ellas, ?i- :¡ .....·.Las· nor;mas del redacta_das ..
recta O indirectamente, se refieren a las movidas nechas-por los JU- EJ!asñc>dicen que a losmu años les está :erohibido comet?r homi-
" gadores. Si las reglas derecho de la misma. cidio; simplemente inmcan a·l. juez cuál ha dé ser t'
nera un sistema, ellas tienen que refenrse, a a;c1o:µes r Ca.so de esa ífillole. Nada impide, en principio, que las reglas de la
un
:
definidas realizadas por personas definidas. Pero, .¿que acClOlfes y
qué personas son éstas? Esta solo puede
estal:íleciendo mediante un análisis. de las reglas comunmente con-
contestada
'!
J

.!
Ley ae Instrumentos Negociables, o cualesqUiera otras
sean formuladas de la IlÚSma manera. Esto muestra gue
el contenido real de una norma. de conducta es jma dfreotiva
da
J'.
1!
4-- ¡¡
sideradas ·. un . nacional, a quiénes· están diri- ;1
•! eijuez, iñíentras gue la directiva al_J;larticular es una norma junCiica
y .. es s.u . . . o norma en sentido _de aquélla. ' . \
Las 'ndrmas undicas.r ueden .ser dw:1didas en dos os se Las noiiñis'"Cfe"bomp.etenciase pueden reducir a normas de
su cüntenido fomédiat·fi:'1 e con ucta_ y mormas .e, comp§i" 1 dw::tá: y, por ende, jambién tienen .que .ser interpretadás -como clliec-
CféñCiaT E;l prfui'er•.grupo incluye aquellas JlO:rma!rgue una ¡ r.

cierta línea Por ejemplo, la regla de la Ley Uñiforme de 1 -d: la ,:

lriSfrülñentos·Negociables, Sección 62, que prescribe que el aceptan-
te de un negociable quf!lda obligado a pagarlo. de. acuer-
.:1
l que puedai!SUii'fir-laejecuci6n, ella constituye potencialmente el ejer-
cicio de fuerza física contra qúien no guiere acatar la senten.cia.
!
¡:
do con el tenor de su aceptaci6n. El segimao grupo contiene Un "juez" es una persona calificaCla ele acuerdo co.n las niglas
l
;
una competencia (pod1:1r, Ellas que ._gobiernan la organiZaci6n 'de _los tribunales y la o rr
dis.pnneu quB':les=nQJJ1las-;q1?-e-se-creen: de c?ñfor- eleccl6n de los juec.es. De esta mi;mera las.reglas del derecho pnvado ··
midad con Wl...lllDdO-eStableciilode prbced1m1ento .!
. .:(dirigidas a los -jueces) están coµ las reglas del_ derecho
das norma§....ile-ee5dueta. Una nmma de competencia es; asi,...una público. El derecho en su_ solo determina -en .las .r?-
'ñorma de conducta · · ectamente e,¡¡;p__rns,filla. ftormas de Ja glas de conducta- en qué el· e1erc1c10
Constituci n re erenles.. a la legislatura,-por-e1emplo,_.§.Q!!.normas de la fuerza; d!3termina publicas, tri.bu-
de conducta indirectamente expresadas que prescriben comporta- nalés, estable'*10s para éjei:cicia ."de· .
ñiiento de acuerao con las ülreñores norm1iSde conducta que-sean- El co;rolatj'Q.natural que. da al ejercicio público de la
--·-:·---.. · fuerza_ su efecifu y es que la de em-
1

· -- , Lru1iÁn están ·diiigidas. las normas de conducta? La Ley Um- ¡:

plear la fuerza física en :todos aspectos esencia.J.es,mon,opolio
Negociables, Sección 62, por'ejeínplo, pres- 1
cribe . aparentemente c6mo debe comportarse i;ma persona que ' EJ. prÓblema .es examinado :Queyamente .en el par. XI, (!onde se
. aceptado una letra de cambio. Per9 e..§!:e enunciado no .f!l ... e:x;plica que las normas ·jurídicas éñ sentido figurado cilmplen también
nificado normativo· de dicha norma;. en verdad no llega. m s1qu:iera una· función ideiológíca motivadora 'ÍIÜiependienté de la que. desempeña
a aproximarse 1:J. lo que es realmente relevante. La Sección 62 es al el témor a la
· a.
· .· · · ·: ·. ·
hechos son algo · más complicadcis, porque en algunos casos,
relativamente· raros, la fuerza puede ser ·ordenada en fori;na directa por
a L. STEVENso:N; EthicB and Languag_e! 1944, 206 Y sl.gs. loa órganos adnlinistrativoa .sin inte;rvención· de 1o·s tribunales. .. ··

32 :J3
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SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE" ·: .1

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VIII LA. VIGEN9f.A DEL ORDEN ]UlÚDICO

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 EL CONCEPTO "DERECHO fIGENTE"
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA.

por ideas personales, éstas no pueden ser atribuidas al puesto penas por aborto. De pronto esta reacción cambia, porque
derecho de la nación, aunque ellas constituyen un facto; que ha sido promulgada una nueva ley. La.Vigencia no p-qede ser deter-
ser tomado en cuenta por quien tenga interés en predecrr una minada recurriendo a una· costumbre más general, externamente
sión jurídica concreta. · observable, a saber, la de "obedecer al legislador". Porque no es 'i1
Cuando se busca el de la en las posible, mediante fa observación externa, identificar al "legislador" •

decisiones de los tribuniífes, pueae-"parecef-que la cadena del razo- que es obedecido. La observación puramente externa podría llevar
namiento está operando en forma circular. Porque puede alegarse a la conclusiói;ide que se obedece a las personas que al tiempo de
que la calidad de juez no es meram.ente fáctica, ya qu.e la observación son miembros de la legislatura. Pero en determinados
mente deriva del derecho vigente, en particular de las reglas de ?ere- momentos la composición ·de ésta también cambia. Se puede con-
cho público que rigen la organización de los tribunales y la des1gi:ia- tinuar de esta manera hasta llegar a la Constitución, pero nada
ción de los jueces. Antes de que pueda verificar si una cierta regla de hay que. impida que un día la Constitución sea también cambiada.
derecho privadó es derecho vigente, por lo tanto, tengo que esta-
blecer qué es derecho vigente en estos otros ¿Y cuál es el Nada se logra, pues, con una interpretación conductista. La
criterio para estor cambiante conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha
.La respuesta es que el orden jurídico forma .un todo que mediante una interpretación ideológica, esto es, mediante la hipó-
las regfas de derecho privado con las reglas de derecho publico. . tesis de una cierta ideología que anima al juez y motiva su acción,'
Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad ai:ri.buida al orden Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho
como un todo. El test de la vigencia es que el sistemi:i. en su integri- presupon:e no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino
dad, usado como. un esquema de interpretaeión, nos haga com- también la experiencia que éste tiene de hallarse sometido a las .
1 render, no .solo la manera como actúan los juec.es, sino ta,mbién ---!:!>reglas.ija concepto de..Yigenciainvolucra dos puntos: '
· ,•.¡ \'que ellos actúan .. en calidad de tales. No J:i.ay punfo de Arqufu:ie?-es: @el acatamiento regular..!}': obser:v:able de una pauta de · t.
/ la verificación, .no· hay alguno· del derecho que req1ba - accióµ, y, párcialmenté;Zla:·ejilleriep.ciade esta pauta: de acción como ...a- ·
!verificación antes que los restantes. ª · . , . norma socialmente. obliggtQ_i:i_a.No toda costu:inbre extemameiité
. El hecho de que fundamentalmente todo el orden jur1dico re- observable en el juego -de ajedrez es expresión de una norma de
cibe verificación no excluye la de si una
/ individual determinada· es derecho VIgente. ajedrez vigente. No lo es, por ejemplo, la costum,bre de no· abrir
i
1
decir que el J;>roblema no puede ser resuelto sm referencia al de- con un peón torre. De la misma manera, no toda regularidad
J\ recho vigente' como un todo. Estos problemas de verificación más externa y. observable en las reacciones del juez es la expresión de
\ particulares son examinados en los par.ágrafos IX y X. una norma jurídica vigente. Puede ser, por ejemplo, que entre los·
\ __fEl conce to de Vi encía del derecho descansa, de acuerdo con jueces se haya generado la costumbre de penar únicamente con
'\ j l<t.gue evamos c o, :·n· 'pótesis re erentes a a y1 a espiritual multas ciertas transgresiones aun cuando la ley también autorice
la pena corporal. Ahora es necesario agregar que las costum-
jµez1 No puede, Cffiterm:i:mrm7loque es &reuho-vigente-'.l3er-medies-
·puramente conductistas (behaviouristic), esto es, mediante ob- bres de los jueces exhiben una fuerte inclinación a transformarse en
servación externa de regularidades en las reacciones (costumbres) normas obligatorias, y que, en tal supuesto, una costm;nbre será
de losJ'ueces. A lo largo de un período dilatado el juez puede haber interpretada como expresión del derecho vigente. Pero tal no será
ex:IJ_ibi o una cierta reacción· típica; por ejemplo, haber el ··caso mientras la costumbre no sea· más que un hábito de hecho.
JIcacióna Nacla hay de peculiar en el ·hecho de que a los. fines de· la verifi·
doble aspecto dei ·concepto de vigencia expi1ca el dualismo
que siempre ha caracterizado a este concepto en la corriente teórica
\ entre en juego el orden jurídico como un ·todo. El mismo princi-
1, píose aplica en el dominio de las ciencias naturales." La de metafísica del derecho. De acuerdo con esta teoría "derecho vigente"
una ley natural particular tiene lugar bajo el presupuesto de que un nú- significa al mismo tiempo "orden efectivo" y "orden que posee .:fuer-
mero de otras son verdadE}ras. El problema consiste en saber si la ley za obligatoria,, derivada de principios a priori". _ID..derecho es al
particular es compatible con el sistema aceptado hasta ese momento.
Pero nada hay establecido en forma indudable. Nada hay que impida que mismo tiempo algo real en el mundo de los hechos al o válido
nuevas experiencias nos obliguen a r.eviSár todos los puntos de partida .\ en e m e as 1 eas par. . o es difícil advertir que este-·
../i.
hasta - a1li aceptados. El. todo sistemático, en: su plenitud, es siempre el ·auifiSmo puede conducir a complicaciones _lógicas y epistemoló-
último criterio para determinar qué es lo que habrá de ser considerado que hallan en numerosas antinomiás de la teoría
verdadero. · ··
37
36
·.'::.

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i'i .......
 ·soBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

del derecho.ª Dicho dualismo lleva a la afirmación metli.ñsica de il cerca el. método P-ara comprobar si una norma dada es_der.echo__
que la existencia misma es válida en su ser íntimo (Hegel) .10
Como la mayor parte de las construcciones metafísicas, la cons-
J vigente, lo que es lo mismo que comprobar la v:erdad d.e.Ja_corres- ·
' 1.\: La situación ·será de alg¡ún modo
trucción relativa a la validez inmanente' del derecho positivo reposa . diferente según nos de nol'l;!!.as directas._@._g_onductao de
sobre una incorrecta interpretación de ciertas experiencias, en este ·1 normas-·decómpeténcia, y, d.e acuerdo . con inve..stigación
caso, de la experiencia efe que el derecho no es meramente un ¡;I; las
orden fáctico, un puro hábito, sino que es experimentado i las normas de
o vivido como socialmente concepci6n tradicional, i' competencia. .
en consecuencia, si quitamos de ella la metafísica, puede suministrar hl . un principio de la ciencia empírica moderna que una pro-
apoyo a mi punto de vista, en la medida en que se opone a una '.! .\ .o!Z. posici6n acerca de Ja realidad (en. contraposici6n con una proposi-
interpret-aci6n puramente conductista de la vigencia éfel derecho. . . ci6n analítica,. que
¡ siguiendo un cierto procedirrne:qto, ba10 Ciertas condiciones, resul-
IX VERIFICACIÓN DE PROPOSICIONES JURÍDICAS REFERENTES ., . tarán ciertas experiencias directas. La proposici6n, por ejemplo,
A NORMas DE. CONDUCI'A .. · "esto es tiza" implica que si observamos el obieto con· un micros-
)., copio aparecerán ciertas cualidades estructurales; si le echamos
. En el parágrafo II se hizo notar la diferencia entre ei contenido-\ '· ácido. resültarán ciertas reacciones químicas: si lo frotamos· sobre

/
de significado de las normas jurídicas y el de las pro:posiciones 1 un pizarrón deiará trazada una línea, etc. Este procedimiento se
refere .. on . denomina procedimiento de verificaci6n v se dice que la suma de
·1 implicaciones verificables constituye el "contenido real" de la pro-

l
cll:.ectivas, las oposiciones doctrinanas son cuya rela- \
""C10n con esas
A (aserción) = D es derecho vigente
en ¡a gue: por ejemplo,
--------=: 2
ec v s pue e presentarse e la siguiente manera:· ,
.
posici6n. Si una aserci6n cualauiera, por eiemplo, la de que .el
mundo está gobernado por un demonio invisible, no involucra nin-
runa implicaci6n verificab 1e, se dice que carece de significado
D = Ley Unifopne de Instrumentos Negociables, Sección 62. ' ( .
\
l6!tico; es desterrada del reino de la ciencia como aserción meta-
física.11 ·
fj En el que nacional La interpretación de la ciencia del derecho expuesta en este.
constituye un sistema individual de nonnas ·cuya únida_Q. puede libro reposa en el pdstulado de que eJ E,rincipio de verificación debe
1
.L1rallarse en el hecho de gue, diiecta o indirectamente, todas ellas aplicarse también a este campoi del conocimiento, o sea, gue Ja
¡ son . diiectivas que' conciernen al ajercicio d©-Ja fue r ra g
ciencia del derecho debe ser reconocida como una cieneia social .
autoridad pública. En el parágrafo VII nos ocupamos, en '"conse= .empírica. Esto signif,:ica ue no debemos inte pro osi-
cue11cia,.del D de la fórmüla .expresada más arriba. . . · · ciones acerca deLder..e.ch. · ente ..como ro osiciones ena
·En el parágrafo VIII volvimos nuestra ater¡ción a aquella parte ª_y i- e Je erzE..,.QbligiitonLdl2riv..:;i,Q.-ª-de_P-rincigios
de la fórmüla en la cual D es caracterizada como "derecho vigente" ,Priori, sino como ..
y mostramos que esta caracterizacii6n aludía· a una correspondencia . h · · s menester ppner son los proce-
entre el sistema de normas al que pertenece D, y una realidad -. os que penniten verificarlas, o cuáles son las implicMiones
. social, a saber, la aplicaci6n del derecho por los tribunales. La corres- .¡J .:verificables de ellas. ·
! pondencia es tal que al emplear el sistema de normas como un l.! ·. Nuestra interpretaci6n, pasada en el análisis precedente, es
! esquema de interpretaci6n estamos habilitados para ·comprender ¡.;
1'
que el contenido real de. las de la cieaGia-del-derei;iho_
j las acciones de los tribunales como res:puestas con significado a . ;J . se-refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones,

l
¡: con_diciones dadas, y dentro de ciertos límites, para predecir esas .::_El c'ontenido real, nor eiemnlo, ·de la proposici6n que dice que la
f acciones. '
Set?c10n 62 de la Lev Uniforme de Instrumentos Negociables es
-= En este parágrafo y en el siguiente investigaremos más de
u Véase, por ejemplo, VicTOR KR.AFr, Einfü,hrung in die Philosophie,
• La demostración de tales antinomias es el tema principal de mi ,1950, 68 y sigs., quien ofrece una buena introducción a las ideas funda-
libro Towards a Realistic jurlsprudence, 1946. mentales de la moderna filosofía cientí:fica. Por razones de conveniencia
10
Ibw.,· y ALF Ross, Kritik del. sogenannten pra(Gtischen Erkenntnis, . he preferido usar en el texto Ja palabra "verificación". Puesto que no es
1933, cap. 4. · posible una.confirmación definitiva de·la verdad de una proposicipn cien-
tí:fica, sería más exacto hablar de "comprobación" Ctesting).
38 . 39
 ¡
.. ¡
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA i,J EL CONCEPTO "DERECHO VIGENT-E"

derecho vigente de Illinois, es la aserción de __que bajó ciertas :l derecho hay que .satisfacer· las prescriptas y
éondiciones los tñbunales de dicho estado actuarán ae acueraacnn observar la decisión. El hecho de que posiblemente yo no esté
tenor de esa sección. ;¡:!:ste tenor es una directiva al juez para situación de pontir en marcña. es.te es El sig-
que ordene a! girado pagar la letra que aceptó y om1ti6 pagar el nificado de una aserción está definido s1 ella
día del vencimiento (par. VII). · ser verificada en principio, esto es, de1ando a un las, dificul-.
De acuerdo con esto se dice a menudo ue a re la es derec o tades y obstáculos técnicos. Por ejemplo, la propos1c1ón· 'la cara
YI_gente cuando es a . · · · s. Pero oculta de la Luna está· cubierta de tiene por lo tanto un
éste .es un eni:nciado vago y tosco, que requiere un análisis más sigID!icado cierto, aunque hasta ahora no hayamos podido
precis© en varios aspectos. . ese lado de la Luna. Además, todo hace que la pi;opos1c:on
1) es falsa, dado que no es ?ºn un n1;1111ero de . creencias
no está claro lo que quiere decir el uso del tiempo bien verificadas referentes a las condiciones que imperan en la Luna.
presente "es aplicada". ¿Se refiere esto a decisiones jurídicas pasadas,
a decisiones presentes o a decisiones futuras? Puede hacerse un argurt!ento paralelo respecto de la afirmación
·· . de que una medida legislativa que fue derogada Pº?º después
Si alguno pregunta cuál es el derecho vigente hoy en relación su aprobación sin haber sido aplicada, fue derecho.
c:on una aeterminada materia, lo que indudablemente quiere saber el período intermedio. Aunque no hayamos podido veiifici;rr la
es serán decididos los conffictos de hoy si son sometidos a mación por observación directa, ·otras numerosas cr?encias· veriñ- .
los En ese caso, obviamente, no interesa sab'er qué reglas cadas relativas a la mentalidad de los jueces constituyen buenas
han segmdo los tribunales hasta ahora al adoptar· sus decisiones, razones para considerar que la afirmación es verdadera.
salvo que haya razones para creer que continuarán actuando de
la misma manera. Inversamente, una regla puede ser considerada 2) En seg1J?do lugar, se requiere una definición I?ás
. vigente aun9-ue no sido hasta ahora aplic.ada por de lo que que la· es por !;>s S1 .
los tribunales; por e1emplo, s1 se trata · de una ley recientemente tomamos la seccion 62 menc10nada más arriba, su ser aplicada:· no
promulgada. Se la considerará vigente si hay otras razones para . puede referirse a una sentencia en detennínado :i,:ior ejemplo,
suponer que la regla será aplicada en alguna futura decisión jurídica. que se ordene al girado pagar la letra, ya que es :eos1ble que de
En consecuencia, un enunciado sobre el derecho vigente de conformidad con otras reglas de derecho aquél puéi:la oponer una
la actualidad no se refiere al pasado. Por otra parte, tampoco defensa admisible. Podría ser, por ejemplo, que fuera menor de
parece a lo gue todavía no ha ocurrido. Cuando .afirmo edad o que el tenedor del document? hubiera reali:zado. acto
gue esto o aquello es derecho vigente hoy, no me propongo predecir · que perjudicó su derecho.12 La secCIÓn 62 pertenece, obviru;nente,
la manera en que los tribunales reaccionarán dentro ae veinte años, a un todo coherente de significado, junto con varias otras reglas
en fa hipótesis de que el próximo litigio sobre el punto tenga lugil! jurídicas. Su "aplicación" . práctica, en consecuencia, solo puede
sólo e;ntonces. El estado del derecho puede haber· cambiado· en -el que en las en que se dan por _probad?s los
ínterin. Ello siempre puede ocurrir, en principio aun cuáúdo Hf hechos -conilicionantes de dicha ésta forma parte esencial del
próxima decisión sea más cercana. ' razonamiento que funda la sentencia y por lo tanto, I:i- regla
Además no podemos afirmar que en el futuro llegará a dictarse en cuestión es uno de los· factores declSlvos que determman la
una decisión sóbre el punto que nos interesa. · i conclusión a que el tribunal arriba. . .
Estas reflexiones necesariamente llevan a la conclusión de que \ Es posible combinar las definiciones más precisas
los ·enunciados gue se refieren al dereqho vigente de hoy tienen :I en 1) y 2) ·en la fórmula siguiente: el contenido real de la· afirma-
que V'; ción:. ·
como enun.ciados que a ·
hipoteticas supeditadas a merlas condic10nes: s1 se mic1a una

l
A =la Sección 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos
acción respecto de la cual la regla jurídica tiene Negociables es hoy derecho vigente de un cierto
cia, y si en el ínterin no ha habido modificación en el estado del estado,
(es decir, en las que condicionan nuestra
aserc1on de gue la regla es derecho vigente),. dicha regla será es .una predicción en el sentido de que si ante los tribunaíes de
aplicada por los tribunales. · ·
i2 Aquí no tomamos en cuenta ias reglas de procedimiento que esta-
. Las condiciones iridicadas ·determinan al mismo tiempo el
il blecen la exclusión provisional de ciertas defensas en los cai,;os sobre le-
método de Para verificar l.ina proposición acerca del ¡ tras de cambio. ·
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 'soBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA
EL CONCEPTO
.. "DERECHO VIGENTE"
ese estado se inicia una acción en la que se afirma la existencia
de Jos hechos condicionantes de dicha sección 62, y si en el ínterin El último punto es de particular puesto que .la
en ue el 'u · ado or factores ue no son iiieolom.co-
no ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen . 'urídicos es deciSiva ara· el v or ractico e a cienéia e
el fundamento de A, la directiva al juez contenida en aquella regla
será parte esencial del razonanúento en que se funde la sentencia. __
,,,,rdadera ·si razanes para conocrmiento e esta i eo og1a s ." _,__.....,__.....,..
supnner que esta predicción será cumplida. _ ·por lo tanto, para calcular por anticipado con considerable
que el fundamento jurídico de c1erta:-s-decísil>nes-rutüias,. füiidamento
Aun después de gue se hayan dictado una o más que aparecerá eirl.os consllltrran:dus:Pero ¿gué relación e:dste entre
verificau A, siendo en ·principio una ·predicción inciert.a . 'los considerandos y la parte dispositivaq'!::le,naturalmente, _§_fo_q:!:!lL-
reJoecto de 11 1 Jurídicas del fninro. La cuestión de la ver- queremos predecir?
dad de A no está aún resuelta en forma definitiva. Supongamos
aue A1 representa la afirmación expresada en el tiempo t. Una Acerca de este problema existe una gran diversidad de opi-
decisión furídica subsiguiente dictada f!Jn el tiempo t, ciertamente niones. El punto de vista tradicional no cuestiona que la parte
verifica A, l_)ero no A,1. La decisión simplemente proporciona apo- dis ositiva es el resultado del razonanúento hecho en los conside-
yo a la hipótesis de que A es todavía, esto es, ahora en el - ran os: La sentencia, de acuer o con este punto e vista, es un
tiempo t,, derecho válido. A pesar de todo lo que ha ocurrido v de ·'silogismo. Los considerandos contienen las premisas; la parte
todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente "'sitiva, la conélusión. E:p. oposición a este punto
siemore tiene referencia al futuro. ·· estudiosos han sostenido en tiempos más recientes que el
La verdad . de A no presupone que estamos en situación de 'füiento hecho en los considerandos no es más que una rac10nali-
predecir con certeza razonable el restiltado de una acción íurídica zación de la parte dispositiva, En efecto, dicen, el juez toma su
concreta futura, aun cuando conozcamos los hechos relevantes. decisión parcialmente uiado por una intuición y ;par-
En primer el resultado dependerá de la pruéba ptóducida cialmente sobre la base e cons erac10 rae cos.
y de la forma como se Ja ¿Cómo se comportarán los ·testigos Después que a conc usi n es establecida, el juez alla una argu-
ante el tribunal, por ejemplo, v qué impresión recibirá el fuez de mentación jurídico-ideológica plausible para justificar su decisión.
su La apreciación de 1a prueba está condicionada. sub- Por lo común esto no le será difícil. La variedad de las reglas, la
jetivamente en tan alto grado, que esta razón por sí 'sola excluve falta de certeza de su interpretación, y la posibilidad hacer
toda posibilidad de calcular l?ºr anticipado con certeza el resultado construcciones diversas sobre los temas en debate, pemutirán la;
de casos en los aue haya hechos controvertidos.13 Y, además; la li más de las veces que el juez halle un ropaje jurídico ,plausible
interpretación de las reglas de derecho ofrece .. puntos vitales de para revestir su decisión. l'ª argumentación contenida en
incertidumbre; esto será examinado en el IV. los considerandos no es . mas CLue una fachada diugi_q.a_a..h..ru:.ern&.
las ideas del fuez acerca de lo que es. derecho vigente no constituyen
factor que motiva a ésti;i. ·
t
'I
creer en la objetiVIdad de la aecisión. 14
'l H Tales puntos de vista han sido sostenidos, en particular, por el
is Este punto de vista ha sido enfáticamentE: sostenido por Jerome i grupo de juristas norteamericanos conocidos como los "realistas jurídicos",
i
Frank:; véase, por ejemplo, CouTts on TTial, 1949, donde se subrayan los 1
! y especialmente por el subgrupo llamado por FRANK, op. cit., 73,
factores de incertidumbre propios de la observación y declaración de los ticos respecto de las reglas" ( rule:-skeptics) para contraponerlos a los
testigos Y los que derivan de las inclinaciones personales del juez al va- reSPecto de los hechos" (fact-skeptics). Para hallar ·ejemplos
lorar el testimonio. La siguiente es una afirmación característica de este que ilustran este punto de viSta, véanse las primeras obras de FRANK, en
modo de ver de Frank: "Es probable que las simpatías y las antipatías del eSPecial I,.aw and. the Mod.eTn Mina, 1930, 100 y sigs., y What the Cowrts
Juez se muestren activas E}n relación con los testigos. Su propio pasado do "in fact, Ill. L.R., t. 26, 1932, 645 y sigs. Véase también FÉLIX S. CoBEN.
puede haber creado en él una reacción favorable o desfa.vorable hacia las · "Trascendental Nonsense and tbe Functional Approach", Col. L. Rev.,
mujeres, o las mujeres rubias, o los hombres con barba, o los sureños, t. 35, 1935, ·809 y sigs., KAHL N. LLEWELLnc, "A Realistic Jurisprudence
o los italianos, o los ingleses, o los plomeros, o los si:i.cerdotes, o los univer- tbe Next Step", Col. L.R., t. 30, 1930, 431 y sigs.; Jo:a:N DICKINSON, "Legal
sitarios, o los demócratas. Una cierta contracción nerviosa o tos O· Rules: Their Function in the Process of Decisión", UniveTsity of Penn·
gesto pueden suscitar recuerdos agradables o desagradables. Estos re- :mlvania L.R., 79, 1931, 833 y sigs. En diversos trabajos Cardozo ha. hecho
cuerdos del Juez, mientras escucha a un testigo con tales contrac- una critica . ponderada de las exageraciones del. realismo, señalando en
ciones faciales, o tos o gesto, pueden afectar la captación de . lo que particular la diferencia entre "casos corrientes" y "casos excepcionales".
dice, o su recuerdo ulterior, o la importancia y verosimilitud que Véase Selected wTitf.ngs, 1947, 7 y sigs, 20, 160, 177, 212. En la misma linea,
el Juez asigne a la deposición del testigo." (Op. cit., 151.) véase también el valioso trabajo de LoN L. FuLLER "American Legal

43
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

intentaré aquí evaluar los méritos de estas teorías en .J

conÉ.licto; me limitaré a apuntar la importancia que ellas tienen' ¡
para la cuestión del valor práctico de la ciencia del derecho. Resulta J-
clairo que si el punto de vista tradicional es sostenible, el conocí..
miento académico del derecho vigente y de su interpretación
,' f
ofrece la mejor base posible -si dejamos a un lado las cuestiones
de prueba- para predecir el resultado de las decisiones jurídicas
Si es .posible las premisas jurídicas, 7s también : ..

posible predecir la conclusión. De acuerdo con la teona opuesta, ¡

el conocimiento de la ideología jurídica sirve de muy poco ya que
no motiva a los jueces. Es dudoso, en verdad, que sea de algún 1· ¡
modo posibl.e._llegar.ª una genuina comprensión de lo que ocurre
cuando un 1uez decide y a saber cómo predecir el resultado . de
jurídicas. De todas maneras, estos problemas cons-
tituyen propiamente el a<bjeto de disciplinas distintas de la ciencia
del derecho.
· fa a · ación doctrinaria de ue una cierta re la es derecho
' · . te es de acuerdo con su conteni o real, una. El análisis precedente ha tratado de interpretar el contenido
r cc1 n de ue la regla será a 'ca a en ecisiones · · 'cas real de proposiciones que tienen el carácter. de aserciones de que
se sigue e que .as a a01ones e esta natur eza una cierta regla es derecho .vigente. · .
no ueden retender nunca certeza absoluta; sino ue · solo ueden Otro problema es el de determinar en qué medida la ciencia
ser sosteni as con un mayor· o menor o e pro a · ·da , que del derecho, tal como se presenta en las exposiciones corrientes de
depende de la ·fuerza de los puntos ·so re los cua:t:eselescansa el los 6rdenes iurídicos nacionales, consiste realmente en aserciones
cálculo acerca futuro. Esta probabilidad puede tener un valor d.e ese tipo. Es el problema de determlliar en qué medida la ciencia
que va ·de la virtual .certeza a. la probabilidad escasa. Tal incerti- del derecho es conocimiento del derecho vigente, en el sentido
duni?r.e en las p¿oposiciones jurídicas un elemenj;o .d!il _ definido en el análisis precedente. .
que es esencial tener en cuenta, pero que fa filosofía Sin duda, la intención de los autores jurídicos es exponer eil.
uel derecho tradicional pasa por alto o niega. derecho tal como es. Pero muv µo:cos limitan su intención a· esto.
De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el i
En· los casos en que el estado del derecho no está determinado. con
derecho rige o vale es atribuirle una cualidad irreductible;. deri- un alto grado de certeza sino que es susceptible de desarro-
vada de principios a f.!!-ori o postulada como un requisito previo llos en el futuro, la mayor arte de los juristas no .se conforman con
del. conocimiento jundico. validez es u.na norma particular calcular ué res ta os arecen ser os m s ro a
denvada . de la norma s:upenor con arreglo ·a la cual ha sido 'trat n os influ endo sobre el 'uez. Apelando
creada; en última instancia deriva del derecho natural o de una a la conciencia jurídica y a consideraciones prácticas, los autores
hipót?sis inicial presupuesta o no1ma básica (par. XIII). Con tales trab\ln establecer una cierta inte retación-delaerecllcieñlrn
prermsas, obviamente, el concepto de validez tiene que ser absoluto: peranza e ue sus ronunciamientos · uiran so re as l:icisiones
una regla de derecho vale o no. Parecería que los escritos jurídicos .. 1ur1 cas futuras. En esta me a, en consecuencia, sus expresiones
se apoyan todavía en forma predominante s01bre creencias tales no· son· aserciones sind directivas (parágrafo II), que toman la for-
como ésa. En hechos la afirmación .de que una regla rige es . ma de consejos, exhortaciones recomendaciones al 'uez acerca· de'
altamente relativa. Una regla puede ser derecho vigente en un · como e e ec1 ste e caso en examen. Son directivas de sen-
grado mayor o menor, que varía con el grado de probabilidad con tentia ferenda.
el podemos. predecir que. ella será aplicada. Este grado de pro- · De ·tal modo, el contenido típico de los trabajos · dqctrinarios ·
bal;iilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa puede ser catalogado de la manern siguiente: ?

Realism", Proceeding:; of · the American Philosophicai Society, 76, 1936;

ente dota-
191 y sigs.

11 45
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL CONCEPTO. "DERECHO VIGENTE"

Q) no contra una contingencia tal, y de ese modo la predicción falsa ·se

(!?2 Aserciones cognoscitivas referentes a hechos ecc;i: · volvería verdadera. 1 ª
Es obvio que estas circunstancias tienen origen· en
y ... circunstancias que operan como
el hecho de que la predicción, su anuncio y la co:nfian:zaque le dis-
IJ ..º.Pª1'A ... .otras personas, constituyen en sí mismos una parte de la
El papel relativo de 1) + 3) y de 2 ). + 3), respectivamente, entidad soci<B.1 a la que la predicción se refiere. La vida de la co-
estó es, del contenido cognoscitivo-jurídico y politico-i.urídico de la munidad no puede ser estudiada con la misma objetividad que los
doctrina, variará de acuerdo con el propósito práctico de la expo- movimientos de los planetas o que un paisaje visto desde el aire.
sición y con la personalidad del autor. ivli impresión es que, por lo Esto que la "historia'', el curso de la vida social, es
menos en los países escandinavos, la mayoría de los juristas consi- en principio indeterminada. En el mejor de los casos solo podemos
deran el aspecto político de la doctrina, las directivas de sententia preaecir tendencias probables. Pero toda predicción de una ten-
ferenda (que no deben ser confundidas coµ las directivas de lege dencia es al mismo tiempo un factor que en sí mismo contribuye
ferenda) como parte más ·esencial de su trabajo. Su interés prin- a estimular esta tendencia o a neutralizarla, y es así un factor polí-
cipal es práctico, no teorétiéo. Ellos se consideran. políticos (en el tico. Esto significa a su vez que en las ciencias sociales es funda-
más amplio sentido) qúe"-teóricos; aunque naturalmente es mentalmente imposible establecer una distinción nítida entre la teo-
cierto que su política se basa en observaciones científicas, represe:µ- ría la intervención oaítica. 1 ª ·
tadas. en la categoría 3) del esquema precedente. .... n consecuencia, no podemos trazar una línea divisoria tajante
En los par. LXXIII y LXXIX aludiré al debate programático so- entre los enunciados cognoscitivos referentes al derecho vigente y la .
bre si la doctrina debe abstenerse de emitir directivas, o si, de todos · · 'tico-· ' ·
modos, hacerse cargo de sus valoraciones prácticas y de los En primer lugar, resulta claro que es difícil trazat esta línea
presupuestos que están en la base de las mismas. Aquí,. sin.embargo, divisoria incluso respecto de la intención de quien formula el enun-
examinaré la dificultad de trazar una línea divisoria nítida entre ciado. En aquellos problemas jurídicos en que solo con un escaso
pronunciamientos que corresponde a la esfera de grado :i;robabilidia es posible redepir-la reacción de los ti:i.buna-·
y a la de la política jurídica. Ella tiene su origen en una peculiaridad fes el unsta uede ado tar 'tudes O se i enti.fi.ca
que caracteriza a todas las ciencias sociales, á diferencia de las cien- QQ.n los tri U?ales, tratando de conjeturar las valoraciones que
cias naturales. . den gwar a estos y calcular la solución más probable, _Q_sigrie sus·
Si un astrónomo predice un eclipse de Sol, esta predicción no propias valoraciones Eara hallar la sol · ' él arribaría
ejerce influencia sobre los sucesos astronómicos mencionados por si estuviera e.n....eLluga:rdel jue , e caso su actitud es
ella. El fenómeno mental que constituye ·la predicción y la creencia · su. enunciado es teorético; aun cuando el va.or e pro-
en su verdad no tienen conexión causal con los movimientos del Sol owLuau e mismo sea a¡o. . eguni::IO caso_su actitud es
o 'tic su enunciado es una
y de la Luna. La predicción es verdadera o falsa, según que el eclipse
tenga lugar o no. · . . e! 'uez res ecto e .º ue . . c o · . En la práctica,
En 1950 se predijo que en junio de ese año los comunistas mar-· sm embargo, esta diferencia de actitud a menudo no es consciente
. charlan sobre Berlín occidental. Es posible que esta predicción fuera · ....., porque el jurista -con acierto o erróneamente- identifica sus pro:
verdadera en el sentido ·de que se habí!l decidido realizar una mar-
. lG Después de esCl'ibir esto conocí el libro de R. K. MERTON, Social
cha de ese tipo. Podemos razonablemente suponer que la marcha i Theory and Social Structure ( 21J. ed.., 1951), en el que se acuñan ias expre-
habría tenido lugar si la predicción no hubiera contrame- 1 sienes "predicciones que se auto-confirman" y "predicciones que se auto-
didas de parte de las potencias occidentales que tuvieron como re- , destruyen" '(págs. 179 y sigs). Véase también ERNsT ToPITSCH, "Socialtheo-
sultado que la predicción, que era "efectivamente" ver.dad.era, se ' rie und Gesellschaftsgestaltung", Archiv fii.r Rechts-und Sozialphilosophie,
XLII, 1956, 171 y sigs,, 187. . _
falsificara. a sí misma.Inversamente, es p0:sible imaginar que un eco-
nomista prediga un aumento de los precios en circunstanci.as que j lo Es bien sabido que en la :física nuclear no es posible separar en

!
forma tajante la observación física y la intervenciqn en lo observado.
no abonan esta creencia, y que la predicción, por lo tanto, deba Pero circunstancia y sus consecuencias son fundamentahnente distin-
ser clasificada de falsa. Pero el mero hecho de que se conozca que tas de 1as que -se dan en las ciencias sociales. En la física nuclear la obser-

·r
vación misma influye sobre el objeto; en las ciencias sociales el conoci-
se ha formulado una predicción de esl:a naturaleza podría provocar miento adquirido mediante la observación y el anuncio de este conocimiento
un alza de precios, pues los consumidores tratarían de. pre?averse producen el efecto. . . ·· .. ·
1

46 1 47
1 1·
1

1 1
 SóB.RE EL DERECHO Y LA EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

pias valoraciones con las del tribunal. Con frecuencia el jurista no no hablar de derecho vigente, sino simplemente de c:;onsejos y suges-
advierte siquiera el carácter condicional y problemático de estas tiones. para los jueces. El jurista no debiera tratar de engañarse a
no las atribuye a sí mismo ni a los tribunales,· sino sí mismo o de engañar a los demás pasando por alto. que bay dife-
que se maneja con ellas como algo que debe darse por sentado; rentes grados de certeza.
como una atmósfera cultural que rocfea al propio jurista y a los
jueces. En estas circunstancias el resultado práctico es el mismo, Se ;puede objetar que la precedente interpretación de "derecho
sea la actitud teorética o política. La interpretación que acepta el vigente' , que subordina la teoría a la práctica, excluye la posibilidad
jurista, si se ve forzado a decidir, está determinada por su tem- de criticar una decisión jurídica como 13quivocaday, por lo tanto,
:eeramento. Algunos juristas dan prioridad a las consideraciones po- contraría ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretación
líticas; ellos se sienten· intérpretes de una ideología y reconocen, en no tendría el carácter de una adecuada elaboración del concepto
consecuencia, que su actividad no es cognoscitiva, salvo en lo que "derecho vigente" con el significado que de hecho se le asigna en

'
respecta a la investigación de los hechos y circunstancias que cons- el pensamiento jurídico. .
tituyen las premisas de su apreciación. Para otros el factor teoré- j Esta objeción reposa en un malentendido. Las ideas desarro•
tico es el predominante; ellos ven en sus interpretaciones valorativas lladas aquí no ·im,Piden que se califique a una decisión de eg_uivo-
la parte más cuestionable del cálculo acerca de .lo que es derecho r cada. Una decision es equivocada, esto es, no está de acuerdo con
1
vigente. A falta de indicios más certeros suponen que su interpreta- ,-;,...
... el derecho vigente, si después de haber tomado todo en cuenta,
ción valorativa representa la conjetura más probable sobre Ja forma ·,
inclusive la decisión misma y las críticas que ella puede provocar,
como reáccionarán de hecho los tribunales. ¡ resulta que lo más probable es que en el futuro lo:s tribiinales se
En segundo lugar -y ésta es la dificultad central, la paradoja :I . aparten ae esa decisión. En algunos casos es posible predE¡cir esto
de todas las tenemos que tam- l con un alto grado de certeza; por ejemplo, si es obvio que el tri-
bien que aung_ue la mtervenc1on ·sea puramente teoretica y . solo ii bunal ha aplicado· por. error una ley derogada.
.. , apunte a predecir qué regla será la que con mayor il · El origen de este malentendido está, evidentemente, en el error,
aceptarán los tribunales, la interp:i;etación, al igual que las otras que criticamos en este mismo de considerar que la
predicciones científicas es en sí misma un factor político- tión de la vigencia de una regla queda resuelta. cuando se ha dictado
jurídico. Los argumentos. que apoyan la interpretación que hipoté- ' una decisión que verifica a ésta. El probléma de qué es derecho
ticamente harán. los tribunales, aun cuando la hipótesis haya sido vigente nunca se refiere la historia pasada, sino siempre al futuro.
originariamente falsa, pueden llegar a ejercer una influencia sobre En prinpipio, la situación no cambia aun cuando la decisión
aquéllos y, de esa manera, la füpótesis puede transformarse en equivocada sea seguida por una o más decisiones en el mismo sen-
verdadera. tido. Pero va de suyo que cuantas más decisiones haya, particular-
. Conclusión: J.!ls aserciones al derecho vigente son, mente si emanan del tribunal supremo, menos fundamentos habrá
de acuerdo con su contenido real, una redicción de acontecimientos para afirmar que no es probable que los tribunales sigan esa línea
es os:.. es an amentalmente in termina os y en el futuro. ·
no es posible formular ¡:¡. su respecto predicciones exentas de ambi- En presencia de· una práctica establecida de lo¡s tribunales la
güedad. Toda redicción es al mismo tiem o un factor real que teoría tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de
uede · · e e curso os acontecumen o es e un, nuevo derE¡_Cho legislado. Los autores· que insisten en llamar
· a Ún ac · . un ecuencia, la cien- a una regla "derecho vigente" no obstante adiñ.itir que en la práctica
.Ciá del dereclio no puede ser separada de la política jun ·ca. se sigue "eqUivocadamente". una tegla distinta, no hacen otra cosa
Sería un error, empero, entender que .este· enunciado puede ser- que jugar con palabras vacías. 17 •
vir como excusa rp.etodológica para justificar cualquier ml:!zcla. de
teoría y política. Lo decisivo para el buen método jui:ídico no es 17 SÓbre este punto véase Ar.Ji' Ross, TheoTie der Rcchtsquetlen, 1929,
tanto que la interpretación sea ofrecida como consejo ·subjetivo o cap. m, 3 y 4, donde se alude a la escuela exegética francesa de· medil¡idos
como aserción objetiva. Lo que interesa es que el jurista del sigio "pasado. .Ancel escribe en 1934 (Journal. of thc Society of Com-
sus interpretaciones en el enten(Jimiento de que ellas no pueden ser Legi8lation, Febrero 1934, 1): "Los autores tienen la costumbre
"de dar sus p¡.-opias interpretaciones del derecho, que a veces son contra-
enu;iciad.as como vigente. con la misma certeza que cuando "rias a las soluciones de los tribunales, pero que aquéllos consideran, sin
. estan de por medio reglas ffrm.emente establecidas; y que el grado "embargo, éomo la única ·expresión real del derecho francés. En muchos
certe21a es en muclios .casos tan pequeño que sería más natural "puntos importantes . . . existe una doctrina los tribuiiales y una· 'd.oi:-
·. ·:
. 48
49
 EL 1JE1rECHO Y LA JUSTICIA EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

titución danesa que que toda ley sea leída t:fes veces en el
Parlamento. La consecuencia es que tales reglas no pueden ser con-
X VERIFICACI6N DE PROPOSICIONES JUBÍDICAS
si?eradas como vigente" en el sentido en que hemos defi..'
REFERENTES A NORMAS DE COMPETENCIA
rudo esta expres10n porque ellas no pueden en modo alguno ser
. como que directivas a los tribunales para
Las normas de competencia son normas de conducta indirecta- el e1erc1c10 de Ja, Si, con todo, tales reglas ,imperfectas son
mente formuladas. Por 10 tanto, su verificaci6n puede ser explicada, consideradas como parte del orden JUndico, es por-
· en principio, según:las mismas lineas que para las normas que ellas poseen la misma fuerza moral-ideol6gica que las reglas
de conducta en el apartado ·precede.nte. por ejemplo, el con- del derecho vigente (par. XI). La cuestión es _puramente termino-
tenido real del enunciado que dice que las reglas constitucionales re- lógica ·y tiene poca importancia.
ferentes al poder legislativo son derecho vigente, es una predicción
de que las normas de conducta creadas por la legislatura de acuerdo
con la Constituci6n, serán aplicadas por los tribunales. Esta inter- XI DERECHO - FUERZA - VALIDEZ
pretación, sin embargo, solo .es posible bajo ciertas condiciones.
Es posible, si las normas de competencia tienen como efecto la está basado en el entendimiento que un
anulabilidad. Esto significa que los tribunales deben aplicar solo orden 1ur1dico naCional es un cuerpo de reglas concernientes al ejer-
Jas reglas de conducta creadas de acuerdo con las condiciones esta- !'.le la fuerza física. Según un criterio muy difundido, la rela-
blecidas en las normas de competencia. Si no se han cumplido c16n entre el derecho y la fuerza se define de otro modo: el derecho,
dichas condiciones, los tribunales deben dejar a un lado esas nor- de acuerdo con este punto de vista, está constituido por reglas que 1
mas de ·..conducta, por nulas. No es éste el lugar para discutir en están respaldadas por la fuerza.
qué medida las normas de competencia producen el efecto aludido. Para fundar este punto de vista se· toman en cuenta aquellas
Solo señalaremos que esto es lo que comúnmente ocurre en el caso normas que el parágrafo VII llamamos normas ·de conducta deri-
de las normas que regulan la competencia de los particulares y de o normas en sentido figurado, tales como,. por ejemplo, la
la administraci6n, miei;i.tras que varios 6rdenes jurídicos resuelven secc1on 62 de la Ley de Instrumentos Negociables, entendida según
la cuestión de otra manera cuando se trata de las normas que regu- su .contenido ?ll'ecto como una directiva para el aceptante de una
lan la competencia del poder legislativo. En algunos países los letra de camb10. De ellas puede razonablemente <:Iecirse que están
tribunales tienen el pod,er de revisar la valide:;¡; de las leyes. respal<:ladaspor la fuerza: si el aceptante no paga el día del venci-
La interpretaci6n es posible también, aunque no se contemple miento, corre el riesgo de juicio, sentencia y ejecución. .·
la anulabilidad, si las normas de competencia tienen como efecto la . Esta interpretación de las normas jurídicas, empero, no es ad-
responsabilidad. Esto significa que los tribunales -quizás un tri- misi?le, P?es se apoya en presuppsiciones falsas. y conduce a con-
bunal especial- deben ordenar sanciones contra el responsable por clusiones maceptables. . .
el exceso en la competencia.· Tal es el caso cuando se ha instituido Se apoya en la presuposición de que, en el caso v. gr. de la
un procedimiento especial para hacer efectiva la responsabilidad aludida sección 62, la directiva al aceptante de una letra de
de un ministro poi: transgresi6n a reglas constitucionales. . · y la cID;ec:tiva al juez para que aplique esa regla por la fuerza son
Si una norma de competencia no tiene ningtmo de estos efectos, cosas dis.tintas y separadas. Pero no tenemos aquí dos normas dife-
no puede ser interpretada como norma de conducta indirectamente. rentps, smo dbs aspectos de la misma nórma. Ella está dirigida -al
formulada dirigida a los tribunales.. Tal. puede ser el caso respecto juez y fa aplicaci6n de 1:1 fuerza a la condutfa del aciep-
de algunas pocas reglas constitucionales, por ejemplo, la de la cons- .tante .. _Esto ongma un efectb refleJO: crea un motfr1, 'para que el
aceptante de la letra n? observe una conducta que traerá aparejado
"trina de los autores. De tal suerte es posible encontrar en Francia un el uso de la fuerza. En otras palabras, crea un motivo para que el
"derecho que impreso en los libros y es enseñado eri las Universida- aceptante pague. ·
"des, y que sin embargo difiere mucho, e incluso llega a ir en contra del .La de que el derecho está constituido por reglas
"derecho que se aplica en los tribunales. Hoy el:!- día los autores no se respaldadas por la fuerza no es admisible por otra rai6n: habría
"limitan a enunciar su propia opinión, sino que traen la la juriSPru·
"dencia, pero no obstante ello, dan prioridad a sus soluciones como las que excluir del dorrún!o del derecho esenciales que se hallan
"únicas soluciones jurídicas" (Citado por C. K. ALI.EN, Law in the Making conectadas en forma mseparable con las normas derivadas que tie-
4\l. ed., 1946, 167-68 l. nen el respaldo de la fu!'lrza.

50 51.

/·
 EL CONCEPTO "DERECH() . VIGENTE"
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Jbn tal interpretación ,excluirla toaas las Referente a las normas jurídicas en sentido es, aqµe-
de competencia, puesto que éstas no estan respaldadas .por la fuer- llas dirigidas al juez y que funcionan pautas para su decisión,
za. El punto de vista que estamos criticando hace que Siempre hayi;t tenemos que dar por sentado en forma definitiva que el juez está
sido un problema saber cómo pueden
áreas del derecho constitucional y administratiV{) que
derecho. grandes
\
1
motivado primera y principalmente por impulsos· desinteresados,
por un puro sentimiento·del.deber y no por el temor a las sanciones
puestas por normas de esa índole. Razones de obligan 1
1 jurídicas o por cualquier otro interés. Las sandones juiíi:licas contra
a negar que tales. áreas del derecho tengan carácter 1undico.· Esto 1 un juez Eºr la forma como desempeña sus tareas solo son posibles
\ en casos de agravios extremos a la justicia (soborno y supuestos aná-
es absurdo, no tanto porque contradice concepciones· \. logos) y no cfesempeñan un papel efectivo en la práctica. El motivo
porque dichas normas -en cuanto son de cc;induc:ta
tamente formuladas- se hallan en una mdisoluble coheSión sig- que impulsa a los jueces a respetar las normas no se encuentra, por
nificado con las norma.S de conducta directas. en segundo. lu&ar, lo tanto, en la justicia retributiva. Respecto de los jueces de los
tal interpretación excluiría las propias normas para la tribunales superiores el interés en adquirir o conservar cierta repu-
del derecho, a saber, las normas 9ue }as tación profesional y en hacer carrera puede desempeñar un papel,
normas primarias de conducta. No es· pos1bli;i evitar esta conclusión
diciendo que estas noi;mas están a su. respaldadas ¡ aunque no el decisivo. Si los tribunales son considerados en forma
colectiva, con la Corte a la no hay apelación posi-
ble contra las decisiones que de hecho adopten. Según mi modo
por la fuerza mediante un
yor parte de los casos no habrá una
de normas tercianas. En la ma-
que corresponda i de ver, es menester dar por sentado más allá de toda duda (aun
a esta interpretación; además, ella no hace posponer el pro- 1 cuando tenga que admitir que es difícil sllIIlhµstrar una prueba
blema, ya que no podemos seguir ad· infinitum colocando norma ·: detallada de esto) que jamás sería posible edificar un orden jurídico
1 eficaz si no existiera dentro de la magistratura un sentimiento vivo
tras norma. · . . 1
Tenemos que insistir, . por en que la entre. .,! y desinteresado de respeto y obediencia hacia la ideología jurídica
no;i'mas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se ·¡ en vigor. Es menester asumir que las normas jurídicas en sentido
refieren a la aplicación .de és.ta y no en el hecho de que están res- propio son observadas tan "voluntariamente" comQ las normas del
ajedrez .
. paldadas por fa fuerza. 18 •
La cuestión es complicada si volvemos nuestra atención a
Estrechamente ..'conectada con éste problema está la cuestión
sociológ!co-jurídica de los· motivos gue impulSan a los hombres. a 'li las noJ,"IDas .de conducta en sentido figurado, esto es, aquellas _que
actuar ae una manera lícit¡i. El problema está fy.era del propósito .! puede?- denvarse de .las normas de conducta propiamente diclias,
de este libto,. pero lo aqúi. ··:¡ por e1emplo, la Sección 62 de la Ley Uniforme de Instrumentos
Como con mayor detalle·más (par. LXXXIV ;I
d
Negociables según su· contenido directo. La conciencia de que el
comportamiento contrario a tales normas de conducta trae aparejado
y LXXXV) los motiv,os humanos pueden ser dividido.s grupos ·:¡
principales: 1) imEulsos fundados en que .surgen de U:O el riesgo de juicio, sentencia y ejecución, crea indudablemente un
cierto mecanismo biológico y que son· vividos ( expenenced) como
.:;
.\
poderoso motivo para actuar de manera lícita. Esto está claramente
"intereses"; y 2) impulsos inculcados en el po; el medio í confirmado p..or er incremento de los delitos en circunstancias excep-
i cionales, cuando .la policía y los tribunales no funcionan normal-
social, que son ( .. un. categó- ...' me11:te.19 Pero. ésta I).o es la única razón. La mayor parte de las
rico que lo "obliga", sin referencia a sus mtereses o
conflicto directo con éstos. Los motivos del grupo son, .por
e!!
.:l 1 persoi;ias obedecen el derecho no solo por temor a la policía y a

¡
1
:¡ las .sanciones sociales extrajll!ídicas (pérdida de la de
ello fácilmente intrepretados en términos me!:ifísicos como una re-_ también por respeto desinteresado al dere-
en la conciencia de úna "validez'' superior,Ja que,. tant?,
:1
L la confianza, etc.),
que "deber", es contrapuesta a la sensual .ael hombre. i.j i cho. También el ciudadano ordinario está animado, en mayor 0
Ahora ;Papel menor grado,. de una actitud de respeto al ·derecho, a la luz de
y a los intereses que surgen de
peñan estas experiencias de motivos en· 1a vida 3undíCa de la co-
'. .'i l. la cual los gobernantes aparecen como. "poderes legítimos" o "auto-
1

·i:¡ r¡.dades", las del derecho se nacen acreedoras al respeto, .

munidad? . i
1
i y la fuerza e1erc1da en nombre del derecho no es considerada como
i
1s He este punto de vista ·de HANs KEJ:.sEN, Véase, '_por . ...¡1 1
!'
ejemplo, su AUgemeine Sta4ts1eh-re, 1925, 17. K.ARL 0L1VECRONA
19 Asi ocurió en Dinamarca durante siete meses bajo la ocupación
la misma .tesis en· The Law . . cUi Fact, 1939, 134 y sigs •. ,í 1
1
l l
52 . l ;3.
".. l.
l
i
..
' ·J /¡
 LA JUSTICIA "DERECHO VIGENTE"
SOBRE EL DERECHO Y EL CONCEPTO
de aquél.
lta justificada como derío militar, o a las minoría's permbanentes (nacionales, religio
mera violencia, sino que resu o están firmemente esta sas
raciales)' hostiles a la mayon
'
Cuando las reglas de derech modo tal que no surgen impulsos de . . a go ernante 21 •
.

emocionales so 1as exp .

actitud .se hace automática, deos presumir que solo muy pocas per- Estas reacciones (y á ] enencias que dan a la
violar dichas
sonas hau tenido que reprim
Podem
ir álguna vez el deseo de com
eter un palabr a ing lesa law
la palabra francesa dr.oit)
aún
el f s a ª :pa lab ra
o)no emocional que hace de la
alemana Recht y a
la misma
homicidio. 20 leza un "títúTo de honor" ( ar VI I ; Y la fue nte de noción
ción desinteresada, de natura son
metafísica de "valide ,,P · o una cualidad moral-espiritual atribuida
Este componente de motiva como conciencia moral producida
ideológica, a es descripto ambigüedad a un "orden J"urídico",zencom contraposición a un ."r é.gu .
nen de violencia",
por la observ anc ia trad icional del orden jurídico. Ladidos. Es ver- D esd e un punto de vista co oscitiv lipt ivo , y tal tiene que
) puede causar ma len ten d ¡-ge scn
de la palabra "moral" (par. XIIsideramos puede ser de una genuina ser el punto de vista de la o como actividad .teo-
dad que la acti tud que con Por lo rética, es imp osible sin embargoª' s o·111.. entr e un "orden Jur í-
desaprobación del acto ilícbie ito, pero ello no es esencial. gida a dicO" Y un " reg •
, une n ' d · l . ,, d de val ide z
n de car ácte r form al; va diri 'lºr chuanto la cualida
comun esa actitud es más el reconocimiento de su "validez" como serviría para
, sino sol o ere o n?, es una cualidad obj
e-
las .instituciones e importa as se tiva del orden mismo .!i_XJ?.res.10.n de la manera en la
las .exigencias en las cuales Elll o
tal, independientemente de que rec tas" que éste es ,p El mismo orden
das como "moralmente cor en consecuencia ' puede ser un d
Jun,di co" J?ara una persona'
manifiestan puedan ser aprobaecho y debe ser observado, dice la "é · para otr
or en
der
"justas". El derecho es el aun en aquellos casos .en que las exi- y un r gimen de violencia"echo cÜ' Sena posible, por supuesto,
to del der
gente, y aplica esta máxima conflicto con las ideas de justicia acep- limitar el con cep
me alnte una car acte riza ció n psi-
gencias del derecho en genuina cológica social ob1"etiva' de manera ta ' que. solo ll ,
, amanamos jurí-
"
uir esta actitud de la actitud "moral"' l", mien- di co" a un ord en si recibiera a rob .
znEmoac1?n ideologica de 1a
tad as. Par a dist ing "in stit uci ona
l" o
dica "fo rma
la llamaremos conciencia jurí mos conciencia jurídica "material" o . de las personas sometidas al e¡bargo, no veo ventajas
la: llam are eFfto; de hecho, es una rácti
tras que a la últi ma
la ga,r e concepto a un criterio
. WI1Cil de manejar en em as, reciba o no aprobación
"moral". ible entre. las el orden es un hecho qp
ca.. Ad
Naturalmente, hay un límite para la escisión pos ite ha sido descripción y que puede se;
jurídica. Cuando este lím descripto exactamente deue1 nusma manera q ne un "ord en jurí-
ª
dos actitudes de la conciencia gobierno y el derecho queda sustitui- dieo"' est o es, como norma J ti al
alcanzado, el respetó hac ia el ico de V{¡6 tªs . ejerci;io de la fuerza. Como
cionaria. Un cálculo estratég señalamos en el par ágr afo car!=lce de
do por una conciencia revoluerminará que esa conciencia de rebe- consecuencias morales.
' a teI'IDillolog1adescriptiva
las posibilidades de éxito .det al conflicto franco. Si el tiempo para eto lo d . ·
lión fuerce las cosas y llegue siste en El temor y el resp os mo tivos que caracterizan la expe-
maduro, la tarea táctica con riencia del der ech o estr u:; s ,
rec1procamente relacionados.'
la revolución no está todavía te mediante la· obstrucción y la ,pro- . ,·a
:i:i
La fue y
socavar el orden social existen · . l ti rza e1e rc1 a por la pol icía 1
:E por as autondades ejec
u-
paganda. . ·no yas no está basada únicament. e en actores físicos, tales como el
'régimen efectivo de fuerza numero de hombres de
Las personas sometidas a un os en que dispofen, su
las armas
) como válido. En los cas _poseen, etc., sino os. Si todos los
siempre lo viven ( experiencete no recibe aprobación ideológica en particulares entraran en una1
n en .. ide olo gic
un régimen efectivo existen de los súbditos, sino que es obedecido serían sin duda más fuer- 'I
tes que la policfa. Pero esto
f:
la conciencia. jurídíca formal , el que
comó "un i , . me. Edl buen ciudadano se. basa
únicamente por temor, éstoun s no lo vive.JJ.· ( experienoe) la-violen- acata. la ley, respeta a Ja pol po . er de la pol icía f·
dictado de la fue rza o de en su mayor en este r cia. en el sentimiento ue
orden jurídico", sino como onces "autoridad" o "poder legítimo", Ja pro pia pol icía tien e de esp eto , Y,
cia. El gobern ant e no es ent Esto se e1erc1endo autoridad
cia, un tirano, un dictador. de Ja ley". Para que los medios
sino un perpetrador. de violen ón de .un país ocupado y a su acti- ar,
fis1cos de compulsión tien en que ser operados siempre por seres
dec ir
laci
aplica, por ejemplo, a la pobrza que se apoya únicamente en el po-
tud frente al rég ime n de fue
21
Respecto de las ID.in í as permanentes, véase Í'UiJi' ·Ross, Why
ideológica 1952, págs,
detallado de la función motivadora
20 Para un examen sigs. rrollada d
ONA, op. cit., 150 y :· . La idea es desa 1946 capcon mayor detalle en mi libro
To
war s a
del derecho, véase OLIVECH Realistic JuTispTUdence, . IV, 3.

54 55
 .:, .....
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
bres, consiste en la capacidad para motivarlos a actuar.·dt'fácuerd
humanos. El control de los medios de compulsión depende, por lo q_ue Sobre es
tanto, del poder o dominio sobre los seres humanos que operan esos
medios. Este dominio, a su vez, puede estar parcialmente -pero
.
e té f
recho el d muna e . ctica sobre la relación entre el de-
Jº er. Para su realización el derecho necesita que "detrás"
e po er. Pero c!CÓmo puede ocurrir esto sin que el derecho c
nunca totalmente- basado en la fuerza. En Ultimo grado tiene
que haber normas ·para el ejerCicio de las fuerzas que a su ·vez no
están respaldadas por la.fuerza, sino que son obedecidas por virtud
f el podér crear e' derecho? ¿;;
de un respeto exento de temor. Un hombre ;fuerte, mediante el Un de vista realista no ve el derecho y el poder como cosas
mero uso de la fuerza física, puede dominar a un puñadp de otros 0 81 por poder social enténdemos la posibilidad de diri ·
hombres. En las sociedades de algún tamaño que presuponen un 1as acc10nes de otros hombres,. entonces el derecho es un ins gir
aparato de poder organizado, manejado por o·tros ser.es humanos, de podllr, y la relación los que deciden qué ha de
esto no es posible. Hitler puede aterrorizar a una población y aque os que están sometidos al mismo, es una relación de d
sin que, por lo menos dentro del grupo que maneja el aparato de El es algo que se encuentra "detrás" del derecho
fuerza, la obediencia sea en alguna medida voluntaria.23 En último quW' . c10na pfor medio del derecho. El problema que
análisis, todo poder tiene un fundamento ideológico. me lSlcos es ormulado como una pregunt b 1 l
ternas entre el derecho y la fu illº re as re aciones ex-
El poder compulsivo ·del derecho está así. en función de su
..validez". Inversamente, la última está también en función de la a la relación entre el Y con-
fuerza efectivamente ejercida. Puesto que la obediencia es forta- las relaciones de poder político-jJídicas. qule
lecida por la costumbre, todo orden que de hecho se mantiene, cues n que acabamos de examinar. ' ª
incluso el que se apoya principalmente en la mera fuerza, tiende De acuerdo con los medio 1 té .
a transformarse en un orden ideológicamente aprobado. Éste es el cicio del poder es posible en el ejer-
fenómeno que ha descripto el filósofo del derecho alemán Georg Por ejemplo el poaer de la . i . vanr drmas típica!! de éste.
Jellinek como '1a fuerza normativa de lo existente". Todo poder der espirituttl Y el poder económico, el, i;io-
soberano de jure tiene como antecesor un poder soberano de facto,
próximo o remoto. "El tiempo, que todo lo remedia", como expresa
det
.
tres a:qu1eb1 quE es
' n o as pa a ras mediante el a t d 1 E ..
.
la frase popular, también <?umple su obra en esta esfera. que es un apar.ato para el ejercicio de la, fuerza. para o . e stado,
El temor y el respeto por un lado, la fuerza y la "validez" por otro, mos la función de este aparato está. condÍcionada como he
se condicionan recíprocamente, y esto vale tanto para un análisis es- idllológicos, a la
tático de la vida iurídica en un determinado momento, como para una
descripción histórica: evolucionista. Ninguno de los dos factores pre-
está supeditado al h os que controlan el aparato del Estado
que, la Consti:cMn e. iue ellos ocupan }as. claves
cede al otro. · cer dicho· poder Todo orga;n,·competencia JUrtdica para eier-
Estas observaciones están dirigidas a arrojar nueva luz sobre el
viejo problema de la relación entre el derecho y el poder, que ha dado existe un poder cdomlpdetenhcia.jurídica. No
dament6. , ' n en e e erec o y de su fun-
lugar a muchas especulaciones metafísicas. Según el punto de vista
metafísico tradicional, el derecho y el poder están opuestos en forma ' No es necesario, por ·supuesto que la has 'd .
diametral. El derecho es lo idealmente válido, un sistema de :normas régimen político comprenda a Ja· d i8
l de un
tra generación ha tenido la trágica· e · . e. ºa su tos. Nues-
obligatorias, y la soberanía és la capacidad para crear derecho y para
obligar a otros. El poder es un hecho social, es dominio sobre liom- . que· un grupo relativamente e ueño xpe;iencia e que es posible
revolucionaria, se adueñé Eor duna conciencia
2a En el mismo· sentido, R. M. :MAc !VER, The Web of (1overnment, . personal y ejerza un dominio ue 1 o e sta o, cambie· el
1957, 16: "La fuerza no puede por si sola mantener a un grupo unido. considere como un· régiinen
. . ª
vio1enc1a y terror.de la población
parte
Un grupo puede dominar por la fuerza al resto de la comunidad, pero el
grupa :inicial, sometido ya al gobiemo antes de que pueda dominar, no
está. aglutinado po.r la fuerza. Los conquistadores pueden imponer coacti-
vamente su voluntad a los conquistados,. pero los conquist'adores mismos
estuvieron :inicialmente unidos por algo distinto de la fuerza . , . En todo 24 ·BERTB.AND RusSELL, Power, 1938.
constituido algún üpo de autoridad se encuentra por detrás de
la fuerza".· · 57
56

1
 EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

estructura
a) Existen fenómenos normativos que exhiben una basados en
institucional semejante a la del derec ho, pero que· están
NORMATIVOS
XII DERECHO, MORAL y OTROS FENÓMENOS sanciones distintas de la fuerza física. ·
En el VII que si el J>roblem!!' es , 1 ) Las asociaciones y orgai:izaciones priva.das tienen un ca- .
de diverso tipo ·
la libera de
científicamente; es decir,. si a la. palabra derecho la estan a menudo basadas en un sistem a de reglas que
reglas son ha-
.Su carga emocional, carec e enton
.. ces" de
'. ,;rus-
s1 rácter institucional semejante al del derecho. Estas Ja. asoci ación (es-
· como se defin e el conce pto derec ho u bitualmente calificadas de cqnstitución o ley de
la desig nacio n orden .. se apión puede tener órganos
• mo no tiene importancia que tatt;-tos,.reglamentos internos). La asoci Estas agrup a-
indiv iduale s de os ejecu tivolJ y judici ales.
• aplique o no a ciertos sistemas c?s · lll: c "'. órgan
hemo s defin ido esta
. no ganan ni pierden nada con ser llamado.s simila ndade s Y dif e- c10nes se diferencian del derecho, tal como del Estado
, punto importante es tener conci encia de las
., palabra, esto es, como sinónimo de "orden normativo
, física. El mono-
rencias existentes. · .
ar la moderno", en que la sanción no consiste en fuerza Una asociación
· Teniendo en cuenta estas ideas, prefiero reserv polio de ésta se encuentra en manos del Estad disciplinarias de o.
n las mismas
"orden jurídico" para sistemas normativos gue tenga P?ede muy bien imponer a sus miembros sancjonesnte el uso de la
iales de un orden Oiversa clase, pero nunca puede media
características esenc o ideo gu,io a las otras se de-
bien desarroIJado sin ligar, empero, ningun criten de que tal fuerza. La sanci6n más grave es la de expulsión, y
es, sin ac.ord ar relevB fcia al sea posib le éjecu tar una pena de
Ja ex:presi6n.
orden válido o como un rivan de ella. Puede ocurrir que un tribun al. Pero
orden sea vivido (experienced) como un · multa en la forma ordin aria tras la sente ncia de
ho ha
lugar porqu e el derec
"régimen de violencia".
con esto, en tal supuesto la ejecución tiene asoci ación .
u "orde n jurídi co", de acuer do reconocido o incor porad o el "dere cho" de la
· El concepto "derecho" .
· estrecha
puec;Je ser caracteriza do por dos notas . reglas de juego de diverso tipo que tienen unapuede ser
En primer lugar, el derecho consiste en ;eglas las normas 1ur1- con las reglas de. las, asociaciones. Un juegoo más per-
raria de ·dos
ejercicio de la fuerza. Considerada en relacion con la
considerado como una asoc1 acion tempo
s reglas.
dicas deriva.das o normas jurídicas en sentido con el objeto de distraerse jugando según cierta a en que los
como una sanci ón,. esto es? como una pres1 6n, para Tiene lugar una legislación· rudimentaria en la medid
. a arece d1gu1en- do acerc a de las
·1f conducta deseada.lasPornorm lo tanto, cuando en los
están sancm na as .por jugadores están de acuer do o se ponen de acuer
un juez ( umpir e,
tes se expre sa que as. de derec ho
enten derse que se ·rep;las a seguir. Con frecuencia hay también én la sanci ón más
fa fuerza y otras normas por otros medio s, debe referee) c¡_ue puede imponer penas . Aquí tambi
_s_e.a del todo y hace salir
trata de. mane ra de habla r, aunqu e n.o grave es ·la expulsión; esto es, el juez detiene el juego
. al transg resor.
correefa.
no en de
En segundo lugar, el derecho consiste 1a. Estas últllll as 2) También el derecho internacional tiene carác ter institucio-
conducta sino taml:iién en norm as de comp etenc ·de proce dimie ntos tanto µara
apro" lli' nal. Hay métodos institu ciona les 1:
un coiljunto de autoridades públicas yara con e s; . normas generales como para la decis ión jurídica I;
mas de conducta y ejercer la fuerza de confoi;mda
d la adopción
el derec ho intern acion al, como 'f¡
de controversias. Por otra parte,
1

ello, lo que put:id e . carácter para 'i

derecho tiene, por ales
•

de las asociacion es, carec e de reglas institt icJon

tucional. Funciona a través de una maqwnana
y
1ur1d ica·para los fi-
por lo tan-
el
la aplicac1on de sanciones mediante la fuerz a física . En la comu -
j
I'
nes de la legislación, jurisdicción y sto, no hay mono polio de la fuerz a.
.• Es la. ·de los estados, por supue
1¡
iduo, como algo ob1et iv0: y
to a los ojos del indiv
indiv idual, un orden socia l, arra1-. ?1 la pai;:e perdedora nomas a,cata una decisión en el campo del derecho
p;esi6n de una comunidad supra sanción que la desaprooación pública
¡;1:
i i
jurídi ca forma l. . . . , mtemac10naI, no hay
gado en la conciencia por su actitud. .
s segun
Los otros .fen6menos norml:!-tivos pueden ser clasificado . Ell?s ión viviente de
sus corre spondientes características relativas a estas dos notas segun · b) En todas las comunidades existe una tradicunifo rmes sobre
¡: !
el carác ter de la sanci 6n, y en parte cultura que halla expre sión en ideas más o meno s t'
difieren en parte, según en una situac ión dada. Como ii
la conducta que corresponde segui r j

DO carácter . .
59

··'
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

yeremos más. tarde con ±nayor detalle (par. LXXXV), estas ideas son cionales
· ' en -",..amb'io, 1os motivos
. corres · di
uno según su manera en forma in&on e!ltes toman parte cada
mculcadas en el individuo durante su etapa de crecimiento a través El motivo interesado, ef temor de b_
de la presión del medio· ambiente social.. Desde la infancia el niño el uno del otro. :;
a actuar de manera de no mere
está expuesto a un bombardeo de ·impresiones que moldean su El motivo desinteresado el sentt:r
1 c1 n, 1IDpulsa a .una persona
de los demás.
'
actitud. Aprende cómo comer y beber, cómo hablar, a higienizarse,
a decir "¿cómo está usted?", a dar ia mano, a no' mentir y a no
lo que es "correcto", fa lleva a act:!
apruebe su acción. e
d 1IDpulso interno hacia
manera que ella misma
!1
!J
decir n;i.alas palabras, a ser y a cumplir la palabra em- ¡¡
peñada. Y asi el niño .por decir así, dentro de un vasto · Esta motivación doble se 'd .
clara en la moral, donde uede fá,Vlfu:incia en fo!1°a particularmente
conjunto de reglas de vida que absorbe gradualmente y que se de una perso;na difiera de ctr ente ocurnr que el juicio moral ¡'
maIDfiestan como actitudes automáticas que, en situaciones dadas, tanto, la induzca a actuar de un o das, y que su conciencia, por lo
l

llevan el sello de validez. Estas regl;:µ; son vividas ( sensed) como por el 9riterio predominante en 1
reglas morales cuando entran en coi:i,flicto con 1os deseos del indi- que será desaprobado
en los ll:sos convencionales toda o. e ve c?n menos claridad
viduo. Si no hay conflicto ellas sori vividas ( experienced) como tienen aquí menos 'import;:z.
por ejemplo, las reglas de la urbanidad, del vestir, las divergencias indivi- 1
tiene que ser fundamentalmente la c1a.. m embargo, la situación ./

etcétera. · , una trasgresión a un us . IDISma. La reacción frente a

Aunque estas reglas tienen un origen social y por, ello son aislado y -debemos emana de cada individuo
más o menos uniformes entre los pueblos que · tienen el mismo tiene una actitud m.Jedia , por lo tanto, que cada individuo : ..
"clima" social, ellas c9:i;istituyen,sin embargo, fen'ómenosindividuales. adecuado. ta personal acerca de lo que es propio o
·Tales reglas no se encuentran ligadas a normas de competencia
que instituyen autoridades comunes facultadas para determinar y
establecer normas· generales y para i;i.utorizar por cuenta . Los fenómenos normativos mencion do 26 .
de la comunidad. En el dominio de la moral o de los usos conven- dos en forma de cuadro como sigue: a s pueden: .ser mostra-
cionales no hay legislador ni juez. Cadá individuo decide por sí
mismo lo que considera moral ·O propio. Del mismo modo, la
desaprobación, que es la sanc:ión para las transgresiones· a la Sanción
moral, y a los usos convencionrueS26 procede de cada fudividuo y
fuerza
no de una autoridad común. De tal manera, no hay mciral o usos física expulsión 1 desaprobación
convencionales con "vigencia nacional", sino únicamente actitudes
individuales más o menos paralelas, de las cuales pueden ' fenómeno · 1 régimen de las derecho
institucional 1 asociaciones· internacional
ser caracterizadas como "predominantes" o "típicas_:' en un medio
social determinado. Cuando la palabra "moral" es usada · para fenómeno
indi "d al · 1p. e... reg 1as de la moral
designar aquellas normas de conducta que son· aprobadas 1?ºr el Vl u venganza priva.: usos convencionales
individuo en su conciencia, no es posible hablar de "la rnoraY' como da. No existen en
el estado moder-
fenómeno objetivo de la misma forma en que es posible hablar de no que tiene el
"el derecho"; Cuando en el uso corriente del lenguaje se de monopolio de la
¡
1

"la moral" corno si fuera un sistema ob1etivo de normas. análogo a ' fuerza.
"el derecho", se paga tributo a una interpretación metafísica de
la .conciencia en. tanto que revelación de pí:incipios a priori, auto- ·'''
evidentes, de la razón. · · más. La palabra · "moral'; es
amplio que el indicad con uífr ecuenc1a
. .
usada en un sentido
· ·
En el derecho, el temor de la sanción y el sentimiento de hallarse moral a todos los :hnpulsos una a llamar .
obligado por lo que es válido, operan de consuno como motivos . , ced) con el sello de "validez" " son vividos ( experien-
integrantes de la misma acción; en la moral y en los usos conven- .En este sentido de "moral'' la 0
?e
obligado".
carácter moral, y IOs fenómenos 1ugdica formal
• 25 exclusión d.e los .. círculos sociales refinados, el ridículo y reac· .· or es son patj:e esencial detiene
los
cienes similares, son también· calificadas expresiones de de·saprobaclón y
no están destinadas a ser instrumentos de presión. 26 El cuadro no ser exhaustivo.

61
60
. '.,
 EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
SOBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA
. ·¡ "los principios están hechos para ser violados". Si meditamos sobre
• , • Q1
fenómenos 1ur1dic?s.- La rea a
lid d es un tanto más complic:ada
rza reacción jurídica, tiene \ una máxima moral corriente, por ejemplo, la exigencia de veracidad,
descubriremos de inmediato ·que ella no puede ser aceptada como
que lo que sugiere el

1
de desaprobación pública,· "absoluta", como ingenuamente cree el Rearme Moral. La máxima
al mismo tiempo, norma en e, e c ori ina la reacción es sócial-
pues es signo de que la conducta que 1ilig da así de "transgresión" tiene que ser adaptada a la luz de múltiples circunstancias, que el
mente indeseable. Dicb!1 cd:d!1dtb sentimiento moral no puede ni desea racionalizar en reglas fijas
la reacción no siempre clasificadas de acuerdo con conceptos. La experiencia moral asume
y la conducta contrana
J
e er · distinción entre sanciones siempre sus manifestaciones más vivas en la decisión concreta
tiene este carácter. E.s trazar ( non-reprimand-
aleccionadoras ajustada a una situ8:ción particular, y solo a ella.
la función ideológico-moral ;I Es por esto que la tendencia del derecho hacia una racionali-
;_ ..
ing). Sin esta se nder la diferencia entre res- zación en forma de conceptos solo puede ser a expensas
de la sanción, no sena (posible y_ responsabilidad objetiva, del deseo moral de alcanzar soluciones adecuadas a los casos
ponsabilidad por culpa en sen °
o la diferericia entre las sanciones P¡6nales,
una arte y las concretos. En esa medida, por lo tanto, el derecho y la moral se
d y Plas hallan en perpetuo e indisoluble conflicto. Se suele decir que la
regulaciones .para l! seguridad de a comum a
fiscales, por la otra.- suprema justicia .puede constituir una injusticia suprema. Cuando
El ·problema de la relación entre el d erec b o y 1a m.oral no puede
' entre dos
el derecho cede ante las presiones del deseo moral d@ soluciones
.
ser planteado como si ,se . a ar . tr t a de una compara c10n adecuadas para los casos concretos, y disminuye su objetividad
de ello. ha ue mostrar confom:iándose a "las circunstancias particulares", hablamos de "mo-
sistemas E: del /ericho con las . ralización" del derecho, o de "equidad" como cosa opuesta al
cómo esta relaciona o e sis em d . an en la comunidad
actih..des derecho estricto ( strictum jus). Con frecuencia el ajuste. 9 adecua-
:_m1grado considerable de ción obedece a la simple razón de que las reglas·' de de}echo
jurídica. Es obvi9, ,.que tiene que otras están arraigados en
armonía entre f!qQ :;y: otras. Pqrque uno Yl prescriben que el juez se guíe por los standard$. morales corrientes ..
di · '· de cultura de El derecho v 1a moral difieren considerablei:nente en cuanto a
valoraciones se l;iallan
la comunidad. El or en JUil co. 'J sus efectos en la' vida social. Puesto que el derecho es un
, L · tituciones del social, un orden integrado común que busca el monopolio de la
también en de m:di:sambiente que fuerza, es siempre un orden para la creación de una comunidad;
derecho uno eal o . di.viduales. Las últimas, a su vez, para el mantenimiento de la paz. En cierto sentido puede decirse
conforman las actitudes mor , es. m e a través de la "conciencia
son parte de los factores practicos qu ' 1 que el "proposito" del derecho es la paz, en la medida en que. todo .
al" tribuyen a conformar a evo1uc1on . , del derecho. orden jurídico, cualquiera sea su contenido, es productor de paz,
jurídica mor ' conb . c1if renc!as típicas que traen como resultado aunque no sea:-más que la
. Por ],larte, . ay de la prisión. La moral, por su parte,
e araci6n real entre el derecho y la es un fenómeno individual y con la misma facilidad puede arrastrar
que sea dificil ,U?ª edar fradas en conceptos. a los hombres al conflicto o unirlos.. Las ideas morales encontradas
moral. Las reglas 1ur1dicas tientn tia. d'-:d en 1i. administración de
dirigidos a alcanzar certeza y o ¡e "!· pueden ciertamente constituir una fuente de discordia del tipo
de ·us!.icia (par. L.,"l{V). más profundo, más peligroso y menos controlable.
justicia. es un asrecto &di: reacJión del individuo en
Pero las actitudes res do mediante este proceso se des-
un cua:on aceptadas como guías morales, 'XIII
arrollan c1ertas..111áXllllaS que '" DISCUSIÓN: IDEALISMO Y BEALISMO EN LA .TEORÍA
• obli atorias sino solamente
ellas no son (felt) ,c?mo a ;ada vez que sea
JURÍDICA.
como en toda su plenitud de La· interpretación del concepto "derecho vigente" hecha en los
necesario, s1 la s1tualc1 ndeds CO· .........;.ficado de la expresión popular
concreción. Éste es e ver a ero s15........ parágrafos precedentes, difiere en forma .aguda del punto de vista
. tradicional que predomina en la teoría jurídica de Euro a conti-
·1 d
21 Asi se usa el lenguaje cuando e ere ch internacio nal es descripto
Esto no puede signific¡ir Puede ser caracterizad.a como .teoría ·urídica realista ·y
por algunos autores como un mero contrapuesta a la teoría 'urídic
que el derecho inte:ziacional es carac eriz . · como una pura cuestión Esta· última reposa en a creencia de que existen dos "mundos"
.
personal de conciencia.. XXXII xxxm y ROSS, Towards a Realistic a los que .corresponden dos diferentes métodos de copo: ..
2s Confróntese paragrafos Y
Ju.rispru.de.nce, 1946, cap. VII, sec. 6. . .\
"63·
'. 62 . ........
 EL CONCEPTO "DERECHO .. -V.:IGENTE"

mero régimen de violencia. Pesde los más

nuestros días, la teoría del derecho naturiil ha éStado dominada por
puntos de vista de tipo '(cap. X). · ·
La variedad orma . a hallado su expresión más completa
en e e ans· e sen_ en forma terminante la cen-
sura que el dereclio natu:ralºejerce sobre el derecho positivo.
Acepta sm reservas como derecho a cual uier orden ue tiene 'V.-
enc:,1a en el m1:1°do de los hec os. in em argo, que según
su s1 .. ca. o m erente, el conoc:,imiento d 1 derecho no apunta a
. la descnpc16n . o smo a la ca tación de lo que .es
_válido. La _aprehensión la existencia de una norma eqmv e a
la aprehensión de su validez. ¡_ero la validez de una norma jamás
puede derivarse de :un heclw naturfil, shm solo de otra norma· su-
.· Un decreto real, para poner un ejemplo, no es válido porque
a sido promulgado por el rey, sino porque ha sido promulgado de
. con ?11ª ley que establece que tales reglas l:ian de ser con- :'¡
. s1deradas válidas. De este modo, para hallar la validéz de los actos
jurídicos tenemos -· e normas a v · ez
. ey se da en. la yalidez de la Constitución. Para explicar
la validez de la Constitución es necesario postular una norma toda-
vía .más alta que, dice Kelsen, es presupuesta. Se trata de la norma 1
básica .( Gr:unanorm), .o h!pótesis inicial, cuyo único papel es· otor- l.

gar validez a la Consti'!:llc1ón. En cQDsecuencia.el MiJoclmigpto del

. .derecho,_e, todas.Ja . · e c·a -
• ac . o ue debe ser válido ___ ciados..sobre.
'. Jo_.que .efectivamente ocurrf!. E jurídico, de acuerdD
; con Kelsen, es ensamiento eii términos de "lo ue debe ser"
· (sol.len) y. no de "lo que es' sein); la ciencia del erec o es una·
; 'j,O_C?trina·noqnaüya y no una teoría so'riial. ··
-' En esta variante del idealismo, la v"alidez es reducida a una
, categorja formal que no formula exigencia alguna
¡ espect? del contemdo que es aprehendido en esta forma
¡
¡ ategoi;iaI. La norma básica está desprovista d.13 todo matiz. ético.
1 Se acomoda al orden que está de hecho en vigor y no es más que
¡ un. r.n el sentido de que este orden posee validez. so ·
t ..
1• La Reine Rechtslehre (Teoría pura del derecho). de Kelsen es
30 En mis libros Theorie der Rechtsqueiien
\ wards a Realistic .Turisprudence, 1946, cap . .,II,
1929
6, s;
IX
·I y y To-
un examen
¡ más amplio de las ideas de Kelsen. A ellos Die . ;remito. Ver también
supra, pa.r. II,. nota 29, donde se alude a la oscura distinción kelseniana entre
ll:ºJ:IllªS Jurídicas y proposiciones aceri:a ;norinas jurídicas: e .infra,
par: LXXIX, .donde se re!erencl.a ..a la teo:ría de ia interpre-
tación. En mi nota critica ·al ·libro' de KELSEN "What is· Justice?" publicada
: en la California Law Review, t. 45, 1957, y. 'sigs.,. he for:nulado un
examen critico de su noción de ·validez.

··-
65
6,4,

I
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
.-
EL CONCEPTO "DERECHQ VIGENTE"

una conquista única dentro de la moderna filosofía del derecho. Se.

distingue por su sobresaliente agudeza, su brillante dialéctica y su
:I
lógica inexorable. La doctrina de Kelsen, más que ningún otra reali-
zación individual, ha creado una escuela de pensamiento y ejercido "
una profunda influencia en la teoría jurídica de los años recientes. ./m
Son .pocos los filósofos del derecho de nuestro tiempo que, directa o iffi
consciente o inconscientemente, no deben algo a Kel- l/R "En la teoría jurídica norteamericana la palabra "realismo" es
sen. El poder qe inspiración de su obra no se· debe a ninguna idea re-_L usada primordialmente en un sentido distinto del que he indicado
volucionaria, sino a la coherencia con que desarrolla las aremisas- "" aquí, a saber, para designar una actitud escéptica frente a los con-
positivismo jurídico. Estas pueden ser en os propos1- l_I ceptos y las reglas jurídicos y al papel que_ éstos en la
· ciones bá_sicas: 1) :El derecho es un contenido ideal-normativo· esta-. ,,, adminiStración de justicia (par. IX, nota 14). Al mismo sin
blecido mediante actos human.Q.s, p,ero__en_sí diferente de éstos. 2} El _ , .. embargo, ·la escuela norteamericana es también "realista" en el sen-
defecho posee validez a título_: ro io - "sto es inde endientemente .t"' tido en que hemos usado la palabra, en la medida en que ve en el
de su concordancia..c · So re estas bases KelsenJ. derecho ·un fenómeno social detenn4tado por la aplicación hecha
· a desarrollado su teoría pma del derecho, o sea, una te<>rla inde- · __,_; porlos tribunales. A la vanguardia del realismo norteamericano se
pendiente _de la sociología y .también de la ética IB · encuentra ÜLIVER WENDELL HoL:MES (''The Path of the L.aw", Harv.
L:Ja c1enc1a· e erec octrina normatiya __ ca,.,Y-,}!.I?... lf_; L.R. 10, 457 y sigs., publicado también en Golleated Papers,
es conocimiento de la realidad ni derecho naturaJ. . - j 1920 ), y JolL.;· CEIPMAN GRAY (The Nature and Sources of Law,
.....__ Las obras pfincrpaieSOe'.Kelsen son: Hauptprobleme der St'a.ats l!:Jul:l). Entre los representantes más conocidos de esta escuela se
Rechtslehr-e, 1911; Allgemeine Staatslehre, 1925 y General Theory _ &;:
___,__ encuentrap JERoME F'.RANK, ( Law and The Modern Mind, 1930; Gourts.
of Law and State, 1945. La última obra contiene tampién una l?iblio- 1 on Trial, 1950) K. N. LLEWELLYN ("Sorne Realism about Realism",
grafía detallada de sus numerosos escritos y de otros trabajos refe- '[f Harv. L. R. 44, 1931, 1222) con E. A. HoEBEL (The_ Cheyenne Way,
rentes á la ciencia pura del derecho. En su Théorie Pure du Droit, 1942) y UNi>ERHILL MooBE, ("Rational Basis qf Legal Institu-
·@el propio Kelsen hace una concisa síntesis de los principales· tions'', Go. L.R. 23, 1923, 609; "An Institutional Approach to the
puntos .del sistema. · · - !:& Law of Commercial Banláng", Yale L.R. 38, 1929, 703). Para biblio-
El pensamieiltO que se halla en la base del ¡ealismo jusfil_gsó-
fico está ligado al deseo de entender el conocimiento del derecho
Í grafía véase E. N. G.AllL.AN, Legal Realism and ]ustice, 1941. Para
un estudio introductorio, véase, por ejemplo, W. FBIEDMAN,· Legal
Theory, ed. 1949, 189 y sigs. Para un estudio crítico por
--de-acuerdo con las ideas sobre' la naturaleza, problemas y método ' ejemplo, Cardozo, Seleated Writings, 1947, 7 y sigs.; LoN L. FULLER,
de la ciencia elaboradas por la moderna filosoña empirista. Varias .
tendencias filosóficas, l:ll empirismo lógico, la escuela de Uppsala,
la de Cambridge y otras, concuerdan, como fundamento común, en el ·: · . ,
-· "American Legal Realism", Proceedings of the American Philosopical
Society, vol. 76, 1936, 191 y sigs., y A. Ross, Towards a Realistic
Jurisprudence, 1946, 59 y sigs. La tendencia en la teoría jurídica
rechazo de la metafísica como conocimiento especulativo fundado en ri 1 que se auto-califica de sociológica consiste, . en lo principal, en un
una aprehensión a priori de la Solo hay un mundo y_un cono- idealismo encubierto (pai. I, notas 24 y 25)."
cimiento.' Toda la ciencia, en último grado, ._se ocupa del mismo "
., 1
cuerpo de hechos, y todos los enunciados. científicos ace:i;ca de la
realidad, esto es, aquellos que no son de carácter P!-1l'amentelógico- ;
', Esta es la posición relativa de las dos tendencias_
en la filosofía del derecho, el idealismo metafísico y el realismo
¡\l.,!. · científico. La batalla final entre ellas no puede ser ·librada dentro
matemátic!l, están
. el de
al test de la experiencia.
de. tales ,Pre;iupuestos no _Puede
tirse una validez específica, m en ·ternunos de una 1dea matenal
.
. ti\
, .¡;ffi''
1
del dominio de la filosofía jurídica, sino que tiene que serlo en
el campo de la filosofía general. La controversia entre el idealismo
a ??riori de justicia, como formal.. Las de _-;, \Ji!L , . y ·e.l realismo en la filosofía del derecho se disuelve necesaria-
validez son construcc10nes metaflSlcas erigidas sobre una mterpre- · '{[ mente en problemas fundamentales de epistemología.. En relación
tación falsa· de la "fuerza ·obli atoria 1' vivida ( experienced) en Ja :y,,. , con ellos, el filósofo del derecho no puede hacer otra cosa que
conciencia moral. Co o t ·encías sociales la ciencia ·· · indicar las líneas principales del :fulldamento filosófico que da
.e o tiene u en último análisis un . 1 •\ , sustento a su teoría... Estoy convencido, además, de que la meta-
menos sociales, la vida de una comunidad humana: y la tarea: de '_· · J 1 i física desaparecerá grad!Jahµente del campo del dereclio, así como
66 '
6i
.....--¡: .
. . i1
J:¡
 SOBRE EL DERECHO Y LA .JUSTICIA EL CONCEPTO .DEkECHO
11
VIGENTE"

ha desaparecido casi del dominio de las ciencias naturales. No con la se hace inevitablemente urgente. Si el sistema ha
tanto por virtud de los argumentos lógicos que se formulan con- ele tener sentido, resülta claro que la hipótesis inicial' ·no puede ser
tra ella, sino más bien porque el interés en las construcciones meta- arbitrariamente elegida. $1: propio Kélsen dice que· tiene Jue se:i:.
físicas se ·va desvaneciendo a medida que se desarrolla una ciencia ele ·da ue com renda el sistema que está e ectiva-
regular que demuestra su propio valor. ¿Quién puede pensar hoy .mente en vigor. Pero entonces res ' ta c aro que, en rea a , a
en "refutar" la creencia en la piedra filosofal? Dejemos que •los efectividad es el criterio del derecho positivo, y que la hipótesis
muertos entierren a sus muertos. inicial, una vez que conocemos qué es derecho positivo, solo cum-
Por otra parte, corresponde a la filosofla jurídica hacer una ple la función de otorgarle la "validez" que exige la interpretación
idealismo en ·su aplicación a los problemas teóricos del metafísica de la conciencia jurídica, aunque nadíe sepa en qué con-
-aerecho. Una de fas grandes dificultade.s del idealismo jurídico ha siste tal "validez". La hipótesis inicial es la fuente última de la que
sido explicar cómo es posible que el acto de· legislación, en su emana la validez · · ' · .
carácter de fenómeno social, pueda pro,ducir algo que no sean efec- po ia pasar todo esto por to como una ión sup·erflua
tos sociales, a saber, obligaciones válidas de naturaleza a priori. Si perq inocua, si no fuera que como resultado de ella se cierran
el es tomado serio, esto es, ,!La c!er.tas..reglas u órd_eJ:!El:'t. ojos a un análisis directo del criterio de efectividad. .Al hacer de la
les mega carácter jur1dico porque no· armonizan con un . .J.1éal validez una relación intemormativa (la validez de una -norma deri-
resu uesto de 'usticia,,ello conduce a u.najiiñitaéión..no..con.v:el:ül'Jnte va de la validez de otra) Kelsen ha clausurado, desde el comienzo, _.i
e concepto "deree o';__ .. .un principio científico elemental que ·tqda posibilidad de que su teoría se ocupe de la médula del ro- .
un. ol:ijeto debe ser definido de acuerdo con· cualidadés objetivas, :x blema de la vigencia del derecho, 'lue no es otro e e a re '
, no de acuerdo con valoraciones. Es irrelevante, por ejemplo, que ción entre el contenido normativo ideal y la reali d social.s .
. las leyes de Hitler contra los judíos o ciertas leyes extranjeras que
autorizan la poligamia sean consideradas incoµipatibles con la idea
del derecho; quena aún por cumplir la tarea práctica ineyitable de XIV DISCUSIÓN: REALISMO PSICOLÓGICO y REALISMO
CONDUCI'ISTA: SU SÍNTESIS
describir estas reglas, realmente efectivas, en conexión con el siste-
ma en el que aparecen. Pienso que es absurdo expresar desapro- Todas las teorías realistas están de acuerdo en interpretar la
bación· moral. meruante la exclusión de estos temas del ámbito de la vigencia del derecho en términos de efectividad social ¿e las normas
ciencia jurídica. .I.a idea del derecl:!.o, si es que se la admite, puede jurídicas. Una norma vigente difiere de un mero proyecto de ley .·
ser, en· el mejor de los caso,s,.una idea reguladora político-jurídica, o de una petición de reforma legislativa en razón de que el con-
pero__no......un_elementocons · · o...deL.conce echo, Si se .tenido normativo ideal de la norina vigente es activo en la vida
. intenta ebilitar la retensión del idealismo expresando qtie;" en jurídica de la comunidad; hay un derecho en acción que corresponde
todo caso os1 vo ñene ue consistir en.tm-intento-de--·- al derecho en las normas. · Queda por definir con mayor precisión
re . ar la jus.!!_cia, se introduce entre los hechos objetivos e ere- este. "ser activo". En este punto. las teorías divergen. Hay dos
cho un factor subjetivo de intención que es difícil de explicar. Los . enfoques que podrían ser denominados la rama psicológica y la
intentos pueden tener éxito o fracasar. ¿Es también derecño :el'in-
tento :infructuoso? La construcción parece tan arbitraria como si ·se
rama conductista del realismo jurídico. l.
sostuviera que uri perro es un intento infructuoso de crear un gato.
El realli;mo psicológico encuentra la realidad. del derecho en li1:
hechos psicológicos. Una norma es vigente si es aceptada por la
Finalmente, s_ se rechaza en fnraia radical toda .censura ética, conciencia juríilica popular. El hecho de que tal regla-sea también
:t
!
· _·como hace Kelsen, y se acepta simplemente como derecho el orden -: aplicada por los tribunales es, de acuerdo con. este punto de vista,
·gue tiene específica como categorla .formal derivado y secundario; es una consecuencia normal de la conciencia
I;
... se transfonua en. algo....supertlüi). Igllsen intenta determmar ·Ja na- · jurídica popular que determina también las reacciones del juez. El
turaleza. del derecho positivo. wescin(4endo de Ja realidad psicoló-.: . ' criterio efectivo no es la aplicación como tal, sino el factor determi-
:gfca y _la e ello liáce patente .cuando nante que está detrás de ella.
·.!!!ºs a la hipofi!!SIS rmcial (norma 6llSica Grundnorm). M1enttas . De acuerdo con aste punto ·de vista, por lo tanto, para poner a
permanecemos en los peldaños inferiores del orden jurídico, es po-
sible diferir el problema :i;emitiéndonosa una norma superior.· Pero a1 Véase Ross, Towards a Reatfstic Jurisprudence, 1946, cap. ll, sec. 6,
e.ste .puede ser empleado cuando llegamos a la y la nota critica al libro de HA:Ns KELsEN, "What is Justice?", publicada
hipótesis.inicial. A esta iiltura la cuesti6ri relación de la norma en California Law Review, t. 45, 1957, 564 y sigs.

68 69
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
1
prueba si una regla dada es derecho vigente, debemos hacer cier- diversificada puede ser la conciencia jurídica, incluso entre los ju-
tas investigaciones socio-psicológicas. Tendremos que preguntarnos ristas. El propio Illum no retrocede ante la conclusión lógica de i..
1,
si la regla es aceptada por la conciencia jurídica popülar. Se nos que fundamentalmente hay- tantas variedades de derecho como de
dice que estas investigaciones pueden ser sencillas,_si la regla forma hombres familiarizados con la tradición jurídica. Sobre esta base '!:
parte de una ley que ha sido adoptada mediante un procedimiento no sería posible hablar de un orden jurídico nacional, tal como no .¡
constitucional; porque la .conciencia jurídica popular sustenta, ante es posible hablar de una moral nacional; habría que decir que hay
todo, como contenido indirecto y formalizado, la creencia que el simplemente una opinión jurídica predominante. .
derec:ho es el derecho, y que tiene que ser obedecido. El publico Tal definición no puede ser aceptada. Tenemos que dar por
acepta generalmente que cualquier regla establecida de acuerdo presupuesto que, por lo menos dentro de ciertos límites, es posible
con la Constitución tiene títulos para ser respetada como derecho. 32 definir un orden jurídico nacional como un fenómeno externo,
Con todo, la ciencia jurídica popular no está atada a ley. Puede intersubjetiva, y no como una mera opinión subjetiva que puede
ocurrir que una ley no sea aceptada por la conciencia jurídica po- ser compulsada por medio de una encuesta Gallup los profe-
pular y g_ue por ello no se transforme en derecho vigente. Del mis- sores de derecho. Si hay. razones plausibles para su¡ioner que una
mo modo, cuando un precedente establece por vez primera una regla dada será adoptada por los tribunales del pa1s como funda-
¡I regla, .la decisión no es más que un intento éle crear derecho. .Lo mento para sus decisiones, entonces esa regla es derecho nacional
¡I decisivo es que la regla· sea aceptada por la conciencia jurídica. vigente, tal como los juristas entienden generalmente esta expre-
. i
"La única pied,ra .de toque o criterio posible para la eX:istencia de sión y son irrelevantes las opiniones que puedan existir en la con-
una regla jurídica es su confrontación con· la conciencia J·urídica ciencia jurít!ica del profesor Illum o en la de cualquier otra persona.
il popular" ( Knud llium). Se admite que la conciencia jurí ica dc;il El realismo conductista encuentra la realidad del derecho en
hombre de la calle es demasiado pobre parg._. valer como criterio y las acciones de los :tribunales. Una norma es vigente si hay funda-
que, en consecuencia, hay que tomar en cuenta la conciencia jurí- mentos suficientes 'para suponer que será aceptada por los tribuna-
dica de los juristas del país, principalmente los auto- les como base de sus decisiones. El hecho de que los normas sean
res de derecho. Éstos son los custodios de la tradición jurídica na- compatibles con la conciencia jurídica dominante. es, de acuerdo con
cional, y su opinión debe decidir, en caso de duda, lo que es derecho este punto de vista, derivado y secundario; es un presupuesto nor-
vigente. . mal; pero no esencial, de la aceptación por parte _de los
Puntos de vista semejantes a éstos inspiraron, en tiempos más La oposición entre ('lste 'punto de vista y la teoría psicológica, puede
lejanos, a la escuela histórico-romántica ( Savigny, Puchta, ver par. ser expresada como sigue:.mientras que la última define la vigencia
LXX.,"'{!) y, recientemente, han sido sostenidos por el autor dina- del derecho de tal manera que tenemos que decir que el if.erecho
marqués Knud Illum. Se pueden hallar ideas similares, aunque mel es aplicado porque es vigente, la teoría conductista define el con-
¡ ;_ nos elaboradas, an los trabajos del filósofo del derecho sueco Karl cepto de tal manera que tc;inemos que decir que el derecho es vigen-
Olivecrona. · · · · ·· · te .Porque es aplicado. 83
La objeción principal al realismo psicológico es que la con- Puntos de vista han desempeñado un :importante
ciencia jundica es tm concepto que pertenece a la psicología indi- papel en el realismo norteamericano, que se remonta a Oliver W en-
vidual. Al ligar el derechq vigente a la conciencia jurídica indivi- dell Holmes. Ya en 1897 éste enunció la tan citada frase: "Las
dual, esta rama del realismo hace del derecho un fenómeno indivi- profecías de lo que los tribunales harán de hecho, y no otra cosa
dual que se halla en el mismo plano que la moral. Basta con pensar c'on más pretensiones, tal es lo que entiendo por ª*
en problemas tales como el del aborto, la traición, la aplicación de
impuestos a cooperativas o la libertad de comercio, para ver cuán Las dos frases en bastardilla no expresan un desat:uerdo referente
a hechos; solo :indican que la expresión "ser vigente" es definida de modo
32 Véase KAru. OLIVEcnoNA, Law as Fact, 1939, 51 y sigs. En cierta diferente en cada una de las dos frases.
medida, el realismo ideológico se asemeja al idealismo formal de. Kelsen, a& "The Path of the Law", Harvard. Law Review, t. 10, 1897, 457 y
según el cual la validez del derecho se deriva deductivamente de la sigs, publicado en Collected. Papers, 1920. Esta linea de pensamiento fue
Constitució:n (y de la hipótesis originaria). La diferencia parecería ser seguida por JoHN CBIPMAN GRAY, Tlie Nature and. Sources of Law, 1909,
simplemente que mientras Kelsen considera la ideología constitucional quien definió al derecho como "las reglas que los tribunales ... formu-
f como una hipótesis normativa social, Olivecrona destaca que se trata lan para la determinación de los derechos y deberes", y' expresó el no- ·
t del contenido de concepciones· psicológicas reales que existen en la mente table juicio de que "el derecho de una gran. nación ·está constituido por
de los hombres. las opiniones de media docena de caballeros ancianos, algunos de ellos,

iO
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Sin embargo, ;1;10 es posible hacer una interpretación puramen-

te conductista del concepto de vigencia por cuanto no se puede
predecir la condupta del juez mediante una pura observación exter-
na de la costuriibre. El derecho no es simplemente un orden-fami=-
liar o habitual (par. VIII).
Solo podremos alcanzar una interpretación sostenible de la vi- . CAPÍTuLO Ill
gencia del derecho, si efectuamos una síntesis del realismo psicoló-
gico y el realismo conductista. Tal es lo que he intentado .explicar LAS FUENTES DEL DERECHO
en el presente capítulo. Mi punto de vista es conductista en la
medida en que busca hallar consistencia y predecibilidad en la con-
ducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicológico, en
.,:, la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente
" de significado y ·motivación, únicamente posible sobre la base de la
• ·!: lúpótesis de que en su vida espiritual el juez se halla gobernado y
':1
¡•'
motivado por una ideología normativa cuyo contenido conocemos.
1 :i¡

.. XV DOGI'RINA y TEORÍA. DE LAS FUENTES DEL DERECHO

ll¡ En el capítulo precedei;ite llegamos a la COf!-Clusión de .que ·el

.,
1

contenido real de ·la aserción

concebiblemente, de muy limitada inteligencia", puesto que "si media
docena de caballeros ancianos integran el tribunal más alto de un país, A = D es derecho vigente
entonces ninguna regla o principio ql.'!e ellos. se rehusen a seguir será· dere-
cho en dicho pais". Op. cit. 84 y 125. A partir de este punto la idea fue
.,
es una predicción de que, bajo ciertas adop-
· llevada hasta sus conclusiones lógicas extremas por Jerome Frank -Law tada comcr'!JaSe para decisiones en controversias _j:l;!!'.@icas füfüfas. 1
and the Modero Mind, 1930-. a saber, hasta la conclusión de que el dere-
. cho no consiste en absoluto en reglas, sino únicamente en. la suma L'a experiencia muestra que tal predicéión es realmente posible
de las decisiones individuales. "Podemos ahora arriesgar una. definición dentro de ciertos límites, aunque el grado de probabilidad ·cfon ·el
provisional del derecho desde el punto de Vista del hombre medio: que puede ser hecha varía considerablemente. ··. ";;,;, .
cualquier persona lega, el ·derecho,· con relación';a un conjunto particular
de hechos, es una decisión de un tribunal respecto de aquellos hechos Ahora bien; si, a semejanza.de las reglas ·del ajedrez, un ,orden
en la medida en que tal decisión afecta a esa persona. Mientras que u.ti jurídico nacional consistiera en un pequeño número de sim-
tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos, no existe derecho sobre ples, concisas e invariables, podría presuponerse simplemente que
el punto. Antes de tal decisión, el único derecho de que disponemos es la predecibilidad dependería del hecho de que esas normas estu-
la opinión de los abogados sobre el derecho aplicable a esa persona y a .. viesen, en un momento determinado, presentes en forma activa en
esos hechos.· Pero la opinión de referencia no es realmente derecho sino ·
J ;, el espíritu del juez.. ·
solo una conjetura de lo que decidirá un tribunal. El derecho respecto
de una situación dada, por lo tanto, es a) derecho efectivo, esto·.'es, una
decisión específica pasada referente a dicha situación; o b) derecho pro- ..
;jli· 1
{ :F . \
1
siste
\Pero no es ése el caso. Un orden jurídico nacional .]19 solo con-
úna vasta multiplicidad de normas, sino que al mismo tiem-
babie, esto es, una conjetura referente a una decisión
Op. cit. 46. Benjamín Cardozo no aprueba los excesos del realismo, pero
futura".·
T_ -.po a un.. proceso .de evolu?ión. En cada caso,
· acepta la idea fundamental: "Yo veo un vasto y pocp preciso congloµie- ' - · 1 en consecuen01a, el JUez tiene que .abmse cammo a través de las
rado de principios y reglas y costumbres y usos y pautas morales, listos
1
\ normas éQ_ajo
para ser incorporados en una decisión según cierto proceso de selección .. _ ; Si, a pesar aefodo, la predfoci6n es posible, tiene que s'erlo en . z_ón
a ser practicado. por un juez. Si tales elementos tienen la· firmeza sufi· ', de que el oc · iritual or cµyo medio el 'uez decid d ·
ciente como para justificar, con razonable certeza, la predicción de que '} : su decisión en a re la · . oe · · n ca ric sa
hallarán el respaldo del tribunal en caso de que su autoridad sea contro-
vertida, entonces digo que los mismos son derecho", Selected writings,, " i .. que varíe e un juez a o_fro,·smo un
1947, 18. Para un examen y. crítica más detallados de Gray y Frank, véase i tos, or_una ' gía ..noi@ativa::comUñ;:ifcti:;'"'
:.•
All' Ross, Toward.s a ReaZistic Jurisprndence, 1946, 59 y sigs.
"
;; \ _,_ :.
'ueces cuando: . actúan_en§!LCRll-
.,
.¡ 72 73
_ .... ,

i¡
. ·-:111'.
 ! 1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS FUENTES DEL DERECHO i.J

un prod!lcto elaborado tal como lo hace la

metafóricamente, podemos quizá decir que la_ · !ación· entre a
un producto te · . listo· ara ser · · · o,...mientras·e
· en e la ostumbre o entre an roductos
enen que ser termina os por el propio juez, y 1 razón
· nmas a ar--delas cuales e
filal3ora:r las. reglas qttli' necesita.
· En estas circunstancias, solo con dificultad y con recelo se ¡
podría adelantar un concepto de "fuentes· del derecho" que :incluya i
elementos tan diversos como la legislación, la costumbre, el prece- ¡
dente y la "razón". En todo caso liabría !lJJ.e_subra:yar .. que-la-deno- ¡
:ip
minación "fuente del ;,['.
,::1; ·
lil!l
para-la produccion de normas jurídicas. tsta característica nerte-
1•!11 todavía formular un .
·.·.:¡
1
¡J\¡: concepto del derecho" -que no es en sí mismo necesa-
1lil! rio para ,dar cuenta de la ideología de que estamos hablando- ten- .
·•!!! dremos qti<i definirlo de una manera más imprecisa. Por "fuentes ·¡[
•lil del derecho", .pues ?a. de .. ¡t
,j!t! 1
"fií;eñtes"·que·pró'-1 (,);¡t.:<,.-.· j

"';
. ··11
.:;., puede· variar!'.
qüe··estiC:irifliié_J:lcia
. ;

·l
que !' · · - · - ··- · - · • . J .
,_,_:Oád.O que la ideología de las fuentes del derecho varía de un
sistema jurídico a-Otro, su descripción es del
derecho_( del derecho). Esta tarea,. como
.hemos visto,solopuecte ser cumelida mediantf'._el
de la manera CQIDJLproceden de hecho los triliUDafos_ae...J.m_pa1s. I
1

;¡;.'
:;.
\ i:
jt:"
••1;·
. ;·¡
Ios- -tipos generales aafiientes· del derecho qp.e, de 1
¡•••
'·; jurldicqs · :
:1.:
(la teoría de las fuentes del derechQ). · 1

'.. Diversos enfoques. se presentan aquí como para

una clasificación generalizadora de este tipo. Sería -posible, por
ejemplo, caracterizar los diversos tipos de fuentes según el papel
dominante que han desempeñado en la evolución histórica del de-
recho. Desde este punto de vista, el precedente y la "razón" pueden
ser como las fuentes que han desempeñado siempre
un papel considerable, ·que· corresponde a las ideas de justicia for-
mal y material; la costumbre y la legislación, como las fuentes cuyo
.;:·· papel ha variado apreciablemente, siendo la costumbre la fuente
predominante en el derecho primitivo, y la legislación, en el derecho
j •.
moderno.
75.

,.....,!'
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

este libro, empero, el

dQ_Qtz. objetiv.ación . __
!=lStO el gi-ado en gue ellas presentan al ·1uez
será otro, a el gra- ¡·
.
ci6n del derecho enhe
el common y 1: 8

que estaba sustentado ideológicamente por la doctrina del derecho

natural
•n==
Iisi;f!_Earasu
solo_un ll!filiA"iiiil.. r('3cién .sera.b;::i,nsformado_en_un:i
i;¡n le
..regia...
_de_ f:rªJ.>.¡:¡,jo.. de parte. del 1uez.
1:
\IÍ
jueces del_
pero
fel
__ de1ª ....
. nula una
.. se
Blackstone, 1765, puede toaivía pagar tributo
5

··::.1 ·i ver a a doctrina del derecho natural -al sostener que ninguna
De acuerdo con esto, el esquema de clasifica(!iÓn será el si- :j ley e.s válida si va contra la naturaleza y la· raz6n-, pero en la
guiente: ¡¡ práctica reconoce la competencia absoluta e ilimitada del Parla"..

1 )· tipo de fuente . las fo;mula-

ciones reveStidaS--de·autorld·a:d--(legis1acióñen el sentid<;> mas am.-
i ·\ mento.ª
Et derecho legislado es derecho sanci'onado, es. decir, ha sido
!M \creado por una resolución de ciertos seres humanos y,.J?.Or
plio); f¡ presu one normas de com etencia gue indic!!f!.-1ªs b;!jQ
y es e o pue e tener lugf!r. Corresponde a la doctrina de las
2) El tipo de &:ente ·¡ fuentes_ exponer y eJeElicar estas normas de competen-
precedente; y 1 cía. La teoría-:-de las fuentes del Cl.erecho debe limitarse a elucidar
3) El tipo de fu b' . d . ''lib
.. J!;lJ!YIU:>, " 1_a."
_.,.:_._re_:. , .. ·! ciertas notas características del derecho legislado.-
Toda sanción en ejercicio de una comE6tencia es conocida baio
el nombre común de legisl3;ci6n. Tomada la palabra en un sentido
XVI l.Em:sLACIÓN amplio, no solo la ( st es es-
crita) y_ las -leyes defParlamento;Sino tammen toCl.o tipo de normas ,..
..

¡
La fuente más importante en el derecho de Europa ccintinentµ sancionadas suboroiñáda_s y -
de· hoy está constituida; sin duda, ppr las_ normas por i:lél Consejo, reglas y órdenes esta-
las autoridades públicasL De hecho, los. iueces se sienten tutarias, ·:reglamentos de autoridades locales, de corporaciones autó-
en alta medida, poi.: las tleclaracioJ?,es.de la legjslaturª' y.Ja docfT!!!!l . nomas, de iglesias, etc. .· _ -
ideolo*ca oficial derecbo _ (en sentido am- ·¡.' Una nolpla . •.-ªQ.t_oridad las
oli'oTüerunüérzaoblfgátoriá absoluta.\ En la sin embargo,
__ __ se apartan _a· \
1
L didas en Cl.os grupos. _ · -
.i.,:¡ de
. ; ;.!·
1
E11 ;espíritu de los i.ueces,. .· ij CD léonChCiones fOññal§). de competencia definen- el.:ffijocedi- .
..
en el de otros cmdadru;ios; hgz un Iíinite para la posible ¡· . miento para la sanción de la norma, lo que incluye la iden · ·cac16n
entre la conciencia . jurídica institucfonal. y la conci_e.ncfa._jurídica. 1 'Cie las personas calificadas· para adoprar los diversos pasos del pro-
mfilru:fal (par:-xI). En particular, las reglas législativas anti . cedimiento. El procedimiento legislativo, para tomar_ un ejemplo,
pueden perder vigencia, porque a . . . uer o con s . , exige que los diversos pasos en la Cámara de Representantes y en el
vas con c10nes e i eas. e ·ce entonces l sean realizados por personas que, según las leyes eleetorales
su u º·-
Históricamente el creéimiento de u.na legislatura es un ferió- '· - a Véase también w. FruEDMANN, Legat Tkeory, edfoióñ, 1949, 50
. y siguientes.
meno extraño (par. XVIII) y pasó largo tiempo ai;ites d.e que· .- - .': · ' "Súrge de nuestros libros que en muchos casos el common Zaw está
las autoridades Cl.el derecho legisladó obtuvieran reconocimiento · .. \1· por encima de las Leyes del Parlamento y a veces las declara absoluta-
general. Expresa Allen 2 gue aún en el siglo XIV µo era raro en Ingla:-. j mente nulas, porque cuando una ley del Parlamento va en contra de ia
·; razón.o de la.justicia común o es o imposible de ser cumplida,
terra que fos jueces reliusaran llsa y lliinamente a aplicar· el el common Za.w la declara absolutamente nula", 1610, 8 Co. C.P. 114a.
cho legislado. Llego, a baber lucha por la en la crea- .. G Véase, sin embargo, Goschen c/ Stonington, 1822, 4 Conn. 209, 225,
donde el Juez Hosmer pone todavía en duda la omnicompetencia del Par-
1 Véase. por ejemplo, JEAN CRUET, La. vie. c11u. clroit et t'impuissc,mce lamento; véase también JULIUs STONE, The Province ancl Function of La.w,
des lois, 1908. . 1950, 2r'i.

i
2 La.w in the Making, 4". ed., 1946, 365 y sigs. r' · a · Commentaries, 1765, :Q:, 41·43.

::· 76 77
;;•:.

' 'l•
\ ! ...
:
·1· '
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

y el resultado de las elecciones, tengan la calidad de miembros

de uno
1
i IB normas que indican en qué forma puede
LAS FUENTES DEL DERECHO

que regulan la manera de legislar, por ejemplo,_.son al mismo ley (a ·

ser Í'eform ada una
tiempo

la Cons-
'.) as condiciones materi ales define n el objeto o conten ido de ¡¡; • saber, por una nueva ley). E inveJ:samente, las normas de a de
edilñie nto n que regula n el proced imient o especi al para la reform
norma que puede ser sanc!9+ .1ada DJ.ediañte· el-proc ]Jl_- it! titució
·----····--- · norm as que estable cen una au-
dicado. m la Cdondstitución,son aldimismo tid'empo e fa 1egis 1 ativa.
de condiciones ¡>odemos decir tori a constituyente ·stinta
que una n. li?:. sido.. @9tada_por : El gráfico incluido un poco más arriba mostró que una cierta ad
obrado autorid
una ,qge ha seg1:!! do el
· l , toridad era suprema y que las normas que constituyen esta
\ su __competencia...materfa.l.
La competencia para sancio nar norma s no está genera Jmente 'fl · no podían, por lo tanto, haber sido sancio nadas
una isreoro gia
.otra
presu-
creado ff autoridad, sigq que tenían que existir corno
limitada a una sola autoridad. Parte del derecho que es cons- r ·f · Es.t.Q significa. que no existe norma su as.....

.·
erior ue. detenniq.e
mediante leyes consiste en nuevas normas de competencia que váli Des e un punto
Ú.

: i(ls condiciones ara su sanció n reform a

tltuyen nuevas autoridades, las que a su vez pueden ser surge un fJ. d-e:__ • ¡urr co, poren e, es im os1 e e guno '1
tes para establecer otras autorioades. De esta manera

I
uede ser c · o ia COJ:lL .. l
complicado sistema de auforidades de diverso nivel. Una otra a. , es am ia, ya por revo uc1on
cuya competencia está determinada por normas cread.!!S por. Dos ev9 ucion. otro caso el fenómeno del
autoridad se encuentra en un nivel más bajo que la última · o por
creada s por i es un uro _ o e encuentra ..furo:.li!-.W-
autoridades cuyas competencias respectivas han sido .
la misma autoridad superior, se hallan en el mismo nivel o
gozañ áiñ ito del..;m;ocedirnieffiR_-iucldico..
del mismo status . , los Estado s U nidos, la autorid ad suprem a es el poder cons-
Llamemos a la autoridad que estamos. consid erando A 1 ; Ai ha . tituyente instituido por las reglas estable cioas en el art. V de la
( for- más alto presupuesto ideo-
1
sido constituida según un conjun to de reglas de compe tencia · Constitución . Estas reglas encarn an al
con-
males y materiales). Si llamamos a estas reglas C1, C1 tienen que lógico del orden jurídico norteamericano, pero no 'pueden ser pueden
ad superio r A o no. Si ellas sideradas como sancionadas por ningun a autorid ad y no
haber sido sancionadas por una autorid 2
por Ü ser reformadas por'ninguna autoridad. Cualquier
han sido sancionadas por A2, A 2 tiene que haber sido constituida no.
nadas por A o
ll cab? es.
oel art.
un.hec ho
C2, que a su vez tienen que haber sido. sancio V de la Constitución g.ue en la práctica se lleve a
3 ,
o '!
ades no puede ser :infinit a, es forzos o por medio de un proced imient o
Puesto que la serie de autorid ten- a-jurídico, y J?.O creacion del derech
ir que en última instanc ia las norma s más altas de compe
conclu que haya sido instituido.
cia no pueden ser sancionadas; ellas tienen que te j
.
· Me doy cuenta, por· supuesto, de que se objetará que todo·s
1;.i\_línea de pensamiento puede ser ilustrada mediante el siguien los políticos que ocupan posiciones de autoridad actúan dando
por ·
. ser jurídic amente
supuesto que el art. V. de la Consti tupión puede
As -constituida por C 3- no sancionadas por una autoridad. i-
enmendado, y que solo puede serlo mediante un cierto proced acep-
el propio art. V. Por que
A2 ....!constituidapor C2 - sancionadas por A3 miento, a saber, el indicado en e
.. Ai -consti tuida por C - sancio nadas por A 2 to este niodo de ver como un hecho socio- sicológico_qne_ha_d
1
h vida ;polític a¡
ejercer una gran · uencia en e curso efe.ctiYcLde_
la autoridad-saprema y, en consec uencia , tiene gue 3star fa.r- ·pero _esta circunstancia no es una razón Eara modifi car-el análisi s
tuiC!.1 Lp.or.. ..norma s.,.de_c ompete ncia...q ue..no. ....han. ...sido. .J . · '
zq_samente cq_nsti lógico
auto?dad, · \·
por
·¡ Solo h-ªY-.. posible de impugnar el razonamiento ex-

::a-
Las normas que constituyen una autori]!_adA y su üede · s¡:i:t·re- ¡ d.e:ñfás arrib.a. P_odría sostenerse que cierta
son aj. mismo tiempo nomfas que' determman cómop por 'esTableCida
el derecho .Eº-r 11
li:iJ1._c!asf c_1onaaauor a
te.!J!!i.!'.!filllas conruciOñeS:earata validez ae fa..s..11.º-rmas....suS.o:r.P -..--?.
tanto su -Inver- 9.µe .una
y, en fórm,a del aerecli o creadp *lE-ye p._ª9 _1ª._m_a il..1=1
!J.'3!-".ª ue ...!!.<'14e ser
las normas formuladas para '.llí'."Ie imBO.l!l i .. a. :1.6.gi@ . y
as-:i: Las normas Li envi a e es e tipo, empero, es una· __,
Por A son al P.r<mio tiempo. ....norm
.
. . :r . .
; 79
n

1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICíA LAS FUENTES DEL DERECHO

1 generalmente es reconocida como tal por los lógicos 7 • Una pro- . \

\ osición no uede referirse a sí misma. ería posibie ofrecer una - 1
a
prue comp eta e ello, pero éste no es lugar adecuado. Pienso ·que . 1
se me concederá que no es posible imaginar a la legislatura constituí- 1¡
da mediante una ley, y que una ley no puede establecer las condicio- \
nes para su propia reforma. Las reglas para esto tienen que estar :l
necesariamente en un nivel que es superior en una grada al nivel 'il

r
de la ley. Pero si se admite esto para Ja ley, hay que admitir algo 1
análogo para la Constitución. La Constitución, tal como la ley, no ·¡
puede expresar las condiciones para su propia reforma. El artículo 1
V de la Constitución, por lo tanto, no es lógicamente parteüe"lá Cons- · /\
.:fiüicii)n, smp que comprende normas de un pliiño
llstas a su vez no pueden esta ecer las condicmnes para _sti
propia reforma. Si tales condiciones existieran, ellas estarían-·-·es-
en un plano más alto aún. Pero de hecho no )fil
V de la Constitución _no es derecho legislado sino p:i;esupuesto.
Además, si el art. V de la Constitución es
práctica por un procedimiento que se .conforma con sus propias -
reglas, no es posible considerar al nuevo "art. V" como derivado
del anterior, o como válido en razón de ser derivado del mismo.
. Una derivación tal, presupone la validez de la norma superior y con
ello la existencia continuada de la misma, y mediante derivación no
puede establecerse una nueva norma que contraríe la que le sirve
de fuente. Esto será más fácil de entender si consideramos un caso
menos complicado que las reglas del _artículo V de la Constitución.
Si un monarca absoluto otorga una "constitución _libre", el sig-
nificado jurídico de este acto puede ser interpretado de dos ma-.
neras diferentes. Es posible considerar que la nueva constitqción
posee validez por virtud del poder absoluto del monarca que la ha
otorgado, el que continúa así como autoridad suprema. La norma
básica anterior, por lo. tanto, sigué siendo válida, y- el nuevo orden.
puede ser revocado en. cualquier momento por el mismo poder ab-
soluto que lo otorgó. No ha teiiido lugar cambio alguno en el pre-
supuesto último del sistema, en su ideología fundamental. . -
Pero la "nueva" constitución también puede ser. otorgada por
el monarca con la intención de que no sea revocable. En tal caso,
no puede considerarse que ella deriva. de su poder absofüto. No
es posible que en la conclusión de una inferencia deductiva válida
aparezca algo que se halle en conflicto con las premisas. La idea
de que el rey entrega su poder· soberano al pueblo, como si lll,10
entregara un objeto tangible, está basada en ideas de soberanía pu-
. ramente mágicas.

1 Véase, por ejemplo, JoRGEN JoRGENSEN, "Sorne Reflexions on Re·

flexivity'', Mind LXII; 1953, 289 y sigs.

80

,.ll' 1
\:·iIn
11
.j
 rg
IV
SOBRE EL DERECHó y LA JUSTICIA LAS-'FUENTES DEL DERECHO
¡:
singer recuerda
l
Arthur M Scble al poder constitu-
de
En The Age of Jackson, 1946, de l840, en el estado Federal
un interesante aunque • e · aración con las de los otros
ente fundamental del pueb . o.
:: popular bajo la
Rhode Island, cuya exten sión del derecho al sufr.ag10 Y
la
estados, era muy conservadora, 'ó El gobie rno conservador se man-
ra de Thomas Wilson Dorr que exif.tu a raíz de lo· cual Dorr apeló al
otras reformas liberales de la Cons l lr:J.
tuvo firmemente en sus derec hos exc dus1:nto de todo gobierno. Como
del puebl . 0 como dos asambleas constituyentes riva- r
poder soberano l:
or el gobierno para aquieta;r al J?ue-
secuencia de esta estrategia de un procedimiento legítimo,
les: una, convocada apresura el resiii tado
ente en el poder constituyente .del
¡;
blo, Y una segunda que no !Ue . fue la aprobación de dos constitu-Y
sino que buscó su legitimaciópróxi n
mo paso abrumador en un plebiscito
pueblo. En este contexto, el Ninguno de los dos·
r
0
ciones. La constitu<:Ión d En 1842 sobrevino un con.fijcto
Dorr formó un Y se adhe: .
y centenares de
gobiernos se mostró dispuesto a nte trató de volve r seci;e tame!lte, r
armado Y. Dorr fue vencido. siguie
t'd a proceso Lo condenaren a '
rentes fueron encarcelados. Al
pero fue de inmediato l l
Dorr
del
fue puest ó- en
'su plan, éste
libertad, Y /
n perPetua foralza :·
fortaleció el movimiento liber . nefecto.
prisió ;:· ¡i
en 1854 su condena fue dejada sin ·. ¡
.
:....

'
r :'
(
.
.'

.l·,1
:·

·I':·'

t¡;
1.:

1; .
2) Toda decisi6n r.ele:vante_dictada_po
r_cualquier_trib.WJal es
¡
,.
a Codex 7, .45, 13.
9
N, Law in the Making, ed., 1946,
··1 .
·
151 Véase, por ejemplo, C. K. . .At.x.E
y sigs, ·

;. :H ,-
. ··¡_
; :¡···· .....

83
I
1·\j'.
'.;/;/;;·r.

,iJl,f¡
11 ¡¡ 11
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 11' LAS FUENTES DEL DERECHO
un fuerte tiene títulos para que se lo tome respe· ¡ •
füosame:p.t!3 en.. · ·-- -···-:-·---- --·· · ,--- - ··· ··· ! _ a una decisi6n. ?ºmo derivada de una W'ª'? variedad de
segun qué he@.Q§._deJ casq_ 1uzgµemos__ _relevantes. Un
3) Una_ ..S.PlQ _e..s, _ su ratio deci· autor norteamericano 12 cita el siguiente· ejemplo: -· ·
dendi. . f; El :¡,:iadre de la induce a CJ,_Ue con B., a quien A. 'ha
-- li dado pá.labra de casamiento, El juez decide que el padre no esres-
4) .Un precede11te_no -, J ponsable frente a B.. por su actitud. Esta decisi6n puede fundarse

·
1!9 _eº p.!1.!ic.ipj() 1 en una serie de proposiciones de amplitud creciente. He aquí unas
No es fácil decidir en qué los jueces ingleses y nor- pocas de ellas:
teamericanos -en concordancia con la doctrina de la "fuerza obli- d·
gatoria"- asignan en realidad mayor importancia al precedente en l 1) El padre tiene derecho a inducir a sus hijas a violar promesas
de matrimonio. · · .
sus decisiones que sus colegas de Europa continental. Esto no pue- l
de darse por presupuesto. . : 2) Los padres (es decir el padre y la madre) tienen ese derecho· .
Por un lado, es un hecho que los jueces anglo-sajones, sin sen- -i · 3 ). Los padres (es decir el padre y la madre) tienen tal de-
tirse trabados por la doctrina áe stare decisis, dejan a un lado con ,, recho tanto respecto de las hijas como de los hijos..
frecuencia aquellos precedentes que ya no gt!ardan armonía con las 4) Todas ¡as personas -tienen derecho a inducir a las demás a
nuevas concllciones. La mejor prueba de elld se ·encuentra en el violar promesas de matrimo:p.io._
hecho· de que el common "law que se ha desarrollado a través de la
práctica de los tribunales no es hoy el mismo que hace. cien años. 5) Los padres tienen tal derecho respecto de promesa
cambios y aún se siguen produciendo. Esto no es incom- hecha por sus hijos. _ . .
Ha
patibli:Htjónla doctrina de stare decisis. 1=.Q al considerar · 6) Todas .l!:!s personas tienen tal derecho respecto de cualquier
ideol6g!co de promesa hecha por cualquier persona.
cedentes poseen en realidad "fuerza obligatoria"' o no,lsinQ) saber ·
. i laaoctiiñasüñiiiiiSfüiti.A:steiesec'fc5Cfriterios objeti.Vos tales, que Aup. cuando muchas qe estas interpretaciones posibles están más
motiva ora e as decisiones anteriores es o- allá de lo que., pensamos, juez podría sostener, no puede negarse
e -juez.. el. ·uez tiene .considérable libertad. ara interpretar la ratio de-
hablar aeunalimitaeion genuina a ciden i_ de _tal manera ue recede ;e.....J.DllQca . 9-constituya
*ne qµe ser negado, po: dQ.Lrazones en ·
'!1:!!..P s c o .. ec1si n 9.lli1 por otros motivos,
éµctar. La siguiente. cita es oportülla: - .- : - · 0

En cualquier intento de descubrir lo que son los hechos relevantes

surgen muchas dificultades. Así en Donoghue v. Stevenson 1a se decidió
que un fabricante de cerveza de jengibre tenía el deber frente al c0nsumi-
dor de impedir que restos deséompuestos de caracoles causaran a éste ·tras-
tornos gástricos. Hubiera parecido absurdo limitar la ratio a la cerveza
jengibre. Pero ¿se limitaba la regla a alimentos? ¿O a cosas capaces
de ;Provocar daño a la vida, a la salud o a la integridad física? ¿Era rele-
vante el .hecho de que, no hubiera habido posibilidad de un examen· inter-
medio por el minorista? ¿O bastaba que la· cosa hubiera. llegado al consu-
midor sujeta al mismo defecto, no existiendo probabilidad comercial de un
examén iritermedio? Han sido menester muchas decisiones para elaborar el
significado real de la doctrina. El profesor Goodhart sugiere que un hecho

... como un todo dotada de

.:¡. EnwARD
consiiffiffiC1a,piensa que debe ser la ·cla.filfi_t;?ªcióILdet.El:r.lllinante",
I·!
.: ...... H. LEvI, ..'!n Introduction to"'Légal. Reasoning, 1949, 2. · ··---
·12 H. OLIPHANT, "A Return to Stare Declsis", Amer. Bar Asir. Jo., t. 14, ;, 1·:
1928, '71 y sigs., 159 y aigs.. . · · ·U i:
lB 1932, A. c. 562. . .fi¡j'
¡.¡ :
84 ·¡.:
S.5 'i ¡:
I¡J ,¡
'i
i!
... ;
LAS FUENTES DEL DERECHO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA prevalecido una ideología correspondiente a la anglo-americana, pre-
sumiblemente en razón del papel mucho más sustancial que desem-
peña aquí la legislación cgmo derecho. ·El deseo de ver
al iuez obligado por un derecho objetiVitmente deterininado, estable-
cido de antemano, es satisfecho aquí por la doctrina de la absoluta
"fuerza obligatoria" de la ley.
En vista de estas circunstancias, forzoso es reconocer que no
existen puntos de comparaci6n directa entre los dos sistemas res- ,.
l
.:... pecto del papel que de hecho desempeña el precedente como factor--
de motivaci6n en la práctica judicial: Sobre lo único que podemos
pronunciarnos con alguna certeza es acerca de la ideología vrocla-
mada, pero ella no indica cómo son efectivamente las cosas.
.
Sin embargo, es posible apuntar varias circunstancias de hecho \'
que en medida mayor que Ja ideolo,gía puedeµ explicar.
diferencia entre los dos sistemas y mostrar po:r qué el precedente y f
la lej!islación desempeñan un papel diferente en cada uno de· ellos.
En primer lU!¡;ar, se encuentra el papel tradicionalmente desem-
peñado en la evolución del derecho por el jurista académico v la le-
gislaci6n sistemática. La diferencia fundamental entre los dos sis-
1
temas ha de ser buscada en este punto. En. la tradición de Europa ti
continental el derecho es en gran parte un producto académico, y .
lleva por ello, en uil grado corresnondiente, el sello del pensamiento , t.
académico y su tendencia al análisis sistemático y a la racionalidad.
Con fundamento fume en la tradición del derecho, y mediante el
i
pensamiento racional, se intenta llegar a principios generales aue
sirvan de guía, v sistematizar las normas iuridicas' de conformidad
con esos nrincipios. Sin la tradición académica v sin los estudiosos
del derecho. que han desempeñado su papel desde el tiempo de los
J?;losadores hasta hov. las codificaciones de Europa continental no
coi;icebibles.. ppr su parte, fue el jurista prác-
tico -el mez- qmen mflriyo prepoµderantemente en el ·desarrollo .
del derecho, el aue evolucionó así siguiendo las líneas de un método
H Cita de G. W. PATON, Jurisprudence, 1946, 160. experimental. Mediante un proceso gradual de ensayo y error desde
1s Este resultado puede ser obtenido "limitando un caso a sus hecho.s un caso a otro, se intentó formular tma "doctrina'' para expresar el
particulares". "Y cuando vemos que .se áiirma esto ac ercá de u? caso pa-
sado entonces sabemos que de hecho el caso ha sido 1overrule4 . Solo un derecho que rige una cierta esfera de la vida. Solo en tiempos mo-
conv'encionalismo, Uh convencionalismo de alguna manera absurdo, impide una tendencia a sistematizar v ,:¡:eneralizarel
que en tales supuestos se recurra a un liso y llano overruling'.'· K. N. matenal Jundico desarrollado de aquella manera. Bajo la presi6n
LLEWELL'YN, The Bramble BusJ.i; 1951, · 67. , · · · del abrumador número de precedentes que amenazan con hacer 1:
10 Aunque Allen adliiere a la doctrina tradicional de que juez está estallar las bibliotecas, los norteamericanos han producido una serie i
o1;>ligadopor los.precedentes, de restatements, esto es, codificaciones a Ja manera europea, pero
si en las · circunstancias daafür existe tal ob.):igacipn.: "Decirnos que está
óbligi@..o_Jjor<@s desorovistas de autoridad oficial. Estos restatements son el resul-
y sin duda lo está.
Pero el tribtínalsüperior-no-encadena-al-juez;-·es ..·éstiif'el que se encadena .. tado de vastos trabi:i.jos colectivos realizados -por estudiosos del de-
a sí mismo. Eiluez.. tiené"'queñeiilllir:Si;:·ei::-cas'O'.
que se le irivoca se adecua En Inglaterra, los trabajos docl:r:iriariosde sistema-
.a-J'iiSéi.reüñstancias en cuestióñ-Ysi. ·encarna con precisión el principio que tización desempeñan un papel cada vez mayor.
éroüSc1f. ..Er:flmcionarfü-jüliicfal más mo·deStó ttene ·que decidir por si mis- en...el desarrollo será qmzrur.:una-eeaiffoaGi6n,-d0tada-de-autoridad..
ñ'ioSfestá o no obJ,i.gádo en del c:¡iso,por una. por vía de legislación. Entonces desaparecerá la diferencia real
decisión determiriada de la Cámara de los Lores" C. K. ALI.EN, Law in the
Making, 4'!- ed •.;:.1946,'"247-48. ····· ... · ·
8'i
86
 LAS FUENTES DEL DERECHO·

religiosas y mágicas, etc. :j:,a .ey;_wi..Jnodo __de._

conducta !!!!e __vivido · ( experien-
c@j .
ción de Earte oeli1hibu. Tal reacción emana originalmente del
grupo asumir una gran variedad de formas:
desde la pena de muerte, el castigo corporal y la e¡pulsión de la
tribu, hasta la expresión del desprecio público y del ridículo. 11
Tal como ha observado Abraham "ll¡;_ 'lll,l. .co.ru.:·
. se:t:_bechaporc¡ue siempre se ha hecho". Los niños exhiben respeto ha·
con los salvajes. Si uno le
pregunta a un cafre por qué hace esto o lo otro, él contestará: "¿Có·
mo puedo explicarlo? Nuestros antepasados siempre han procedido así".
La única razón que pueden dar los esquimales para algunas de sus
costumbres, a las que prestan adhesión por temor al que dirán, es que
"los antiguos lo hacían y en consecuencia hay que hacerlo". En la
conducta del aleutiano, que "se avergillmza si es sorprendido haciendo
algo que en su comunidad no se acostumbra hacer", y en el terror del
europeo medio de parecer peculiar, reconocemos la influencia de la :; :
misma fuerza del hábito.is ·

Aún entre los pueblos muy primitivos se encuentra a veces un

caudillo, un grupo de ancianos, un consejo de sacerdotes, un tribu-
nal de alg{m tipo, que en caso de dudas decide si deben· aplicarse
sanciones. 10 Esto nodrla ser considerado como el primer ¡rermen de
una "autoridad pública". A partir de allí se desarrolla gradualmente
un poder judicial organizado y y, más tarde, grupos
especiales, cuya función es legislar y ejecutar las decísiones en for-
ma compulsiva. De esta manera se crea poco a oco una i;na uina-
ria jurídica y un sistema de autori es ·cas que preten en mo-
.nopolizar el ejercicio de la fuerza . ..A en orma gra ual; el dereclio
y la costumbre se diferencian: IK!r un lado, ]as no:p:nas que están
r aldadas or el eiercicio órl!amzado de y el
¡10ue as que so o an resp o en as reacciones espon aneas n
_violentas (desprecio, ridículo, etc.).. · ·
. . Es evidente ue el _fill_fil'.....i!!WQ.itl_precede.sie ___ --· r.
El mez ormab_a_ori su:'mtlio .. con las re la
. ti'a c10n es· de la costum .re._ Pa afinam.e.nte.-a medida que su;r-
el. juez fuil era-:-Cti-
o adecuado, esto es, las reglas tradiciomi:les
.según eI-espJritu J!l!.Oíc'iQilaL:Rara-atender.=la'S=nue-
XVIII LA COSTUMBRE vas necesidades. A través de la práctica de los tribunales. con el
Es un hecho sociol6gico bien conocido que la de un pueblo- .:
primitivo está regulada por la costumbre basta en los menores deta-
·
11
' --
a adqutrlr expresión y a consolidarse t1n
Véase EDWARD W?STERMACK, The Origin and Development of the
'! ; . lles. Hav normas consuetudinarias· sobre la manera de cazar, de Moral Ideas, I, 1924, 170 y sigs.
!"i:.
.;.¡,¡ ,. pescar y'de hacer la gt:terra, sobre el reparto del botín, las relaciones · 10 Ibid,. pág. 159.
sexuales, el trato social, las buenas maneras, el cumplimiento de las 10 Ibid, pág. 173.

88 89
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
LAS FUENTES DEL DERECHO

sin embargo, Nf,!Uede no ser:

-costwñfüe,. mcluso la que me lleva a presentarme con una vestimenta
apropiada, vivid.!'!; ( felt) . como o.bligatorl.a"-•
que va en ·contra de ella com.P_\!-1 robación.
. .J:eacció1L. e ·nen.,aJ.a ....C!Ql>,f:JlmP:r.1,3,_gpmg_gJgo.

l:i:r_e 1ur1d.1ca t1:gnpbi:iopul3ae ser caracterizada .. por la convicdón de -

La·
_g,Qmún. costum- ·

gue la ella es un deber convicción

Que necesariamente ,eqruvale a la expectativa de que la costumbre
habrá de ser aceptacfa por 'Tos tribunales como J;!auta para funaar
. l_T.al.cl!n."\!Íí!JJÍ.Ónno puede surgir que
tienj3,_ ser p..Qr alguna cualidad iñlierenti:i
1:•:t e!;!_la costumbre y que Ja distingue
::1 de otras costumlíres. La convicción_del carácter -Í.!:!!idico de la
!fil tiene .qµe de .un 9i;ite;i0óbjetivo
i
!¡i.. y .no_pl1f3Q.e.ill:ifinirse. PQJ."_;:tqµ¡:!llft..cPnv.:iGción, como
·llu
ealmJ .. 1:1º la_sust@.Qm__
\iJ11
·¡
r . ente es considerada hierro. ·
¡¡¡¡¡
¡',' '.Í
"'
--Teneiñ.osqüe buscaría'.eiplicación de la costumbre como fuen-
'Jl;
te, de acuerdo con nuestro esauema de la: historia de la evolución del
derecho. En un principio todas las relaciones de la vida común en
el grupo social estaban igualmente sometidas a .la ·regulación no or-
::1t!l de la costumbre, I:Jero la diferenciación de un orden jurí-
diq? fundado e:i Ja anlicación de .la fuerza fís!ca diV:idió aquellas re- .
Jamones. Ampltas esferas de la VIda de la comunidad llegaron a ser
objeto de re,{!ulaqión jurídica. Otras esferas, en las qúe la aplicación
de medidas de fuerza se consideró quedaron reguladas
por usos convencionales, con sanciones lii:nitadas a .la presión no
violenta. Una costumbre iurídica es simnlemente__nna._costuinbi;e •
: ue ri
some e
ue_ _
· J Esta teona e
está (o ue ega a
o es ene_
. ..res
pJiede..§er
Ja L!i ·opjri.w...JJ.e..c..e.s.&i..tatisque caracti:i:r.W!,_
a toda cosf:µmbre ligada a la elEE_ectativa.de una reacción social
en una_ u otra !arma, contra aquel gue ".-iola la ·, :·
t
vida que se halla sometida a la regula-
'. 1°1
una esfera
?10n 1uriC:lica asume. esta forma:.s'ª'-.p.revén s.andones . I .:,'
·1 :11·

.¡
JUIÍ.Q.icas si Ia cuestión es llevada a los tribunales. Así en este campo ¡,¡
' .,
1
1 li

·el ( opinio necessitatis) se :'¡ ·

20 "Los indios norteamericanos dicen a veces: "En tiempos pasados
había luchas por cotos de caza o lugares de pesca. No había entonces ley,
ser c.alific::\..dade acti- f[J
de modo que todo el mundo hacía lo que era justo.' La ex.presión pone
en claro que en tiempos pasados ellos no se consideraban sometidos a un .
control social impuesto desde afuera." RUTH BENEDICT, Pa.ttern of CuZtwre,
21 Pienso aqui que una_esfera de vida hasta ese momento fuera del
. C_!UX!po del derecho es sometida a·líf'tegñfacióff'ge la fü'á'Ctica:;-
Pi
1 ,.,
Mentorbook ·ed., 1946, 233. ....- de. los ..tribun?les, · ----- · "'i
li(
90 ,.; .. 91 IP
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 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS FUENTES DEL DERECHO

Una decisión noruega se refiere· al caso del propietario de una .J

pequeña granja en Trysil que presentó :una demanda sost:niendo
que de acuerdo con una costumbre d'e dicha zona, los J?.equenos pro-
pietarios tenían derecho a apropiarse de la ca;da que se en-
contraba én tierra ajena. No se aceptó la e;astencru: tal cos-
tumbre; pero si se la hubiera aceptado, babna . constituid? un cr
so claro de ·costumbre jurídica, ya que las cuestiones relativas a a ·¡i
propiedad están reguladas por el derecho.
Es costumbre jurídica un uso vigente en el comercio de made- . !·X
ras con arreglo al cual se considera como pago al contado el pago : ::f';J;
dentro de los treinta días de la f eqba de la factura, Y lo es
porque la cuestión referente a la oportunidad del pago está some- , ¡r¡
tida a regulación jurídica. ·
Inversamente la costumbre que exige el uso de ·un atuendo
1
·1, I·:[
., ; 1
espeéial en la c;remonia de graáuacilSn de la Ui;iiversidad no es :.: : 'f
. : ' .
uná costumbre jurídica, ya que, dentro de los límites de decen-
cia, las cuestiones de vestimenta no están normalmente regidas ;por
el derecho. (Sin embargo hay una necessitatissi.ve obliga-
tionis muy definida, ligaaa, ciertamente; con est_a ). Pero
cuando en casos excepcionales la. de está por el
derecho como ocurre con los uniformes, es posible que SUI'Jan cos-
tumbres' jurídicas dentro de tales esferas particulares. .
Dentro de un sistema "urídico e olucionado en el ue dife-
rencia entre derec o usos conyencionale.s puede ser considerada .
., corii · e , normalmente no hay dudas, por. lo tan.Jl>, sobre cuáles son .
las cosfufubres .que se consideran de derecho. haber
iµCertidumbre, sin embargo, . en relacJÍlD.J!.on::...las_
costumbres comerciales, de dJL.YP.a....c.ostumbre
es, si existe como ordei;t frente il1 c:ial la gente ,
se siente .obligada, y msir!3P.e..
0 __fil, por eI 18:_P!J:.11-!.a.-__ ._.no-es·-:i:iás-que
un háb:ltoo uso convencional sin ninguna calidad que
ériste;: éÍr por-razones c:ltnillnv-eniencia:-técmca-; · La mayor
le
7

parte nosotros, por ejemplo, encei;idemos la li.u; cuando se pone

oscuro, y nos abrigamos cuando el tiempo está fr10, pero hacemos
esto sin sentirnos obligados por una y no hay
baci6n soéial si alguien actúa de manera difere!1te. La diStinCJ6n
· entre coshunhre y. práctica común (uso convencional), e.ropero, no
Puede dec;i_!!ii, por e1emplo,
si6n de un precio regülat; m;i. servic10 de un l:ienefic10 siniilar•.
es sifuplemente una convemencia (es decir, un. método general de
competencia) o una . .. . ··
En los sistemas 3ur1aicos prumtivos, por otra parte, n?
trazarse una línea de dtvisión tajante entré-1.M-cmstumbresJmdicas, - 22 judaica, en el sentido que le asigna el profesional,
'··
l... Y. las no lo son, porque la diferenciación entre las de · sl.gnilica el m:aélJ:wie...P.robabilidadc.QlLilue_eUJ.ttista ex1i!erto pi;¡ede calcu-
¡· - da reffiladas por el áerecho. y las libradas a los usos \\. lar de anteman'? las reacciones del tribunal. -
¡.
!
!'·. 92 93
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

ción jurídica de la comunidad, LAS FUENTES DEL DERECHO

cuando tal concepción no
· encontrai:lo expresión en níngi.µia costumbre. . . . .
. un en . de
Hay .--- ·h b ºdo
q ue una- costumbre tiene que a er s1 observa _
da por largo tiempo
-·-·- XIX LA TRADICIÓN DE CULTUru .( "RAZóN")
para: ser recono01ua com J ·es eviaentemente,.....ma ec.uª-.o.rn·
Las costumbres relativas al . ' • · t 1 ostumbres
... -especi 1 En el parágrafo anterior intenté mostrar 'cómo el derecho se de-
. - ....,... ,_ .... ·-------· ernio articular-aJ.men no
e. c
son por 1o comun
,
sarrolló originariamente a partir de costumbres de la tribu, basta
o usos comerc1íiles Cle un gr 1 P_ bli torio- además
... No o, es
de ser una gradualmente establecido mediante fa práctica de los tribunalesser
práctica jurídica general, tomarlas en cons1uerac1on ·' al interpretar y
.. fa legislaci6n. El derecho creado de esta manera es llamado derecho
los contratos. ·· positivo. La expresi6n sugiere Ja existencia del derecho en la forma
. La doctrina tradicional del derecho consuetu di · 1 de normas objetivamente fijas. Esta positi.vidad es más manifiesta
como !'1 en el dereého legislado, esto es, el derecho. que ha hallado formula
doctrina inglesa del precedente, trata. de cdndii :.
ciones obietivas el iuez está· ci6n verbal revestida de autoridad. Pero el derecho del caso (case
por una l.aw), especialmente si hay una práctica de larga data, posee también
tiempo del desarrollo de esta doctrina en 1a teona rom
I . ·1 a XVI (período de los glosadores) hasta nuestros . un alto grado de. positividad, aun cuando carezca de formu!ación
.
de la formulación de aquellas verbal revestida de autoridad. · . .
;cier- ...
han variado· la idea subyacente; El derecho" legisla"do no es,. por supuesto, un fíat arbitrario ·ema-
ha s1dodla mis.ma,
a saber que es --posib.1e enuncia -;-==r =;t ·os
en en ob1"etiv os
. 1 d . :Rara etermmar nado del legislador. El poder dé éste es un poder sobre los espíritu
s
cuándo'una costumbre h . gl, AUen. de Jos homnres y reposa en la conciencia jurídica ins.titucionar.(par.
Para e erec o m es XI). Pero hay un llii:üte para la posible
ha formulado las condiciones siguientes. 2 ª entre el respeto
leal hacia el derecho legislado, por una parte, y por la otra 1':1-5
bres tradicionales de la comunidad y la tradición cultural en que se
La costumbre tiene que: sustentan. Las costumbres populares no son absolutas ni ,últimas, sino
1 ) ser "inmemorial"' esto es, haber existido por lo menos .desde que son manifestaciones de una fuente aún más" profunda. En todo
el año 1l:89:"""CuanCl.ola
costumbre ha tenido cih por un tiempo pueblo vive. una,Jradici6n común de cultur!:!-gue anima
largo, se presume. que ha las for- ·
desde aquella ec a; . ·mas mamñestas de vida de· aquél, sus costumbres y sus instibic1ones
)urídicas, religiosas y sociales. Es dificil descnb:ir la nafufaleza y esen-
2) ha:ber sido acatada Qia de. esta tí'ádici6n. Se puede ha'Blar de un conjunto de .
:
3) haber sido ejercida en · pero esta: expresión es engañosa porque puede sugeclJ: priri.cipicis
Y nec conducta y standards formuládo,s en fqrma sistemática. Serla ae
cario;
. -f© haber
.. ;:,_.
jor·decir que bajo Ja forma de ito reli ºón, oesía, filosoña arte,
sido sustentada por la vive· un es íritu ue e resa una. filosofía e a vi a. ue .es una
.-5) ser cierta; Y tima combiriación e va ora01ones ac tu es, par. LXX y de cosmo-
· gonía teorética, que incluye una teoría social más o mE!liOs primitiva
(]). lo que entre otras cosas que no tiene · Pero sería erróneo pensar, en basé a· es!:a distinción abstracta, que.
que ser incompa,tible con los princ1p10s fundamentales del la comÚt}. tradici6n· aé cultµra es .algo compuesto en parte. qe acf:i...
law y del derecho · ..
tudes valorativas y en parte de una.concepción teorética de la rea•
. Si ha lidad. El mito es un credo ·ó la naturaleza ·del
ruebas dª_g:µe tale.Lc.m1c'Ucionés_s_e
chas (dic!iJ.1en) el iuez tiene el deber de declara:i:que
SñliIStoria, destino y misión, a luc
i'i
mundo; e poder de los dioses sus vidas, los orígenes de un ue
o,
esderepho váli®. Es1ª.._él.?.cti'JHJ!. la prece , ...ro__ . n, e on-
gen de la vida y su sigruñca o; el lugar de la humanidad respect
cuya fuiici6n· o
- ........-d a...:;--'-í::t:cacreadora del iuez. Es obvio aue lalas· es
_ de los· dioses y de fa naturaleza .. La fo poesía, la filosóña
·!'b1:cfa1: y el arte, se ocupan, en diversas, de ·los .mismos objetós. Y
en_ 4}.y al amplia todos ellos son, en igual medida, la expresió:o. de-ideales, de formas
de vida y de creencias teoréticas. El concepto "credo" está caracte
ALI.EN, op. cit., págs. 127 y sigs. -
2a
rizado precisamente por e.sta dualidad. Un credo es una creenci
a
teorética cuya fti'nción principal es c;;xpresar·una filosofía de Ja vida.
94

ii 95 1

fl\ 1. ¡_
.,
 LAS FUENTES DEL DERECHO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

.
La premura del tiempo, sin embargo, únpecl:itá en la mayor.
i parte de los casos todo estudio teorético más profundo de las con-
l: diciones involucradas en la cuesti6n jurídica que el juez
tiene que decidir. Librado a sus propias fuerzas, el juez tendrá
que coñfiar principalmente .en lo que íntimamente siente. Pero. en

97
96
\.·
¡:
!!',. .
. ......
'l·.
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS FUENTES ºDEL DERECHO

relación con esto la doctrina puede suministrar a la práctica un status, deja de ser algo simplemente fáctico para transformarse en
concurso valioso. Porque es precisamente tarea de la en derecho vigente. En el derecho de Europa continental no se plantea
consideraciones .hechas . de sententia f erenda, reunir y sistematizar el problema respecto de los preéédentes, 'ya que allí éstos no son
aquellos conocimientos y valoraciones de hechos sociáles y circuns- reconocidos como una fuente jurídica genuina (en sentido metafísi-
tancias anexas que pueden constituir una. contribución valiosa al co). En el derecho anglo-americano se da por admitido, en general,
progreso del derecho a través de la práctica de los tribunales. . que los precedentes son, por sí mismos, derecho vigente.
El positivismo, por lo tanto, tiene que. ser rechazado, porque le Estas cuestiones por lo común son planteadas de la siguiente
falta comprensión respecto de la influencia de la atmósfera ctiltural manera: ¿En qué medida el derecho existe. ya creado en la fuente i
en la aplicación del derecho. Por otra parte, con igual firmeza · misma (en la legislación, en la costumbre, en el precedente, en la [ ¡:
"razón"), y en qué medida es el juez quien lo crea?
debemos rechazar la actitud antipositivista corriente que interpreta A la luz de nuestro análisis del concepto "derecho vigente" (par.
¡;
el fundamento no positivista de las normas positivas en términos / ¡r.
metafísicos. Esto es, como un derecho natural basadp en una cap- · ·. VIII a X) no será difícil, creo, comprender que lo que hemos exami- ¡f
- aquí co?1o si se de la elaboración de roa-
tación racional a priori. Bastará a esta altura de las cosas· con
·. tenal, se refiere en realidad al, grado de probabilidad con gue 1: il
¡ i !f
que nos remitaD?-OS al parágrafo XIII y al capítulo XI. La palabra . Euede predecirse la influencia motivadora de una fuente sobre el 1. !
"positivismo" es ainbigua. · Puede significar tanto ."lo apoyado. en .lfl. -. i
¡.:
I'.
·juez.e ·
experiencia" como .')o que está formalmente establecido".. La reac- ¡:
ción. contra el positiVismo .que parece· ser una característica predo- . onsiderar que la ley es derecho ·por sí misma significa que,
generalmente y con un grado de ·probabilidad a la ¡! 1 1;
minante de la moderna filosofía jurídica está justificada en relación
con el último de estos significados; pero no en relación con el pri- certeza, podemos predecir que será aceptada por el juez. Inver- 1
1.
samente, las reglas derivadas de la "razón" no son consideradns 11. 1
mero. Una doctrina realista de las s del derecho se a o a en
¡i ' f
1' :

Ja expenenmá, pero reconoce que no todo el derecho es directamente como derecho por sí mismas, porque aquí solo pode-
mos hacl'r conjeturas sobre la reacción ·de los tribunales. La 'cop- ¡ 1 ,. '
tivo en el sentido de "formalmente· establecido".
troversia concerniente a la metamorfosis de la costumbre en derécho-. i ! 1

refleja el hecho que aunque puede haber puntos objetivos que - · Í !r i

apoyo a un fil. mismo tiempo el juez tie:ge amplia

1(
XX LA BELACIÓN DE LAS DIVERSAS FUENTES CON EL ·11 ;, ;
VIGENTE' . libertad para. o rechazar la costumbre.
Se trata de una de grado. Aun una ley puede, según i
.i \as ·circunstancias, ser dejada a un lado· Pº! el juez. Esto condujo a .
En. general se admite como cosa que no merece mayor análiSis·
una ley que ha sido debidamente sancionada y promulgada es·
) ; ' ;raya negar que las .leyes, como tales, sean derecho. Según Gray, li: '
derecho vigente .por sí misma, esto es, con independencia de su no son más que un factor de motivación, un intento de crear derecho, 1,.-i ¡(
y no podemos conocer el resultado del intento hasta ver si los tri- !· ¡· I;
ulterior apficación en los tribunales. A la inversa, es probable que
rara vez se piense que· lo que ser derivado de la ten- .Junales·aceptan la ley y cómo la interpretan. Sostuvo este autor; hj:
ga, nada más que por ello, caracter de derecho vigente; solo el reco- por ello, que el derecho consiste únicamente en aquellas reglas que d
·nocimiento en la práctica de los tribunales confiere tal carácter al son aplicaCias por los tribunales, y que todo él derecho, por tanto, es
producto de la "razón''. Con respecto a la costumbre; las opiniones de creacipn judicial. 20 Pero este modo de ver es ilógico. Para saber
se encuentran agudarilente dividldas. La doctrina mecánica tradi- qué re$la's son "aplica.das" en la práctica hay que atender al_ com-
cional del derecho consuetudúÍario presupone que la costumbre, si . de los hasta el. presente. Esto implica, en
llena las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurídica, . consecuencia, que Gray .renute a los precedentes como fuente· que
es derecho por sí misma, de la misma manera que lo es una ley. crea d.erecho por sí misma. Pero no entiendo por qué Gray no adopta
Otros sostienen que la costumbre no se transforma en derecho· hasta
gue sea formulada autoritativamenté y reconocida por los
les. 25 Mediante este Ia costumbre recibe un nuevo bibliografía de trabajos sobre derecho consuetudinario incluida en ll:L;F
Ross, Theorie der Rechtsquelten, 1929, 435 y ·sigs; ..
25 Esta es la linea que, siguiendo a Austín, ha adoptado la doctrina 20 JoHN CHll'MAN GRAY, The Nature ami ·sources cif Law 1909 'a4
inglesa. El mismo punto· de vista es sostenido por Lambert en Francia y
125 Y pasajes concordantes: Confróntese supra, par. XIV nota ·34 ALF'Ros°s
y por una pequefia ininoria de autores en Alemania. Confróntese la Toward.s a Realistic Jurisprudence, 1946, 59 y sigs. ' '. ·

98 99
 .,,,
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS FUENTES DEL DERECHO
1 ':'.J
A este respecto puede haber grandes variaciones. :Mientras que8
:¡ la tiene un papel preponderante en el CLE:recho continental .
. e derecho an fo-ame · o continúa basado en el rece-
'1'léllte, aun ue a una creciente tendencia a sistematizar aun w-
zasa: co · ·car el derecho del caso, En e erec o primitivo, a cos-
, tumbre es la fuente primaria, como todavía lo es en el derecho
internacional, aunque acompañada hoy por una tendencia a la esta-
. bilizaci6n, que se acentúa, y que se manifiesta tanto en el desarrollo
de un derecbo del caso como en la codificaci6n. (!
La "razón", aquella creaci6n de derecho que sin ningtma objeti-
vación en forma direc41 se apoya en actitudes cqlti,rralesfundamen-
tales, valoraciones y standards, aparece especialmente en el período
que sigue a una revoluci6n. Hasta que los vencedores revisan el
XXI LA. .DOCTBINA DE LAS FUENTES DEL DERECHO derecho y lo reformulan el espíritu de la revoluci6n,
,•.

se del juez que se inspire en forma directa en la mitología

La .caracterizaci6n de los diversos tipos de fuentes hecha en la ] y social del nuevo régirr!en. Después de la revoluci6n bol-
S"ecci6n J?recmdente- es teñia-prepio-de-una-teoría-generar de la;'i chevique la filosofía de Marx y la "conciencia revolucionaria de la
derecho. orresponde a la doctrmadelas fuentes del . clase trabajadora" vino a desempeñar el papel de fuente suprema del
í:lerecño, parte de a ciencia e erec o par. V), 1 derecho, tal como lo hicieron la ideología del Führer y lv.fein Kampf
c!etallada de cada una de las fuentes y de su nnpor- ; de. Hitler en la Alemania posterior a la revolución nazi. 28 , CuancÍÓ
d 1 1 · :';.¡ las condiciones llegan gradualmente a estabilizarse y· a volver a la
• i a1 uescnp01i:n ene pw. uc ar s1 ..........ca o respecto
0 e a egis- . normalidad, esta tendencia deja paso a un respeto por el
lac16n (en el sentido más como fuente. Todos los 6rdenes · ., derecho legislado.
. D;J.odemos contienen una abundante serie de normas refe· \'. !
tes a los diversos procedimientos para formular reglas de derecho. ?!
·' át1á. relaci6n recíproca entre los diversos mveles del derecho legis· f:r:J XXII DISCUSIÓN
lado, desde la Constituci6n hasta los contratos particulares, a la· :'
promulgaci6n y puesta en vigor de las leyes, a la delegaci6n del ! Tal como se destac6 en el parágrafo XV, una docµin rc:ialis de 'i
poder legislativo, a la anulabilidad y al control judicial, etc. Todos 'A las fuentes del derecho tiene ue ocu arse de la í
estos son elementos de la doctrina de las fuentes del derecho aun L'tivamen e amma a os un esJ .que .los motiva en la de
cuando no se los agrupe bajo este rótulo, y' se los incluya bajo.rótulos las normas 9-ue ñan de tomar· comotüíidamento de sus decisiones.
diver.sos: derecho constitucional, derecho administrativo,:derecho de Tal ideologia solo ser descubierta estudiando la conducta ..
los contratos. · efectiva de .lo tribunales. ... __. '\ . ,.
Por otra parte, es prácticamente imposible desarrollar en forma e_ ' "el · unto d!'l. Vis corriente, mpero, la ddxtrina :'Ja '
análoga una doctrina de las fuentes del derecho no legislado. Porque, fuentes qel der c o v LñO'Ctescn ti. a:" (con ·mas-..preéiSiórü
tal como surge de lo que ya hemos dicho, no pueden indicarse las e nom.:l,as; no descripfíva de éstas ) . Apunta a prescribir
condiciones ·oojetivas para que tenga lugar la :irifluenciamotivadora . c6mo "éstá obligado a comportarse el juez, y no a d.escribiJ:.·c6mose.
de la costumbre, del precedente y de la "ra7,:6n". Los intentos de comporta en los hechos. Pero ¿a qué tipo de deber se refi,ere esta
enunciar tales condiciones no son en realidad otra cosa que racio- doctrina? ¿Y de qué norma obligatoria se deriva ese deber?.
nalizaciones ideol6gicas para mantener la ficci6n de que el juez úni- · Parece obvio que el deber aludido no puede ser c;onéebidocomo
camente aplica derecho objetivamente existente. En este campo, la ,· un mero deber moral, porque de otro modo la doctrina ·de. las fuentes
doctrina de las fuentes del derecho tiene que limitarse a indicar en del der69hO pertenecería a la filosofía moral, ·y. S°:, contenido_ sería
. i'
términos imprecisos el papel desempeñado por las diversas fuentes
en un orden jurídico específico. . · 28 En relación con los decretos soviéticos del 27 . de noviembre de
1917, y del 18 ·de marzo de 1918, que remiten al j1,1.éz a la conciencia
·.; • 21 JERIOME F'RANK, Law and the Modern Mind; 1930, 46, 132. Confrón• .
rl:ivolucionaria, .v.t'iase Jo:im N. HAz.Aru>, en .el Jou.rnai of Sociology, ·
"·· ..,:. 'ti;se rnpra, par. XIV, nota 3 y .ALF Ross, lbic:l, 68 y sigs. . IV, 1953, 1-2. . "¡
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' ...:-.. ,j
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1
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. ·\ ·.
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUS'.fICIA
LAS FUENTES DEL DERECHO
una cuestión de conciencia. Por supuesto que no es ésa la intenci6n
de dicha doctrina. -- . No hay aquí, pues, presuposición de ninguna norma, distinta de la
.'\ Pero parece imposible.considerar al deber como una fuente de derecho misma; obligue al juez a seguir la fuente. El ¡;¡
ábligaci6n jurídica del juez, en el mismo sentido, per ejemplo, en que deber del juez es solo otra expresi6n de la idea de que el derech6j ·'
un deudor se encuentra en el deber de pagar su deuda. Porque un por sí mismo, esto es, con de toda sanción física posee
deber jurídico como éste, a su vez, tenc:liía que fundarse en unl;l "fuerza obli¡:¡;atoria"·o "validez" supraempírica. '
regla de derecho derivada de una fuente jurídica. Para determinar, Si se adopta esta línea de pensamiento, no puede haber varias
por lo tanto, qué es una fuente de derecho, tendríamos que presu- fuentes independientes de derecho. La unidad del concepto de de- ,. ;

poner un conocimiento de las fuentes del derecho, lo que es un recho quedaría destruida si hubiera que asumir, por una parte, que - ;¡
círculo vicioso. Este defecto se hace patente cuando la doctrina de una ley es "válida" porque fue sancionada por una autoridad con '
las fuentes del derecho es desarrollada sobre la base de la interpre- poder de mando, y por otra parte, que_ la costumbre es "'obligatoria" t,,
taci6n de normas positivas, tales como, por ejemplo, el C6digo Civil
suizo, art. 19, o· el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
porque fue producida por la conciencia jurídica de les súbditos. ¡
De acuerdo con el aludido concepto de "validez" del .derecho, tiene
Justicia. 29 En estos ejemplos está presupuesto que el derecho legis- que haber una fuente, y solo una, de fuerza obligatoria, y todas las 1
lado y los tratados, respectivamente, son obligatorios para los tri- !.
otras fuentes tienen que ser consideradas en relaci6n con aquélla. f
bunales, y esto precisamente forma parte de esa doctrina de las
fuentes del derecho que se supone debe ser deducida de aquellas La doctrina tradicional de las fuentes del derecho consiste prin- ,.
normas. ep especu1aciones tales como éstas: de d6nde derivan las
diferentes fuentes del derecl10 su "fuerza obligatoria", cuál es en 1.'tl-
r
Lo mismo puede decirse, en principio, cuando, como ocurre a
veces, al desarrollar la doctrina de las fuentes del derecho se ha f.ma instancia la fuente suprema de toda la "validez del derecho" y
afirmado que su autoridad no emana del derecho escrito, sino de qué podemos extraer, por lo tanto, respec!:o de la fuer-
la llamada "razón". Esto es, cuando la doctrina se desenvuelve valo- za relativa de estas fuentes entre sí (por ejemplo, si una costumbre
rando qué actitud puede ser recomendada como la más conveniente : puede abolir una ley, si ]a libre creaci6n del derecho puede tener
en vista de consideraciones diversas. ªº Pqr interesantes y bien fun- lugar no solo praeter legem, sino también contra legem, etc.). Todo
dadas que sean tales · ellas son ir!ele':'antes para esto es tan ocioso como especulativo. Pueden mencionarse aquí,
una descripci6n del derecho vigente, si los tribunales no actúan en brevemente, unas pocas teorías en boga. -
los hechos según aquellos puntos de visbi.. ".
;. '
a) En el continente seguramente debido a la influen- . ..
Frecuentemente, .empero, la doctrina normativa de .las fuentes sistema político de la monarquía absoluta, la ..
del derecho no se refiere a uµ deber impuesto por el derecho posi- tivist ha sido predomi:pante. fulgún.ella, en toda comunidad existe
tivo ni .a un deber basado en la/'raz6D."' .De. acuerdo con los presu- una voluntad soberana, que es la fuente su rema de toda
puestos de la filosofía del derecho idéaliSt.a,·la idea es <J_rie el.derecho ·
· · . · e es a· vo un a , e erecho es en
posee en si mismo una validez inhereñfe" y-stipraemprrica, o consecuenci a ente su rema e .
obligatoria, y que la fuente de derech<?.es precisamen.te aquel factor · su lao sold se' ad-
mite la costumbre, e cuya ·gatoria se cree hallar
del cual fluye esta· validez. Oue algo··es una fuente de derecho y en el reconocimiento -expreso 6 tácito, especial o general- del legis-
que el está obligado a aplicarlo: es, por lo tanto, la misma cosa.
.
hloc ·
29 Por ejemplo, MAx: GMÜ!I, Die Anwend:ung des Rechts nach ATt. 1 'b) Según la teoríaljusl)ah1ralista,/Ia fuente el deré- __
des schweizeTischen 19!)8;.Eme DANz, Einführnng in die cho. es la idea de derecho o la idea de ·usticia, cómo mci io racio-
Rechtsspréqhung, 1912; GÉZA und na · ·
Recht" Iherings JahTbilcher.LVlII, 19ll;.·y·"The¡Jrie der Rechtsquellen in _ derecho legislado, en"copsecuencia, solo posee fuer-
der an'g1oainerjkanii;cher ··uteratur", :A.Tch,.f. büig1. Recht, XXXIX, 1913, za obligatoria absoluta en la "medida en gue es tina realizaci6n, o
265 y sigs. Confrt:Sntese Ross, Theorie deT Rechtsque1Zan, ·-lln intento de realización, de la idea del derechg.,. Puesto que se
1929, 321-322 conjuntameii.te:·,i!Q.Rii;l:.-·nil"ta,.14.El método de derecho posi- presupone que el derecho natural, aunque ·con algunas reservas,
tivo es común en los .. del derecho internacional.
¡;
. ' •. .· .. : f '''-'•" . exige obediencia a las autoridades establecidas de la comunidad las
so PHILIP HEé:B:; iuTisprodenz, 1914,
representa·
consecnepcias prácticas de la teoría aélecuan a "los hechos. Pero
. Theorie der
11en, 1929, Cap. xn:;r;:_2,· dqnde·.;·¡¡e numerpsos. ejemplos. .
se insiste con firmeza en la inadecuación, del derecho escrito, y las ·
·::: :·\;. ' .. ·· ... .•\ "Gientíffoas".a de la. idea del derecho constitu-
!: •'.
102 .. . •. ., ,.:: .: --- -'-• .,•• <' .
::;-.o.·· 103
 SOBRE. EL DERECHO Y LA JUSTICIA

yen una fuente importante e independiente al lado del derecho le.-

gislado. 81 . . ..

c) La escuela. om tica o histórica del· derecho (par. LVI y

LXXXI) creyó hallar-Ja en e amen de la fuerza obµgatoria del -· . -.......--
dereqho no en una voluntad soberana ni en princi iós racional!'ls ( 9#>frm.o IY
abstractos, sino en la rconc1enc1a ·un · e a en Ja. his- ..
toria y en la vidª de una naGiÉ>Ih-La costumbre -como espejo
-.. ·- ..
JU!ll.DJ.QQ.@_TERPRE'Í'ACIQN)..
espinfu popular- e.s, en consecuencia, la fuente suprema del Clerecho.
La legislacióp es posible no como un acto arbitrario de la voluntad _¿¡-
soberana sino únicamente co.mo un intento de conceptualizar Ja con-
ciencia jurldica del espíritu popular.

DOCl'B.INA Y TEOBÍA. DEL MÉrODO

En el capítulo II se explicó c6mo las proposiciones dncmnarias-

q,ye aluden al derecho. según la·fórmllla ·

:·I. A = D. es derecho vigente

.... 1
pued · e retadas como predicciones en el sentido de ue
a·o condiciones .detem:ilna as os un es tomarán a D' como
para sus netas. En el cap1 o se m en o car e pape
ue esempeña la ideología de las fuentes del derecho en. relación
.con tales predicciones. · . . .
La doctrina no se limit em ero a ro o iciones ue res
aque . ntre otras contiene, por eiemplo,""proposicio-
nes referentes a la interpretación. de D, esto es, de aquellas ·normas
que son deremw vigente.. Tales enunciados interpre-
tativos, podemos décir en forma provisional, están diri ·dos a de-
teññihar el significado de la directiva_, indican o m s e ec
· mepte ba10 'i:¡ue circunstancias ha de ser ap 'cada. y en tal caso c6- ,,
·mo •ha de conducirse el.Juez. El artícñlo 67 de la Constipici6n dina-
marquesa, por efemplo, garantiza a los ciudadanos la libertad reli-
. giosa;' Si se sostiene que Ja palabra "ciudadano" ha de interpretarse
·aquí en el sentido de que incluye tanto a los nacionales ·de Dina- /!"
marca como a los que no lo son, ello significa aue al aplicar el ar- " l
tículo 67 el .juez no debe asignar importancia alguna a la naciona- :¡
lidad de la persona que invoca el derecho a ·profesar su clllto. . j!
Debemos examinar ahora si esos enunciados, ¡:
.i!!.téf.Pretac!ón,{iueden ser considerados como aserciones sopre .lo que i 1

Como ejemplo tlpico, puede citarse la teoría .de las fUentes de es 'interpretación vigente", análogas a aserciones acerca de lo..qµe 1 ¡.
Si éste es ·el caso, entonces también.,l".5tosenun:J
a1
. Gény; sobre
:::'-"
el particular véase AI3 ·Ross, ibid., cap. m,
. 5-7.
.
_.:_s. "derecho
105.
1()4

;.,.. / •t\
\
 ..
¡;·

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL MÉTODO JURfDJCO (1NTERPRETACI6N)

ciados de acuerdo con su contenido real, han c;le ser entendidos ' ! nará "verdadera'', y, no obstante su intención en contrario, ella tam-
como 'predicciones. Esto es, _predicciones en=m-·sentido de que tal ¡ bién podrá ser considerada como una ..predicción acerca de la forma
1ñterpretación recibirá Je. los ?uando la regla ¡ en que los tribunales aplic::itán efectivamente el derecho. En la in- ·1
en cuestión sea adoptada como base para la declSlÓn de un cas<:j del derecho ...cQ:r;Lla mátjma· g_lii- ·¡
jurídico específico. . · que, lil.a. .y_ Ja .1?.-fl._.p_yªde:g,
Una predicción .de este tipo puede apoy:irse en En ¡,!\ __ ... O S!S, ·
ese caso el pronunCiamiento referente a la mterpretac1on puede ser Al igual qi!e la doctrina de las fuentes del derecho, una doc-
equiparado a pronunciamientos sobre el derecho vigente. . trina del método que se protaonga servir como guía de- la interpre-
Cuando los precedentes no un criterio dotado de .. tacio'.n, tiene que re:feruse a a manera como se com ortan de hecho
autoridad, hay que preguntarse si ·.el la prác, ·lOSñ.i en a a;e caci n del der.echo·y¡gente a situaciones es- ¡,,
tica de los tribunales l?ueden descubnrse ciertos prmcrp10s -una pecíficas. La doctrina del método debe ser descri tivª' no norma ·
cierta ideología- que de hecho guía a aquéllos en su aplicación de Lt 1!
(descriptiva de normas, no e;pr · or supuesto, nada
las reglas l2:enerales a los casos específicos. esto es en:. irhpide que, partiendo de algunos axiomas presupuestos, se· esta- '.:'.!
ri:
tonces también lo es considerar a las pro;pos1c1ones doctrinanas so- blezcan Clirectivas acerca de cómo ·deben proceder los tribunales l.
bre la interpretación como aserciones acerca· de la "interpretación en la aplicación práctica del derecho. Pero tal doctrina normativa ¡
¡
vigente". Esto es, prediccfones que '?-ºs dicen cómo será la del método sería el bosquejo de un estado diferente del derecho, .sin ::::
regla por los tribunales. En la e? q':le la
tación no pretende estar basada en prmc1p1os de mterpretac1ón Vl- !
valor co;mo guía para la interpretación doctrinaria o para los cálcu'Ios
del jurista práctico sobre la manera como será resuelta por .fos trl- ·:·:
gentes", ella es política jurídica y no ciencia .bunáles una deternrlnada controversia jurídica. ¡

l
. . --==.-
r Tenemos ue lo tanto, la ractica de los tribuna:=-i ( . El estudio del .método, tal como el de las fuente$ del derecho, ·1
\J r de escu nr os c1 ios o re las ue realmente los ! ·tiene que ser dividid,o en-unai?d(rt'e doctrinaria y una teoría enera ,j
f uían en el tránsito e a re a . eneral a la decisión artic ar. L'a p'rimera. investiga el meto o seguido por los tri un es en un
\ta activida es enominada "método jurídico"- o, _en el caso de la 1
!aplicación de derecho formulado {derecho legislado en sentido am-J
s-_i
!
1pii!en jnrf;lion espec!lic<>, constituye una parte de la cienclli del
¡derecho•. No hay un méto o universal, como no hay una ideología:
··I
,,::

'.'='
1 plio), "interpretaci6ñ!:.
1 · . universal ,de Ias .fuentes del derecho. La tarea de la, teoría ener ':l
l
'- Podríamos adelantar que no es posible enunciar una ideología. del método solo puede consistir en 1) -e licar ciertas-t>resu · · - !::l

del método con la.misma precisión que una ideología de las fuentes a · y 2 su sumir y ca-
del derecho, particularmente en lo que atañe a la interpretación del racterizar dentro de una tipolo ía eneral varios estlfos d
derecho legislado. No pueden .darse reglas fijas. L? más i¡fue pued\e 1
\e · etaci n ue e ec o se .
alcanzarse es, digamos, un estilo de método o estilo de - ideolog as e as entes del derecho y del método están
ción.. Por ello el giado de certeza. de las· aserciones co:qi;:_ernientes y esta razón
a la claro que el es-
Siendo así las cosas, como tudio doctrinano del método tiene que asumir un carácter diferen-
se ·señalo en el paragrafo IX, los . teorétic ,. - te en los diversos sistemas. Los problemas del método tienen. que
rentes al derecho vi ent!e se co en con ectivas de pohtica asumir una forma di te, por ejemplo, en un sistema como el
jnrí 'ca. or o tanto es com rensible ue muchos juristas np atrl- inglés, donde lo recedente son la. fuente m:mnante del dere-
bu:-aTia su interpretapión el carácter de e · e Comparado,..con IS ema donde Ja ·' ' . i es la fuen e
· como a licará e uez e o sino oosej.os e instrucciones al. . ·
la orma cómo debe hacerlo. sin . .,n el primer sistema ·el juez no se encuentra con una formula-
que incluso un JurlSta cuya mtenc10n es político-1ur1dicase de1a guiar, ciqn revestida de Ja autoridad de una regla general de derecho. El
consciente o inconscientemente, por el estilo o espíritu del método 1 pi:9blema del método,_por lo tanto. es cómo derivar \í!in""1t,füegi1;geneml
que en los hechos es "vigente" en los .tribunales. Si no lo hace, sus i
precedentes existentes, y aplicarla al caso a si-
interpretaciones .no tienen, de ser. atendidas.,por. tuación sEfcomplica por ellieclio Cle que Ja'regla general a menudo
Por otra parte, mientras mas msprrada esté su mterpretac10n política .en el curso ?e este desarrollo de un caso a otro. Que haya
IJOr el mismo espfiitu y estilo ima el de los ttiliunales, ·- continmdad o cambio depende de que el juez, al considerar las se-
ma or será la robabili ad de ue éstos se mei_anzas y las diferencias entre ·el caso · y el precedente,
entienda que los hechos .relevantes pueden ser clasificados' los
' ' .
t06 . 107 !j¡

-t:.i.. 1/Jl
·• . . H' i
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL M:S:TODO JURtDICO (INTERPRETACióNJ

mismos conceptos presupuestos en el precedente, o bien decida negros que constituyen el aspecto físico del texto de la ley son
. que es menester introducir una distinci6n con la ayuda de ·otros ces de influir sobre el juez, esto es así, evidentemente, en raz6n de .
que ellos poseen un signifiéádo que nada tiene que -ver con la sus- .:;
;,

· conceptos. En el último. caso la regla general ha adquirido un con-

tancia física real. Ese significado es atribúido a lo impreso por la
l!
tenido diferente. Al comienzo de una línea de precedentes la re- 'I
!.]
gla general presupuesta tendrá a menudo un contenido n:iuy poco . persona que mediante la facultad de la visión tiene experiencia de :.
definido. No ha cristalizado- aún una "doctrina". Por elloJa. tarea dichos caracteres. La función de ésfos es la de ciertos· símbolos, es
que el juez tiene ante sí .no consist · · la e- ! i decir, ellos "designan" o "apuntan a" algo distinto de sí mismos.._....
ner a un caso espec ·co, como en decidir si el caso difiere del re-'. .. ¡i Hay muchas cosas que tienen una función sbnbólica entre las
cedente de manera tal ue · ·bar a una· de- ' personas de un grupo determinado. Ciertos emblemas usados por
· CISl n ·stinta. El (método mfdico) en u:rÍ. 1.\ J,5?.'''2 un oficial indican su rango; un distintivo en la solapa acredita que
sIStema por vía de y la téc- 1..... /d · quien lo usa pertenece a una cierta asociación; la hoz y el marti-
ñica_ i:Ie a !:t-'· · llo son el símbolo de una convicción política; los químicos se han
__qu<U
los parec1Clos y Cl.iferencias que exh:lb'en los ..®S.Qs,_y_l'!_@.Ste;ner puesto de acuerdo en que H significa hidrógeno, O, oxígeno, etc.
son o noft16vantes. 1 -' Los carteros, los militares, los policías, los boy sco.uts, los sacerdo-
-- En el sel!UD.do-sistéinii, en elque la legislaci6n es la fuen:te_pre1 . · ..,¿ tes, los reyes y muchas otra personas usan vestimentas o condeco-
dominante del derecho, el :q:iétodo tiene el carácter de 'interpreta- \\·;< . raciones que simbolizan su ocul?ación, dignidad o rango. Por to-
,... C?:i6n de un de autoridad. La c?ncentra r,,)W·; das partes, tanto en lás comunidades primitivas como en las más
;j agm en la relac16n eXJstente e
1
ormulac1.ó!!...lm_ tica 1 civilizadas, nos encontramos con símbolos de los tipos más diversos.
y:un--&>mp técnica e argumentación ': ! Es posible formular una distinción entre y símbolos.

! e
por este método· se dirige a descubrir el significado de. la
que los hechos esta.ti comprendidos o no Eºr J 1

""'/
La humedad de la tierra es un si o de uena llovido reciente-
mente, el trueno un signo del rayo, e anto e una criattira un
signo de que le ha ocurrido algo desagradable. La diferencia e..n-
Esta última es la forma típica que asumen los problemas del tre si o . . símbolo consiste en el hechq__ de gue el si@:o es "naJ:u-
método en los sistemas jurídicos de Europa continental; La ·contri-
bución a una teoría general del método contenida en este capíh11o
.! nu,entras que eLsímbolo rn
·cía un producto elalm:mdn_
.EÓr seres 'humanos:-T"'Más precisamente, Tá si · 'éaci6n del si o
·está limitada a la interpretación del derecho legislado (en sentido ·1 está sim Íemente en mi conocimiento del cúrso .- " y
amplio). ·
i e juego recíproco de las cosas. e eriencia ue

J.
. y B ocurren orlo común · tos tomo' -a a ·ume a ·ae a tie-
, rra, el trueno, el llanto niño) como signo de _l!_. (la Umtja, el
XXIV EL FUNDA.:MENTO SEMÁNTICO:! rayo, la experiencia desagradable). Una luz roja que se alterna
...
con otra verde y con otra amarilla en un cruce de calle es, para
Toda: interpretaci6n del derecho legislado comienza con un· una persona que posee el conocimiento necesario, el .signo de una
..... • .. f6rmula
textci:'esto es, una lingüística escrita. .Si las líneas y puntos instalaci6n eléctrica y de un mecanismo C{Ue enciende y apaga las
lucei; en un cierto orden regular. Sin embargo, que la luz roja sea
:1. Ver el excelente estudio hecho por Edward H. Levi en An IntToéluc-
tion to Lega! Reasoning, 1949.
también símbolo de una restricción policial respecto del cruce de-·
2 En años recientes hemos asistido al desarrollo de la "semántica gene-
pende de una convenci6n .que muy bien podría haber dado al rojo un
ral", que se pcupa del lenguaje como medio de expresión y comunicaéión, . diferente. los sÚ!1bolos
su importancia respecto de la acción y · la c·omprensión, el papel de- las es, la conexión entre elSunbolo lo ue ct.'..O_duc1da·
palabras como súnbolos y su valor emotivo, y otros problemas conexos. por- medianfe."íiCüer o o uso costum re . ª
Se ha formado una abundante literatura sobre el tema. Como introducción ==.
popular puede recomendarse S. I. HAYAKAWA, Langv.age in Thought anél
Action, .1949. Entre las obras más conocidas pueden mencionarse también: a Muchos engaíios y muchos problemas ilusorios de la filosofía meta·
r:
c. K. OGDEN e A. RICHAlU>s, The Meaning of Meaning, 81/o ed., 1946; C. Mo- física derivan de la creencia de que las palabras representan objetivamente
conceptos o ideas dados cuyo significado debe s_er descubierto y descripto
ruus, Signs, Language ancl Behavior, 1946; A. KoRZ'YESKI, Science ancl Sanity,
21/o ed., 1941; M. BLACK, Language anél Phitosophy, 1949; c. L. STEVENSON, por la filosofía. Partiendo de esta concepción, que se remonta al idealismo
Ethics ancl Language, 1945; Aruw NAEss, Interpretaticm. anél Preciséneils, de Platón y a la teoría de la definición de Aristóteles (par. LIIJ, el filósofo
¡.-v, 1947-1951: STEPBEN ULLMAN, Woréls anél their Use, 1951. se pregunta qué "son rea.b:nente" "verdad", "belleza", "bondad", etc., y

109
108

• ;r;r:*<
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL MÉTODO JURfDICO (lNTtiJRPRETACLóNJ

J?e todos los siste,m.as sÍ;t!l!?olos, es el que se en- labra. El contexto mostrará la referencia con que la palabra ha sido
__:I?:lªs_plenameb.J;e_desarrollado,_e[mas_efectivy_el .o. mas com- usada en cada caso individual. Si se anota así cada referencia in-
-RlicadQ,_El lenguaje atuede manifestarse como una serie de for- 1 dividual, surgirá un campo de ·referencia correspondiente a la ·pa-
ma.s-ª-uditlyas O VlSU es ( lia )-:--EI::filgñJ.ficaaó-:_:afii;,
' labra, que puede ser comparado con un blanco. En torno al cen-
_
bmdo a e!tas es claramente convencional. Nada impediría tro ha0rá una densidad de puntos, cada uno de los cuales marca
que rapilaora gato ñiera usada para oesiwiar al animal doméstico lfil impacto en la referencia. Hacia la
de cuatro patas que. hace "guau-guau", y 'perro" para designar a] la densidad decre-
cerá gradualmente. .J;.,a referencia _semantica de_li:¡._ alabra tie]le, 1
que 'hace· El significado atribuido a los símbolos lingüísticos como quien dice., _una zona centra so · a onde_sn_ap
está determmado por las costumbres de la comunidad reforentes a preuóifüfüfütey cíerta, y un nebuloso c_írculo exterior de.. J:!icerti- J}-=- i
las circunstancias en las que se considera adecuado emitir ciertos i'"¡,
dumbre, donde su a ñcacfon es menos usual, donde . adlliiline-
sonidos. Quienes se han hecho a los hábitos de una comunidatil de re=se - --- ---.- ___ . 1:
ll
o cliiao por un instante que pue o llamar "mesa" al mueble a cu-
habla española están tan acostumbrados a ellos que consideran ade- .)
cuado decir:· "mire, ahí hay un gato" cuando se aproxima el animal
:¡¡ r
yo lado estoy sentado y sobre el que· escribo. Del mismo modo :!l
doméstico que maúlla, pero hallarían a esa expresión to'talm,entefuera. usaré la palabra para otros objetos semejantes, pero de tamaño me- 1
:'1 !.
de lugar si se la usara para aludir al animal que ladra. nor: la mesa del cuarto de los niños, la mesa de una casa de muñe-
Las costumbres o normas lingüísticas que establecen .Ja fun- cas. Pero, ¿no hay ·un límite en
¡:
a Ja pequeñez del objeto? ;11 Ji
ción simbólica del lenguaje solo pµeden ser descubiertas mediante En otros casos y na la form'b. lo que de-
un estudio de la manera en que :Ja gente se expresa. Por "expre- rermiria gwstico. "¿Colocamos la mesa?", pregunto a ·mi
sión" entiendo la unidad lingüística más t.
que es ae compañero ·de viaje en: el compartirrtjento del y aludo li
s1gñfficado por derecho propio. "Mire, ahl hay un gato _es una. aquí a una tabla colgante,_ Normalméiite ·no describ1iíamos a un "';•
:íl
. ., .
expresión. Ella en su integriQ.ad, es el- so orle de un si · ·cado.
. . or
'cajón de como una si por falta de algo mejor
. hemos tendido lm mantel soEre ella y depositado allí la coinida,
1i! "J.¡V
,•
l.
;!1
J!!_edio de tales unidades, y, en 'consecuencia; -éllas ·deben· c'onstituir e _,....-podemos inuy bien decir. que "la mesa está puesta". ¿Podemos
el unto de partida ara el estudio de la función si ólica del llamar mesa a una mesa de operaciones o solo puede usarse la ex- 1:!
engua¡e. ··'
presió:µ compuesta? . _ · :;;
Es importante subrayar esto, porque de otra manera se puede 1
tiene objeto, por lo tanto,1preguntar qué es lo que una mesa ::1
fácilmente caer en el error de ue el-si · 'cado de una e resión ..
";realmente es". Si en ciertos casos dudo si algc;i es o no una mesa,.:
4
¡
es el resultado de la St'iñlal:ot e os ·si · ·ca p s esta duda no revela falta de conocimiento acerca de la "naturaleza"
211 VI ua es que a orman. Las palabras individuales carecen de del objeto; nace, simplemente, del hecho de que no estoy seguro si ;

inoependiente, soIO:Ueñen un sigij_ificaao a:Osl:ñi:lilíW'.fu ! estará de acuerdo con el uso aplicar la palal:>ra "mesá" para desig- •::
las expresiones en las que aparecen. Si uno dice "gato" eri. forma ..\
nar el objeto particular. Esta vacilación, a su vez, resulta del heclio :¡;
."'iiislada, esto nada sigrilfica.,_ No es una ·que·-·-- que es osible usar la palabra de esta manera .en ciertas expre- 1!1
la palabra, _de acuerdo con las_cir.cunstancias·.(por ejemplo, si huelo s10nes 01ertas circuns anc1as ero no en o as e res1ones y en o as .

1
111 ¡
J¡
y miro inquisitivamente en derredor), pueda ser inteniretada como circunstancias. Hemos visto, por e1emp o, que en ciertas crrcuns n- ;¡'
¡,;
una forma abreviada de un juicio tal como: "debe haber un gato cias pueao d'escribir un cajón de madera como una mesa, Inientras f;
¡,1
por aquí cerca". ·· está, generalmente no lo haría. ·· · . _
¿Qué sign!fica la palabra "mesa"? La respuesta solo ·puede sei:. ' Estas observaciones acerca de la palabra "mesa" valen para to- ''iji¡
¡,
_g? esta
estudiando un an número de e resiones en las ue a arez-
es el ento a optado en a prepara- .¡ ' das . las en el uso ordinario cotidiano. Para todas ellas.'va
·. ue su si · 'cado es va o, o .que su campo de r erencia es indefini-,,,
\\\ ,..
;¡¡
ción de un dicCionano. Se colecciona una vasta cantidad de material consiste en una zona central de aplicaciones acumuladas ue se i''
,¡,
consistente en expresiones que constituyen ejemplos de usos de la pa- 1transforma adualmeñfe en un círculo de incertidumbre que a arca. ·¡j
.i '.¡!
,posibles usos e a pa a :i:a en con c10nes especiales no típicas. · · ·ii
:¡;
. 1
1
a ma or arte de las labras no tienen un cam o de referencia ;¡:
il
cree posible establecer definiciones verdaderas. La filosofía tradicional único, sino dos o m s, ca a uno ¡¡.
l i/i
del derecho, este modelo, ha considerado que su principal tarea
es dar una definición .del "concepto del derecho". · - 4 Ver la nota 2 de este capitulo. ·¡
.··ho :1
1•1
¡,
111

i'I
111
:!l
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

ellas si solo se t?::r;ª en cuenta, ?l uso lingüístico- es

l otros datos ..
En resumen, los siguientes axiomas se aplican a las palabras en luz S()bre ·
el uso cotidiano: · nicar. interpretación por conexión es un f;
¡¡
{!) El siCcado Eosible de toda palabra es vag,o; su posible
· un crimen.
hace recordaralalaoor de un
··
gue ¡:
,.
;
de re erencia es indefinido. .
_:;.. En mérito a todo esto hay que decidir qué puede ser aceptado,
· (Y La mayor parte de las palabras . .,,, de acuerdo con las circunstancias, como contexto y situación.
de una palabra se determina en fornía má.$. J texfülse extiende hasta donde se pueda suponer que una e res1on ,, f¡
:¡
El
! cuan Üella es considerada como parte integrante de una \ fue foñ:nulada tenien o otra en men e, y que e au or qmso que am- I'
11
1_.. _eterminada expresión-: _,.. ·; has se aplicaran en forma conjunta. A menudo se da por senta<lO, ,,¡: 1'
no sin optimismo, que ello ocurre con todas las expresiones que apa- I'
(D El significaclo de una expresión -y con ello el significado de recen en una misma obra científica. Pero si las primeras obras de un
1f
las píí.labras contenidas en la misma- se determin a más .

'!
autor se toman como datos de interpretación, hay que tener en cuen-
recisa cuando la e resi6n es considera a en a\ nexi n! n que es ÍI

o M a. sta conexi n e ser · ·

-e con e - O.J!.O
ta que sus opiniones, junto con su terminología y su estilo,
haber cambiado con el correr del tiempo. · En el campo jundico
:t . '
t

.füigüistica (la situación). par ' de 3 y es posible forml.iJ.aT · e aparecen en una Jillilma ..
es Ul!ª1Yn- frecuente conside
la siguiente generalización: ·el · · 'cá · de una
conexión • con tuun a_p -
<.-Qm_apar.ece. Para analizar mái?_ ge _cerca.._eLpapeLque.=desempeña
ecreto, contrato, etc.), orman parte del mism0-e0ntexto... ,_Si
se toman en consideración provisiones legales antiguas junto con
otras más recientes, es menester hacer las mismas reservas. "'l--
j!

ii
'i
¡
i

Ja conexión, veamos unos pocos ejemplos. rtñaeí6ñl<barca todos los hechos y circunstancias ue · · '
11
¡I
,,
;
La palabra inglesa nail puede referirse a una parte del cuerpo ¡.
cuál era la in e · '. . c uye · a orientación política ;•
!
hU.ma.no y a un artículo de uso general. En la e;.presión "my nail...,
l e . ste, sus ideas filosóficas, las caractensticas li:;s personas a
!
hurts" ('me duele.Ja uña" o "mi clavo hace doler") parecería claro quienes estaban dirigidas sus declaraciones, la razon probable que
que la a.labra es usada el · rimer sentido, porque solo en ese 1o movió a formularlas, los ademanes, las expresiones faciales, el
sentido la expresión parece tener un si ca o razonab e. Partimos énfasis, etc., además de toda la situación vital fáctica, física y
de la hipótesis, por lo tanto, de ..que la expresióñ:tiene--un-significado que condicionó·Já"'i:¡xpresión. ·
.,,.....=rr;a
,;

razonable. Sobre la base de esta hipótesis 1ª interpri;itaet6ñ espon- el , li

.!
¡·

circuns- ____ 'siÓ!! l.lama Íl;l.fe!PretilciÓn. S@ usa fiymb1éñ para - ?i

tánea es la más obvia, pero no la única. Es
tancias en las ue una inte retación diferente-'Sea la indicada;_por__- s· : s a o. e · ctividad. La interpretacion puede asrn lii! !
, s1 expresión se ormula cuanaó ª-ºª--I!ersoñ_gs-están tra- . __...... dó fOrnias: 'Pue e ser ec a e manera .fiiJ que el significado de una ,.
_:_.tandG-de-vei:-si-duele-pinchru;s.e_con...diferentestipos de clavos. ., .( n sea definido más claramente or medióÜe una descrip-
Lo mismo se aplica a la manera en que .el iigiillicacIOCle -Si¡sn formülada en alabras o e resiones · erentes, cuyo s1 1!
expresión por el contexto o por la. situación;·-·Sf'füma.- ca 0.:,sea me..no¡¡_ vagq. ien pue e ser hecha de manera que
mos la frasé "t e nail is too long' ('1a uña es d€lm!}!liado lar- frente a dehechos concretos experimentadó1f en forma . ./; 11

ga" o "el clavo es ..en fonna aislyda;·es imposible sea posibl8-,decidir con tin "s"F, un "no" o un "quizás", si
ver con qué significado se la palabr11: Pero si ·del c_on- el conju':ntode hechos constitu, efel1ll!cia.ifi10].Qrreilpóñair
texto o de la situación resulta c aro gue-Ia--eq>résión se formula como ¿ la Touiemos, por e1emplo, la' expres16n cuando se com- \! '
de un de gue le co.J,ten a uno 1as unas, entonces : ¡
bina . cicló clorhídrico y zinc se libera hidl:ógeno'', Una interpre- ·I
no c _ duda atgi a.- . .. . . .. . tación del :erlmer tipo, apuntará a e:¡,_J?licaren con más
De. todo esto podemos deducir que el apel desem eñaéj.o or nitud, qué es lo que ha de entenderse por cada Úlla de las expre-
las conexiones en la determinación del si · ca o consiste en que siones usadas. Podría mostrar, que "se combina" significa que
r:-elt"as proporcionan µn fundamento para ecidir, sobre la base de ·el zinc es puesto en contacto con el ácido pero no, por ejemplo, que
ciertas hipótesis, cuál cfo. las varias 'interpretaciones =eada una de
-
un pedazo de zinc y una de ácido clorhídrico son
• 1 :· ·-......
112 113
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA i EL MÉTODO JURfDICO (INTERPRETACI6NJ
1
uno al lado del otro en un pedazo de papel. Una interpretaci.ón .del »i una curiosa "vibración interpretativa". Mi comtrensi6n de las pri-

t
ti o estará diri ida a decidir· si un cierto curso de hechos ¡'· meras frases ca-determina la com rens1ón deas siguientes. Pero
'SifiísfiíCe' e s1 · ·ca o e a e resion, de modo que pue a afir- ¡ _ · pre ens10n su o a , que surge como resiiltado,
se qµe nos a amos. en presencia de hechos que la expresión_ N11 g
rpOr
del primer tipo se llama
del otro tip..o intemretación or e erenci
¡' °' '
1
puede ter¡er un efecto retroactivo modificador gue influye sobre mi
de las frases individuales, y esto, a su vez, ofrece la
...J • · • · posibilidad de que mi. concepci6n del todo pueda resultar .cambiada,
........\)iincipio guía para toda interpretación es e e a primaria X. NÍ.firl . ¡ y así sucesivamente. Algo semejante puede ocurrir respecto del pa-
función determinativa de significado que cumplen la expresión, co- ¡
mo u:Qa entidad, y las conexiones en que ella aparecen. El¡unto .de · _,_pel de la en la exp¿esión for.:xiuiaaa. . . j

En el lengmlje cotidiano el !
l
partida de toda com re sión es la e. resión como enti.da.J , tal co-
o es experimentada o factoi:es más impru:tantes en la determmac1ón Pero-i
a ne a reci e en una situac10n 1
-no son los lfuicos. El sign.llicado
c ncre a e "nida. A partir de ese punto la interpretación puede a ras es ativ o de en-
. diente en un plano o ente distinto que odríamos amar sino·
.proseguir, parcialrnenteñacia un análisis de los elementos 9ue cons- .j J ., nmncp o sis ema co. .sto quiere decir que e · s1
_!ituyeñla expresión: las palabras individuales _su conex:ion sintác- ca o e
r¡¡¡ p . ado ·más recisamente s1 se a comFara con 1
tica, y parcialmente hacia un análisis del contexto en e
1

expresión aparece, y de la s1tuacion en que fue ormu a a. 1 ala ras ue · ue en ocu ar. e mismo lu ar en una [
un cam o e si · ·cá o" más am 1ii:» Por ejemplo, la escala
· En el pillñét-=aBftlisis esto es, ei que se dmge al significado de e a Je vos: ar ente, ca ente, ti io, fresco, frío, helado; Al_com-
las palabras- es importante entender que el significado de una ex-
presión no está construido como un mo'saico con el significado de las tarar una determinada con otras a ?lla o con para:- 1
palabras individuales que la componen. Por el contrario, el signi- . . ras .. en,,?° cai;n-
__poae si@E!ca o:EI la palabra mtenc10- :1
ficado ue el análisis uede atribuir a los elemen · · · ales..es...
cion el todo en el cual A menudo nos
riahriente entiña expresión dada, es deffuido en forma más precisa
imaginando qué otras palabras o giros pueden ocupar el mismo lu- 1
í
¡
encontramos con la opinión de que la interpretación de la ley puede gar en la expresión y determinando así la posición relativa ocupada
o tiene gue tomar como punto de partida el significado ordinario de por "intencionalmente" en el campo de sigriíficado deslindado de esa
las palafüas tal como reslllta de su .uso. Este parecer e,s ilusorio·. ·No . · manera (accidentalmente, con negligencia, con negligencia grave, in·
existe tal significado. Solo. el contexto dese9..de hallanm tencionalmente, con premeditación Cl.eliberaday así sucesivamente).
ficado "'bueno" o "razonablé' en relacióá-coñ·- una .s}.tuación da a,
Para el lenguaje cotidiano, sin embargo, el método sinonímico nun-
{ijti3rminan el si .íficado de las alabras· .con ca puede remplazar al contexto. y a fa situación como fundam.ento
ecuencia no nos hacemos cargP.__ - e ··contexto. S1 en de la interpretación. El leng:Qaje científico, Eºr otra parte, está ca-
una de las entradas de una exliibición ganadera: hay un cartel que racterizado por una tendencia a cultivar Ialormación pura de con:cep-
dice: "Por aquí solo pueden entrar cuidadores con
imaginaría que el cartel autoriza la entrada a cuidadores que lle- tós .sistei:ñáficosJffdepeñilliañdose así del cop.texto y
ven consigo a sus canarios. Es fácil pasar por alto el hecho de que Siif embargo, .Q en .la_ c1enfífico?.,e!l
la "animal" recibe aquí una interpretación condidonada por pleno erlto. Puesto que las directivas jurídicas están prªl_;!onderante-
la situación y el propósito, que es mucho más restringida que una nieme acuñadas en la terminología del leng!¡gje cotidiano, el contexto.
definición del significado de la· palabra el uso. Por s1;1puesto
que en otras situaciones la palabra podría incluir a los canarios son los la intemretación
juCiletat- - - num · fo-Cl.esempeñael papel
En el,¿_egundo análisis, referente ::tl co.ntex:to la situación en
que la expres10n es form1'ilada, las cosas son algo que e ca e en otros usos . neos no
erentes. La co-
nexión externa de la no resulta dada en forma inmediata Una sea de un tjpo o de otro, con frecuencia no
junto con ésta. El contexto no es a rehendido en forma simultánea, nos conducir a un resultado reciso exento de ambi .. edad. Consi-
sino sucesiva. u.an o eo un deremos os siguientes ejemp os toma os e · so o noruego Ame
ro, no es verdad 9ue no· a 1 uyo Naess.5 Algunos estudiantes creían que más del 25% de los candida-
ñiñgón sign!ficado a la primera frase hasta que he leido toda la obra ... tos que en un cierto año habían
Pero, de todos modos, el contexto es co-determinativo. Ocurre a me- · aprobar un examen de fi.
nudo que mi com rensión de 1as primeras· áginas del libro ha caro-. losofía habían fracasado. En este la frase "más del 25% de

li4 .......··
e.,,,,. /
biado cuan· o o termino y comienzo ..a- eer. o · e nuevo. Tiene ugar s ARNE NAEss, Interpr_etation and Preciseness, I, 1947, 51 ..

115
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL M1!lTODO JUR.tDICO (1NTERPRETACI6NJ

los candidatos habían fracasado" puede· interpretarse por lo menos te), de modo que pndamos eJpresar la distancia eri pulgadas, pero
de las siguientes maneras distintas: i en la práctica esto caiecería_de objeto. .
1,. Si por una razón u otra (es decir ya sea porque no se puede ha-
1) "Más del .25.% de los candidatos que se anotaron para el exa-
men no obtuvieron una nota para aprobar." ¡ llar prueba concluye;nteo porque la intención no tiene suficiente pro-
\. fipididad) no es posible llevar adelante Ja interpretación más l:lllá
2) "Más del 25 % de los candidatos que efectivamente se pre- de un punto oue deja abierto un número de po$ibilidades, entonces
sentaron a dar examen no aprobaron" (algunos candidatos no se pre- el intérprete debe abandonar. Si, con todo, elige una posibilidad en
sentaron por razones de e:iifermedad, etc.). · particular, ello no constituye el próximo paso dentro de una inter-
pretación, sino que es una decisión motivada por consideraciones ·
3) "Más del 25 % de los candidatos que se presentaron a dar ajenas al deseo de aprehender el significado de una expresión. La
examen y no abandonaron el aula en seguida efe haber leído las l
interpretación de directivas, especialmente, exige decisiones de ese 1'
preguntas, no aprobaron" (algunos candldatos se presentan para tipo. Si hay uná regla, por ejemplo, en el sentido de que cuando más
abandonar de inmediato si las preguntas les resultan demasiado del 25 % de los candidatos fracasa en los exámenes de filosofía, el
diñciles). jefe del departamento debe tomar ciertas medidas, entonces éste
4) "Más del 25% de los candidátos que intentaron contestar las J. puede verse forzado a elegir uña· u otra de las posibles interpreta-
' ciones En tal caso, el jefe del departamento toma
preguntas nci aprobaron." U?ª decIS1Ón que :p.ada tiene que ver con la interpretación de la,
5) "Más del 25 %de los candidatos que entregaron respuestas no 1 directiva.
aprobaron." . · t1 hí::lff>?fí•\ci J A menudo se hace una distinción entre las llamadas intELrpteta-.
e en el sentido de queJ1.Lpri- .,
se run e
'.I:'·
. ¿A cuál de estes posibles significados se refería la opinión de el si . .- _i!_ __ 4---
los estudiantes? Hay dos razones para que esta pregunta probable-
mente no pueda ser contestada. En primer lugai;
.>
--::;i;J.i esto-es-;- 1 ea ue ins ir al · autor ue és · " ., ¡
¡h
!
ocurrir que :iñientras··que- · tima se ·· a está .. ; 1•
una interpretación basada en el contexto y en fa. s1tuac1,ónno •. · 'cadQ_ ue está en la c9_m.umcac1 n como ta], I:
ca a resultado alguno, tal como puede ocurrir que un detective no como- o p 'eti Un tra ajo literario o oien:J ·
sea capaz de encontrar. pruebas concluyentes que permitan id.entifi- co, por e1 , pue ser mterpretado tratando de llegar a lo
car al autor .de un asesinato. En segurido lugar, puede que que el autor re ente pensó y qtiiso expresar, b puede ser conside- ,¡

el resultado negativo se deba al hecho de que los propios rado como una manifestación intelectual objetiva, desligada Cl.e su i
no tenían conciencia· clara de lo que exactamente querían Es- autor, en cuyo caso la interpretación procura encontrar el. signí#-
;•

to puede hacerse visih!e si se los , al resp:c.to, p,orqll:e . cado que la obra puede transmitir a una persona que la lee. Del
pueden admitir que no· se les habian ocurndo las Oiversas mismo modo una promesa puede ser interpretai!a teniendo en vista
aes y, por lo tanto, que no se habían decidido. por de ellai:. lo que el promitente realmente .intentó expresar (aun cuando se haya
En una situación ·como ésta el detective no puede resolver el ases1- expresado mal), .o teniendo en vista el significado que sus palabras
natb por la sencilla razón de que no se ha cometido· asesinato alguno. pueden haber transmitido al destinatario.
Frente a estos casos Naess dina que -el tenia a interpretar posee me- - .Tomada así como un cionstr'aste absoluto entre intención co-
nor "exactitud de intención o profundidad intencional" que las inter-

l
!!!uÍrlcac1 n, entre o que se quiere decir y lo gue se ·ce, la di.stin-
pretaciones posibles. · . .. tcion es insostemb"'le:'"Poruna parte, la siendo un fenóme-
Una falta· de exactitud de intención rio es necesariamente un dt:?- no de ·conciencia interno del autor, es fundamentalmente inaccesi-
fecto del autor. Probablemente un cierto grado de i;nexactitud es siem- ble: entendemos por interpretación subjetiva es en realidad ·
pre inevitable, puesto que es posible imaginar en to.d0s los casos deter- la mte retac1Ói1 ue alcanzamos cuanao tomamos en consider .ón
minaciones cada vez más sutiles. El propósito práctico de una expre- · · ca, .sino to os os o o_s
sión determina el grado de exactitud dé intención apropiado. Es per- ei.i:;ontexto._y.lasif:Qaci n,_, úe nic u·'Er.:Iai;"o·-iñiones-poticaSf.Jilo-
fectamente sensato decirle a un automovilista que la en:i:e. 1 sóffoas del afilar, el pro:¡;os1to ec ara o y e prop s1 o presu:Ó:iido
Nueva York y Boston es de 184 millas. Es verClad que la mtenc1ón '..,. que lo guió al formülar a expresión, etc. Podemos incluso interro-
puede ser profundizada mediante. precisión interpretativa (desde qué glµ'lo, y su respuesta proporcionará datos interpretativos adicionales.
punto de Nueva York hasta qué punto de Boston y así sucesivamen- Por ºt:r°ª parte, la comunicación como tal no tiene un significado

116 117

: !
 1
EL MÉTODO JURíDICO (INTERPRET ACióN)

l
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

opjetivo preciso, la comprensión que en los demás varía con consistencia lógica interna al sistema, que no respeta los hechos, y__
los datos de interpretación que el destinatario toma en cuenta. T' a untan a un si · 'cado hi otético-ideal, más que al significado d.e
La diferencia entre interpretación subjetiva y objetiva, por lo
.:,..
1 Kan en tanto que ec o · torico-ps19R-9gipo. Pero ese "traspasar"
tanto, no ha de ser buscada en el contraste entre los propósitos de con el pensamiento puede hacerse en ·más de una manera, según

l
la ÍJ:!.terpretación(el significado intentado como cosa opuesta al sig- qué es lo que se considere de mayor importancia en el sistema. Las
nificado comunicado). 'l:..oda interpretación...parte de la comiunica- 4-
ción y rocura lle ar a la · · . La diferencia depende de los
J interpretaciones de este tipo son, pues, valorativas y creadoras, y
están más allá de los límites de una interpretación genuina, en el
a os que se toman en cuenta al interpretar. La interpretación sub- sentido en que esta palabra ha sido entendida aquí.
jetiva se vale de todas las circunstancias que pueden arrojar luz
sobre el significado, en particular todas las circunstancias personales
y de hecho ligadas a la composición de la expresión y a su declara- XXV PROBLEMAS DE WrnBETACIÓN. I: l
ción. La interpretación objetiva limita los datos a aguellos 9_!!e son ·
discernibles Eºr el destinatario en la situación· en ue se nalla_al 1
El principio guía para toda interpretación, tal como vimos en
. aprehender la expregón. La diferencia es más si . · ·cativa cuando el pat. XXIV, es ei de la p_nmana fuñc1ón determinativa de signi-
·llf5ituac1ón en que la expresión es aprehendida · ·ere de la situa- ficado de las esiones como entidad de las conexi s en ue
ción en que .ha sido formulada. Si, por ejemplo, el objeto de la as a arecen tidad . Esto debe tenerse en cuenta
interp!etación es una obra literaria df?l pasado, una interpretación al distinguir los diferentes grupos de pxoblemas de interpretación:
¡ problemas sintácticos, lógicos y semánticos (en sentido restringido).
subjefiva investigará las opiniones clllturales básicas del periodo í
y la vida del autor, con la esperanza de hallar allí indicios para la Es menester recordar que estamos hablando de abstracciones ana-
comprensión de la obra; una interpretag!.9n objetiva, en cambio, pres- líticas, y que los problemas de interpretación que aquí consideramos
cindirá de todo esto (fintei:ltará compr(3nder la obra a partir de su en forma aislada, en realidad son siempre aprehendidos como par-
conten,ido ideal "inmanénte" ._,Esto no Jluiere decir. empero, que la tes orgánicas dentro de la conexión de significado captada en forma
interpretación objetiva es purament'e 1iii .. ' · al como señala- simultánea o sucesiva.. .
-remos-en-los paxágrafus-st en es, a creencia en una "interpretación J · · ado de una e resión de ende del orden de las ala-
-- de la manera en ue éstas se h an conectadas. .Los
literal" .es una ilusión. La interpretación se apoya siem;pre en otros
factores; en partictllar, en conjeturas acerca de la "idea , el "propó-
1
__p. mas gue se refieren a la conexión de las E a ras en la estructura_de. r.·
sito" o "la intención" asociados a la obra. La misma conciencia ael · !ª frase se llaman- problemas sintácticos de intey;pretaciÓJl,_ _.._--l
hecho de que uno está ocupándose de un poema, de una obra cien- El ptindpio de entidad se aplica tmnbién_ª la inter12r.etaci.6nn'· .
tífica, de una ley, etc., es en sí importante. La interpretación 1¡ así como las palabras no tienen en sí mismas una refere&.
simplemente se rehúsa a investigar ]a intención estudiando la ma- cia __ las conexiones smtacticas tienen una ineg!!!-
ne!ª en que la obra llegó a prodúcirse. De tal modo, la interpre- voca función aeterminativa Cle ·sigruncaaO.-Tambien aquí el sen- '
tación objetiva -en obvio contraste con lo. que la terminología tido"naturaI" está collilicionaao por factores • no lin ·· 'sticos:
autorizaría a creer- adquiere un tono de mayor · inexactitud y deseo de hallar un 11 ca o ueno o razona e que concuerde
arbitrariedad que la interpretación subjetiva. La interpretación con aquel que el .gontexto y la situación señalan como tal.
"objetiva" de obras poéticas tales como el Fausto de Goethe o el , Los problemas sintácticos de interpretación han sido objeto,
Hamlet de Shakespeare, tiende a transformarse en "subjetiva", en el qué yo sepa, de una exposición y análisis sistemáticos. -El presente
sentido de que llega a ser la expresión de lo que épocas diferentes estu.dio no pretende. nada de eso. Mi objetivo es in-
han visto en estas obras. ·· · a la comprens1on de problemas de este tipo ofreciendo algunos
lj0Dtfrpretación objetiva puede a ser una construcción e1emplos. Por cierto que los estudios sistemáticos serían importantes
ideal· en conflicto élliecto con la intencion del autor. Las diversas la interpretación de las leyes y, en particular, para la redacción
interpretaciones de Kant, por ejemplo, no se dirigen a verificar lo de estas.
que Kant "rea1mente qúiso decit'. Incluso la respuesta de éste, si

r
fuera posible interro.garlo, no sería decisiva para determinar cuál de !
i a) Frases adfetivales
las interpretaciones es la "correcta". Estas interpretaciones, por decir
así, traspasan la obra del 1;1.utor y poseen una intencio- 1 a) un intento de hallar tilla solución q.ue satisficiera
nal mayor que la de la propia obra. Ellas se .@.poyan en un ideal de a todos.

118 119
1
1
./1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL MÉTODO JURíDICO (INTERPRETACI6N1

1 b) Fue un intento de hallar una solución que, sin embargo, Estos ejemplos demuestran que no hay reglas fijas que definan
no tuvo .éxito. cuándo un adjetivo, un pronombre o ;ma preposipi6n se
2 a) Nadie puede tener un tutor que sea menor que él. refieren solamente a una palabra y cuando se refieren a más de una.
En estos ejemplos el significado es aceptablemente claro a la luz de
2 b) Nadie que no tenga por lo menos 21 años de edad puede la exigenéia de un sigiiificado ·"razonable'.'· Al interpretar. 4 a),. sin
ser designado tutor. 0 . . . l
<.. embargo, el prop6sito presumible del legislador o la l?rop1a
Estos ejemplos muestran que no hay reglas sintácticas que es- "·' del intérprete habrán de desempeñar un papel; y en 4 b) será
pecifiquen el antecedente de una cláusula de relativo. Sin embargo, sivo para la interpretación ver si de acuerdo con el contexto es posi-
los ejemplos no ofrecen lugar a dudas, porque solo hay una interpre-- ble que los oficiáles sean '1lamados a las filas". En otros casos pue-
tación que arroja un significado razonable. Pero en otros casos el den surgir s.erias dudas. ·
significado pu.ede suscitar dudas. Si decimos, por ejemplo: ·
7). En el contexto "agencias e, la
3) La instigación a un delito qtUe ha \tenido lugar en un país expresión "de caridad" se refiere, segun el uso ordinano del idioma,
extranjero, no est4 incluida, tanto a las "agencias" como a las "instituciones". Per?· puede
no· sabemos a ciencia cierta. si el requisito de haber tenido lugar en dudas si, además de la conectiva, hav una palabra o grro que califica
un país extranjero se aplica a la instigación o al delito. La interpre- el primer miembro, ·como ocurre en la frase "organizaciones con per- :¡
. tación, en este caso, tiene que. apoyarse en datos no lingüísticos, en sonería jurídica e instituciones de carida!l"· Así, e:rr el caso escocés
particular en informaciones sobr._e el p;ropósito de la Si el in- Sr¡m.mers Trustees vs. Sr¡mmers, 1918 S. C. 337, los fideicomisarios .¡
. · referencias personales deciC:Iañ Ja 'éüés-
recibieron instrucciones de dividir el remanente entre "such charitable
. institutions or deseroine aeencies (1.S thet¡ mar¡ select!'. Se 1
que el legado era nulo nor falta de certeza, ya que la descripción
b) El problema df3 si los adjetivos y las frases adjetivales ca- 1

lifican dos o más -palabras. · · "deseroine tenía oue ser entendida en forma separada de 11

"charitable institfltioni',. y, de tal modo, el legado ,no era exclusiva- . !

4 a) No pueden importarse libros y periódicos qtte contengan
ilustraciones indecentes.
Li
mente de caridad. 6
· 8) Tenemos otro eiemplo en las siguientes •palabras de la
4 b) Los oficiales y los soldados rasos que hayan sido llamados ¡· British Road Tri:I.ffic Act (Ley fu.glesa de tr?.nsito por caminos) de
a las filas durante más de seis meses tienen derecho a un suplemento 1
1
1930, parágrafo 11, apartado 1: . .
de remuneración. '
"'Si" una persona conduce en un c¡i.mino un vehículo motor en form,a
5 a) Los hombres y 1as mujeres j6venes q.ue hayan aprobado descuidada, o a una velocidad o de una manera peligrosa para el pu-
el examen pueden ser designados. . · ... blico, teniendo en cuenta todas las circunstancias.del caso, incluso la
5 b) Los hombres y las mujeres fávenes que hayan prestado na.turaleza,condici6n y uso del camino, y la densidad del tránsito aue
servicios en las organizaciones auX:iliares pueden ser de- hay en el mismo, o que 11odría,, esperarse que hu--
signados. 00 hiera en él, será responsable etc. .
6 a) El Rey puede hacer que proyectos de leyes y otras medi- , Parece haberse aceptado sin problemas que las palabras· subra-
das se presenten en el Parlamento. . •1). yadas se refieren tanto a la conducción descuidada pomo a la velo-
1 cidad va la manera de conducir (ver, por ejemplo, Elwes v. Hopkins,
6 b) . El Consejo se ocupa de proyectos de leyes y otras mate- 1
1906, 2 K. Bl.; Justicei Manual de Stone, ·1950, vol. II, pág. 2056).
rias de importaricia. . . · i
1 Sin embargo, en relación con una ley australiana redactada en tér-
q El texto inglés dice: "Nobody can be appointed a guardian who is
not at Zeast twenty·one years old". En la traducción se pierde necesaria·
j
\)'.,
minos similares, se decidió en el caso. Kane v. Dureau, 1911 V. D. R.
293, que aquellas palabras sofo calificaban. las frases 'a una velo-
mente el paralelo con el ejemplo (2a) -"Nobody can have a guardian who cidad' y 'de una manera'." 7 ·
is younger than himseZf'- que el autor quiere destacar (N. det T.). ' f
** En la traducción se pierde parte de la ambigüedad del original: ·
"Young men. and women who have served in the W ACS can be appointed"
a Cita de E. L. PIESSE y J. GlLCHlUST SMI.TH, The Elements of Drafting,
1950, 14.
CN. del T.). 1 Obra citada, 16-17.
120 121

'1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL MliJTODO JURtDICO (INTERPRETACI6NJ

ción, excepción o condición. En tales casos, la puntuación puede

c) Pronombres demostrativos y nlativos <l."
I· ser importante.
'

r
9 a) "El Rey citará anualmente a un parlamento ordinario. y 12) "En el ejercicio de sus funciones los jueces están limita-
decidirá cuándo terminaµ las sesiones. Esto, sin embargo, no puede dos por el derecho. Los jueces no serán separados de sus cargos sino
tener hasta que, de acuerdo· con el parágrafo 48, se haya auto- mediante juicio, ni serán b:asladados en contra de su voluntad, ex-
rizado lícitamente el cobro de los im.puest())Sy el pago de los gastos cepto en aguellos casos en que tenga lugar una reorganización de
del gobierno." (Constitución dinamarquesa, 1920, par. XIX). los tribunales". (Constitución dinamarquesa, 1920, par. LXXI.)
9 b) El presidente citará a una reunión e incluirá una copia La estructura de la frase en este enunciado no pone en claro si
de su informe. Esto, sin embargo, no puede tener lugar mientras la excepción relativa a Ja reorganización de los tribunales se apli-
el tesorero no haya confeccionaao las cuentas. ca solamente a la regla de que los jueces no pueden ser trasladados
10 a) "Si una de las Cámaras fue.ra disuelta cuando el Par- en contra de su voluntad, o también a la regla de que no pueden
lamento está en sesiones, las reuniones de la otra Cámara se sus- ser separados de sus cargos s!n juicio. El factor decisivo es la coma
penderán hasta que todo el Parlamento deba reunirse de nuevo. después de la palabra "voluntad". Esto demuestra que la inter-
Esto tiene que ocurrir dentro de los dos meses posteriores a la di- polación: "ni serán trasladados en contra de su voluntad" se en-
solución". (Constitución dinamarquesa, 1920, par. XXII). cuentra en oposición respecto de (o es paralela a) la primera parte
10 b) Si la. competencia del presidente fuera cuestionada, de Ja frase, y que Ja excepción se refiere por igual a ambas alterna-
éste levantará la sesión hasta que el Consejo haya llegado a un!.J. tivas. Si la coma se suprime, la_ interpretación contraria sería na-
decisión. Esto tendrá que hacerse aun cuando el presidente decla- tural,
re que está dispuesto a renunciar. La importancia de la puntuación se hace patente en el proto-
colo de Berlín del 6 de octubre de 1945, cuyo único objeto fue
11 a) "Los ministros serán responsables ante el rey o el par- ¡remplazar un punto y coma por una coma! Los "crímenes contra
la.mento por el ejercicio de sus funciones" (Constitución dinamar- 1a humanidad" fueron definidos de la manera siguiente en el art.
quesa, 1920, par. 14.) 69 de la Carta del Tribunal Militar Internacionaf, contenida en el
·u b) 'Los maestros hicieron un regalo a Juan y Pedro en su Acuerdo de Londres del 8 de agpsto de 1945:
· cumpJeaños (del contexto resulta claro que Juan y Pedro son me- 13) "Lbs crímenes contra la humanidad, a saber: homicidio,
llizos). exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos come-
En las citas de 1a Constitución parece claro a qué se refieren tidos contra cualquier población civil, antes o después de la guerra;
las palabras subrayadas. Los párrafos concebidos como contrapar- o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas en
tifilas demuestran, sin embargo, que desde un punto de vista pura- ejecución de o en conexión con cualquier crimen comprendido den-
mente sintáctico es posible que ellos sean entendidos de diversa tro de la jurisdicción del Tribunal, sean o no trasgresiones de las
manera, y que la "interpretación natural", por lo tanto, está en rea- leyes internas del país donde fueron cometidos."
lidad determinada no solo por lo que puede leerse, sino también En el mencionado protocolo el punto y coma que estaba des-
por un juicio sobre el significado que puede "razonablemffilte" pre- de la palabra "guerra" fue remplazado por una coma. La
sumirse. Pero este juicio no 'siempre tiene certeza. Han surgido, por jurisdicción del tribunal quedó así sustancialmente ci:i:_cunscripta,
ejemplo, difíciles problemas de interpretación resp\:lcto de la frase porque la condición de que el acto fuera cometido en conexión con
"la misma obligación" en el Estatiito de la Corte Permanente Inter- uno de los crímenes comprendidos dentro de ]a jurisdicción del
nacional de Justicia, art. 36, 5, Seo. 2. s ·. · tribunal se hizo aplicable a todos los casos de crímenes contra la
h;unauidad, y.. no solamente a aquel grupo (persecuciones) men-
d) Frases de m_odificaci6n,excepci6n o condición Cionado después del punto y coma originarios. La corrección, sin em·
bargo, no estuvo inspirada por un cambio de intención. Ocurrió
Desde el punto de vista de la _sintaxis a menudo será dudoso simplemente que la ftmción sintáctica del punto y coma no ha:bía
con qué miembro primario' está conectada una frase de modifica- sido advertida antes.
Los diversos grupos de ejemplos más arriba bastan, pro-
s Véase HANs The Law of tn.e United Nations, 1950, 526. bablemente, para confirmar que las formas sintácticas conectivas no
...
122 ?"
] -J
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA. EL MÉTODO JURfDICO <INTERPRETACI6NJ

tienen una función inequívoca, y que, por ende, los probll'}mas sin-
tácticos no pueden ser resueltos sobre la base de datos de interpre.
tmción puramente lingüísticos. Eri.. eso se asemejan a los problemas
.· semánticos en sentido restringido. Por otra parte, difieren de ellos
en un aspecto: aun cuando la vaguedad de sigmncado de las prulabras
no tiene remedio, los problemas sintácticos, mediante una prolija,
y quizás tediosa, composición lingüística, JlOdrían limitarse a aquellos
cuya solución se hace patente sin asomo de duda por el .simple sen-
tido común. Por ejemplo, que la palabra "sus" en 11 a) se. refiere a
''los ministros" y no al "rey o al parlamento". Los cá.sos reaIIDente
dudosos .de problemas sintácticos de interpretación, tales como los Para simplificar nuestro lenguaje, podemos usar también la si-
contenidos en la British Road Traffic Act de 1930 s. 11(1), y .en e' guiente terminología:
art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, podiían 1) Inconsistencia total, o{]!icompatibilidad absoluta]
\ mediante una redacción más cuidadosa. Si acostumbramos

íl
decrr que un texto clru;o o está exento de anlbigüedad, esto,. ha- 2) Inconsistencia total-parcial, o inconsistencia entre la
blai:do con propiedad; puede referlrsr.;..a la iaterpnitación sin- y" la ·p.articular: Las expresiones "regla general'' y "regla
áctica. Desde el punto de vista de la semántica en sentido restrin- particular son correlativas, Una regla es particular en relación a
, gido. un téxto se ve siempre afect@.do or la inevitable va uedad de .j otra si su hecho condicionante es un caso particülar del. ñecho-=-
): s1 ca o e as p a ras, y en esa medida nunca :i:esulta claro o
1
de la otra regla. 51 el hecho condic10nante de la ·
<. j
1
de ambigüedad. Esto significa que siempre pueden surgir si-
J
Ultima es H (a, b, c,), esto es, un hecho definidQ por las notas
\: tuamones atípicas frente a las cuales es dudoso si el texto se aplica a, b, c, entonces el hecho condicionante de la regla particular es
l' .() no. parte, ello no excluye que en otras situaciones, de H (a, b, c, m, n,). Si,. por ejemplo, hay una regla que dispone que
¡ típico, no haya lugar a dudas. Pero la certeza de aplica- i los extranjeros no tienen derecho· a pescar en las aguas territoriales
\. c1ón en algunas situaciones no justifica Ja afirmación general de que ;
1 de un país marítimo, y hay otra que establece. que los extranjeros
c_el texto no es ambiguo. .
.¡.
i con. más de d?s años de residencia en el país tienen ese derecho,
1 entonces la regla es en con la segunda, y
1 la segunda es particular en relac1on con la pnmera.
XXVI PROBLEMAS DE INTERPRETAGIÓN. !I: LÓGICOS \
¡
j
'
i
.eoñfllcto. Debe hacerse ·ü.na distinción entre a) "inconsistencias den-
- tro de la misma ley y b") :ú::íCoñsistenciasentre tina ley anterior y otra
1 .. s en r. n e último grupo hay que distinguir según que las dos
·'
¡
!
e es,, est i::n el mismo nivel o en ri.iveles diferentes (par. XVI).
,¡
\
J
. . as inconsistencias totales dentro de ley.
.;" Sm em1;Jargo;--fa· Gonstituci n · amarquesa, 1920, establece en a
"' primera parte del parágrafo 36, que el número de los miembros\ de
..-:·
'¡- la Primera Cámara no puede exceder de setenta y ocho, mientras que
en J:i parte se establecen ·normas para: su elecci6n
.... ...·. 1
¡
y distriouc16n, de las que surge que el. ;numero a ser elegido es de
·:·;':.:: ( setenf;ay .. "tifo hay reglas generales que indiquen cómo resolver
i una mcpmpatibihdad ab;mluta como ésta entre dos normas: La
f. decisión,"se ' Jas circunstancias tendrá ue descansar á en Uiia
¡
1
mt retaci n texto, a en "screc1 .

l
J..,
124 125
!
1
.irr.
1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL MÉTODO JURtDICO (INTERPRET ACióN)
La relación entre una regla general y una regla particular den- ¡

. tro de la misma ley rara vez origina dudas. A menudo, como ocurre j dico aunque no esté expresado como norma positiva, que
el legislador puede derogar :una·ley anterior, y que puede hacerlo
en el lenguaje hablado normal, la regla particular está
la regla general mediante un nex0 sintáctico ("sin embargo",
con
me- + creando una regla nueva incompatible con la anterior, que ocupe
su lugar. Pero no correcto elevar este principio a la categoría
nos que'', "con excepción de", etc.), que indica que la regla general
solo aeberá aplicarse con la limitación impuesta por la particular. de axioma absoluto. La experiencia muestra que no se le presta adhe-
Aquí no hay una genuina inconsistencia, sino una forma de expresión sión incondicional, sino que puede dejárselo a un lado cuando choca
lirigüística que puede ser parafraseada en una regla. con otras consideraciones. El principio de lex posterior, por lo tanto,
solo puede ser caracterizado como un importante principio de inter-
Además, al redactar una ley se acepta una convención gene- pretación, entre otros. Además, la fuerza del principio variará según
ral casi fija, según la cual lqs .nexos conectivos sintácticos pueden los diferentes casos de inconsistencia.
omitirse sin que se altere por ello el significado. La regla particular
sigue limitando a la general. Es frecuente que la regla: esté 1) En el caso ·de incompatibilidad absoluta muv · difícil
contenida en una sección, y las excepciones en una o mas secciones concebir considera<lionesde suficiente como para justificar ·qué'
distintas. No se discute que la regla particular limita a la general. se deje a un lado el pr.ipcipio de1k;r::y1:0W-e.fibt,. '1
¡
Tiene muy poca importancia determinar si esto ha de ser conside-
rado como una simple interpretación lingüística que introduce una
conjunción sintáctica implícita, o como un caso de una regla positiva
r
·.,
2 a) Lo mismo ocurre en aquellos casos de inconsistencia total-
parcial en que la! regla la particular. En tal supuesto lex
posterior opera en conjunción con lex specialis.=
! 1
l
de interpretación que puede ser llamada lex specialis (dentro de una ! • 1
misma ley). 2 b ) En los casos de inconsistencia entre re las articulares an- 1·'·

., Por otra parte, la superposición de normas dentro de una misma teriores y reg s gener es os e , · ex ecza is. ue e se. _ as 1 1

ley origina frecuentes problemas de interpretación. No hay reglas · rns 1

Imaginemos, : 1

generales para su solución, y la decisión debe descansar en datos e1emplo, nna ley ·anterior que contiene una, reg a general, a la que 1 1

ajenos al texto, o en la discreción. De acuerdo con el art. 53 de la

·.- en leyes posteriores se le han introducido varias para
1
Carta de las Naciones Unidas, por ejemplo, no se puede tomar nin• .
1
situaciones particulares. Más tarjle la primitiva reglii general es !

" reIJ:lplazadapor ótra que no menciona las excepcionf)§. En tal situa-

guna medida de fuerza dentro de los tratados regionales o por los
organismos regionales, sin la autorización del Consejo de Seguridad. ción, para determinar si las excepciones anteriores pueden todavía
Según el art. ol, sin embargo, nada de lo establecido en la Carta res- ser consid,eradas válidas habrá que recurrir a otros datos y a consi-
tringe el derecho ·a la auto-defensa individual o colectiva en caso de ·¡
deraciones valorativas.
ataque armado, y las medidas de defensa no están sujetas a autoriza- i
1 3) En los casos en que las reglas se superponen parcialmente,
ción. Estas dos reglas se superponen parcialmente, y el problema es, lex posterior apoyo, por ·cierto, a la presunción de que la regla
en consecuencia, cuál de ellas debe ceder si, de acuerdo con un tra- más reciente se encontrará en una situación de preferencia, respecto
tado regional, se desea poner en práctica una medida de que de la. anterior, pero esto no es incondicionalmente así. Lex posterior .
consiste en una auto-defensa colectiva contra un ataque armado. Es- solo se aplica en la medida en que, en términos subjetivos, el legis- j.
te problema ha tenido carácter prominente en la diScusión del Tra- lador "tuvo la intención" de remplazar la ley anterior. Pero puede
tado del Atlántico y no puede ser resuelto por interpretación Jin,. también haber tenido la "intención" de que la nueva regla se incorpo-
güística o construcci'ón lógica. La respuesta al mismo ha de depen- ;l rara: en forma armónica al derecho existente, como un -suplemooto
aer de la información relativa a las circunstancias_que rodearon la ¡; del mismo. La decisión acerca de cuál de las dos posibilidades se
creación de la Carta y de :una valoración de las ventajas políticas de .\j
aplica··en un caso concreto dependerá, como de costumbre, de una
una u otra interpretación; . _ prueba ajena al texto, o de la aiscreción.
II. Se piensa a m<:mudo que cuando se trata de la .:r:fila..ción..en:t:te-j Lex superior qtiiere decir que en un conflicto entre previsiones
le es diferentes las inconsistencias ueden ser resueltas · legislal::ivas de tliferente nivel, Ja ley de nivel más alto, cualquiera
snnp es reg as c· venc10n es e mterpretac10n, conocidas como . sea el orden cronológico, se hallara en una s1 acion eia
1L lex posterior y )e:i: superwr. c e mve .mas :a10: a constitución preva ece sobre
qea ley, una ley sobre 1.1Í1. decreto;:y-a:st-sueesi:v.amente..-,_ ._
fex significa que de dos leyes del mismo nfarel, la _
sobre la anterior. Sin duda que es un principio jurí-
Pero en la experiencia jurídica tampoco este principio esm:.=--
condiciona1mente valido.· Eñ pi:imer lugar, la prioridad de la Cons-
·=.i:· ·1:26 , ... -
.J.,_¡
 EL MÉTODO JURtDICO (INTERPRETACI6,NJ
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

titución depende de que los tribunales tengan competencia para reVi· Presuposiciones
sar la constitucionalidad material de las leyes. Y aun cuando los ·
tribunales tengan tal competencia, a menudo se rehusarán en los - '
Si le digo a un niño ;¡.ue tiéne una manzana en la mano: "Dame
hechos a hacerse cargo del conflicto y a declarar la invalidez. En j la manzana que robaste , y el niño no ha robado la manzana, la
tales casos, seguramente, prestarán acatamiento formal a lex &Uperior, 1 directiva no puede cümplirse. Sea que el chico decida entregar
pero se negarán a admitir la existencia de un conflinto que en otras ! la manzana o retenerla consigo, su decisión estará fundada en mo-
circunstancias habrían reconocido. En segtmdo lugar, la instancia
legislativa superior puede ser competente para autorizar a la inferior
¡
·¡
tivps e ideas que nada tienen que ver con el acatamient'o a fa direc-
?:Vª· Algo silllilar ocurre cuando 1ma regla hace pi:esUfl ' 'ones
a dictar reglas que tengan fuerza derogatoria respecto, de normas 1 mcorrectas o defectuosas. L<?,s probrei:ñ'asque surgen en tal
1
de un nivel inmediatamente por ejemplo, una ley 1
pueden ser resueltos por intemretac10nliñ .. Sf.iffit;Smo ue hay que
puede autorizar. al Poder Ejecutivo a dictar que a otros datos de futerpretación o a la 'screci ._ .
aerogar leyes vigentes o apartarse de ellas, o autonzar a los parti- cuando, por ejemplo, una ·
1
culares a celebrar transacciones contrarias a normas legislativas (de 1 caliñ_ca_a_unasustancia inocua de veneno, o prohibe la ;Pesca en
aquellas que no se aplican si las partes pactan otra cosa). No puede 1 :l:ñi área que ahora es desértica, o reglamenta la en un
excluirse la posibilidad de que los tribunales, aun sin autoridad para i río que ya no es más navegable, o ruspone que la a . 'straciOn
.::>'
ello, se aparten de lex superior. ( . .a que ya no existe. pieJ
!Suposiciones cuando una norma hace
i
Redundancia
,..---J& redundancia cuando un.a norma establece un efecto 'urídico J1
.
i.f ae
__
Por e1emplo, que en
' .Ciillfüfñialamayoría de edad se adquiere a los 30 aiíos, o que la;s·
!que, en as mismas crrcunstailmas acticas, está $ ido.:..por otra : mujeres no tienen derecho al sufragio, o que cierta zona· se
Una ae las dos normas, en la :rµedida·-eñ-que ello OCUlTe, es
1
1norm.a. 1 \encuentra bajo una autoridad municipal diferente de la que en
redundante. En Ja conversaci'ón.diaria, con frecuencia, salpicamos 'l realidad le corresponde. Por supuesto, no es probable que tales
nuestr¡;ts expresiones 9on ·redundancias ("¡No digas menmas, cuén- i errores gruesos ocurran. Por otra parte, es fácil que se incurra. en '1
,i
1
tanos cómo ocurrieron realmente las cosas!") E!!Ja-redacción· de las 1 . errores menos graves, especialmente cuando una ley hace referencia :t
leyes, donde se· requiere mayor cuida.,do,-se-ousca evitar decir más ! a leyes anteriores, que posteriormente son derogadas por otras, y
de lo necesario.. Se da por presúpuesto que una ley no se olvida que las referencias deben ser modificaoas en forma ·coil•
redundancias y una coincidencia a arénfe de normas, por lo \ cordante. · .
, eva a mte retar a ue a a a- ' - De las falsas presuposiciones fácticas o jurídicas surgen pro'J
.J
re un ancia desaparezca. Pero no es posible sostener que "
·(¡;
blemas de interpretaci6n que ·no pueclen ser resueltos med1ante
existe un principio incondiciqnal de interpretación ségún el cua.J!Iio glas mecánicas. También aquí la llIIDOnía se logra con la aytida del
. puede haoer redundancias. Es menester tomar en cuenta la posibi- semún y de la discreción.. La regla puede ser rada-a
bilidad de que quien tuvo a su cargo redactar la .ley no advirtiera pesar la presuposici6n incorrecta o defectuosa, o o
la coincidencia (en especial si se trata de una redundancia .considerada nula. En el caso de un error jurídico ª-e resenta ia
que surge al comparar la ley .con una norma anterior); o la posibi- J cues _o e s1 ueoe considerarse quela presu osición autoriza a
lidad ge que por razones históricas se deseó poner de relieve Un i ' erec o con su conteni o
punto de vista particular; o que para proporcionar un cuadro general .1
(en beneficio, partinularmente, del lector no ex¡)erimentaao)
il
,¡ (- Recapitulando sobre lo que hemos dicho acerca del confliqto
·consideró necesario incluir en un so1o texto material que, de otro l]! :de normas, resulta claro que no hay en realidad principios fijos para
• /la soluci6n mecánica de estos roblemas. Iodos los roblemas 16-
modo, tendría que ser buscado en otra parte ( ¡¡¡nunciadosex tute>).
En realidad, la teoría de la redundancia podría ser desarrollada . lgtcos e a interpretación son 1 gicos en ? sentí o e que pue en
. en forma semejante a la teoría de la inconsistencia, pero tal desarro- ¡ determ.tñados mediante un análisIS logico de la ley. Péro no
¡son en modo alguno lógicos en el sentido de que ser re-
r llo tendría poco interés. El punto esencial es gue para la redundan8
qµe basarse 1sue os c
1que operan en orma mee
· pnnc1p1os e m erp · .
ca. · Lex specialis, lex posterior y lex

U
-
en consider,aciones diversas, entre las que se encuentra la
sicipn-g-enera:J.-deque no-hay-redundancias. · no son axiomas, principios de relativo peso .que gra-
---- .
128 129
¡'/
/!

11
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA (INTERPREÍTACióN)
EL MÉTODO JURíDICO
vitan en la interpretación al lado de otras consideraciones, en parti- d.e-;-la interf!retación si!ntáctlca,_n.ó_:respecto
cular una valoración sobre la mejor manera de hacer que la ley común-
semántica ... en sentido restringido.._ En cuanto
esté de acuerdo con el sentido común, con la conciencia jurídica
popular, o con los objetivos sociales supuestos. pasamo$ aél i;nundc;> de las palabras al mundo de las cosas,
tramos una mcertidm:pbre fundamentalmente insuperable 10 aun
cuando en situaciones típicas la aplicación del texto no ofrezca nin-
guna duda.
XXVll PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN. Ill: SEMÁNTICOS
proceso
Por ello retación semántica es
y olnda,--eL-juez
:f,f>,s_J?roblemas._semánticos de la interpretación, en sentiqo-1'.§$='- tiene que tomar una décisión que· no está motivada po.t-eL-mer-0
de )as palabi:as r.
. a la letra de la ki..}!a- 1;
Jii:i,!!J:}S,_·, l.
Son de aplicación a este tópico, en lo principal, los comentarios ¡
hechos en el par. XXIV. Deoe recordarse, en particular, que la.
XXVIII INTERPBETACIÓN y ADl\1INIST.RACIÓN DE JUST.tCIA
·¡
mayor parte de las palabras son ambiguas, y que todas las palabras -
l.

son vagas, esto e!, que su campo de referencia es r f

/ En los pa:ágrafos hemos dado ejemplos de aquellos-
consiste en un nucleo o zona central y un nebuloso círculo extenor
de incertidumbre; y que el si · 'cado reeiso una alabra en .problemas de :i;nterpretamonque enfrentan los jueces y las otras auto-
./rl<lades de aplicación del derecho. i
una situación es ' · · · n de la unidad to ·
o en a : la expresión como tal, el contexto y la situación. f Dirigimos· ahora nuesj:ra atención al de c6mo son::::;¡
_
Por lo tanto, es erróneo creer que la interpretación semánticill [!esueltos esos problemas en la administracion de justicia..
comienza por establecer el de las palab!as individuales y. 1 Con esto no queremos decir cómo deben ser resueltos. Tal· como
llega al de la expresión por la suma de los parciales.J se verá c?n l!lás en. el par .. XXJp:, las teorías en boga
· El punto de _p_artida es _la e>,,"PJ.:El.sión_comQ _lP.?:J<J!i.C>_ggn sobre la mterpretac1ón tienen un contemdo normativo. Esto es ·se
y erpro01ema del sigillficado de las Ealabras individuales está siem-:J proponen dar directivas que prescriben cómo· debe ser
_J;!re umao a este contexto. La pala ra "casa" puede designar una el en la de justicia. En la medida en que
gran variedad de objetos. Se habla de casa bábitación, de la casa esas directivas de ideas preconcebidas referentés a la "natu-
que lleva a cuestas un ca+acol, de casas de prisión, de casas de fa- del , el Ael derec?o"', "el propósito de la
Jililias reales, etc. En ciertas circunstancias (como todo niño sabe) administrac10n ?el derecho , y: .cosas seme1antes, equivruen a P?s:.
un zapato viejo puede ser una casa. Pero en una ley de la vivienda En la medida en· que están :fuíidadas en con-
la mayor parte de tales posibilidades quedan descartadas por ab- prác!icas de y desventajas sociales apreciadas
surdas. · · en v.alores I?resupuestos, equivalen a sugestiones
Es erróneo también, por lo tanto, creer que un texto puede ser de política Jundica dirig¡das al Juez. En ambos casos -salvo éuando
tan claro que es imposibfe que suscite dudas en cuanto a su inter- en más o _menos oasual reflejan el método seguido en la
pretación. 9 f'al como vimos en el parágrafo XXV in fine,_tal cli:iri- práctica por los tribunales -tales diiectivas carecen de valor para
dad solo es alcanzable -siempre que naya un cierto mínimo comprender el positivo 'y para predecir deeisfones 1·urídicas
futuras; · ·
u Este punto de vista erróneo está, empero, difundido. El proyecto del . Nuestro pro es d.e . naturál.eza analítico-descriptiva, esto
Code Civil del año VII contenía esta provisión: "Qua,nd. u.ne loi est claiTe, es, mtentamos. descnb.ll' cómo ocurre en la práctica la interpretación.,
it n.e fau.t pas en étu.d.eT te te:i:te sou.s préte:x:te d.'en TespecteT 1.!eBP.Tit''. <:1orrespo.nde al do?tri:pario de un sistema jurídico especr:-
En relación con esto dice Renri Lévy-Bruhl en la obra colectiva Introduc- concienzudo. Una teoría general del
tion a l'étu.de d.Toit, 1951, 283: "Si la norma es clara es inútil y hasta
. , .·
fico realizar un análisis
puede los factores generales que op!'lran en toda
peligroso, interpretarla". La Corte Internacional (la Corte Permanente
de Justicia Internacional) ha declarado repetidamente que ''los trabajos .¡ ¡ l;!dministrac!óll. 1usticia y bosquejar una tipología general a fin
preparatorios no ·pueden ser invocados para interpretar un texto que es,
en si mismo, suficientemente claro". Véase, por ejemplo, Interpretation of
the Statu.te of ..the Memei T-ettito7'11, C.P.J.I., Serie A[B, N9 47, pág. 249,
y Emptoyment of Women d.u.rlng the Night, C.P.J.I., Setje A[B, N9 50, pág.
·
. de. caractenzar las variedades de estilo de método e interpretación
tal descripción y tipología son .requisito previo ¡;

i:

378. ... .. : .
10
haya que exceptuar las designaciones · (nombres)
y los numeros. . ·· ··
·.•·
130
131
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL MÉTODO JURfDICO (INTER_PRETACióNJ

esencial de mi examen político-jurídico racional del . Sin 1

la comprensión de lo gue realmente .de 1
fiisticia, falta1a base necesaria JJ.ara ..
·¡urífücafilen:fiiiidiidos respecto __ lugar 1
:g_rJm.edugar,es esen.sll!! __ 1

del cuando _hace tteñte a la tarea Y-ªP.liQar la ley_

a-l:ii:! 9.ª-Jº específico.
- Nuestro punto de partida es que la tarea del 1uez
.
un pro- ¡
blema práctico. El ·uez tiene ne decidir si habrá de e ercers.e o t
o o e acusa o . or supuesto que
el conocimiento de diversas cosas los hechos del caso el contenido
¡
de as normas jurídicM em eña un a el en esta decision
y,- en esa medida, la administraci_ónde justicia se funda encJJ:ífu'iesos r
cogp.oscitivos. Pero esto no modifica el hecho de que la a stra- 1
1 ,,
if

·cw_!!.i!ª-.-j:usticia,aun cuando su pr?parado por pro- 1

"""-
·-cesos cognoscitivos, es SU natu,raleza propia, Slll lugar a dui:las, i
una decisión un acto- e voluntad. . -1 ·.i
más en detalle en el par. i
··:
.Qomo tl;aa decisión
LXX- elfa surge de un sustrato e la .. :poJ.· ( :1
d9s__ 1) motiyo que da a· J:i. activiggg __ i :¡
_procura de una 2) W,¿t!!s .. es, 1 ,i
elemento co _ oscnívos ue diri en a activi a ama c o . · ¡
(Para ilüstrareste punfri·:--:iiii eclSl n e s · con paraguas brota \
del deseo de no mojarmC(; como motivo, en conexión con la concep- 1
ción operativa de que prp.bablemente lloverá y de que el paraguas .J
es un instrumento de protección.) .
La teoría de la función de la administración de jus-
ticia dlLwmraleza positivista-mrnieffita,' ofrecía un cuadro muy
·simple de estás componentes. Se suponía el Illotivo era ( '? debía
ser) la a la ley, es decir, una actitud de acatamiento .y
respeto hacia el derecho vigente (concebido como voluntad del
legislador') . Se ·suponía que las concepciones operativas consistían
en un· conocimiento del verdadero sigiiificado de la ley y de los
hechos probados. El significado de una ley, .Pºr 1:1º es
siempre claro. A menudo tiene que ser descubierto mter_-
pretación, Eero ._-según punto de vist:i-. es
fundamentalmente una tarea teorético-erdprrica.. Puede ocurra que
:no se ..pueda establecer. con certeZ'a el sigrnñcado, y que, en
df! ello, el juez tenga libertad estimar gué es lo que en las cir-
cunstancias debe ser __ como_lo más Pero una
incertidumbre ele este tipo caracteriza a 17mchos ºt:°ºs problei;nas·
cognoscitivos; y nb afecta el carácter teorético de la
este cuadro de la administración de justicia,_.fil::::juez no
valora ñl etermm·a--suactitud imte la posibilidad de inte

-
· erentes. El juez es un automa . e a or se . · e
._.que la ley y su función se limita a un acto puramente ra-
.
132
133
 EL MÉTODO JURíDICO (INTERPRETACI6NJ
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
función creadora del juez, preseryando la apariencia de que éste no
pontánea; o resultar de un análisis consciente de los efectos de la es otra cosa que un portavoz de la ley. Eljuez no admite en forma .
decisión, hecho en relación con standard.spresupuestos. En todos los abierta, por lo tanto, quf',_neja a un lado el texto. Mediante una téc-
casos, estas actitudes participan activamente en el espíritu del juez, 1:¡,. nica de argumentación que se ha desarrollado como ingrediente
como un factor que motiva su decisión. En la medida de lo posible 1 tradicional de Ja, administración de justicia, el iuez aparenta que,
a través de varias conclusiones, su decisión puede ser deducida de
el juez com rende e fut reta la le a la'°'iuz de su conciencia 1urf.:
ca ma en a ue su decision pue a ser acep a a no
./ la verdadera interpretación de la ley (para más detalles ver par.

Si la discrepancia entre a conciencia 1un ca orm y a ma ena Í Podemos decir, en definitiva, que la administración del dere-¡ t
excede cierto límite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones \1 ;no .se reduce a una mera actividad intelectual. arraigada\
obviamente impuestas por las palabras o por la intención del legis- ,. en lapersonalidad total del juez, tanto en sn couoieB.oia jurldiea \
lador. Su interpretación constructiva, en tal caso, no se reduce a \ formal y matenal como en sus opiniones ·sta raciona-
buscar una mayor precisión, sino que eninienda los resultados a que trnta:-d:e una mterpretaci n constructiva,., que es a la vez
llegaría una interpretación de la ley que simplemente averiguase lo , conocimiento y valoración. pasividad y actividad. ""-'· 1
que ésta significa. --- Para llegar a una verdadera comprensión de la función del juez
'¡--· Puede decirse así ue la administración de 'usticia es la result - es importante subrayar esta naturaleza doble. Pero al Inismo tiempo I[
T
l
.te de un . e fuerzas en el que los vectC?res doini'.'.' hay aue reconocer que la distinción entre la función co¡tnoscitiva y
son la jurídica formal y_ la _ es artificial: en Ja medida en que ampas se fus10nan en
@JtJ:enal. La decisión a que se arrf6aesta deterininaifa por fil
efecto combinado de la inte retación co osciti e la e + práctica. lo que imposibilita decir con precisión d6nde termina
una y dónde comienza la otra. Esto es así porque es imposible para
el propio iuez, así coi:no para los demás. distinguir entre las valora-
· la actitud valorativa de a conciencia jurídica. 11 Sería erróneo 1
limitar la actividad valorativa a aquellas ocasiones, relativamente ciones en las que se manifiestan las preferencias personales del iuez
1
raras, en que ella se manifiesta como desviación del resultado y las valoraciones atribuidas al legislador, que son, por lo tanto, datos
a que llevaría una interpretación meramente cognoscitiva de la ,i,, para una interpretación .puramente cognoscitiva. Tal como señala-
ley. La conciencia jurídica material está presente en todas las mos en el par. XXIV. deterininativa de significado del
decisiones. Si en la mayoría los casos el juez decide dentro del contexto consiste en el hecho mismo de ·que prbporcionan un fun-
campo de la interpretación ello es signo de que su con- damento para presumir qué es lo que el autor puede razonablemente
ciencia jurídica ha considerado pesible·apr9bar la decisión, o en todo haber querido decir en la situación dada. Del Inismo modo, toda
caso, no la ha hallado incompatible con 10 '"jµsto" o lo socialmente interpretación jurídica .en sentido propio incluye presunciones res-
deseable, en un grado tal que hiciera necesari(J..,recurrír a ex- pecto de los criterios. y valores sociales que motivaron al legislador.
pediente para lioerarse de las ataduras legales:·. Si· lcis posí:ula.dos ·l·
:!"\
Si el juez, errónea o acertadamente. identifica sus propias valora-
político-jurídico-morales de su jurídica hubieran llevado ciones con las de aquél. Jos dos tipos de interoretació:ri.se fusionan en
al juez a considerar que la decisión era inaceptable, éste habría po- su espíritu. La situación es paralela a aquella de que hablamos en
dido TIµnbién, mediante una argumentación adecuada, hallar la vía la parte final del parágrafo IX al ocuparnos del límite impreciso en-
para una ¡p.ejor soluci6n. tre la intención teorético-jurídica y la intención político-jurídica que
Aunqué 1a tarea de administrai:. justicia es mucho más amplia :.se advierte en la doctrina. De aquí se si¡rue que' eX:iste un límite
que la. de interpretar la ley, en el sentido genuino de esta expresión, borroso entre a) aquellos casos en los que el juez cree que hay -en
es .común, sin embargo, usar la palabra "interpretación" para designar
la actividad integral del juez ue lo conauce a la, decisión, inclusive '
la ley misma o en•sñ hístona 'Iegislativa- .ciettos elementos que prue-
ban ué su inte retaci6n · · · le ·slador; , .
. su actiVI a en Cfh ira a por su canee c1 n e os v ores ·un- a ue os casos en los aue, con acierto o con error y sin tener una
dicos, gue sur e de actitu es ue es a e ·sim le res eto cfara conciencia e O, e lUeZ identifica SUS propias actitudes prag-
;J. '.!ilátfoas con las del legisfador; y fijíalmente e) aquelios casos en los 1
al texto legal. Este uso lingüístico responde al deseo de ocultar la
ciue el ·uez se da cuenta de que está interpretando la ley a la. luz
lt Esto no significa que los dos vectores apare,(!en en el espíritu del 1 de que no ue en ser atri ui as e ·s a or, y que inc uso

1
juez CP!llº motivos independientes a ser balanceados, en un paso subsi- posiblemente se hallan en oposici6n directa con las intenciones de 1
uno contra el otro. Esto podría ocurrir, pero es más probable este último. · 1
;¡
que e,nos se fusionen en la actividad subconsciente del juez._
'

134 .. ····
:
135 1

•'' 1:
 j
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL MÉTODO JURfDICO (INTERPRETACI6N)
T.,.,.. En las páginas anteriores hemos enunciado los factores general;\ dades y en los fotereses prácticos. Esta exigencia estaba ligada a
que están presentes en toda adminis.tración de justicia: .¡¡or un ,\
una actividad uramente co oscitiva diri 'da a e resar ·¡ ideas de tm "derecho natural", desarrollado por la ciencia sobre fun-
damentos filosóficos o sociológicos, para complementar el derecho
datos; por otro, una activi a emotivo-vo 'tiva fundada en

r
...::.cfüñes sociales positivo (la libre recherche scientifique; das freie Recht). No es
en observaciones socioló 'co-'urídicas. rPero se · fácil decidir en qué medida este movimiento fue expresión de una
Jme en 'stinguir dentro <;le esta estructura c!iversos tipos de estilos
de interpretación, qµe varían con la fuerza relativa de cada uno exigencia ¡!entúnamente político-jurídica en pro de un nuevo espí-
estos factores y con los datos que convenc1onalñlente ·se toman en ritu en la administración del derecho, y en qué medida fue meramente
'consideración en el caso de la interpretación de la ley en sentido una transacción, en el camp".> de teoría jurídica, con las ficciones
formalistas de la interpretación entonces en boga. 15
propio (el factor cognoscitivo). .
Pa1 De acuerdo con el grado__deJibertad g_ue el juez se atribtiY!3 1 \·---€})Otra diferencia en estilo de interpretación es la
en V .de la directiva de la ley, a ]a lll;Z : . ue·se n _ . s_
los r?cla- . _
mos de la cónciencia jl!l'Ídica mate.rial y de las exigencias sociales, ' o XXIV se examinó la diferencia
entre un estilo de "entre la llamada interpretación sub;etiva y ob;etíva; de acuerdo con
(ntl.a.ti,v.amenta) esto puede formularse una distinción ent,re,..ruitilp subjetivo y estilo
lilire y un estilo ·(relativamente) limffríCiQ.r. Sin embargo, es difícil
Clecíc.Iir si la diferencia en estilo es tan grande com9 puede parecer obje!jvp de interpretación de ]a ley. inconcebible un estilo de
a primera vista. Puede que la diferencia no esté tanto en el grado
de libertad de que goza el juez, como en la fra.pqueza con la que
T oe
interpretación completamente obietivo, en el sentido de ue se fun-
exclusivamente en Jas alabras .,&ª.actitud del juez '
esta libertad es reconocida. .. ey estará !iiempre una serie de factores, P-ro-
A del sip;lo pasado se desarrolló en Francia y Alemania y dtictos de Ja situación por la coneXt·6n enh'e Ja Je y el resto del
o. ·Nunca po á evitar tomar en cuenta que el texto que
11
un estilo de interpretación claramente limitado. En armonía con una i
tiene ante sus ojos no es un trozo de ficción ni un artículo cien-
I ,)
doctrina de las fuentes del derecho estrictamente positivista, se quiso -¡
1
f'. '·
crear la apariencia de au!3, en todos los casos, era posible derivar una tíBco, sino precisamente una lev. esto es, un instriiniento de direc- 1
decisión de Ja ley con la ayuda de la interpretación lingüística y de
¡ ción política, que se origina en intereses e ideas en conflicto, y .que ·r·
Ins métodos lógicos de inferencia, o construirla por deducción a partir
<t.'·· apunta a cie-rtos objetivos sociales. La comprensión de la ley por
de conceptos jurídicos presupuestos ("jurisprudencia de concepcio- parte del juez dependerá siempre de su comprensión de los motivos
nes" o "iurisprudencia mecánica"). 12 Hacia fines del siglo pasado y propósitos sociales de aquélla. Lo único que realmente distingue
y a comienzos del presente, una fuerte oposición en ambos nn estHo subjetivo de un estilo vo e m e retamon es aue
países. En Francia fue conocida como le combat vour la méthode 1 · e acuerdo con e primero, y no con el segundo, .. admite ecliar
y en Alemania como die Freirechtsbewegung. 19 El Il1étodo tradi-. mano de' los antecedentes .de la lev como nrueba para demostrar el ·-
cional fue calificado de "reverencia a los textos", y de .l.
r<
·-propósito de ésta y arrojar luz sobre Jos detalles de su
de conceptos formalistas".14 Y sus opositores· exigieron que el juez Esta dis.tlnción entre int retac'' subjetiya-.w.@rva·ñQ coin- _
tuviera una mayor .libertad para inspirarse en la vida, en las necesi- cide pon la distinción entr · te La
pnmera se en _q!!.e ar
12 Véase, además, ALF Ross, Theorie der Rechtsquetlen, 1929, cap. Il, senffdo J?!2pio; a e a con ue eL1uez
3 y IV, 6. reacciona fr..JIDte_aJo..s...resultados
de esta m fil'.].l.:r.e.t.li.ci6n.Hay, empero,
Véase, además, ibid., cap.
lB m.
4-9, y vn con bibliografía detallada. una cónexión entre ambas. l?recisamente porque la interprc::tación
Un ejemplo típico es la siguiente caricatura de la concepción posi·
14
tivista del juez: objetiva rechaza ciertos
"Este docto funcionario superior está sentado en .su celda, equipado ia ley) y· se texto ;misn;io, conduc!rá
únicamente de una máquina de calcular, aunque, por cierto, de fa mejor .-mente a resültacfos menos precisos que la mterpretac1ón sub1etiva,
calidad. El único mueble de la habitación es una mesa verde. sobre la
··qtle· se encuentra, delante de él, el código. Pode:inos colocar ante sus
ojos ·cualquier caso, real o ficticio, y él podrá, pues tal es su deber, d ' 15 Como un producto extremo de las ideas del derecho libre es
frecuente citar al juez francés Magnaud, quien durante la última década
establecer con exactitud absoluta la decisión predetermiriada por el del siglo pasado fue presidente del tribunal de Chateau-Tbiercy. Por
. legisla.dar. utilizando tan solo operaciones lógicas y una técnica secreta sus decisiones, caracterizadas por una gran humanidad y por un escaso · ·
que solo él entiende". GNAEUS FLAvrus, Der Kampf um die Rechtswissen- respeto a la letra de la ley, se ganó el apodo de le bon juge. Confróntese
schaft, 1906, 7.
H. LEYRET, Les .Tugements du p:ésident Magnaud, 1900.
136
,,i
,¡
f;¡
!.
1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL MÉTODO JURtDICO (lNTERPRETACióN)

ámbito para la libeJ::l:&LdeLjuez..En uh cierto una intrusión en el territorio del common law) explica por qué la
<se'ñtido, en consecuencia, la "objetiva" es más subje- 1 teoría jurídica inglesa solo admite un uso muy limitado de la hlstoria
tiva que la subjetiva. r,,e'./ccb ivo . . . 1 de la ley para la interpre,tación de ésta. Los diarfos de sesiones no
¿De qué modo los antecedentes oe la ley son admitidos como prueba del propósito persegaj.do por una ley,
inform'acíóll sobre 'las mtenc1ones del "legiSiaclür"r i e egislador y el informe de una Comisión Real solo puede ser usado para mos-
fiiera una persona mdividuii:l; que pr<:Parara por sí mism.a laS leyei;;, trar en qué estado se encontraba el derecho antes de la aprobación
no habría problemas. Pero en ]a r6al:i0ad no nay tal legislador um- de la ley. Los ·ueces in leses or lo tanto tienen ue formarse
personal, y las leyes, así como el material aclaratorio de fas mismas, opinión acerca e os propósitos de la
son en gran medida producto del trabajo de personas que no inte- en hase.-a....la
·1eyrnwma. 1 ª
gran la legislatura. Lo único decisivo para la aprobación de. una ley
es que el texto, en su versión fina), obtenga el número requerido de ...--:En Europa continental y en los Estados Unidos, es usual que
votos en el parlamento. La real "voluntacf del legislador" se encuen- se reconozca a los antedecentes de la ley el carácter de elemento
tra, en último grado, en los miembros de la cámara que han votado .: de interpretación. Por supuesto esto no significa que la historia de
el proyecto de fey. Pero, ¿cómo es posible que la historia del proyf,l9t?· la ley sea "obligatoria" para el juez; ella constituye, en la interpre-
proporcione información acerca de las actitudes de estas tación en sentido propio, solo un elemento entre otros, que puede
que quizá ni siquiera lo conocen, sino que, oo,mo cosa de rutina, se ser contrabalanceado por valoraciones y consideraciones en sentido
ll.m:itaron a votarlo? contrario. Mientras más libre es la interpretación, más fácilmente
:,
La respuesta se halla, quizá, en una convenci'ón. Una vez que puede suceder que el juez llegue a _de
se admite la importancia de los antecedentes legislativos, dicha claras que aparecen en· 1os antecedentes Estos
vención sirve de base para la conclusión son primariamente importantes para la elección entre alternativas
que. la pasi- cuando el juez no tiene una preferencia particular.
vidad de los miembros que votaron c?ns1derada .
expresión de . que, al hacerlo, laf Los antecedentes legislativos se toman menos importantes a
aclarat?nas medida que la ley envejece. ·La interpretación subjetiva de la ley
de la ley vertidas en el curso del prq.ceso ésta. Porque
de acuerdo, precisamente, CQn esta:..conve:i;ición,los miep:ibros de la asume entonces el carácter de interpretación histórica de la ley.
legislatura tienen un motivo para familiaiizarse con lo que oc.urrc ·¡
A pesar de ciertas ideas dogmáticas referentes a "la voluntad del ....,;
dU!rante ese proceso, y si no se ópo;p.en a lo expresado en el curso 1
_legislador",e:i inevitable el se resista al poder ·1
del mismo, tal actitud será interprétada como aprobación. '.Buede '· de los muertos si las condic10nes de la vida presente favorecen una ·1.

también decirse que lo que se pone a votación no es 4n.icamente el interpretación animada de un nuevo espíritu. 17 Esto es !i
texto, sino el texto a la -luz de las notas aclaratopas que lo· acom- mente importante para la de las leyes
'¡
'';
pañan y de otras partes de los antecedentes de la ley. que a menudo permanecen estáticas, mientras las condiciones de la
De acuerdo con estos puntos de vista, diversas circunstancias vida política siguen evolucionando. En tales circunstancias puede
! ;
influyen en el peso que se acuerda a las diversas partes de los ante- tener lugar una amplia V 18 o
metamorfosis ';

cedentes legislativos. La importancia de las notas del proyecto de- de la Constitución sin que se opere ningún cambio en el texto de ésta.
pende de la medida en que éste fue mpd;ificado durante su paso 1'
... ¡
por el Parlamento. Las notas no son .a redactar si el proyecto lU Ver, por ejemplo, G. W. PATON, Jurisprud.ence, 1946, 191; W. Fru:En-
se modifica. Mientras más MANN, Legal Theory, 2'1- ed. 1949, 282; C. K. ALLEN, Law in the Maktng,
.-· ·· · .J;i,aya sido preparado ,ed., 1946; 404 y Sígs.
el proyecto -particularmente si es .
'. a_ ... de exper- ' 11 Ballot·Beaupré, presidente de la Corte de Casación,- en oportunidad '·
! '
1.

tos- mayor es el peso que se atribuy.e ... ), .... acompañan. del centenario del Cod.e Civil, en 1905, expresó vivamente este punto de
Dada la importancia del trabajo . ::ref!acció.nde vista en las siguientes palabras, tantas veces citadas: "(El Juez) no debe
un proyecto 'de ley, se dejar.se llevar por una búsqueda obstiÍtada de lo que era, hac,e cieri años,
eJi la idea de los autores del Código; debe pr.eguntarse cuál sería esta idea
festaciones contemdas en un infol1!1.e a · si aquéllos tuvieran que redactar hoy el mismo artículo; · debe com·
i
festaciones vertidas en la "' . : <C'·,_=· :.:: .::.:·"·, :,: · · ._ .. .i prender que, tomando en cuenta todqs los cambios ocurridos,. durante
,....- No puede que la un siglo, en la moral, en las instituciones y en las condiciones económicas
altade certidumfae. Hace-"dífícil cfüdadan:os cómo y sociales de Francia, la justicia y la razón exigen una adaptación liberal
n que comportarse. Esta circunstancia."y la t!adicionaj. · del texto a las realidades y a las necesidades de la vida moderna".
de los hacia el derecho legislado, (que es ·
18 GEORG JELLINEK, und VerfasSt1.ngswand.lung,
1906.
138
I J39.

1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL MÉTODO· JURtDICO (INTERPR.ETACióNJ

_que. ilesde::el:c.Qmienzo
máticas en la
XXIX Los PRAGMÁncos EN l t - lo. En que sigue, sin embargo, dejaremos a un lado los factore;i
FACTORES LA JNTERPRETACION
ipragmáticos implícitos en el simple "sentido y no'SOCiipa:i-
En los XXIV y XXVII que toda interpretació_n ¡remos únicamente de los factores pragmáticos "superjoreS:, que \
tiene su RUnto de I1artida en la ewresión como un todo2 en coro: ¡aparecen_ 9.Q__rno. deliberaciones acerca de las consec1lfill..c.iasque ten- i
ofilíiici6llcon el conterto_y...Ja....sib.J.acióJLen_la_que
a!J.uélla Es 1 ¡drá una cierta estimadas y mub.J.amenteponderadas 1
erroneo creer, pues, que el punto de partida son las palabras indi- !
1
íala
¡·
luz de valores Este tipo de razonamiento es.lo
viduales consideradas en su significado lingüístico. natural. Este ' ¡ Jue estamos acostumbrados a llamar basados en consi-
significado lingüístico tiene una amplia aplicación, pero tan .L.:eraci9nes prácticas ( "raz6n"). En loqile a esto respecta, no hwa:
como una palabra se 9a en un contexto, su de refe.rencia l diferencia fundamental entre la argumentación político-jurídica de .
queda restringido. Por ejemplo, la palabra "casa", desde un punto \ &!ge ferenda y de sententia fererulq. La diferencia consiste única-
de vista puramente lingüístico, ¿qué es lo que no puede ·abarcar? ¡ mente en los límites puestos por las palabras de fa ley a la libertad
Pero si aparece en una ley de la: vivienda, la mayor parte de esas /.de acción e1fTa administracion de justicia.
posibilidades quedan automáticamente excluidas (par. XXVII)'. '- Sería impracticable enumerar o clasificar las posibles valora-,
Se sugirió también que la función determinativa de significado ' ciones en la in.te .. m.:w·' ' ·
del contexto consiste en el hecho de que éste ofrece
conclusiones acerca de lo que el autor razonablemente puede haber
.base para 11 sta uede considerar no 1
· @_lo los efectos sociales previsibles, sino también la · ura tecmca ·
la interpretac1on . su concordancia con el sistema jurídico y las
querido decir. Específicamente, al interpretar las leyes, "razonable" ideas culturales so e las ue dicho sistema re osa. Aquí destacamos
significa lo que es en la práctica razonable. La interpretación se únicamente el punto de vista negativo, a saber, que Ja interpretación
basa aquí en la suposición de que el legis1ador quiso sancionar pre- pragmática no puede ser identificada con la interpretación desde
Visi'Ones que en sus efectos prácticos armonizaran con las exigencias,
valoraciones o actitudes que presumiblemente gravitaban sobre é1• el plinto de vista del propósito o línea de orientación .de una ley, y
¡--· Los factores pragmáticos en la administración de iusticia son que la expresión corriente ."interpretación teleológica" es, lo tan•

,
; consiCleraciomIB=fra:sa'das-en--rma:virlm;'ación de la razonabilidad prác- to, deµiasiado restringida. . -

l
tica-de1 e.n. relació - cuando el propósito de una actividad pueda ser
-- s?n coloca .os establécido en forma inequívoca, no proporciona la única guía para
aquí en contraste con los factores puramente Su m- esa actividad. Porque nunca ocurre que una persona persiga Un.
flueneia se hace sentir en un grado mucho mayor del que general- J. propósito único con exclusión de todas las consideraciones restantes.
mente se admite. Como regla, el "cero" de la escala de medida de ·¡ Por ejemplo, si el propósit-0 al construir un puente es crear mejores
la interpretación pragmática se coloca al nivel del "sentido medios de comunicación entre des regiones de un país, este propó-
tico natural en consonancia con el significado usual de las palabras". sito exige que el puente sea lo más útil posible. Pero esta exigencia
Pero, tal como dijimos más arriba (par. XXIV y XXV), este standard tiene que ser contra:balanceada por consideraciones tales como costo,
mismo está en realidad teñido, aun cuando en forma más o menos posible interferencia con la navegación, razones estéticas, exigencias
· inconsciente, por la razonabilidad práctica: del resultado. Por ejem-
plo, si una regla constitucional establece que cada Cámara designará militares y políticas, intereses locales y muchas otras. El propósito
indica el efecto directamente buscado. Pero es también necesario
...,,
"quince miembros" para formar una comisi6n, resulta claro que ¡
esto significa. quince miembros de la cámara pertinente, y no, por tomar en consideración los diversos efectos incidentales en o.tras
ejemplo, quince miembros de un club deportiv?. Esto es !ªn obvio '.:. direcciones. Lo mismo con la actividad !;LUe en le-
que tenemos hacer un esfuerzo para advertir que podr1a ser po.: gislar y ejecutar fa ley. Tam oco aqtú es posible mant.en·e ·
sible tomar la regla en un sentido distinto de ese sentido "obvio". 1 ñaaente fra en la'fiiiOiiSla .. a__ e__ y
Sin embargo, es verdad que en éste y en innumerables casos simila- d tera:cloptilr-e · agües v orativos mas ·
res la : interpretación se ha1la codeterminada por consideraciones _...... ;· menudQ-ªL.im. osibfo_ . _ ..
pragmáticas en la forma de "sentido común". de unª-e o re una ase subjetiva quizá sea posible
En consecuencia, tenemos que afirmar claramente que la inter- o tener · onnaciones acerca de qué es lo que se propuso realiz'.11'
no tiene punto de partida lingüístico independieñ:Fe, smo
140 141

:11
1

. ¡j\ '
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL MiilTODO JURfDICO (INTERPRETACióN.l
el legislador. 19 Pero si la historia le · lativa guarda silencio a este 1
res eeto o si se si en · ci íos o ·e vos e m e re acton como (cosas que pueden ser aprehendidas como presas). es una
po a obtenerse una información semejante? ¿Cuáles de los efectos palabra ambigua. Puede siguifiear madera o bridas. Un buque neu-
calculables han de ser elegidos coino el propósito de la ley? En tales tral, con un cargamento de vigas, mástiles, arboladuras, etc., que
condiciones el "propósito de la lei' es en mayor o menor meilida navegaba hacia Inglaterra, fue capturado por un corsario noruego,
una construcción arbitraria. llevaao a Kristiansand y sometido a:l tribunal de presas local. ¿Era
la menudo es imposible atribuir a. ese cargamento una presa? De acuerdo con el contexto de la orden i
f;,
Hay unpropósito evidente, sin duda, 'en aqueas medidas resultaba innegablemente claro que el sentido que se quiso expresar
·-mediante lasaue el le ·siador de nuestros días iñterviene en forma era el de "briaas" y el Tribunar de Presas, en razón de ello, liberó r,,
'fécfil:ca y adniinistrativa en a vi a e a comunidad: eye8 econó- el buque. Pero la Suprema Corte del Almirantazgo, al conocer de f:
micas, leyes reguladoras del comercio y la industria, medidas de la apelación, declaró que el buque era una presa. Se trataba de una ¡;
,[.
justicia social, 1eyes referep.tes a construcGliones, a la salud, etc. guerra naval, y Noruega nada tenía que temer de la caballería in- r
Por otra parte, en las normas que hacen .a nuestras instituciones glesa. Los mástiles y arboladuras eran indispensables para la flota
jurídicas centrales, que están profundamente arraigadas en Ja tra- británica. Tomando en cuenta estos antecedentes no podía supo-
dición cultural, parece imposible percibir propósito. Por ejem- nerse que la palabra se refería a bridas.
plo, ¿cuál es el propósito de nuestras leyes de matrimonio, divorcio, .rr
propiedad y herencia? Cualquier cosa que pueda decirse acerca de ) Se habla interpretación lrestrictiyg\ cuando las considera-
e::to trivial .. ejemplo, que el propósito de las normas sobre ciones ra áticas excluyen la a licación de üilli re la ue se
divorc10 es habilitar a la gente a tener un razonable acceso al divor- .., e sentido lingüístico na sena ap}ica e. Aqw pueden ·s-
El hecho es que las instituciones jurídicas, fundamentalmente, tinguirse dos categorías
existen posi:utados.
ven algun propósito soCial.··• · :·:;;.
a título propio, y no porque sir- rn :Hay una int?eíetación restrictiva en cuanto
la aplicación e a regla--es superflua para la obtención del
.. · En resumen: la inte .r"a ítica es la inte · ación de de la ley. Por ejemplo,· de acuerdo con la Constitución
una multi licidad de va oraciones;_y:el prop .sito e a ey-so amente J · amarquesa toda persona arrestada debe ser traída 8:llte el juez
JJ.l- consideración I • entrode ésta multilicioád: sr'a ! de las veinticuatro horas. Si suponemos que el _propósito de
J?.esar lª_ :mteqiié.tacTñ ,-,tefooló.:: 1
esta regla es el de a los ciudadano.s contra restricciones a la
de __ es menester sub- ¡
que excedan de un tiempo muy corto, es innecesario pre-

l
que t<{lOs no designa el px9pósito aislado de la ley individual, sentar al prisionero ante los tribunales cuando la policía está dj..s-
sino H™L12ars v.ro toto se todas las_c.onsiaeraciones-ad- puesta a ponerlo en libertad antes de que hayan transcurrido vein-
. ticuatro liaras. La provisión· es, pues, interpretada restrictivamente.
De acuerdo con el resultado de la interpretación comparado f2A La · te e a ión restrictiva d c cío está moti ada p.o.r_
C?n los naturales" del texto, la contr.arias, a pesar del hecho e que el caso• en sí
ción pragmatica puede ser 1:-e-té.ecificailo--ráj!restrictiva1 o lirismoestá comprendido por el propósito de la provisión. Si las
@ La interpretaciónf@POOficaciqtíiJfienelugar cuando las consideraciones contrarias han hallado expresión en otras reglas de
superpuestas, esta interpretación se confunde con la que
sideraciones ragmática'f son decisivas para la eleccion entre varias
mte retaCiones, o as e as os1 es y razona es dentro del "si -
nifica o · gfustico natur " e texto. a e ecc10n pue e referi¡se.a
t tiene lugar en los casos de superposición de reglas (par. XXVI).
Es difícil dar ejemplos claros de este tipo de interpretación,
interpretativas naturaleza sintáctica, lógica o semántica; ': pues normalmente los tribunales no se muestran dispuestos a admitir
1as'Ultimas pueden consistif. en amb1guedad o en vaguedad. i en forma abierta que· están restringiendo la esfera de actuación de
El autor noruego Per Augdahl cita tu;t curioso ejemplo de una la ley. Prefieren decir, en cambio, que no es posible suponer que
osada interpretación pragmátipa · es¡Jecificadora. Durante la guerra !. "el propósito de la ley" o '1a del legislador" es que ·ella
entre Noruega e Ingfaterra una orden de 1807 declaró que, entre . se aplique a un caso como el que tienen que decidir. Tal como hici-
otras cosas, las "monturas y .t'pJmmer' eran contrabando de guerra .1i mos notar más arriba, estas expresiones "teleológicas" son utilizadas
;-:-
¡ para encubrir consideraciones pragmáticas del más cerrado tipo. El
19 A veces el propio texto . legal contiene tal información. juez atribuye cortésmente a la voluntad real o hipotética del legis-
lador todo aquello que él considera correcto.
142
143
 SOBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA 1
¡
EL MÉTODO JURfDICO CINTERPRETACI6N)
c) Se habla de interpretación .
anaJo.fiía) · f
.. 1a ap .cac1ó . cuand
• o las cons1"d
n de la regla a situ . erac10 · nes pragm ( mterpretación por
'ti
ª. cas se ·
_,
¡ d) No hay otras variantes posibles además de las menci
en a), b) y c). Una interpretación, comparada con el "senti onadas
del "sentid0'1.iligwstico natural" acmnes que, ·conte mpladas a· la luz ral", es especificadora, restrictiva o extensiva. El tipo de do natu-
- su campo de .referencia. ' claramente fuera de / ción conocido como conclusión a....contrariono es una nuevainterpreta- 1
de interpretación pragmátiéa .. variedfJ,d !
. A pnmera insta podríamos hall ' sino
la mterpretación extensiva es anál
Pero un mejor examen nos dem
arnol . . . ---
a suponer que
- del "sentido nabll'a.J." .o un rechazo de la extensión por
·-se uede hablar de conclusi'
una
aniilog
.Parte'·
1a. [
¡
a a ml terpretación restrictiva. · ando un
mando en cuenta el ro ósito ues a
ciertos casos para ,,.?ar.1lO .,noa menu as cosas DO' son así. To- 1 si ca o acor e con e uso lin ·· 'stico acostum rado se ¡
¡
o parece muy claro que en l -lliilirectame ,

¡
. 'di ' es nec sm am igüe ad. Si ecunos: ·
. d.
·ca, y que, por Je tanto , - se presentaron al examen· y uno de ellos aprobó'', esto l
i:uu;
. esar.ía reacci ón claram ente
mdicada. Por otro lado rar ' una 0igillfíca que lOs otros nueve füeton aplazª-.dos. Seda
extensiva para hacer . un a vez sera necesana una mterp es la sostener que er enunciado solo dice que uno aprobó y caprie hese--
retación g_ue por lo
presupuesto. En de derecho P.lcance su propósito
¡
tanto no excluye la posibilidad de que tal vez otros tamDi
de que la· restricción ha a "d ay contemplar la posibilidad f aprobado. En el lenguaje jurídico hallamos con frecuencia én hayan
. consideraciones contrarias y S o motivada .intencionalmente por i ma similar de expresión. Cuando, por ejemplo, se dispon una for-

J
e
trarias no prevalecen rsona es ma or de edad al cumplir dieciocho años, esto que una
!á
,1
¿e os ener que esas consideraciones con- '•
did.ª; requiere una sin lugar a u as, ue as a en onces: es menor e e significa
rac1on mucho más radical d debe ser exten-. a . n este
1 s ': , 8: a Y denota una valo- caso, casos s · ares, Ja "conclusión a contrario' es simp ement
e 1¡
restrictiva de También la .uiter- 1 parte de. Ja interpretación lingüística general.
obVIo. Esto no ocurre en la inte
El pr.oblema
.
t 171óenu o a.parece . como algo.
que su byace rpre ac1 n extensiva. '\!
¡
(
i
Sin embargo, una conclusión a contrario
más allá de una interpretación lingüística general) no
(es decir, que va :i\ . i
pretaci6n· . . por anafc'laía) puede a la dint e1'.¡?rta., clusión en sentido auténtico. Solo significa que el .conte es una con-
si. seg¡m , ·su "senti 0 lingüísticoserna escnto ed01o e la n extensiva (inter-
• · ,¡
'.Í
regla jurídica únicamente se ai;>lica con cierta limitación,
nido de tina 1
,, s1gwente ma!Jera. 1
esfera A)' su extensión a la esfer: turB)al _una regla se
apliéa a la
! do, ·de tal modo, la interpretacion extensiva por analggía excluyen- 1
esa limitación. Unos pocos ejemplos aclararán más esto.respecto de
j

-t
l)
la misLtQue milita una valora ·ó · ,di
a la
a presup one:
]' 1Cll nJur1 ca en favor de la aplicación
.j
j
mos que una ley dice que una promesa ilegítimamente obtení ·Suponga-
da por
I,
p · u a v orac1on pu.ede fundarse en parti- la fuerza no es obligatoria para Ja persona que fue constr 1j
!Í' formularla, si el propio ben(:lfici.ariode. promesa ejerció eñida· a
una revelación incompleta qy eds una formulación parcial, la violen -
general. r ca e un punto de· vista más
?>. Que no ha diferencias entre A) y B) anP. ,..,..,d,:¡, . ·-
\
fr. \ cia o sabía o debió haber sabido que ella fue arranc
ada por un
en aquellas circunstancias. Se suele decir que de esto .puede
1
inferirse a contrario que la promesa es obligatoria si el
actuó de buena fe. Ahora bien, puesto que la aludida beneñciario
!
. . t;ratamiento e os os ,.
antigua utiliza palabras tales comocasos ' ". }• por e1,empfo, una ley
Justificar
/! senta como una excepción a la regla general principal ley se pre- 1
tener que en el derecho actual ya n bY. 'bombref', se puede sos- }j la fuerza obligatoria de las promesas, la "inferencia" referente a
! 1¡
dica entre hombres y mu'eres o su SISte 1a diferenciación jurí- simplement13 i ·¡
derse por analogía a las] últim'Y que la ley, por lo
debe exten-
¡i
/•
que entendemos Ja excepción con la limitación. dada de
que !; 1r¡¡
se dice habitualmente as.
1 t
el benefici1}tio haya actuado mala fe, con lo cual recba2:amos la
posibilidad de extender la regla por analogía a casos
de A) a B), si B) no.está a que so o J?Ue e extraerse d ·
una analogía Í Pel mismo i:iodo, si una ley regla los
de fe. 1 t
no es F· puede ser disuelto, presumiblemente se infenra a contra ,9.ue el
por una ley; Sin embargo,

,I:.' _ .
Justificado. Hay que presu one
lógica y una regla legislati P 7 que la relació. yn no
p ctica, parece hallarse· ( ·un- mat:r,imonio no puede ·ser disuelto en otros casos. Pero esto rio que
no
1

c:: se entre la regla ana- ·' · significa otra cosa que el rechazo de Ja extensión por

.
será decidida como otros refiere al mismo caso analogía de
dirá, por eiemplo la extens· ?s los casos de disoluciiSn. En conexión con el criterio genera
co cto de normas. Nada imp.e- ¡ el matrimonio no puede ser disuelto l de que
., J
c1on, aunque el caso . esté compr
' ion por analog'a d 1 salvo cuando la; Iey lo autorice,
did l I e una reg a de excep- 1· este rechazo conduce a dicho resultado.
. nera1. e o por a (anterior) regla ge- .
' En los documentos fogislativos sistemáticos la conclu
144
. ! contrario se basa en la suposición de que la ley ha sido sión a
concebida
)
'// , ,... . 145.

_· f=t
..

1
 EL MiJTODO JURfDICO (INTERPRETACióNJ
SOBRE Ji!L DERECHO Y LA JUSTICIA
_§i el juez se limita a aplicar Ja ley a los casos claros de refe-
con tanta escrupulosidad que sus n?rmas respecto rencia, se atiene .a las palabras literales de aquélla, actitud que posi-
condiciones, etc., pueden ser consideradas exhaustivas. blemente se liga al rechazo. de-una concecible resbicción· de la misma,
hay casos, empero, en los que la misma ley o sus notas aclaratonas, para lo. aplica por analogía otras normas jurídicas. Po!r otra
indican lo opuesto . - parte, s1 el Juez desea dar una aecisión que se encuentra en la zona
Se suele decir que podemos optar, frente al texto de una ley,
entre extraer una conclusión por analogía o hacer una inferencia
dudosa de la re la inte retación es ecificadora) o que incluso es
contraria significado lingüístico natural" (interpretación resbic-
a contrario. De lo que se ha dicho resultará que en r.ealidad tiva o por entonces apoyq para e¡ resultado de-
optamos entre hacer o no hacer una interpretac1on extensiva por seado doqmera pueda hallarlo. S1 el informe de la comisión redac-
1
f
analogía. .tora de la le uede ofrecer tal a o o, se lo cita· si no u d f

XXX Los FAcroRES Y LA TÉCNICA el resultado Además, la resbictiva pue-

DE .All.GUMENT.ACIÓN de lograrse recurnendo al propósito probale de la ley. Las inter- r
pretaciones extensivas se apoyan en el argumento de gue están reu- r
nidas las. condiciones pa.:a. uso de la analogía. Si al juez no se le I·
ocurre nmguna otra posibilidad, puede recurrir a meros ostulados f
acerca de la su ueilta intención
roen e ue ste tie
·endo Sllll e;;; ¡
propio juez._
El. de.
.
técnica de
.

hay cnteno que mdique qu,é regla de mterpretacion ha de µsarse.

en que no d 1
c!Cuánd?,son las marufestaciones hechas durante el proceso '!
de sanc10n de la ley? ¡Cuando no hay consideraciones de suficiente
· P;8º para dejarlas a un lado! ¿Cuándo ha de usarse la analo- ':1·1
gia, cuando el razonamiento a contrario? En cierta medida la elec- ¡I
ción puede ser motivada por los datos de Ja interpretación. Tal 1
como se dijo más arriba, el carácter sistemático· de una ley puede .·1i
ser una razón en casos incontrovertible, para. re- !
chazar la exi:,ens.1on por, analog:ta. Fuera de . esto nci1 hay criterio
que mdigue cuando debemos recurrir a la inferencia por
analog1a y cuándo inferencia a contrario. Es común dar por
que la prohibición llevar perros en un ttanvía tiene que
ser n;i.terpretada:por analogia en el sentido de que incluye también 1.
..
Las observaciones siguientes, hechas por el Juez BERNAllD BoTEIN,
20
· Trilit Judge, 1952, 52, ilustran la· función constructiva del juez, aunque se .
atienen a la ficción de que el juez solo "conforma" ·el derecho:
·¡ a los monos, u osos 'u otros animales que ocasio.aan los mismos in-
Pero, las circunstancias, sería 1gualmente posi-
"El Juez :indaga primero en los hechos, luego :indaga en el derecho
ble un.a conclusión a c?ht1'ario,por ejemplo,. si la ·prohibición
y por último escudriña su alma. Si las tre¡¡ pesquisas apµhtan en la misma estuVJ.era motivada por el peligro de que se difundan ciertas enfer-
dirección, su tarea será fácil, pero si divergen, no podrá ir muy lejos. ·· medades caninas. Supongamos que. hay una regla que prohi'be
"Las leyes no están hechas para ser violadas por los jueces, pera en 1
1 ap:Jar en traje de baño y que nos preguntamos, en base a ella, si es
manos sensibles ellas poseen una cierta tolerancia elástica que les per- líc1t? o no andar extraf'.r tina conclusión. a corz,.
l.
mite ceder para hacerse cargo de una situación especial La ley rebotará
(map back) si es apretada demasiado por un juez insensible que la maneje f ? .-r;or analogta? La decmon dependerá, sfn duda, de que la
con violencia. Puede ser deformada por un juez impulsivo ..
1 prohibic10n esté colocada en un campo nudista o en Un. hotel de
"El juez experto conformará ia ley dentro del ámbito · de 1 templanza.
de ella; para adectiarla a los perfiles del caso particular. El juez preciso· ." técnicas de _aigpm.entación 'recursos g,ue forman
y minucioso nll verá esos perfiles, cegado por la rígida severidad de su .del eqmpo de cualqmer 1unsta expenmentado. :@ tiene qu.e saber
plomada." i
,J!
146
7
47

·1
::;:'"
' :i
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
'I EL MÉTODO JURtDICO (1NTERPRETAC16NJ

·camente mediante ar Puede ser un problema de psicología social el de-

la solución ·urídica ue considera "·usta o esea e. ero sena un 1,.
I terminar por qué se desea ocúltar lo que realmente ocurre en la
error aceptar los argumentos tecnicos como si eran las razones i administración de justicia. A,;guí tel.)emos que limitarnos a
verdaderas. :Éstas deben ser buscadas en la conciencia jurídica del que la pretensión de que la administración de justicia es una sim-
juez o en los intereses defendidos por el abogado.• _La funciÓQ ple deducción a partir de reglas jurídicas, sin ninguna valo-
los métodos de interpretación es establecer lúriltes a la liberta ración por parte del juez, parece ser un fenómeno universal.
Probablemente no hay razón para g_ue nos preocupemos por
so uc10nes 1us ca es. este ficcionaJismo en la administración de justicia,. sea que el pro-
Las máximas de interpretación varían de un país a otro. Pero pio juez crea o no que la fachada de argmnentación expresa lo que
en todas partes muestran las mismas características, fundamental- realínente motivó su decisión. Y sin una invesUgación a fondo de
. mente: son coiljú.ntos sistemáticos de frases atractivas (a menudo psicología social no nos animamos siquiera a negar que es proba-

-
acuñadas en forma de proverbios) y de significado impreciso que que esa ficción tenga incluso efectos socialniente beneficiosos.
pueden fácilmente ser manejadas de manera tal que conduzcan 1 1 .
a resultados contradictorios. Dado que no existen criterios objeti- ..;¡ v .J
vos que indiquen cuándo debe aplicarse una máxima y cuándo otra, XXXI

l
ellas ofrecen gran amplitud para que el juez llegue al resultado que
considera deseable. Al igual doctrina tradiéional de las fuentes del
No debe por lo tanto, que Allen,' escribiendo sobre
el derecho inglés, concluya que es cierto que:
" ... toda nuestra doctrina de la interpretación de la ley. . . exhibe
1 la teoría tradicional del método no está construida como una teoría
analítico-descriptiva, que explica cómo el es administrado
(en particular, interpretado), sino como una doctrina dogmático-
normativa que expresa cómo debe ser administrado (interpretado).
inconsistencias que sugieren que en algún lado hay una debilidad radlqal. ..
· La inconsistencia más grande es la que hay entre Ia· interpretación "amplia" Estos EOstUlados dogmáticos se desarrollan en forma deductiva a
Y la "restringida". La antitesis es de definición imposible; todo lo que partir de ideas preconcebidas sobre "el concepto del derecho", "la
uno puede decir es que. a veces un tribunal llevará la interpretación hasta naturaleza del derecho" y "el papel de la administración de justiciá',
sus limites más lejanos para dar efecto a la "politica" de una ley, y que y se formulan como af:iimaciones sobre el "objetivo" o el "propósi-
otras veces se prosternará ante "la letra de la ley" cuando, ·según la de 'la interpretación. De estos postulados se deducen, a su vez,
opinión corriente, parecería muy fácil y razonable dejar&e guiar por el
espíritu." 21 . . una serie de principios generales de interpretación o reglas de in-
terpretación más concretas. En general, estas construcciones ca-
No me Earece, sin embargo, que estas contradicciones sugieran recen de valor para la comprensión del derecho vigente o pa.ra la
una debilidad. Ellas indican la verdad fundament¡tl de que las má- predicción de 'decisiones.,jurfdiéas futuras, a menos que reflejen, en
ximas . de interpretación no son regl!ls efectivas, sino implementos forma más o menos casual; el método que en la práctica usan los
J. tribunales; su relativo valor de verdad es limitado porque intentan
de una técnica que -dentro de ciertos límites- habilita al juez para
alcanzar la conclusión que considera deseable en las circunstancias, unir artificialmente, en un "propósito" único, las diversas conside-
y al mismo tiempo, preserva la ficción de que solo está obedecien- raciones que influyen en .la interpretación.
do la ley y los principios objetivos de interpretación. El escritor Hay, naturalmente, una relación estrecha entre la doctrina de
:J.
1

norteamericano Ma.ic Radin. expresa la misma i<ilea con mucha clatj.- as, fuentes del derecho. y la teoría del método. La doctrina positi- 1'
dad. Nos dice que las má,ximas "no son realmente 'reglas en el 1 vista de las fuentes del derecho que desea derivar -la validez de todo
¡. l·
sentido de que nos obliguen a llegar a un resultado y no a otros en el de una volU.ntad sup;ema, poderosa (par. XXII),
la aplicación de una ley, sino que constituyen mi vocabulario y un 1 halla ·su paralelo en una teoria del metodo ue considera que· la
método de presentación para casos en ·los que, por razones totalnién- ' eoi:ía de la inte retaciÓn·-consiste en esta >- exclusivamente ·
te distintas de esas 'reglas' y de sus excepciones, se alcanza un re- acer referéncia. . alora:· .
sultado de cierto tipo en el esfuerzo de saber si un acto está prohi-
bido o permitido. según una ley". 22 · · inmanente en sus sanciones. e esarrolla un número de "métodos.
lógicos de inferencia" con cuya ayuda se cree posible deducir el sig-
21 C. K. ALI.EN, Law in the Making, 4i¡. ed., 1946, 428 y 433. ' \ nificado de Ja legislación más allá de lo que está expresado en for-
22 Californiil Law Review; t. 33, 219. Lma directa. Estos métodos de inferencia suelen ser desarrollados
148 149
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

mediante la llamada construcción de conceptos. Se piensa que los

EL M.!!JTODO JURtDICO (INTERPRETAC16NJ .1
efectos jurídicos posibles están determinados por un número limi-
tado de conceptos dados, presupuestos por el orden ji:trídico. La
]\L - Dentro de la docttj.na de la interpretación en sentido restrin-
gido, tradicionalmente se hace una distinción entre las teorías lla-
decisión de un caso jurídico se obtiene mediante su clasificación subjetiva JÉ

=
Sefil: la primera, el de la in-
en. uno de los conceptos reconocidos, y la solución se deduce luego, terprefiiciÓ:i:t es escu rir lavo untad del le 'sla or. Según la se-
de acuerdo con los efectos jurídicos que aquel concepto contiene. ; gun a, · a ey es considerada como una m.a • estac1 n o . 1e va el
La doctrina alemana y francesa del sig1o. XIX:. ·en particular, cons-
ar , r?<la
ompren d'aeamen1teso re la ase eo ue e ella, sllrja.
5 eªpia" debe a L"
ij
tituyeron ejemplos representativos de una "jurisprudencia concep- , espíritu vez cne1 da, "te
tual" de este tipo. · eorrr-rnncac1 n e ema, ''las palabras" y no ' a vo un que es a
-:ra - En contraste con esto se encuentran las teo as del método de , et:ras-dé ella , "h1ye lo jurldfoam@nt@ohligatotio y, por ende,
.fil!.. la " escue a del derecho· Ii re" correspondientes a las teorías jur1- J objeto de toda interpretación .
. • 1 ea l as tegun . ÍlS--ºl e . . e eres . 0-S . l!a_:.:; Tal como vimos en el parágrafo XXIV, esta distinción es falsa.
de una idea, principio, o propósito, inhfil'ente al derecho: la .idea Se refiere en realidad a !Os elementos de interpretación que se
I predominantes actitudes ético-jurídicas delpueblo, el
:principio de solidaridad, el principio de justicia social, etc. La ley,
/ ae acuerdo con esto, es consideraaa como un intento más o menos
toman en cuenta.
guen por la
teoría _subjetiva y la teoría objetiva se .distin-
la histm:ia-de-la··-sanción-de-la---
-fuy;-:Esté-Efüolema no¡Ú:uede ser resuelto soore .
fructífero de llevar a cabo esa idea, y la· tarea de la iriterpretación metafuicas acerca de sí':iJUerza OhHgatariLde.Lder.e.cho_emana,__
legislativa se define como un "i;>ensarplenamente" fa ley, en armonía j!e ''la voluntad" o "la palabra". Sería posible analizar las ven-
con el principio inmanente al dereclio. Las teorías interpretativas ta1as y ctesventajasqe uno y otro orden; pero en fo.
· del movimiento del d!"recho libre, según sean los presupuestos bá- hace al sis-
tema vi§;nte, es una cuestión de hecho sa er .si tribu-
/ si>cos. que se adopten respecto de la n,aturaleza del nales siguen ñii c10nalmente un estilo de ·interpretación subjetiva
, selló· "usnaturalista o resentar · · · u objetiva (parágrafo XXIX).
!· tjco-psicológico. En tiempos modernos ha sido corriente ?:e-
l fenrse, en part:icülar, a de propósito social y al
1 balance de los íiitereses, c'Omo guías para la interpretación libre. 28
Las teorías del movimiento del derecho libre se encuentran más
cerca de 1a verdad que las t<?O'rfas· positivistas:._Detrás de la ªEª-
_riencia · hay una co:i:nprensión correcta Qel-
necho de que fa de JUSttCla no se reduce a una de-
. ñvac1ón IOgica a partir de normas positivas. Las teorías. pos1JíV?l?:-.
tas ocultan la actíviélad politi>Co-jürldicadel Juez. De la misma ma-
ner?- que el iugador de a¡edrez esta motiva o no solo por 1a5
..
.......
mas del ajedrez, sino también nor el propósito del juego :y por el
conocimiento .de su teoría, también el júez motivado p9'r exi-
gencias sociales y por cionsider.acionessócio16gico-jurfdiéas. ·El
pel desempeñad.o por las coosideraciones "libres" puede variar con
el estilo de interpretación, pero puede ser exclQ.ido·.por. co:i:n-
pleto. La "16gica . ue·'1as teorías ositivistas .
e · n. a .raz n jun "ca" inmanente o la regla de .derecho i
misma, no puede ..ser separada del propósito práctico que .se. en:-.. 1
cuentra fuera de e:Qa, ni "consecuencias fopnales" 1

separadas de un p.juste valorativo de las reglas, en relactón con, los ./¡,,

valores presupuestos. ·
1
1
Ver, adem.ás,
2a Ross, Theorie der RechtsqueZlen, ·1929, cap.
4-9 y VII, con bibliografía detallada.
m, 4
· ·

150

···\ 151
··.··
··'
 LAS MODALIDADES JURtDICAS
. !(º
1
Por ejemplo, si el vendedor no entrega la cosa en su oportunidad, el
comprador el "poder" de dejar sin efecto el contrato y de
exigir daños y esto es, ciertas acciones suyas producen
. ahora el "efecto' de que su "deber de pagar" queda "extinguido",
mientras que el "deber de entregar'' del vendedor se transforma
GAPÍTuLO V en un "deber" de pagar una cierta suma de dinero. De f
modo similar, pueden ocurrir muchos otros sucesos posteriores (iin- ¡
LAS MODALIDADES JURtDICAS posibilidad en el pago, cumplimiento, falencia y otros) y crear "efec- 1
tos" por cuya virtua cambia la "relación jurídica" entre las partes. i
Si la relación jurídica nó ha tocado ya a su fin, puede en última ins- 1
tancia ser remoyk'a mediante sentencia y ejecución y desaparecer 1
así del mundo. 1
. El derecho· leg!s1ado pare.ce estar constituido, pues, ·por enun- ;1
ciados teoréticos referentes a un mundo invisible de cualioades e-
¡!
1

Cüliares-relaciones ue son ere . emQ_

erectos de una "fuerza crea ora jUrldica" particular ue ciertos he-
XXXII TERMINOLOGÍA. DEL LENGUAJE JUBÍDICO os posee . s, por supuesto, tomar esta escripción
en serio. Es absurdo decir que cuando efectúo una compra surgen 1
En el parágrafo VII explicamos que.la.s normaª_jm:ídicas algunos efectos invisibles. CualqUiera sea la razón por la q:ue esta
te:rm:i,nofogíase ha puesto en uso, resulta claro que el sign!ticado y '¡
.. como directivas a_ los jueces. Sin__eml:m!go, es ra-
una ley esté estructurada (como .los c6di- y función real que corresponde al derecho legislado no es de :fndole
-gos de esa manera. lo coiii:iJ:ii;la-leyse· d.irlge_aJO:Cii!& _teorétici sino fáctica. Los enunciados aparentemente teoréticos
_-los cmdada os, dándofos instnmciones respecto de su conducta mu- ]_i:Ia han SÍJ1 en reañclad formülados con el :é!gp6sito-de-serrjr-
de mo_do tal que-la.-dú:ecti..v:a...aLjuez_emei:ge-de.Ja--1Difum_en <J?IDO directiva.s influir en la conducta de los hombres: de los
forma indirecta. · _ _g:udaiianos y JlHles por igUat:(-par. ilJ. · . ·
Las directivas a los ciudadanos tampoco tienen ordinariamente Por otra parte, el modo peculiar de expresi6n que acabamos de
,,,la'íorma de instrucciones lisas y llanas acerca de su comportannen- examinar es un hecho y nos obliga a investigar las palabras y frases
empleadas por el derecho con Ia función de directivas. Específica- ·1
fo. Una foy típicili:j1j} está expresada en frases diiectivas corrien-;;---
las relaciones mufuas entre las 1
tes -esto es, en p a ras que expresan en forma directa ·u;n llama-
doa la acción (una orden, un deseo, un pediiilo)-, sirio U!3 .descri-
menté, tenemos que
diversas frases, y ver si se ha desarrollado una terminología en al- !
ec os guna medida constante y libre de ambigüedades. ·
be un mecanismo se ' el cual diversos acontecimientos
o.ac · ro ucen efectos invisibles llamados "df:lber", "facul- En la edición original dinamarquesa de este libro investigué la
tad" ["claim"] "capacidad" ["abilit!l'.1 "validez", etc.). Las normas terminología jurídica clinamarquesa y mostré que lªs diversas expre-
l:Lablan, con frecuencia, como si detrás del mundo del tiempo y del siones directivas corrientes eran ambiguas sin g,xe;¡eión. No me
espacio existiera otra realidad, lID mundo de "relaciones jurídicas" siento capaz de llevar a cabo una tarea análoga en e campo de la
· adas or fuerzas puestas en libertad por hechos "creado- terminología jurídica inglesa, pero creo que basta una mirada su-
r. " "mo · ca ores y e gm ores 'r.-Hablan, por ejemplo, <le perficial a las leyes para justificar la afuinaci6n de que lo mismo
ciertos hechos que o an a una persona, de otros que tienen el ocurre con expresiones directivas corrientes, tales como "it is the
"efecto de liberarla"; pueden decir que ciertos hechos crean un··"de- dmy of' ("está en el deber de"), "musí' ("tiene·que"), "is bound to"
recho" en favor de una persona, derecho qu;e puede ser modificado .J,, ("está obligado a"), "is liabZe to" ("es re;i.ponsable de"), "shal'f:'
o por otros hechos y que puede prevalecer sobre el "de- ! (."debe"), "mat./' ("puede"), ''has a rlght to' ("tiene derecho á'),
recho de otras personas o ceder ante él. Por ejemplo, las ·normas "is entitled to" ("está facultado para"), "is atíthorlzed to" ("está au-
compraventa como si .el acuerdo prooujera una :re- torizado a:•), etc.
lación 1undica entre las partes, consistente en un conjunto de fa- Cl.b:o_defectofundamental de la terminolo fa es su car a ideo-
cultades" y_ "deberes" para cada una de ellas. Estos efectos, sin em- , 16gica. Esto se ve c amente en a manera c6mo se ap ·ca e concep-_
bargo, se desarrollan en forma dinámica por virtud de otros hechos. Cuando una ley enuncia que A tiene un cierto deber,·
1)3
152
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS MODALIDADES JURíDICAS

esto normalplenti:: quiere decir que A puede ser condenado a una {\

pena, o a realizar un determinado acto, o a ·4añós y perjuicios. '
Pero no es posible decir a la inversa que las reacciones jurídicas · XXXIII UNA TERM::INOLOGÍA. MEJORADA
de este tipo pres_uponen la transgresión de un deber. respon-
sabilidad por daños y perjuicios no proviene necesariamente de que Puesto que el lenguaje del derecho no puede prescindir de una
A haya cometido lo que la ley describe como transgresión de un terminología de deberes, facultades, etc., y puesto que tal termi-
d.eber. Por ejemplo: si A hace una promesa de cumplimiento impo- nología no puede ser totalmente eliminada de la ciencia del dere-
. será condenado, según las circunstancias, a pagar daños. cho, cabe preguntarse si no sería posible mejorar su usb. Quizá lo
per¡Uicios, aunque su ignorancia de la imposibilidad sea excusable;y
¡

importante no es tanto la terminología en s1 misma, cbmo la con- :i

nadie diría que tenía el deber de ejecutar lo prometido. Algo cienpia de las diversas relaciones que ella revela. f
similar ocurre en el caso de responsabilidad estricta u objetiva por De acuerdo coñ las Iínea.s generales del sistema elaborado por. ¡;
conducta peligrosa. No obstante haber responsabilidad por daños, el jurista norteamericano Hohfe1d, 1 sug!ero aquí una terminología
no hay transgresión de un deber; la conducta peligrosa es consi- cuya conexión interna puede ser simbolizada así: J
derada lícita. · :1
1::
La relación entre el deber la reacción jurídica es el resultado 1!

de . 01on l eo ca e conce to e · . s e concepto solo "' Normas de conducta '·"¡·

·se a ca cuand_? la condicionada es vivida. ( experienced)
con esa ro aci n soma a reacc10n no es viví a así en los casos 1) deber A ..- B (C) ....., facultad B -A (C) 't
mencionados y, por ello, no se presupone una trasgresión del deber . t . t
como hecho condicionante de ella. 2) libertad A - B (C) ....., no-facultad B - A (C)
'
Esta función ideológica tiene indudablemente su valor en la yj:.
da jurídica de la comunidad. La idea de deber actúa como Wl 3) facultad A...., B '(C) ....., deber B -A (C)
motivo para el comportamiento lícito, no por temor a las saneiones, . t t .
sino por de, actitud 4) no-facultar;l A - B (C) _,....., libertad B -A (C)
de respeto al derecho.
Esta función creadora de motivos, da al derecho su "ca-
sagrado" o 'validez" y sin ello no puede crearse un orden
social (par. XI). Tal dependencia ideológica, por otra parte, hace Normas
que el concepto de deber no sea muy adecuado como instrumento
para la ciencia. del derecho. A diferencia. de la legislación, la doc- 5) sujeción A- B (C).,.;.., B -A (C)
. trina no se propone ejercer ti1i:a:1ñfl.uenciaideológica sobre los ciu-
·
t ' . . t
· · mente-des . '. ' acciones un cas ·· 6) inmunidad A - B ( C) ....., incompetencia B - A ( C)
en ?4'cunstancias. as se esperan, y el concepto e e er no se
adecua al cumplimiento de esta tarea. Por mi lado, el enuncia .7) competencia A - B (C) ....., sujeción B -A (C)
do
de que A tiene el deber de ébmportá.rse de cierta ·manera no indica t .t
8) incompetencia A - B ( C) ....., inmunidad B - A (C)
sin am'!>igüedadqué reacciones jurídicas pue.den si A viola
su deber. Por otro, puede ocurrir una reacción de tipo similar a . ¡
aquélla típicamente .conectada con la violación de un deber, sin que En este dia¡¡rama el signo ....., indica que las nociones que :¡
se dé tal ·violaóión. !
· ·· · conecta son correlativas (léase: "corresponde a".() "es equivalente 1
Debemos coµc:lÍUi.r que sería deseable que las exposiciones a"); la fleqha de doble punta indica que li¡.s. nociónes que conecta
trinarías del derecho :vigente eliminaran el concepto de deber. En ·1·

son opuestas contra(!ictorias (un término es la negación del otro)

lugar de operar qon este término inadecuado convendría más ate- .
La fórmula .deber A-B (C) se lee: A tiene un deber hacia B de reali-
nerse simplemenJe a la conexión jurídico-funcional entre los hechos zar C. La fórmula sujeción A-B(C) se lee: A está sujeto a las dis-
condicionantes y las reaccjones condicionadas. · posiciones. de B dentro de la esfera de cdnducta C.
Sería muy sin e.II1cb:rrgo,Jlevara cabo esa idea. El mundo . Hay, por lo tanto, ·ocho modalidades: deber,
de cm;icept?s.tradicionales, y la dificultad de romper con puntos facultad,
de. vista ideologicos, se oponen a ella.
l W. N. HoHFELD, F'llndamental Legal Conc.epts, 1923.
'154
155
 1
¡
i
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS MODALIDADES JURtDICAS
1
i
no-facultad, sujeción, inmunidad, competencia e incompetencia ¡ posición jurídica de A, la condición que apunta a la necesidad de
(destaco el hecho de que la expresión ambigua "tener derecho a" ...
1
juicio está ya mencionada y; en consecuencia, el enunciado correla-
ha desaparecido¿. Las y las cuatro_ ló- j' tivo referente a la facultad de B no añade nada nuevo.
gicamente reducibles entre s1. Ademas, puesto que la su1ec1ón de i Normalmente la persona aue tiene potestad ( power) para ini-
A a B sigr#ica que la posición jurídica de A expresada en téi;minos
de deber, facultad, etc., está definida de acuerdo con las disposicio- ! ciar procedimientos será también la persona directamente .interesada
en que A actúe de conformidad con su deber. Si A ha prometido
nes de B, las cuatro últimas pueden ser a las cuatrn -¡- a B $ 500, B es la parte directamente interesada y también la p.ersona
meras. Se sigue de ello, en consecuencia, que las ocho pueden ser que tiene potestad para iniciar el procedimiento. Pero puede ocurrir
reducidas a términos de deber. Si definimos esta palabra todas las ) que ambas calidades no concurran en la misma persona. A puede,
otras . quedan definidas. 1
por eiemplo, prometer a B que pagará $ 500 a C . Si suponemos
Lo que sigue puede ayudar a explicar los términos y sus rela- que B, y solo B, puede iniciar el procedimiento, se adecuará mejor
1
ciones -mutuas con más cláridad. al uso corriente decir aue solo B tiene una facultad respecto de A.
1 La definición formulada más arriba ha sido hecha sobre tal base.
¡ B, titular de la facultad, es denominado sujeto del procedimiento.
r
Deber y facultad l e, la parte directamente 2 interesada, sujeto del interés. \
El valor del sistema de modalidades depende de una defini- 1 Al decir, pues. que B tiene una facultad contra A, mer!:l.mente
ción razonablemente libre de ambigüedad del término "deber". Lo 1
! expresamos el hecho de que la demanda de B es una condición 1
más conveniente sería aplicar el término "deber" a situaciones en las necesaria para la sentencia contra A. Esta relación nuede ser ex:-
cuales una persona puede ser objeto de una pena, o condenada a reali- l! presada también diciendo aue B tiene la notestad de iniciar una
zar cierto acto, o ál pago de daños y :i¡>etjuicios. Una. .de i demanda contra A, lo que indica que, mediante un cierto acto. B 1
este tipo, sin embargo, no seria compatible con la función ideológica
1
i es capa:¡¡ de causar efectos furídicns que él auiere. producir. Otro 1
j

·tradicional del término. En consecuencia, si abrigamos la esperanza l

.i problema es si es optativo u obligatorio para B eiercer su potestad
de influir sobre el uso lingüístico, tendremos que restringir el empleo 1 ,de iniciar procedimientos. Por lo común B es libte de iniciar pro-
del término a aquellos casos en que la reacción ·es vivida (.exp_e- 1 ·cedimientns o no. Su facultad está así cnmbinarta. con Ja libertad
rierwed) como una desaprobación social, y la.sentencia, por ende, de utilizarla o no, porque el propósito del derecho al otorgar a R
como un estímulo para el cumplimiento del deber. Es así que no una facultad es el de proporcionarle un, instrumento para la tutela
hablaremos de deber, por· ejemplo, en los casos de excusable impo- de sus intereses. Si B no tiene esta libertad. es du"los'> que. pueda
sibilidad de cumplimiento o en los de responsabilidad objetiva. hablarse de facultad; cabe preguntar, por lo tanto, si la libertad
La palabra "deber" ,Puede ser remplazada por para iniciar proc_edimientos·no debe ser incluida en la definici6n
o por "prohibición", segun li,is siguientes reglas; Añri:nar qP-e un
acto está prescripto quiere decir que hay e1 deber de realizarlo; t ·· de facultad.
· Esta cuesti6n es hnportante cuando los procedimientos son ini-
afirmar que un acto está prohibido quiere decir que hay el deber ciados por el Estado en forma de acto oficial, como es normal en
da no realizarlo. Así: las causas criminales. El agente fiscal no es libre de actuar según
deber (e) = prescripc1on (e)' su voluntad, sino que está jurídicamente obligado a eiercer la potes-
deber ( no-C) = prohibición ( C), tad con arreglo a Jas directivas establecidas por el .derecho. La
1
.1 acusación pública difiere tan fundamentalmente de la acción pri-
J vada, que prefiero reservar la "facultad" para la potestad

l
de lo que se sigue que: de iniciar procedimientos combinada con Ja libertad de ejercer esta
prescripción ( C) = prohibición ( no-C), potestad en interés propio.
prohibición ( C) = prescripción ( no-C). Se sigue de aquí que aquellos deberes cuya trasgresión solo da
Al deber de A corresponde la facultad de B. Que B tiene un.a
r lugar a la acusación pública que procura la aplicación de una pena,
facultad respecto de A 9-uiere decir que B· puede pon?r en movi- 2 Se puede suponer B también tiene interés en que A pague,
miento la maquinaria jur1dica para obtener una sentencia A; pero su interés es indirecto, esto es, es un interés en el interés de C en
o que el hecl:io de que B inicie juicio es condición necesaria para que se le pague. ALF Ross, Towards a Reafürtic Jurisprudence,
1ue se pueda condenar a A. Si hemos descrito plenamenti:: la 1946, cap. VII, sec. 2.. · · · ·

156. !Ji
1¡
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!{C°
J
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS MODALIDADES JURfDICAS

son absolutos, esto es, no hay ninguna facultad correspondiente a los Mi libertad de ir al bosque, de caminar por las calles, de fumar
mismos; no tiene facultad la part!3 cuyo interés ha sido lesionado, ni .un cigarro, de usar una corbata roja significa, por lo tanto, que no
el Estado. estoy obligado a hacer estas cosas ni a ·o que· los otros
( B o aquellos frente a quienes puedo invocar la libertad) -no tienen
Libertad y no-facultad ninguna facultad respecto de mí.
Es imposible enumerar las libertades de que goza una persona.
Si una conducta no está prohibida es llamada "perÍnitida" : La esfera de libertad está definida negativamente como todo aquello
permisión (C) =no-prohibición (C) = no-deber (no-C) que no es objeto de regulación jurídica.
Ciertas libertades empero, son ·frecuentemente designadas con
Si una · conducta no está prohibida ni prescrita, es llamada un nombre, porque se presentan como excepciones; bien .porque la
"libre": • 1 l libertad solo a un individuo, o porque pertenece a todos,
libertad ( G) = no-nrohibición (C) +
no-prescripción (C) = no- pero aparece como excepción a una regla general ac;ieptada. El pri-
deber ( no-C) + no-deber ( c). mer tipo puede ser "libertad especial" o "priVilegio".
El otro tipo, "libertad generar'.
La conducta permitida y la conducta libre tienen, pues, en co- El dueño de una propiedad tiene el .privilegio de caminar por
mún el hecho de que no están prohibidas. La diferencia consiste ...! su tierra. Está en libertad de hacerlo y al mismo tiempo tiene facul-
en que un acto pern:iitido puede estar prescrito (me está permitido tad de excluir a los demás. Según las normas dinamarquesas refe-
cumplir con mi deber), mientras que un acto libre .no puede estar rentes a la preservación de los sitios de esparcimiento naturale8, es
prescrito. · . ·
. Si C es libre, entonces no-C también es libre. Amba.s fórmulas
una libertad general que corresponde a todos caminar por tierra
propiedad particular a lo largo de la costa del mar.
ae
enuncian la misma cosa, a saber, que no hay deber de C Otra razón para mencionar libertades especiales es el hecho
o de no,C. de qrie la Constitución garantiza a los ciudadanos div!:31'Sas liberta-
Decir que un acto es libre es lo mismo que decir que se encuen- des en que esferas protegidas frente a la intervención de la
tra fuera .dé la esfera de las normas jurídicas. Es iurldicamente in- legislaGión (libertad religiosa, libertad de prensa, etc. ) .
diferente. Ni su realización ni su no-realización da lugar a reaccio- Cuando, como es usual, una libertad es común a todos, su va-
nes jurídicas. 8 lor. para el individuo puede ser problemático. Mi li'ilertad, después 1
de todo, significa solamente que otros no tienen facultades respecto ¡1
s De las definieiones que anteceden se sigue que la negación del deber de mí, esto. es, que no pueden interponerse obst.áculos jurídicos en 1
A-B (C) es, estrictamente hablando, la permisión A-B (no·C). y no ¡
como se indicó en el diagrama de las modalidades, libertad A-B (C). 1 mi que me impidan gozar de la libertad. Por otra parte, en
Porque tenemos:·
·í la libertad no va implícita facultad alguna frente a los deillás a füi
.. ...¡ de que acuerden de hecho oportunidad plena para actuar como
aeber A-B (C)
= quiero. Estoy en libertad de sentarme en un banco en Hyde· Park.
prescripción A-B (C), cuya negación es:
no-prescripción A-B ·ce> í Pero esta libertad no me sirve de nada si el banco está t>cupado.
= no-prohibición A-B (no·C)
:;:: permisión A-B eno-e>
Ejemplo:
lj
No tengo por cierto facultad de que otros me .cedan el asiento. S:l la,
libertad de uno no puede reconciliada con la libertad de otro,
habrá lucha. Sin embargo, una cierta dosis de regulación de esta
A tiene el deber de pagar$ 50 ?- B. La negación de esto es:
A A. le está permitido neaarse a pagar $ 59 a B.
l
·.1
luéha y, con ello, alguna protección para aquel que ha· ocupado en
primer tétmino una: cierta posición,· deriva como reflejo de 9tr.as fa-
Esto es más restringjdo que decir 'l Cultade.s que limitan los medios para desplazar al prójimo: Si ·estoy
A está libertad de pagar $ 50 a B
Pues lo último incluye el sentido
A A. le ·está permitido pagar $ 50 a B
l en un banco, cierta.m,enteno tengo· la facultad de que otros
Si a pesar de ello he preferido deelr aue la negación .del deber ( C)
es la libertad (C) y no la permisión (no-C), esto se basa en el ].
miento de que si e no ha sidÓ elegida arbitrariamente. sino q(Ie se de C, esto es, que A tiene la libertad (C). De acuerdo con esto en la
trata i:Ie una conducta que eri la P,ráctica puede ser concebida como deber · ti práctica está justificado decir que la negación del deber de· A de .pagar
jilrídico, hay aue descarlar en las hechos la posibilidad de que no-C sea
un jurídico. La del deber A-B (C) significa, por lo tanto, f $ 50 · a B es no .SQlo qi;_e a A le está permitido no hacerlo, sino que A es ·
libre de hacerlo o nci. . .
no. solo la permisión de no-C en favor de A, sino tamb1én la permisión
1

lt
·¡59
158

.;;;:;- .
.1
 j
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS MODALIDADES JURfDZCAS

me dejen sentar allí. Pero tengo .la facultad de que los demás no cancelación es un acto que da lugar a efectos jurídicos determina-
me ataquen, y esto tiene el resúltado reflejo de que (jurídicamente.) dos por el derecho. Los efectos de la notificación están standar-
no puedo ser sacado del banco por la fuerza. dizados y son producidos au,!omáticamente como si se oprimiera un
En el mundo de los negocios hay una amplia libertad de operar botón.
en el mercado y luchar en procura de clientes. Nadie tiene fa fa- Como regla los particulares solo son competentes pa-
cultad de que los demás no interfieran con sus clientes. Pero tam- ra efectuar disposiciones que los obligan a sí mismos, mientras que
bién aquí el orden jurídico establece límite a los métodos de la lucha las autoridades públicas son competentes para obligar también a
de competencia. otras personas (par. XLIV). Si un particular tiene potestad para ha-
El liberalismo. es la ideología política que exige .un máximo de cer disposiciones que obligan a otra persona, esta potestad estará habi-
libertad para el ciudadano y un mínimo de regulación jurídica de tualmente fundada en una disposición antecedente hecha por la otra
las cuestiones de la vida. En contraposición se encuentran las ideo- persona. Así una oferta confiere al destinatario la potestad de obli-
logías totalitarias que desean que la esfera de libertád de los indi- gar mediante su aceptación a la parte que la hizo, y la autorización
viauos se reduzca al mínimo. aa al agente la potestad de obligar al principal.
La potestad (competencia) de una persona como tal debe ser
Sufeci6n y competencia distinguida de la libertad que la persona tiene de ejercer su potes-
La competencia es un caso especial de potestad. Hay potestad tad como quiera, o si está obligada, del deber de ejercerla según cier-
cuando una persona es capaz de causar ciertos efectos jurídicos de- tas lineas .determinadas. Un agente puede estar obligado frente
seados.. Un acreedor tiene potestad para iniciar una acción o para al principal a ejercer su autoridad dentro de ciertos límites, aun cuan-
impeclli la prescripción c!le su crédito, y los· padres tienen potestad do el principal no pueda invocar las restricciones frente a un tercero
para permitir o no permitir que hijos de ·cierta edad contraigan· que ha actuado coiifiando en la autoridad. Una restricción a la auto-
matrimonio. La competencia e.s la potestad de disposic;iión·yes. ejer- ridad ostensible del agente, establecida en forma privada y desaten-
ciaa por una declaración dispositiva, esto es, una declaración que dida por éste, no libera de responsabilidad al principal a menos, por
normalmente produce efectos jurídiqos concordantes con su conte- supuesto, que su existencia sea conocida por la otra parte de la tran- ·
nido (par. XLIV y XLVIII). sacción. 4 Pero el ejercicio de la potestad en violación de las res-
Una declaración dispositiva es una directiva, dada a menudo 1 tricciones es ilícito frente al principal. Una regla similar se ªElica
l a la potestad en el derecho público. La potestad nó' es conferida a
como un enunciado aparentemente teorético sobre la existencia de
deberes y facultades. Las leyes, los contratos y los testamentos· son las .autoridades públicas para ser ejercida como ellas quieran, sino
ejemplos de declaraciones dispositivas (parágrafo XLVIII). J para ser ejercida de acuerdo con reglas establecidas o con Erinci-

r
El límite entre la competencia y los otros casos de potestades es pios generales presupuestos. Aquí, también, es frecuente que se
fluido. Hay una escala de transición gradual. En ca_S()S la puedá distinguir entre la coµipetenéia y los deberes relativos aJ. ejer-
disposición contiene una descripción detallada de las relaciones ju- ;. cicio esta competencia; la trasgresióñ de las normas no trae
rídícas creadas (una ley, un contrato minucioso, o un convenio co-
.\
aparejada invalidez sino solamente responsabilidad.
lectivo). En otros casos la disposición se limita a llenar los claros La sujeción es la situación correlativa de la potestad ( comp_e-
de una serie de efectos jurídicos que en lo demás han sido estable- tencia). Desde el punto de lingüístico este término es de uso
cidos por la legislación (por ejemplo, un contrato de venta que se engorroso, porque tiene una connotación adversa, aun .cuando se
limita a expresar el artículo y el precio, mientras que las relaciones suponga que comprende también la situación correlativa de dis-
de las partes están regidas, en lo restante, por las normas standard. posiciones favorabfes. Los ciudadanos están "sujetos" "á la potestad
establecidas en la Uniform Sales Act (Ley Unifoniie de Ventas). En del legislador, los herederos a la del testador, la parté que Eace una
otros casos, la .disposición.se limita a una declaración puramente oferta a la del destinatario de ella, el sucesor á. la del antecesor, etc.,
formal que no adriíite variaciones individuales, y los efectos están todo ello sin que sea relevante que la disposición particular obli-
enunciados en forma exhaustiva por el derecho; por ejempld, cuando gue a la parte s?metida o cree facultades en su favor.
el comprad0r anuncia que cancela el contrato. Es materia .de pre-
ferencia personal optar entre decir· <}ue la notificación de la cance-
lación del contrato es una declaracion dispositiva que tiene 4 G. C. GHESHIRE y C. H. S. FIFOOT, The I.,a.w of Contra.et, 2' ed.,
en concordancia con su contenido, o decir que la dbtificación de ]a 1949, 359.

160 161

·S!.-
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
LAS MODALIDADE;S JURIDICAS

jurídicas (ver cap. VI). Abarca la idea de una colecci6n de

Inmunidad e incompetencia tos jurídicos, cada uno de los . cuales · puede ser expresado en las
Los comentarlos sobre estas modalidades negativas son análo- modalidades comunes. El derecho de propiedad, por ejemplo, in-
gos a los que expresamos respecto de "libertad-no cluye un conjunto de facultades, libertades, competencias e inmu-
Como nidades. Un "derecho" (tal como la· propiedad, los· diferentes jura
términos nev;ativos comprend?n todo lo ?ue no está a po-
testad jurídica; en consecuencia no es posible enumerar y in re aliena, derecho de propiedad intelectual, etc. ) no es una mo-
las dalidad jurídica mediante la cual se expresa la particular regla
inmunidades específicas. Toda persona goza de inmunidad frente
a cualquier otra que la otra persona 1:º tenp:a una jurídica, sino una construcci6n <;loctrinarla para la exposici6n sis-
potestad en relacion con la pnmera. Se reconocen, sm embargo, temática del derecho vigente. .
"derechos de inmunidad" específicos, porque aparecen c?mo excep- · Según mi informaci6n, el primero. en investigar el problema, de·
ciones. Por eiemplo, se dice que los embaja.dores extran1eros gozan las moaalidades jurídicas fue el norteamericano Wesley Newcomb
de inmunidad respecto de la iurisdicci6n de los tribunales, y que los Hohfeld (Fundamental Legal Goncepts, 1923). 5 Lo que aquí hemos
ciudadanos gozan de inmunidad respecto de la legislatura cuando la expuesto está en gran meilida -inspirado por Hohfeld, en especial
Constittici6n limita la competencia de esta última. la idea de que las modalidades están ligadas por las relaciones
16gicas de con.tradicci6n y correlaci6n. Mi postura, empero, difiere
de la del n9mbrado autor. Hohfeld no intenta interpretar las mo-
XXXIV DISCUSIÓN dalidades según su funci6n jurídica, y parece no advertir que en
realidad ellas no son otra cosa que· herramientas del lenguaje del
Hasta el presente las modalidades casi no han sido consideradas derecho.
jmportantes de Por lo ?l. análisis de
las "relaciones 111nd1cas consiste s1Inplemente en dividirlas· en· los
conceptos correlativos de deber y derecho. Este análisis, sin embar-
go, es· insatisfactorio. .
En primer lugar, no se ha advertido que el tema del
es en realidad el lenguaje del derecho, Que las diferentes modali- t;
dades representan meros vehículos lingüísticos para e'E{>resar las
directivas contenidas en las reglas jurídicas. En lugar de ello, los
deberes y de:r:echos han sido consideradqs como sustancias meta-. i
físicas creadas por ciertos hechos y que a su vez crean efectos
jurídicos. Esta manera metafísica de ver en los deberes y
entidades sustanciales, prevalece en gran medida en el pensrumento
jurídico de Europa continental v en el de los países de habla ing;lesa,
1
y ha tenido consecuencias infortunadas en tratamiento de los
problemas jurídico-prácticos (par. XXXVII). .
En seirundo lugar. la divisi6n deber-derecho es demasiado su-
d
i

perficial. El término "derecho" (en sentido subietivo) incluve con-

ceptos tan heterogéneos como facultad, libertad. potestad . ( compe-
tencia) e inmunidad. y no se distingue entre "deber" y las otras
modalidades pasivas. E;ste incompleto análisis en de.
derecho, ha causado Ja confusi6n que caracteriza al lengua,e. 1un-
dico, tanto en la 1egislaci6n com9 en el estudio doctrinarlo del de-
recho.
Finalmente, es un error introducir ''tm derecho" como..correlato
de "un deber". El concepto de derecho (en sentido subjetivo) es
un concepto sistemático en el que son unidas un número de reglas s Esta obra fue publicada en forma póstuma. Su ·trabajo original
apareció en Yak L. J., t. 23, 1913,· 16,
162
163

:¡;;:r.
 EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

a otra, se dictará sentencia en favor del legatario, contra la sucesión

de aquél, ordenando de la cosa.
D5: Si una persona ha adquirido una cosa mediante ejecu-
ción como acreedor, y con posterioridad otra persona se apodera
CAPÍrULO VI del objeto, ésta deberá ser castigada por robo.
Y así sucesivamente, teniendo en cuenta, por supuesto, que en
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO cada caso la fórmula podría ser mucho más complicada.
Pero la tarea de la ciencia del derecho obviamente no puede
ser limitada de esta manera. Una exposición de este tipo sería
tan engorrosa qué prácticamente carecería de valor. La tarea del
pensamiento jurídico con.siste en conceptualizar las normas jurídicas
de tal modo que ellas reducidas a un orden sistemático, expo-
niendo así el derecho vigente en la forma más sencilla y conveniente
posible. Esto puede ser logrado con la ayuda de la siguiente técnica
XXXV EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO COMO UNA de presentación.
I I
HERRAMIENTA TECNICA DE PRESENTACION
De entre un gran número de normas jurídicas del tipo indica-
do, es posible hallar un cierto grupo que puede ser dispuesto de la
En el capítulo anterior se éxplicó que los enunciados aparen- siguiente manera:
• temente teoréticos sobre la de facultades, etc.,
ue aparecen en las normas jundicas, deben ser mterpretados como H1 - C1, H2 - C1, Ha - C1 ••. HP - C1
&ectivas al juez. Una norma jurídica puede ser reformulada, P.ºr H1 - C2, H2 - C2, Ha - C2 ••. Hp - C2
lo tanto, de la siguiente manera: · fI1 - Ca, H;2 - Ca, Ha - Ca ••. HP - Ca

como una directiva

D (si H, entonces C)
el juez en el se.ntido de que cuando se da
. . .
H1-Cn, H2-Cn, Ha_,. c.... Hp-Ca
. I·
H su sentencia debe ser C. · . . · .
Si la tarea de la ciencia del derecho se limitara a una (Léase: El hecho condicionan.te H 1 está conectado con la conse-
enumeración de las reglas jnrídicas en vigor, todas las prepos1c1ones
doctrinarias podrían ser formuladas de. C:.º:1 ese es_quema.
cuencia jurídica 0 1 etc ..), lo que significa que cada hecho de una
cierta totalidad de hechos condicionantes ( H1 - H.) está conectado
.i
Podría imaginarse, ent.onces, una expos1c1on ?1en1;ífica que cad8: una de las consecuencias de cierto grupo de consecuencias
tara como normas vigentes un numero de directivas del s1gmente
1
jur1dicas ( 0 1 - C.);· o que cada hecho H está conectado con el
tipo: mismo grupo de consecuencias jurídicas ( 0 1 + C 2 • • • + C.), o
D1 : Si una persona ha adquirido legítimamente una cosa por que ima pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas está
compra, deberá dictarse sentencia en su favor, ordenando la entrega conectada con una pluralida,d disyuntiva de hechos_condicionantes.
de lii cosa, contra cualquier otra persona que la en su poder. Estas normas jurídicas individuales n x p puede ser presentadas
D 2 : Si una persona ha heredado una cosa, deberá dictarse.. sen:- más simplemente y en forma más cómoda mediante la :figura:
tencia de daños y perjuicios en su favor contra otra persona
que con dolo o negligencia haya causado un detenoro a la cosa.
D · Si una persona ha adquirido por prescripción una cosa Y
ha un préstamo que no es restituido en el momento
oportuno, se deberá dictar sentencia favorable al abre.edor para per-
mitirle cobrar del producido de esa cosa. .
D 4 : Si una persona ha ocupado una res nullius y legado c.
164 165
 EL. CONCEPTO DE DERECHO .SUBJETIVO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

donde P (propiedad) simplemente representa la conexión sistemá-

,J.
... •
. l) En la presentación abstracta del derecho vigente, su función
es claramente la descrita más arriba. La_, expresión "derecho sub- .
'

tica de que H 1 así como H 2 , Ha. . . H. implica la de las j... jetivo" tiene ·LaS.Trases-··eii"Ias·'que
consecuencias jurídicas C1, C2 , C3 • • • c.. Como téci:;iica.de presen- élla aparece-pueden :ser reescritas sm hacer uso de la expresión, indi-
tación esto se expresa, luego, enunciando en una sene de reglas los ''¡· cando la conexión que en las directivas jurídicas hay entre los hechos
hechos que "crean propiedad", y en otra serie las consecuencias condicionantes y· 1as consecuencias condicionadas. Por ejemplo: la
jurídicas que la "propiedad" trae aparejadas. proposici6n '1a propiedad se adquiere por prescripción de acuerdo
De aquí resultará claro que la "propiedad" inserta entre con las siguiéntes reglas ... " puede ser reformulada así: "La prescrip-
hechos condic'ionantes y las consecuencias condicionadas es reali- ción (de acuerdo con las rep;las siguientes ) es uno de los hechos
dad una palaba sin referencia semántica alguna, g_ue sirve sola- que traen aparejada la totalidad de consecuencias establecidas más
mente como herramienta de presentación. Nosotros hablamos .como abajo en el capítulo sobre los efectos jurídicos de la propiedad".
si "propiedad" fuera un nexo causal entre H y C, un efecto ocasio- 2) La función del concepto __ de los
nado o "creado" por cada H, que a su vez es causa de una totalidad abol@_dos ante en. .. deéi8.10ñes;
de consecuencias jurídicas. Decimos, por ejemplo, que: también puede ser explicada, sin dificultades, según el mismo es·
1) Si A ha comprado legítimamente un objeto (H2) ha adqui- quema. Un abogado, por ejemplo, alegará que por un contrato
rido propiedad sobre el mismo.
....
1
celebrado en tal y tal día su cliente ha adquirido Ja propiedad de
un automóvil, y que en virtud de ello el mismo puede pedir que
2) Si A es propietario de un objeto tiene (entre .otras cosas) se al entregárselo. Aun aquí la propiedad in-
el derecho a que se lo entreguen ( C1). ....t termedia puede ser omitida. El abogado en realidad solo quiere
Está claro, sin embargo, que 1) + 2) es solo una reform.ulación sostener a) que se ha celebrado un contrato de compra válidO; b)
de una de las normas presupuestas (H2 - C1), a saber, que la que este hecho implica, como consecuencia jurídica, que el juez
como hecho condicionante trae aparejada, como consecuencia 1un.- debe dictar sentencia condenando a la entrega".
dica, la posibilidad de obtener la entrega. La idea de que entre la
compra y la posibilidad de obtener la entrega se ha "creado" algo, 3) El concepto de derecho subjetivo se usa en enunciados que
9-ue ¡>uede ser llamado "propiedad'', carece de sentido. Nada· se no parecen exponer reglas de derecho, sino describir puros heclios.
' crea por el hecho de que A X B cambien unas pocas frases inter- Tal ocurre, por ejemplo, cuando se expresa que A es propietario de
pretadas jurídicamente como 'contrato de compraventa". 'l'.odo lo un cierto bien; o cuando una reglamentación describe a la persona
que ha ocurrido es que ahora el juez tomará este ·hecho en considera- que está obligada a remover la nieve llamándola "el propietario del
inmueble". · ·
ción y dictará sentencia en favor del comprador en una acción para_
. El significado de. tales enunciados es, sin embargo más c;om-
obtener la entrega. plicado de lo que parece a primera vista. Para comprender esto,
Lo que heruos descrito aquí es un ejemplo simple de reducción reco7demos que usua! en la descripción de personas, cosas o si-
por la razón a un orden sistemático. Es por cierto tarea del pensa- tuaciones, enunciar conjuntamente con cualidades puramente fác-
miento científico emprender este proceso de simplificación, pero la ticas ?tras que está? condicionadas por el derecho. En un pasaporte,
labor ha sido en gran medida anticipada por el pensamiento precien- por e1emplo, ademas de la edad del titular y del color de su cabello,
tífico. Los conceptos fundamentales pertenecientes a la de se enuncian también su nacionalidad y su estado civil. ¿Qué es lo
los derechos subjetivos -por ejemplo el concepto de prop1edad- que se quiere decir al expresar que una persona es "casada"? El
no han sido creados por los autores de derecho, sino heredados de se refiere al hecho de que la persona contrajo un matri-
ideas generalmente Aunque la mayoría dé la gente solo . momo que no ha sido disuelto. Pero "contraer matrimonio" no es
tiene ideas muy confusas sobre cuáles son los hechos que "crean algo puramente fáctico. Tal como no hay ningún movimiento de
propiedad" y cuáles los "efectos" que son "consecuencias de la pro- o?jeto en el espacio sea en sí una movida de ajedrez, no hay
piedad", en lo fundamental. el concepto está- consb;uido tal como nmgun suceso de hecho factico que constituya per se la ''.celebración
lo hubiera hecho el pensamiento científico. Conecta ciertos J;iechos de un i;natrimonio".Ambos fenómenos -tal como se examinó en el pa-
específicos (compra, herencia, etc.) y ciertas exp_erienciásde "facul- III- solo adquieren su significado específico cuando el suceso
tades" y "títulos" jurídicos y éticos. factico es interpretado en relación con una ideología vigente, las
l La función del concepto de derecho subjetivo, según este es- normas del ajedrez o las normas jurídicas. El enunciado de que una
/:,. quema, puede ser clarificada en tres contextos.
. 167
166
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

persona ha "celebrado mab;imonio", incluye una afirmación sobre cuando en el derecho constitucional se distingue entre la adqumción
el derecho vigente, a saber, que el suceso aludido es "creador de 1 de la nacionalidad y los efectos jurídicos de la nacionalidad; o en
matrimonio", que trae aparejado un cierto complejo de consecuen- J el derecho administrativo entre la creación del status de funcionario
cias jurídicas. Estas co:n:secuencias,por lo común, no son totalmente a'.
¡ y sus efectos jurídicos. En situaciones y en situaciones seme-
conocidas por el lego, pero él sabe, por ejemplo, que entre ellas está 1 jantes es comiln hablar de la creación de un status (el status rela-
que no puede contraer otro matrimonio mientras el primero siga en J
1 tivo al matrimonio, a la nacionalidad, a la calidad de funcionario).
pie. El enunciado de que una persona es "casada'' se refiere así a Cualquiera sea la construcción, la realidad 11:1.ue se encuentra
dos condiciones: por un lado, al suceso puramente fáctico de la detrás de ella es, en todos los casos, la misma: una técnica que
celebración del matrimonio; por otro, a una condición jurídica: que r tiene gran importancia si hemos de alcanzar claridad y orden en
este suceso, según el derecho vigente, acarrea efectns jurídicos espe- una complicaoa serie de normas jurídicas.
cíficos que la gente conoce, por lo común, solo en forma muy vaga.
El uso en apariencia puramente descriptivo del concepto de
derecho subjetivo, puede ser comprendido de una manera similar.
El enunciado de que A es propietario de cierto se refiere XXXVI APLICACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
EN SITUACIONES TÍPICAS
no solo a la circunstancia puramente fáctica de que A ha comprado
el objeto, o lo ha heredado, o lo ha adquirido por prescripción, etc.,
sino también a la circunstancia jurídica de que, según el derecho u;ia
vigente, estos sucesos acarr.ean consecuencias específicas, técnica de Pero esto nada nos dice acerca. de las s1tua-
y, por lo tanto, se dice que "crean propiedad". que se lo emplea. Como hemos visto, también se puede ¡ l
usar la misma técnica sin este concepto. Nuestra tarea, en conse-
Podemos concluir, por lo tanto, que en todos los contextos que
hemos considerado los enunciados referentes a derechos subjetivos cuencia, debe ser clarificar las condiciones en presencia de las cuales 'Ii l
cumplen la función de describir el derecho vigente o su aplicación · se aplica el concepto de derecho subjetivo. No se trata de decidir ¡ i
a situaciones específicas concretas. Al mismo tiempo, sin embargo, ·I cuándo "existe efectivamente" un derecho subjetivo; la
hay que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene "derecho subjetivo" no designa J<:1gómeno.que . ...
referencia semántica alguna. No fenómeno alguno de nin- _,Es·· perfectamente posible exponer el
gún tipo que esté insertado entre ·Jos hechos condicionantes y las derecho vigente sin usar el concepto de derecho subjetivo para nada.
consecuencias condicionadas; únicamente es un medio que hace Nuestra tarea, pues, solo puede consistir en mostrar qué es lo que
posible -en forma más o menos precisa- representar el contenido caracteriza aquellas situaciones jurídicas en cuya presencia ·se usa
de un conjunto de normas jurídicas, a saber, aquellas que conectan hablar de derechos subjetivos. No puede ciertamente afirmarse
cierta pluralidad disyuntiva de hechos condicionantes con ·cierta que el uso común sigue un criterio definido. A pesar de ello, si el
pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas. concepto ha de prestar alguna utilidad en el estudio del
Suele emplearse la misma. técnica de presentación sin la idea es esencial defi.rilr en forma más precisa su esfera de aplicación.
de un derecho subjetivo intermedio. En el derecho internacional, En este apartado examinaremos la aplicación del concepto de de-
por ejemplo, una serie de reglas pueden expresar cuál es el área recho subjetivo en situaciones típicas.
que, como territorio, nertenece a cierto Estado. Decir que esta área a) El plinto de partida de cualqnier análisis debe ser que el
tiene el carácter de "territorio" es per se sin sentido. Solo hay una para. desigQar
expresión con sentido cuando este conjunto de reglas es O.e p_ara una La
con otro conjunto de reglas que expresan las consecul?ncias jurídicas in:isma sitílaCfón jurídica que· es ventajosa para A puede se:r desven-
que se imputan al hecho de que un área tiene el carácter de terri-. tajosa para B o para otros. El concepto de derecho subjetivo signi-
torio. En este ejernnlo sería también posible expresar las relaciones { fica así g_ue la situación jurídica es contemplada la perspec-
jurídicas sin usar el concepto interpolado ("territorio"), aunque tal tiva de la persona a quien favorece. . .
enunciado sería innei:i;ablementemuy complicado. Con frecuencia la palabra derecho es indiscriminadamente usa-
A veces el nexo intermedio no es un derecho subjetivo simple, \ da en expresiones del tipo de d!,'l;ecq,o_í (en el de
sino una condición jurídica compleja de derechos y aeberes. Así, \serle a _uno permitido algQ), P-a'l'li ..qµe.. una.• es
cuando en el derecho de familia se distingue .entre las condiciones \. tal uso la palal:>ra simplé"J:?é?te
para celebrar matrimonio ·Y los efectos jurídicos del matrimqnio; qmere clecrr que este ac:to se encuentra fuera del derecho ob1etivo
168 169
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 11
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO : i

(par. XXXIII). Tal uso lingüístico no es conveniente. Como herra- / pasivo. Esta potestad, por supuesto, no consiste en ninguna fuerza
mienta para el estudio del derecho el concepto de derecho subjetivo "\ mística conferida por el orden jurídico al sujeto del derecho; signi-
tiene que indicar un cierto contenido jurídico. Las libertades son aquí fica simplemente qus la maquinaria jurídica es puesta en movimien-
de las vel:ltajas resultantes de. regulaciones jurídicas. Las ,., to de acuerdo con la voluntad de aquél. Es como si el titular del
'.libertades, por lo tanto, están excluidas cfel concepto de .derecho derecho, al iniciar un juicio, apretara un botón que pone en marcha
:subjetivo. esa maquinaria.
1 b) Puesto que las libertades están se sigue de· allí d) el uso lingüístico jurídico habitual, el concepto de
\, que las ventaias para una persona determinada a que se refiere el derecho subjetivo se emplea indudablemente en una cantidad de
de derecho subjetivo .tienen que surgir ·como consecuencia situaciones que combinan las
.'de una regulación jurídica. y dado que la descntas en a) - c) .
jurídica siem- Pero los casos más típicos, tales como los bien desarrollados dere-
pre tiene un efecto restrictivo, syhjetivg .es el chos del propietario, están caracterizados, además, por una potestad
cp_:rrelato__ifo _µn. 1
esto es, una restricci6n al prójimo. Los exclusiva ( com.petencia) para disponer del derecho; ello significa
deberes ajenos pueden significar una ventaja para A de dos maneras. que solo el l?ropietario tiene la potestad, mediante declaraciones
Ya sea porque otra persona está obligada a una acción pqsitiva dispositivas (en particular mediante declaración de transferencia y
beneficiosa para A, J?Or ejemplo, a l?agarle una suma de dinero o testamento), de provocar el efecto jurídico de aue otra persona,
a cumplir álgún trabajo para él (derechos in personam), ya sea indicada en la declara.ción, lo suceda en el derecho.
porque todas las personas, excepto A, están obligadas a abstenerse
de realizar ciertos acto.s, por ejemplo, el uso y goce de un objeto e) En resumen, podemos decir que el concepto de derecho
(derechos in rem). En el Ultimo caso la libertad de A se convierte subjetivo se usa tfoicamente para indicar una situación en ]a que
en un privilegio. A tiene asegurada una esfera de acción que le está \ el orden .jurídico desea asegurar a una persona libertad y potestad
reservada. La propiedad es el ejemplo típico. La propiedad incluye ) ...9_().IDP_QrJ;ars¡:¡como Je ,ll. que
un privilegio para el Eropietario, un señorío .reserva.do, porque se \ El concento de derecho subjetivo
encuentra en libertad de usar y gozar del ob1eto, rmentras que, al \autónoma del individuo. . ·
mi8mo tiempo, los otros están excluidos. · . Esto, por supuesto, np significa un individualismo desenfrenado
Sin embargo, las situaciones favorables como contraJ?artidas de y no es la antítesis del carácter social de todo orden iurídico. Solo
un deber no siempre son consideradas como derechos subjetivos. Si significa que precisamente por consideraciones que hacen al bie-
B, por ejemplo, ha prometido a A PB:gar una suma a C, bajo condi- nestar de la comunidad, se considera deseable -por sunuesto dentro
ciones tales que solo A puede exigirfe el pago, como correlato del de ciertos límites- acordar al individuo la posibilidad de libertad
deber de B surge una ventaja para C. Pese a ello no se diría que de acci.ón. Hoy ha llep:ado a ser un slo[!,an decir que la propiedad
se ha creado un derecho en favor de C. es una función social. Hay algo de verdad en ello, porque la liber-
( . c) El concepto. de derecho subjetivo presupone, pues, que el tad de acción del propietario está en nuestros días mucho más cir-
' titular del derecho tiene también una cunscrita por regulaciones sociales que bajo el régimen de indi-
vidualismo extremo imperante en· el siglo XIX. Pero la frase oculta
\ esto es, .. __ p.Qfilbilii!-a-4..da, el hecho de que la propiedad, aun con su contenido restringido,
liáéer valer. su der13cho imciáiido Se· presupone al
\ miSmo tiempo ·que·ri:iiiguna ofra ·persona puede iniciar procedimieñ- sirve todavía a la autonomía del individuo. La autonomía restrin-
: tos. La potestad del pro¡>ietario de iniciar juicio es· ·tan exclusiva gida sigue siendo autónomía y no una función social. -
· como su uso y goce del objeto. " . Es necesario subrayar esto porque el concepto ele derecho sub-
· En otras palabras, el titular de un derecho tiene una potestad jetivo no incluir libertades ni potestades para la protección
¡ absoluta de conservar -o abandonar- su posición ventajosa de goce de intereses sociales. En la vid.a de una comunidad es .frecuente que
algunas personas reciban una libertad de acción y potestad privi-
· 1 El uso de la palabra "deber" en relación con esto es inadecuado,
legiadas para la protección de los intereses de otros o de intereses
porque la desaprobación social implicada ideólógicamente- en la reacción comunes. En. la famili,a, por ejemplo, los padres tienen libertad
jurídica contra una trasgresión (par. XXXIII) carece de importancia ·para para castigar a sus hijos menores y potestad para dirigir sus actos.
la descripción de un Si se usa la palabra es simplemente porque no la vida pública, en un grado aún mayor, personas tienen
hay ninguna otra, libre de ideología, para expresar la misma cosa. libertad de acción y P?testad especiales para hacer disposiciones
170 171
 EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Tal como veo las cosas, ha habido una fuerte tendencia en el
obligatorias respecto de otras. Pero en estos casos y en casos simi- pensamiento de los legos y de los juristas a concebir el derecho
lares las libertades y potestades no son conferidas a aquellas personas
para la protección autónoma de sus propios .intereses, sino como ¡ subjetivo como una sustancia. Dif1cilmente alguien de nosotros
}
puede rechazar por completo la1dea de asociar af concepto de dere-
una función social. Que tales y potestades son confe- cho subjetivo nociones más o menos indefinibles cie fiierza sobre-
ridas como una función social, y no en interés de la autonomía del i"
titular, significa algo más que una pretensión moral. Significa tam- i
(
natural, una especie de· poder interno e invisible sobre el objeto del
derecho subjetivo, o una cualidad de la voluntad que le da "validez"
bién que tales libertades y potestades están jurídicamente limitadas y poder en relación con las voluntades opuestas ae otras personas.
y que el espíritu con que son ejercidas está sometido a control 1
Si bien no se confunde con ellas, este poder se manifiesta en las me-
(autoridades de vigilancia, reglas referentes al abuso del poder, . ! didas de compulsión -sentencia y ejecución- mediante las cuales
etc.). Los casos de este tipo áeben ser excluidos, por lo tanto, del ! se realiza el control fáctico y visible que pertenece al titular del
concepto de der13cho subjetivo. El uso lingüístico cerriente es vago,
pero hay, sin embargo, una tendencia definida a hablar, en ta1es l derecho.
Aun entrl:l los niños se ol:>serva la tendencia a hipostasiar. El
situaciones, de "autoridad" o "potestad" (autoridad pública, patria
potestad), y no de "derecho subjetivo". En homenaje a la claridad í 1
runo aprende rápidamente que él "es dueño" de ciertas cosas que
llama 'suyas'', y advierte que ciertas ventajas prácticas están aso-
debemos adherir a esta distinción terminológica. 2 ciadas con esta propiedad. Pero, al mismo tiempo, el "ser dueño"
J.1 en sí mismo, interesa al niño tanto como las ·ventajas prácticas, y
ese "ser dueño" es concebido por él como cosa distinta de estas
XXXVII APLICACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO A
últimas. Hasta que mis hijos alcanzaron la edad de diez años yo
SITUACIONES ATÍPICAS
pude, para nuestro beneficio mutuo, llegar a un arreglo con ellos
en virtud del cual mis hijos "tenían" ciertas flores cfel jardín al
Como hemos visto, el concepto de derecho subjetivo no es más par que yo me reservaba el control completo de lo que podía
que una herramienta en la técnica de P,resentación. 5in embargo, ·i' se con ellas.
usualmente. hablamos como si un derecho subjetivo fuese algo que Aun cuando el adulto aprende mejor a comprender la función
se inteq>0ne entre los hechos y las consecuencias jurídicas; algo que real de la propiedad y no puede ser engañado de igual manera con
¡'
es "creado" y que a su vez causa consecuencias diversas. La compra- t una palabra, persiste, sin embargo, una indudable tendencia a con-
venta, se dice,.crea el derecho de propiedad en favor del comprador, i¡· siderar a un derecho subjetivo como una realidad inde¡>endiente
y el derecho de propiedad tiene por efecto que el comprador puede ! distinta de las funciones que cumple. Esta tendencia está aifunruda
reclamar la entrega.
Mientras seamos conscientes de la verdadera naturaleza del con- l' incl1:1so en el pensamiento profesional. Ideas metafísicas ocultas· se
! ponen de manifiesto en seudoproblemas, ficciones y engaños, que
cepto de derecho subjetivo, el uso lingüístico no causa perjuicios. i
.l pueden tener una influencia desdichada en el tratamiento de -las
En caso contrario puede ser engañoso.· Si el uso lingi.iístico no.sJleva
¡
¡
cuestiones jurídicas prácticas. ·
a creer que "el derecho subjetivo mismo" es distinto de sus "efectos"',
tendremos entonces un ejemplo típico de lo que en lógica se llama ( La concepción metafísica del derecho como una fuerza espi-
"hipóstasis", esto es, una manera de pensar con arreglo a la cual \ ritual está caracterizada por dos tesis: a) que un derecho subjetivo
"detrás" de ciertas correlaciones funcionales se· inserta una nueva :es siempre una entidad simple e indivisa que. tiene que existir •Sn
realidad como "soporte" o causa de esas correlaciones. Este poder \un suj«?to específico; y b) que este sujeto tiene que ser un ser huma-
1no o una organización de seres humanos. Ambas tesis pueden con-
del lenguaje sobre el pensamiento se origina posiblemente en ideas ·
mágicas primitivas. 3 ·
'·.ducir a error. .1
;" a) la idea de que el derecho subjetivo es una· entidad simple e
!! La teoría jurídica francesa usa a veces la terminología droits a fin :.' que exis?r. en un .no es per-
égoiste y droits-fonction. Véase, por ejemplo, JEAN DABIN, Le droit subjectif, ; Judicial en las s1tuac1ones típicas descntas en el paragrafo prece-
1952, 217. '
a En s.u libro Der rlimische Obligationsbegriff, 1927, Axel Hágerstrom .. , E? casos las diversas funciones que constituyen la
h_a ?r!5umentos de peso en apoyo del origen mágico de las concep- apuntan todas al mismo sujeto. Normalmente es
ciones. 3ur1d1cas romanas. Las mo.dt¡!rnas investigaciones en el campo de · nusm!). persona 1) aquélla en cuyo beneficio está restringida ·Ja
la sociología y de la historia apuntan en la misma dirección. Véase libertad de acción de otra 2) aquella que puede hacer
Ross, Tqwards a Reaiistic JurlSprudence, 1946, cap. IX, 2-5. .- '

173
172
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL CóNCEPTó fJE DERECHO. SUBJE.TTVO
valer el derecho iniciando procedimientos; y 3) aquella ·que tiene
la potestad de disponer del derecho. La misma persona es sujeto 1 pertenece a un sujet_? específico, es completamente inadecuada.
del interés, sujeto de los procedimientos y sujeto de la disposición. ·':. ¿Quién es el dueño de la Fundación Rockefeller, de las canchas
En consecuenci¡t no crea problemas pensar en estas diferentes fun- de tenis del Chicago Games Club, o de Ja Institución en favor de
ciones como efectos del "derecho subjetivo mismo", en tanto que las Viudas de Maestros Ladrilleros de Middletown? Nadie es
entidad que encontramos en este sujeto general. "dueño" de esto en el mismo sentido en que yo soy dµeño de una
· Las cosas son totalmente distintas, sin embargo, cuando las casa. Para preservar la concepci6n sustancialista es menester recu-
diversas funciones no se relacionan con el mismo sujeto. 4 Esto rrir a construcciones. En el derecho de Europa continental es usual
ocurre con mucha frecuencia. La entidad tal como se "la concibe imaginar un sujeto simple, indiviso, donde no existe. La llamada
en el concepto sustanci.alista del derecho subjetivo no aparece. aquí persona jurídica 5 es introducida como sujeto del derecho. En el
por ninguna parte, y la .idea tiene que conducir forzosamente a aerecho inglés la noci6n de tr.ust se usa con frecuencia en casos
falsos problemas y ficciones. similares. ª Se atribuye propiedad tanto al trustee (el sujeto que
Por ejemplo, el menor de edad es beneficiario (sujeto del in- . controla) como al cestui que trust (el sujeto beneficiario ) , al pri-
terés). el fideicomisario ( trustee), suieto de la administración (su- mero propiedad jurídica y al segundo propiedad de ·acuerdo oon las
jeto de los procedimientos y de disposición). Sin embargo, se reglas de equity. Esta propiedad doble .se acerca más a la verdad
acostumbra a considerar que el "derecho" pertenece al menor, esto porque indfoa que cada parte puede, en cierto sentido, ser consi-
es, al beneficiario. Por otra parte, en los contratos en favor ele Clerada como sujeto del derecho. Pero en lugar de hablar de¡ro-
terceros, exigibles por la persona frente a quien. se ha contraído la piedad doble sería más exacto decir que no existe propieda. en
obligación. esta úJtima, que es el sujeto de Ja administración, es el sentido típico; aquellas funciones que concebimos como combi-
considerada como titular del "derecho''. La distinta interpretación nadas en .el propietario típico, están en este caso divididas entre
parece estar condicionada por la potestad atribuida al. sujeto de personas diferentes, ninguna de las cuales, por lo tanto, ocupa la
Ja administración. Mientras ·que en el caso de los contratos en favor posición de un propietario típico.
de terceros la persona frente a quien se ha contraído la obligación Se presentan otras situaciones atípicas cuando el sujeto del
puede ejercer su potestad de iniciar procedimientos y de Clispo- derecho es remplazado en su posición. El ejemplo · típico es la
sición como le plazca. en su propio interés, en el caso del menor transferencia de propiedad. Cuando A un objeto a B,
de edad, la potestad del fideicomisario es una autoridad que él ejer- el de. saber en qué mome1!-to B
ce sometido a control, en interés de aquél. ¡:iosición
1urii:lica Cle prop1etano frente a los demas. Esta relación éon los
En oh·os casos la división entre el interés del beneficiario y Ja
administración activa es aún más pronunciada. Los estatutos de !\ Hay una abundante literatura que se ocupa del problema de si la
las corporations y fundaciones pueden establecer reglas respecto persona jurídica es una realidad, esto es, un organismo natural dotado de
ne cómo ha de componerse el cuerpo de administración y cómo han voluntad propia, una entidad viviente distinta de los individuos que
de seleccionarse Jos sujetos beneficiarios. De conformidad con estas participan en la vida de la eolectividad; o si no es más que una ficción
reglas, los miembros individuales de cada g.ntpo cambiarán de tanto de que se vale el legislador cuando, guiado por consideracion.es ·prácticas,
desea tratar a una colectividad como si fuera un sujeto individual de
en tanto. En tales situaciones la idea del derecho subjetivo como derecho. Aun cuando este problema pueda tener algún significado cuando
una sustancia que incluye una diversidad .de funciones y que se lo aborda dentro del marco de la sociología, lo cierto es que implica f:
1:
un falso problema de metafísica desde el punto de vista del análisis
:¡
1 1:
4 Entiendo que el primero en destacar el hecho de que las diferentes jurídico. Para este última, el hecho decisivo es que las situaciones jurídicas
funciones dentro de un de?.'echo {goce y administración) podían ser sepa· que están aquí .en no son análogas a la situación individual
radas y distribuidas entre manos diferentes, fue BEIIxER, "Zur Lehre von típica de los derechos subjetivos, siiio que se hállan estructuradas de un
Rechtssubjekt" . .Tahrbücher für die Doamatik. XII, 1873. Más tarde,· RENÉ modo diferente. No se puede "tratar a una colectividad como a un sujeto· i'
DEMOGUE, en Noticms Fondamentates, 1911, 325 y sigs., desarrolló la idea. individual de derecho". En tales situaciones simplemente no hay un
La exposición que incluyo aquí está inspirada, en particular, por este sujeto g.eneral, y toda discusión acerca de la naturaleza de tal sujeto no
último autor. La misma idea es destacada por .Al.Ex.ANDER NÉKÁM, The conquce a nada. Una vez que se ha admitido esto nada impide, por su-
PersonaHty Concept of the Legal Entity," 1938, 21 y quien, siri em· puestQ, que se continúe usando la terminología :firmemente estableqida y
bargo, reserva)a expresión" "sujeto de un dere<:ho" para la parte interesada, que se siga hablando de personas jurídicas en tanto que sujetos de
y llama a la parte que administra la "adm:in:istradora de un derecho". Los derecho. .
tres autores se oponen también agudamente al dogma de que solo los seres o Existe una transición gradual entre los casos que utilizan la noción
humanos pueden ocupar ·1a posición de sujeto de derechos. de trust Y aquellos que usan la noción de persona jurídica. Véase ALF Ross,
Towards a Realistic Jurisprudence, 1946, cap, VIlI, 6 a.
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175
 EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

demás" puede 5er dividida en un número de relaciones del sucesor incurre en un conceptualismo no realista y dogmático cuando se
con diversos grupos de terceros. No es necesario que el mi.smo interpreta el goce del por parte del animal conio mero refle-
hecho sea decisivo respecto de la ,Posición jurídica de B en estas jo de un derecho del adini.riistrador limitado por un cargo en bene-
relaciones diversas. Por razones practicas puede ser preferible que ficio de aquél, y se extraen de alli conclusiones acerca de la
sean varios los hechos decisivos. Tanto el análisis científico-juri- situación jurídica eri sus diversos aspectos, por ejemplo, en caso de
dico como el político-jurídico tienen, pues, que ser. análisis de rela- falencia del adm!nistrador, o con relación a los impuestos. 8
ciones. Si se clarifican las posicionesJ'urídicas en las diversas rela- . Lo mismo puede decirse cuando se reconoce que los legados ·
clones, entonces el problema de cuán o pasa el derecho de propie- pueden ser establecidos para la promoción de un propósito objetivo
dad de A a B es solo un problema terminológico sin contenido real. específico, por ejemplo, la·· conservación de un monumento. Una
Mientras que en la doctrina escandinava el problema es tratado cosa es que la potestad para establecer tales legados -como la po-
de acuerdo con tales puntos de vista furicionaies y relativos, en testad para establecer otro tipo de legados- sea otorgada al
otros sistemas jurídicos el problema está todavía, en forma predo- dor para que pueda proteger sus propios intereses. Perci algo total-
minante, coloreado por las presuposiciones metafísicas del concepta mente distinto es que en la situación jurídica establecida como
sustancialista de derecho subjetivo. En estos sistemas jurídicos la resultado del legado -en contraposición con lo que ocurre con le-
transferencia del derecho de propiedad es considerada como un gados de otro tipo- no se puede señalar ningún lieneficiario. Puede
fenómeno con sustancia propia, élel que emanan diversos efectos decirse, si así uno lo prefiere, que en estos casos el propósito objetivo
jurídicos. De allí resulta: primero, que la transferencia es consi- desempeña el papel de beneficiario, y se puede caracterizar a la
derada como un· fenómeno que ocurre directamente entre las partes propiedad como una "propiedad consagrada a un propósito par-
! icular". (Zweckvermiigen).
y del que se derivan, como consecuencia, las relaciones con ter-
ceros; y segundo, que la transferencia es considerada como abso-
luta, esto es, como que tiene efecto contra todos los terceros por
virtud del mismo hecho. De tal modo queda excluido todo examen XXXVIII LA ESTRUCTUBA DE UN DERECHO
relativista de la transferencia de la propiedad.
El concepto de derecho subjetivo es usado Ja descripción
b) El concepto metafísico del derecho subjetivo como una de una situación jurídica. El concepto contiene los siguientes . ele:-
r fuerza moral y espiritual conduce al postulado dqgn_iático de que mentos que constituyen la estructura de un derecho subjetivo.
\ solo los seres humanos (y las personas jurídicas ) pueden ser sujetos
de derecho. 7 . a) Tal como vimos en los dos paragrafos
No cabe duda, por supuesto, de que solo fos seres humanos pue- precedentes, es menester con a la posición del
den funcionar como sujetos de: procedimientos o de disposición. Por sujeto en relaciones diversas, en particular la del sujeto del interés,
· otra parte, nada obliga a que los intereses reconocidos por las de los procedimientos y de la disposición. En las situaciones típicas
.· normas jurídicas como protegidos por un derecho subjetivo, sean ex- . estos sujetos coinciden en un sujeto general En situaciones
· clusiVamente intereses humanos. atípicas están separados.
, Así, . c.on frec1:encia se reconoce que dejarse legados . 1
:en beneficio de ammales, legados que son administrados de acuerdo . b) El contenido del derecho. En sentido más amplio el conte- .
. con reglas idénticas a las que gobiernan los legados en beneficio nido del derecfüf"súbjetivó..ii.íclüye tanto la facultad que el poseedor
' de seres humanos. No se puede negar, por lo ti'!:nto, que, en este caso, del derecho tiene contra otros, como su potestad para hacer valer
el animal es el beneficiario, y de acuerdo con el uso · lingüístico esta facultad mediante la iniciación de procedimientos y la potestad
c0mifil (parágrafo XXXVII), el titular del "derecJ;io subjetivo". Se para disponer del derecho. Dado que, sin embargo, la potestad
para iniciar procedimientos y la potestad de disposición son acce-
r Este dogma, considerado por la mayoría como una verdad auto-evi- sorios de la facultad principaI (y por lo tanto elementos constantes
dente, se deriva, en apariencia, de una idea moral y metafísica del ser hu- que aparecen en los diferentes derechos subjetivos), es preferible
·mano como centro del universo y fin de todas las cosas. A menudo se com- '
bina con la afirmación dogmática, igualmente insostenible, de que todo ser.
humano es sujeto de derecho. Véase, por ejemplo, JEAN DABIN, Le droit a Respecto de las penas por crueldad hacia los animales y la frecuen-
subjectif, 1952, 116. Para la crítica del dogma, véase los autores menciona- te desinterpretación de estas reglas, véase A:1..iF Ross, Towards a Reaiistic
dos ep. la nota 4. · Jurisprudence, 1946, cap .. ·viII, 6 b.

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 EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
para que B suceda a A en la posición del último./ Pero si A ha
restringir la idea del contenido a la facultad específica en virtud vendido también el objeto a· C, o si D, acreedor de A, ejecuta el
de la cual un derecho se distingue de otro. bien, existen -similarmente .!;ln una consideración aislada de hechos
El contenido específico d.e un derecho subjetivo es, pues, la y otras reglas jurídicas- las ·condiciones para que C 'y D sucedan a
restricción de la libertad de acción de otra persona o la correlativa A en su posición. En tales situaciones hablamos éie colisión de
facultad del titular del derecho. El contenido del derecho in perso- derechos. Esta expresión, empero, es engañosa; porque es obvio
nam es, pues, el deber de cumplir del deudor, o la facultad del que B y C ( D) no ser a la vez ti.fulares del derecho subje-
acreedor respecto del cumplimiento. El contenido del derecho de tivo, y, por lo tantp, no puede haber colisión de derechos. El orden
'urídico tiene que contener :i;eglas adicionales para compagúiar
propiedad es la facultad del propietario de que otros se abstengan
de perturbar su uso y goce de una determinada cosa. En el campo I os dos puntos de vista aislados, de modo tal que B o C ( D) sea
el titular del derecho al objeto. La situación, por lo tanto, no pre-
de los derechos in rem la expresión "contenido (específico) de un
derecho" se usa también, con menos precisión, para designar la senta en realidad una colisión de derechos, sino una colisión de
libertad de acción privilegiada del titular del derecho, que es el reglas aisladas de sucesión. Desde un punto de vista más amplio
resultado económico fáctico al que a:punta su facultad jurídica. De- no hay colisión: B o C ( D ) es el único titular .
. cimos, por ejemplo, que el contenido del derecho de propiedad con- En· estas 'situaciones, pues, el problema de la protección nace
siste en la libertad del propiet¡µio de usar y gozar del objeto como del hecho de que las reglas del orden jurídico están formuladas en
considere adecuado (dentro de ciertos límites). grupos que en forma aislada regulan la transmisión de dereehos.
Estos conjuntos aislados presuponen reglas suplementarias e inte-
c) La .\llena gradoras que gobiernan la "colisión entre derechos", Estas reglas
del ·contemdo de un derecho in rem concreto mcluye tamb1en el suplementarias define:rt la protección dinámica del sucesor del de-
.objeto físico en relación con el cual el titular del derecho tiene una : ; recho.
facultad de goce exclusiva.. Este objeto ñsico es llamado el objeto · Se hará claro ahora que existe una importante diferencia entre
del derecho subjetivo. Cuando un cierto tipo de derecho subjetivo, la protección estática y la protección dinámica.
tal como la propiedad o una servidümbre, es considerado en forma La protección estática se refiere a las sanciones que pueden ser
abstracta, el contenido del derecho se define con abstracci6.n del aplicadas en ca.so de violación del derecho subjetivo. sancio-
objeto. nes pueden ser más o menos efectivas según cuales-·sean las con.di-
La noción de objeto del derecho subjetivo difícilmente se aplica ciones para el castigo de la trasgresión, la magnitud de ·Ja pena
a los derechos in personam. y las condiciones para: que el titular del derecho pueda obtener
d) La protección del derecho 3y,hjetivo. Puesto una fa- restitución o daños y péi'juicios. Mientras más efectivas sean las
,, cultad eqmVale;-eii ·Cimñttr ·a" ·sü'-fúni;iión jurídica, a la posibilidad sanciones, mayor será la protección del derecho subjetivo, esto es,
· de obtener sentencia contra la persona obligada, la protección mayor la probabilidad de que el titular del mismo obtenga realmente
procesal (o estática) de un derecho no es n:iás que otro aspecto el goce económico pacífico qp.e el orden jurídico desea proporcio-
\del contenido del mismo. Una facultad no es nada sin. la tutefa del narle. Claro está que este tipo de protección no puede nunca ser.
absoluto.
aparato jurídico. Al propio tiempo, la misma facultad puede recibir La protección dinámica, por otra parte, nada tiene que ver· con
protección mediante difere:p.tes reacciones jurídicas (aplicación de
una pena, condena a realizar el acto debido, restitución, daños ·y sanciones. L.as reglas de la protepció:zi dinámica regulan la compe-
'i
perjuicios). En consecuencia, en abstracto puede hacerse una dis· tencia entre-diversos sucesores en conflicto, cada uno dé los cuales !¡
tinción entre el contenido de un derecho y su protección procesal. tiene por sí núsmo una expectativa legítima de sucesión. La pro- !
tección dinámica, pues, no es protección de una posición juríilica ·
Distinta de la protección procesal o -como prefiero llamar1a- existente, sino de la expectativa de un sucesor de ser colocado en 1
estática, de un derecho, es su protección dinámica. Ésta se refiere
a los problemas jurídicos que solo surgen cuando el derecho es
una posición. jurídica. ·;Esta protección, según las circunstancias,
porque el orden jurídico, bajo ciertas condicio-
¡Ii'
puede ser
transferido o cuando tiene lUgar otra forma de sucesión.. Esto es, nes, hace indiscuti.l.Jfo la posición jurídica -que resulta de una su-
se refiere a la dinámica de los derechos subjetivos. Pero que· cesión.
aclarar qué es exactamente lo que quiere decir aquí "protección". Se sigue de aquí que la protección estática se refiere a la rela-·
Cuándo A ha vendido un objeto a B, entonces -en una consi- ción entre el derecho sustantivo y los procedimientos jurídicos,
deración aislada de hechos y reglas jurídicas- se da la condición
179
178
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
mientras que 1a protección dinámica se refiere a problemas internos
del derecho sustantivo. en las precedentes- Duguit y Lundstedt dan a su descrip-
Es un viejo problema .el de saber si hay una conexión natural ción critica un giro peculiar.;_sostienen que los derechos no existen.
o necesaria entre el contenido de un derecho y su protección diná- El argumento de Duguit para "probar" la no existencia de dere-
.1nica. Este problema será examinado en· el capítulo próximo. . chos subjetivos es sµnple. Postula en primer término que la expre-
sión "derecho subjetivo" solo puede significar un poder inherente
e) Los elementos estructurales indicados en los apartados a) en una voluntad individual para afirmarse frente a otras voluntades
a d) constituyen el fundamento para la divisi6n de los derechos esto es, una inherente supremacía de una voluntad respecto de otras'.
subjetivos en :varios tipos. Es particularmente importante la cµvi- Luego afirma que no hay en las voluntades tales diferencias inma-
sión fundada en el contenido. No podemos examinar aquí la sISte- nentes. En consecuencia, concluye, ¡no hay derechos subjetivos!
matización de los derechos; en el próximo capítulo nos ocuparemos i Es claro que este razonamiento descansa sobre la idea·ingenua
únicamente de una importante clasificación. f de que una palabra tiene un significado inmanente que no puede
ser alterado. La "prueba" es producida por Duguit postt.ilando
primero que la expresión "derecho subjetivo" solo puede significar
XXXIX DISCUSIÓN algo carente de sigmficado, y proclamado despuéS ¡que este algo
carente de significado no existe!
En obras del autor francés León Duguit n y del autor sueco A.· También Lundstedt cree en el significado inmanente de las
V. Lundstedt 1 n se encuentran discusiones críticas del concepto de palabras. Sostiene· que los derechos no existen en sentido concep-
derecho subjetivo que guardan relacion con los puntos de vista ex- tual, pe.to admite, sin embargo, que hay ciertas realidades tras el
puestos en el presente libro. También dichos autores denuncian las concepto, y no ve razones para no usar, en homenaje a la brevedad.,
ideas tradicionales envueltas en el concepto c;Ie derecho la expresión "derecho subjetivo" como una mera designación de
subjetivo: ellos insisten en que cualquier idea que vea en el ?ere- estas realidades. 12 Se podría pensar que Lundstedt procura lanzar
cho subjetivó una sustancia, una fuerza espiritual creada por ciertos un nuevo concepto de dereclio subjetivo definido por estas reali-
hechos, carece· de sentido; y. que la única realidad demostrable en dades. Pero, aunque la expresión pudiera ser concebiblemente usada
las llamadas situaciones de derepho subjetivo consiste en la fgnción bomo designaci6n de ciertas realldades, éstas no pueden, desde el
de la maquinaria jurídica. Dadas ciertas condiciones, una persona punto vista lógico, ser clasificadas el concepto de derecho
puede, con arreglo al derecho vigente, iniciar procedimientos y, de subjetivo, ¡lo que significa necesariamente que no hay derechos '
esa manera, poner en movimiento la maguinaria jurídica, de -Jo que subjetivos! · ·
resulta que el poder público es ejercido en su beneficio. Puep.e Al margen de este ingenuo misticismo de las palabras, las ioeas
obtener sentencia y . ejecución compulsiva, creando para sí una de Duguit ')', de ·Lundstedt adolet:en de confusión entre el punto
posición ventajosa, ·una posibilidad de acción, un beneficio econó- de vista jundico y el sociol6gico. La ventaja económica, la posibili-
mico. Y esto es todo. 11 dad fáctica de acci6n (la "posición protegida" de que hablan estos
· Hasta aquí· es· fácil estar de acue;do con estos autores. Pero autores) son, obviamente, la consecuencia práctica ae una situación
a partir de ese punto, en lugar de pro.seguir jurídica, no esta situación. Pero como concepto jurídico, el
lo característico de las situaciones llamadas de .derecho sub1etivo , ?Onceptp de derecho subjetivo tiene que ser analiZado como un
y cómo este com::epto puede ser analizado y usado como herramieµ,- . mstrumento para la descripción de un contenido jurídico. Estos .!
1
ta para la descripción de aquellas situaciones -tal como intentamos autores no ofrecen un análisis desde este punto de vista·. Ninguno
de los dos advierte el valor del concepto como herramienta de pre-
o Véase especialmente Traité de droi.t consti.tutioneZ, I, 31l- ed. 19,27. sentación, ni las· diversas relaciones jurídicas que pueden ser dis-
Confróntese JEAN DABm, Le dTe>it subjectif, 1925, 5 y sigs. 1·
en un:i situación de derecho s?bjetivo. Es paradójico que·
10 Véase Die Unwissen.schajttichkeit der Rechtswissenscha:tti,. 1932, qwenes denunman con tanto ardor las ideas metafísicas encerradas 1
I, 35 y slgs.
en el conce¡>to de derecho subjetivo, acepten sin un examen cdtico
11 Antes de Duguit y Lundstedt, Bentham emprendi{I un estudio cri-
tico siguiendo lineas similares a las seguidas por aquéllos. Véase, ejemplo la del derecho subjetivo como una entidad simple e indivisa,
Works, publicadas por John Bowring, 1843, I, 248, 358, 361; y II, 497 y noción que es la. concreci6n más tangible de la metafísica que se
sigs, y particularmente The Lf.mits. of JuTisprudence Defined Cpublicado declara proscrita.
por primera vez en 1945) 57 y slgs.
l2 0,p. cit., 119.
úo
181
 EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Los pioneros de un análisis más profundo del concepto de

i
.•i ( de iniciar y la competencia de disposición. Las
que luchar cada una de las teona' s,nacen
derecho subjetivo no han sido tanto Duguit y Lundstedt, que niegan
la de derechos subjetivos, sino más bien Demogue, Nékám
,.
:i
) dificultades con qqe1 tiene
º.
¡"dlh ec,h d e que as fun·
dan
. . c:ones, que estái;i. integradas en las situa-
dividí.da s entre sujetos diferentes en las situa-
:f•;;
I
·.\fl '-. se
18 que han visto que aquel concepto engloba funciones ·
X Bekker, 01ones atípicas. IJ
distintas y mutuamente independientes; en particular, las de goce y '
las de administración,
. La discusión tradiciona:J. del concepto de derecho subjetivo se r¡.
ha movido en un plano que -si el punto de vista sostenido aquí es
correcto- tiene que ser rechazado por falta de realismo. Se ha con-
siderado que lo más importante era determinar la "esencia" del dere-
cho subjetivo. Por un lado está la teoría de Ihering, según la cual 1fi

la esencia de un derecho subjetivo es el interés jurídicamente pro-

tegido. En oposición a ella se encuentra la teoría de Windsclieid,
que sostiene que la esencia del derecho subjetivo es un poder o 1
supremacía a.e la voluntad. 1<1 El debate entre estas dos · teorías
parece ser interminable. En contra de la teoría del interés se afirma
i)

que, en algunas situaciones, el interés separado. del derecho sub-

jetivo, por ejemplo, cuando la propiedad se lialla limitada por cargas
en beneficio de otros, o en los casos de contratos celebrados en favor ¡¡
de rin. tercero pero que solo· pueden ser exigibles por el ca-contra- h
tante. · La teoria de lherin_g liace difíci!. distingn!r entre el derecho t
subjetivo mismo ,Y sus efectos reflejos en beneficio de otros. En j

contra de la teoria de la voluntad, por otra parte, se afirma que las

personas que carecen de voluntad o de voluntad racional·· {como
las personas por nacer, los niños y los dementes) pueden, sin em-
bargo, ser sujetos de derecho. Muchos a11tores· posteriores han
considerado ·que la esencia del derecho subjetivo es una combina-
ción de interés y voluntad. 18
Esta discusión no .lleva a ninguna parte. Si es correcto decir
que al concepto de derecho subjetivo no corresponde en Jll.!:Jdo al-
una realidad que aparezca entre los hechos condicionantes
y las consecuencias jürldicas, no tiene sentido discutir si el derecho
s.ubjetivo, en su esencia, es interés, voluntad o alguna tercera cosa.
\Tras las diversas ideas de una esencia sustancial se ocultan diferen-
tes puntos en la situación típica de derecho subjetivo: la ventaja·
;fáctica determinada por la restricción de la libertad ajena, la potes-
-·
¡
la Véase parágrafo XXXVll, nota 4.
n
u La teoría de Ihering es formulada en su Geist des Tamische la obra.
Rechts, m y IV, con variantes según las distintas ediciones de
La doctrina de Winsdcheid es desarrollada en su PandektenTecht,ade·I,
también con variantes según las distintas ediciones de la obra. Véase, 3 y
más, Au Ross, Towanls a .Reatistic Jurisprudence, 1946, cap. VII,
JEAN DABIM, Le dToit Sttbjectif, 1952, 56 y sigs,
u Véase Au Ross, o!J, cit., 168·169 y JEAN: D:Á.Bm, Le dToit -subjectf.f,
· 1952, 72 y sigs. ·
183
182

.:;;:""'!'
 DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN PERSONAM"
'I1,
el deudor; el titular del derecho no tiene dereclio a obtener la 1
restitución de la cosa, no puede sacarla d.el patrimonio '
del deudor fallido, y debe ·-ceder posición ante· adquirentes poste-
riores de .buena fe). .
CAPÍTULO VII · La doqtrina de ·los derechos in rem y de los derechos in per-
scmam asume un carácter diferente, según que la distinción en cuan- ,¡
DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN PERSONAM" to al contenido y a la diferencia en la protección sea definida -¡:in \·''
forma más rigurosa. Si prescinaunos de esto por el momento, el .r
contenido común de la doctrina de los derechos in rem e in perso- ¡¡
nam puede ser resumido de la sigtiiente manera: :1
1) El derecho in rem es aquel que, de conformidad con su ;!
contenido, es un derecho sobre una cosa· y, por lo tanto, está dotado :1
de pr-0teeción in rem. '1
i
2) El derecho in personam es aquel que, de conformidad. con
su contenido, es un derecho frente a una persona y, por lo tanto,
XL Doc:mµNA Y PROBLEMAS ·está dotado de protecci6n in. personam.
Esta terminología, sin embargo, no es muy acertada, porque las
Desde Tu. antigüedad ha sido usual distinguir, dentro del campo expresiones in rem e in persoruzm se refieren por igual al cm;itenido
del derecho de contenido patrimonial, dos grupos principales O.e del derecho y a su protección, lo que puede causar confusfones.
subjetivos: derechos in rem y derechos in personam., En,
1
tiempos modernos es frecuente agregar un tercer grupo, los llamados Será preferible, en consecuencia, ·usar una para la
derechos de propiedad inmaterial. · diferencia de contenido y otra para la diferencia de protección. Si
La doctrina en tomo de esta cllstinción puede ser desarrollada para la primera introducimos las expresiont;iS "?ereclio de disposi-
de diversas maneras, pero su médula inalterable es la conexión ción" ( right of disposal) 2 y_ "dereóho de pretensión o facultad"
( right of claim) el núcleo de la doctrina puede ser reformulado
esencial entre el contenido del derecho subjetivo y su protección. 1
Esta doctrina presupone que la división de los dereclios patrimo- como sigue:
niales según su contenido va acompañada de una correspondiente · 1) Según el contenido de los derechos patrin:ioniales dis-
división de la protección. Los derecbos que según su contenido son entre derecho de .disposición y derecho de pretensión o
in rem (por lo cual se entiende usualmente que autorizan un u_so ·y facUltad. .
gGce inmediato de una cosa) están dotados de protección in rem 2) Según los principios relativos a la prptección de un derecho
(por .lo cual se entiende QSualmente que el titul.ar del derecho pue- puede distinguirse entre protección in rem y protecci6n in personam.
de obtener la entrega o restitución de.la cosa frente a cualquiera que
se haya apoderado ilegítimamente de ella; puede sacarla del patri- 3-) Existe una cone.xi6n (necesaria o natural) entre estas dos
monio def anterior titular que ha caído en· falencia y tiene prioridad distjnciones, de modo que un derecho de disposici6n esta (normal-
respecto de adquirentes posteriores). Los derechos que según su mente) dotado de protección in rem, y un derecho de ·pretensión o
contenido son in persvnam (por lo.cual se entiende usiialmente que facultad, de protección in pe.rsonam. _ ·
consisten en una facul?d frente a ll:°ª per-sona para que ésta realice Esta terminología será utilizada em el análisis crítico que sigue,
un acto) están dotados de protección in p_ersonam (por lo cual se en el que se plantearán las cuestiones· que a continuación indicamos:
entiende usualmente que no pueden ser hechos valer más que contra
1) ¿Son sostenibles las distinciones cq;rrientes entre derecho de
i Se da pqr sentado, además, que la distinción es también importante :¡
disposición y derecho de pretensi6n o facultad? (par. XLI).
eh muchos otros aspectos, y, por ello, se la toma como base para la división
del campo del derecho de. contenido patrimonial en dos ramas principales, 2 "Disposición" significa aquí disposición fáctica y no jurídica; el uso
el :"derecho de ccisas" ( SachenTecht) y el "derecho de obligaciones" ( Obti- y goce fáctico de la cosa. Confróntese par. XXXIII y XLVIII referentes a
gationenTecht). · "disposición" en tanto que competencia jurídica,

185 ..
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN PERSONAM"

2) ¿Son sostenibles las distinciones corrientes entre protecci6n q. una persona que tiene la correspondiente obligaci6n, solo vale contra
in rem y protecci6n in personamP (par. XLII). ella y es, por lo tanto, relativo (no tiene suite o préférence). En
3) ¿Puede darse a estas distinciones un si!!Ilificado tal que caso la sentencia el deudor se apoya en su obligaci6n,
t.a una conexi6n (necesaria o natural) entre ellas? (par. . h.acia el acreedor y no sunplemente en el derecho de este último y
en la ausencia de derecho de la otra parte.
Comenct?mos dando la conclusi6ri: el siguiente análisis procura
demostrar que las dos primeras cuestiones tienen que ser contesta- b) Se formula una difundida crítica a la ·manera en que la
das en forma negativa y la tercera afirmativamente. Esto quiere doctrina predominante define el derecho de disposición.
decir que aunque las dos distinciones y las ideas sobre su El reza que todo orden jurídico es, en último análisis,
ci6n son insostenibles, la doctrina tiene algo importante que ofrecer. una regulaci6n de los actos de los hoI1:1bres en relaci6n recíproca,
y que, por lo tanto, el derecho de disposición no pµede ser definido
Las grandes líneas 8 de lo que se ha escrito sobre la distinci6n C?Omo un poder se tiene en inmediata sobre un objeto.
entre derechos in rem y derechos in personam son como siguen: El derecho, por e1emplo, que la propiedad acuerda al propietario
a) La doctrina predominante define la· distinci6n fundamental es una facultad, respecto de otras personas; la facultad de que éstas
entre derecho de disposici6n y derecho de pretensi6n o facultad, perturben su goce fáctico del .objeto. La propiedad consiste
expresando que el prim,ero es un derecho que en forma inmediata Jundicamente en las facultades que el ·propielari!J puede hacer
se tiene sobre una cosa, mientras que el último es un derecho contra valer contra otras personas o en los deberes correspondientes de
una persona. .,·. parte los otros. De ai;uer?o con. esto, el derecho de disposición
es clefimdo como una obligación universal y negativa de abstenerse.
El derecho de disposici6n es aquel sin hallarse fundadp · . .El derecho de disposición, pues, tanto como el derecho de pre-
en una relaci6n jurídica frente a otra persona, autoriza en forma tensi6n o fai;ultad, .es la de una relaci6n jurídica interyer-
inmeG,iata al titular a un uso y goce. diiectos o a ejercer un poder sonal. La diferencia consISte en la estructura y el contenido de la
directo sobre una cosa, ya en todos los aspectos (propiedad), ya relaci6n jurídica. En un caso la obligación se aplica únicamente a
en ciertos aspectos determinados (fura in re aliena) . . u:1ª o personas y su contenido· puede estar defi.:.
El derecho de pret13nsi6no facultad es aquel que se tiene contra mdo positiva o negativamente. En el otro, la obligación se aplica a
una Eersona, que nace de una relaci6n jurídica entre el titular del todos, y su contenido está definido negativamente un deber
derecho y una cierta persona y que corresponde al deber de ésta de no perturbar el uso y goce. ·
respecto de aquél. Del carácter universal del derecho de disposición se sigu.e que
De esta diferencia en la esencia de los derechos deriva una vale contra cualquiera. .
diferencia en sus efectos jurídicos: toda vez que el derecho de dis- Esta crítica, pues, no. controvierte la distinción :fwidamental.
posici6n es un derecho sobre la cosa como tal, y no contra otr?- per- ent:re el derecho de disposición y el de pretensi6n o facultad, ni
sona, vale frente a cualquiera o, en otros términos, es absoluto, vale -la idea subyacente de una conexión íntima entre el contenido de un
tanto respecto de los sucesores com9 '!'.le los acreedores. (Está, como derecho y su. p;o!ecci.6n. objetivo es. simplemen!e llegar a una
dicen los franceses, dotado de droit de suite y droit de préférence.) formulación Jur1dico-filos6ñca más plausible de la mtención de la
Una sentencia contra otro no se funda en 'ninguna obliga- doctrina prevaleciente.
ci6n de éste, sino simplemente en el hecho negativo de que el mis-
mo no tiene ningún derecho que pueda oponer al del actOr. Este
hecho es en sí lo suficientemente poderoso como ·para convalidar la XLI DEREcs:o DE DISPOSICIÓN y DEBECS:O DE
pretensi6n de sentencia y ejecuci6n. Aun cuando a veces se admite· PRETENSIÓN O FACULTAD
que los terceros están obligados a no perturbar el goce del derecho,
se subraya, empero, que esta obligaci6n es simplemente un resultado La distinción corriente entre el derecho de disposición (el dere-
del derecho de disp¡;>sición,no una parte de su esencia. A la inversa: cho ·de uso y goce de una cosa) y el de pretenswn o facultad (el
puesto que el derecho de pretensión o facultad .es un derecho contra derecho contra una persona para que ésta realice upa prestaclón) no
ofrece dificultad en el caso de las prestaciones genéricamente deter-
a Véase además un estudio detallado en ALF Ross, Towa1ds a Realistic minadas: no es dificil distinguir entre la propiedad de una vaca y
Jurlsprudence, 1946, cap. IX. Ja facultad relipecto de .B para que éste p?-gue $ 500. Pero las diñ- .
186 187
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA DERECHOS "IN.REM" Y DERECHOS "IN PERSONAM'·

cultades pueden surgir en el caso de prestaciones que se refier:en a) .. Todo derecho subjetivo patrimonial se dirige, en· sentidp
a cosas individualmente dett!rminadas. a dar al titular_ el uso y goce de objetos específicos;,
Por una parte no hay razón para que un derecho de uso y goce
de una cosa no. pueda presuponer cooperación de parte de otra per-
sona y, de tal manera, una facultad contra ella. Tal es· el caso, por
r por la razón de que solo es posible el uso y goce de objetos
· específicos: esta vaca, estas bolsas de maíz, estos billetes de banco;
por u;ia facultad genéricamente determi,nada de. reéibir
ejemplo, de los derechos limitados de disposición o inc.umbrances; 01en bolsas de maiz, procura dar al acreedor (en algún momento)
porgue aquí el propietario tiene un deber hacia eJ titular del dere- el uso y goce de cien bolsas de maíz específicas que deben ser
cho limitado. Es irrelevante que el derecho de usufructo, por ejem- entregadas por el deudor. Que la facultad · está determinada en
plo, sea definii;!o como el uso y goce efeetivo e inmediato (que forma genérica solo quiere decir, pues, que todavía no es posible
tiene que ser respetado por todos, incluso por el propietario), o· individualizar las cien bolsas.
como la facultad respecto del propietario, de que éste ceda el uso
y goce al usufructuario. . · Se sigue de aquí que, sobre la base de un fundamento econó-
mico, no es posibfe trazar distinción algi:lna entre el derecho de
P.or otra partél, no hay razón para que .una facultad contra una disposición y el derecho de pretensión o facultad. Desde el punto
persona no obligue al deudor, según su contenido, a ceder al acree- de vista económico todos los derechos son derechos de disposición.
dor el uso y goce de una cosa o permitirle que continúe en él; con 1n
que la facultad aparece, en esa medida, como un derecho de dis- Pero puede. hacerse una distinción entre:
posición. Se trata de la misma cosa vista desde el otro lado. El a) Derechos cuyos objetos de disposición pueden ser inmedia-
flnble aspecto se da típicamente en la compra-venta de· bienes mllfi- tamente ellos pueden ser:
bles, hasta que la cosa es efectivamente entregada. Es irrelevante
que digamos que el derecho del comprador es un derecho de dis- ª1) Derechos de uso y goce efectivo dé un objeto específico·
por ejemplo, propiedad, usufructo; o '
. posición, interpretando ::;u pretensión o facultad relativa a la enb;ega:
de la cosa como paralela a la pretensión o facultad del propietario ª2) Derechos a un uso y goce futuro de un objeto ya determi-
respecto de la entrega del bien de su uropiedad por la P.erson,a que nado; por ejemplo, el derecho del comprador a una determinada
lo posee solo en forma provi,sional (hasta el momellto de la en- vaca que ha comprado. · '
trega); o que di¡tamos que el derecho del comprador es un derecho · /3) Derechos cuyo obieto de disposici6n no pueoe ser :indicado
de pretensión o facultad contra el vendedor para la entrega de la por ejemplo, el ·derecho de A cuando B le ha prometido·
cosa. entregarle en el roturo 100 bolsas de maíz, o pagarle $ $00. .
Las diBcultades surgen porque Ja distinci6n está· desfigurada,
esto es, los dos conceptos no están formados en base al mismo fun- O más brevemente:
damento de división. · a) Derechos sobre. o aún objeto (ya) individualmente determi-
El derecho de disposición es un concepto de sesgo sociológico; nado. · .
&fine una situación jurídica en relación con el efecto económico, fl') Derechos a una prestación determinada . (por ahora) solo
la utilización real de un beneficio .como efecto práctico de una po- en forma genérica. .
sición jurídica.
El derecho de pretensión o facultad, por sn parte, es un con- · El objeto de los derechos expresados en fJ) no puede ser
. cepto puramente jurídico, exoresa {micamente la posición jurídica· indiVidualiZado hasta que ocurran .cierto.s sucesos posteriores (indi-
(la facllltad del acreedor, el deber del deudor) v .deja a un lado la vidualización obligatoria, principio de ejecuci6I!). .
ventaja económica que resulta de la aplicación práctica de las Podemos, por supuesto, llamando "derecho de: disposi-
normas (la perspectiva del acreedor de obtener la prestación). ción" a los expresados en a) y derechos de pretensión o facultad"
Si el deber del deudor consiste en proporcionar al el l?s expresados en /J), siem.pre que no olvidemos que también los
uso y goce de una cosa, los dos conceptos se superponen y se hace ·últimos procuran establecer un uso y goce econ6micos.· Descubri-
impracticable, en consecuencia, una distinción entre ellos. remos entonces que el derecho de pretensión o f?-cultad representa
Una distinciqn con sigiiificado solo puede estar fundada lógi- una etapa preliniinar del derecho de disposición. Tarde o temprano
·camente en a) el efecto real busc:ado; o b) las facultades y deberes . todo derecho de pretensión o facultad se transforma en un dEirecho
mediante los cuales este efecto se lleva a cabo. de disposición.

188 189

_-::"
 l
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
l¡ DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS '!IN PERSONAM"
b) Considerado puramente a la luz de su función jurídica,.todo
derecho subjetivo consiste en las facultades jurídicas qu.e el tituiar
¡ recho del comprador de una cosa específica es un derecho de
puede hacer valer mediante procedimientos. 1 disposición. En sentido funcional, en cambio, es una relación mixi:a.
"
· Hablamos de la existencia de una facultad aun cuando no
· estén presentes todas las condiciones necesarias . para iniciar un
"t'
1 En la relación directa comprador-vendedor hay facultades exigiblés,
poir lo que existe un derecho de pretensión o facultad; pero .eJ?. ;Ia !
procedin;úento civil y obtener sentencia. Decimos, por ejemJ?lo, que medida que la compra puede suministrar. un fundamento facúl- ·
A tiene una facultad respecto de B en cuanto B ha prometido a A tades no exigibles contra otros, en caso de que .la situacion jurídica
·pagarle $ 500 a los catorce días, aun cuando A, por cierto, no puede haya sido perturbada, el tiene un derecho de disposición.
iniciar todavía procedimientos judiciales. Es posible, sin embargo, La confusión que prevalece en casos como los descritos puede
indicar desde el comienzo mismo la conducta que dará lugar a la ser explicada simplemente, pues, como el resultado de una distin- :.
.; ción defórmada, que mezcla criterios económicos y criterios relati-
potestad efoctiva de iniciar procedimientds, a saber, que B no pague ·¡
la deuda dentro de los catorce días. Por ello es también posible vos a funciones jurídicas. ·
:l El examen hecho en a) y b) está dirigido a demostrar que la
atribuir un contenido definido a la facultad de A y al deber de B. '
En otros casos esl'o no es posible. Si decimos, por ejemplo,· que el distinción entre derechos de diSposición y derechos de pretensión o
propietario tiene la facultad de que otros no su uso y facultad, en ambos sentidos; está estrechamente conectada con algo
goce, está todavía indefinido qué actos futuros darán nacimiento a dinámico: el desarrollo temporal de una situación jurídica. Un
fa efectiva potestad de A de iniciar procedimientos; quizá B se derecho de pretensión o ( en sentido económico) se .tra:ns-
apoderará de la cosa mediante robo; o C le prenderá fu.ego; o D la forma en un derecho de disposición; y un derecho de disposición·
dañará con un vehículo; o E la tomará en préstamo y la perderá; (en .sentido funcional) puede, según las circunstancias, transformarse
o la cosa llegará accidentalmente a posesión de F, quien se rehusará en un derecho de pretensión o facultad.
a devolverla, etc. Resulta claro que la facultad def está
todavía totalmente indefinida, ·tanto en lo que hace a. la persona
<
··;;
XLII PRoTEccrÓN "IN BEM" Y PROTECCLÓN "m :PERSONAM"
contra quien podría intentarse una acción, como en lo que atañe
al acto del cual dependería tal acción. La facultad expresa única- En general, la protección in rem sugiere 1) la potestad para ob-
mente una condición fundamental provisional. para promover una tener que cualquier o•tro que esté en posesión de la eosa sin derecho,
acción; únicamente los sucesos posteriores le darán un contenido de- la entregue; y 2) una posición jurídica superior en:'·relación con los
finido. diversos grupos de "terceros", en particula:l' los sucesores y acreedo-

J:
Sobre esta base podemos trazar una distinción entre facultades res del antecesor, especialmente la masa de acreedores del antecesor
exigibles ( mature) y no exigibles ( inmature). Las primeras desig- fallido. · ·
nan situaciones dicas en las que el titular del derecho Esta definici6n del concepto de "protección in rem" oculta va-
iniciar un proce · 1·ento civil y obtener sentencia o puede .Por lo rios problemas jurídicos, cada un,o de los cuales es más amplio de
menos indicar en forma definida la conducta que dará lugar a e_llo; lo que podría aparecer a primera vista.
mientras que las últimas designan las situaciones jurídicas en Jas De acuerdo lo <,llcho en el parágrafo XXXVIII, hay que dis-
que está presente una condición fundamental para· tinguir entre protección estática y protección dinámica.
tos jurídicos, pero hasta ese momento solo · es posible mdicar en La protección estática es aquellii. constituida ·por remedios jurí-
forma indefinida el curso de conducta que dará lugar a la efectiva con cuyo auxilio el orden jurídico inten.ta lnfluir en la con-
potestad de iniciar un procedimiento. . ducta de los seres humanos, de tal manera que se realice un efecto
Sobre esta base fwicional podemos definir el "derecho de dis- económico buscado. La pOtestad para obtener la entrega no es más
posición" diciendo que es un derecho que consiste únicamente. en que uno de .. esos· remedios. Las sanciones penales, la facultad de
facultades no y el "derecho de pretensión o facultad" di- obtener dafios y perjuicios, la facultad de obtener compensación
ciendo que es un derecho con facultades exigibles. pe<r enriquecimiento indebido, y las infunctions, se cuentan también
Esta definición de los derechos de disposición y de los d,erechos
de pretensión o facultad no comcide con la defií:rlción en sentido
económico dada en a). 4 En sentido económico, por ejemplo, el de- tes de definiciones, pero ambas concepciones están tan estrechamente liga-
das a estos términos que sería muy poco satisfactorio inventar una .nueva
4 No es conveniente, por supuesto, trabajar con dos conjuntos diferen- terminología. Si en lo que sigue el contexto no lo indica, señalaremos en
forma expresa en qué sentido son usados los términos.
190
191
 ..
DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN PERSONAil'l'
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
efecto fáctico de que A, que tiene una facultad contra B, termine
entre los remedios. jurídicos con cuyo auxilio el orden jurídico por obtener la prestación de éste, libraría únicamente media batalla
intenta asegurar a una determinada· perso:µa una cierta posición si le diera solo remedios contra B y no contra otros que coo su con-
fáctica. ducta puedan frustrar este efecto. Naturalmente, la facultad inisma
. La protección dinámica, por otro lado, es la que resulta de no puede ser invocada sino contra el deudor. El deber de un tercero
aquellas reglas que determinan quién de dos o máS ·sucesores en no puede nunca ser el ·de cumplir con la prestación, sino el
coí:rflicto tiene mejor derecho. La sucesión tiene lugar en. tres for- de no interferir en la relación contractual. La necesidad práctica
mas principales: trasmisión singular, ejecución por los acreedores de tal salvaguardia se advierte con particular claridad en aquellos
y herencia. Las condiciones para la sucesión válida en cada una casos en que el tercero se encuentra en situación de extinguir ·"
de estas tres formas están en reglas relativamente aisla- derecho del acreedor, por ejemplo, transfiriendo. un documento
das. Si hay diversas sucesiones -del mismo tipo o de tipos diferen- negociable con efecto extintivo o alegando una imposibilidad
tes- respecto del mismo derecho, entonces se necesitan reglas su- que extinga la obligación del deudor. También se advierte cuan-
periores para la solución de este conflicto, a fin de decidir cuál de do un tercero, sin extinguir el derecho del acreedor, lesiona sus
los competidores ha de suceder en el derecho. Estas reglas supe- .intereses haciendo que la facultad no pueda ser adecuadamente sa-
riores son las reglas de protección dinámica. tisfecha; por ejemplo, alegando imposioilidad en circunstancias tales
El problema de' la protección dinámica se refiere, por lo tanto, que el deudor no quede liberado.
a las relaciones recíprocas entre diversos sucesores · y puede . ser
considerado no solamente desde la posición de un sucesor por trans- La protección estática es también acordada de hecho al acree-
misión singular en relación con otros, o con acreedoi'es o con here- dor, en medida variable, en los modernos sistemas jurídicos. La an-
deros, sino también desde la posición de un acreedor o de un tigua doctrina romana por la .cual 1os de pretensión o
heredero. facultad solo podían ser violados por el deudor y, en· consecuencia,
no gozaban de .protección contra los demás, es una construcción
Los problemas de la proteGción dinámica surgen no soJamente puramente doctrinaria, deducida de la distinción entre derechos
en el caso de sucesión de derechos de disposición, sino también de in personam y derecho1S in rem. G
derechos de pretensión o facultad. Las cuestiones en
• .

ambos casos. Los remedios disponibles contra terceros pueden consistir en

· especial .,-tal como en el caso de los derechos de diijposición- en
La distinción entre protección in rem y protección in personam
es mucho más compleja de lo que se su:eone usualmente. La pro- penalidades, facultad ds-c·btener daños y perjtúcios, o compensación
tección calificada sugerida por eI término protección in rerd' quiere por enriquecimiento injusto, coojuntamente con las injunctions pro-
decir algo sustancllilmente diferente hibitivas u obligatorias. Existe una facultad análoga a la facultad
que se contemple la de obtener la entrega o la restitución de la cosa, si el ejercicio de
protección estática o la Los problemas 9.ue en
a,mbos aspectos son más ·amplios de lo que las iaeas porni;mtes los derechos de pretensión· o .facultad de los otros acuerC:la al acre-
parecieran indicar, y deben ser considerados en un edor una-acción para recuperar su crédito, siµ exigir que medie mala
·más fe de parte de la persona que ejerce el derecho.
amplio. Pero, ¿hay alguna justificación pára hacer una distinción?
Y si la hay, ¿cuál es fa conexión entre lii distinción y el contenido No hay, por lo tanto, ninguna conexión necesaria ni, en la prác-
del dereclio subjetivo? tica, natural entre el contenido de un derecho y su protección está·
· tica, pero hay buenas razones para acordar a los derechos de pre-
tensi6ll 01 facultad protección contra la interferencia de terceros,
XLIII LA. CONEXIÓN ENTRE CONTENIDO Y PROTECCIÓN
sobre la base de principios iguales a los qJ.Ie se
aplican :;i. los derechos de disposición. . .
a) En lo que se refiere a la' protección estática, podemos razci:. b) En lo que hace a la Erotección dinámica, por su. parte, de
nablemente preguntarnos si hay. una conexión necesaria o natural entrada queda excluida la posibilidad de que exista conepón
entre el conteniao de. un derecho y su protección. Por.que la pro- entre el contenido y la protección, de manera gue ciertos derechos
tección en este sentido pertenece. al derecho subje!fvo ini:lividuiíl,y estén dotados de protección in rem y otros de protección única-
es, pues, concebible que la protección pueda variar con el contenid.ó. mente in personam. Esto se debe al hecho de que las reglas que
No· hay, empero, razones plausibles para que los derechos de
pretensión o facUltad no tengari protección estática, como la tienen G Véase A:L'i! Rosa, Towards a ReaZistic Jurispnidence, 1946, 275-276.
los derechos de disposición. Cuando el. orden jurídico .procura el

192 19)

:..;!!"
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN .PERSON°AM"

rigen la protección dinámica se refieren a la colisión entre varias tad, en beneficio de A, y después. otro en beneficio de B el derecho
sucesiones, cada una de las cuales es válida cuando se la coosidera dé B puede significar una disminución de la de A de
por separado; se sigue de esto que las diferencias en la protección obtener cumplúniento. La.-presencia de varios acreedores en rela-
dinámica tienen que estar condicionadas p01I." el tipo de colisión, ción. con el mismo deudor significa, pal" lo menos, una colisión po-
no por el tipo de .derecho. La idea de que un dereclio está "dotado" tencial de intereses. La posición, pues, es análoga a la de la doble
de un tipo específico de protección dinámica es, por lo tantOt, errónea. venta, y realmente. a ella no -hay razón para que no se pudiera
Con esto no queremos decir que la distinción entre derecho a 1:11ª s?lucion sobre la base del principio de prioridad. Los
de disposición y derecho de pretensión o facultad, por una parte, y Jurídicos. modernos, sin embargo, se. apoyan en el princi-
las reglas que rigen la protección dinámica, por la otra, no están p10 de competencia. ·
ligadas por conexión alguna. Pero esta conexión tiene que ser De. conformidad con este principio, los acreedores tienen qae
necesariamente provocada por los posibles tipos de colisiones. S! competir para cumplffiúento, sin que tenga influencia la
las dos clases de derechos se simbolizan por a y b, entonces son fecha de sus creditos. Normalmente la ccunpetencia es libre, esto
posibles tres tipos de colisiones, a saber: a - a, b - b y a - b, y cabe es, un acreedor no tiene protección frente a otro. Cada uno de ellos
preguntarse si se aplican principios diferentes a la protección diná- puede perseguir al deudor sin atender a la existencia de los otros o
mica en estos tres casos. de .s?,s prio?dades. La es restringida solo cuando la
De hecho, ello es así. Esto no significa que haya alguna nece- colision de mtereses se ha agudizado de modo que es imposible sa-
sidad lógica tras la correlación, ni que las reglas sobre protección tisface.r todos los créditos. A esta altura se aplican las reglas de la
dinámica sean las mismas en todos fos sistemas ·jurídicos. Por otra falencia, esto es, reglas de competencia restringida, meiliante las
parte, puede d13cirse que en todos los modernos sistemas de derecho cuales se confiere protección mutua a todos los acreedores de modo
se encuentran ciertos pm;i.tos de vista principales en común, 0 que que todos tienen que someterse a una reducción propo;cional de
demuestran que estos t;res .tipos de colisiones son tratados según sus créditos, en relación. con el patrimonio disponible.
diferentes principios, lo que, por supuesto, no excluye las diferencias · . En la el orden
de detalle. Pero la gran siniilitud respecto de estas características modifica este principio me-
diante reglas a las transacc10nes anulables én el proceso
fundamentales justifica que se piense en una conexión natural entre de bancarrota, a las deudas privilegiadas, etc.
el tipo de colision y los principios ,.que rigen la protección dinámica.
En forma esquemática los principos pueden ser establecidos de Colisión a - b: derecho de disposición vs. derecho"'de pretensión o
la manera siguiente. 1 · facultad: principio de preferencia.
Colisión a - a: derecho de disposición vs. derecho de disposición: El derecho de disposición tiene preferencia respecto1 del dere-
principio de prioridad. cho de pretensión o facultad, sin que influya la focha en que los
. derechos fueron creados.
Esta colisión es solucionada sobre la base de la prioridad. El .
derecho creado primero tiene preferencia sobre el derecho creado En base a razones técnicas el derecho modifica este principio
después. En base a fundamentos de técnica jurídica, el principio mediante las reglas relativas a la nulidad, a la, inscripción o registro,
sufre· modificáciones a través de las rep:las relativas a la inscripción etcétera.
o registro, a la adquisición de buena fe extintiva y ptras;
He intentado· demostrar que no hay dos ti.pos de protección
Colisión b - .b: derecho .de pretensión o facultad vs. derecho de pre- dinámica (in rem e .in personam) atribuidos a dos tipos de derechos,
tensión o facultad: prú:lcipio de competencia. sino tres tipos de principios. dé protección atribuidos a tres tipos
·Si un deudox crea primero un derecho de pretensión o facul- de colisiones. Es fácil comprender, sin embargo; cómo ha surgido
la idea de dos tipos protección. En la realidad, los dos ·tipos de .
º He tratado de mostrar que la distinción entre la prestación determi- derechos no entran en los mismos tipos de conflicto. Mientras que
nada en forma indi'i(idual y en forma genérica es una idea que aparece el derecho. disposición a forma parte de a - a y a - b, el derecho
universalmente en la historia jurídica. Ibia, cap. X, 4. . de pretenSion o facultad forma parte de b - by a - b. Un examen
1 Las expresiones "derecho de disposición" y "derecho de pretensión
o facultad" están tomadas, en conexión con esto, en su sentido económico, superficial podría sugerir que están protegidos según principios
esto es, son definidas como derechós sobre o respecto de un objeto especifi- diferentes directamente determinados por el conteniáo del derecho.
cado individualmente y derechos a una prestación determinada en .forma
genérica. .

194 195
SOBRE EL DERECHO Y LA JUST.J.CIA

La posición real puede mostrarse de 1.!i siguiente· manera.

el principio de prioridad en
Protección in rem = la ·colisión a - a
protección de acuerdo con { el principio de preferencia CAPÍTULO VIII
en la colisión a - b
LAS DIVISIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
· · {el principio de con;ipetencia
Protección in pel'sonam = en la b - .
protección de acuerdo con el pnnc1p10-...de
en la colisión a - b ·

Ninguno de los dos términos, pues, es la expresión de U;11 prin-

cipio homogéneo; sino que ambos son en pru;te la -del
mismo principio (el principio de preferencia), visto desde un angulo
diferente. XLIV DERECHO PÚBLICO y DERECHO PlUVADO
Siempre que esto sea claramente advertido, no 'hay razón para
abandonar la terminología corriente. La tarea de la ciencia del derecho es exponer el derecho vigente.
Esta tarea exige que la exposición tenga un "sistema", que el ord0n
y la conexión en que se presenta el material estén dispuestos según
un plan definido. ·
Un orden sistemático es valioso, en primer por razones
prácticas: es esencial a los fines de la claridad, como medio para
hallar el camino en el complejo tema del derecho, como en una
biblioteca los libros tienen que· estar dispuestos según un plan. El
sistema sirve también de fundamento para una división del es-
tudio del derecho que, por lo menos en nuestros días, resulta ip.dis-
pensable. . .
La estructuración sisten;iática es valiosa también por razones
teoréticas. Si se funda en crit@rios relevantes ayuda al estudioso a
analizar el material jurídico, revela problemas y descubre semejanzas
y diferencias ocultas. .
Un esquema racional de ·sistematización es, por lo i:'dD.to, una
tarea obvia para la filosoña jurídica. El papel predominante desem-
peñado por el jurista académico y por la codificación en la evolución
ael derecho de Europa conf:i;nental,en contraste con el' derecho an-
glonorteamericano, explica. por qué el interés en los problemas de
clasificación ha sidq mayor en el continente europeo· que en el
mundo de habla inglesa. "El derecho inglés -dice Saln:iond- no
posee ningún esquema tradiciailal y auténtico de estructuración
ordenada. Los expositq;i:es de este sistema han evidenciado por lo
común muy poca preocupación por las divisiones apropiadas y por
la clasificaci6n, y Ullª excesiva tolerancia frente al caos". 1 ·
l JOHN SALMOND, Ju.risprúdence, 10' ed., 1947, 505.

196 197
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
LAS DIVISIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
Pero la tarea de clasificación no puede intentarse sin concep- !.1

ciones previas. La tradición histórica existente es un factor de peso. Esta diferencia entre la competencia privada (discrecional y
Sería .inútil tratar de crear UÍla clasificación sistemática sin raíces autónoma) y la competencia.social (obligatoria y heterónoma) pue-

·t·
en la tradición. La tarea de .la filosofía jurídica se reduce a revisar de expresarse brevemente diciendo que la primera es atribuida al
y a refinar los conceptos tradicionales. Las ..tradiciones, empero, sujeto como individuo, y la segunda fo es atribuida como órgano de
son tan diferentes en el derecho de Europa continental y en el de- :··'· una comunidad.
recho anglo-norteamericano que, salvo unas pocas divisiones funda- Se dice que una autoridad es pública cuando sirve a la comu-
mentales, es imposible examinar los problemas sistemáticos comunes
a ambos. .fü"1 nidad soberiµia que llamamos Estado (y sus partes subordinadas,
por ejemplo, sus cuerpos municipales). En cambio, la autoridad de
La presente exposición se limita, por lo tanto, a dos divisiones los padres en el seno de la :fa.milla, y la de los órganos en las socie-
fundamentales q,ue aparecen en ambos sistemas: las distinciones -:-_¡¡
dades privadas y asociaciones diversas, se dice que es privada. ·
entre derecho publico y derecho privado, y entre derecho sustan- El derecho público, en consecuenpia, puede ser definido como
tivo y derecho adjetivo:. Estas dos distinciones son comunes a ambos el derecho concerniente a la posición jurídica de las autoridades

l
f
sistemas, porque se basan en criterios inherentes a la naturaleza públicas: su constitución, competencia y deberes.
misma del derecho. En todo sistema jurídico bien desarrollado tiene El derecho público, por lo tanto, consiste únicamente en normas
que existir una organización de la autoridad pública a los fines de de competencia y en normas de conducta conectadas con las mismas,
(establecer y) apficar el derecho en forma compulsiva, y en rela- esto es, relativas al ejercicio de. la competencia.
. ción con ello, es menester que haya reglas qtie gobiernen el proce- Toda norma de competencia define un acto jurídico, es decir,
dimiento a seguirse en la adiiiinistración de justicia. Tal Qrganización indica las condiciones para el establecimiento-del derecho vigente.
y tal ¡>rocediillientopropeircionan los conceptos de derecho público . Estas· condiciones pueden ser divididas en tres grupos, que deter-
de derecho procesru. En el presente parágrafo examinaremos la minan 1) el órgano competente Eara realizar el acto jurídico ( com-
distinción entre derecho público y derecho privado; en el siguiente, petencia personal); 2) el procOOimiento (competencia formal); y
la distinción entre derecho sustantivo y derecho adjetivo. 3) el contenido posible del acto jurídico (competencia material).
En tanto que orden social-institucional para la aplicación De acuerdo con esto, el tema principal del derecho público es una
de la fuerza (p,ar. VII y XI), el-derecho presupone un conjunto de expf?sición1 ) de la constitución de los órganos del Estado; 2) del
autoridades publicas. Este hecho suministra la base para una defi- procedimiento mediante el erial se ejerce su potestad; y 3) de los
nición racional del concepto de derecho público. . límites materiales de su potestad. Incluye también reglas para la
Autoridad significa competencia como función social; la com- revisión judicial si Ja compete,ncia ha sido excedida ( anulabi.lfdad).
¡>etencia no es co:nferida a la persona competente para la protección Las normas de competencia van acompañadas de normas de
de sus intereses propios, sino para la protección de los intereses de conducta que prescriben· a .Jos órganos ciertos deberes relativos al
una {!Omunidad. Ef propósito social se manifiesta. en restricciones ejercicio de su· autoridad pública. Por ejemplo: ·UD órgano adminis-
que hacen al ejercicio de la competencia y a su trativo puede estar obligado a consultar a ciertas personas antes de
Respecto del ejercicio: mientras que la privada tomar una decisión. Si' la violación de tal exigencia no se traduce
puede ser ejercida libremente, a satisfacción del_,individuo, el ejer- en anulabilidad, entonces no hay limitación de competencia, sino
. cicio de la competencia social es mi deber, ·un cargo en el sentido únicamente un deber, cuya trasgresióñ hace responsable al órgano.
más amplio, tal como hay deberes, más o menos definidos, relativos Además de tales directivas especiales·hay un criterio general, a saber,
a la manera en que se ejerce la competencia. Estos deberes están que toda autoridad pública debe ser ejercida con espíritu comu-
acom¡>añados de sanciones y de mediaas 'de control para la correc- nitari0; en base a valorf!.ciones"públicas" e imparciales ("el principio
ción del ejercicio incorrecto de la competencia. ci:i:stos deberes y . de igualdad", la doctrina del abuso del poder). · ·
este control no deben confundirse con el problema de la transgi:esión En un estado democrático el derecho público debe· ser dividido
de· los límites de la competencia y la consiguiente anulaliilidad, en tres categorías princi¡>ales,que se refieren a los actos legislativos,
parágrafo .'XVI.) . adm.inistrativos y judiciales. 2 La parte general del derecho público
Respecto del contenido: mientras que la competencia individual
es autónoma, esto es, limitada a la potestad de obligar al individuo . 2 Para obtener un cuadro general del estado y de las conexiones mu-
o a otros con su consentimiento, lá autoridad es heterónoma, esto tuas entrE! las diversas ramas del poder, sin duda es conveniente, de todas ·
es, incluye la potestad de obligar a otros sin su consentimiento. maneras, seguir la tradición y reunir las reglas · fundamentales para l;a
organización del estado en una disciplina común, el derecho .constitucional,
198
199
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS DIVISIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

versaría sobre lo gue puede decirse en general aeerca de las personas oficial, el sistema de pesas y medidas, etc. Diversas consideraciones
(el Estado y los cuerpos municipales) y acerca de los actos confluyen para que el derecho administrativo especial sea clasifi-
publicas como tales. . cado como derecho público. La más importante ae ellas es la cir-
El derecho relativo a las autoridades públicas (la organiiación cunstancia de que, en gran medida, la posición jurídica de las per- ·
del poder del Estado) constituye un campo bien deten:n,inado.Defi- sanas no está aguí detenninada inmediatamente por Ja ley (normas
nido de esta manera, el concepto de derecho público adquiere un J jurídicas generales), sino a través de la intervención de un acfo
significado· claro. Por otra parte, el concepto pierde coherencia si 1 administrativo y concreto en Ja forma de permiso, licencia, dispen-
se lo extiende hasta incluir otros dominios jllrldicos -derecho penal, ! sa y autorización o prohibición. Es así que estas cuestiones de la
derecho administrativo especial y ..derecho procesal- que tradici.o- vida de Ja. comunidad llevan la marca de una sanción unilateral de
nalmente son designados como derecho público. ª . i derecho por parte del Estado, concreta y revestida de autoridad,
Veamos primero el derecho penal. El derecho penal, general- en abierta oposición con las reglas que nacen de la autonomía de
mente, establece normas de conducta que· apuntan .a los particulares. los particulares. La naturaleza pública de estas esferas jurídicas,
Protege, por ejemplo, la propiec;lad, el honor, la vida y la libertad. pues, es completamente distinta de la que caracteriza al derecho
Esta protección forma parte esencial de las consecuencias jurídicas relativo a 1a organización de las autqridades públicas.
que constituyen los correspondientes derechos (propiedad, derecho Finalmente, tenemos el procedimiento. F1:1era de aquellas partes
al honor, a 1á vida y a la libertad). En esa medida el derechp penal del mismo que se refieren a la organización y competencia de los
es análogo al derecho de los actos ilícitos y nadie ha pensado tribunales, es difícil ver cómo puede justificarse la clasificación de]
todavía en clasificar a este último como derech()'-pftblico. La única derecho procesal como derecho público. Grandes sectores del de-
circunstancia que típicamente distingue a la pena de la indemniza- recho procesal -por ejemplo, las reglas relativas a la prueba- no
ción de daños y perjuicios es el hecho de que la acusación por delitos pueden diferenciarse de lo que se considera derecho privado. La
es típicl!mente pública, es decir, es una fiinción oficial de una auto- clasificación como derecho público del grupo de reglas que gobier-
ridad pública. En las relaciones jurídicas sancionadas con penas nan el trámite de una acción ante los tribunales parece estar basada
está en juego un interés público tan grande, que la potestad para en la confusa noción de que a través de ellas se éstablece una rela-
iniciar los procedimientos no puede quedar librada a. la discreción ción jurídica con el Estado. La situación real es que el acatamiento
de la .víctima. Pero se ve con claridad que el carácter público, en de esas .reglas es una condición adicional ( ademáS de los hechos
este del derecho penal es diferente del carácter público jurídicos para obtener sentencia y ejecución. Estas re-
de las- reglas que gobiernan la organización del poder del Estado. glas operan en forma conjunta con las reglas materiales que rigen la
Además, con este criterio -la fuerza del interés público- todas las relación jurídica subyacente, y no hay mas razones para clasificarlas
reglas "de orden público". (las no derogables por acuerdo de :eartes) como derecho público quf:l las que hay para clasificar así a la
tendrían que consideradas reglas de dereého público, con l.9 que relación jurídica subyacente.
... ¡
J
el concepto quedaría desprovisto de toPa. coherencia y de toda co- La gran incertidumbre y confusión g_ue reina en las ideas co-
xrelació;n con la clasificación usual de las ramas del derecho. rrientes sobre el derecho público, se explica, probablemente, por el
En segundo lugar, existe un gran de derecho legislado, hecho de que el .concepto "derecho público" es iriterpretado en
considerado generali:nente como derecho publico y clasificado como forma negativa, como un cajón de sastre para todo el derecho que
derecho adrriinistrativo especial, a saber, las leyes que ·la no .es derecho privado, El derecho privado es caracterizado en forma
protección social, el seguro sociaj., los impuestos, el trabajo, la agri- implícita como aquel derecho. cuya observancia puede quedar ase-
cultura, la .industria naviera, la industria pesquera, la allinentación, gurada mediante procediniientos civiles entre particulares. Pero si
la importación y exportación; los precios, el tránsito y los caminos; la el derecho público es definido de aquella manera amplia y
. vivienda, los servicios contra incendios, la salud, la moneda, la hora no constituye, como hemos visto, una esfera homogénea. Inversa-
mente: si limitamos el derecho público al derecho gue rige la
organización y . ejercicio de la autoridad pública, y definimos al
que comprende la descripción:detanada del· acto legislativo, mientras que derecho privado negativamente en relación con aquél, el concepto
las reglas detallaifas referentes al acto adi:ninistrativo y al acto judicial son de derecho privado pit:rde toda coherencia y significado. ..
remitidas al derecho administrativo y al derecho procesal.
a Las observacfones que siguen están de acuerdo, en lo principal, con Es posible, por -lo tltnto, definir un concepto de derecho pri-
el estudio critico hecho por HANs Km.SEN, GeneTat TheoTy of Laui and vado y también ,un concepto de derecho público, de manera tal que
State, 1946, 201 y sigs. · cada uno de ellos tenga un significado preciso. Pero tomados en
200 2ÓI
'fr

.
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
LAS DIVISIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
.J
conjunto no son exhaustivos; su relación recínroca nuede ser com- En el parágrafo VII señalamos que las normas de conducta son
parada con Ja de los conceptos "canariol' y ''elefante" dentro ae una en realidad directivas para el juez respecto de las condiciones bajo
clasificación zool6gica. . las que debe ordenar el eje;rcicio de la fuerza ñsica contra una per-
Los dominios jurídicos designados usualmente como de derecho sona. La norma jurídica real, por ejemplo, contenida en la sección
pí1blico carecen de homogeneidad y corresponden a un grupo zoo- 62 de la Ley Uniforme de Instrumentos Negociables ( Uniform
lógico que estuviera formado por todos los animales que. no son N egotiable Instruments Act) es una directiva al juez para que
canarios. Esto se confirma por el hecho de que no existe, y proba- oráene el empleo de la fuerza contra la persona que ha aceptado
blemAnte no puede ser siquiera imaginada, ninguna parte general de una letra de cambio y no la paga. La aparente directiva al aceptante
derecho ·público tomado en este sentido amplio. . · que prescribe pagar la letra el día del vencitniento solo es un reflejo
Si para dar colíerennia a los concAptos, optamos ·por tomar los de la directiva al juez, combinada con una exhortación ideológica
dos témiinos en sus significados admisiOles, es, derP.cho al sentimiento ..gue el ciudadano tiene hacia el derecho y la justici¡:l..
como el derecho que se refiere al status de Jag autoridades publicas, La sección 62, sin embargo, es solo un fragmento de una norma
y derecho privado como el derecho cura observancia puede quedar de conducta. La directiva completa referente al empleo de la fuer-
asegurada mediante procerlfrnientos civiles e.ntre partictilares. SP. pre- za por el juez es en realidad más complicada que lo que aparece en
senta la dificultad de que los términos "privado" y "púbTicc>' .esta sécción. En primer lugar, las coni::licionespara la sentencia con-
sugieren una división ex:haustiva que no existe. Si conservamos la tra el aceptante no están expresadas en su integridad con la indica-
terminología ·-Y es difícil no hacerlo- teY;temos que subrayar oue ción de una cierta conducta de parte de
.los dos términos no implican una división fundamental en dos partes aceptación más falta
de pago el dia del vencimiento. Se requiere además que el beneficia-
de todo: el material .jurídico. ., rio de la letra inicie un. juicib contra el aceptante, en el curso del cual
En razón de Asto, todos los intentos efectuados hasta ahora para deberá probar de una manera específica su título .Y el hecho de que
definir Ja cHstinción entre derecho público y derecho privado coro.o,
la letra fue presentada infructupsamente al pago. En segundo lugar,
una di:visión fundamental, han demostrado ser insostenibles ( pa-
_, rágrafo XLVI). hacen falta otras reglas· que determinen el tipo de medidas de fuerza
que deben aplicarse cuando las condiciones. están satisfechas, esto es,
:
reglas específicas adicionales acerca de cómo debe la sentencia
XLV EL y cómo puede ser ejecutada. En el .caso que mencionamos estos pro-
:

DERECHO SUSTANTIVO y EL DERECHO ADJETIVO ... 1

,: 1
••
:, ¡
1
blemas son simples. Pei;o en otros casos en los que el derecho alude,
. Una norma de competencia determina un procedimiento .par:a .'
en forma semejante, al deber de una persona de seguir una .cierta
establecer directiyas La norma .de· competencia no es en conducta, se aplican reglas diferentes respecto del contenido de la
sí mismh, en forma inmeiliata, una directiva: no ·prescribe un ·pro- y de su ejecución. Esto puede ser visto con más claridad
cedimiento como deber. Es una pauta de acción en un sentido. difé- si uno compara los casos en los que una persona está obligada, por
rente de las normas de conducta, porque únicamente indica una ejemplo, a pagar una suma de dinero, a entregar cien bolsas de ha-
pauta que tiene que ser segiúda para crear· directivas válidas. La rina, a entregar la vaca Daysy, a pintar un retrato, a permanecer fiel
nonna de competencia no i::lice que la persona competente está a su cónyuge. Según las circunstancias la sentencia puede condenar
obligada a ejercer su · " . al de la ubligación (o consistir en una infunction
Las normas de competencia, por Jo tanto, no pueden ser a¡>li- prohibitiva) o condenar a una pena, o al pago _de y perjuicios,
"j
cadas" ( maintained) directamente por los ·tribunales. Solo Jac;
. ·'
normas de conducta pueden ser "aplicadas" directamente. Las nor ...
mas de competencia solo pueden adquirir significado en forma indi-
recta eri una acción judicial, como presupuestos para decidir si existe a normas de conducta dentro del ámbito del derecho público y del derecho
o no una norma válida de conducta. · no público. En el derecho público, empero, esta técnica de presentación no
Esta introducción está dirig!da a subrayar es comúnmente empleada. Las reglas que rigen los deberes de los ministros,
lo que sigue se su responsabilidad, y las reglas procesales concernientes al juicio político
refiere únicamente a las normas de conducta, 1 las unicas que pueden son reglas que, sin distinción, son consideradas como parte del derecho
ser "aplicadas" en forma inmediata por los tribunales. censtitucional; las reglas que rigen los deberes de los funcionarios públicos,
sus responsabilidades, y las regulaciones procesales conectadas con unos
' La distinción explicada en las páginas siguientes, entre derecho sus- y otras, comó parte del derecho administrativo. Lo que deciinos en. las
tantivo, derecho de sanciones y derecho se aplica, por lo tanto, páginas siguientes, por lo tanto, apunta solo al derecho no público.

202 203
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Y, las reglas específicas q!Je rigen la ejecución de la sentencia varia- LAS, .DIVISIONES FUNDAMEN1;ALES DEL DERECHO
ran en forma concordante.
Esto muestra con claridad que si tuviéramos que presentar una objetivo de conducta- bafo las cuales las diversas sanciones pueden
norma de conducta aislada en su ello signúicaría una ser aplicadas. El derecho dl:!·los actos ilícitos civiles, por ejemplo, pre-
tarea enormemente complicada. Sin embargo, las condiciones que supone, en lo principal, reglas primarias sobre deberes y sus corres-
rigen la promoción de una acción -prueba y otras medidas proce- pondientes trasgresiones (determinadas, entre otras cosas, por las
sales- conjuntamente con las reglas referentes al contenido de la reglas que gobiernan la distribución de ·la ·propiedad), y sobre esta
y a su ejecución, son en gran medida las mismas para las 1 base establece las restantes condiciones para la responsabilidad
diversas normas de conducta dentro de ciertos grupos; en consecuen- 1 (culpa, capacidad, etc.); y las reglas adicionales que determinan
¡
cia, la norma de conducta completa ha sido dividida en fragmentos l cuáles son las consecuencias del acto ilícito por las que se responde,

l
!
y. lo.s similares reestructurados para su en etcétera.
disciplinas separadas. Esto se traduce en una gran ventaja, pues Algo 'similar ocurre, en parte, en el derecho penal ( mens rea,
representa economía en la exposición. etcétera). ·
La división que se hace puede ser descrita aproximadamente así: í Esta distinci6n entre derecho .sustantivo y derecho de las san...
!
en una parte se establece lo que uno puede y lo que no puede hacer; ciones es, sin embargo, fluctuante. Además no siempre se Ja hace.
en una segunda parte se enuncian las sanciones jurídicas que resultan A menudo está directamente determinado -esto es, sin ninguna nor-
si uno actúa en contra de aquellos l?receptos, y ea una tercera parte 1
ma antecedente que establezca un deber- que ciertas acciones trae-
· se prescribe el. procedimiento que deberán seguir los tribunales para í
!
rán ªEarejados daños y perjuicios, o la aplicación de una pena.· Por
imponer las sanciones. En las páginas · describiremos la ejemplo, los 'artículos de un Código Penal no son norrilas .accesorias
división en forma más precisa. Ella no se lleva a cabo de la misma
manera en todos los campos del derecho, sino que puede variar de j de r!3glas sustantivas enunciadas en otra parte. Fuera de. las provi-
siones del Código Penal que establecen una pena para el homicidio,
conformidad con las características particulares de cada dominio o ..t no hay regla primaria·,que nos diga que debemos no come-
con los de la tradición. A grandes trazos, éste es el esquema i ter homicidio.
que se sigue: ¡' La sanción que toma la forma de una condena a cumplir espe-

l
1) En una parte, conocida como derecho sustantivo o primario, cíficamente la ·obligación (o una infunction que prohibe 1'.!.acer algo)
se describe una cierta conducta objetiva como condición necesaria :qo es tratada trádicionali;nente como parte de un campo del derecho
(pero no suficiente) para una sanción. Esta condición es enunciada,
por lo ·común,5 en forma indirecta, caracterizando a cierta conducta
¡
i
donde tienen lugar sancionei¡ de ese tipo -como campo paralelo al
dominio de la responsabilidad por actos ilícitos civiles, o al del de·.
como un deber, lo que implica que la conducta opuesta es condición 1 " recho penal-, sino que :es tratada junto con el derecho de con-
necesaria, pero no suficiente, de una sanción. . tratos. ·
.l
'I
Una regla de derecho sustantivo es solo un fragmento de una Para resmnir: la distinción entre el derecho sustantivo v el
regla de conducta. Hasta ahora no sabemos qué otras condiciones derecho de las sanciones no es respetada en forma c.oherente, lo que,

l
soh requeridas para la sentencia ni la naturaleza de la sanción que dicho sea: de paso, sería en realidad poco deseable. Esto explica
. puede aplicarse a una l?ersona que se comporta en forma contraria por qué es común que no se distinga entre el derf!cho sustantivo y
al derecho sustantivo. Pero, con todo, la exposición del derecho sus- el derecho de las sanciones: el derecho de la responsabilidad por
tantivo es importante. Aunque no sepamos qué es lo que ocurre actos ilícitos civiles y el derecho penal son incluidos en el derecho
en caso de transgresión, sabemos que quien no viola esas reglas está sustantivo.
seguro: su conducta no dará lugar a sanciones. 3) En una parte tercera, por último, conocida como derecho pro-
2) En una segunda parte, que podemos el derecho de las cesal· o terciario, se consideran las condiciones adiciona.1.es -aparte _
si:nciones, o . derecho secundario, se enuncian: a) las diversas san- de las circunstancias que rodean a la responsable- que hay'
que satisfacer para que pueda dictarse y · ejecutarse la sentencia.
c10nes que pueden aplicarse a una persona que ha violado· el dere-
cho sustantivo, y b) las condiciones más precisas -además del curso Estas condiciones se refieren al ¡:>rocedin:íi.entoque hay que seguir
para determinar la responsabilidaCI.y hacerla efectiva; cabe mencio-
5
Si la sanción no es vivida ( e;¡;pertenced'i como una desaprobacióñ nar, en especial, las reglas que gobiernan la iniciación de una acción,
por parte de la socieaad, no se usa la terminología que alude a "deberes" la prueba y el manejo del caso ante los tribunales.
Confróntese par. xx:xm. ··- -- · - ' Las· reglas de procedimiento son consideradas a veces como.
subsidiarias, en el sentido de que su propósito es servir de herra-
204 mienta para el derecho sustantivo, esto es, .provocar el efecto latente
205
 r LAS DIVISIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
1 hoy en día de que el derecho de propiedad no es conferido al indi-
de que los seres humanos se comporten en forma licita, y el efecto 1
viduo meramente para la satisfacción de sus intereses individuales,
agudo de que las sanciones sean aplicadas a ,los trasgresores. Este ! sino que está sometido en ··gran medida a condiciones y restricciones
..,,....
modo de ver no es incorrecto, a menos de que se lo ligue a la idea impuestas con fines sociales. Todas las normas de "orden público"
de que el derecho sustantivo es prlmar.io e independiente del derecho (esto es, las normas que no . pueden ser de!:'ogadas por acuerdo de
procesal, en el sentido de que mediante la legislación es posible crear i partes) son, de la misma manera, expresión de lo que se llama .un
un derecho sustantivo en armonía con los fines sociales deseados y 1 . interés público. Además, basta con pensar en los numerosos ·casos
sin tomar en cuenta el derecho procesal. Este punto de vista no es l
. ! del derecho considerado privado, en los que un precepto se basa en
correcto, porque al crear el derecho sustantivo no se puede dejar una consideración general para el bien de la comunidad. El conte- ,,
j

a un lado la cuestión de saber en qué medida es técnicamente posi- nido del orden jurídico como un todo y su preservación es 'ilna t,
ble llevarlo a la práctica mediante procedimientos jurídicos ( consi- cuestión pública de primer rango. Inversamente, cuando la legis- .
deraciones de técnica jurídica). La apreciación de política jilrídica lación social, que es clasificada como de derecho público, autoriza. t
debe dirigirse, por lo tanto, a investigar de qué manera pueden la ayuda a ciertas personas, no puede negarse que este precepto ha
servirse mejor los objetivos sociales por medio de la interacción entre sido sancionado primordialmente para satisfacer intereses indivi- 1
el derecho sustantivo y el derecho procesal. El pensamiento j
¡ duales. ·
¡:
corriente está de acuerdo con esta idea.. · 'l' . En resumen: J?uede decirse que no es posible dividir el derecho i·
¡
en dos partes segun sus propósitos -según que el derecho proteja !•
primordialmente intereses privados o púolicos- porque éstos no son
XLVI Drscus:i;ÓN propósitos opuestos ·coordinados del derecho, sino solo dos maneras ¡
G

diferentes de mirar la misma cosa. Considerada como una provisión u

A pesar de la crítica de Hans Kelsen, 6 que aproximadamente general, cada parte del derecho -tanto las reglas referentes a la 1¡
corresponde a la ooinión expuesta en el parágrafo XLIV, Ja distinción propiedad, como la legislación social- está basada en un interés
entre derecho público y derecho privado es todavía el sostén prin- público. Pero en sus detalles toda provisión general tiene que tra- :¡
'7 cipal de la Clasificación sistemática iurídica, aun cuando existe ducirse en derechos JI: deberes individuales. Considerada, por lo
amplia divergencia sobre la manera de hacer Ja división y sobre tanto, desde el punto de vista de las consecuencias. jurídicas especí- !
su importancia. ficas, cada parte del derecho -tanto la legislación social como el
Las muchas y variadas teorías sobre el tema pueden ser agru- derecho de propiedad- se ocupa así de intereses individuales.
padas en dos teorías principales, designadas comúnmente como teo· Según la teoría de los sujetos, el derecho público y el derecho
ría de los intereses y teoría de los sujetos. privado se distinguen por los sujetos de las.. refaciones jurídicas. El
Según la teoría de los intereses, la diferencia principal entre el derecho privado, de acuerdo con esta teoría, ·se J.efiere a aqruillas ,
derecho privado y el derecho público radica en el propósito.,de las relaciones jurídicas en las que ambas partes son personas privadas;
normas furídicas, vale decir, los intere.ses humanos que ·ellas están . el derecho público, a aquéllas en las que por lo menos una de las
dir.irpdas a proteger. El derecho público, de acuerdo c?n est?, . partes es una persona pública (esto es, el Estado y sus partes sub-
definido como la parte del derecho determinada por cons1derac1ones ordinadas). ·
de interés público por el interés de la comunidad, mientras ·que el Aquí, sin embargo, tropezamos con las dificultades de que el
derecho privado es el derecho establecido para la protección de los Estado, en tanto que persona privada, puede contratos de
intereses privados de· Jos individuos. compraventa, de alquiler, .etc.; y que estas relaciones
· Esta teoría tiene que ser rechazada. Aparte de las dificultades son
juzgadas según las reglas del derecho privado.
para definir con precisión qué es lo que quiere decir interés nrivado En respuesta a esta objeción, representantes de la teoría
y público -los de la teoría vuelven aouí a los témúnos de los sujetos defú:ien el derecho público como el que se refiere
que deben ser definidos-, es imposible en el "derecho priva.do" igno- únicamente a aquellas relaciones jurídicas en que las partes no
rar aquellos intereses que, en general. son.considerados como públi- · están en un mismo plano, y que son juzgadas, por lo tanto, según
cos, o a Ja inversa, en el "derecho público", los intereses 'Privados. reglas que difieren, en principio, de las reglas de derecho ptjvado.
El derecho de propiedad individual ha sido considerado siempre La idea, sin embargo, de que el derecho público se refiere a
como eminentemente 1'privado". Pero todo el mundo se da cruenta las relaciones jurídicas entre las autoridades públicas y los ciudada-
nos, es insostenible. ¿En qué sentido las reglas que gobiernan la
e Véase Gene1'a? 'I:heO'l'Y of Law and State, 1946, 201 y sigs.

206 .. 207

,----· .f
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

se refieren a una relaci6n jurídica con ciudadanos? ¿Y

el derecho crim:ilial, que se diferencia del derecho de la
bilidad por actos ilícitos civiles únicamente por la acusam6n pu-
blica? ¿Y las reglas sobre la prueba y el cargo de la
intentado mostrar que en varias del derecho CAP:Í'rULO IX
su carácter de tal es en realidad sugendo por diversas caracteristiqas
individuales. La idea de una "relación jurldica desigual" nene valor . LOS HECHOS OPERATIVOS
en aquellos casos del llamado derecho administrativo especial en
que fa jurídica concreta de los ciudadanos presupone un
acto a · · trativo intermedio. En lo no existen
mentcis razonables para esta idea.

XLVII TERMINOLOGÍA y DISTINCIONES

Tal como señalamos en el parágrafo XXX.V, una directiva jurí-

dica puede ser mediante Ja fórinula::
Si H, entonces C,
en Ja que H designa ·los hechos y C la consecuencia. jurídica que
indica cómo debe juzgar el juez. Esto significa que· toda aplicación
del derecho tiene como fuiidamento hechos condicionantes cuya
existencia el juez considera probada. 1 . El contenido üe las normas
jurídicas aplicadas determina cuáles SOD; los hechos relevantes para
la decisión. · · · ,
_Los hechos relevantes para la decisión son denoroinados hechos
\ operativos. ; . · .?
'--- En cada caso de adminiStración de justicia hay un número de
hechos operativos. Pero algunos de ellos ocupan una posición espe-
cial. En un caso de homicidio no solo es relevante el acto del hoini-
cidio. . Muchas otras. circunstancias acoIJJ.pañaÍltestendXán que ser
consideradas; por ejemplo, posibles fundamentos. especiales para la
excepción de responsaoilidad, ó para la no apli?ación o reducción
de fa pena. Del mismo modo, cuando se trata de hacer cumplir
·un contrato, el hecho de que ·se haya celebrado el contrato no es el
· i No puede habe¡;- consecuencias jurídicas sin un hecho condicionante;
no 'hay derechos conferidos directamente por las normas del derecho obje-
tivo. "Algunos derechos surgen e:c . lege" dice G. W. Paton en Te:ctbook
of :.ru:ris'Prudence,1946, par. 60 "en el sentido de que son conferidos direc- ·
tamente por las normas del derecho objetivo, como cuarido· ima ley confiere
al 'Sunshine Trust'· el monopolio de la venta de petróleo". Esto no es
corre!)to. El hecho condicionante en .eSte caso es la ·existencia de esa
al tiempo en que la ley entra. en vigencia.

209
208
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LOS HECHOS OPERATIVOS

único importante. TambÍén tienen que ser tomadas en consideraci6n tivo de que no ha muerto. Estas circunstaneias son importantes para
otras circunstancias decisivas para la validez de la promesa, tales saber si una ley tiene efecto retroactivo.
como la minoridad, el error, el dolo, la fuerza, etc. Sin embargo, Algun?s .hechos operatiy:os son puramente fácticos (por ejem-
tanto el acto del homicidio como la promesa ocupan una posici6n · plo, el la muerte, u;i. incendio, un choque en aita mar);
especial. Son los hechos que fundamentan el efecto jurídico otros estan Jundicamente condic10nados,lo que significa -que están
fico en cuesti6n, mientras que las circunstancias acompañantes se definidos en relación con el derecho. En el parágrafo XXXV dijimos
limitan a condicionar, modfficar o excluir la aplicaci6n del efecto que la caracterización de una persona como "casado" o como "pro-
jurídico. : pietario" hace referencia a ciertos hechos (celebración de un ma-
Estos ejemplos muestran que los hechos operativo s pueden ser trimonio, compra u otra adquisición de la propiedad) que están
específicamente relevantes ("creadores"), o meramente condicio.· definidos jurídicamente como productores de los efectos jurídicos
nantes. que constituyen "matrimonio" y "propiedad". Técnicamente esto
Por lo común un hecho creador no es en sí mismo suficiente significa la re&la Ri no sus hechos operativos
para producir su jurídica; por lo tanto un ciei:to hecho en forma directa, srno mediante referenm a a las circunstancias que
creador no puede ser definido como el hecho que efectivamente s?n respecto _de otras reglas jurídicas R2, R3 y así suce-
produce un efecto jurídico específico. Si, por ejemplo, fuéramos .. , Una. ley de nnpuestqs, por ejemplo, que hace depender .
a definir una promesa como una declaraQi6n que obliga al promi- la del gravamen .de que el conliribuyente sea· casado
tente de conformidad con el contenido de la declaración, exclui- podría, en lugar de ello, mencionar directamente aquellos
ríamos la posibilidad de p;romesas ·col!- . que, según las normas que regulan la celebración y la disolución
fundiría, en realidad, la promesa misma y las cJicunsta ncias condi- . del .matrimonio, pei;mten decidir si hay o no matrimonio.. Esta
cionantes. Un hecho creador específic o debe ser definido como técruca de formulación es ampliamente usada. Aparece en todos
aquel que por regla general, esto es, a menos que .existan·fundamen- aquellos casos en que el lenguaje 'del derecho se vale al describir
los hechos operativos, de términos tales como "deudor"
. tos especia.les de exclusiÓI:\, produce el efecto jurídico específico.
El derecho puede hacer que todas las circunstancia_s ."nacionalidad", "compraventa.", "transferen:
nables sean hechos operativo s, siempre que ,Puedan ser descritas cm , y expres10nes seme1antes. Lo mismo ocurre cuando un término
en términos del lenguaje cotidiano. Careceria de objeto :intentar referencia no a una regla jurídica formal, sino a un standard
una c1asificaci6n sistemática. Solo mencionru;emosaquí unas pocas · Decir que una persona ha actuado "con negligencia", por
distinciones riJ;:tos de vista relevantes. Los hechos operativos son e¡emplo, no es expresar un enunciado puramente "fáctico", s:ino alu-
definidos us ente en términos generales, esto es, mediante cri- un standard presupuesto respecto de. la conducta que puede
terios conceptuales abstractos. A veces son definidos en términos eXIg¡rse a un hombre razonable en la situación dada, La distinci6n
individuales, esto es, por el nombre (nombres de personas o de lu- entre hechos operativos puramente fácticos y hechos operativos
gares) o mediante algú:ri otro criterio de individualizaci6n. Las in- jurídicos condicionados, es importante para la doctrina de los pre-
mvidualizaciones·por el lugar son más frecuentes ("en este-país", "en cedentes y para interpretar J.i distinción entre factum y fus en la
que se apoya ocasionalmente la legislaci6n. . · ' .
Washington"); las :individualizaciones por la persona son. raras. ien-
Algunos hechos operativos son descritos como condi<?ioµes (es- De;itro de los que consisten en acontecim
tado de cosas). que. incluyen cualidades de · o de tos, ,es. distinguir entre sucesos y actos, puesto que solo
mientras que otros son descritos como acontecumentos, es .decir, últimos suscitan los problemas relativos a la capacidad mental,
como cambios en una condición existente. Una condición puede · mens rea, culpa y otras circunstancias psicológicas que condicio-
ser definida en relaci6n con un punto en el ti.!'lmpo (por ejemplo, · nan la consecuencia
estado mental del delincuente en el momento del delito), o con Dentro de la categoría de los actos, puede distinguirse además
un período de tiempo (por ejemplo, la residencia permanente en e:itre acciones Y, los actos jurídicos. Los últimos, también'
consIS!en.en comunicaciones cuyo efecto
el país, o la posesión de un objeto durante un número de años). Las
referencias particulares a una condición siempre pueden ser redu- esi:á determmado por el contenido de la propia comunica-
cidas a referencias particúlares a acontecimientos, esto es, al acon- ción, y que son, por ello, instrumentos adecuados para la actividad
tecimiento que establece la condición y al que le, humana consciente ·dirigida a la creaci6n de nuevo derecho.
pone fin. La aseveraci 6n de .que una persona tiene 25 anos puede Todo acto jurídic? ( disposieión) emana de una conlpetencia
ser reducida al hecho de que nació hace 25 años, más el hecho n.ega• (par. XXXIIl). Hay, srn una profunda diferencia entre la

210 211
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LOS HECHOS OPERATIVOS

competencia de las autoridades públicas, que existe para la protec- orden jurídico. Cabe preguntarse si tales declaraciones "truncas" no
ción de los intereses de la comunidad y está b(1.sada en la ioea de debieran ser excluidas del concepto de disposición. Sin embargo,
autoridad, y la competencia de los particulares, que existe :para '·
puesto que ellas funcionan; al igual que liis comunicaciones más >!
¡
la protección de los intereses y_ . está basada en la idea articuladas, como instrumentos para la creación autónoma de rela-
de autonomía (par. No srrve de nada, por ende, col.o- ciones jurídicas, y puesto que jurídicamente son en general juzgadas
car a todos los actos jurídicos en una categoría. Hay que dis- por las mismas reglas en cuanto a su validez y otras cuestiones,
'1
;
tinguir entre el acto jurídico y la disposiciói;t Pt!-Yªªª· parece razonable incluirlas en el concepto de disposición. Pero en- ir!
actos jurídicos públicos se subdividen en actos admi- tonces se hace necesario cambiar la definición. El efecto jurídico
nistrativos y juc;Uciales. a su. vez, no elementos ¡,'
específico no debe ser definido como un "efecto jurídico de confor- n
en común. suficientes para Justificar que se .Jos trate ba10 un midad con el contenido de la declaración", sino como un "efecto f
único; y, por lo tanto, son examinad.os en las partes respectivas jm:ídico típicamente autónomo", esto es, un efecto jurídico que el
del derecho público. Es por todo ello que en los parágrafos XLVIII y autor de la disposición desea producir como parte iJ:.itegrantede su
· XLIX nos lii:nitaremos a la disposición privada. creación autónoma de relaciones jurídicas.
3) El hecl}o ·operativo que (normalmente) produce el efecto 1
. XLVIII LA. .DISPOSICIÓN jurídico específico es definido como declaración de voluntad. Este

¡
PRIVADA I·
es un término sumamente oscuro. ·
La disposición privada es definida tradicionalmente· ·(con ciertas En primer lugar no está claro qué es lo que quiere decir en
variantes) como la declaración de voluntad privada qll:e efe?tos . este contexto la palabra Puede ser entendida de dos
jurídicos de conformidad con su contenido. Esta definición es ma- maneras: como comunicación o información acerca de un hecho, en
decuada en varios aspectos. este caso la voluntad de la-persona que la hace, o como expresión
1) En el parágrafo precedente se hizo notar que, .por obra de. espontánea, directa, de un estado espiritual de carácter emocional- 1
las circunstancias condicionantes, ningún acto crea- volitivo de la persona que la hace, por ejemplo, una exclamación o
ción puede ser deñnido como productor del efecto 1undico es- una orden. Ninguno de estos dos sigDificados, empero, parece
pecífico. Por lo tanto, hay que modificar la definición haciendo no- correcto en nuestro caso.
tar que la declaración produce, como reg'!.a gen.eral y a menos que La primera posibilidad, claramente, tiene que ser rechazada.
existan razones especiales de invalidez, er efecto juríillco específico. Una promesa no es una comunicación. que i:riforma sobre algo.
La persona que promete a otra pagarle $ 500.- el primero de enero,
· 2) El efecto jurídico, la definición, debe guardar confor- no tiene la intención de informar sobre su. estado espiritual; tam-
midad con el contenido de la declaración. Esto puede ser correctQ, poco hacer una predicción de lo que ocurrirá en la opor-
por ejemplo, respectó de un que regula en detalle las. tunidad indicada. Si tal fuera la intención, sería posible caracterizar
nes júricllcas de las partes, pero lo es ?11enos de otras. s1tuac10- a la promesa -al igual que toda aserción- como verdadera o falsa.
nes. La mayor ·parté de las convenciones -por e1emplo, las compras Por otra parte, el orden jurídico no trata a las promesas como co-
de todos los días- solo suministran el esquema ·o esqueleto estricta- municaciones. ·
mente de la relación debe ser La segunda posibilidad tampoco es sil.tisfactor,ia.Puede haber
e;on Ia·materia contenida .en las reglas Jurfdicas generales. El expresión directa de emoción, por cierto, si la persona que hace
do de la disposición únicamente determirul el efecto jurídico en cuan-·. ·fa promesa jura al mismo tiempo, con profundo sentimiento, que
·to a ciertas características básicas. Lo mismo ocurre, y aun en mayor cumplirá lo prometido. Pero esto no es típico. Una persona que
grado, con declaraciones más "trunc.'.15": 9.ue tienen ca- · compra cincuenta centavos de zanahorias no ningún
rácter de fórmUlas efecto 1ur1dico completa- timiento.
mente standardizado en la legislación. Ello pasa, por e1em:plo, con Además, es oscuro cuál es la voluntañ comunicada en la· dlspo-
los preavisos o notificaciones, ·recibos, 9iertos actos procesa.les, etc. sición. En la promesa, esta voluntad puede ser razonablemente en-
En estos supuestos el jurídico coloca una especie de teclado. tendida como una intención respecto de la conducta futura del
a disposici6n de ·los particulares. Una persona puede entre autor de aquélla. Pero, ¿qué podemos decir de un cargo,2 de ·una
apretar una tecla o no. En estp c;oBsiste fa auton?mía. Pero el
jurídico estereotipado y determmado por el propio 2
Véase parágrafo XLIX, nota 4. ,I
1
¡,
212 213 'I
I¡
,,
li
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
LOS HECHOS OPERATIVOS
disposición que obliga al destinatano? ¿Qué significa que es mi
"voluntad" que otra persona actúe de una cierta manera? Mis in- de ella se cuentan, ciertamente, entre los hechos operativos con-
tenciones solo pueden estar dirigidas a mi propia conducta y a las dicionantes. _
consecuencias causadas por ella. Por lo tanto; solo puedo "querer" Pero, ¿cuál es entonces el contenido y el significado de la dispo-
la conducta de otra persona en la medida en que estoy .en situación sición si no es uria declaración de voluntad? ¿Tiene significado
de provocarla mediante mis propios actos. Aliora bien, si el cargo representativo o expresivo? ¿Es una aserción, una exclamación o
-por razones ajenas a mi control- es capaz de motivar a la otra una directiva? (par. II);
persona, entonces, en esa medida, yo puedo "querer" su acción, tal Hemos visto ya que la di;,;posición no puede ser interpretada
como puedo "querer" su muerte disparándole un tiro con una Bil!tola. como una aserción del estad_o psicológico de la persona que la
Pero, por esa razón, el cargo es tanto una declaración .de voluntad formula, de su "voluntad", Claramente, tampoco es una profecía,
como lo es el disparo de pistola. Es una cuestión diferente que en una predicción de lo que ocurrirá en el futuro. T.ampoco es una
ambos casos es posible inferir de mi conducta que he "'queriao" un exclamación. ·
resultado específico, cumplido por mi propia acción. ¿Es una directiva? Si estudiamos un qontrato completo, esta
· El fondo del asunto es que ni la voluntad ni la declaración de posibilidad no parece excluida. Porque aquí encontramos, e;i¡;presadas
voluntad desempeñan papel alguno en una descripción psicológica en las modalidades corrientes del lenguaje jurídico, (facultad, deber,
de lo que ocurre cuanClo se hace una disposición. A semejanza de potestad, sujeción), pautas de acción que pueden servir como guía,
la teoría general de que el ·derecho vigente es la expresión de la cuando ello haga falta, tanto para las partes como para el juez.
voluntad del Estado,ª fa teoría de la disposición como declaración de El significa.do, directiva, sin embargo, depende de la existencia
voluntad se funda en ideas puramente metafísicas que atribuyen a del orden 1ur1dico, de la regla del derecho vigente· que acuerda
la voluntad un Boder creador mágico. De la misma manera que la a disl?o;siciones privadas su "fuerza -obligatoria", esto es, que
palabra creó la luz, así la voluntad crea "el derecho", esto es, de- motiva al Juez a elegirlas como base para sus decisiones. Si se
rechos subjetivos y .deberes considerados como sustancias espirituales. abstrae de esto, la declaración dispositiva es simplemente una fór-
La terminología en boga no· es simplemente un resabio termino- mula directiva, una declaración de fantasía de la misma naturaleza
" lógico de éi;>ocas pasadas. Ha creado también postulados dogmá- que un proyecto de lev, o que la sentencia que yo puedo escribir·
!1
ticos y teonas erróneas para la solución de problemas jurírucos en un pedazo de papel, sin proponerme hacer uña aserción.
prácticos. "La doctrina de. la voluntad" ya ha perdido valor para Si consideramos por· un momento las declaraciones dispositivas
"truncas"' o a fórmula "yo prometo ... ", la situación se haée aún
..¡
"explicar" la "fuerza obligatoria" de la promesa y s.olucionar el
problema del error. Pero en lo. que respecta al criterio para distinguir clara. Si se ha convenido que para tener acceso a un night club
entre las declaraciones 9bligatorlas y las meras c;iomunicaciones, privado es menester expresar una palabra sin signif!cado, esta pa-
seguimos manejando la obstinada idea de que el factor decisivo es en seguirá carente de significado aun cuando por conven-
si ba habido o no una expresión de voluntad. · · ··:· · · . cion fu1í'c10ne como una directiva al portero. La situación es exac-
La voltmtad desempeíla, ciertamente, un papel en la creación de tamente la misma al formular una promesa. En sí misma, abstraída
las disposiciones jurídicas, pero lo hace de manera diferente a la orddn la "yo proi;.ieto... " carece de sig-
propuesta por la doctrina de la disposición como declaración .de Tendria el rmsmo efecto decir abracadabra". Pero por
vrrtud d.el efecto que el orden jurídico atribuve a la fórmula, ésta
voluntad. Como ocurre en el caso de otras acciones humanas (por
ejempló, el homicidio), para decidir el caso es importante· saber como <li;ectiva al juez y puede ser usada por los ,par-
ccu1ares para el e1ercicio de su autonomía.
si el acto fue realizado o no con voluntad e intención. Normalmente, . El de que la declaración dispositiva no es en sí 1
unE!- persona que lleva a capo una ....::por ejemplo, un nusma la expresión de una voluntad, es importante en el tratamien-- • 1
con'l{enio- lo hace con voluntad, en . el sentido de que es su to de casos ei;itre las disposiciones obligatorias y las i
voluntad celebrar el convenio y producir los efectos estabfecidos por declaraciones no obligatonas, A menudo es difícil trazar esta lí-
el orden jurídico. Si es demente o no entiende el contenido del acto, nea. Se presentan prol:ilemas con comunicaciones diversas tales co-
se suscitan problemas referentes a la validez de la é!isposición. mo notificaciones, propuestas (en particular invitaciones a que se
La voluntad de la. persona que· hace la disposición y sus ideas acerca formule una oferta), pedidós, negociaciones que preceden a un
arreglo definitivo, borradores y proyectos. En tales casos puede
a Confróntese KARL OLlvECRONA, Law aB Fact, 1939, 22 y sigs. haber dudas sobre si la comunicación es una declaración no obli-
gatoria o una disposición obHgatoria. '
2H
215
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LOS HECHOS OPERATIVOS

En el tratamiento de estos problemas ha sido usual preguntarse autónomos típicos que a las declaraciones dispositivas. En cierta
si la comunicaci6n expresa una intenci6n dispositiva de parte de medida, ello ocurre. Si, por .ejemplo, una persona se apropia, de un
la persona que la hace, voluntad o resoluci6n de obligarse. libro que le ha sido .enviado para que lo examine, o de una caja
Esto es colocar la carreta delante de. los bueyes. Una promesa de cigarros que se encuentra sobre el mostrador de una droguería,
no es en sí misma la expresi6n de ninguna intenci6n, voluntad o está ooligada a pagar el precio de venta de las cosas y no solamente
resolución. Solo porque el orden jurídioo le acuerda "fuerza obli- daños y perjuicios. La apropiación es considerada como una
gatoria" podemos normalmente suponer que una persona que. usa sición y no como un ilícito civil. Lo mismo ocurre con la pa.Sividad,
este instrumento lo hace porque desea el efecto atribuido a en ciertos casos (especialmente no dejar documentada una protesta)
una promesa, tal como se puede suponer que una persona que dis- y con ciertas conductas positivas. ·
para un rev6lver a otra: lo hac:e. con la intenci6n de quitarle la vida. Por las mismas razones expresadas al aludir a_ los casos limite
La situaci6n, por lo tanto, es la opuesta de la que generalmente entre las disposiciones obligatorias y las declaraciones no obligato-
se acepta: si una declaraci6n es convencfonahriente considera,da rias, no es posible determinar qué actos (u omisiones') deben ser
obligatoria, podemos normalmente suponer que indica una inten- tratados .como disposiciones, 1.itilizando como criterio que el acto
ci6n dispositiva. exprese o no una, intención disposfüva. Por ejemplo, es Euramente
Es necesario, por lo tanto, trazar la línea de una manera razo- convencional , ue la pasividad .frente a la persona que ha hecho
nable según las necesidades de la conveniencia y los puntos de una oferta sigzjÍf!que aceptación de ella. Si es un heclio establecido
vista convencionales. Este enfoque se ve confirmado por la manera que· la pasividad produce los mismos efectos que la disposición,
en que, de hecho, se traza la línea divisoria. Se acepta, por ejemplo, entonces podemos tomar a la pasividad como indicaci6n de una
que las listas de precios ampliamente distribuidas solo representan intención correspondiente, pero no en caso contrario.
una invitación a hace.r una oferta, mientras que Ja exhi1:.iici6n, en <;amo regla genera:!, sin embargo, los actos de este tipo son·
una vidriera, de mercaderías con precios, es. una oferlla de venta de clasificados como cuasi-contratos (cuasi-disposiciones) y colocados
carácter obligatorio. Si esta regla no es conocida, es imposible fuera del concepto !'.le disposici6n en sentioo Puesto que
J concluir, por análisis psicol6gico, que una comunicaci6n se apoye exhiben peculiaridades propias, esta clasificaci6n es la más con-
en la voluntad de obligar a quien la formula y la otra no. Pero si veniente.
la regla es adopta9,a y divulgada, se sigue de allí que una exhibi- Si combinamos los puntos de vista expresados de 1) a 4), lle-
ci6n ae mercaderías con precios puede ser tomada como indicaci6n de disposición privada.. Es una
de la voluntad de obligarse, mientras que no puede ser interpretada gamos a la siguiente
. así la distribuci6n de la lista de precios. La situaci6n es la misma manifestación que en J:lrincipo -y a menos que existan razones par-
en otros casos límite. El punto de partida es. en todqs los supuestos, ticulares para su inviilidez- produce efectos jurídicos autónomos,
el convencionalismo vigente. Si no existe tal convencionalismo, o si . esto es, efectos jurídicos que el autor de la d:ísposición desea pro-
es variable e incierto, entonces debe adoptarse una decisi6n-como ducir. Estos efectos estári determinados de acuerdo con el conte-
punto de partida para ·que ese criterio convencional se cree y desa- nido individual de la manifestación, hasta: donde éste alcanza.
Más allá de ello están determinados directamente por las notmas
rrolle. generales como efectos stan<iardizadosque complementan el con-
·:

4) Definir la disposici6n como una declaración de voluntai:1- tenido individual. Si la manifestación es una fórmula verbal sin
implica sostener que se presenta en la forma de una comunicaci6n contenido dispositivo propio, el efecto jurídico estará deter-
lingüística. · minado enteramente por las normas genera:Ies.
Esta expresión no debe ser tomada en un sentido demasiadó
literal. Por ·lenguaje no entendemos aquí únicamente las paiabras XLI.X PROMESA, CARGO" y AÜTOBIZACIÓN
convencionales ordinarias, sino también otros símbolos qompren- .
sibles. Resulta claro, así, que un movimiento de cabeza púede ser Colocados en relación con fas dos formas principales de las
tan creador de obligaciones. como la palabra "sí''. .modalidades jurídicas; el deber y la potestad, los subgrupos de .la
·calle preguntar si, dando un paso más, estamos dispuestos· a disposición aparecen en la siguiente figura: ;l

incluir ciertos actos bajo el conceP.to de disposici6n, aunque no ¡;

4. El concepto cprrespondlente no ha sido elaborado en la teoría jurí-
sean comunicaciones lingüísticas. Nada impide, por supuesto, que dica anglosajona y, por ello, no hay un término· establecido para el mismo. 1
el. orden jurídico atribuya a ciertos actos los mismos efectos jurídi,c;os Sugerimos emplear la palabra "cargo" que es definida · en el texto. I'
¡;
216 217 l.
1
1
1
 1
!
SOBRE E¡, DERECHO Y LA JUSTICIA 1
LOS HECHOS OPERATIVOS
!1¡•
Disposiciones las disposiciones que transfieren un derecho a otra persona, y las
que crean renuncias, que extinguen un-derecho (promesas en sentido amplio). I;,
Es convenien:e incluir a las transferencias y renuncias bajo el con-
el que hace la para otros cepto de promesa, porque en muchos
osici6n se les aplican las mis-
1 mas reglas que a las promesas en sentido restringido. Por otra parte,
deber
l promesa cargo
Jas promesas en sentido amplio difieren de las promesas propiamente
dichas en un punto esencial: las promesas en sentido amplio no con-
ducen a un acto de cumplimiento por el promitente. Por ello estos
potestad ? autorizaci6n casos parecen contrarios al uso ordinario de la palabra "promesa".
.1 Parece extraño. por ejemplo, hablar de promesa cuando doy una mo-
neda a un mendigo o rechazo una oferta de. compra. 6
La promesa es la disposici6n que (normalmente) obliga a la Los care;os son disposiciones que ob1igan a la persona a quien
persona que la formu1a (el promitente). Decir que está obligada están dirigidas (o a un tercero), o, en sentido más amplio, colocan
significa (par. XXXIII) que otra persona ( normali:nente el destina- un sobre ella al extinguir un derecho que le había sido
tario. de la promesa) la potestad de demandar y obtener sen- aco:rdado.
tencia que condene a rea1izar lo prometido o a pagar· daños y perjui- En principio, los particulares no .pueden obligar a otras per-
cios por el incumplimiento. Para hablar de una promesa obligato:cla sonas mediante cargos. Resulta claro que un particular no puede
no es ·esencial que exista, empero, la potestad actual de exigir el cum- en principio tener este tipo de potestad sobre otros uarticúlares.
de la promesa mediante una demanda. Una prómesa es Tal potestad_normalmente solo es acordada a las autoridades
aun cuando tal potestad esté condicionada por circuns- cas. Un cargo presupone, por lo tanto, un fundamento especial. El
tancias futuras -por ejemplo, incumplimiento dentro de un térmiro fundamento 'del cargo impuesto por A., a B será, a menudo, que B
J dado:- siempre que la potestad no dependa de la voluntad del ª1:1f'oriz6 a A a imponer tal cargo. La ob1igaci6n de B tiene sus
promitente. La promesa es obligatoria, por Jo tanto, cuando puede ráíces, por Jo tanto, en su propia .autonomía. Por eiemolo, la oferta
obtenerse el cumplimiento compulsivo en forma ·incondicional o del promitente coloca a quien la recibe en posici6tt de obligar al
curu:i-do aquél está supeditado a condiciones independientes. De aquí promitente mediante la aceptaci6n. lo que. en esa medida, es un
se sigue que la promesa no es obligatoria 1) si en raz6n de circuns- cargo. Del mismo modo, la autoridad conforda por el principal a
tancias especiales ella es inválida (nula o anula'Qle), lo que signifi- su attente es el fundamento de Ja potestaq del agente de obligar al
ca la posibilidad de exigir su cumplimiento por ·la fuerza queda princinal mediante disposiciones con terceros.
exclmda; y 2) es lo que sigriifica que el promi- El fundamento para 'tm cargo puede ser también uná re1aci6ri
tente puede evitar el cumplimiento compulsivo. · - iurídica genel'al de autoridad entre A y B. Así, por. ejemplo, dentrt1
Así, promesa es oblig!1toria desde el momento en que de ciertos límites, los padres y Jas autoridades escolares pueden
se t_?n;tª irrevocable. 81 circunstancias posteriores impiden los pro- iniponer un cargo sobre los niños. Lo mismo ocurre en la re1aci6n
.-Eor ejemplo, en ciertas condiciones, si se hace inipo- •iintre emr,leador y empleado. ·
s1ble cumplir la promesa- ésta se toma "ineficaz". También el · Por sin establecer ninguna relaci6n general de autoridad.
cumplimiento que la promes:i sea ineficaz. Esto pue- el orden 1und1co puede acprdar a nna persona Ja potestad de rerrir
de parecer excesivo, pero es 16gico. porque a otras en ciertos aspectos. Esto es menos excepcional de lo q'tí.e
la promesa ha producido el efecto econ6mico deseado su efecto puede parecer a primera vista. En los casos en aue el .derecho
f1;11'ídico. desaparece. La promesa no llega a ser eficaz ouiere crear un nrivilegio en favor de A. no serla irrazonable r.ma ···
direc- en lugar de conferir a· A un derecho exclusivo e incondicional de
tiva al 1uez, porque se ha hecho eficaz como guía para la conducta 0

del promitente. · · disnosici6n. le otorgara el privilegio de excluir a. otras personas ..

·La palabra "promesa" no es por lo común ·definida en forma método se emplea, i:or ejempfo, en derecho de la propiedad
tan :i;estringida. Habitualmente incluye todas las disposiciones que mtelectual, en cuanto ciertas reproducc10nes no constituyen 1ma
ponen un peso sobre el promitente. Además de las disposiciones trasgresi6n del dereeho del autor a menos que éste haya
obligatorias ya examinadas (promesa en sentido res-
trj.ngtdo), el concepto. comprende también las transferencias, esto .es, r. Me parece que, por las razones expresadas, sería más
práctico
el concepto de promesa a 'disposiciones personalmente obligatorias. limitar i
218
219

;:t'
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

en forma expresa la reproducción. Del mismo modo podría no ser

por la propiedad de otro solo fuera '
irrazonable imaginar que el
ilícito si el propietario lo liubiera en expresa. . .
!
· Además, los cargos se presentan como secundarias
dentro de los límites de 1.1nfL jurídica primaria. Ejemplos
de esto son el preaviso de conclusión o cancelación, y el decl¡qar CAP.frm:.oX.
compensada una deuda, .
Las autorizaciones son disposiciones que confieren a la persona ALGUNAS CARACTER1STICAS DE LA HISTORIA
a quien van dirigidas (o a un tercero) una potestad, en particular, . DEL DERECHO NATURAL 1
una competencia. ··
La competencia es la potestad de hacer Norma!-
mente solo A puede autorizar a B a hacer dispos1c1ones que obli.-
guen a A.
El ejemplo más común es la autorización a un agente. Un;a
transferencia "incluye normalmente el traspaso de la competencia
para disponer del derecho. .
A menudo las disposiciones tienen en la práctica un carácter
compuesto. Así, la oferta y la transferencia son al mismo tiempo L CREENCIAS POPULARES GRIEGAS: ·HOMERO Y H:Esfono2 .

promesa y autorización; la aceptación, el preaviso de conclusión,

el declarar compensada una deuda, son tanto promesas como cargos. El propósito de este capítulo no es hacer una historia del dere-
El testamento ocupa una posición especial. Es bastante curioso .cho na,tural, sino simplemente destacar wi.as características
que el testamento baya sido tradicionahiiente clasificado como 1,1Il . necesarias para la comprensión del· natural de
J cargo aunque transfiera derechos a los herederos y no les nuestros días. Siendo esa nuestra finalidad, pudiera quizá parecer
obllgacio:iles (excepto los cargos como condición para la adqws1- exc13sivocomenzar con las creencias populares griegas alrededor del
ción del derecho). La opinión de que el testamento es un cargo año ·700 antes de Cristo. La iustificación de ello está en el hecho de
impuesto sobre las autoridades públlcas o "los herederos universales que la oposi.ción entre la filosofía del derecho natural y una teoría
en relación con la de Ja herencia es puesto jurídica realista, de fundamento sociológico,no es un contraste ep.tre
aue el testamento trasmite directamente el derecho a la muerte dos teorías científicas, sino entre una perspectiva en la que se com·
del testador. En mi opinión, el testamento es una disposicion de binan la magia, la religi:óil y la metafísica, y otra . de naturaleza
·transferencia, y por ello, según la terminología iurídica corriente, una científica. Para comprender esto es. necesario volver a los comienzos
promesa (en sentido amplio) a la que se ·Ie aplican reglas especiales. de nuestra civilización y mostrar cómo la doctrina del derecho natu-
El error está presumiblemente moti.vado por el beého de que el ral, a través de todas sus variaciones, se ha conserva.doesencialmente·
testamento como tal no obliga al testador durante su vida. Pero la misma. Su· característica pri:Ílcipal es un modo de pensamiento,
esta circunstancia no afecta el carácter de transferenciá. de la dis- que en todas sus fases -mágica, religiosa· y filosófico-metafísica-
. posición. Simplemente que re8pecto de. esta transferencia difiere radicalmente del punto de vista científico. Se extie!'.lde en
existe una. regJa especial de revocabilidad, de modo que la dispo- una línea ininterrumpida desde la creencia mágico-ailimista c;lel
sición se hace obligatoria solo con la muerte del. disponente. En hombre Erimitivo a través de la doétrina teológica de los grandes
ese momento obliga a su patrimonio. . sistemas filosófico-metafísicos.8 El factor fundamental en todas las
En razón de la posición especial el testamf:lntoocupa: en el
derecho es conveniente excluirlo del concepto de promesa, y .de<?la- 1 Para una historia del derecho naiural escrita desde un punto de
rarlo µna disposición sui generis. '. vista católico ortodoxo, véase la obra del toµ:ústa IiENRI RoMMEN, Le droit
. I natureZ, 1945. Véase también W.'FmEDMANN, Legat Theory, ed., 1949,
y sigs. y Jm.ms Swm:, The Province and F-unctfo'li. of Law, 1946-50; 209
y sigs.
z La exposición que hacemos en este parágrafo se basa;sustancialmente
en C. W. WESTRuP, Introd-uction to Earty Law, J1I, 1, 1939, 1 y sigs;
a Después de la publicación de la edición original de este libro, ha

220 221
 ALGUNAS CARACT. DE LA HlST. DEL DERECHO NATURAL
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
cultad interpolar una nueva doctrina religiosa en el sistema de
manifestaciones de esta }ír¡ea de pensamiento es un temor a la exis- Aristóteles. Todavía hoy el sello del tomismo caracteriza a la filo-
tencia y a los poderes que dominan al hombre, y la necesidad de soña jurídica católica. Aun cuando en. el mundo protestante el dere-
buscar refugio en algo absoluto, algo que esté por encima de todo cho ·natural fue descristianizado y asumió la forma de una metafísica
cambio y pueda ofrecer paz y seguriáad. Paz y seguridad no solo racionalista-filos6fica, en su esencia sigu!ó siendo el mismo: una
frente a los poderes c6smicos de Ja existencia -la incertidumbre de creencia en lo eterno, en una "validez" sobrenatural absoluta. ·
la vida, los infortunios y Ja muerte-, sino también una defensa
contra las ansiedades y dudas del alma humana rmsma, temor de
ser responsable de las propias acciones. · Lo absoluto tiene,
e! La comunidad homérica (siglo vm antes· de Cristo) presen-
taba el cuadro usual de un pueblo agrícola primitivo en su etapa jf
tanto naturaleza cósmica como naturaleza moral;· es a la vez orden tribal. La estaba ?ividida en un nú;¡iero .de :P,equeñas i¡t:
del cosmos y ley moral. 4 tribus, cada una ba10 un caudillo o rey. Pero la autondad" del rey
no lo abarcaba todo. Su función se limitaba sustancialmente a ser ,.
¡,
Tal actitud ante ]a vida es típicamente infantil. La historia de í:
la ciencia es la historia de la liberación del espírtu humano de las juez de las disputas y jefe en la guerra. Por lo deínás, la vid¡¡. de la r
pesadas cadenas del temor. Pero es un proceso que no ha concluido tribu estaba estrictamente regulada por la tradición y la 1
todavía. Mientras que el punto de vista científico es dominante en encarnadas en tabúes. Las ideas de la tribu acerca del derecho eran 1
i
el modo de ver la .naturaleza, en las cuestiones sociales, morales y mágicas y religiosas. Sobre los seres humanos reinaban los dioses,
jurídicas permanecemos todavía varados en un persistente infan- con Zeus a la cabeza, pero los dioses mismos estaban, empero, some-
tilismo. La filosofía del derecho natural es uno ·de sus productos. tidos al poder del destino. Este poder cósn¡.ico, que asignaba a cada
Podemo's estudiar mejor este contraste siglliendo el desarrollo 'cosa su fügar, dominaba por igual a la naturaleza y a los seres huma·
del pensamiento griego desde las creencias· popwares primitivas que nos y se mantenía mediante castigos. La noción de leyes causales,
hallamos en las obras de Homero y de Hesíodo hasta los grana.es en el sentido moderno de la expresión, no había nacido aún. La ne-
sistemas filosóficos de Platón y Aristóteles. En ese laEso aproximado ..
cesidad que gobernaba el universo no era causal, sino la necesidad del
de 300 años está el germen de todo lo que'luego hubo de desarro- destino, aeterminada por las nociones de voluntad culpa y
¡
llarse en fonna más claramente diferenciada. Podemos seguir el i, castigo. Del sol se decía que no traspasaría "la medida de su
desenvolvimiento que va desde una primitiva concepción del derecho sendero"; pero si lo hiciera, las .diosas del destino, las doncellas de
mágico-mística hasta una floreciente actitud humanista y científica, 1a justicia, sabrían cómo encontrarlo. 5 •· ·
que halló e:ipresión principal en los círculos de los sofistas, durante En este sistema el derecho y la justicia no ca:ácter
el período de la grandeza de Atenas en el siglo V antes de Cristo. en ·el sentido que hoy damos a la palabra. 6 La declSlón JUSta es srm-
Es significativo que este desarrollo encontr6 su paralelo en la aquella que da a cada uno lo suyo de conformidad <!on
formación de la primitiva comunidad clánica en una democracia. la voluntad de los Oioses df;ll destino. El rey sabio y justo es .aquel
Pero así como la libertad política no pudo mantenerse, que recibe las revelaciones divinas de Zeus ( themistes) y hace .de
perduró la Jibertad de pensamiento. Los sistemas filosóficos de ellas el fundamento de sus decisiones ( dike). Por esta razón el
Platón y de Aristóteles significaron una reacción fatal. En estos ., rey cretense Minos visitaba secretamente a Zeus cada nueve años, 7
dos hombres todas las fuerzas se unieron para reforzar la menguante La justicia, en este sentido, es requisito para el bienestar y la 'pros-
creencia en ]o absoluto, en un orden del mundo cósmico y moral. La ··"¡ peridad de'un pueblo. Lá insubordinación contra el orden ¡,
magia primitiva y la religión fueron remplazadas por la espequlación es objeto de castigo por los dioses y el destino. Zeus es el guardián
metafísica, pero el espíritu fue el mismo. Y fue este del derecho. Su lllja Dike se sienta al lado de su padre y le informa F¡
el que de las trasgresioñes de los hombres, y el todopoderoso Zeus los
':
continuó caracterizando la posterior evolución durante un largo tiem-
po. El escolasticismo cristiano (Tomás de Aquino) pudo sin· difi- castiga.

aparecido la obra de ERNsT ToPiscs:, Vom Ursprong uncl Ende der Meta·
physik, 1958, que, fundada en amplios .estudios sobre mitología y filosgfía,
':¡l ''Pues tres veces diez mil son, en ,la tierra que alimenta a muchos, los
inmortales (servidores) de Zeus,

5 HERÁCLITO,
de los hombres mortales. Ésos

Fragmento 94, en HERMAN DlELs, Die Fragmente der Vor-

. 1
¡
sostiene del modo más convincente la opinión que proponge> aquí, a saber, sokratiker, 51/o .ed, 1934·37.
que la filosofía del derecho natural tiene sus rafees en una mitología cos· ·:; a Confróntese WESTRUP, lntroduction to Early Roman Law. m, l,
niológica. Quiero destacar el valor de esa notable obra. 1939, 65•
4 Sobre la .:filosofía como sustituto para la religión, véase . 1 Op. cit. 50, 77 y sigs.
VicToR KRA.....-r,
. Einjührong in clie Philosophi-e, 1950, 16 y sigs.
223
222
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA AL,GUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL 1

observan tanto los actos legales como las acciones atroces, envueltos en
:¡!·
refinado: l©s actos mágicos a través de los cuales se procura el bie-
niebla, yendo por doquier sobre la tierra." a nestar de la tribu no son ya simples ritos y sacrificios mágicos, sino
Mediante esto el huésped celestial Zeus distribuye la prosperi- .... actos de administración realizados por el rey ejercicio de su pc;>der
dad y la desdicha entre los justos y los injustos. jurisdiccional. No es tanto ·por oficiar encantamientos ·a los diosflS,
Hesíodo (siglo VII [?] a.C.) describe fos dorados frutos que ··.: ·1'
sino por obedecer la voluntad revelada de éstos, por cumplir con
aguardan al pueblo cuyo rey observa el mandato de los dioses, y la ley cósmica, que el rey trae bendiciones a su pueblo. Liberado
los desastres que caerán sobre el pueblo si su rey, cegado por la de ideas metafísicas, esto equivale a la creencia de
arrogancia, va contra la voluntad de aquéllos. que es tarea del rey juzgar de acuerdo con la moralidad y costumbre
"Quienes, en cambio, dan correctos derechos a los forasteros y a tradicionales, y que la felicidad y prosperidad de la tribu dependen
los naturales (del país), y en nada se apartan de lo justo, a éstos les del respeto a la tradición y al orden existente. ·
prospera la ciudad, y florecen las gentes en ella; (reina la) p¡¡z en el
país, la que alimenta a los jóvenes, y Zeus, que todo lo ve, no les hn· Se comprende fácilmente que la creencia· en una necesidad del
pone ardua guerra. Ni jamás a hombres de correcta ley persigue ham- destino, y en el castigo a la,,injusta rebeli6n contra el orden c6smico,
bre ni desgracia; más bien, ·para fiestas ati'énden las obras que les asumiera una nota de resentimiento de especial vehemencia y exi-
interesan. A ésos la tierra produce mucho alimento; en las montañas giera venganza contra los. sediciosos, en una época en que las viejas
los robles llevan en la punta (de las ramas) bellotas, y en el medio formas de la comunidad tribal comenzaban a resquebrajarse y
(de los troncos) abejas; lanudas ovejas (andan) cargadas de sus ve·
llones; las mujeres dan a luz hijos parecidos a los padr()s; florecen sin los conflictos sociales elevaban a otras clases a los puestos de direc-
cesar en medio de bienes; no viajan en naves, (y) el agro fecundo ci6n. Una incipiente grieta de este tipo había tenido lugar en el
produce fruto. · período que va de. Homero a Hesíodo. El reino homérico, con su
"Pero a quienes se dedican a la violencia y a abominables obras, idilio patriarcal, había sido remplazado por una aristocracia de gran-
ª·ésos el Cronida Zeus, que todo lo ve, lln.pone la ley; a menudo hasta des señores, que luchaban entre sí por alcanzar la supremacía entre
toda una ciudad se perjudica con un hombre malo que actúa crllninal-
mente e ingenia actos de soberbia. A ésos, desde el cielo, envía grandes ellos e intentaban someter a los campesinos libres. El respeto por
sufrllnientos el Cronida, hambre y peste al tiempo, y las gentes perecen. la tradici6n heredada ;-justicia en sentido homérico- estaba en
Ni las mujeres dan a luz, merman las familias, por la inteligencia de mengua; la violencia y el perjurio eran cosas de todos los días. Esta·
Zeus olllnpico. Otra vez, nuevamente, el Cronida destruye el gran evoluci6n se refleja en la diferencia entre Homero,"el trovador de
ejército de ellos o su muralla o quita las naves en el mar." e la corte, y Hesíodo, el campesino beocio. Para el primero, Zeus es
Esta descripci6n muestra un ejemplo más del hecho, bien cono- .el protector y el defensor que preserva un orden armonioso, mientras
cido ya por la historia de la religi6n y el estudio de la civilizaci6n, que para Hesíodo, que está lleno de odio y amargura por la maldad
de que el poder de los jefes en los pueblos primitivos tiene origen · de los tiempos, Zeus se ha transformado en el gran juez que castiga
mágico. 1 º Es tarea del jefe obtene¡: por ritos mágicos (en particUlar a los poderosos. y a los injustos. Mientras que Homero representll ·
cantos, danzas· y sacriñcios) que llueva, que la tierra dé: frutos y el punto de vista de las clases dominantes, Hesíodo. refleja la des-
que los animales se multipliquen. 11 Si el liecbizo no da resultados confianza y la animosidad de los campesinos que solo desean vivir
y la tribu es asolada por malas cosechas, inlindaciones y otros desas- en paz, y son testigos de la audaz arrogancia ae los poderosos ·en- ¡'
vueltos en sus luchas por la supremacía con completo menosprecio ¡i
tres, se considera que el rey ha perdido su poder y es condenado a J '

muerte para ser remplazado por un rey nuevo y mejor. En el del tradicional orden de cosas. · .
mundo de Homero y de Hesíodo, sin embargo, estos hábitos se han . Idéntico pesimismo, unido a la seguridad de que tarde o tem-
prano el castigo caerá ciertamente sobre los arrogantes, caracteriza
a HEsiooo, Los trabajos y los dfas, versos 252-255. Traducción .directa a Sol6n (alrededor del año 600 antes de Cristo). Con demasiada fr'?-
del griego hecha especialmente por el Profesor Dr. Guillermo Thiele. ·cN. . cuencia puede parecer que el hombre presuntuoso escapa a su cas-
del T.)
o HEatono, Los traba;os y los días, versos 225-248. Traducción directa tigo. Y así Sol6n destaca el punto de que Zeus, a diferencia de los
del griego hecha especialmente por el Profesor Dr. Guillermo Thiele (N. mortales, no se irrita rápidamente ante una ofensa; sin embargo,
del T.). ningún hombre malvado puede esc:apar a su mirada ·"Un
10 Véase WESTRUP, op. cit., :u y sigs. hombre· cumple su pen¡:1. antes, otro después. Si el culpable escapa
11 Rum :SENEDICT, PatteTnS of Culture. Mentor Ed., 1946, 54 y sigs. · ! el destino i:le los dioses no cae sobre él y no lo hace su presa, tal
y 131 y sigs., trae una. interesante descripción de la magia de la lluvia y destino llega con toda seguridad más tarde: los inocentes son cas-
la agricultura entre pueblos primitivos de la actualidad.

221 225
 ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL
SOBRE EL DERECHO Y LA: JUSTICIA
cultura helénica alcanzó su máximo esplendor y al propio tie
tigados por la ofensa de aquél, sus hijos o los hijos de sus hijos en democracia fue implantada con éxito en la parte
generaciones posteriores. 12 . ciudades-estados. Este logr9, en una época que solo estaba separada
Nuevos levantamientos políticos conmovieron el período que una o dos del pensamiento primitivo, mágico-ani-
va de Solón a Heráclito, esto es, el siglo VI antes de Cristo. Con el I01Sta, que todavia predonunaba en Heráclito, ha llenado siempre a
crecimiento de las ciudades y el desarrollo de una nueva economía los hombres de ndniiración. En el domino del arte literatura c{en-
se produjo el surgimiento de una clase de ciudadanos que intentó cia Y: filosofía, .Pueblo, numéricamente produjo' obras
arrebatar a la aristocracia sus antigµos privilegios. En este período g_ue a co.ns.J.tuirseen modelo de los siglos venideros. Aquí solo
de conflicto-entre la aristocracia y ]a democracia aparecen los tiranos, E.abra de un aspecto de esta época culturalmente explo-
producto de la necesidad de un gobierno fuerte para combatir a siva: la de las creencias mágico-religiosas, el abandono de
la nobleza terrateniente; situación que se asemeja al período. de po- la creencia en lo absoluto y eterno en materia de conocimiento y de ¡

der absoluto como nexo en la evolución desde la aristocracia a la moral, Ja fundamentación de un .punto de vista científico basado en
democracia en la historia política occidental. la relatividad de toda aprehensión racional ( insiaht) y la evolución .!i
:¡
Presumiblemente la experiencia personal de los· cambios polí- de una nueva moralidad según amplias líneas Todo esto :¡
ticos de la época se refleja en el principio de la mutación enunciado se encuentra íntimamente conectado entre sí. ,¡
·por Heráclito. Hasta los tiempos de Heráclito los filósofos habían Los sofistas, 1 ª un grupo de maestros, cuya figura principal fue Ir
tratado de comprender el mundo como una colección de cosas y des- Protág;oras, provocaron ;1 en ,el pensamiento vigente. Eran ·¡:
cubrir sus elementos inmutables. Heráclito afirma que todo se en-
cuentra en un estado de flujo eterno; el mundo es·un proceso cons-
profesionales de la ensenanza e mstruian a los ciudadanos de buena
pos.ición en las habilidades oratorias y forenses importantes para
I'
tante de acontecimientos, no una colección de cosas. Todo fluye:· cualquiera que quisiese hablar en las asambleas piíblicas o defender
"no es posible sumergirse dos veces en el mismo río". Al mismo un caso ant? los tribunales .. Casi podrían ser definidos como pro-
tiempo, sin embargo, todo, la naturaleza y el hombre, está sometido fesorei. particulares de retónca. Desde tiempos muy antiguos ad- 1
a un orden del mundo que no ha sido creado por los dioses ni por guirieron reputación de inmorales y deshonestos en materia inte-
los hombres, sino que siempre ·ha sido y siempre será, un fuego que aún hoy gravita sobre el significado de la palabra 1
eterno avivado y atenuado según un plan. Heráclito fue quien dijo , pero ello es un error que puede ser fácilmente disipado
g_ue el sol sabrá cómo no traspasar "la medida de su sendero". . nuestro conocimiento de las doctr!nas de los so-
ley cósmica es al mismo tiempo la ley de la justicia, y todas las leyes. fistás. proviene de las descrir.ciones de sus enemigos más
humanas se nutren en la única ley divina. Aquí por primera vez el acén:mos, en especial Plat?n .. de la moral y de las
tema del derecho natural es expresado en términos filosóficos. Las han sido siempre por sus ppo-
. leyes· humanas no son mera.Iilente arbitrarias. Son una emanación de · sitores como mmorales y peligrosos para la civilización. ·A este res-
una ley universal y son "nutridas" por el mismo poder del destino pecto los sofistas no mejor fortuna que los adherentes
que domina todo lo que existe. 11:sta es una filosofía del derecho de la filosofía empiristá de nuestros días, que han sometido
natural aristocrático-conservadora, la que, en un momento en que tras ideas morales a examen. crítico. ·
todo 10 que venía del pasado amenazaba con desintegrarse, busca Protágoras enseñó skepsis ..:..skepsisen el conocimiento y en la
seguridad en una nueva formulación filosófica de la vieja creencia moral- resumida en la fórmula: "El·hombre es la medida de todas·
en la conexión entre las leyes humanas y las fuerzas que rigen el las cosas.14 Pero es menester recordar que el conocimiento respecto
mundo. · . cl,lal Protágoras era escéptico, era aquel que hasta entonces liabía
sido la meta efe los filósofos: la captación absoluta de fo inmutable; ·
}' que respecto de la cual era escéptic9 era la ley absoluta,
LI Los SOFISTAS de validez diV1Ila. Protágoras se dio cuenta de la inutilidad de los
intentos de los filósofos de conocer la "esencia" absoluta de la .exis-
En .el siglo v antes de ·Cristo, en el período comprendido «?ntre
18 .Para una de las mejores descripciones y apreciaciones criticas· de ·
las guerras persas {años 4:90 y 480/79 antes de Cristo) y la
los sofistas, véase GEORGE H. LEWEs, History of .Phi.losophy, ed. 1867 105
de Atenas en la guerra del Pelopon:eso (año 404 antes de Cristo), la y sigs. · ' '
·;:4 Sobi:e la interpr€taci6n de esta famosa frase, véase MA:ru:o UNT.ERs·
12 de la traducción de Ivan M. Linforth en Solqn the Athenian, TEINER, The Sophists, 1954, 41 y s:igs.
1919, 165. .

226 227
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
ALGUNAS CARACT. DE LA HlST. DEL DER_ECHO NATURAL
tencia y de las cosas, y enseñó que todo conocimiento radica en la. identificaran en general el derecho con el poder, ni· quiere decir que
percepción de nuestros sentidos y es por en consecuencia, reconocieran como normas para el bien únicamente aquellas que
relativo e individual. Las cosas son tal cual las vemos, y los -seres estaban respaldadas por l¡i. fuerza. Tras su crítica de .la ideología
humanos ·fas vemos de maneras diferentes. Pero el hombre cuya de la justicia se encuentra una nueva concepción de la :vida de carác- ·
mente es sana las ve de la misma manera que otros que se hallan en ter humanista y cosmopolita unida a extremas exigencias revolucio- .
la DlÍ;Sma situación. narias en pro de una reforma de ]a vida social y política. 'lr Hipias
ltste es sustancialmente el punto de vista de la cie:qciamoderna: enseñaba que todos los hombres son por naturáleza iguales, y que
la relatividad de toda ciencia y su dependencia de la observación solo por virtud de las leyes hechas por el hombre se introdujeron la
a través de los sentidos. Protágoras, por supuesto, no conocía .el y la esclavitud. Mientras que los grandes moralistas
método de la ciencia moderna que, mediante la interpretación ma- Platon y Aristóteles defendieron la institución de la esclavitud como
temática, elabora un contralor intersubjetiva para elevar al conocí-. fundada en la natural desigualdad de los hombres, los "in-
miento por encima de la expetjencia individual. Su doctrina, por lo morales" sofistas quienes exigieron su abolición y, al hacerlo, conde:. '
tanto, llegó a ser más radicalmente escéptica que lo que puede : naron también la distinción·-tan consustanciada con la mentalidad
justificarse. · · • griega- entre griegos y bárbaros. Licofronte exigió la abolición
Por otra parte, su filosofía contiene los prolegómenos de una ae la nobleza, 18 y Falsas reclamó una distribución igualitaria de la
fundamentación crítica de la objetividad de la ciencia. Su alusión propiedad, y que ]as oportunidades de recibir educación estuvie¡:an
a la concordancia entre las percepciones de personas de mente sana a disposición ae todos los ciudadanos. Se llegó incluso ·a· expresar
puede ser entendida como el germen de una teoría de la verifi- la idea de que las mujeres podían gozar de igualdad política res-
cación. · · pecto de los hombres.
La posición es la misma en el de Ja moral ·y del derecho. Todas estas reformas fueron reclamadas por los sofistas como
Aquí también el hombre es la medida de las cosas. No hay derecJ:io algo que era justo según la naturaleza (physis ). en contraposición a
.. uni'l[ersal y eterno, y las leyes no son de origen divino. Ellas son aquello. que es justo según la ley ( Antifón dijo:
. única y exclusivamente obra del hombre, basadas en la convención "Pues las cosas de las leyes (son) accidentales, las cosas de la
establecida y en el poder. Esto no que todas .las leyes sean naturaleza, en cambio, necesarias; y las cosas de 'las leyes (son) con-
igualmente buenas. Aquí, también, el criterio hay que buscarlo en venidas, no nacidas; las de la naturaleza Cson) nacidas, :il.o 6'1Sceptiblas
la concordancia entre Tas personas de mente sana. Esto· condujo a de ser convenidas. De ahí que uno que infringe· las convenciones.
Protágoras, es verdad, ·a una .actitud convencional, de tono conser- siempre que no sea descubierto pór los· que convinieron (aquéllas),
vador, en defensa del orden existente. Pero los sofistas más jóvenes queda libre de ignominia y castigo; no quedando oculto, en cambio,
no Cqueda impune). Por otra parte, si, contra lo posible, viola. algunas
supieron extraer de sus enseñanzas lo necesario para hacer una de las cosas dadas por la naturaleza, y esto queda oculto a todos los
penetrante crítica · a las institucione5 sociales existentes. Ellos ad- hombres no Ces) en nada menor el mal, y si todos lo ven, (el mal es)
. virtieron cuán vacm;> y engañoso era atribuir diviriidad a las leyes. en nada' mayor. Pues no se hace daño conforme a una opinión, sino
La's leyes los hombres son la corporización del poder arbitrario conforme a la verdad. Resulta de acuerdo co.n todo esto la observa-
de los. gobernantes. Todo gobernante hace leyes que le aprovechan, ción de que la mayoría de los (asuntos que son) justos conforme a
una ley (convencional), están en pugna con la naturaleza.:. Y de tod'l.
y: llama justo a aquello que sirve sus propios intereses. La doctrina lo dicho uno podría encontrar muchos casos en pugna con la natura•
de la justicia iriherente a las leyes no es otra cosa que una capa leza: Cse hace ·patente) en ellos un sufrimiento mayor cuando Ces>
artera .que encubre .el predomino de la fuerza. lG De esta manera posible un sufrimiento menor, un gozar menos, cuando es posible (go·
los so&tas nos ·el intento de formular una teoría so- zar) más, y un quedar mal, cuando es posible no quedar así." 19
ciológit,ia de la relación entre el derecho, por lado, y el poder y Esto introduce un tema que acompaña el curso de todo el dere-
el interes, ·por el otro, y del confliqto sociales.16 .
cho natural posterior: el el ·positivo. y las·
Pero esta doctrina del carácter convencional· de las leyes que instituciones ]µstóricas y convencionalismossociales dados. por
se consideran: emanadas poder, no quiere declr que los so&tas parte, y. por la otra, lo que los filósofos del derecho naturaf llaman_
u Tal es la médula de las enseñanzas de Trasimaco, Calicles y Critias.
17 Op. cit., pág. 251 y sigs., 283 y sigs. .
Véase cit., 324 y sigs.
UNTERSTEINER, op.
ls Op. cit., pág. 340. .
Confróntese K. R. PoP¡:'ER, The Open Society and its. Enemiea,
16
19 Antifon el Sofista, fragm. 4; traducción directa del griego hecha es·
I, 49 y sigs. pecialmente por el Profesor Dr. Guillermo Thiele. CN. del T.)
'228 229
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

'Tus exigencias de la naturaleza", que no dep,enden del poder arbi- ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL
trario de los hombres, sino que derivan de "leyes cósmicas", de ''la
voluntad de Dios", o de la "naturaleza del hombre", Pero dentro de política jurídica, que hubiera posibilitado desarrollos ulteriores
las diversas escuelas de derecho natural hay una clara diferencia acordes con el espíritu de ...Ja ciencia. Pero el tiempo no estaba aún
en la concepción. de la relación mutua entre las dos esferas, una maduro para ello. Dos de las mentes más grandes que ha conocido
diferencia que refleja la tendencia política que se halla tras la la humanidad, Platón y Aristóteles, se lanzaron a reconstruir lo que
construcción. El punto de vista predominante es el del derecho na- los sofistas habían derribado: la creencia en lo absoluto y lo eterno. 21
tural conservador, tal como ha sido representado por Heráclito: el Y fueron estos dos hombres, más particularmente Aristóteles en lo
derecho positivo en su esencia es una emanáción o revelación de qtie a la filosofía del derecho respecta, quienes decidieron el caTácter
aquello que por naturaleza es eternamente válido. Esto da su del desarrollo posterior hasta nuestros ·días.
fuerza ooligatorla, y solo esto hace del orden institucional un orden Pot supuesto que ellos no podían revivir la creencia en los dioses
jurídico como cosa opuesta al imperio de la fuerza. Esta escuela olímpicos y en las leyes cósmicas del destino. La magia y la mito-
de derecho natu:ral conservadora porque su función prác- log:ía habían tenido su período de y ahora pertenecían
tica es suministrar una justificación a las instituciones existentes al pasado. El lugar de Ja magia y de la religión fue ocupado ahora
por medio de la santidad moral y religiosa. En oposición con por la metafísica filosófica, que tenía en esencia el mismo origen,
este punto de vista hallamos la escuela de derecho natural gue, como pero que empleaba un mayor refinamiento. Los poemas y los mitos
la escuela de los sofistas -o la correspondiente :l;ilosoña liberal del ....;:;. narrativos fueron remplazados uor especulaciones filosófico-meta-
derecho natural del siglo xvm- es revolucionaria (o evolucionista). físicas, esto es, por una actividad intelectual que en su construcción
Esta escuela destaca el conflicto entre el derecho positivo y el lógica y sistemática imita al conocimiento científico riguroso, per0
derecho natu:ral y es denominada revolucionaria· porque su función que en realidad es una nueva mitolo¡;ría. Esto es así porque su fun-
política es proporcionar una justificación, con la santidad de una ción, como la de Ja mitología y Ja de la religión, consiste en propor-
validez más alta, para una revolución en las condiciones sociales. cionar paz y forlaleza mediante la creencia en lo absoluto. También,
Puede parecer como un total abandono de la actitud escéptica . al igual oue aouél'\as, abunda, con poética licencia, en aseveraciones
de Protágoras, punto de partida de loS"sofistas, el hecho de que éstos <1 acerca del "ser íntimo" de la existencia y de las cosas. Como esto
R concluyeran por .proponer un derecho riatu:ral, esto es, una verdad se halla fuera de todo contralor por la observación y la eXPeriencia.
moral. Y en verdad así fue.· Pero hemos de recordar -y esto, cua1quiera está en libertad de sostener lo que le µ,lazca, citando en
ejemplo, aparece en la precedente cita de Antifón- que 1a· naturiile- su aooyo un contacto absoluto, llámeselo captación intelectual, in-
za a la g_ue los sofistas apelaban no estaba concebida. en términ_os tuición, experiencia de evidencia, conciencia trasceadental o cual-
de absolutismo religioso o metañsico. Aquí, también, parece ver· quier otra expresión inventada para designar la supuesta · de
dad que el hombre es la medida de todas las cosas; que es a las conocimiento· de verdades eternas.
experiencias fácticas de la humanidad en punto a placer y dolor, Aristóteles hizo de Ja. personificación de la naturaleza ( animis-
a las necesidades fácticas y a las valoraciones de los hombres,. a lo mo y mitología) que caraterizó el pensamiento griego primitivo
que los sofistas se referían. Un derecho natural de este tipo es esen· un sistema de ideas filosófico. Fue más tarde tratado con gran res-
cialmente diferente del derecho natu:ral metañsico que hubo de pre- peto, poraue es menester cierto bagaje académico para ..leer sus
valecer más tarde, y puede ser interpretado fácihñente, si nos sen- trabaios. Para descubrir el carácter primitivo de su razonamiento se
timos inclinados a ello, como un primer intento de realismo en la. necesita algo más que eso. Aristóteles dio por sentado que cada
política jurídica. cosa individual lleva en sí una especie de alma (la llamó la "forma"
de la sustancia), que la "esencia" de las cosas como per-
LII AmsT6TELES!!O
La filosofía de los ·sofistas había hecho grandes la médula de la interpretación de Aristóteles que he desarrollado con ma·
para liberar el derecho de la tradicional concepción mágico-religiosa. yor detalle en Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, cap.
Como hemos visto, la doctrina de los sofistas contenía por lo VI, 3.
menos un germen de una sociología del derecho y de realismo en 21 "La invención de la filosofía misma puede ser interpretada, pienso,
como una reacción frente al colapso de la sociedad cerrada y de sus cre-
20 Lo que se expresa en este parágrafo es, en un esqÜema más amplio, encias mádcas. Es un intento de remplazar la fe rnáidca .perdida por una
fe racional". K. R. POPPEt!, The Open Society rmd 1.ts Enemies, 1945, I. 165.
2)0 Sobre la filosofía como un sustituto para la religión, véase tall}bién VÍCTOR
KRAF:r, Einfiihrung in die Philosophie, 1950, 16 y sigs.

1
231
1

¡:.
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ALGUNAS CA.RA.CT. DE LA. HIST. DERECHO NATURAL l
. !

tenecientes a una cierta categoría. Así, por ejemplo, es la "esenciá' su medio. Arist6teles no hace un esfuerzo para deduéir sistemá-
del gato Pussy la que hace de él .precisamente un gato. Esta esencia ticamente· el ·contenido de Ia·moral, ·sino que se conforma con hacer
1
1
'!
oculta es Ja realidad que se encuentra detrás de nuestros conceptos referencia a lo que los "hombres buenos y sensatos" piens.an acerc:;i.
ordinarios, como por ejemplo, el- concepto "gato". La esencia no de ello. En último grado, por lo tanto, .Ja conciencia morál positiva
puede ser descubierta por comparaci6n e inducci6n a partir de ob- de Arist6teles y de sus contemporáneos es de abso-
servaciones externas, sino por una intuici6n intelectual interna. Es luta, como "moral natural",· por las construcciones metafísicas.
tarea de la ciencia determinar la esencia de las cosas -por ejemplo, · Las· ideas éticas de .Aristóteles son,.impórtantes porque las' prin-
qué es lo que hace de un gato un gato- y enumerar las cipales de ellas· fueron adoptadas por el derecho natural cat6lico.
ticas de Ja esencia en una definici6n. 22 El alma o forma de las cosas Arist6teles no desarroll6 una teoría del derecho con la misma mi-
es también la medida de perfecci6n que está encerrada en ellas y nuciosidad. Hizo suya la distinci6n de los sefistas entre
hacia la cual tienden. Esta meta última de la tendencia de cada positivo y derecho natural, pero dio a la filosofía del 9.erecho·natural
cosa está y no está en la cosa. Mientras la semilla no se pa desarro- un nuevo sesgo conservador y .metafísico. La ley aquélla
llado en planta, la planta no existe ( coi:no una realidad) pero existe válida en sí misina y obligatona para· todos. Es aprehendida por la
(en potencia) como medida orientadora u objetivo profundámente raz6n. Es verdad que las leyes humanas contienen que es
alojado en el ser de la semilla. · . arbitrario o que está determinado por la conveniencia práctica, como,
Puesto que el bien es aquello hacia lo que tendemos, el alma por ejemplo, que el rescate de un cautivo sea de una "mina", o que
de las cosas determina al mismo tiempo lo que es el bien respecto el sacrificio sea de una cabra y no de dos ovejas. Pero dejando a un
de cada cosa individual. El buen gato es aquel que realiza a Ia·per- lado tales "positividades", las leyes están basadas en la Iey natural,
fecci6n su ser gato. Lo mismo ocurre con los seres. humanos. Pero y cuando son defectuosas o ambiguas han de S<'r interpretadas de
.J.cuál es la esencia de un ser humano, aquello que hace de un ser conformidad con la últinia.28 .

humano un ser humano? Es aquella parte del alma que está dotada
de raz6n, como algo opuesto a lo sensual, que poseemos en C«?mún
R con los animales. Con esto Arist6teles escinde al hombre en dos LID Los ;ESTOIOOS Y EL DERECHO ROMANO
partes e introduce una distinci6n que ha sido el fundamento de toda
la metafísica espiritualista. El hombre pertenece a dos En De enb;e las. escuelas y tendencias filos6ficas posteriores,
tanto que ser sen'lual es una parte de la naturaleza; en tanto aue el estoicismo tuvo especial importancia para el desarrollo del
criatura racional pertenece al reino de la moral, de la validez, natural. Esta tendencia llegó a adquirir gran difusión en el pensa-
y de la libertad. . miento antiguo, no solo en el mundo antiguo, sino también en el mo-
De acuerdo con esto, la tarea moral del hombre es llevar a cabo, .derno. A través de s1,1 espíritu de humildad y universalidad fue un
guiado por la razón, aquello hacia lo cual tiende su ser íntimo._(en ínsnmento para diseminaci6n · del ·
su naturaleza racional como· algo contrapropuesto a su naturaleza · El estoicismo también ve en la razón y en del
sensual). Pero. rtqué es esto? et Qué normas de acci6n se derivan de ·hombre la medida para el comportamiento del hombre sabio. Pero
allí? Resulta claro que estas especulaciones metafísicas acerca de la las complicadas y ic}eas de
naturaleza del bien son como recipientes vacíos que uno puede llenar por uria interpretación relig¡osa más amplia y atractiva, impregnada
como quiera, y ello significa, en los hechos, que pueden ser llenados oe misticismo, que sirvi6 para transformar al estoicismo.en algo más
con . aquellos prejuicios morales dogmáticos, aspiraciones e ideales ·que una mera.filosofía acadéµúca; se transformó en una filosofía de
que se han adueñado del hombre bajo la influencia de su época y de la vida que tuvo amplia difusi6n ent:re Ja. gente El cnlto
de la razon fue combinado con la antigua idea del ley
22 Lo opuesto a este esencialismo metafísico es el nominalismo .meto· c6smica del mundo. La raz6n no es meramente la raz6n mdividual.
dolós:ico, científico,. Que considera a los conceptos no como imal?en de "la Éstá no es sino una chispa de la raz6n etei;zia y. o raz6n
verdadera naturaleza" de las cosas, sino como herramientas linltii.fsticas divina, que gobierna todo en el mundo. La exigencia de vivir en
para Ja •más conveniente descripción de los fenómenos y sus conelaciones nía con la naturaleza o de confermidad con la raz6n, que es el mensa1e
invariables. El esencialismo sigue haciéndose presente en conocidas e inú·
tiles discusiones del tipo de la Que versa_sobre si el derecho internacional básico del estoicismo, adquiere por ello un carácter extraño y am-
es realmente derecho. Confróntese Ross, Te:x:tbook of Internationat Law. biguo, una fascinante ambivalen.cia de autoafirmaci6n y humildad,
1947, par; 5, I. Véase también K. R. POPPER, The Open Society and
its' Enemiés, 1945, I, 25 y sigs. 2a Am.sTóTELEs
. . . , Jilfüia a Nicomaco, V, x, 1134 b; Retórica, r;.XV i 1375 a.

232 23:1

i.
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTTCIA
ALGUNAS CARACT; DE LA HIST. DEL DERECHO NATURA
L
.,
independencia y sujeción, libertad y deber. Por una parte, la-natura- órdenes de la naturaleza y de la razón. En tal estado no habría
leza es igual a la razón universal, o a la voluntad divina. De acuerdo
con esto la exigencia moral es una exigencia de complem sujeción y privada ni esclavitud. Pero el desatino y la perversidad
autodestrucción ante lo divino, -ante· Ja omnipotencia de los hombres se ha traducido en su vivir aparte, en estados sepa-
al ·mundo, mediante la determinación de identificru;se con lo uni- rados, y de acuerdo con leyes humanas que solo reflejan en forma
versal, con Dios. Por citra parte, la naturaleza es también 1a naturaleza imperfecta la justicia natural. · .
razonable del hombre "mismo, y contemplada desde ángulo El estoicismo llegó a ser también Ja filosoña de la vida de los
moral significa una exigencia de completa libertad· e mdepend.encia, romanos cultos. Cicerón hizo popular el estoicismo en una forma
es!o es, una vida .determinada únicamente por nuestra na:turaleza jurídica menos elaborada, omitiendo aquello que era místico y _
razonable, liberada por completo -de los ·engaños· de los -sentidos. panteísta en él. En manos de Cicerón la doctrina de la ley natural
Solo esfa libertad moral interna es lo realmente bueno. ·Aquel que se transformó en una introducción filosófica al derecho y fue acep-
va en pos de los placeres sensuales se. engaña -a sí mismo y es un tada comúnmente por los grandes juristas del período clásico. Se
esclavo. El hombre. sabio es un rey, tiene control sobre sí mismo y distinguían tres clases de derecho. Primero, el fus civile, .que era el
es independiente de las cosas y de la gente, -porque nadie puede derecho que se aplicaba a los ciudadanos romanos, y estaba de-
privarlo de su libertad interior .. Estas dos perspectivas opuestas ·se
funden en una sola, precisamente porque el hombre en su natura- terminado por el sistema romano tradicional de forma y de acción.
leza ·razonable es, _él mismo, una clúspa de lo eterno, y ti.ene una Segundo, el fus {!.entium, que era el derecho común a ·los romanos
parte de sf en lo divino. La ley que rige sobre nosotros es, en y a los otros pueblos, y que por lo tanto se aplicaba a los extranjeros,
consecuencia, también ley en nuestro ser má¡¡ íntimo. Solo el ·nombre y a las relaciones entre Roma y Jas otras potencias. Al igual que
que es esclavo de Dios ha ganado la libertad perfecta. el fus civile, el fus gentium es derecho positivo, es un orden basado
· en la fuerza y adriiinistrado por los pretores romanos para los ex-
Los estoicos introdujeron el éoncepto de deber en la filosofía
moral y jurídica. En el pensamiento griego antiguo el destino era tranjeros ( praetores peregrini). Era, sin embargo, más libre en la
_q un poder externo que obligaba a los hombrc.s mediant forma y más elástico que el fus civile. Bajo la influencia del estoi-
e el castigo, cismo se lo interpretó como determinado, en un grado más alto que
pero no en su conciencia. Transgredir la regla, <?li consecuencia, E_lra .
vanidad o tontería ( hybris), pero .no pecado o desobediencia. Entre el derecho romano específico, por 1a naturaleza hümana común a
los filósofos el prc>blema había estado siempre dirigido a la natu" los diferentes pueblos. Y se vio en él, por lo tanto, en un grado
raleza del bien. Fue entre los estoicos más alto que en el fus civile, la expresión de los principios básicos
bajo la del
del despo?smo oriental- que S1_ll'gió por vet.f prip:iera la natural. Finalmente se encontraba el jus naturae inism.o,
.. idea de que la esen01a de la moral no en los fines externos basado en la razón inherente en el hombre, idéntica a· la razón
de la voluntad, sino en su concordancia con una ley. Esto es, pre- divina que se aplica a todós los seres vivos. Pero el fus naturae no
cisamente, la médula de la idea del deber.u . era un orden basado en 1a fuerza, y en realidad era contrario al
El estoicismo dio al derecho natt,rral un sesgo religioso y uni- pensamiento romano tradicional llamar a tal orden con el nombre
versal. No· la razón µ¡dividua!, sino la razón cósmico-divina, es la de derecho. Esto ocurrió únicaµiente por virtud del respeto a la
fuente suprema del derecho. Pero la razón universal nos exige autoridad de los filósofos griegos. Hay una cierta conexión con las
·seguir llevando una vida social pacífica mientras observamos aque- ideas romanas, sin embargo, en el concepto romano de aequum et ·
llas reglas que se encuentran en nuestra naturaleza razonable. bonum. Las doctrinas sobre la eqtúdad ( aequitas) que· se desarro-
En la interpretación de este pensamiento, los estoicos, cada vez llaron en el transcurso del tiempo atenuar el derecho estricto,
con más vigor, sµbrayaron la . idea de la· igualdad de todos los hallaron así sustento en la filosofía del derecho natural. El ejemplo ---
hombres. Cada ser humano contiene una chispa de lo eterno; •principal de esto fue la evolución favorable a la promesa· informal
somos, por lo tanto, todos iguales delante de Dios. La orden fun- y a una interpretación más libre de ella, menos dependiente de las
damentiil. de la razón es respetar a. todo otro ser razonable como
un fin en sí mismo, y el ideal de la: coexistencia social es un .estado
·1
}'¡
palabras utilizadas que de la intención. · .
mundial en el cual .todos sean iguales y vivan en con las
:
.
H Confróntese .Ais Rosa, Kritik der sogenannten praktischen Erken-
n·tnis, 1933, cap. VII.

234
23)
 1

SOB_RE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL

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no ·significa, empero, que los hombres son libres de rehusar obe-
diencia a toda ley iniusta, por ejemplo, a una ley impositiva que
1
1 "
no distribuya equitativamente las cargas. En tal caso la ley de la
naturaleza exige del hombre que anteponga la paz y el orden a
i
sus propios derechos. Pero .si.el derecho positiva presci.:ibe o µ,ermit.e...
l
1 o aue está en directo con al , mandato fundamental ·¡
e.específico del derecho natural (tal como ste es enseriaao-em--re=r---
pretado por Ja lgles1a), entonces podemos y debemos resistimos l
al rev y a las
derecho sino fuerza bruta,
porque entonces el derecho ya 1:1º es
rey ya no es rey; sino un tirano.
l
Resulta claro que la conjunción de estos dos puntos oue,
1 .

1
·ae manera ingeniosa, se combinaron un derecho natural de tipo . i :io En A:r2 Ross, Why Democracy?, 1952, 9 y sigs, se aborda con mayor
conservador y otro moderadamente opositor. En géneral, el derecho amplitud el aspecto político del derecho natural, en particular la doctrina 1,
1

concerniente a la soberanía, el contrato de gobierno, el derecho de resisten-

cia y el papel desempeñado por estas teorías en la historia política. ·
· 25 Para un estudio más detallado y documentado, véase A:LF Ross, Kri-
tik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, cap. Vi, 4..

236
l 237.
1
1
1
 1' ALGUNAS CAR.ACT. DE L.ll. HZST. DEL DERECHO NATURAL
l
l
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
j
1

(razón), se llama derecho natural. Pero esto no 'l?asta para ·que i

él hombre pueda alcanzar su prolJÓsito divino. Y en consecuencia LV RACIONALISMO 28

Dios, por revelación, ha dado al hombre, para guía adicional, una t A medida que la influencia teológica sobre el pensamiento fue
participación .en la ley eterna: tal es Ja le.v divina ley mosaica
y el Evangelio). Finalmente, está la ley humana, establecida por
. declinando gradualni te el natural, salvo en su desarrollo
por la tradición católica ortodoxa, se fue secularizando. Los sitJfos
el hombre con la ayuda de Ja y necesaria para dar aplicación . e
_XVII y xv:m fueron la .era del racjonalis · ' •, ;}!, al
concreta a aquellos principios básicos que e:itán expresados· en la ·
ley divina v en la ley natural. · . mismo tiempo, el er' do de andes sistemas· de
Los diversos niveles tienen diferentes grados de evidencfo..27 derecho natural. E derecho natural llegó a ser a filosofía práctica ··
es. nab1;ralmente, más grande en Ja lev revelada. es- fundamental de toda una época, el pensamiento dominante no
" necialmente la ley mosaica: sh se!tUilda tabla contiene los man- solo en los estudios jurídicos y en la filosofía moral, sino también
Clam_ientos fundamentales para Ja: vida humana en ctjya en a econom1 i • e espo) e su atuen o ep og1co
tra¡ísgresión llena a todo ser humano de horror naturál. · En con- y a opto e ropaje e a ciencia pura, auxiliada por el método
tráste, . • • amente 0J: Ja luz de Ja razón
I •
matemático-deductivo que fue el gran descubrimiento de la. época.
poseen nn. grado menor de evidencia. porgue a :Faz n nue e Los fundamentos de esta tendencia fueron puestos por el holandés
Hugo. Grotius (De jure bellf. ac pacis, libri tres, 1625), pero no fue
sino en la segunda mitad del siglo cuando el .derecho natural alcanzó
la cumbre ae su desarrollo en lbs grandes sistemas de Baruch
Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Jean Barbeyrac,
· Christian Wolff y otros. Un énfasis político particular auareció en
el derecho natural de TomáS el defensor radica( dcl poder.
absoluto, y también. en la obra de Jolm Locke y Jean Jacques
los dos fundadores de la democrac!o moderna. Locke
fue el nadre de la Bevo 1ución norteamericJ.na, Rousseau
de Ja Revolución francesa Estas dos grandes revoluciones :reprr
sent ·· de la idea del derecho natural respecto ele a
liberación del individuo, invocandq_ ]os erec os inalienables de
¡ la libertad y los derechos inalienables del hombre. Estos derechos
¡ hallaron su e. resión en la Deciru:ación de Independencia norte -
.. 1
-mericana. e 1776 y en Francia, en a ec ara01on e os Derechos
r! del Hombre de 1789, adoptada como introducción a la Constituc:ón
de 1791. El rovecto del Códi o de Na oleón comenzó con la
_notable frase siguiente, que contiene e ere o. e a revolución en
forma abreviada: "Il existe un droit universel et immuable, sQttrce de
\ toutes les lois positives; il n'est que la raison ·naturelle, .en tant qu'
i elle gouverne tous les hommes". (E,Pste un derecho universal e
·1 _inmutable, fuente de todas las leyes positivas; es la razón natural .-··
l El último gran nombre de esta era es el de
·

Pero particularmente hacia el final del período hubo una prolife-

J
·]
ración de autores y sistemas menos conocidos; No es una exageración
1
.. 28 Confróntese ALF .Ross, Kritik der sogennanten Praktischen Erken-
1933, cap. VI, 5.

l
21 Confróntese ·HEmu: Ro:MMEN, Le dToit natu.Tel, 1945, 72 y sigs. 239
238

...
 ,.:.s \·
ALGUNAS CARAéT. DE LA HIS'J!. DEL DERE6Hó NA'.Z'.11.RAL
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

decir que se hizo casi obligatorio que todo autor que se respetara derecho natural podemos hallar reglas sobre los contratos, la ad-:
elaborase un sistema propio. qui,sición de la propiedaq, el matrimonio, la herencia, el gobierno,
La característica principal y más obvia del nuevo derecho etc., todas expuestas con un carácter explícito y pormenorizado, que
natural fue, tal como se e resó aleza secular no hacen del derecho natural U.n sistema en la misma escala que el
teológica. Esto se hace patente en a famosa afirmación de Grotius derecho positivo. · . ·
de que el derecho natural seguiría siendo válido aun cuando se . Otro factor llegó a tener una enorme y funesta .importancia.
sostuviera -y esto sería un crimen horrible- aue Dios no existe ientras el. dere$o natural e conce ido como compuesto única-
( etsi Deus non daretur). El d.12recho natural se - esarrolló ahora sin por· unas pocas=rrfWdma es a com
_l;l.ÍllgúnªJüº]fien la teomr,a y en la revelación,.,,.....úmcamenfj\en verdad había ocurrido en toda la 4QSOPievia), no hubo peligro
de que el derecho natural "! el derecho positivo pudieran ser con-
base a la a 1ra leza human .
En sí esto no hubiera significado mucho. :bqs escolásticos_ fundidos. Aun cuando habxa, por ·cierto, una conexión entre ellos,
tomaron también a la naturaleza humana como fundamento...,.yla en la medida en que el positivo derivaba su validez del
interpretación de las órdenes· de la naturaleza no difiere mucho derecho natural, resultaba claro, · sin embargo, este último
si se le añade o elimina la noción de Dios. Pero lo es nuevo no· se dirigía a: liis mismas personas que el rimero. el
es el método mediante el cual el derec o natural es - erec o na con ema . . . ídicos ue
dfillüc100 oe la naturaleza humana. El factor nuevo y crucial es _o ·gaban legis a or. E acatanuento e te erec o na
la orgullosa confianza de haber hallado un método 1científico in- . era condición para que sus órdenes constituyeran un mandato
en . remplazo del rermendo y semi- · jurídico verdadera.mente obligatorio, y no el simple imperio de
empmco de los tiempos pasados. li:ste es el método deductivo o la violencia. El derecho poseía. también, además de su carácter
geométrico Se consideró que se-ha"Bian descubierto' compulsivo, una validez moral más alta. El derecho nat_ural esta7
los medios ""para elevar a la filosofía al mismo nivel científico que blec1a los principios supremos que eran la fuente de esta ·validez.
.las matemáticas. Todo lo que hacía falta. era hallar un punto de derecho natural tenía así una naturaleza moral o
· partida .seguro en una serie de axiomas indubitablemente verda- · aun PU!lildo no se hiciera distinción füñdamental entre la morál ·
deros (evidentes). 20 El resto solo sería lógica, deducción, tal como . erec o, or ue se asumia ue era e aee derecho
todas las matemáticas no son más que deducción basada en un ser tam 1 n mora ente obligatopo; obligatorio en conciencia. La
de axioma$.. En el ámbito de la filosofía jurídica esto -¡,alabra "mor?J" debía ser entenarcia, en consecuepcia, como que
s1gn;Wcaba que, partiendo de alg1mas pocos princmios de absoluta designaba aquella validez ·que el derecho y la moral, en sentido
clandad y evidencia, captados a través de la me sobre ..fa restringido, tienen en común, en contraposición con el car{wter··es-
rurtiiraleza hmñhce, sena posible deducrr un sistema jurídico pecífico del derecho como orden de com:pulsi6n. Por otra parte,
. c01:1pleto. ste es el orgulloso y .esperanzado programa del racio- 'a.más se consideró al derecho natural como u:µ con'unto de re las
nalismo. g1 as a os ciü anos. . e ar sus re ac10nes recí rocas en
Fue llevado a cabo concienzudamente. Tomando como punto términos. de derechos y Cle eres. Prueba de e o es que e echo
de partida la ley de la sociabilidad, que emana de la naturaleza ñaturaI·ftíe siempre considerado como derecho o leg natural, nunca
social del hombre y .que lo lleva a unirse con sus semejantes en como un conjunto de. derechos naturalés.
una vida comunitaria pacífica, se dedujo un amplio sistema de En el si lo .xvm las cosas fuerpn distintas. Una '\:'eZ
reglas jurídicas, a menudo hasta los detalles más minúsculos.ªº
Este sistema fue dividido en tal como el derecho positivo.
De esta n:ianera !31.derecho:aatur llegó a ser no una mera colección
de algunas ideas importantes o dogmas, un sístema jurídico deta-
.Jlado semejante al del derecho positivo. Así en los sistemas de
:20 Descartes tomó como punto de p¡:¡rtida la célebre proposición "co·
gito ergo St1.m'!, · ·
so K. D. A. Ro"eder cita como -contravenciones' elementales al derecho
natural: entrar sin ser :invitado, hacer viajes penosos, los stocks de cuero
duro que usan los soldados. Véase Gnmdzilgen. des Naturrechts, 21!-. ed.,
1863, II, 82, 91, 98.
241
 $0.BRE EL DERECHO Y LA JUS'rICiA

..encima de las jurídicas fácticas ( expresadas principal- ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL
mente en la ."derecho subjetivo") existía otro conjunto ,
de derechos subjetivos, los derechos natrnales. De acuerdo con esta'
idea se lle ó a una distinción tajante entre el derecho la mo
El. concepto e eree º· s_u Je vo, ca e recor ar, está unido a· ·la LVI DERECHO NATURAL ENCUBIERTO
e.!Periencia del_pader ejercido :inediante la ma_quinaria estatal .de
c9qcepto de derecha es un concepto del Se admite comúnmente que la reacción conservadora pos-
derecho p<>s1tivo. Sin embargo, puesto que el derecho natural terior a la Revolución francesa, el der.echo natúral, por lo menos
ahora también concebido como formada pbr derechos su!!jel:ívri'S', · durante un tiempo, desapareció del escenario intelectual. Las ten-
la consecneacia fue que todo e] derecho, tanto el natural com el dencias prevalecientes en la filosofía jurídica y moral, así como
posili.110 (en contraste con ]a moral i fue or el o r en política, dw;ante la restauración y después de ella, parecen
de compulsión. confirmar este punto de vista. No se desarrOllaron nuevos sistemas
De esta manera, en consecuencia, se creó una infortunada de derecho natural, y el concepto mismo pareció haber desaparecido.
duplicación del sistema jurídico: la concepción de un sistema de En ·Alemania floreció una filosofía de la historia romántico-
derech9s subjetivos más aitos, situado detrás o encima del sistema ,conservadora, .la que, como reacción a las especülaciones abstractfts
de subjetivos positivos. Mientras que el derecho natural Clel derecño natural; centró su atención en la evolución histórica ·de
ese entonces una conc?pción moral-filosófica que las so.ciales. L Puchta füñdaron . la escuéía
los 1unstas pod1an aceptar o rechazar sm que ello· tuviera efecfos histórica o romántica, cuya tesis básica consiStió en afirmar gue el_
notables para la ciencia del derecho positivo, el nuevo aparato derecho . º"' s creado cog_scientemente or deliberaciones racional€§
conceptual una confusión que ha dejado marcas profundas en smo··· ne ci'ebeeñ .. bnña cíe a e inorgánica éoiño unaexresiCin-e'
. todo el j"!,1!ídico liasta el día de hoy (par. LXI). a conc1eiiCia]iillCa popu '.U'··· a cos-
_J:l contenido. de las exigencias jusnab1ra1istas·de. .. lflo))las leyes, es, por o an ,-· · ··· - n e·· suprema Cíeí
reforma fue detemnnado, particularmente en el siglo aerecho. V.....:;
32
reclamos del · · · · · -; · · · -En. Francia, Comte echó las bases d positivism ,33 en un
.# ·ente al poder guber;oamental apresivo y frente a la tradición feudal progi'ifma dirigido a ar la política, .en orma··c1en iéa, en las
·con sus vínculos y sistemas de privilég'ios. Para hablar en térm;mos que ngen a las comumdades y su evolución o.
de clisé, la del _9.erecho natural se hizo individualisty Además de esto, juristas lianceses, tras la aprobacion del gran
Estado debía interfutjr la m€lJlQS pesible en la vida de Código Civil, el Código de Napoleón ae 1804, intecis
los ciudadanos. Su. acción debía limitarse a· preservar la paz interna' en reclamos político-jurídicos de reforma; y, con ello2-en el derecho
y externa Y' a garantizar la propiedad y la libertad contractual interés se concen.tró,_enel derecho positivo: el Código
Debían ·:abolirse los privilegios de la nobleza, el poder .de las x, su inteipreración. a,i, • • ; ·- · -- ' .,.:;....---'""-
poracibnes ( guilds) y otras restricciones · arbitrarias a la libertad. Eii Inglaterra, por último, hallamos también tendencias histó-
Esta. ideología halló su expresión más notable en Kant, que definió rico-conservadoras correspondientes ( Burke). Fue, §in
la libertad como el derecho original ·del hombre y expreso la suprema el -fundador del utilitarismo, quien ejerció mayor·
exigencia del derecho natural en el famoso enunciado -el imperativo cii;ss'--A ·pesar-ae···su-·téñdeiiCfá""libera.1-y-ae··s1Cmet0aoaosttact:Cl'""
categórico-: "Una conducta es ilícita si la libértad de realli:ar:Ia: es ·se á.se!fleja!?l[a memdcnle-Ia"'1ilo=
compatible con la libertad· de todas las demás personas de acuerdo ...
con un.a.regla general". ª.1
prop.os1c1ón carece de significado, su
a el hecJ:io de que. esta !!!ás fanatico del derecno JUl.:tura1, y ªtu.en;. Cbi:J. . celo y
·es claramente ase- __ los erechos natu.r.ales a la que
gurar un máximo de libertad, únicamente en interés g_mso ..@a·-d;mlmna
ae ésta. ' dE;iLprincipio_Q_t'UJ.t!liffii.d, esto
es, ñindada en el criterio )a (placer) para· el
-·- ... ...... -M ......... ••

a2 Confróntese Ross, Theorie der RechtsqueZlen, 1929, cap. V.

ªª Confróntese ALF Ross, Kr.itik der sogenannten .praktischen Erken-
ntnis, 1933, cap. VI, 6.
li1 Confróntese Roas, op. cit., cal?. IX, l.
a..i .Confróntese Ross, Theorie der Rechtsqueiten, 1929, cap. II, 3.
as Confróntese R,oss, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis,
2-12 1933, cap. IV, 1; Why DemoCTacy? 1952, 49 y sigs. ·

243
 i
ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL :1
1 ¡

Se desarrollaron muchas variantes de esta idea, ninguna

con más fantástico desatino_...
Este considera .íiitima de la existencia es la razóri:\el

ésteoñgma su!lropiá "contradicción; luego ambos se funden en

una unidad más alta, y el juego continúa con una nueva tesis que
se ,é!-esarrolla de la misma manera. Hegel afirmó que con este es-
quema podía interpretar todo lo existente y deducir los resultados
más sorprendentes.ªº En política su filosofía condujo a una inter-
pretación de la historia con arreglo a la cual el pueblo alemán ha
sido elegido para realizar el propósito último de Dios respecto de
lo existente, y el Estado prusiano de 1821 aparece como un modelo
del verdadero Estado. En el campo de la filosofía moral y jurídica
Hegel foqnuló la muy citada frase: as -vemünftig ist, das ist
wirklich, und was wirklich ist, das ist -vemünftig" (Lo que es racional
es real; y lo que es real es racional). Con esto Hegel no quiso decir,.
naturalillente, que todo lo que de hecho existe es tl:).mbién y
bueno. Su idea era que
!Q !ll9. ..J!9-
r!cas e la la ,Y

jm.IBiCf ºén""liegel, sino

en Schelling:10 Este volvió a la antigua concepción de una nece-
sidad del aestino, e interpretó la l:iistoria como una gigantesca
tragedia, en la que el indíviduo cree ser libre, pero es conducido
en forma inexorable hacia una meta predestinada. Llevado al cam-
po del derecho esto condujo a la doctrina de que aquél emana, por
necesidad del destino, de fuerzas ciegas que se encuentran en las
profundidades del espíritu popular. El legiSlador puede hacer lo que
hace el buen jardinero, a saber, estim:ular el crecimiento natural,
pero nada más. Cualquier intervención arbitraria está condenada
de antemano al fracaso.. Esta es la razón por la cual Savigny, en su
famoso escrito, censuró la vocación de legislar, no solo· en su tiempo, l:.
1 .
sino también en cualquier otro.41 . . .
La .sociología de Comte y la política positiva construida sobre -
.as Confróntese ibid., cap. XIII, 4, y el excelente estudio critico de
Hegel hecho por K. R. POPPER en The Open Society and its Enemies, 1945,
II, cap. 12.
80 Confróntese POPPER, op. cit., II, 25-26•
.io Confróntese Ross, KTiti1c der sogenannten pra1ctischen Erkenntnis,
1933, cap. XII, 3.
41 Confróntese Ross, Theorie der RechtsqueUen, 1929, cap. V, 2.

24.5
 ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
¡:>ropia la ley de la justicia en forma exactamente igual al principio
ella, están muy cerca de la filosofía de la escuela histórica. 42 Las i de Kant. Cada persona, dice Spencer, tiene libertad para hacer lo
:leyes que Comte cree que pueden ser establecidas para diferentes que quiera, siempre que .1?-º viole la libertad igual de los demás.
etapas de la civilización no son causales, sino leyes del destino; Aquí, nuevamente, este principio solo tiene sentido baio la presu-
constituyen la expresión de una necesidad interna e ermma posición de que la "libertad" de los demás se define en términos
_pna · necesi · a que s1m an e e ermma tanto Io--·-·· de derechos naturales.
real como lo valioso. En política lo posible es, por lo tanto, en lo De Ja misma manera, Ihering injertó el principio eterno de
principal, también lo necesario. El desarrollo, sin embargo, no sigue la justicia en su utilitarismo social. 45 Ihering consideraba a 1a
totalmente la línea recta de la necesidad. Puede haber desviaciones comunidad como un organismo vivo independiente, y puso al bie-
iñeñores para uno u otro lado. Si el Pl,otlliRn.Jiade cumplir su misión, nestar social en lugar de la suma de Jas felicidades individuales.
si Ja política ha de consistir en algo más que gestos impotentes,
".'.::··¡
El propósito más alto que determina la moral y el derecho es fa.
ella. debe com le ndencias espontáneas de desarrollo. El seguridad de las condiciones de la existencia de la comunidad.
único po er que tiene el hombre es e e ace erar la necesi ad, Y éstas están expresadas en las exigencias de justicia. Dado que esta
el de remover obstáculos, reduciendo de esa manera las desviacio- . afirmación -frecuentemente hecha por los mismos hombres que
nes de la _línea recta. Mucho de lo que en Francia y en otras partes reprueban por injusta a la comunidad existente- no puede ser
circuló más tarde bajo el nombre de sociología no es ciencia empí- deducida de· la experiencia, tiene que ser interpretada como una
rica, sino metafísica jusnaturalista de un tipo similar a la que he- nueva mapifestación del antiquísimo postulado metafísico religioso,
mos descrito aquí. que ve en la justicia una Jey cósmica que garantiza la victoria de
Q!:l libro de Stuart Mill, On Liberty, 1859, 43 es un magnífico los rectos, de las criaturas de Dios, y asegura la felicidad al hombre
ejemplo de cómo ideas puramente jusnaturalistas se incorporaron, a 1'1 virtuoso (Heráclito). . ...
pesar del celo de Bentham;, a las formulaciones posteriores del ..-- Estos ejemplos bastan para mostrar cómo durante el siglo :xnr.)..
utilitarismo. El libro trata de desarrollar el principio que justifica . ?ontfuuó floreciendo un derecho natural. metafísico y _una-iiféoíogfa\
el ejercicio de la fuerza (censura moral o jurídica) por .la comuni- .ª pri_ori. de _la ...
f1.1es, .que profesafü1n. un empmsmo científico_,\L9 que desap¡µ:ec10 i
\
.Qdad o por el Estado contra el individuo. Este principio expresa que
el único propósito que justifica la fuerza es impedír que una l?er- .junto-coá el siglo xvm no fue el derecho natural mismo, sino .. Jos \
sona cause daño a otra. Puesto que "daño" no puede ser identifica- La ideología inherente cambió de _co}pr ,junto 1
": .. ,'.
do con cualquier lesión a los intereses, el principio debe querer cog _el _cªmbio de cllina político. El individualismo fue desplazado
decir que la libertad es restringida en vista de los derechos opuestos
.. -i
en proporción creciente por ideas de tinte social. Se fue advirtif?.ª-<i.9
de los demás. Estos derechos tienen que ser forzosamente, puesto qµe la libertad sin en 'pá;rtfo\ilar
que se trata de .un principio para la legislación, derechos naturales, ' camp·o de los contra_!92,f.n1:t;.tra ' · · icJQI!!2ª--con. o,
y aquí volvemos de nuevo al derecho natur11l. •
Lo mismo aparece aún con mayor claridad en el desarrollo· i r?-s_o yel-aeb11 mas debil, y que, por tanto, las regulaciº-.n('\¡;;_socia-
evolucionista del utilitarismo hecho por Spencer. 44 Éste señaló lo · '¡\ necesarias para protegei'a-los ·Í
imposible que es calcular todas las consecuencias de una acciqn · _.;
y su importancia para la felicidad humana. En lugar de ello se
pregunta si la acción obedece las leyes de la vida, las que general-
mente deciden la tendencia de la acción para promover placer o LVII EL RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL
dolor. Aun cuando estas leyes tienen que derivar de la experiencia,
ésta se ha cristalizado de tal manera, .a través de la evolución i:le En vista de la situación descrita en el parágrafo precedente,
la humanidad, que las leyes se presentan, a los ojos del individµo, Jio sorprender que el derecho natural welto a prosperar ) :

como principios a priori evidentes, a saber, los principios de justicia ,_i! comienzos del siglo xx, y que se haya exte'ñclldo desde entonces en
e igualdad. Spencer -sin conocer a Kant- formuló por cuenta tal medida que es común liablar de un renacimiento del derecho
natural. Los tremendos sacudimientos en la política y en la ec_onomía, .
Confróntese Ross, Kritik der 8ogenannten praktiilchen Erkenntnis, que caracterizan este siglo, han estimulado el ansia· de hallar algo .
1933, cap. VI, 6.
43 Confróntese op. cit., pág. 191. '15 <:;onfróntese, op. cit., cap. V, 7.
· Confróntese op. cit., cap. V, 6.
247
l. 2-16

1
 NATURAL
ALGUNAS CARACT. DE LA HIST: DEL DERECHO

7;emnnís, el tomismo, ha subsistido a lo largo de los sigJos, al margen J

de los caprichos de la metafísica. Al parecer hoy ha obtenido apoyo
incluso fuera de los círculos católicos ortodoxos.
.En Alemania,-varias tendencias neo-kantianas han desemp
tación de Kant al atribuir
eñado
.im-
¡
l
un papel. Ellas varían en su interpre
portancia a aspectos diferentes de su filosofía. Las distinciones son
sutiles y solo pueden ser brevemente indicadas aquí. Una ten-
i dencia (la escuela de Mar burgo) continu ó 1.9...JI!le_ en
,.. Kant se llama
1
!
f
formalismo, decir, la idea según la cual lá
l

por el principio de la. autonomía de la volu@:'acl: to único decisivo !i

es con la idea
de una ley univers a,l. ESta-n. 1ea.-fü e"ela:b orada:.· ·la
en ·nocíótr füf".imiC ¡
voli.mtllll-pura aererminada únicamente por sí misma. y no afectada
por ningún deseo condicionado por los sentidos. Sobre esta base,
que por carece de todo contenido y que solo. por arte de 1
magia puede hacer posible que se llegue a postulados morales,
• .. fil...,.ammler coqstiuy6 derecho natural ae factura formalista, vacío
.. Su
y :iltisonante, que muchos, empero, han considerado profundo.
postulado· básico es la idea de una comuni dad de individ uos de
A partir deaquí desmoilaüñá'·seae"ci'é"prÓposicio'..7'
nes 15ils1cas sobre derecho justo o correcto, que .en realid.i:1.d son .
Otra tendencia erige su constnipc'ión. sobre la idea
. ::.:.!
¡ ?e Kant de que Ja,, ... ep
' deJa _raz9,!l.... SO'I:ire este post:UlactoLeonaraNelson constiu-
Q· yó su teoríaaela justicia como un equilibrio de intereses sin con-
siqeración a las personas (par. LXIV). NeYson ha sido seguido por la
que !ª de_ fa
xix pro-
ducido. nuevos vástagos en el siglo xx. El "positiv ismd" sociol6 g!co
ha sido continuado por el. francés
;·· i ·(par ..LV {, 1?.u.gui__!= (le aroit
Ja líeclio ae qu!'> el hombre solo puede existir en
con
el--enem1gó--mortal "de· la v del
'és uD. .id!'lal-i;l(!?Íi;a,za!;l.o,.no un hecho y qrié su · 1
"diOit 1 el "aroif
ñafüf'"éi':-Eñ.1as fases -pbster ki'res:" de._su metafís ica
aparece en forma definid a: la solidari dad es interpre tada, en con-
-·
cordancia con la escuela histórica alemana, como conciencia jurídica
i¡, 4a En mi libro KTitik der sogenannten praktisch
en Erkenntnis, 1933
.. : ..
{:l. cap. X y XI, hay un estudio más completo.
4o Véase además W. FruEDM;ANN, Legal Theory,
2'> ed., 1949, 93 y slgs;
·JULrus SToNE, Province and Futi.ction of Law, 1946-50,
319 y sígs.
Confróntese AJ.;p Ross, Theorie der 1929, cap .. II, .7. nten, Pt:aktischen ETkenntnis,
·50 Confróntese Ross, KTitik der sogenan
6
4
Con resp_e.ct o a la doctrina francesa del derecho natural, véase ade- ··
41 1933, cap.
más Rosa, op. cit., cap. II.
249
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

popular. Por último Duguit se acuerdo con Tomás de

al aceptar un concepto .. .iPV.!t.,
i;ia.ble de .. ···
Tambien Hegel ha tenido sus sucesores. Por una parte, su
historicismo fue transformado en una filosofía de la ciVilización
más relativista en la que la civilización, con sus cambiante fases; CAPÍTULO XI
ocupó ellugar de la razón absoluta (Joseph Kohler, Roscoe Pound ).. 52
Por Ja divinización del Estado de Hegel su nac10I.1ª: ANALISIS Y CRITICA DE LA FILOSOF íA DEL DERECHO
la prill_la adecua({_:;¡, paJ'.a. . arse NATURAL
una filosofía del derecho fascista, ()ulius Bmder, Giorgio del
Vccchio ). 53 · -- ·- •
Además de estos representantes de tipos de pensamiento más
explícito y significativo, hay también muchos autores que profesan
el derecho natural sobre una base ecléctica, o sin preocuparse
demasiado por el fundamento filosófico. Un ejemplo de esto lo da
el eminente ·filósofo del derecho francés Gény, quien com-
bina elementos de sociología con reminiscencias del derecho natural
i racionalista e inspiraciones de la filosofía mística de Bergson. 54 Las
numerosas obras éle Gény, sin embargo, se ocupan menos de la LVIII PuNTos DE VISTA EPISTEMOLÓGICOS
1 explicación filosófica de los factores racionales e iaeales en el dere-
1 cho, que de su elaboración por la ciencia jurídica y por los jueces. Una crítica Jlenetrante de la filosofía del derecho natural con-
! duciría a profundidades que están más allá de los límites de una
IS
teoría general del derecho. 1 Pero quizá una ojeada a la historia
del derecho natural nos será de más ayuda que la argumentación
L..
!
' epistemológica para ver la arbitrariedad y vaguedad de la especu-
laci6n metafísica. Hablando estrictamente, las aserciones metafísicas
!.: no admiten ser refutadas, precisamente porq_ue ellas se mueven en
,·:
'.l
una esfera que está más ailá del alcance de la verificación. Hay
l. que aprender simplemente a pasarlas por alto como que no
¡:,¡
!I tiene función o lugar en el pensamiento científico. ¿Ha
IL. probado alguien cine no es Zeus o las diosas del destino quienes
ti' guían el curso del Sol? Todo lo que podemos decir es que la astro-
¡.
nomía moderna se las arregló sin esta presuposición. Asimismo, el
1
1
modo más efectivo de derrotar a la metafísica en el derecho es sim-
plemente crear una teoría jurídica científica cuya
,i relegue a las especulaciones metafísicas al olvido, junto con otros
¡¡
mitos y leyendas de la infancia de Ja civilización.
¡¡
li,,
01 Confróntese Ross, op. cit., cap. V, 5, y Theor!e der Rechtsquellen,
1929, cap. II, 5.
Confróntese Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis,
62
La historia del derecho natural revela dos
.. salientes: la
1 En mi libro Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, he
1933, cap. XIII, 6. Con respecto a Kohler, véase JuLius SToNE, Province and
intentado mostrar que la concepción misma qe un conocimiento práctico {por
!i· Function of Law ( 1946-50l, cap. XIII; respecto de Pound, véase op. cit.,
: ejemplo, tal como es postulado en la fi1cisofía moral y jurídica corriente)
¡¡:,. cap. XV. _ . .
oa Confróntese Ross, Kri.tik der sogenannten praktischen Erkenntnis, conti-ene una contradicción lógica que se refleja a su vez en las dos
¡,: 1933, cap. XII, 6. Respecto de. Del Vecchio, véase W. FRIEDMANN, Legal categorías en las que se presenta el conocimiento práctico, a saber, la idea
'\,,,I Theory, 21J. ed., 1949, 100 y sigs. def bien y la idea del deber. La filosofía del derecho natural está predo-
minantemente concebida ,según la categoría del bien. 1 Véase también
iL u Confróntese Ross, Theorie der RechtsqueUen, 1929, 52-63.
par. LXX.
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 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ANALISIS Y CRfTICA DE LA '!f'ILOS. DEL ,PERECHO
1

d§_ los Ju1:1d,amentales sobre la naturaleza

·¡ debe mandar al que es inferior". Sobre esta base Dew apoyó ia
institución de 1a esclavitud en los Estadps del Su;r, y otros llegaron ·
la eXÍstencia
mco-ri:íOriilescTes}rróliádas·
'Ta arfilttaríeaaff-dinasTdeat:":iírí- l a sostener que la esclavitud ..Jlsegura los derechos naturales de los
=·;='""''"·------.-,, ... ... ,...,, ... "." ·...... ,..,, ......,_._,,.. esclavos. La libertad en su sentido verdadero no es licencia. · "Por
albusca lo absoluto, eterno, que der- dereCfío aígó'""'mas (
ue la ofüarE y jtJ las-nenurias esta razón la esclavitud asegura a los esclavos sus derechos naturales
..!f3sppi:isakiJ:i.dades. de una decisión 1 La _ .. } y. les real en la medid:1 en que capaces de reci-
cendente ·dt?! sido buscada en. una 1 'Qrrla. S1 la mstituc1ón de Ja esclavitud se aboliera, los eselavos
vs>J:1mtád píos,_ o en una. captación..racfon.al :!J.bsplf!Ja.· Pero 1
dejarían de gozar de sus derechos naturales." .
En el cam o olítico es bien sabido que 'e] derecho natural,
1
la experiencia muestra que las doctrinas que los homb1es han cons- .! !·
!:
truido fuentes, . .. J cbm "inado co · ato social ha sido utilizado con
desde el Eº er a so uto
[.
t
i c:o11 _:;¡rreglo al tiempo, a.l lugar. y El noble acieJ:!:Epara_ justificar todo tipo de
_ru__ hasta_lª __demncracia __ ).. El derecho IP.
1 manto i:lel derecho riatural ha sido usado en el cnrso del tiempo {_!Iob 1[
¡ _e.ara defen'(Ú}r todo tipo concebible de exigencias, que surgen se ha puesto al servicio de quienes han querido consolidar
l
1
¡
·mente de una situación vital específica o que se encuentran determi-

_
nadas nor intereses de clase económico- olíticos, or la tradiGión·
e a poca, por sus prejuicios y aspii:aciones. En resumen,
para defender tod uello que constituye lo que se. llama gene-
- ¿
i
\
!
el orden existente (Heráclito, Arist6teles, Tomás de Aquino y otros),
y al de quienes han preferido abogar por la Revolución ( Rousseau).
En los campos social econ6mico· el derecho natural del
siglo xvm préaicí5 un indivi ualismo y liberaliSmo extremos. La -
1
t

!· <ra 1mente un eología. \

inviolabilidad de- la protedad privada y la ilimitada libertad con-
una exigencia de la naturaleza que ]os hombres seai; entr('!__ ·tractual fueron los dos ogipas que eisiglo m del derec110
sí como hermanos, o es ley de la naturaleza que el fuerte lmPer; \
sobre el débH, v que por ello la esclavitud y las aiferencias de clase 1
sean _parte de lo aue Di.os ha querido para el inundo? Ambas pro- social. Todavía en 1922 fa Suprema Coiteae'"los'"':Esfildcísüíliá0s
ii ·nosiciones han sido afirmadas con el mismo sustento y el mismo 1 (en el caso Adldn ª·) declaró la inconstitucionalidad de una lev del
¡¡
¡¡· .:r '.'Derecho"; porque nadie podría .elegir entre estos absolutos, salvo 11 Distrito de Columbia, sobre salarios mínimos para las mujeres, sobre
;¡ mediante una afirmación absoluta por encima de toda argumenta- la de que esta ley -que había sido sancionada _para asegurar
1
\i.1 ción racio],1al:. ¡esto es así, l?orque yo sé que es así! La ideoloJtía a ·las mujeres peor remtineradas -un grado mínimo de subsistencia
:¡ de Ja.igualdad·fue predicada por los sofistas en el siglo v antes de y librarlas. de caer en la semi-prostitución- violaba el derecho na-
I!
"il•I Cristo y por_Roussef!.uen el siglo xvm de las.....asoi- -1 tural de estas mujeres a contratar libremente. Por ladu, el
¡¡ ,,_:raciones....µolí.ticas._de .. también fue srastenida por Jos estoj- 1
·:; derecho natural ha sido utilizado como fundamento para
11 . cos y por Jos cristianos. pero aquí sobre un trasfondo de reli!!ión, moral de (.Grotius, y otros "sociologistas")
!! s;n intención política. Platón, por su l?arte. postuló la innata e mcluso, en la mterpre!ac1ón de l;)ugwt, para s_ustentar la negación
lj

!i gualdad de los hombres v abogó por la

nidad estrictamente dividida en dases.
y por una comu-
Jo
'( de todos los derechos individuales y posibilitar un sistema de ser-
vicios sociales. ·
ll¡1
... !
relativo a Ja iustificación· natural de la esc1avitlléí,"y desde entonces · El capítulo dedicado al derecho de familia en los sistemas de
el postulado 'de ]a ha sino el siempre es entretepido, porque refleja con claridad
Ji punto de partida de muchas· doctrinas jusnaturalistas conservadoras los pre1wc1os morales de la época. Para Tomás de Aq"Q.ino la indi-
;\
y de teorías orgánicas e_:> totalitarias de 'gobierno. solubilidad del matrimonio. ("no cómeterás adulterio") era, por
ll Carl Ludwig von Haller, profesor suizo de derecho constitucio- supuesto, una verdad evidente de la raz6n. La, ridícula aridez del
\!•I nal de comienzos del siglo XIX. sostiene que es ley de ]a naturaleza se pone de la definici6n que del matri-
¡¡
!i
que el fuerte deba gobernar al débil, el marido a la mujer, el p.adrn momc;> da Kant, para qwen es un con!:rato entre. dos personas de
li a1 hijo, el jefe a sus hombres y el maestro a sus alumnos_.2 De Ja diferentes sexos para la posesión mutua vitalicia de sus potencias
ji
misma manera, Thomas Dew, teórico político norteamericano. de- sexuales; µis relaciones sexuales solo son. permitidas dentro del ma-
.claró "está ordenado l?ºr Ja naturaleza y por Dios que el ser trimonio; si uno de los cónyuges se entrega a un tercero, el otro
:l que tiene mayor capacidad y sabiduría y, por lo tanto, mayor poder,
dl 8 1922, 261 u.s. 525.
2 Restau.ration der Staat8Wi8senschaft, 1816.

..
25'1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA l1
1
l
tiene invariablemente derecho a "recobrar" la posesión del tráns- l AN.AµISIS Y CRITICA DE LA FILOS. DEL DERECHO NATURAL
fuga, como si se tratara de un objeto 1
Sería fácil continuar, pero permítaseme concluir recordando la l estos ·.fenóñ'lenos.van juntos? Ninguna. Es cierto que
¡
epístola de San Pablo a los corintios: por vosotros mismos: E!' un sentimiento de eVIdenc1a acompaña muchas aserciones verdade-
¿Es honesto que una mujer rece a Dios descubierta? ¿No os enseña I ras, no hay. alguna para que el mismo sentimiento no
!
la naturaleza misma que es deshonesto que. un hombre tenga el '
l
vaya umdo tamb1en a errores y falacias. La firme creencia en la
yerqad de una propOsición necesita siempre estar justificada y
cabello largo? Pero si una mujer tiene el cabello largo es honroso
para ella, porque su cabello ha sido dado como velo." ª
l!. Jamas puede ser su propia justificación. ·
A l?emejanza de una cortesana, el derecho natural está a dispo- . La liistórica no es de por sí decisiva. El argumento
sición de cualquiera. No' ha ideolo ía ue no pueda ser defendida
.. j
mvocado vale con mdependencia de ella. Aun cuando todos admi-
¿ecurriendo a la ley nattu;a. , en ver a , ¿como po ia ser e .1 la misma n;iterpretación del derecho natural, incluso aunque
otra manera, toda vez que el fundamento último de todo derecho 1
1
estas ideas prevalecieran en nosotros con el automatismo de leyes de
natural se encuentra en una captación privada directa, en una con- ¡ la naturaleza, la crítica quedaría todavía en pie. Si bajo la influencia
templación evidente, en una intuición? ¿Por qué mi intuición no 1
i de droga -toda fa humanidad viera visiones, estas fantasías
ha ae ser tan buena como la de los demás? La eyidencia como ' no sen.a.:r: verdaderas, en medida en que por verdad sigiiificamos
criterio de verdad e lica eL totalmente arbitrario de las algo distinto de coerción psicológica.
met isicas. as coíOca por encima""" e
'6 a.-·· Üerza e c:l.
/
'control mtersuh1etívo y aeja la-· puerta abierta para la imaainación
0
ilimitada y el dogmatismo. ·
1
j LIX PUNTOS DE VISTA PSICOLÓGICOS
La variabilidad histórica del derecho natural da sustento a la ¡
interpretación de que los postulados mefafísicos son meras construc- · ) consideraciones psicológi;as complementan la crítica epis-
clones para apoyar actitudes emocionales y la de ciertas t temologica. se mas claro si comprende;mos no solo
necesidades. Es menester admitir, sin embargo, que la vatiabili<lad ·¡ ue las especulac10nes metafísico-morales son vacías carentes de -
no es una prueba decisiva de esa interpretación. Puede argumen- senti o,· smo tam 1en cuáles son las razones que
tarse que las teorías científicas también cambian y que, como decía \) hombres pers1sta.:n en ellas.
Tomás de Aquino, la razón puede ser arrastrada por las pasiones, y , a fuerza de atracción de la metafísica en el cam o de la moral
que no todo lo que aparece como evidente es necesariamente evi- ll la re n es e temor a as vicisitu es a vi a a a transi-
ton.e ad de todas las cosas,· a: a ·inexorabilidad de la muerte, o, a
dencia genuina. Esto, sin embargo, suscita el difícil problema de i
cuál es el criterio de la genuina evidencia, problema que solo puede 1
!
la mversa, el deseo de lo absoluto, de lo eternamente inmutable
ser resuelto mediante una evidencia a la segunda potencia, v así j que desafia la ley de la corrupción. Este temor en cuestiones mo-
ad infinitum. · · ' ..·'1
rales, al temor. de tener gp.e elegÍi: y decidir en cir-
Un fuerte argumeuto cm, fa>i'Or dcil p1mto de yjsta de que las .i cunstancias caro hiantes y :i;iuestra propia responsabilidad. Es
doctñnas ·usnaturalistas son construcciones arbitrarias sub'etivas ! por ello ue al buscar ustiñcac1ón ara nuestras acciones en rin-
í¡ cip10s inmutables que están fuera de nosotros, tratamos e liberar-
es que a eVI enc1a no uede ser un criterio e ver a . Lo que
queremos ecir a amar a una proposición o viamente, lJ nos del peso de _la responsabilidad. Si hay una
de nuestras elecc10nes y arbitrio, que nos ha.sido dá:a ca ñ veñfad
algo !ÍÍstinto del hecho psicológico de que la aserción de la pJ:.Q-

¡
1 .basada en /Ia voluntad de Dios, o mediante una captación
posición ya acompañadade m;i sentimiento de certeza. La afirina-
ción de que la evidencia garantiza la verdad fte una proposición a priori de la razon, y que nos dicta el curso de acción "correcto"
no puede ser, en consecuencia, analíticamente verdadera, esto es; fil obedecer esfa ley umversal; no somos más que ·
de un orden cósmico y guedamoS'1ñberados de toda. resnon-
una definición de lo que significa "verdad". Tiene que ser tomada .,j sabilidad. . ·
sintéticamente, es decir, . como que afirma que él sentiiniento de·
evidencia se da siempre conjuntamente con el estado de cosas que . El deseo de lo absoluto que nos libere de ·.res onsabllid
hace verdadera la proposici6n. Pero, ¿qué prueba· tenemos de que i1
!·· 1
\
·lKANT, Metaphysische ·Anfangsgründe der Rechtslehre, par. 25. j
a I. Corintios, cap. 11, 13-15.

25.f

255
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ANALISIS Y CRíTICA DE LA FILOS. DEJ;.., DERECHO NATURAL

forma independiente de nuestras necesidades y deseos conscientes, en el poder -_!9s los juristas, el clero- para
ellos pueden muy bien imponer en nosotros la idea ilusoria de que . legitimar y robustecer su autoridad. 7. •

en nuestra conciencia se oye una voz o una ley que nos habla de Un derecho nah1ral que en su origen fue revolucionario se
una "validez" o "corrección'' radicalmente distinta .e independiente transforma re ularmente en conservador una vez ue han revale-
de nuestra naturaleza física, de sus instintos y deseos. A partir de r o as clases sociales cuyos intereses sostiene. E reo o natura
aquí ueda abierta la vía ara toda s · individualista y liberal que condujo a la Revolución norteamericana
físicas so re a naturaleza de la validez moral y el dontenido de la .ejemplo de Los referentes a la propiedad, a la
-ley moral. . libertad económica y a la libertad CC!ntractual, que hicieron posible
Pero tal como una ilusión de los sentidos se desvanece cuando la tremenda expansión. de Ja comunidad norteamericana en la pri-
observo el objeto de ella más claramente, así también la ilusión de mera parte del siglo XIX, se transformaron en las postnmerías de
la conciencia moral desaparece ante una observación psicológica más éste en un poder reaccionario que, para preservar las ventajas de
intensa. No puedo hacer aquí un examen más completo del meca- las clases acaudaladas, obstruyeron Ja evolución hacia la nivelación
nismo psicológico que da lugár a l?- conciencia moral. A9.uí solo
0 y el bienestar sociales. La Suprema Corte de los Estados Unidos usó
puedo señalar que la conciencia moral con su pathos rmstico es su po?er forzando a n:ienudo su interpretación ·de la
como maná del cielo para quien tiene hambre metafísica; y_ que, para mvahda; una sene de leyes inspiradas por las
después de todo, ello no es místico que no pueda ser explicado necesidades de esta evolucion, pero que se hallaban en conflicto con
científicalllf3nte sobre una base psicológica. los principios jusnaturalistas de libertad. 8 Esto ocurrió, por ejemplo,
Lo que se ha dicho aquí sobre la ;moral y Ja conciencia moral vale con las leyes que regulaban la jornada de trabajo o fijaban salarios
para el derecho y la conciencia jurídica. El derecho, también, es mínimos; con las leyes sobre el trabajo de los menores en las minas
vivido ( experienced) como válidamente esto es, como :y en fábricas;. 7on. ,las leyes que prolµbían a los empleadores
algo .que obedezco, no meramente en razón del temor a la compul- mterf em con la affüac1on de los empleados a los sindicatos; con las
sión externa (la sanción), sino también ·en razón del respeto hacia leyes que restringían los ilimitados derechos del propietario, etc.
la autoridad interna (validez) del derecho. La conciencia jµrldica, Incluso una ley que establecía un modesto impuesto a los réditos
por lo tanto, al igual que la conciencia moral, origina interpretaciones fue invalidada por la Corte Suprema ( 1895), con el resultado de
supraempíricas. El derech9 natural y la filosofía moral co- .que no se pudo aprobar ninguna ley de ese tipo hasta que se intro-
nectados estrechamente, ya sea que se conciba al derecho natural dujo una enmienda constitucional en 1913. 9 Esta batalla contra los
como una parte de la moral, o como una independiente región de principios sociales progresistas alcanzó culminación · dramática
la ética, coordinada con la moral. cuando, después de la gran depresión de 1929 el Presidente Ro-
osevelt inició su New Deal en la década 1930 .' 1940. La Suprema
Corte declaró la inconstitticionalidad de diversas leyes diriwdas a
una .restauración cons:i-uctiva de la vid,a económica del paIS, y el
LX PuNr0s DE VISTA PoLÍncos se encontro con. que no podia hacer otra· cosa que que-
brar la r_esistencia de la Suprema Corte mediante la designación de
Desde el punto de vista político, el .derecho natural puede ser. un número sufic.iente de nueyos miembros partidarios del progreso..
.sonservador. eyolncionjsta o revolucionario. Por supuesto, su orien- En 1937 el Presidente sometió al Congreso un plan de reforma ge-
tación política no puede ser invocada como un argumento en
favor o en contra de la plausibilidad "teorética': de la del .7 no. debe ser al pie de la letra como si la ideología
derecho natural, pero las opiniones políticas de una persona deter- hubiera sido mventada deliberadamente para este propósito. La relación _
. entre la ideología y el interés es más sutil.
minarán su simpatía o su oposición respecto de la doctrina. 8
CHARLEs HArNEs, The Revival of Natural Law Concepts, 1Íl30,
Aunque se dan los tres tipos, en el curso de la his.toria dere- ,, trae un buen estudio del tema. Véase también JULIUs SToNE Proiiince ·and
cho natural ha cumplido en forma primordial .la función conserva· Function of Law, 1946·50, cap. IX; W. FHIEDMANN, Legal Theory, 2'l- ed.,
1949, cap. 9.
· dora de dar al poder e¡¡istente un halo de validez. El derecho natural
- Fue Cordell Hull, más tarde Secretario de Estado de los Estado.
9
es primera y principalmente una ideología creada por quienes se ;.j Unidos durante la segunda guerra mundial, quien a partir de 1907 luchó
por la implantación del impuesto a los réditos y finalmente tuvo éxito al
o Para UD. estudio más completo, véase ALF Ross, Kritik der sogenannten conseguir que se introdujera la necesaria· enmienda constitucional. Véase
. praktischen Erkenntnis, 1933, cap. m, 8, VIl, 1 y XIlI; l. CORDELL HULL, Memoirs, 1948, I, 48·50, .58·61, 70·71.

2.56 257
 ANA.LISIS Y CRITICA DE LA FILOS. DEL DERECHO NATURAL
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
. su beneficio (par. XXXIX y XX.."l(!II).Cuando tan;Íbién el derecho
neral de la organización de fos tribunales, cuyo propósito real, aun- natural es concebido según la categoría del derecho en sentido subje-
que velado, era posibilitar la designación de seis nuevos ministros tivo y, de esa manera, como Ulll:!;jJOLestadde coerción -y tal fue la doc-
de Ja Suprema Corte. El plan suscitó una violenta oposición y nunca trina prevaleciente en el siglo XVIII- surge la pregunta: ¿a qué tipo de
fue llevaCio a cabo. Durante algún tiempo había habido una crecien- coerción nos referimos aquí? ·Obviamente no puede ser fa coerción
te minoría dentro de la Suprema Corte que quería seguir al gobierno ejercida a· través de la maquinaria estatal, porque ella se aplica a
en su política económica. Este grupo ganó ascendiente, quizás como los derechos subjetivos del derecho positivo. Tampoco queremos
resultado de la amenaza presiCiencial de aumentar el número de decir que el titular de un derecho subjetivo natural está moralmente
jueces, pero no se adoptaron medidas drásticas. Desde alrededor autorizado a hacer uso de la fuerza, porque en tal caso el derecho
de 1937 la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado Ja natural ·se disolvería en una doctrina moral. Es inherente a la cons-
nueva ideología económica y limitado el ejercicio de su poder de trucción que la fuerza que está en juego solo puede ser ag_uí la que
revisión judicial en relación con leyes del Congreso. Desde entonces emana de potencias espirituales ocultas, un dominio invisible más allá
solo en un caso una ley del Congreso ha sido declarada incons:ti- de la realidad empírica. 11
tucional. 10 Aun cuando este misticismo espiritual nunca ha recibido una
expresión clara y desembozada, está implícito en toda la línea de
pensamiento. Se .pone de manifiesto en una concepción invertida
LXI PuNTos DE VISTA DE LA T.!;:o:RÍA JURÍDICA de la relación entre el derecho subjetivo y la sanción, que es .nuestro
. legado de la era del derecho natural y que. todavía vicia el pensa-
Mientras natural fue simplemente una filosofía mo-.., miento de juristas que se consideran positivistas. La relac:ión real
ral para justificar el derecho positivo y para guiar al legislador,...no es que el derecho subjetivo no es más que la unidad superimpuesta
-pudo perturbar seriamente el pensamiento jurídico genuino. ··-ªus en una totalidad de reglas l"urídicas (par. XXX-V). Porque está en vi-
ostulados de ne el derecho debe estar de conformidad con a na- gencia un conjunto de reg as que me autorizan, en razón de ciertos
tur eza el hombre o con os principios de justicia, no impedían hechos, a reclamar daños, restitución, etc., .soy propietario. Pero en
4por si solos un tratamiento realista de los problemas de polí:ica el punto de vista jusnaturalista la relación queda· invertida. La
jurídica (par. LIV). En razón de su generaliCiad los principios su- factiltad de reclamar daños y perjuicios, por ejemplo, Sf? funda
premos no fueron otra cosa que una amplia capa que Claba al dere- el hecho de que se ha trasgredido mi derecho. El daño, en pr.m·
cho un ropaje moral, sin importar necesariamente una restricción cipio, justifica la facultad de reclamar reparación·._ Del mismo modo
a la libertad de pen.Samiento. · todas las otras sanciones se presuponen dependientes de tra sgre-
Tal como señalamos en el parágrafo LV, el racionalismo introdujo siones previas a los derechos subjetivos materiales de otra persdna.
un cambio decisivo en esta situación. El derecho .natural que era De esta manera se hace imposible un examen realista de lá. función
una filosofía moral se convirtió en una disciplina jurídica. El racio- social del pago de daños y perjuicios o de otras instituciones jurí-
nalismo duplicó el sistema jurídico, porque concibió al derecho na- dicas. Solo en tiempos recientes, particularmente en la literatura
tural como un conjunto de derechos naturales por encima o por jurídica escandinava, ha sido eliminar esta c.on-
1'

detrás de los derc:ichos subjetivos positivos. A diferencia de las meras . ceptos. t Una buena parte del mento corresponde, sm duda, al 1unsta
especulaciones de. la filosofía m?;al, esta duplicación del sisti;ma sueco Lundstedt, aun cuando al criticar las ideas vigentes ha incu-
. jurídico se tradujo en una confus1on de conceptos, y en el detenoro. rrido con .frecuencia en exageraciones.
definitivo del análisis jurídico y del tratamiento de los problemas_ Por otra parte, la habitual crítica de que el error del derecho
político-jurídicos. · natural consistió en .. -
. ·
· La médula del concepto de derecho en sentido subjetiv<:> ha siCfo típica-
mente no Ha reconocido expresamente que los ciu-
sido siempre la idea de una potestad de coerción. La realidad que dadanos deben obediencia a las le es ael país, aun ue no estén de
corresponde a esta idea es la potestad del titular del derecho de . e erec o natura . arque as eyes del país son siem-
iniciar procedimientos y por esa vía poner en movimiento Ja maqui-
naria jurídica, con el resllltado de .que el poder polí!ico es ejercido ·
i1 Confróntese ALF Ross. Towards a Realistic JurispTudence, 1946, II,
io United States v. Lovett, 328 U.S. 303, 319, (1946), cf, BERNARD .Pág. 1-2.
SCHWARTZ, American Constit,µtional Law 1955, 212.
259
2.58
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Esto se hallaba en perfecta concordancia con la

·
· teoría política absolutista y con la práctica. de la época. Las exigen-
que fueron formula das en nombre del de-
cias liberales de reforma
ma
recho natural tenfa,n .el exclusivo propósito de servir de pr_ogra
ha sido reforma dor, evoluci o-
para la legislación. El der!=Jcho natural
nista, no revoluc ionario. 13 .
CAP.ÍToLoXII
! [;
'¡:
LA IDEA DE JUSTICIA '1
' 1
¡
..

'¡
: 11:;

·¡·
.

Véase, por ejemplo, PUFFENDORF, Le droit. de la natu.re et des rf la

gens, LA JUSTICIA y EL DERECHO NATURAL
12
·y 2. Segi'.m Puffendo LXII
(trad. de Barbeyr ac), Libro 8, cap. 1, par. 1
relación entre el derecho natural y el positivo puede ser no descrita más
basta para ..
· acabadamente de la siguiente manera: El derecho naturalpecamino'sa del :1
¡
aseg.!!!'.51r la paz en razón de la debilidad y naturaleza hombres- ..se
-'.hombr.e. Es por ello que por medio del contrato social los ley:_es.-µa-
.·someten a llll."ffóllllft'no gue tiene·-a.utoiiaatf para sancio!lar
J .cerlas cumplir por la fuerza..:..Por virtud del contrato y
del principio· de
ue rescribe o convem pos1 vas a quieren .
'1ierec1RrñlttW'a l '
ez natural, esto es, se hacen e'bligala xias, también a los qjos.de
,·su v es la au-
l?ero lo. que les acuerda plena fuerza ante los tribunales civiles su conte-·
toridad del soberano. Poseen esta fuerza lndependJ:!ncia de
regla, el
nido. Solo en caso de que el derecho positivo carezca de una positivo con-
derecho natural la proporciona. El contenido del derecho derecho natu-
siste primordialmente en los principios fundm:Q.entales del aria entre
ral, de cuya observan cia depende la vida pacifica comunit
principios;
los hombres. Pero en las normas ·de derecho positivo estosconveñiencia
anarecen mezclados con reglas sancionadas para beneficio o la impJie-
del estado individual y también con preceptos fo.rmales para de, por
mentación técnica de lós principios. El derecho positivo compren
.:·

lo-tanto, ·el derecho natural. (justicia), beneficio o ·conveni encia, y po- •i'

s. PUFFEN DoRF, op. cit., libro 1, Cap. 6, par. JPI; libro

sitivjdades desnuda
2, Cap. 3, .par. XI; libro . 7,
En,
Cap. 1,
consecui
·par,
;incia,
Xlll;
la
libro
política
7,
en
Cap.
tanto
2, par VII;
que
ti')
libro 8, c¡ip·. 1, par. I·II. de la morál,
trina acerca de lo convenl.ente, se distingue en forma pijante
(y del dereclio), en tanta ·que doctrina acerca de lo
válido y lo racional.
· ·
Véase libro 1, cap. 2, par. IV. ¡

P!>r lo menos para el derecho natural com9 doctrina jurí- ,\¡

· 1a Esto vale .. 'i

dica. La posici_ón no fue la misma las teorías específicamente políticas

dexechos
que, al incluir en el contrato scicial cláusulas referentes a ciertos ación·
de libertad (Locke), o al asignar al contrato social una nueva interpret fue el .;
(Rousseau), adquiriexon un contenido revoluc'ionario. Asf, .. Locke ti el de la
padre ideológi co de la Revoluc ión norteam ericana y. Roussea
francesa. · ·
1 Véase GroRGIO DEL VEccmo, Die Gerechtigkeit, 7 y sigs.
..
260

: ......
 'l
• 1

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

LA IDEA DE
ser de tipo diverso; por ejemplo, salarios, impuestos, propiedad, cas-':·.' . . 1

tigo, prestaciones inilividuales y sociales, o derechos y deberes tal · .·: J el mismo status jurídico. La demanda de igualdad .encierra .útiica-
como r:esultan distribuidos por el orden jurídico. En todos los . mente la exigencia de que_nadie, en forma arbitraria o. sin· razón
casos la idea de justicia exige una distribución igualitaria. · · i suficiente para ello, sea so.metido a un trato que difiera del que se·
acuerda a cualquier otra persona. · · :¡
La idea de justicia parece ser una idea clara y simple dotada de . I!
una poderosa.fuerza motivadora. Por todas partes parece haber una . :
·. i
;)' - de debe ser por lo tanto,
comprensión instintiva de 1:as demandas de justicia. Los niños de · .en un esto es, como una exigencia de que los
muy pocos años apelan ya a la justicia si uno de ellos recibe un sean misro.a II1anera. Esto significa que, como
trozo de manzana más grande que los otros. Se ha sostenido que un requisito previo para la aplicación de la norma de igualdad, y i
2
incluso los animales poseen el gen:µen de un sentimiento de. jus- con inaependencia de ella, tiene que haber algún criterio para deter-
ticia. 2 El poder de la justicia es grande. Luchar por una causa . minar qué es lo que ha de ser considerado como igual. En otras ¡_·

.. . · "justa" fortiilece y excita a una persona. Todas las guerras han sido í
libradas en nombre de la justicia, y lo mismo puede decirse de Y ..... -..
l
1
___ gi.""'···•···=·'•'·'··'·' .. -.---·--········ ....,•·.···.·o·-···· ..•
los conflictos políticos entre las clases sociales. Por otra parte, el
hecho mismo de esta aplicabilidad casi ubicua del principio de jus-
.
De acuerdo con esto, las diversas formulaciones de a
.· ticia despierta la sospecha de que algo anda mal con una idea que "'CJ ticia para giuEos o contextos inclu)ien -además de la iaea
puede ser invocada en apoyo de cual.quier causa. El parágrafo sf,. ' déª {gyaldad.:...tü.ñapalltaO.e-eValilllción,1que a de ser aplicada como
guiente estará dedicado a examinar más de cerca la idea de justicia un re uisito revio a. la a:eHñic16n <Ie__Iª_ '?.E}'.<?S__
como exigencia de igualdad.
ustrar_e · . · ·

LXIII .ANÁLisIS DE LA. IDEA DE JUSTICIA A cad,q. uno según __

-' Si la igualdad es tomada en un sentido absoluto, significa que Esta fórmula es usada con frecuencia cuando se alude a la
todos, cualesquiera sean las circunstancias, deberán hallarse exacta- justicia en esta vida o después de la muerte. El criterio está dado
• J

mente en la misma posición que los demás _<a cada uno lo por los ...... y_. la)9-AA
Ha de resultar obvio, sin emoargo, es que Ia 1usticia exige una relación proporciona a entre el mérito.
y ef destino que a uno le espera, en este mundo o en el otro. ·-
puede ser lo que se entiende generalri:iente EQ.+. j,,U!!;!21.il· Tal falta .....•.
Cle reconocimiento de todas las diferencias reales significaría de ' ..
'hecho que todo el mundo ocuparía una posición jurídica idéntica,
sin considerar la edad, el civil, si. ha cometido un asesinato
o no, si ha celebrado un contrato o no. Es claro que nadie ha pre-
tendido jamás asignar . a aquella idea este significado.
3 ·

No puede ser visto como injusto, sino que, por el contrario, tiene
que ser 'uno de los requisitos de la justicia, que se hagan distinc!ones
de manera tal que las ventajas y las car as, los derechos y deberes, ·
sean distribuidos temen · en cuen · · n c10-
:.:_nantes. Los casados y los solteros; los mayores y los menores; los .: '

· deliñcuentes y los ciudadanos respetuosos de la ley no pueden tener

2 Op. cit., pág. 55, con .numerosas referencias bibliográficas. ·
s Excepcionalmente "justicia" sign:ifi.ca igualdad absolilta que no hace.
distinciones. Tal es el caso cuando a veces se interpreta a la muerte como.
el destino igual que a todos nos iilcan.za sin atender a diferencias mundal;J.as.
De algún modo esa idea fnspira los cuadros medievales de la Muerte, en
los que ésta aparece bailando con hombres de toda clase, con el emperador
y el Papa, con burgue!les y mendigos. .i Confróntese PEREl:..MAN, De la justice, 1945, 16 y sigs., 9,e. _donde he
tomado los ejemplos citados aquí.
262
2.63 .

. 1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LA. IDEA DE JUSTICIA·

Esta fórmula de justicia es invocada cuando, en nuestros días, luz de la pauta presupuesta de evalu3;ción. En este cas.o }a pauta
las mujeres exigen con frecuencia una retribución igual a Ja de los es la pertenencia a una clase. detenmnada por el naclllllento,. la
hombres por ef mismo trabajo. Esto expresa precisamente la idea raza el color el credo el idioma, el carácter nac!onal, las caracte-
de que el criterio relevante que determina la clase que reclama el stattls social, etc. Sobre la base de este prindp:'.o
tratamiento igual, es la cantidad de trabajo cumplido. Todas las es justo aue haga una' distinción entre el amo y el esclavo, entre .
oersonas aue pertenecen a esta clase, tanto las mujeres como los la gente blanca y la ·gente de color, entre _la nobleza y los. ;an:ipesi-
hombres, tienen <así título a reclamar Ja misma retribución. nos, entre la raza superior· y la raza sometida, entre .la impe-
rial y los nativos, entre los creyentes ortodoxos y los entre.
4. .cada 11na segú-n sus necesidades los miembros del partido y quienes no lo son. de
este tipo se encuentran esJJecialmente en las teopfas orgánica,s o
· es la fórmula de fusticia según la teoría comunista .para Ja totalitarias de gobierno, desde ·Platón hasta días, que
comunidad plenamente socializada. En ella "cada i.ino deberá con- rayan la desigualdad na'ural entre los hombres y la construcc10n
de acuer40 con su capacidad. y recibir de· acuerdo con · orgánica o jerárquica de la comunidad en un de clases, cada
E}. _cnteno re!evante 11Q_ es, pues, el quantum de Ja una de las cuales..
con su función
. particular dentro del todo. 5
. smo Ja necesidad. :i¡;l gue es eñferrri.o o ClébiJ.Cletíe
lo que sin tener en cuenta el hecho de que por-. Hemos estos ejemplos, no para discutir qué formulación ·
esa rmsma razon hace una contribución pequeña o no presta ninguna. . del principio. de justicia la
Mientras que la retribución efectiva en la comunidad moderna, para ,mostrar que-la
pura exigencia formal de ignaJdad no s1tmffica en s1 mucho 2 Y que
·tanto en Ja socialista como en la capitiilista, -está basada princioal- el'Contenido práctico de la demanda de justicia· depende de
inente en el princioio de igual paga µor igual trabaio, ,el princioiQ. puestos que están del priñcí&o de igualdad, a yaber 1 los cri-
/éÍ!"l es a licado e a creciente en materia de pr'otec- terios aue determ · an las cate onas a las . ue debe a hcarse
- ci n socia . El principio de necesidad es el fun amento e a idea . la
norma e igualdad. No condv.ce a inucbo sostener que las retri ució-
/pe que el desocupado", el enfermo, el inválido, el hombre defecl:Í:Io- nes y los impuestos deberán ser con
")so, .º jefe de familia, tienen derecho a aue ·se les satisfagan aaue- Estas
f6rmulas vacías, a ·menos aue se defma además mediante qué cri-
¡Has necesidades que son consecuencia de su posición particular. terio deberá determinarse lo aue significa "con igualdad".
'·En cierta medida, el Principio de necesidad se aplica también a Ja Examinaremos ahora más de cerca el papel que
retribJ;!gj.Ón,;por ejemplo, en las cada
.silla.ria ·en'.1a uno de los dos elemento ·contenidos en las fórmulas· de la
ñtterenc!a dEl entre en materia . .,1gu . y · · .. · . . a eterk
de salano familiar, etc. El aumento de retribución del funcionario mTuaéion de Ja clase a a ue se a ica a norma de. igualdad ..
. . en ra:?;t?E:.. J!!._¡g1tf .poekía.
s.er.considerado como fundado parcialmente en una consideración de
-La eXi ·eiida formal i aldad no excluve una · enciación
Zentre · ersonas ue se h en· . erentes. El úmco
necesidad. requisito es que la diferencia debe al hecho de que a la
luz de ciertos criterios relevantes las personas a clases
., A cada cual según su capacidad diferentes. ·E uro rinci io de i ualdad, sin embar o, no nos dice
·. p.rlncipio de justicia para la distribución de cargas es la . qué criterios son os relevantes. Si este punto que a eci · , la
contrapartida dél principio de necesidad en la distribución de ven- exigencia de igualdad se reduce a Ja exigencia .de que todas las
tajas. Su aplicación típica es la determinación del ·impuesto a los diferenciaciones dependan de criterios generales (cualesquiera sean
·réditos mediante reglas-sobre ingresos íñfñiíiíos exentos de rmpuesto; estos criterios). Pero esto :p.o es ·más qfie una de que el
escalas progresivas, deducciones por hijos, etc. · trato concreto se P.resente bajq la forma de la aplicación de una
regla general (cualquiera. sea. ésta). por .tii! regla. entende-
A cada uno según su rango y condición mos, precisamente, una merta conduc;ta a
circunstancias descritas con la ayuda ¿[e_Q_Qll.C.eptos.y eqmvale
¡'
:. .
Este principio aristo.crático de justicia ha sido sostenido con
· frecuencia las Tenemos -
..
a ciertas carac ' · as o criterios.
-···
.gue recordar gue el correlatolligíé5'd8 la exigencia de igualdad es 5 Véase el cap. "Justicia totalitaria" en K. R. POPPER, The Open Society
la exigencia de tratamiento desigual para lo es desigual a· Ja ·.. ana its Enemies, I, '74 y sigs.
'·

265
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LA IDEA DE JT:JSTICik

En ·consecuencia, el ideal de igualdad por sí solo significa, no está por. encima de toda discusión; ellas .deben .ser. justificadas
simplemente, la correcta aplicación de una regla g;eneral (cualquiera· ... a la luz. de sus consecuencias prácticas. Presentarlas como. una.
sea ella). Los conceptos o características generales empleados en la 11 exigencia de justicia fülldada en una idea evidente de igualdad. /
regla definen .una cierta clase de personas (o situaciones) a las ¡; un hábil método diri ·do a conferir a ciertos -ostulados rácticos
cuales deberá darse un cierto trato. El trato igual de todos los que li
!J por e interés la evidencia aparente que la
pertenecen a esta clase es, por lo tanto, consecuencia necesaria de idea:<:le igualdad. ..
la correcta aplicación de la: regla. · · .......-,::;as ·"justa" e "i · ta" (o "correcta" e "incorrecta")
La justicia en este sentido formal (como sinónimo de la pura tienen senti o cuan o se aplican para caractemar la decisión hecha
demanda de igualdad o de. estar sometido a reglas) puede ser por un juez, o por cualquier otra persona que debe aplicar -.un ·
expresada también como una exigencia de en el sen- conjunto determinado de reglas. Decir que la decisi6n ·... ·
tido de que el trato acordado a una persona debe ser predeterminable significa· que ha sido hecha de µna manera .re ar, esto es, de.
por criterios objetivos, establecidos en reglas dadas. Esto hace co · a con a re a o· sistema e· reg as vi entes (par-. . - ) ..
que la aplicación concreta -dentro de ciertos límites elásticos_,_ sea Con menos precisión, estos términos pue en ser aplicados a cual- .
independiente del sujeto que toma la decisión. Como resultado de · quiera otra acción que @s a la luz del:en;ninadas reglas ..
esto, la justicia viene a estar en oposición a la arbitrariedad, es En este sentido cualquier conducta puede ser denominada "correcta",
decir, a la decisión que surge en forma no determinable. de Ja si está en armonía con reglas presupuestas, jurídicas o morales;
reacción espontánea, frente a la situación concreta; del sujeto que . Pero a licadas ra caracterizar una re la eneral o un orden
toma la decisión, y está determinada por sus emociones y actitudes . las alaliras justo" e "iniusto carecen e sj ·'cado.
subjetivas. · . . · . . etd
una gma· P.ai:a e a or. . orque en
Esta exigencia formal de o racionalidad, ·y e.orno lo· hemos visto, denvar de. la idea formal de igual ad n:tngun
más, es lo que surge del e los dos elementos contemcfos · tipo de exigencia relativa al contenido de la regla o del
en las fórmulas de justicia, o sea, "la :pura ex.ígencia de iWJa1dad. 6 itplicaaas en esta conexión, las palabras no tienen significado des-
' Es evidente que esta exigencia formal no buede jamás just.ificl:\rla criptivo alguno .. Una persona que sostiene que cierta regla: o con.-
pretensión de. aue una regla ha de ser preferida a otra:· Cualquiera jtµlto de reglas -por ejemplo, un sistema impositiv()_--:-es injusto, no
sea el contenido de la regla, la exie;encia de regularidad queda indica ningunE!. cualidad discernible en las reglas. No da ninguna
satisfecha. Las fórmulas corrientes · de iusticia, sin embargo, razón para su actitud; simplemente se limita a darle una exp.resión
tenden ser pautas que guían al legislador en su de· Ia . emocional. persona "Estoy en contra de _esta. regla
regla "correcta". Se de aquí que en la medi9,a en que .eUas porque es injusta". °Lo que debiera decir es: "Esta regla es
posean al,gi!n contenida, este contenido no púede ser deriv.ado del porque estoy en conµoa ·de ella". ..
principio' de igualdad, sino que tiene que surgir del otro elemento Invocar la i!!§ti.cja .es cnm.o dar un gglp._e sobre la mesa: una
que aparece en las fórmulas de justicia: el, material presu-. emocional que háce de la !!ropia un postiila.dp
puesto. · absoluto. no es una manera adecuada de obtener comprensión
-U relación entre los dos elementos de las fórmulas de justicia mutua. Es imposible tent¡¡r una discusión racional con quien apela
tiene importancia primordial. La aparente ·que puede I'¡¡
., :. . a la "justicia","poraue nada dice que pueda ser argüido en pro o
atribuirse a la idea de igualdad y que es emenmentada como que
¡.,

en cont:J.:a. Sus palabras constituyen no argumento (par. "

;¡
da a esas fórmulas su justificación autosuficiente, no alcanza al ". LXXII). La ideología de la justicia conduce a Ja intolerancia y al con-
i:

elemento esencial de las mismas, es decir, al postulado material de f!.icto, puésto que por un lad?, a la. cree1!.cia que la d_emanda .- ·
evaluación. La idea de justicia, se dice, surge de nuestra con,ciencia propia no es la mera expres10n de un 01erto mteres en conflicto con
más íntima· con necesidad imperativa lL.J2riPri. Pero es muy difícil intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de
afirmar que en nuestro espíritu se aloja un postulado evidente que .absoluto; y por otro lado, e;_cluye todo -fil'gixmento y drncus16n
dice que el monto de los impuestos 'debe estar en relación con la caip,a- racionales con miras a un compmmise,: La ideología de. la justicia
cidad para pagarlos, o que la retribución debe estar en relación con es una actitud militante de tipo biológico-emocional,·a la cual uno
la cantidad de trabajo realizado. El valor de estas reglas, .obviamente, mismo se incita para la defensa ciega e implacable de inte-
reses. · ·
a Tampoco tiene más contenido la máxima "no hagas a los demás lo ue ]a idea. formal de i aldad p 'usticia como estrella
que no quisieras que ellos te· hicieran a ti".
pól.!!!._para la orientacion po ítico-soci . carece de todo significado,
·266 . 267

:
.. .. \.
 1
1
1
SóBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LA IDEA DE JUSTICIA
1

rf
1

es posible abogar por cualquier tipo de postulado en li para la Q!Jl3-l

. nombre qe la justicia. Esto explica por qué todas lai; con·
flictos sociales, como se ·dijo anteriormente, han siCIO librados-fil! i
1
.. pasa. con. la
? No es posible que qmera decrr adfüar Cle tal manera que
es
nombre de la ex:-.tltada idea de iusticia. _Es mucho esperar que j

esto cambie en el futuro. Invocarla justicia es l!sar.Jm ·ª@11- dema..: ;l. perjudique los intereses o frustre los deseos de otros. En este
siado sentido el acreedor "daña" al deudor ·al exigirle el pago de su
crédito, un comerciante "daña" a otro cuando le hace. competencia,
y la comunidad "daña" al delicuente al castigarlo. No, el

·en las ilusiones que excitan la emoci6n estimulando las glándulas

solo puede ser que no debo interferir ilícitamente en los ·intereses
de otro,. o que no debo violar sus derechos, y aquí, también, el
razonamiento es claramente circular.
suprarrenales. Lo ocurre con el mandamiento
pues aqui 'honestamente'' solo puede ouerer decir, como es obvio,
que la conducta d.ebe conformarse a la letra y: al esl?Íritu de la ley.

t
LXIV ALGUNOS EJEMPLOS Una de las formulaciones más famosas del principio supremo
El análisis de la idea de justicia, fundado en el pará!ZJ:afo derecho es de Kant: es. __
1
¡
precedente en algunas f6rmulas simples tomadas de la ideología Jªs· ·
política, será ejemplificado ahora con teorías más desarrolladas ..,,,.,,.,.li. ... .....•.,_g ··- g_. ---1
tomadas de la propia filosofía del dereého. . ""-'·''!:.-a.'-misma idea l?uede s-er exj)resada también como sigue: Jo
Lo que llevamos dicho habrá hecho patente que los fil6sofos .i .. f.
aue han intentado una eXPosici6nmás teorética de la idea de justicia,
cOm() la norma suprema para la creaci6n del derecho positivo, \
de aplicárse -. --·-H ·-· ',_ -"··· . e' ·' ···-· 8
g __ .. -·· '

'1ian cumplido la tarea bajo la presi6n de un dilema .. Si por una_ \ . kantiana eXl?resa el hecho de que la, .. g13,
1
párte hubiera ue preservar la ilusi6n de ue la 'usticia es . 1
:¡ 'i
l ea a riori, ser a necesano ar a pnnci io una formulaci6n mu ·
a stracta, estrec amen e a en a a la idea ura de i · aldad. Pero
·=-==" ----=""
·afi.: Es ··posible inlaginar
cualqtuei:' accion queda iustificada por una regla t?;eneral u <ltra,
9'10 :!
!:
mientras s cerca ·estamos de esa idea se nos ace mw; uuVIO que
e1-Ftin-°-' · con eni o. Si . or otrA-parte, hubiera gtie que valga para todos. Si, por ejemplo, A mata al amante <le su 1:
dar al rinci io un contenido re sería difícil reservar la ilusión mujer, esto puede ser justificado en base a una regla general que 1 i
de evi encía. ste ema ha conduc1 o a que e principio - se diga. que LJ!.Jib.ertad_de_A
fOñiñ:ile-exrrorma más o menos o desp:i;ovista de signi- es así cm:.n..natfüLe .. _de todos __
ficado, mientras que al i:nismo tiempo se en . re_glii general.t,EI ·hecho de que ·por otros fundamentos-··
contrabando postúlados dogmáticos ocultos, de po11tico- pensemos·que-tahegla· no es recomendable, no afecta a la aplicaci6n
jurldico. De esta manera aquello que· carec1a de significado. ha
1
del principio de Kant. Si este principio ha de tener alg(m significado [· ¡
adquirido un contenido aparente, y este contenido lia adquirido · Y. contenido, Ja idea debe ser q,ue la está restringida en ¡ i•:
.;

1na aparente evidencia. . : . _ . . . VISta de los derechos de los demas, y as1, de nuevo, el pensamiento 1'

La f6rmula con que los romanos expresaron el pnnc1p10 vuelve a moverse en forma circular.ª
de derecho natµral o justicia fue suum cuique tribuere, neminsm
laedere, honeste vivere. Ella há sido repeti_da con insistencia, como 1 KAN'l:, Metaphysik der Sittien, Einleitung in die Re_chtslehre, par. C.
si se tratara de la ·quintaesencia de la sabiduría. Pero es un puro a La Constitución turca del 10 de enero de 1945, seccii5n 68, incluye una
.regla de contenido similar a la de Kant: "Todo turco nace y vive libre:
engaño· que alcanza la apariencia de 'algo obvio porque no dice nada Goza de libertad para hacer todo aquello que no perjudique a los demás
en absoluto. . · El der.echo natural del individuo a la libertad está limitado por las liber-
"Dar a cada uno lo suyo" suena espléndidamente. ¿Quién va a tades de que gozan sus conciudadanos. Estos limites están deflnidos ex-
discí.ífulo? La única dificültad es que esta fórmula présupone que clusivamente por la ley". La absoluta vacuidad de tal fórmula, asegurada
yo sé qué es lo que se debe a cada persona como '1o suyo" (es decir, además por la última .frase e precep o, ec1samen e que la hace
como su derecho)·. J::a, fórmula carece así de .en_ .. grado para servir :fine;¡ . ·

269
268
 1 LA IDEA DE JUSTICIA
.. 1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
!
\. pid.e. que hagamos debiera ser autoevideiite. MiE?P:P:-ª"...... s que __con....
· Una concepción muy difundida, que indudablemente refleja 1 usando el sombrero de otro, con con-
mejor que el formalismo sJ.e Kant la conciencia general de legos y {..
t. ciencia plena, a ol:fo; I_o posible en ·
juristas, sostiene que la "'justicia sign§ca el '
{ caso de Yo no P1;1edo tener un mterés y al mismo
todos los intereses afectados or una cierta decísiO'n:-Nacñelia des- \· tiempo considerarlo no como mio, sino .como de otra persona. Un
mo a.- ótina más ca al y'peri.étfañteque el filósofo prolijo demuestra que. sea cual fuere el signffi.cado niás
alemán Leonartfl. Nelson. . preciso que tratamos de ad1udicar al experimento de pensamiento
Utilizando Coiii'o puntos de partida la de Nelson, ct'mduce a un resultado absurdo y no puede llElvarse a
y la Nelson sostiene que supreil!-.ª . '',•
cabo. ¡

i
que .Q.etermina el deber del hom'óre se caracte.riza cómó--sigue:- Estamos obligados, por lo tanto, a, ,prescindir del experimento ¡:
-tíT: 1Es i:estrí_cJ;lva·;.esto es; y a formular l · cía diciendo ue el a ente tiene ue onderar ,.¡;

i
_inte.re.ses se ' el eso e c::i. sí, sin ·
éiertós fines,. sino que pone límites a nuestra libertad de realizar todos
aquellos hacia los que tendemos por naturaleza. __ os e otras personas.
Este límite restrictivo consiste en la exigencia de que en ,. Frente a esto hay dos objeciones definitivas:
la persecución de nuestros intereses debemos también tener .en 1
Primero -y ·esto es definitivo con independencia del rechazo '
cuel}.ta los intereses de los demás. t del experimento del pensamiento- el principio de Nelson se apoya
1:
f'
último se expresa en la exigencia de que la
;
1.
en el presupuesto de que es posible, en una situación dada, r
que realiza la acción tome en consideración los intereses afectados un cierto número de intereses de contenido preciso determino.ble.
por ella, sean propfos o ajenos. Debe pesarlos entre sí sin atender De otra manera no tendría sentido hablar de. ponderarlos. Este /1
a las personas, o como si fueran todos intereses propios. parece estar confirmado por la experiencia ordinaria.
S1, p9r ejemplo, un banco quiebra, es posible distinguir por lo menos h
Estos tres factores son luego unidos por N elson en la sigui.ente los el interés de los clientes en recuperar sus
de la norma de justicia: ''Nunca actúes de manera tal
,q · depósitos, el mteres de los acreedores en el cobro ·de sus créditos
que no aprobarías la acción si todos los intereses afectados fueran y el interés de los acciop.:istas en proteger el capital. Pero si po:
tuyos". ·
principio , que prácticam ente hace de la persona actuante ... · el "interés de A en algo" entendemos simplemente, sin presupuestos
Este . que la existencia de ese sería ventajosa y satisfactoria
el juez de su propia causa y exige de ella una decisión :imparcial . . A a la luz de los necesidades e inclinaciones que la natu-
con abstracción de la diferencia entre sus intereses propios y los . '. . ha puesto en el, entonces no hay razones para limitar los
ajenos, es innegablemente muy atractivo y armoniza con la concer- . . mtereses de la manera señalada. Porque ciertamente sería venta-
ción que muchos juristas tienen de la tarea de billar la solucion
jurídica correcta para un conflicto de intereses. La fórmula de Nelson
requiere un examen critico. He tratado de llevarlo a cabo en uno
f
·.. +
..·.....·. y satisfactorio para los· depositantes obtener no solo la resti.-
lución de sus· depósitos, sino el pago del doble o del décuplo del
· : mor:to de los mismos, y en esa medida if decirse que tienen
de mis trabajos anteriores. 10 Estaría fuera de lugar reproducir aquí . .. :: un mterés. en ello. No habría entonces •tes para el interés de
el en detalle. Solo mencionaré algunos de los puntos ?1guien, sino que podría decirse que todos están ilimitadamente
principales. .
mteresados en todo lo que puede ser ventajoso para ellos. ,Esto
El contenido de la ley de Nelson puede .ser analizado en dos puede parecer exagerado y nadie pensaría en invocar el interés de
elementos. Primero, un e!J?erimf:'nto.
Tos depositantes en obtener más que sus depósitos,. simplemente
imaginar que todos los intereses afectados por. porque el concepto de interés que efectivamente manejamós en
_tj,na_accióª§QJ;!:_¡>rop10s los razonamientos .jurídicos-morales no es el concepto sugerido.
el la acción.__Si · 1
.f!g!!!__fil_-!2!?re
ésta condicioñse-éumple;·lá.-acci6ii"es legítima. .J A se le ocurriría defender el interés de los clientes ·en obtener
más que sus depósitos, puesto que tal pretensión' parecería total-
El carácter impracticable del experimento que Nelson nos Pero esto. que el propio concepto de
u LEoNARD NELSON, Krlfüc élier pra1ctischen Vernunft, 1917. Para un
mterés esta 3ur1dicamente calificado. No abarca todos los deseos
estudio documentado en detalle de la doctrina de Nelson, véase mi libro o imaginables, sino solo aquellos que están justificados.
Krlti7c der sogenannten praktwclwn Er1cenntnis, 1933, Cap. XI, 2. Y esto significa, además, que el concepto de interés presupone la exis-
• 10 Véase nota anterior.
271
270
 LA IDEA DE JUSTICIA
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

tencia de un orden jurídico, y que la ponderación de los intereses no , . La justici.a, c,on.secuencia,G2puede ser una pauta j_?rídico-po-
.puede ser un principio del cual se deriva dicho orden jurídico. o un último Eara una nbn.1.}l!:_Afirmar que úna -
.nen.na-es m1usta, como liemos VlSto, no es mas que· la expresión
Así Nelson se equivoca cuando piensa que puede derivar la su- emocional de una reacción desfavorable frente a ella. La declara-
pre;na nol'II\a de acción o el principio de todo derecho de una ponde- ción de gue una norma es no
ra01ón de intereses dados, de mi contenido preciso determinable. La referencia a 'n criterio, nin
determinación de los intereses dentro de un límite definido presupone a ar menta-
idOOl'o de a 'tlsticia _x.10_ tiene, ues, cabida en un examen
necesariamente un orden jurídico ya existente, para diStinguir entre rac1oníil. del valor e as normas. •
· intereses que están justificados y aquellos que no lo están. Este orden
jurídico no puede ser otro que el derecho natural, que se manifiesta Estq no üiere decir ue no ha a conexión entre e derecho
en un conjunto de derechos subjetivos naturales. El interé.·<i justificado Dentro de i ea pueden distin!!Ui.r-
es aquel que surge de un derecho subjetivo natural. Y así támbién el . se b untos: .pnmero, fa exi encía de ue .ha a unª.;nprina
principio de justicia de Nelson se resuelve en una tautología: la jus- :µna. de que fa··
ticia consiste en satisfacer aquellos intereses que están justificados. . sea una a llcac1on correcta de·una norma: for ello el problema
pue e ser ormu a o e os maneras: ·
La segunda objeción se refiere a la ponderación de los intereses
(justificados). Tal como se señaló, debemos descartar técnica de . .@Podemos .preguntamos. la ige_a, de
disfrazar esta ponderación que todos los intereses afecta- en n la medida en que ella
dos .del y preguntándose sí, sobre base es entenruda como una en es, una
de dicha supos1c1ón, este actuaria en la misma manera. Tras esta fic- Jas.nomi;i'S:..uiídicas sean orm a as con a da· de
óión se idea de 51.ue los en juego deben ser pesados Jªtt.vos1. é manera .. declsjón concreta tenga"la
en forma ob1etiva, es decir, sean qUienes fuereµ los sujetos de esos in- Jµáxima mdependeñéiil" 'W.
tereses, y sea cual fuere su fuerza motivadora efectiva. Nelson mismo
del interés o bien enti:;ndido determinado por el valor Dicha exigencia se deriva de que el derecho es un orden .sqqial
ob1etivo de los b enefic1os.correspondientes. La ponderación. o el pesó'• e d,ifer!=lncia .dl:l lo.s_fmlomeriosrñoráfos iDdividuales
.f se transforma asi, e:Q.. realidad, .no en una comparación entre las fuer-
1

=\par7"XI!}:·sinÜn nlíniino de.radonalidád redecibilidad .. re·-

..
zas motivadoras de intereses diferentes, sino en una ponderación de
beneficios con respecto a un standard objetivo de v¡¡.lores predetermi-
nados. herente Q.e si · ·cadas y motivaciones _}!.-(..dentro-de ciertos lími-
:r.omadas en forI?a estas dos objeciones han de poner de . tes [ predecirlas (cap. I). En esta medida la idea
manifiesto que la ey¡dencia que puede reclamar el principio de igual
ponderación de intereses de Nefson es un engaño: El conten:do real el senti,d,
titutiva . . oncent-éi-del-..derecho ··----·--·-----·
· del principio no consiste en la "ponderación iguar', sino en las _pre- ..-.... '

suposiciones ocultas referentes a la justificación de los intereses y - ..J>ero la racionalidad fonnal, objetiva, es .también un.)9.eal del
al peso de su valor objetivo, esto es, en los postulados materiales derech9, 'en el sen.1iaiDleqfi'eéi:a..íiie.a.IDiL1.lii."!:nmro..Q....de..:racionalktaa.:.:. :' i
gue por su carácter pertenecen al derecho natural y a la filosoña de · en con ciertas valoraciones lo menos en la
los valores; El carácter de .esos postulados queda bajo la apa- · .Éresentes cuanoo se crea el derecho.
rente evidencia idea de idea de justicia no · La regularidad o e va, ·9mo cosa opuesta a Ja arbitrariedad
. desplegar sus artificios de manéra mas eficaz. suhjJ:lJiva,es. vivi a como un yalorensr misma.. Esta idea se expresa ··
en la vieja mlíiílña ingfé'sa de que la comunidad debe estar basada ''
'1
sobre el gobierno de la ley, no sobre el
LXV LA IDEA DE JUSTICIA y EL DERECHO POSITIVO
hombres. El juez no
debe ser·como el rey homérico que recibía su themistes directamen- .. i
te de Zeus, o como el cadí oriental que extrae su. decisión de una
Tal como hemos visto, la idea de justicia se resuelve en la e.xi-
sabiduría esotérica. La idea d,e la suE.remacía del derecha.·nos lia-
.gencia de que una decisión sea el resultado de la aplicación de una la tendencia de los Estaaa·s totalitarios a auto-
rizar al juez; a decidir-;-depiñdo a unladOl:oaa:slas reglaselitable-ci=
regla general. cm:i::gta de una norma_,, das, segúnllí "sana conciencia
cqmo QQsa opuesta a la arb1trane a . , .. ..... ......J.4;--.-·.·:--..:-1
r::- . . ::::- ... •.-;: ·-····· , . .,- .... --,., __ ••

27'.2 2.73

;..·
SOBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA
LA IDEA DE JUSTICIA

una .Clecisión segúñposib lemente dentro

"su -discreCion:------ . ·····de. límites, a tomar
Históricamente, tanto en Ja legislació
ción de justicia, el formalismo estricto se n como en la. administra-
tido .de acordar un ámbito. cada vez may ha desarrollado en el sen-
.lizadora. or a la sentencia individua-
· El desacuerdo entre el derech_o
e m a ···se· ace· y las exi encías ..de
c an o ene u ar un esarro o
socia sin ue la le 'sla ''
QOn ciones. se· siente entonces· una I!art o fas normas a las nuevas.
· ·a··1stand
icular nece
.contrarias ar derecho formal.. .Al comienzo sidad de eci-·
·· en an · e carac er e e Ul a ; .. recis , tales decisiones
amen
g as a as, SIDQ que surgen é una ápreciacite or ue no si en re-
.,..c10n concreta. on intuitiva e a s1tua-
ro con el correr del f
racionalídad formal. 1 A frávés de -· ··tient o se lo ará otra vez la · f
a: una nuev '· · "· o
· a, y las decisiones posteriores se fundarán
m..::_ i:
- e. a, perdiendo su carácter de equidad. en
tórica péculiar gue esfa actividad ae ajust Es una circunstancia his-
cida por los triounales ordinarios, sino pore algunas veces no es ejer-
tales casos el nuevo derecho, así desarroll tribunales especiales. En
pretado como un sistema jurídico especial, ado, ha venil:Io a ser inter- \\
dirigido a complementar el derecho ordin un derecho de equidad, "
ario. ,,,.,_::::--,..._
Un buen ejemplo de esto es el desarroll
derecho inglés. 12 La rigidez del common o .de la
law tradicioná1-y··su' eVi"":'
razonabilidad frente a nuevas condidon
dio lugar, en un cierto tiempo, a la práctica es sociales,
de recurrir ante el rey

.da-una-prerrogaf!'iareal.) E,1;1 estos

·a través. del canciller, quien. era considera el rey su potestad
ciencia real". El canciller estaba, por ciertdo el guardian de la con-
a seguir el oommon law, pero en la reali o, forma;Imente· obligado
presión de los hechos, una considerable dad 4esempeñaba, bajo la
dora de nuevo actividad discrecion¡Ü cr.ea-
éíi" süS.
Con-el ··correr del tiempo el tribunal del
cer!J.) llegó ·a ser· una institución peririañcanciller ( Court of Chan-
eqmdad Cliscrecionales fueron ·remplaza eiii:e,y las decisiones de
das por una administración
regular de justicia, de conformidad· con
las doctrinas que se fueron
desarrollando a través .de la práctica
Las decisiones de equidad de éste suscitaro del tribunal. del canciller.
críticas. En una metáfora grotesca se n en sú-'tiempo muchas
la conciencia del canciller no era mejo dijo que la equidad según
r que la equidad según el
tamaño de su pie. "Un canciller tiene pie
grande; otro, pie pequeño;
" 2 Véase C. K. Al.LEN, Law
ALF Ross, Theorie der RechtsqueZlen,the Making, 41J. ed. 1946, 822 y sigs., y
1929, 128 y sigs., con
274
275
 .!
LA IDEA DE JUSTICIA
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
u_na decisión cae dentro del .
un tercero, pie mediano; lo mismo pasa con la conciencia del can- ... injusta, ni
.. ,... qmen ·'e ºt ia 1caliñcarsela . ae «--··-=:::-::h:n
en el sentiCio··a·,,_,_,
ciller." Esta crítica dejó luego de ser válida, y Loril Eldon, uno
de lo.s cancilleres más famosos de Inglaterra, pudo decir en una
e que
· __ .,,_e· -ª ,!1q_UlVOCaua
_habría"•PllClfclií""li
resolución: "No estoy de acuerdo con que las doctrinas de este
tri.bunal han de ser cambiadas cada vez que cambia el juez. Nada
· . :º• ¿coµió' ha dé determinarse es
fr:c1pd1osb de interpretación "correctos"? m;rgené ¿Cuáles son los
? .· ·
me causaría mayor pesar, al abandonar este cargo, que el recuerdo a va e e acordarse al juez? N . ¿ qu latitud interpre-
de haber justlñcadn, en alguna medida, el reproche de ·que la13 a hacer referencia
equidad de este t.ribunal varía como el tamañ9 del pie del canciller." cons1derac1onesde poder 0 d . é como cosa opuesta a
En Europa continental no se hace una distinción correspondiente ciói;i específicamente jurídicaª phrque no hay una valora-
a. la distinción entre derecho (en sentido estricto, jus strict.um) y prácticas, intereses . o surge de las mismas
Jl!sto se debe en al mayór papel desempeñado por que dse hac.en p:esentes en di: domponentes
la legislación en la actualizac16n del derecho; y. en parte a la era e 1a vida del derecho Q . , a en esferas
mayor libertad de interpretación ejercida por los jueces. Para un a la cuestión sea med. . wzá unica man!'lra..Q.e
\uez de Europa contiriental el derecho y la equidad no son opuestos, la -aplicación e!ectí iante una referencia a lo! "flico",
sino que la equidad .es una parte del derecho. es ñacerl6"'en lií_
urnr esviac • · ' eci
con
sub etivamente es m-
olJieRvtcflfJ
@ Puede Juego, __ desempeña la ide!!- . en sentí o o 1e vo
tación 1
10
.
es.. a,. ec1s1on..es-0bjetiya .
cuan o cabe denti·o de p ··'-···-·- -d -; . justa ,
de en en la _g_ue son corriente nnc1:p10s e mJ:!'lrpi::e-
es a i ea es enten'Clioa como una e'la encfil deñileli aecisiOn. ®l \ .1.UJUSta " en sentido objetivo Y . s en la .subjetiva
caso m a a -···--- ·-··· ·-·--e1-· P.alabras dsubjetividad" 1 ... • •
0 m1usticia expresan
se aparta . de- ello Las
--Este-papel;-sin-duda-algilifá;-es ·importante. s ·cia, concebida e g_ue a decisión . d precisamente.......el sen
0e10·'-•"' . un" .
.gy,1

de esta manera cqmo un· ideal para el juez (para todo aquel que tividad de e la individualid d ----
particular en ·coñtraste' ___,, -1- ·-·- --ª .,o, _¡¡ulj¡.e-
.f tiene que aplicar un conjunto determinado de reglas o stañdardS),
-M . - ':r;asa-....-.--- ___
--
moso_s.·1uez ·.r::.an- ,_conjunto. <:'.Q.I! P... . ----·-
es tític.o
..
ue un uuen uez es ace ..13:..Y1ta.ddi:.
a o - uez ·mismo· como
lo que se esma--
stan·· r
ces
s eclSlones
·- pronunc1·a
¡eratnenW-'eñ:OneaS" ( ilespué.:° /•, 1d1leY·no-.,,,an; Pº' lo tru1to-
. ·- ... .. ... Ir as por e fa
-·--

ro esional su reri:lci. En relación con- esfo ·fa ideiCde ju5ticia-tien-e son), o .in·ust e
0 0
• otras 1'
senti o. Se refiere a hechos observables. Calificar a una decisi6n embargo, ae El he h il
de injusta, uiere decir ue no ha sido "'ñSéha de acuerdo conel ;¡1usto en sentido subjetivo que este bomb'e fue un
erec o- · ue--o e ece-;a.-un.-'értt>C ·urüStaen··señ ··.-·o··ea.vo : •sus_ .. ªfu::i1 ¿¡ue, i:J;idudablemente,actuó .
6 'a"illla-· esviaél n consc1en e-· ea e - :iii"üiifa en o-Su -·e- . erec O destacilcla por una-·p·rafiüi'd·--.... ..,U.Jlª-..9.Q!lCepción._CJef
ti.'ºl; ?ee>r:::ül>_iill_uez . a come!fdo una :· · . · ·
s1gnilica que se lía de ado ar or mtereses
su 1etivam•ntei
ersonales, por
··-·---·----- .... . . • '"I
a moralidad isi
·-- • •••• • ..._ •
·-· - .....
.;/ •'f T l

amistad hacia una e as partes, por el deseo de complacer a 1os

que están en el poder, o otros motivos gue lo apartan_.4.el
a@llimiento de lo que m.an a:·1a.·1ey. · ·· ·
Sin embargo, ·es clfücil una ael.imitación más precisa de. la
palabra "injusticia''. una .decisión "aalica correctamenJ:ef'

de la
:::.:::6
Esto .. es· verdad mcluso en aquellos casos en que
exiSfér-üña·-regla definida, expresada en términos
fijos; es verdad ciertamente, en un grado aún mayor, cuando el
caso es juzgado con arreglo a standarlls jurídicos o en forma dis-
crecional. un margen de,
1s Gee 11s. PrltchaTd, 2. Swanst. .Tomado .de HoI.LAND, Eiements of
Jurisp'rUdence, 74.

276
 SOBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA LA IDEA DE JUSTICIA
na, es
damento histórico. Si tal exigencia aparece en la d?ctri se ha quendo, ?.:,. ducir discriminacfop,1211,1 entonces, por el contrario, la cláusu
la tiene
'de la critica demos trar su vacuid ad y averig uar que de faié"S Ciiten OS"eñ-
. ' ún_filgyificl!!Jptangfü le. ª Exclu ye la presen cia
posiblemente, decir con ella. la legisla ci6n ordina ria.
a si la exigen cia recibe un conter udo '\':
a situación es distint
· nCJas l e veces se establece un princi io absb:acto ele i ualdad
especi·al; por e¡emp o, igg e qi;e . as iscrecf6ñ.
<Sexo 0 raza. Tal exigencia tiene un signif ica .o. rrom como una guía para Ja 'aclministracion en e ejercicio e su ente, tam-
leyes qID;"-rigen el status jurídic o de
determinados por el sexo o la raza de ella.
una person
En
a em\pl
caso,
een

de mterpretac10n re e-
r
crl;tel os
Lo que ha sido
bién aquí.
dicho bajo el vale, en Jo pertin
principio no contiene ninguna norma material para·
mente nna
circunstancias, pueden surgir el ejercicio· de la discreci6n, sino que ex resa tí.nica
rentes al exacto alcance de la prohib1c1on . a saber, que .la decisión sea ec la so re Iatiiise ¡:
lDes en forma cipri- ¡¡
Unos pocos ejemplos pueden ilustrar esto. d.e consideraci!
. .
t/')" Algunas constituciones expresan en forma específica que
cfiosa o r
Tales ---uñ ejemplo de fil!. principio decalific ado de igualdad es la ley
ciudadanos son iguales ante la 1921, la que -:con excepc;ones 1
que so o dinamarquesa NQ 100, de marzo
estar desprovistas de signmcado específico. Pareciera
1
mujeres son igualmente

!
. . . aisladas- establ ece que los homb res y las
pueden signmcar una de estas dos cosas: el gohier no y en la adminis-
designab1es1par:¡¡. tódos los cargos en
1) Que la ley, según su contenido, debe aplicarse smy púb ica, y les impon e el mismo deber de aceptar cargas
ración a las personas; ello va de suyo y se encuentra publicas.
r
, .

.
concepto de norma; .
¡¡
2) Que la ley no debe basarse en distinciones o ta. pro -
ue sean consideradas "irrelevantes" o "injustas". que __,una demanda formu-
r.
signif icado precis o,
.. , de leyes "inJ'us tas" no tiene
· / d. e un
. pre¡w
. . c10 emo- carece de s11m1ficado; pero tras ella esta ocultao,
·usticia" en este contexto, es 1a expres1on
u1c1on
... por un Jada. la prohibición de discriminar sobre la base
del tamañ
dohal que' no puede ser definida mediante obJetivos. er... reglas que nada tienen aue ver
de Jos v por otro, ciertas
y la
as cláusu las_d. e__es te-ti · . 1 dad (el princi pio de unanim idad
· con Ja ig;ualdad o desiP.'Ua ·
regla sobre inmunidad de los Estados).
licadas "st "vilegi.g:; ¡
un derecho .. En la doctrina de la se sostiene...que.Ja..Jínea t
1

_ cQ_mnensaci6n,
hl&rico, · ..pm:,,,! !§ criteri o ae
a
derlas segun las circunstancias, con
. _,_
está en
tricciones no. dan derecho a obténei:-"'rió'riíoensación
sr afectan a
Prohíben la re_ tino. Resul ta claro, embargo,
- cr,"'"""---;.. dad es califigªda ..meP.iante ae:=:-_. todas Tas prooieqa8es del mismo icado corno
oue el Princi pio de irruald ad es aauí tán 'caren te de signif
. rencia a"CiftenOS<lf;fiñidosque.... no
.. ·-···- ....
ser ..ºs__
.. · gue· .ef:9li f!'l!Q de
se refiere
triccirn-mei:liante conceptos o características generalesmano de Ja
. d I l d 10 de julio 1937 sec. 40: ii:rnal a· todas. las mismo tioo". La'
e h'wnanos ante la POT
tino"; ello
to Por ejemplo, la
naturaleza no determina qué obietos son "del mismoén la misma
depende únicam ente de Ja inclus ión de esos objeto s
69 los son iguales ante la rate1mrfa con.ceptu<i.l. sea Ja. fonna como se fa defina.
sec. 1: "Todos los c1udda
Turquía, 10 de enero e • · · . ó di ·solo ia· de Finlandia
T.a nafa.bra "grania" define un grupo de objetos "del mismo tipo".
de los paises n ral cdos, ·gualdad :. a saber, en conceptual,
ley''. Entre las
d julio 1919) contiene una norma gener e l
. Pero: ello ·ocurre también con cualquier otra definición
5. ciudadanos finlandeses son iguales ante la ley.
rn Por ejemolo. l<:t Co?lStitución de !talla. 27 de diciem
s Unidos, que bre de 1947, sec.
ª· · · 1
11 La Enm en a
d XIV de la Constit
.
ución de
1
los Estado
que fue aproba da.
3: "Todos los ciudadanos ... son iguales ante la ley,
sin consideración a
a cada deuno .la i@al l ' es dirigida a colo- iones polfticas Y· posició n social y
gar-árij;izadespué
1868 s la Guerra su sexo,l". raza, -idioma., religión, convicc
· ·
n con los blancos . persona
a ne'gros en igualdad de posició
º of Inte1nationaZ Law, 1947, parágrafo 34.
1
Ax;p Ross,
2i8 279

, ,
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 1

por ejemplo, ''granjas con una a.núna1; de m.ás de ·cien

cabezas", "granjas con una poblacion de !
)' de una extensión superior a los cincuenta acres ,
das en Ohio, con una población animal de más de
-q.b1c::j.-
Y
w
una extensión superior a los cincuenta acres, cuyo
estado en posesión de la granja durante de anos CAPÍTULO XIII
y que esté gravada con una hipoteca de mas $ 5.000.- ..
sin considerar si hay siquiera una granja que satisfaga las condiciones EL UTILIT ABISMO Y LA QUIMERA DEL BIENESTAR
dadas. · SOCIAL .
· SLs..e dice que la exigencia de
. en sentido forilál sino g_ue-erlactor decmvo es_:J.1 la lli:iiitac10n
-tie.ie
:ffi;ild.a(J-ªs",que son o ·esto. qmere decir que
de igualdad se pa;a__ .refe-
a,. lo... . Y.....
Tal_ "prfricipiq'.'... . smo .e}
.abandono de todo. intente> d.e.
LXVII LA BELACIÓN ENTRE EL UTILITABISMO y EL DERECHO
NATURAL1

La idea central del derecho natural ha sido que la "corrección"

del derecho positivo depende de su concordancia con un patrón o
w;i ideal que se encuentra en la naturaleza o en la razón del hom-
El derecho¡ositivo no es juzgado por los efectos que produce
en la comunida . Las consideraciones de utilidad no carecen de
importancia, pero no se confunden con la exigencia de justicia. El
derecho tiene su meta dentro de sí mismo: realizar el ideal de
justicia.
Esto, sin embargo, no debe ser interpretado en el sentido de
que a cada norma le corresponde su patrón ideal en 1a razón. Nues- 1;
tra razón se limita a un pequeño número de principios básicos y .
evidentes, y la corrección de 1a norma particular depende de que
pueda ser considerada como deducida de aquellos principios básicos.
Hemos vistb y:a que desde un punto de vista epistemológico la
filosofía del derecho natural se apoya en una inhrición intelectual
o en un sentimiento de evidencia que, se da por sentado, garantiza
la corrección de los principios básicos, pero que en realidad no es
1
ot:ra cosa que una dogmática y patética de la conciencia
moral y jurídica de la época. No se investi_ga el.origen de esa con- ' 1
ciencia; ella no es considerada desde el puntq de vista histórico y 1 i
¡ !
psicológico como un producto de factores combinados · (entre los
!
que se cuenta el orden social y jurídico vigente). Dicha conciencia
moral y jurídica no es criticada. a la luz de sus consecuencias socia-
11 ;
1 Para un estudio más. detallado y documentado, véase mi libro Kritik
der sog¡mannten praktischen Erkenntnis, 1933,· cap. IV, l. ' · 1

280 281
'
,. 1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL UTILITARISMO Y LA QUIMERA DEL BIENESTAR SOCIAL
,,
les, sino g_ue se la acepta con reverencia como un oráculo que '; o cómo se comportarían, de hecho, en determinadas circunstancias, ª
revela al liombre la verdad moral, la ley de Dios (o de la razón) pero no llegar a una moral de conducta correétn e inco-
válida por sí misma para el gobierno de sus acciones. rrecta"), 4 esto es, a cómo debemos comportamos. 5 Si seguimos re-
. El utilitansmo de Bentham significó un nuevo enfoque, que él flexionando se hace también claro que el ·principio de Ben'!iam de la
consideró una revolución en la historia del pensamiento moral. mayor caritidad posible de placer no puede ser derivado dí:! fa expe-
Siguiendo la filosofía empírica de Locke, Bentham deseaba eliminar riencia. sino que es Ja expresión de un postulado metafísico-intuitivo.
de raíz todas las concepciones de ideas innatas o verdades a priori. El punto de partida de es que todo afán humano es un ¡¡
La conciencia moral no es revelación de verdades eternas, según afán en pos del p1acer. Esto no significa, sin embargo, que los hom-
Benthain, sino simplemente un catálogo de 9piniones tradicionales bres actúan siempre en forma egoísta en el sentido habitual esto es ¡
¡
••t;

y prejuicios, difícifes de borrar porque han sido inculcados en el su nropia ventaia, sin preocuparse por Jos de lo;
espíritu de los hombres desde su más temprana infancia. En lugar demas. Bentham en modo alguno negaría que el hombre es capaz "r
de elevar en fcrma dogmática los sentimientos morales al nivel de de acciones altruistas, de autosacrificio o de acciones heroicas ·im-
la validez absoluta, una teoría progresista de la moral debe llegar nulsado por sentimientos de simpatía hacia el prójimo. Solo 1

i
hasta el principio racional que se encuentra detrás del sentimiento élecir que en el fondo tales acciones están condicionadas por el afán
moral y dirigirlo, dice Ben1iliam. Este principio no es percibido con ne1 hombre en busca de su ·propio placer, a saber, el placer de satis-
claridad, sino que actúa en forma inconsciente e instintiva. Solo facer su sentimienfo de simpatía, hacia Jos demás. Otro nunto es ane
cuando se lo trae a plena conciencia es posible proporcionar un -ta1 como dice Bentham cuando habla del principio de autoprefe-
rencia- los sentimientos de simpatía son en el hombre en general. í
fundamento racional para la moral, y criticar y corregir el senti-
miento moral si hay riesgo de que el mismo se vuelva retrógrado o flébi1es e impotentes frente a las fuerzas egoístas. en ·el ;entido usual
pervertido. · · de esf>a última exnresión. En la práctica son éstas, casi exclusiva-
Bentham pensó que podía este principio sobre una mente, las ane determinan el curso del obi:ar. Por lo tanto, el nlacer
.;base empírica considerando la naturaleza del hombre. 2 Todo afán nue los. hombres bnsc!'ln es, las más de las veces, su propio p 1 acer,
en sentido restrin!rldo. o
humano es un afán en pos de la fe1icidad. La felicidad, ep. conse- Sobre este telón de fondo, consideramos ahora el principio su-
cuencia, es la cosa que es buena en sí misma, y el principio moral nremn acción de Bentham. · Dicho principio me ordena actuar
del comportamiento debe· apuntar a aquella acción g_ue produce Ja de tal manera aue la suma total de felicidad en el mundo sea la
mayor suma· posible de felicidad en el mundo. El valor de una mavor. pos;b1e. Se me exige que al juzgar una acción no tome en
acción depende, por ello, de los efectos que produce, medido en cuent::i. si el placer oue causa me Jo causa a mí o a otros. El mismo
términos de placer ( o dolor humanos. ·· peso ha_?e ser atribuido. al placer de. los demás que al propio, y .!
La ruptura de Bentham con el pasado no fue, sin embargo, tan una acc10n que es venta1osa para Jos demas ha de ser preferida a
1

profunda como él pensaba. Derivar Ja moral del afán natural. del una <me es ventaiosa para mí, pero solo en menor
hombre es una idea heredada del rechazado derecho natural; una F.s eVJdAnte nue tal nrincipio no puede ser derivado del axiolT\a·
idea que, por ejemplo, halló expresión significativa en Tomás de psicoló!!ico del placer. sino oue se opone diametra1mente a Ja afir-
Aquino. Además, resulta claro que la creencia de Bentham en la mación de oue, en su cnniunto, Ja gente i::e comporta en forma egoís-
posibilidad de consh1Jir una doctrina moral sobre un fundamento pu- ta. Como otros princ;niris éticos, nosee el canícter de una exigencfa
ramente empírico es necesariamente una ilusión. Sobre la base de una s11prema o de una valié!A7. específica. en conflicto con Jos impulsos
observación psicológica-empírica genuina, jamás sería posible ir más OA nuestros sentidos.· Tal como los postulados del derecho natt 1Tal
a!lá de una descripción de cómo los hombres se comp()rtan de hecho, debe busrar sn en la natnraleza ra?.:Onable del hombr;.
¡: ••• c:•1 instificación en una intuición intelectual. En reaüdafl. se :nirn-
2 Bentham comienza su obra principal An Introduction to the PTin- Xlma mu?ho a Ja fomm!.aci6n de Nelson del principio el'! justicia
ciples of.,Moral and Legi.slation (impresa en 1780 y publicada en 1789),
con las palabras: "La naturaleza ha colocado a la humanidañ : si tuvieran una concepción más correcta de la
bajo el gobierno de dos amos soberanos, el dol'Jr y el placer. Solo a ello:i reahdad. .
les corresponde señalar qué debemos hacer, asi como determinar lo que " Ver. la cita de la nota 2.
haremos. Por un lado, la pauta de lo que está bien y de lo que está mal; por 6
Este punto de vista fue más tarde enérgicamente subrayado por
el otro; la cadena de las causas y los efectos; una y otra están amarradas . Moore. véase Ross, op. cit .. pág. 78.
a su trono". 0
Véase además, op. cit.; cap. V, 2.

282 281

! '
 EL UTILITARISMO Y LA QUIMERA DEL BIENESTAR SOCIAL
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
bien que el otro es, obviamente, el hecho de que en realidad
(par. LXIV). Me ordena vencer mis inclinaciones egoistas y actuar lo P!"efiero. Pero en tal caso la afirmación de gue en una elección
sin consideración a las personas, o de la manera en que actuaria si el mayor entre dos bienes, pierde sentido: lo llamo "mayor"
todos los afectados por mi acción fueran míos. precisamente porque lo prefiero.
Con todo, no debe desdeñarse la diferencia que existe entre el
. La .pres?nosición es una enorme distorsión. raciona-
utilitarismo y el derecho natural. La crítica de Bentham de la con- lista de la vida del .esplritu. 1 Reduce el fundamento irracional de
ciencia moral y jurídica y su exigencia de que una ac9ión sea juz- nuestras acciones a la valoración única de que el placer es preferido
gada según sus efectos de hecho, son pasos de valor permanente al d?lor, y transforma a todo Jo demás en un cálculo racional de
liacia una teoría realista. Bentham se equivoca al creer que la con- de placer y dolor. La situación verdadera es aue esta-
ciencia moral y jurídica está dirigida por un único principio mos movidos por muchas necesidades y consideraciones diferentes,
nal, de acuerdo con el cual el juicio de los efectos . de una acción que se enfrentan y luchan en un proceso irracional de motivación.
puede ser reducido a una simple suma de montos cuantitativamente Estamos sometidos a la influencia de una diversidad de patrones
iguales. .. ?e y aue se desarrollan y establecen en forma
mdivi?ual y somal. S1 consideramos, por ejemplo, las deliberaciones
que en una asamblea. legislativa, en un consejo local,
LXVIII EL PRINCIPIO DE M.AXThilZACIÓN y su DISCOBDANCIA
en un directo;io,, en una .comisión, dondequiera, en suma, .se discu-
CON NUESTRA ELECCIÓN EFECrIV A
ten. asuntos publicos y para determinar una línea de orien-
lo que ocurre es que se enuncian y pesan diversas conside- ·
Tal como vimos en el parágrafo.precedente, el principio ..utilita- ramones, cada una de las cuales posee una cierta fuerza motivadora
rista no puede ser derivado de ra· experiencia, sino que, a semejanza en relación con ciertos deseos o valoraciones. En definitiva esas
de otros principios éticos, es un postulado metafísico basado en la consideraciones son integradas en una decisión aue expresa la :im}.
intuición. Pero, sin embargo, puede, por supuesto, revelar algo portancia o preferencia atribuida a las mismas. Esta decisión es lo
acerca de la manera cómo de hecho razonamos. sobre problemas que llamam<;>s una: resolución, un acto irracional del espíritu en· el
morales y políticos. ,Así ocurre, pór cierto, respecto del punto de que todas las fuerzas que fueron durante Ja fase de la
vista básico de que las acciones deben ser juzgadas según sus con- deliberación luchan entre sí, hasta aue reaccionamos con un resul-
secuencias. No ocurre lo mismo, en cambio, respecto dé la forma tado, la decisión. Esto es algo muy distinto de una elección racional
cómo, según se cree, tiene lugar ese juicio. entre cantidades cuantitativamente definidas.
El principio del utilit;:trismo,en el aspecto, descansa en
la presuposición de que en toda situaeión práctica nuestra elección Expresando esto en una breve fórmula, podemos decir: la incon-
puede· sel" reducida .a una elección racional entre montos cuantita- mensurabilidad de las necesidades no permite una maximización
tivos, medidos en. términos de placer.. Si se adopta la prermsa de c?antitativa. Por ello el principio utilitarista es inaplicable en situa-
que el placer es lo intrínsecamente bueno y de que debe ··darse la q10nes de conducta donde compiten un número de necesidades (in-
misma consideración al placer de los demás y al propio, la elección tereses, consideraciones) cualitativamente diferentes.
se reduce a un cálculo puramente racional. morales y polític:Os en su gran mayoría se
Esta presuposición, sin embargo, no es verdadera. Se deriva de ren a Situac1ones de este carácter. No ocurre necesariamente así en
· una falsa psicología. Nuestras necesidades y deseos difieren cuali- cuestiones económicas. Puesto que todos los intereses económicos
tativame)ite y son mutuamente inccmmensurables. Los hombres tie- ser exnresadfs, por lo menos aproximadamente, en términos
nen las necesidades más variadas, por ejemplo, la de a.lim.entos, de de dlnero, está aau1 presente aquella conmensurabilidad que hace
descanso y sueño, de ocupación, de actividad sexual, de cultura y posible .Ja. del principio. de maximización. 8 El· principio
conocimiento, de experiencia artística y distracción, de anroi:' y res:- de maxuruzac1ón ciertamente refle1a también algo fundamental· de
peto, de po.der y prestigio social. Si no pueden la manera en que se hacen las elecciones económicas, cuando están
ser satisfechas, y estoy frente a una elección, por e1emp!o, entre
escuchar .una sirifonía y gustar de una buena comida, esta e!ecci6n. : Esta distorsión se basa en la afirmación empíricamente carente de
no puede ser descrita como una alternativa racional entre dos de que todo afán es un afán en pos del placer. Confróntese Ross,
op. cit., cap. V, 2. · ·
cantidades mensurables de placer. ¿Cuál es el metro para el placer. · 8 ·Esto explica el enorme papel que ha desempeñado el utilitarismo en
que experimento en una sitriación o en la otra? ¿Cuál ha ser la la teoría econ.ómica durante el siglo xIX y en lo que va del presente,
unidad de medida? El único criterio concebible "pata llamar a un
285
284
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL UTILITARISMO Y LA QUIMERA DEL BIENESTAR SOCIAL

solo en juego los intereses de un único individuo. El hombre de moverse en la mayor medida posible permití'o sosJayar, pero no
supe 1 d d f ,
negocios, por ejemplo, apreciará las diferentes posibilidades de in- rar, os e ectos del utilitarismo seña:Jados
versi6n con arreglo al beneficio calculado, medido en términos de en el paragrafo precedente· ·
la mconmensurabili'dad d e Ias necesi-
d ades y. 1a d esarmoma .
· mtereses.
' de los
dinero, y elegirá entre estas posibilidades aquella que le promete
mayor provecho. Éste es un claro cálculo de maximización. El La de q:ie la comunidad es una entidad inde endiente
princfpio adecua como pauta, por el contr.ario, para e propios, debe ser rechazada cEmo
economico-sociales, los problemas que se relac10nan con mdividuos .d o as1 necesidades humanas son experimentadasqueporel eldeindi-
en mutua competencia. Al atribuir importancia exclusiva a Ja suma Vl. uo Y e bienestar de la comunidad es lo mismo sus
total, y no a su distribuci6n, todos los conflictos de intereses quedan rmem.bros. De tal suerte que volvemos a las Inismas dificult ade s
antenores.
ignorados desde el comienzo y se hace imposible asignar a lai
tribución ningún significado independiente. 9 Pero la mayor parte . ¿De qué la invocación del "bienestar social" nos ayuda
de los problenl\as económicos de importancia social son problemas de ª superar la mconmensurabilidad cualitativa de las necesidades?
distribución, o, en todo caso, problemas que tienen un aspecto dis- ªCómo eiegir estimular las artes y las ciencias o la construcci6n
tributivo. El de fa renta nacional, por ejemplo,. no es e, 1 s·¿Colo sumar libertad, alimentacjón, vivienda y buena
simplemente una cuestión de monto, sino también de distribución. mus !;ª ;m ta suma preliminar no es posible decidir qué es lo
Es posible que un sistema económico que arroje un monto total que en mayor extensión posible" promueve el "bienestar social"
menor, pero con una mejor distribución del mismo, sea preferido cae la desarmonía de intereses. Se dice que.
a otro con una mayor suma total, pero con una distribución menos 10 ' ª gen e ' uno , desean buenas casas para habitar Por
pareja. Lo mismo ocurre con los problemas referentes al suministro tanto, la directiva de una buena política de la vivfenda
de ciertas mercancías, al número de casas disponibles para la pob!a- debe, co1fistirf ·ei: la satisfacción posib1e de esta necesidad
.'11'
ci6n y a muchas otras cuestiones. · · comu::. a . alacia radica en los términos generales utilizados "La
En estos casos y en casos semejantes 10 -es decir, cuando· solo no vive en casas; quien lo l¡,ace es A, B y C. "La gente-' no i.
¡m vía de excepción puede considerarse posible una maximización esea obteA,ner budenas casas, sirio que A. desea obtener una buena
cuantitativa- podemos decir que la desarmonía mutua de los inte- para . B esea obtener una buena: casa .para B, etc. Si las
reses hace que el principio de maximizaci6n sea inadecuado para ?11'cunstanciasno permiten la satisfacción de todos los deseos estos
]a soluci6n ae problemas sociales de distribución. ,,en competencia. "El interés de ]a" comunidad" (el
. ieu:tar social ) es que pasa por encima de esta des-
y, e!abora un interés unico arm6nico y un correspoi;idiente
barmofi
ene cio un1co. . .l¡!o
LXIX LA QUll\mRA DEL BIENESTAR SOCIAL
utilitarismo y el principio del bienestar social como la fi
En tiempos modernos se ha hecho habitual hablar del pie" son el resultado de la que i; . 1

nestar social, de las necesidades en de conciekch dde un principio de acción absoluto que pueda libe- ! .
la suma total del ylacer de los mdividuos. La mtroduccmn del ª ad de la angustia de Ja decisión. En esta variante
concepto "sociedad como un sujeto único cuyo bienestar debe pro- e la metafísica moral pueden distinguirse dos com onentes Uno
es. el postulado de que los intereses de los demás terier el
s A través de la teoría de la utilidad marginal, ya desarrollada con q':1e los apelaci6n a los sentimientos de
completa claridad por Bentham y que más tarde llegó a ser una parte la .i economica y políticamente activa en el
principal de la doctrina económica del valor, la distribución adquirió una u . . , o. Resulta que este posfulado es una nueva do _
cierta importancia derivada. Según esta teoría, la distribución igual de los ···
bienes producirá la mayor suma de placer. Pero aun de acuerdo cc;>n esta ma::d1on de la conciencia moral y jurídica, que sofo puede
elaboración de la teoría, la distribución del placer mismo sigue siendo algo _ s':rut . amento endunba intuición intelectual, aun cuando el propio
sin importancia. Confróntese Ross, op. cit., 136. u ansmo preten e asarse en Ja experiencia. . .
lo También fuera d-e la esfera de la economía es posible que surjan
1

problemas que pueden ser formulados en términos de un cálculo de canti- í¡:1

dades homogéneas. · ¡'

11 La exposición precedente se ha atenido al utilitarismo en su forma '!itilitarismo se produjo una fusión de los elementos puros de éste con
originaria formulada por Bentham. En Bentham las lineas d-e pensamiento de derecho natural e idealismo. Confróntese Ross, op. cit.,· cap.
aparecen con mayor claridad, que en el desarrolle ulterior del
f !
'
286 287 ¡
1 '
SOBRE EL DE1:'f.ECHO Y LA JUSTICIA

El componente es la doctrina de que se acepta

el postulado nuestras elecciones pueden ser descntas como ui;a
decisión racional entre cantidades mensurables. .Esto es una f
que choca con dos hechos fundamentales: la mcon.;iiensurabfl!dad
cualitativa de las. necesidades y la mutua desarmoma de los mte- CAPÍTULo XIV
reses.
CIENCIA Y POL1TICA

·¡;,•

LXX Co:NoCIMJENTo Y ACCIÓN 1

El presupuesto de las concepciones jusnaturalista y utilitarista

examinadas en los c;apítulos precedentes, ' es que corresponde a la
política jurídica descubrir el derecho correcto y válido en sí mismo,
y que éste es uµ problema que puede ser resuelto cognoscitivamente,
por lo menos en ]a medida en que pueden estaqlecerse ciertos prin-
cipios generales como guías para apreciar la "corrección" del dere-
cho positivo. ·
No tiene objeto preguntar, además, por qué el derecho debe ser
"correcto", esto es, por qué debe satisfacer las exigencias de la id!la
de justicia o el cálcUlo del placer. Estas exigencias son absolutas y
categóricas, surgen de una a prioH y no pueden fundarse
en argumentos racionales.
El principio de política jurídica (la idea de justicia o el prin-
. cipjo de la felicidad social), según este modo de ver, es a la vez
- . un conocimiento ( insight) y_ una exigencia. Es un conocimiento de
los principios válidos que el derecho tiene que satisfacer para ser
"correcto", un conocimiento que al igual que todo otro col!ocimiento
tiene la pretensión de la verdad.: es así y no de otra manera. Es una
exigencia, porque· recJama del legislador que actúe de cQnformidad
con esos principios. La esperanza de que el legislador se comportará
efectivamente así se basa únicamente en un llamado a- su razón o
conciencia. Como los otros seres huplanos, el· legislador puede apre-
hender, aunque sea en forma imperfecta, lo_ que es válido. Es tarea
del conocimiento clarificar esta aprehensión y hacerla plenamente
1 Ver Ross, Kritik di;r sogenannten praktischen Erkenntnis (1933),
Cap. I.

289
288
SOBRE EL DER ECHO y LA JUSTICIA CIENCIA Y POLiTICA
. . podr.ía aprehender y comprender la realidad.
d ue el legislador interpretará los Pero alin cuando ima-
consciente, en la ginemos a este ser dotado del más amplio
mandatos de la de acuerdo con ello. . . cono cimiento de hechos,
y de . ' " (rightness) es un concepto a pnor ae la más profunda captación.. de las Jeye
El concepto de ' correcc1on .e cia de los sentidos, sino quez. existencia, ninguna cantidad de conocimi s y correlaciones de la
No puede ser de _la Del mismo modo el en actividad. Todo conocimiento careceento sería capaz de ponerlo
se capta en una mte h der lo válido no es una c1enc1a una persona que no está interesada en de interés práctico para
miento que ha de pernntirnos apre nada. El conocimiento de
una fuente de conocimiento que un peligro amenaza a mi vida si no
en sentido empírico, qud Pfesufentidos. Esta fuente de conoci- estoy me dejará frío, sin interés y pasivme muevo del lugar en que
distinta de la e1>."Penencia e.. preservar mi vida. El conocimiento de cóm o, si no tengo el deseo de
miento es precisamente lad vis10ndi iritu al con la que, libres .de
tamente la naturaleza esencial rias y bienes del mundo carece de fuerza o alcanzar todas las glo-
ataduras sensorias, aprehen emob. que no desea esas cosas. moti vadora para la persona
nuestras acciones. Un cono-
de la existencia y .la ley iue meta Este experimento sirve para i:ustrar
físico. En consecuencia,
cimiento de este tipo es enomi tiend existe entre los actos de aprehensión de lala a_bsoluta diferencia que
toda filosofía jurídica y ef1º1ral q?-;" de e a establecer normas vá- o cognoscitivos) y aquellos que constituy conciencia (con ceptuales
lidas por sí mismas para a acc1on los seres humanos es me- en una actit ud. 3
Los últi-
mos están caracterizados por· su polaridad
tafísica. artida la idea de que toda pares de palabras tales como atracción-repu, que se evidencia en
Si tomamos como punto de p o cono cimiento que el empmco bación-desaprobaci'ón, deseo-aversión. Comlsión, amor-odio, apro-
física es quimera y que no para aludir a estos actos en que nos o un término general
(par. LVIII), podemos pregun cóm o es posible llegar, sobr€'l esal deci dimos en base a una
actilud, término que abarca por igual las
base a la política jurídica,
Si no exisJe
h . a enunciar algun.a guía para e
a priori de una "corrección" ab-
actit
o "menos'', puede emplearse la l?.alabra "inte udes con signo "más"
uso lingüístico ordinario esta piilabra sign rés" (aun cuando en el
normas de acción?· Si no .haz
soluta, den qué pue en "d ho" ueden formularse Cfuec actitud positiva). Si bien los actos de ifica principialmente una
"validez" ¿con no está que nos decidimos sobre la base de una aprehensión y aquéllos en
tivas para la acc10n humana. i .e . de la también decir, ]as creencias y las actitudes actitud, o como podemos
razón ¿qué fuerza motiva- , se dan estrechamente
obligado por los Si todo conectados en interacción mutua, ellos . 1

dora· pueden poseer tales científico no reducibles, de conciencia. Toda activ desig nan formas pr.Íl?larias, ¡ ¡

ec de hechos empíricos y de sus idad consciente está nece-

es por su naturaleza n ómo es osible, sobre base sariamente arraigada en una ac1itud.
correlaciones funcionales mvanables, ifuñt
e a declaraciones . tal, Ja pura capta,ción o -conocimiento, La mera aprehensión como
. carece de toda fuerza ntQ-
científica., enunciaríri algo
?
que no se tivadora. . . '
'
sabre hechos emp cos.. . d la olítica jurídica. EXJ.S • Esto en modo alguno significa que
Estos problemas no elas Eencias que pretenden
- yen en nuestra actividad, sino únicamenues nte
tras creencias no influ-
ten problemas correspondientes e Será conveniente, por lo tanto, ejerce siempre por vía de un interés (acti que esta influencia se
indicar cómo debemos surge un motivo para la acción, la actividad tud). Si de una actitud
trata r rimero, en gener;tl, la
dividir la respuesta en dos
cÍión ( olítica), e mves· por nuestra inteligente concepción. de los resultante está guiada
re,aqión entre conocimiento (
de la poÍÍ.tica jurídica. La Si tengo interés en no mojarme, mi conocimihechos y circunstancias.
tigar, luego, los palrt ic t apitu lo y la segunda en el po determinará la vestimenta que me pongento del estado del tiem-
primera parte se estudia en e presen e c · hacer negocios con fines de lucro, mis o. Si tengo interés en .
. acto
siguiente. . ll es posible D un ser seme- determinados por mi conocimiento acerca s en ese terreno estarán
Imagmemohs por und mejores condiciones, de cuál será la tend de dónde se compra en
enci
jante a un ser ? . nin a
pero .La función del conocimiento en la esfer a de los precios, etc.
forma de nnpulso, a
ni pasiones de rungu.n n fh.:luta apatía su esto, ser definida de la siguiente manera: de la acción puede,
amor, odio, etc. Tal ser puécfe nunca motivar una acción, pero, el conocimiento no
. 1 En raz6n· de su inteligencia pres
sería alimentado en forma arUl.J.c1a . dado (interés, actitud), puede dirigir la activ uponiendo un motivo
Y idad.
2 .El experimento .de pensa
. to es solo posib
mien 1 inteligenciale como una a bstracción
•
· ·
d s Confróntese FRANz BRENTANo; Ps2Jc
En realidad, el. :funcionamiento es en si una actitu hologie, 1925, ll. Brentano hace 1;
de a de esta distinción la diy:isión :fundamen
basada en emociones. tal de los fenómenos psíquicos.
I·
290 291
SOBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA CIENCIA Y POLfTICA
l 1 d 1 conocimiento (ciencia). en la tancias pasadas, ¡>resentes y futirras; en síntesis, a todo aquello res- ·
J
Se dti esto que e dpape nunca en establecer normas pecto de lo cual los hombres hacen suposiciones más o menos bien
esfera de la acción no cons to es normas de un tipo cuya
categóricas o válidas en. s1 fundadas.
es mismo, y sean así Por actitud entiendo aquellos fenómenos de conciencia volitivos
fuerza motivadora consista .endeo :.terés subjetivos. Todo motivo y emocionales· que son la fu!'lnte (motivo) de toda actividad cons-
invitación a la acción, surgen por ciente. Ellos se dirigen a un objeto que se presenta al sujeto'. El
para la acc1on, e igu . . al (. tereses actitudes) o apelan !3' objeto puede ser una cosa, una persona, un suceso, un estado de
necesidad de factores esto consistir en dar di- cosas. Dichos fenómenos de conciencia se dan en dos tipos polares
ellos. La del fuer:Fa hipotética, sobre el pre- básicos, que se manifiestan en términos tales como las parejas atrac-
rectivas que no tienen I?ás 9.ueal deterlninado (interés, actitud·)· ción - repUlsión, deseo - aversión, aprobación - desaprobación, amor -
supuesto de un motivo rrrac1on. .ento práctiéo en sentido ético - 1a odio.
y así la idea de un conoclID1 , motivo 0 la expresión de
¡
idea de un conocimie;ito que es Las actitudes pueden ser experimentadas de diversa manera
s1 :bilidad. . según su posición en un contexto psicológico más amplio. 'Tienen
una exigencia cate&ónca:- elasuna teorías formuladas en el en común que expresan una cierta tendencia a la acción. La ten-

¡
Son, por ello, llusonas nu;n d ormas absolutamente vá-
curso del. tiempo, sobre. Ja dencia _puede ser m:ás incondicional, definida y actual, o más con-
de la solidaridad-, por dicional, y potencial. Ocurre lo
}idas a partir ae hechos empmcostafísica de la existencia, o de la con aquellas
actitudes en las que predomina un elemento voluntario, como es el
ejemplo), o de la nada puede deducirse sobre caso en la conciencia de un propósito clarificado por deliberación
f
i
naturaleza humana. so u tales Los hechos son en s1 y decisión; también en los estados emocionales más transitorios con
acción humana de loSs echds al ser colocados en una tendencia definida de desahogo (odio,. temor, deseo). En estas
mismos indiferentes. o o a quier inde endiente de ellos.
relación con un interés o actituf, _::n
ca:tra de lo que creo-
Esto vale aun cuando poffiam . ci"ertos hechos que puede ser
actitudes la tende:p.cia a la acción está caracterizada por una clara
disposición a la acción. Lo último ocurre con actitudes en . ¡,
i
· d las que predomina un elemento emocional. Aqui puede darse tam-
aprehen er una ..calidad espec ca
" "b dad" enTal conocimient · ' .
o no tiene
taro
- bién el caso de actitudes relativamente clarificadas y estables de
denominada su . º. y solo pasee significado prác- amor y odio hacia cosas o personas; o de actitudes, J.Dás transitorias
poco fuerza motiva ora 1!!' ali " o "lo bueno". y cambiántes, de anhelo, espe;ranza o deseo dirigidas a un suceso o
tico si tengo interés en lo v oso t ,as relativas a normas de
Es presumible que circunstancia. Aun cuando en estas actitudes preponderantemente
estas n:nde la realidad o dadas di- emocionales la tendencia a la acción es menos acentuada, ellas. con-
acción absolutas, derivadas como dijimos en el pa- tienen, sin embargo, una inclinación a actuar· de una manera definida.
rectamente a nuestro A' saber, que los seres si la ocasión se presenta. 'Aqµel qu!'l siente amor a un objeto le desea
rágrafo LIX, una explicaci n p bilidad de la decisión y a la el bien; aquel· que desea iilgo quiere también actuar para que lo
humanos, para a la la circunstancia de qll;e toda; que desea se realicé. Pero, puesto que a menudo no se sabe si sur-
agonía de la elecc10n, buscanúl . álisis de nuestras acti- . girá alguna o:eortunidad para la acción, y cuál será su contenido '!

las decisiones dependen en timo an '

preciso, la tendencia a la acción adquiere aquí, como hemos dicho,
tudes. un carácter más indefinido y latente. En un grupo especial se ,.

!
encuentran aqut::llas actitudes en· las que, teniendo que elegir, pre-
LXXI LA JNTERACC1'ÓN
HT ......
;V.LV.LV
TA 'EN'l:BE CREENCIA y-·ACTI.TUD ferimos un bien a otro. Éstas se llaman actitudes de preferencia,
. La creencia y la actitud· son dos formas básicas ae fenómenos l
. • "6 uellos-actos que de conciencia: la teorética y la práctica. Ellas se dan frecuentemen-
Si limitamos el térmmo acc1 n a. 6q • ademas decir que toda
son tema de y las creencias del agente
. te en fusión íntima, de suerte que solo por abstracción pueden dis- i
acción está condiciona a por os . . tinguirse lqS. dos componentes. Muchas palabras o giros lingüísticos 1
. expresan a,mbas formas al :r.nismo tiempo. Son a la par deecri tivos
y sus actitudes. ºd bre la naturaleza de la reali- y: definitonos de actitudes; tienen, podemos decir, un si · 'cado .
Por creencia entiendo 1 ea .so erdadera ·a por lo menos teorético. y emocional (volitivo). No· es . raro que dos p abras o · ·
dad q_ue el sujeto de 111; creenha y a correlaciones inva·· expresiones se usen para describir 1:
probable. Puede ec y a teorías cientfficas, a circuns- el ri:rlsmo· objeto,
pero. con una carga emocional 1'
riables, a fenómenos coti anos (Ejemplos:" "Iíder"-"dicta-

292 293
.. ·-SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
. CIENCIA y POLiTICA
dor"; "heroísmo" -"temeridad"; "hacer respetar el principio de auto- . .
ridad"-"oprimir"; "defensor de la libertad y los derechos ·humanos"- experiencia y la crítica; e11as se desar ]]
Ja esperanza y de los deseos T d ro an al impulso del temor de
"rebelde"; "política realista"-"maquiavelismo".) A la inversa, las a considerar cómo nosotros una
mismas palabras dotadas de fuerte carga emocional se usan para aqmeta r nuestro temor estim la ra cualqm er cosa que pueda
designar fenómenos que difieren agudamente. En el lenguaje de tros deseos. En los e.speran zas, halagar nues-
Hitler, su dictadura era la ''verdadera democracia"; su estado poli- por Jas emociones, casi no co!ce fantasía , estimul ada·
cial, el "verdadero" estado constitucional; su economía capitalista, que han progres ado,. en el sentido er? .aun las comuni dádes
el ''verdadero" socialismo; y su regimentación, la ''verdadera" liber- pensamiento crítico aun Jos cie ífi . qwrrr capacidad para el
el
tad. De la misma manera, Stalin no estaba dispuesto a perder
capital o valor llave que representa la palabra democr acia"'. Lla- debe. ser una "virtua'profesional quienes. esta
denc1a a que su conce ción Ja to avía una meqwvoca ten-
maba a la Constitución soviética '1a única constitución perfectamente se y coloree bajo
democrática del mundo", admitiendo, al mismo tiempo, que "esta- la presión de
de ver lo que deseam os ver . 1 s amos siempre dispuestos a
blecía el régimen de la dictadura· del proletariado''. Los órganos , v a cerrar os ºJ'os a lo que no queremos
comuni sta regular mente una expresi ón con una fuerte ver. N eIson no ha sido el ú . el
prensa telescopio en su 01·0 ciego · So]meto que ensayó la treta de colocar ·
carga emocional, '1a voluntad del pueblo", P?l"ª designar la opinión para saber cuán n ecesano es por bon t
o. enemas que n:ur·ar en nuestros cora-
zones
de una pequeña minoría que representa un porcentaje mínimo de
.
. .
. estar continua t i es as que sean nuestras
la población. 4 juicio. el o la e ;ióerta contra la ceguera, e] .pre-
Estos hechos, y otros similares, explican por qué los estudios EI I' d ,, icac1 n.
.. .
lingüísticos de la carga emocional de las palabras se cuentan entre . . pe igro el pensamiento de des eo,, ( tvis. 1iful thinkmg ) o del
p;e1uic10 personal es particularmente
los métodos empleados para descubrir las actitudes predominantes c1as sobre las condiciones ·ai respecto de las creen-
s
emociones se concentran e s7c1 es, parcialmente porque nuestra
.
de un grupo. 6
En un nivel superior, las actitudes y las creencias se fusionan, mayor grado C{ue en la na;: J°s asuntos ?e nuestro s semejan tes en
no símp!emente en··ias palabras, sino en la creación de teorías de nidad para el conocnn·ien . t ra eza, y parc1almenfe 'fporque la oportu
-
.
alcances amplios, tales como ideologías y programas políticos, sis- o exacto y el
e ectivo es mucho
temas religiosos y filosofías de la viaa. · · menor en el campo social que·en el
fenóme no A la inversa tamb·, nuestras actitude .P a
Tal como se enunció ya, la actitud práctica es un .as que sostene ' ien Tod tán infl rudas .
creenci a no se· creenci mos s es por las
espiritual irreduc ible, en el sentido de que de una s actitude s
;ios nuestra
puede deducir una voluntad para la accj/>n o una erigenc
para un ser privado de sentimiento y voluntad todo el conocimiento
ia de acción: en creencias. Por
la creenci a de que Ja
V
o
fs
un d
a.uerez
nu avers10 n
Ja supresi.d
a las dlctadu
ón de Ja
ras en
intelectual. v. .personal , ea '1a ursuspens1 a con 'óucedn .
ael mundo carece de fuerza motivadora .. Es así imposible probar d · p
n e la
.
d .
a Jurídica Y a
por -apelando a los hechos y aplicro.:ido la un uso ifundido de la vfo1enc
. . . esta creencia Y mi actitud ta. á no existe conexión 162:ica
lógica- la correcc ión de una actitud. 1 l pdr ctica, ya que la lógica so]; se
refiere a la relación 'entr
Una cosa completamente distinta -y ello es importante para los . d
Una actiht carece de valo l . e e va or e
d d
verdad el di
e versas aserciones.
problemas que estamos considera,ndo- es que psicológica y cau- Del . d . r e e1 ver a ; es un hecho
salmente tiene lugar una interacción mutua íntima entre las creenci
as nusmo mo o, A piensa ue 1 - ,.
porque cree que fortalecen el sisteq os .banos fnos son buenos
y las actitudes. o!; o B es vegetariano
Nuestras creencias respecto del mundo en que vivimos no se porque considera que Ja carne .es malanervios
· L . ma para a salud.
forman sucesivamente, a medida que en forma gradual as creencias V las actiti.ides están .
pruebas suficientes de la veroad de ciertas suposic iones. Por el con- v a menudo es imposible decidir 'l • e1;1 mteracción mutua,
cua es pnmana y ···cuál secundaria
la exigencia de documentación y examen crítico aparece solo Las razones (buenas) q u e 1a uente da para sus actitude . ·
en forma tardía en el desarrollo espiritual. Hay que partir de que
·
siempre las verdade ras
·
e uan
d'"'
o no lo so h bl ·
s no son
la · ,. Puede ocurrir muv n, a amos de racionali-
las creer.icias están en medida muy limitada bajo el control de zac1on. b.
, que al vegetariano
realmente no Je guste Ja por ejemp!o
vas, véase CHARLES L. STEVEN· mala para Ja salud es 1a e e,. ) su creenci a de que la carne es·
4 Para las llamadas definiciones persuasi
.¡md personal nacidó
soN, Ethics ami Language, l945, 206 y sigs.
s Véase,. además, STU.ART CHASE, The TyTanny of WoTds.. 1938.
de. esta actitud.
estados de] sur de los ac1 diec1di r si el pueblo de los 1'
J'
m os o a a ·los negros porque los 1'

294
r¡
29). '
l1
11
11
 CIENCIA Y PóLn'ICA
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
vados, o si . que se han hecho, en el dominio d e 1a fil osofía ,
consideran mentirosos, estúpidos y sexualmente depra numer?sos ,
sustenta estas creencias porque los odia. para sistematizar tocas las actitudes en una a . 1supre ma, ex-
ncia las acti- presada en la idea del bieñ absol uto Así, po
Puede posiblemente aceptarse que en última :insta r es. lo :intrfnr e1emp o, cuban do el
tudes, como los reflejos, tienen su fundamento del crecimiento y en la naturaleza utilitarismo decide que el · place •• . secamente ueno y
1
biológica del organismo, pero que en el curso
a ser un conjunto
dumade p1!1cer es el objetivo de todos los laafanes1·
actitud fundamental como ésta, de
desarrollo de la persona ellas se elaboran y lleganque se unen, de la di ac1?n e una
el cálculo
ramificado, condicionado por las creen cias a las . _ce, denvan tocJ:is las otras, condicionadas porrealid . .
los reflej os condi ciona dos se desar rollan a partir rustico, e.s un verba lismo que no tiene apoyo en la ad
misma manera que r así de actitudes infJ • mea.
de los :incondicionados.Por analogía podem os habla . '}?or esta raz6n, si para comprender prede cir o
· · des d la tlll' en la
:incondicionadas y condi ciona das.
icada s bajo otra<; acc10n humana, :interesa conocer las actibi . gf nte! tenemos
Las actitudes condicionadas pueden ser clasif creencias que que :intentar un análisis de las actitu des
gener ales, según las les que pnns.y .e !3ctiv as, y no
actitudes "más elevadas" o más de las formulaciones verba c1p1os expresos.
fos baños filos
las condicionan. Si, por ejemplo, soy partida.no ,de y soy vegetariano
porque pienso que son beneficiósos para la salud
de salud , amoa s actitu des puede n ser consi-
también por razones a, una actitud LXXII DEs'ACuEnnos P.BÁcrrcos: ARGUMENTo Y PERsU
ASIÓN
deradas como que derivan de, o están subordinad rvación y promo- as
positiva más geñeral respecto de la salud , su prese
ción. Al enunciar las razones de nuestras actitudesypodem
nizarl as", super ar
os de esta
aquellas
Supongru:ios que en una cierta situación Ahay
os adem
B lo observa, mteresado. Supongam ia decisi6n actu , desacuer oás,' que
está actuándo
un d l
manera :intentar "sistematizarlas" o "armo direcc ión es p¡:opio, entre eRos: si B tuvier a que tomar
a. El impu lso en esta • ana e mane . . ra
, nte. so re a ase de estas premisas nos
no encajan en el sistem difere b J b
llama mos· carác ter y perso-
sin duda, del crecimiento hacia lo que a)
nalidad. Es menester subra yar, sin emba xgo, que este ajuste no es ¿que es lo que hace que A y B actúen de manera en a nusm a
situación? y b) ,
una sistematización lógica, sino una armonización prácti
ca, y que
regla,
la
se a su unt d .¿que es 1o que puede hacer B para conve rtir
acuerdo?
a A
armonía entre nuestras actitudes es un ideal que, como p o e VISta, para. transformar el desacuerdo en
las actitudes de
realiza únicamente en pequeño grado. En realidad, medida mucho ª) Según el anális is previo 1 pun ·
°t d . -
e vista de una persona
una persona son un conglomerado dis9ordant e, en una está dictado ¡ . ! e.
e admit ir. Tenem os quepo- S . d por, a acció n con1u nta de sus creencias y actitudes
mayor que la que dicha perso na quier
refere ntes a prin- sigue e daqUI que desacuerdos práctlcos pueden ser·
nernos en guardia contra actitudes declaradas no sean otra cosa siguientes:
cipios generales. Existe el peligr o de que ·ellas c1 os a una e las tres
ad psicológica. 1) ·Desacuerdo de creencia, acuerdo de actitud.
que verbalismos, a los que np corresponde una realid se decla i'a .sostene-
Con demasiada frecuencia vemos que la gente

r
para todos , pero, sin Ejemplos:
dora del principio de oport unida d igual
s tenga n acces o a la eshtán de acduerdo en su deseo de mante ner a D:inamarca
embargo, se opone a admitir que los · negro ipio de libre com-. a A cree que la arti 0 i 1"ó d
educación superior; o dice que apoya
petencia, y al mismo tiempo se opone a las medid
el princ
as encaminadas Dinamarca
e os
en
orrore
el
s
Trata
e
do
una
del
guerr
Atlán
,
tl 00 N 0 rt
e SeIVl
. Eªº n e
ra ese propósito.
i11
I .'
B cree lo contr • Ell i G
a preservarlo. de o_s pues, práctico res-
generalización, se pecto de sus !, "
. Mientras más ascendemos en los niveles de la partimpac16n de Dinamarca ·en
hace más dudoso que los ideales
dice que no
-corre
puede
spondan a las
soportar ·a su
el Tratado /e1 Atlánti.:S
f ¡
actitudes reales. Si un homb re
con cebol las, o que está el. pi;:. «f:ill en deseo de adoptar medidas contra 1.

vecino pelirrojo, que odia la carne de vaca no razón, en ddetª A. cree

¡
1
1: en contra de Ja limitación de las impo rtacio nes, que para ello es !
sí mism o. Pero no J
principio, para sospechar que se está engañando aanza si se declara si bien la restricción del crédito tendrá un
¡
i · - acio-
podemos oír sus observaciones con igual confi nano creará · ult' B fi'
as sociales <fsoc upaci ón. E;n
sostenedor de Ja democracia, o en favor de las reform pobla ción. .
n9 ªPri:teba la slfuea
para beneficio .de los sectores más ampli os de la
los creencia.
La cúspide de las const ruccio nes irreal es se alcan za en 2) De,sacuerdo (conflicto ) de . actitud, acuerdo de
296 297 .J
1
·¡
¡
SOBRE EL DERECHO Y LA JUETI':::IA
CIENCIA Y POLfTICA
Ejemplos:
obtenido es una relación fáctica de causa a efecto una relaci'o'...
A es antisemita, B no lo es. Ambos están de acuerdo en que la '
l ' · entre premisas y conclusión. ....
D y no, tma l · ' ,_ogica
causal
discriminación contra los judíos perjudica el próspero desenvolvi- e aqw se sigue, por lo tanto, que todos los métodos para
miento de éstos. En consecuencia, A apoya las medidas discrimina- 1 prácticos son intervenciones técnicas que se pro-
a
torias, mientras que B no. P .; ;r en forma causal sobre Ja otra parte para cambiar su
Por razones :religiosas A se opone a la práctica del: aborto. La. pos;ci sto vale aun en el caso de que B emplee ar entos
actitud de B es que fa mujer debe gozar de la libertad para decidir raciona.es. bPorque el objetivo y la intención de estos ar=entos
qué hará con su cuerpo. Ambos e¡¡tán de acuerdo e!1 la ,creencia de pro ar per se la de una aserción, sino ejercer influen-
•que cierto proyecto de ley permite la ·práctica del aborto. En con- por los hechos ps1qmcos en que consiste la creencia sostenida
secuencia, uno considera que el proyecto es indeseable, el otro todo
lo contrario. La f!Osición de A en una situación dada está determinad como
de actitud. hemos. Vlsto, por la acción conjunta de ciertas actitudes a, •
3) Desacuerdo (
r,ara Ja decisión que enfrenta. Podemls
Ejemplci: crje°f ias a estas creencias que desempeñan un papel
A y B hacen un viaje juntos. A tiene interés en el arte y_ no en de Ja d: A.. La tarea de B, según las cir-
el deporte. B, al contrario. Uno y otro quieren hacer. cosas diferen- de A ( fj o, pue e consistir en influir en las creencias operativas
tes durante el viaje.. p P 1 ) ; o en .sus acti?ides (tipo 2) ; o en ambas (tipo 3 ) .
sea cual fuere, la mtervención directa no tiene "'
En este caso las actitudes de A. y B discrepan, uno no comparte
Ja actitud del otro. Pero no hay en'tre ellos conflicto de !!ctitudes
respecto del mismo objeto. En la misma situación A y B
sometidos a intereses dívergentes. Las creencias ·que son relevantes nadas·q.Ae se entre ]as creencias y las actitudes de
para A (qué museos están abiertos, qué se exhibe en los teatros, se opone a que los negros tengan acceso a
etc.), son por ello i!relevantes para B, y viceversa. Aquí no pode- B pued enor, porque cree que su inteligencia no es adecuada
e, por supuesto, atacar esta creencia operativa f ,
otr::
dir
mos hablar; por lo tanto, de acuerdo ni de desacuerdo de creencia ..
Sin embargo, los casos de este tipo pueden transformarse ::i1bJZ:ªp1¡,dsº1.blleasqeusetaldaísticas indteAligencia: y
d creencia e sea .un · · ·
en casos del tipo 2). Si A y B están interesados tanto en el deporte epende emocionalmente de una actitud de , preJUICilo, qlue
como en el arte, pero sus predilecciones son diferentes,· existe un · negros. En tal caso B d 1 . avers1on genera a os
conflicto de actitudes de preferencia. Tal conflicto es típico en un resultado . . pue e a canzar el mismo resultado e fucluso .
me1or, si de conseguir que A cambie de actitud
política, donde los partidos están de acuerdo en las consideraciones 8. . 't
la acá'rudversamente, el problema -como en el tipo 2- es
relevantes, pero discrepan acerca del "peso" de ellas. Así-ocurre,
! '

por ejemplo, cuando dos partidos concuerdan en que tanto la segu- sino Iog;,arse solo ·por :influencia directa, 1.

c . as creencias condicionantes" aq 11
ridad militar como el bienestar social son objetivos deseables, pero
en Ja situación dada, han'
asignan peso diferente a cada uno de ellos y, en tal v.4iud, adoptan A, e .
posiciones diferentes respecto del cálculo de gastos para la defensa. de la intervención puede
b) Debemos exami.Dar ahora la cuestión de las posibwdaaes creencias a . ata, en ;razon de la conexión íntima entre
que _tiene B de convertir a A a su posición. No· se trata de un pro- conjunto al con1unto de creencias de A, o bien a1
ceso lógico cuyo objetivo sea probar la verdad de una aserción. La De aquí se deriva una di tin ·ó fund ·-·
posición de A no es una aserción, sino un hecho psíquico. Los que pueden utiliz CI n amental ei;ttre los métodos
hechos como tales (a diferencia de las aserciones acerca de hechos-) todos racionales r:a ac?erdo práctico: I) los mé-
no son "verdaderos" ni "falsos", no son "correctos" ni· "incorrectos", de las creencias' A 1( d mflmr directamente en el conjunto
no pueden ser probados ni refutados. Pero los hechos pueden. cam-
biar y pueden ser modificados por obra del empeño humano. 'J;'oda
la actividad técnica apunta a modificar los hechos . de la ·manera de A -(y de esa. manera e curan m .
;\f).Jc;:
en el conjuntó de actitudes
. deseada. Pero la relación· entre la intervención técnica y el resultado conjunto de sus forma mdirecta, quizás también en el
298 .
299
.l 1

'
I· 1

1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA CIENCIA Y POLfTICA

I) En la práctica los métodos racionales asumen la forma de l;:t que suponemos actúan en forma operativa, o contra las
argumentaci6n que aduce aserciones para fundamentar una pos1- creencias que suponemos tienen una influencia condicionante so-
ci6n. (La palabra "fundamentar" no está usada aquí en su signm- bre las actitudes de aquél. ·-
cado 16gico). La funci6n del argumento no es convencer a1; oi¡io- En la primera alternativa, se procura un cambio de opinión .
nente de que la posici6n es "c.orrecta" (tal con.cepto de·s1gnifi- capaz .de influir,, en forma directa, en la posici6n del oponente. Las
cado ) sino convertirlo, cambiando sus creencias operativas o sus ac- creencias operativas pueden serlo respecto de actitudes que ya se
titude; condicionadas. Sobre est.a base es imposible distinguir entre han hecho manifiestas en la posici6n ae A. (Ver más abajo ej. 1)·
argumentos "válidos" e "inválidos". Los en situaci6!l o tambi?n respecto de actitudes que B supone que están'
daaa simplemente efectivos o no efectivos, y no es 'posible dec1·. en A ( 2 Esto último tiene mucha importancia en la argu-
dir por adelantado cuáles de l;lllos son y cuáles no. Hay que mentación comente. A menudo no "tenemos conciencia" de todas
gar una suposici6n en cuanto a las creencias que de hecho determi- nuestras actitudes en las deliberaciones 'que a· adoptar
nan la posici6n adversaria. · una posición. En la discusi6n , nuestro oponente , al aportar nuevas
La efectividad de un argumento no depende de la verdad de consiaeraciones, trata de apelar a actitudes latentes que no han te-
la aserci6n, sino del heclio de que sea crefüa por el oponente. Es oportunidad de producir efecto. En uno u otro caso, las aser-
bien sabido, por lamentable que esto sea, que mucha propaganda pueden procurar arrojar luz sobre el conte-
efectiva utiliia aserciones mendaces. Si, ejemplo, se desea sus- rudo directo de la medida en discusión (ej. 2), o también sobre los
citar o fortalecer una actitud de antipatia hacia los judíos;· quizás efectos que la medida puede traer aparejados (ej. 1 y 3).
no baste con dar expresi6n emocional a tal actitud; Puede obtener- En la segunda alternativa, esto es, cuando el argumento se di-
se uñ efecto mucho más enérgico si, al mismo tiempo, la propagan- rige a las creencias condicionantes se procura un cambio de opÍni6n
da emocional es apoyada afirmando cualidades perniciosas y des- capaz de influir directamente en la posición del oponente mediante
un cambio en sus actitudes (ej. 4, 5 y 6). '
agradables de los judíos; por ejemplo, que comen niños en sus ce-
remonias religiosas, que son la causa de las calamidades del país, b) Respecto de los medios empleados para las creen-
que están siempre dispuestos a embaucar a todo hombre cias del oponente, Ja argumentaci6n puede intentar en forma directa
K etc. Si existe ya un cierto prejuicio contra los judíos, tales afirma- que aquél
ciones se difullden fácilmente y son efectivas, no obstante su false- probar la verdad teorética de las creencias que se
buscando apoyo en el testimoni o de la en las con-
dad.
clusiones científicas y en las exigencias de Ja lógica (ej. 1); o bien
Por supuesto, la persona que usa argumentos mendaces corre puede intentar en forma indirecta suscitar una auda en el espíritu
el riesgo de que su falsedad sea puesta de manifiesto por los demás. del oponente, abriendo sus ojos a la posibilidad de que las creencias
El valor de verdad del argUll).ento,como tal, está obviamente sujeto que sustenta pueden ser psicológicamente como prejuicio:;
a la crítica y al m?diante Ja de los
En los dictados por ciertas actitudes (ej. 6). De esta manera, el oponente
hechos, la ªl?e1ac16n a la expenencia y ·la prueba puede ser llevado a una reflexión crítica que a su vez lo conduzca
asuntos públicos, la discusi6n desempeña por ello un gran papel,. al a una revisión de sus creencias y, con ello -si sus creencias operati-
refutar y neutralizar la agitaci6n basada en la mentira. Cuanao la m- vas o condicionantes están en juego- a un cambio de su posici6n. . ¡'
formaci6n no está limitada y hay: libertad de expresi6n, a la larga la
verdad prevalece. Las son c;üstintas?n aquellos en que_ el e) Finalmente, las tácticas de argumentación pueden variar se-
gobierno los medios de informac 16n y comumca ci6n. Es un.a gún que el prop6sito sea destruir determinadas creencias o proveer
característica trágica y funesta ·de nuestro tiempo que, en tales condi- de creencias nuevas, o ambos.
ciones, virtualmente no hay límites a la _con l? la
envenena r los espmtus de . A continuación se dan unos pocos ejemplos, parcialme nte ins- -·
propagan da puede ser disemina da para . ..
pirados por Stevenson.
los.·hombres y transformarlos en instrumentos d6ciles de la política
de poder. 1) A: - Me opongo a Ja participación Dinamarca en el Trata-
do del Atlántico Norte. Tal participaci6n aumenta el riesgo de que
La argumentaci6n puede seguir diversas tácticas, según. las Dinamarca sea arrastrada a un conflicto entre las grandes potencias.
líneas siguientes: - Eso no .es verdad. El tratado, por el ci.ontrario, disminuirá
a) Respecto de la funci6n de la creencia dentro de la posici6n
las
ese nesgo. (Y luego B expresa la usual argumentación teorética en
apoyo de su aserci6n. ) · ., :
.del oponente, la argunientaci6n puede dirigir su ataque 1

300 301

..
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA · CIENCIA y· 'POLfTlCA
que les habla por medio de su conciencia. Un ataqu
En este caso, B ataca las creencias operativas de J:. acerc
a de creencias reug1oso-metafísicas a menudo será vano,e direci.o a sus.
efectos de una cierta medida. No solo no sea porque la · aunque· ·máS
destruir las creencms epistemolog1ca necesaria es tan
de A sino también proporcionarle creencias nueva compi.icactaque pocos podrán captar1.a. ::le ootienen
s.
·.2)
A:_ Estoy en favor de la proyectada taaos, pues, aejando a uµ lado la pollición metafü¡!ca mejores resul-
preferible que suban
impositiva. Es
y no que el gobierno tenga que manmes.o el origen histórico de la moral. Aunque y ponienao d.e
lógicamente, la aserción metafísica, puede hacer trizas esto no refuta,
seguir colocando empreshtos. la. creencia
B: _ Eso puede ser verdad. Pero ¿ha ;onsiderado. d ¡ en e11a, como hecho psicológico. un capítulo (par. LlX)
proyecto grava importantes, a;tículos de primera neces uste e yo mismo he usado .esas tacticas ai derec ho
idad y reduce y tendré oportunidad de usarlas otra vez al exam natural,
los réditos exentos a un m1llllllo? inar la concien-
A: -No me había dado cuenta de ello. Tengo que . cia 1urídica. 6
estudiar el
proyecto mejor. , . ., 5) A: -Yo estoy en favor de leyes que estab
En esta argumentacion, B ataca la pos1c1on de A. . d
º. mas
/ trol más riguroso de. los precios. Ellas reducirán lezcan un con•
los exorbitantes
luz sobre el contenido directo de la medida en aiimentos ae precio en é1 comercio.
ción se propone suministrar a A creencias operativas, s.u. afirma- B: - Pienso que su, opinión sobre los hombres
dmg1das a
apelar a actitudes latentes en él. errónea. ·Ellos desempeñan una importante función de negocios es
mayor parte de los. casos son personas que viven sociai y en ia
3) A: - Pienso que está bien restringir el crédito en modestamente.
la situació:1 A: - Bueno, quizá esté equivocado a su respecto.
actual. Ello contrarrestará el peligro de inflación.
B: -Posib!emente, pero, por otro lado, las restr1cc1on . . En esta argumei;itación B no las creencias
crédito provocarán desocupación.
es en el A referentes al control de precios y s-qs efectos, sino operativas de
A: - ¡Ahl Eso cambia el aspecto del problema. fuego a las creencias de A que presurrublemente condi que dirige el
Aquí B quiere hacer ver a A algtmos efectos que ]a . puesta .actitud de general antipatía a los homlbres cionan su su-
pue- de negocios.
de traer aparejados, con la esperanza de que ello 6) A: - En mi op4tión, un impuesto sobre los apara
una ac- tos de radio
titud ]atente. es una tontería. ¿No es la radio, ¡:¡.caso, un medio
ci;tltura?
ae. difusi ón de la
4) A: - Las relaciones sexuales fuera del matrimoni
o son peca-
minosas e inadmisibles. B: - Dígame, ¿no es usted titular de una gran. cantid
B:-Piense usted por un momento cómo se ha . . ciones de una fábrica de aparatos de radio? ad de ac·
originado su acti-
tud. Es una tradición que usted ha recibido de otra A: -Así es.
vez la recibió de otros; surgió de la necesidad de dar gente, que a B: - ¡Ahl Bueno, ahora puedo entender mejor su punto
·
seguro a los niños. En aquellos
;in status social de vista.
no se conoc1an Este ejemplo muestra cómo B .al poner de manifiesto
control de nacimiento dignos de confianza. d.e reses de A, y al su.gérir que ellos infruyen en su los inte-
los medios dis_pom- posic ión, intenta
bles hoy en día, ya no existe la misma llevar a A a un aufoexamen critico que puede tradu
sexuales fuera del matrimonio y la descendencia ilegít las relac10nes un cambio de posición. Aunque· no tenga éxito, la argum cirse quizás en
ima. Debemos entación de B
liberamos del ·poder de. la tradición y mirar el probl -en un debate público- suficiente para desacreditar el punto
ema a la luz de
una nueva moral. de vista de A· a los ojos de los demás.
La argumentación de B es en parte del mism
y 3), en ]a medida en que quiere echar luz sobre o tipo que en II) Los métodos irracionales ser consi
de la cuestión examinada. La novedad está en que,
las la contrapartida de" los método .racionales. Abarcan derados como
de debilitar la posición de A, haciéndolo consciente ademas, trat:i cas para convertir a un oponente, salvo la argum las técni-
del origen psi- entac
ciado de aserciones). Es casi imposible hallar un térmi ión. (
cológico y sociológico de su actitud, en la esperanza no aceptado
cc;nnprensión de eflo, como creencia de que .1;1Ilª para designar lo opuesto a "argumentación". Prefie
ro. usar la ·pa-
su fe en la validez absoluta de su pos1c1on. Qmenes ha de h1bra "persuasión".
.
siderado seriamente cómo sus actitudes morales se nunca han
hallan condicio- a Quisiera agregar que en ·esté libro y
nadas por la historia, están inclinados a interpretarl en otros he. formulado tina crí-
religioso-metafísicos; es la voz de Dios o la ley as en térmi1nos tica epistemológica de la metafísica moral.
·
de la natura eza
302 303
 :l,
. ,¡
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA CIENCIA Y POL1TICA
;•
·,
La técnica Q.e persuasión se funda en el hecho p.sicológico fun- y ob:as huelen mal ("el monopolio plutocrático capitalista"). Hay
damental de que -las emociones ·(actitudes emotivas -y volitivas) ...... palabras de tem¡ieratura muy diversa y que exhiben sutiles diferen-
pueden 'ser b:ansmitidas lo mismo que las creencias. Pero mienb:as cias en matices ae valor, cuando se b:ata de elogiar y de censurar

1
que la comunicación de las creencias ( "pensamientqs") depende de expresar respeto y des¡irecio, aprobación y deSaprobáción, adini:
siempre del uso de un lenguaje, 1 la b:ansmisión · de las emociones ración y desdén, amor y odio. Ellas se adecuan muy bien para servir
se vale de ob:os me_dios: gestos, conducta, mímica, ademanes, etc. de medios de persuasión, y a menudo son particularmente útiles pre-
Y cuando se usan términos linguísticos, ellos funcionan de una ma- cisamente porque la función de persuasión va uriida a la función des-
. nera diferente a su uso en la comunicación de pensamientos; no :.·!.. criptiva. Tales palabras•se aceptan con más facilidad, sin que el oyen-
te llegue a descubrir que ha sido objeto de persuasión. · '
· tienen entonces la función de símbolos, no se refieren a un objeto,
sino que son de las .J Las metáforas un papel importante. En razón de
Tienen, podémos decir tambien, carga emocional, y no significado .""!r su significado descriptivo :fluido, más bien insinuado, son eminente-
descriptivo. · mente aptas para la persuasión sugestiva ("la masa gris del pueblo";
=.:1
En el parágrafo II señalamos que el lenguaje se utiliza para ob:as '1a grey. de .la iglesiá'; "lacayos del capitalism1'; :'padré', como ma-
cosas además de la expresión de creencias (aserciones). Las excla- nera de designar a un sacerdote). Toda la poes1a lírlca se vale de me-
maciones y las órdenes no tienen significado descriptivo, sino que táforas, y la función práctica de persuasión que éstas cumplen es
expresan una emoción y, mediante sugestiva, provocan . particularme:r:1te· Clara en los himnos y en las canciones patrióticas.
emociones correspondientes en los demás. . La metáfora,. la melodía y la del coro se comoinan
Ejemplos: Una concenb:ación prorrumpe en o exclama para produc:zr un poderoso estimulante emocional, al par que el
"¡Viva el rey!''. Algtrlen le grita "¡Abajo!" a un orador. Un hombre contenido descriptivo de las palabras queda completamente olvidado.
exclama: "¡Guarda!" Una madre dice: "No tienes que hacer eso", Es enb:etenido y vale la pena analizar un texto en relación con
"Sigue, entonce.s", etc. Grito "¡Ay!':. cuando me quemo. Ja función persuasiva de las palabras, 8 tal como hicieron Albert y
"¡Qué· bonito!", "¡E;spero que venga:! , etc. Elisabeth Lee con las charlas radiales del padre Coughlin. Los dis-
. La fuÍlción emotiva del lenguaje no se limita a frases que, ca.: cursos religiosos, patrióticos y políticos, por supuesto, son muy apro-
mo las citadas, están en el I?odo imperativo o de- ¡>iados para ese análisis. Sería un error, empero, creer que la función
siderativo. Muchas frases que estan . en .el modo · de. la persuasión se limita únicamente a estos Siempre que
indicativo carecen de contenido descriptivo y tienen exclusivamente usamos el lenguaje cotidiano ordinario; utilizamos, consciente o in-
tilla ·carga emocional. Tal ocurre, obviamente, cuando con tono de conscientemente, los valores emocionales de las palabras.
orden le digo a un niño: "¡Ahora comerás tu merienda!". Pero l<;> La persuasión a b:avés del lenguaje tiene especial interés,.para
mismo vale para !Qs enunciados ·morales, aun cuando mucha nuestros problemas, en razón de su siníilitud externa, que puede ser
los interoreta cc:imo verdaderas :aserciones de uná ''validez" o "co- . ..._.· _; ,: mayor o menor, con una· argumentación racional.
rrección',¡- moral (" es su deb er . . . .", "es m1us
. . t o . . . ." ; a:es_ mm
• o.- · ...· Además, como hicimos notar, hay también formas de persuasi6n
que no están ligadas al lenguaje. El grito "¡fuego!", en un teab:o,
. ral. que ir tbdavía más allá. La fun?ión 4el : :.:jf crea pánico no solo por la exclamación misma, sino también por el
lenguaje no se linlita a las expresiones que no tienen significado . . ... ·" :¡(¡ tono y el gesto, y por la excitación que sigue al grito. Una marcha
: li
. emocional. Esto es particularmente importante, porque esta fusión
. . .•I!
.
de protesta, una procesión fúnebre, el flamear de banderas, el izar
una band17ra, el aplauso, el repicar de campanas, el lil.anto de una
mujer, etc., todos éstos y muchos ob:os fenómenos no lingüísticos
:¡
';

·abre el camino .para la persuasión inalsinEuada bajo el de una . ·.·;f · cada uno a su manera, su función propia de trasmitir
argtlI!lentación aparentemente racion . n estos cas°lh.l>" carga . emoción, que puede ser utilizada para fines persuasivos. La homo-

i•
cional será inestable, sin embargo, y dependerá gran memda ·''ú geneidad religiosa y .Política de una comunidad se obtiene, en g:i:an
del énfasis, modo, gesto y de ob:os fa9tores independientes de la · . medida, mediante ceremonias, cuya función es fortalecer y estimular
la unidad emocional del grupo. Algo similar ocurre en los diversos
rnluCen como joyas (".nuestra patria") . tipos de fraternidades. El efecto ideológico que va unido a un sistema

s ·The Fine art of Propaganda, 1989. Confróntese CHARLES L. STEVENSON,

otro T signos matemáticos, señales o Ethics and Language, 1944, 249 y sigs.

. 304 305
 SOBRE EL DE:RECHÓ Y LA JUSTICIA
CIENCIA Y POLtTICA
de sanciones efectivamente aplicado (el orden jurídico), corutitu-
ye una forma particu!amente importante de persuasión. la autoridad y la validez objetiva de la ciencia y de. la·verdad, y aque-
Aunque estos métodos no lii:igüísticos·de persuasión son en sí lla otra parte, que no puede pretender eso. 10 Si no se hace esa Cl.is-
muy interesantes, no me detendré más en ellos porque su estudio no tinción, el hombre de ciencia usurp!:l, en beneficio de sus actitudes
tiene importancia para nuestros problemas. subjetivas, una autoridad que éstas no tienen derech,o ª.reclamar.
.No se trata simplemente de un acto deshonesto en s1 llllsmo; a la
larga el prestigio y la autoridad de la ciencia se resienten. 11
LXXIII CIENCIA y POLÍTICA
Sobre la base de la misma actitud, la aserción semántica mencio-
nada se eleva al rango de una exigencia moral: ª9.uella parle. ,éJ.e la
Tras este examen de los métodos para superar los desacuerdos labor del científico que no n8:tt;raleza teorética no ?ebena ser
prácticos, volvemos ahora al problema del papel que cabe asignar a designada con el nombre de ciencia , porque esto contribuye a su-
rimir el límite. ·
la ciencia en relación con esto. Es el mismo proDiema que aparece p . Por
cuando nos preguntamos si la ciencia puede dirigir la actividad hu- otra no hay que enten der e1 ex;iunc1a . do. como ..
s.1 .pre-
mana, o cuando tratamos de ver qué relación hay entre la ciencia y supusiera una actitud moral general?,contrana al uso. de
irracionales a los fines de la persuas1on. No podemos llllagmar una
la usando esta última palabra en su sentido más amplio. comunidad humana que no conozca la persuasión. Toda la educa-
Nuestro .punto de partida es que la "misión" de la ciencia con- ción y la preparación moral se valen de ella, y la efectividad del de-
siste únicamente en estar al servicio de Ja argumentación raciona!, recho depende en alto grado de su poder ideológicamente sugestivo.
suministrándole aserc!ones científicamente sostenibles y .excluyendo, Juzgados a la luz de los ideales hw:µanistas, los métodos _raciona.les
con discriminaoión crítica, aquellas que no pueden· resistir un test
científico. La persuasión queda necesariamente fuera del ámbito no son en sí mejores ni peores. q.ue los Ambos pi:e-
den ser usados por igual a.I servicio del bien y del mal.
. de la ciencia, sea que ella tenga lugar en forma ostensible, al deci- apreciación acerca de ellos debe tomar en cuenta el esp1ntu ·con
dir en base a una actitud y darle expresión, o en forma ocu:ta, al que son usados y las circunstancias en que son pu11stos en prácti.ca. ¡
utilizar la carga emocional de !as palabras.
•·Propaganda" es el nombre que recibe argumen:ac16n_
,¡ Puesto que la palabra tiene a la vez un significado
descriptivo y un significado emotivo, este enunciado sobre la misión hecha sin respetar la verdad, esto es, usando mentiras o
de .la ciencia exige una explicación más detenida y una definición ciones, u ocultando partes de la y .ª aquellas .
más precisa. . ciones que d,esde un punto vista son. .·
. bles: ambician de-poder, odio, temor, enVIdia, vamdad Regunen-··
En primer lugar, el enunciado es una aserción teorética de ca-
rácter .semántico. Significa que si por ciencia entendemos a1go así· tación" es e} nombre· odioso que recibe ·la que
la autonom1a moral del hombre. Por otra parte, información es la
como un conocimiento sistemáticamente desarrollado y metódica- denominación encomiástica..que recibe una argi1mentación 9.ue res-
.mente comprobado, las actitudes emocionales y su expresión quedan
claramente fuera del ámbito de la ciencia. Pero esta aserción· peta la verdad, r la que
cional en armoma con los ideales liumamstas. . .
persuasion emo7
tica, por supuesto, no dice que Jos científicos no pueden o que les es- .
tá vt:idado expresar actitudes prácticas. Simplemente quiere decir Dejando a lado i:ietafísico-filosóficas
que creen todavia en la capa-01dad de la c1enc1a para captar una:.
que aspecto de su, actividaCI. no puede 1§er desctito como "cien- "corrección'' ("rightness") a priori, puede afirmarse que el P?n"'
cia'', mientras usemos esta última palabra con el significado indi- cipio de la pureza .de la ciencia es ·hoy generalmente reconocido.
cado más arriba.
Si todavía continúa dan.do lugar a discusión, ello se debe a) en
En segundo lugar, el enunciado se formula también con la in-
tención de expresar una actitud moral, una ética profesional para . parte a que no la: adhesión al principio,_a se. lo .-·
científicos, Ja idea de la objetividad o pureza de Ja ciencia. Esto contradice en la practica; y b) en P,ar_te, a que hay ·
en cuanto a las conclusiones metodologicas que s.e extraen del pnn-
significa una exigencia dirigida, en de la: ·honestidad, a Jos cipio.
científicos, .para que, si penetran en el campo de las actitudes v de
su expresión, destaquen, con la mayor claridad posible, 9 los lími- a) En relación con el punto, es un hecho que la exi-
tes que separan aquella parte de su actividad que pue!le reclamar
10 Al destacar que estoy expresando una actitud, creo que, en este
n Los limites no p1,1eden ser nunca trazados con absoluta precisión. caso, he satisfecho la exigencia mor:al.. ·
• 11 La última frase expresa una aserción que condiciona mi actitud.

306
307
 SOBRE EL D;ERECHO Y L4 JUSTICIA CIENCIA Y POLfTICA
.. . .
gencia de pureza es mucho difícil de observar en las· ciencia:s · y muchos otros han seguido sus pasris. Esta misma reacción, sin em-
sociales que en las ciencias naturales. Esto obedece a la circuns• bargo, explica quizá por ·qué esb.idiosos han .sacado" con-
de. que.el óienti..-9.co de lo social, en una medida mucho :aia-·. clusiones metodológicas exceSiitas de la idea de pureza de la cien-
yor el científiéo' de la naturaleza; está comprometido emocional- cia. En la obra de Ke1s.en,.·en jóvenes· juristas suecos y en
mente respectcf tema su trabajo. Nuestras emqciones más fuer- prominentes s_ociólog9s norteamericanos, por .ejemplo, en-
tes son aquellas - que están dirigida s a las circunstancias. de nuestros contramos Ja metoao16gica. de que la se .atenga
semejantes. Unaj?e.tsona, cuyo µabajo se refiere a esto, es ella mis- estrictam ente a. los hechos y a su explicac ión teorética , y se abstenga
. ma parte del tema de· q-q.e se ocupa, en l.ma niecll,da ·mucho mayor de todo intento de ·convek:ir al conpcim iento teorético en guía para
· que una persona· entregad!:). al estudio de los fenómenos los esfuerzo s. práctico s;. debe dejarse a los pollticos . El ·
Por esta razón, es mucho más difícil liberar a fas ciencias sociales lema es: la ciencia es una cosa; la política, .otra. 18 • ·

de pensamientos de ( wishful. thinking) e ideología.· Si algunos ha _demostrado en forma brillante que este idealism o
matemáticos tuvieran :ina fuerte los círculos y otro& de objetivid ad, que suena tan atractivo , se en sus
tuvieran por la luz y otros .en pos
por los o si fasico¡¡.Ja pretensiones. 14 En ·primer lugar, la exigencia ideal· no puede rea-
se .hatía sentir tam-
. P?r el .. en lizar su propósito. En segundo lugar, en la medida en que pudiera
bién una mclinac ión PR!ecid a al pre1UIC1 0 realizarlo ello ·impediría toda cooperación fructífera entre la teo-
Estas explican el .hecho de que las ciencias so- ría y la práctica. ·
. ciales han. sido, y en gran parte todavía son, una mezcla :iiúortunada Respecto del ..punto, Myrdal · muestra .que el peligro
de ciencia y política. En. el campo del derecho· Hans
ideológico no consiste tanto en la formulación ostensible áe. con-
Kelsen ha demostrado con infatigable empeño de: qué mariera· gran..· clusiones prácticas extraídas de la teoría, como en las actitudes .ocul-
des de aq:iél han .sido escritos para .defender los intereses tas que van implícitas en los conceptps . La mayor parte
de un existente. Con gran. maestría Kelsen ha expuesto.· de la terminología es tomada en préstam o del cotidiano
los manipllleos e que las ·actitudes polític¡is .. emotiva . Es en realidad imposib le· que cien ti-·
: y tiene una carga
·consciente o inconsci entemen te, para disfraza rse de ciencia, .intei:J..,. en que vive; y li-
que el nombre·· fico social. se eleve por encima del medio
,;· tanda así, en forma la bere su espíritµ' de toda inclinac i.ón emoeion al. La· idea de "áteners e
de la ciencia acuerda. En relacion con la econom 1a, GUIIIlar· Myr- ilusión. Tampocti es
a· los hechos" a toda costa· es, por lo tanto,
dal, en su ?bra ya Qlásica, The political .element i;i- _fl!e .develoj1ment necesaria para· la pureZa. de la ciencia. Esta exigéncia queda· satis-
of economw theory; ha mostrado, en brillante análisis, cómo las .ac- fecha en .cuanto las actitudes ocultas son traídas a la luz del día co-
titudes políf;icas afeétan secretamG.nte· los conceptos. fundaméntales mo presupuestos eXElicitos. Las conclu.siones adquieren entonces. :un
y la eláboración de }a.teoría económica. En el concepto de"valor, cará.Cter se. las sostiene bajo· la condici6n' de que
en la teoría de los .precios y del interés, en las ideas de "bienestar se acepte un determinado conjunto de actitudes; · · ·
público", "armonía de intereses", "balance", "equilibrio", "estabilidad"; La otra objeción de Myrdal tiene quizás .más peso tódav:fa. . Si
en las ideas de "funcionamiento. naturaf', "libertad", ".administra-· la cieni;iia realmente hubiera de abstenerse de toda· formulaci6n
ción y en m:uchas otras partes elementales. de la· eco- . práctiéa de sus resultados, podríamos· entonces una com-
nomía teorética,.se· deslizan componentes de actitud· que dan de todo·el conocimiento teorético, de la que el político ten-
que ·esa doctrina
a la un sesgo político, al p+opio tiempo qna quf'. extraer. por sí mismo 19 que necesitara; ,La· mayoi: parte de
es ofrecida como una descripción objetiva y éienfífica .de la rea- las veces, ·empero,· simplemente no lo encontrar1a. El c;onocimiento
lidad. En una obra posterior "Myrdal .qemos.t ró que en la sociología especial que es neéesario par.a la solución. de problemas .prácticos
n de modo sem,ejan te. específico¡¡,·solo se alcanza· en vista de esos precisos problemas. Para
12
las cosas .ocurr.E'. ·

el conoclln!ento técnico reg_uerido,la investigación. teorética·· ·

. b) Es un buen signo, 1.'.!."!1ª prueba de mayor comprensión épis- ·tiene que ser orgamzada, planeada y llevada a.cabo la guía de
temológica y de un respeto rriás vivo a:1 ideal de uná ciéncia pura,· los problemas prácticos. ·· . ·
que en: tiempos recientes se ha)'.a experimentado, en muchas áreas · Pui:de a:ñ11dirse pará Ja línea de pensami ento qe
de· las cie.ncias sociales, una poderosa reacción contra Ja retrógada · Myrdal, .que este estado d!3 cosas es ya bien conocid o en las
influencia de la política sobre la teoría. Max Webér fue el pionera
1s.. Confyóntese MYRDAL, op. cit., págs. 1041 y sigs.
12 . GtJ.NNAR MYRiiAL, An. DUemma, 19!1:4, 1045 y sigs. Loe. cit. ·

. 308 309.
...
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
CIENCIA Y POLt.TICA
cias naturales. Las ciencias .técnicas o aplicadas -las ciencias de la
En principio esta puede ser contestada por la afim:ia-
medicina, agricultura, construcción ·de puentes, etc.- no consisten
únicamente en una adecuada selección y coordinación de los resul- tiva,. aunque liay. vit.ales que hacen que el sueño
comente de que las ciencias sociales lleguen algún día a. constituir
tados de las ciencias básicas; ellas son ramas específicas ·de la cien-
una "ingeniería social" tenga que seguir siendo un sueño.
cia, cuya investigación está organizada en vista de objetivos prác-
ticos específicos. Sería inconcebible que un médico obtuviera su :pre- . .U1:1ª de esas diferencias es que lnientras que es posible fijar las
paración de una selección adecuada de las ciencias básicas ( qwmi- disciplinas de las ciencias naturales apHcadas en objetiyos relativa-
ca, biología, fisiología, etc.}. La medicina es una ciencia específica mente unívocos 15 -eficiencia en la agricultura, en "la fabricación de
en el sencydo que, a la luz del conocimiento general de las ciencias bombas atómicas, en la construcción oe puentes- no ocurre lo mis- j

básicas, investiga por iniciativa propia · hechos y leyes científicos, mo con las ciencias sociales aplicadas. No existe un correspondien- ¡:
según su relevancia operativa para una actitud fuitdamental, a saber, te objetivo, relativamente simple, en política. Los intentos· de efa- r
borar uno en la forma de 'bienestar de la comunidad",. "saJud· so- ¡;
que es importante preservar y promover la vida y le. salud del hom-
bre. Del mismo modo, la física atómica está organizada en relación cial" y cosas semejantes, son ilusorios. La tarea· política .estará siem-
con la actitud de que es deseable utilizar la energía atómica para la a una multiplicidad de actitudes, que no constituyen ·un
sIStema smo un conglomerado. Analizando una situación específica 1
construcción, entre otras cosas, de bombas. · · .
una, gran var!edad de componentes de deseo, que no re:
r
A nadie se le ocurrirá controvertir, por estas .razones, la pureza
. científica de las ciencias naturales aplicadas. El científico no deci- fle1an simplemente los mtereses d,e difere'nte.s grupos sociales, sino
de por sí mismo la actitud. La premisa valorativa q,ue preside su in- también una diversidad de deseos y necesidades dentro él.el mismo
vestigación no es suya. El científico atómrico no afirma el valor. de grupo. No hay una simple "necesidad política"; un simple "objetivo
producir bombas atomicas, cotno tampoco el estudiante de cmncias .J.'.!olítico", que puedan ser definidos y aislaQ.os como lo son los obje-
médicas. afirma el valor de preservar y salvar la vida humana. Su tivos técnicos. La tarea politica es siempre una tarea de integración
ciencia es puramente objetiva e hipotética; dados estos fines, el co- un ajuste de consideraciones incoi:unensurables. Hay problemas
nocimiento resultante es operativo respecto de ellos. La premisa hi- maximización y problemas de distribución; consideraciones de eco-
.q potética afecta la pureza <!e la ciencia tanto como la afecta la elec- de política partidaria y de estrategia militar; consideracio.-
ción que siempre tiene que hacer. el estudioso, antes de ponerse a. nes .sobre. ocupación y deso.cupación, inflación, balanee comercial;
trabajar en una rama de ]a ciencia en lugar de hacerlo en otra. a .corto y a larg? plazo; culturales y socfales;
La elección de la premisa está determinada por el deseo de que el deseo de se.mm:dad en mate:r;ia de política exterior, etc .. Todo ello
los resultados de la ciencia aplicada tengan un valor. operativo en ri:fleja una acl:itudes que tienen que ser y
relación con actitudes prácticas. El estudioso, por lo tai:tto, solo acep- a1ustadas. La declSlÓn política, por lo tanto, tiene siempre el C'arác-
ta en forma hipotética lós. objetivos vigentes. La ciencia de la agri- ter de una no de una solución (como la solutjón de un
cultura está·motivada por el hecho. de que la gente trabaja en la agri- pr9blema. ·
.cultura y quiere obtener el mayor provecho económico posible. La · Ac.iemás, las actitudes políticas con frecuencia no están clarifi-
ciencia de ingeniería lo está por el deseo de ser caEaz de resolver cadas. Son inciertas y nebulosas. Nuestras actitudes están condicio-
I'or supuesto, nada impioe el desarrollo nadas por nuestras Si estas últimas so? inciertas y nebu-
oe una ciencia· apJ!.cada rtlferente a la construcción de· pirámides .de .. losas (como 19 son, por cierto, respecto de conexiones sociales enor- · ¡i
¡:
·vidrio. Es obvio que si ella no se ha desarrollado hasta hoy, es por,. también lo serán las actitudes. No. poseemos i·
qtie no ha sentido. un de5eo prácticó co;rrespóndiente. Tal ciencia conocmuento suficiente de los hechos sociales y de su correlación,
estaría 4e .relevancia operativa. . · para saber qué es lo que queremos. Nadie pensó en la ocupación
· .Cabe preglJ!ltar ahora si se pueden aplicar a las qiencias socia-
u El contraste no es absoluto. También las ciencias naturales aplicadas ..
les puntos ·de ·metodológicos semejantes. Esto signifiqáría que operan en alguna medida, con objetivos inconmensurables. Un· receptor de
el científico social acepta hipotéticamente, ·de la misma manera im- radio no puede poseer a la vez un máximo de selectividad 'y ·un máXimo
personal,· las .. _Políticas vig?ntes en círculos que poseen de calidad de reproducción; un motor no puede tener a la vez un máxiino
el poder en la comumdad, es decir, que al igual qué sus colegas de velocidad y un máximo de potencia. El contraste es, empero significa-
de las ciencias naturales aplicaqas, pone su conoeimiento ·a dispo- . · tivo. La inevitable '.elección entre diversas posibilidades que hay
que hacer en una especillca, por lo común no tendrá carácter
sieión. de objetivos dados, sin adoptar por sí ninguna actitud respec- político y será aceptada por el interesado como una solución técnica para
to. ·de
..
ellos. \ ..1 · · sus necesidades.

310 !JIJ

'.
¡.
 CIENCIA Y
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

plena como objetivo mientras las .crisis económicas fueron conside- · múltipfos. Nunca será. posible elaborar directivas· té'cnicas 'SObre o.cu-
radas fenómenos naturales inevitables. Por ello el papel de la teo- _Plei;ia la misma man?ra que pueden darse. cliryotivas para
ría po es· puramente técnico. También debe respecto del Ja pe bombllS a,tóIDicas¡ El problema práctica de la ocu-
objetivo mismo; debe clarificar y precisar las actitudes políticas, co- Y desocupación no puede ser aislado. del contexto social. Los
rrigiendo y complementando las creencias condicionantes; ·o indicar de varían con el C!ontexi;o.y. deben 'ser evaiuá-
los. objetivos que se propondrían quienes poseen el poder, si tu- dos a fa totalidad. de las c;:onsideraciones,·y no roer.amente por
su para combatir -?-esocupaci6n. Aún después Jiabér ..
vieran una concepción más adecuada de la realidad que la qt;te real- l<?s .hechos y sus· c·orrelaciio-··.
mente tienen. · • recogi?o con la mayor proli1ufud
Las diferencias que hemos señalado explican por qué la ciencia nes, habrá que dar un saltp, lq' q1:1e todas las··
social aplicada tiene que comenzar y terminar ·en forma distinta que cons1dera,c10nesson.tm;nadas cuenta y pesaqas.en una: "resolución .. ·
las ciencias· natur.ales. · · · · . esto es;_ en un acto irracional. La ciencia social ne> puede' nunca pre:·
porque no encuentra· sus una es. decir, ?!irectiva que "brota en forma
Tiene que comenzar de otra manera, el conocimiento técnico.
ob1etivo dado ep.
premisas en el mismo estado de elaboración y clarificación que las
ciencias El primer paso; por lo tanto, ha de ser estudiar y . . relac1ói;i con. un problema metcidoló- ··
g!co, a sabei:, s1 el científico social dar por sí ·mismo sálto, :
tabµlar las .actitudes polític¡¡s fácticas, tal como se expresan en -los
simpatías, e ideologías de los. distintos g:ru- 5! rea.l!zar-· balance de qonsideraciones qué se traduce en
Pero esto no es más que materia prima que debe una o si debe limitarse a colocar las consideraciones ·
po.s
ser elaborada, Hay que investigar ·si los diversos son com- sqbr.e. la y a?jar que los hombres de · .acción extraigan
patibles entre sí o exigen un balance mutuo, v hay que examinar las conclusiones prácticas. (El problema es agudo en el. actual deba-
. te sobre metodología jurídica; ver par. IJ{XIX.) · " ·
si están condicionados por tJ$ inadecuada concépción de la realidad,
reclama ser corregida a la luz de un· conocimiento mejor 'j mái;' . Es obvio que la actividad de que estamos hablando no es de
. completo. Solo después de esto el científíco de lo social alcanza el embargo, :d? la idea de la pureza de la cien-
ma n? J.n!enr que tal actiVIdad no debe ser llevada a cabo
¡moto .en que p.ui:!de·formular sus premisas hipotéticas, la nóinina que· el cient$.co
por un científico. Hay que subrayar,
.f ·de consideraciones y objetivos políticos que habrán de .determinar
no allí como representante de· Ja ciencia. Por lo demás el
la dirección de sus investi.gacipnes y. de sus
.. Aun cuando el así .dé$crito puede en principio ser
pi:ácticas.
teórido está en u;i:ia: mejor posición que el práctico para: hacer el ha-.
lance, porgue él es quien posee un conocimiento CUrecto y amplio
teado y resuelto como un problema objetivo, científico, está cir-
pe _los h!3clios rel.evantes y de sus implicaciones . .i\unque se sum:lrói-.
empero, por tantas. dificultades y -falta de certeza que, en no le dará .la miama compreJ".- .
. tomarári parte información al práctico,
la práctiqa,. las opiniones y preferenqias . s10n las diversas consideraciones y posibilidades. Pensemos en la
inevitable en la elaboración de la nóm4ta de objetivos. En la ciencia
¡>aralela entre un. médico y su 111aciente.Por ejempJo, un mé-
social aplicada las presuposiciones emocionales no pueden ser Qbje- J;iuede dar a _un un cons.!':ljo preciso sobre cirugía y su
tivadas en. la misma meQ:ida que en: las ciencias naturales. Difícil- puede ser obligatopa por el ·pues éste
mente el científico social' (lejará. de ser, en .alguna medida, también q!1e el mécJ!.co está en mejor posición para apreciar. las po-.
un reformador social. · : ¡

destacar que la ciencia social Sib1lidades a luz dé los intereses del ·propio enfermo. Pero el balan-
· .· Quizá más it;nportante aún es
ce puede ser tan poco decisivo·.qúe el médiqo.
debe conól!Jll: tamWén de otra manera: jamás l?uede ser
como lo es la ciencia natural; esto es,· .·
decida.
informar f ·paq1ente,·con la m?-r:or a#J.plitud? para·_que éste
. .. · ··
dar una solución ineqúívoca a los problemas de la acción. En. este · por io ta.iit?, que· compatible .co11 tifo·la p.ureia ...
no aludimos a a.efectos en las creencias operativas debidos la cienc1_:i, y !fue es además, .qtie t'll teóricó quien
a: las lagimas. que hoy presentan las ciencias sociales. Aludimos aquí ·de y baga conocer el resti,ltado Iá forp:ia de ins-.
a_ una"cuestión de principio, que segúiría .siendo válida aun cuando . ciertru;neñte,;ja;.:.,:.
cbnociéramos ·caballllente lós hechos y mecanismos de. la vida ile una eXlDlJl' al la: resoluc10n final· .y !(le Ja ·.
oo.munidad. El faqtor es el h:echo de las consideraciones ac1:µ-i;r esto volvam?s . al ejemplo¡ dé las .
b.ilidad. final.
ia El· éOntr'aste en .este punto •. El de coñs- del _médic9 al-paciente. El·eonse10 del médico,está. en:
truir automóviles no surge- mientras no existe .un cierto conocimiento de actitud general.respecto de: la preservación de fa:vícla y de la. ¿a-·:
tecnologia. · 11
. 313.
n2: ·

¡j'
•'·
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
CIENCIA Y POL!TICA
lud, en conexión con su conocimiento profesiom:¡l. Pero para el pa-
ciente puede haber otras consideraciones que son también deter-
minativas. Del mismo modo, las directivas que da la economía apli-: LXXIV DISCUSIÓN
cada están determinadas en base al conocimiento del economista
de las' condiciones económicas, mientras que es perfectamente con- Durante siglos la teoría política ha marchado bajo la bandera
cebible que el político responsable necesite aplicar también otros cri- del absolutismq filosófico y del racionalismo. El problema de la ac-
terios, por ejemplo; los que se refieren a la estrategia militar y a la ción política ha sido considerado como un problema raciona!; la dis-
táctica de la lucha partidaria. Es sin duda deseable una cusión política, como una manera de de.terminar, a la luz de princi-
ción del comercio minorista sobre la base de criterios puramente eco- pios racionales, cuál es la acción cor.recta. Este absolutismo y racio-
nómicos. Sin embargo, muchos políticos se oponen a la idea porque, nalismo han caracterizado no solo a la teoría, sino también a la prác-
por fundamentos ideológicos, o en razón de tácticas de partido, co:p.- tica; no solo a los filósofos, sino también a los políticos, a los juris:as
sideran ventajoso seguir teniendo una clase · de pequeños comer- y a los legos. Las ideologías po!íticas han sido proclamadas y acep-
ciantes independientes. A pesar de los buenos argumentos econó- como verdades racionales, y la argumentación de política ju-
micos, .Bismarck era contrario a la libertad .industrial, porque veía rídica ha asumido la forma de deducciones a partir de las verdades
un peligro para el Estado en el crecimiento de una industria en gran eternas de Ja justicia y del derecho natural.
escala. La socialización del comercio en Rusia fue llevada a cabQ no Probablei:riente debajo de este raipaje metafísico han
ta.:qto por razones económicas como por razones políticas: para de- siempre ocultos pensamientos, más o menos
sarrollar el movimiento cooperativo en la agricultura y, con: ello, la basados·
en una concepción operativa de la realidad sobre base empírica. So-
coherencia del nuevo Estado. lo en modernos -en las últimas generaciones- se ha inten-
Estos ejemplos pueden ser generalizados de la manera siguiente: . tado seriamente dar a ]a discusión política una base científ:!ca. Pero
el práctico responsabfo, ubicado en el iµedio de una situación real estos intentos han carecido de apoyo metódico en tma teoría básica
de acción, debe tomar en cuenta todas las actitudes y considera- de la naturaleza de la argumentación práctica, de su función y de su
ciones que pueden derivarse de las circunstancias operativas. Su po- mecánica.
4' lítica es integral. El te.óricohinunca se endcuentradde igual tilimanedra in
medias res. Sus premisas "potéticas · e actitµ son 6$ • 'za as y Considero que la teoría bosquejada en este capítulo es un pri-
simplificadas. Las condiciones operativas y las consideraciones con- mer 4!tento fragmentario en esta dirección. _Se basa el ptm.to de
dicionadas por ellas que invoca, están lin:iitadas al campo de visión visfa fundame11:tal de que la discusión pqlítica no se da en el plano
propio de su profesi6D..particular. Sus de la lógica: no trata de probar verdades; se da en el plano psico1ó-
son abstractas,
sus conclusiones políticas, diferenciales.
Esto explica por qué todos los del mundo· harán Harold D. Lasswell y Myr.es S. Me Dougall. Véase su trabajo conjunto
innecesario al político. La tarea irreductible que corresponde a éste "Legal Education and Public Policy" en LASSWELL, The Analysis of Politica·l
es la integración de las políticas diferenciales del conjunto de exper- Behaviour; 1947, 21 y sigs., y MYREs S. Me DoucALL, "The Law School of
tos. El experto ve las cosas profesionalmente con un solo ojo. El the Future", Yale J., 1947, 1345.
Desde el campo opuesto HA.Ns J. MoRGENTHAu, Scientific Man v. Power
político debería tener también ojos en la nuca. La idea platónica de Po Zitics, 1946, ha formulado una. aguda crítica a la creencia racionalista en·
que los científicos son los llamados regir el Estado, se basa en la la capacidad de la ciencia para resolver problemas sociales y controlar la
falsa idea intelectualista de que para realizar la acción correcta vida comunitaria mediante la ingeniería social. Estoy de acuerdo con ese
. ta con poseer el conocimiento correcto. En los Estados Unidos de punto de vista, pero no con la argumentación del autor. Porque Morgenthau
hoy esta idea perdura en el sueño de que las ciencias sociales a!can- subraya primordialmente que fas ciencias sociales no son capaces de pre-
zarán un día tal cumbre .de perfección, que. los científicos sociales, decir con certeza el curso de la vida social, sino que .están limitadas a un
cálculo de tendencias probables (op. cit., 126 y sigs., 151). Aun cuando esto.
. los. técnicos sociales y·los ·mecánicos soclafes, harán que los políticos sea verc'lad, carece de importancia. Lo relativo a la falta de certeza no
sean superfluos, y controlarán el Estado con la misma eficacia prác-· explica la diferencia fundamental que distingue los problemas sociales de
tica que sus colegas de las ciencias naturales cuando ·cons- los problemas de la ciencia natural aplicada. Tal como se explica en el
truyen una automóviles.1 1 texto, la diferencia decisiva debe ser buscada en los presupuestos emocio-
. ·
nales. Lo que es específicamente político es la· integración de consideracio-
.. Bespecto ·4el problema del papel del jurista como técnico· social, los nes múltiples. Cada una de éstas puede estar fundada en conocimiento
_.:típicos y más influyentes de un racionalismo vigoroso son científico, pero la integración misma es un acto irracional que se encuentra
más allá del dominio de la

. 314
315
 .SOBRE EL DERECHO Y LA

gico-técnico causal; procura pro(lucjr acuerdos prácticos

ao en el punto de vista. de un oponente a través de la
.- y de la Dentro de esta desempenan· un
las aserciones argumentativas, basadas en la
común o en el conocimiento científico. Pero su función no es probat
una.verdad, -sino convence:i; a un oponente, esto es, convertirlo al CAPÍTULO XV
.. punto de vista propio. . .· · . . .. . AMBITO Y TAREA DE LA.POL1TICA /Ufl.1:PICA
. .'No .hay nada nuevo bajo el Sol. La tesis sosteruda aquí s1gnific.a
el de una disciplina que desempeñó una parte consi-
derable en 11:\.._antigüed!J.d. pero .desde los días Des-
cartes ha sido totalmente olvidada: la retónca. Para los griegos, Ja
retórica era diferente del estudio de la oratoria y más importante
qué ésta. Tal como se desprende del T6pico·y de la Retórica de Aris-
tóteles, era un estudio.amplio de Ja técnica que debe usarse para ob-
tener el apoyo de ?tr0s,, mediante una sobre
pensamientos y esplritus. Y es el objetivo del práctico 1·

y p!llítico teórico. Esto, a diferencia de como lo presentan los

.._.,
LXXV 'I
l
DEI..IMJ.TACIÓN EÑTRE LA POLÍTICA ]UBÍDICA. y
racionalistas, nada tiene que ver con eJ ·cinismo. Dicha técnica solo
se 'Vuelve cínica si se la eferce sin respetar la: verdad y. los ideales .
LAS OTRAS POLÍTICAS .

¡
r,

humanistas de ·nuestra civilización. La tarea de la ciencia es, prepi- · · Si partimos de una .teoría idealista del derecho, no es dµícil es-
samente. estimular la argumentacióu política con el mayor respeto tablecer cuál es la tarea específica 4e la política jurídica, qué es lo ·
posible hacia la verdad.
Charles L.
·
y Ch. Pi;irelman,18
.
otros, han con-
que la distingue de las otras poJfticas. El tiene su objetivo
en sí mismo: perfeccionar la -idea de j-qsticia :inherente a él. La ·po-
¡
# tribuido a Ja· fundamentación de una nueva retonca. · lítica jurídic:a es la doctrina que enseña cómo alcanzar este objetivo.
lí:ste. distingue a la política jurídica de la política del. bienestar, de
)a política cultural y de I::} política del pqder, que estáµ determinadas
en base a objetivos diferentes: econ6micos, clllturales y políticos. Es
posible adoptar el punto de vi.'sta de. que la política jurí-
dica es una rama específica de la política culturál, agu.ella rama que
queda contenida en Ja idea' cultural específica del ··
· Si rechazamos, en cambio, tal como lo hemos hecho, la concep-
ct6i:i de una idea específica del derecho que acuerda a éste un va-
lor absoluto por sí mismo, ·y eµ lugar de ello consideramos al dere-
cho positivo como una técnica social o como instrumento para al-
can:i!!ar objetivos ·sociales de cualquier tipo (económicos, cúlturales
y po1ítico.s)":entonces cuestión se hace .más compleja:
Parece, por'lo tanto, que. el punto de partida \¡a de ser. que la ·
polítjca jurídica no dete!minaCla ·por un .objetivo específico,
·sino por una abarca todos los prablemas prácll-
: cos que origina el ui¡o, pa:ra el ·logro de objetivos sociales, de la '1
nica del derecho, particular de :la · ·. . . ·· ·
18 Véase CHMILES L. STEVENSON, Ethics and Language, 1944; Ch. · Así definida, sin embargo, la política jurídica ocuparla un ám-"
l?ERELMAN SUl" la justice", Revue de 1.'IwrUtut de Socio1ogie. bito mucho" ma1_'or de aguel que en se considera
n'I 2/1951: Bruselas; "R$on éternelle, r$on histqrique'', Actes .du. ·vz gítimo campo de acción del jurista. . .. . .. . · . .. · " .·
Congrés des Sociétés de Philosophie de Langue Frangaise, 1952, 347; Ch. se u_n se im:: .
PERELM:AN y L .. OmlRECBTs:.TYTECA,Réthorique et Phi?c?sophie,"195:Z. ponen tri.butos y tasas y se .lanzan .empréstitos .. . obstante ellq, l_os .:
1
.
316
1

I'
1
1 i
1
 SOBRE EL l)ERECHO Y LA JUSTICIA A.MBITO Y TAREA DE LA POLfTICA JURIDICA

problemas que caen b'ajo estos rubros no son considerados pro?.ios j?-°dico que versa sobre la conexión causal entre la función norma-
de la política jurídica, sino cuestiones que pertenecen a la política tiva del derecho y la conducta humana, o, también podemos decir,

1
financiera y a la esfera de competencia de los economistas. Del mismo que versa sobre las posibilidades de influir en la acción humana
modo; los problemas Ja regulación de las relaciones entre las cla- mediante el aparato ae las sanciones jurídiqas. La política jurídica
ses sociales (en particula,r, la regulación de las condiciones de trapajo es sociología jurídica aplicada o técnica ·jurídica. ·
y de la previsióp socia1 .y de la ayuda a los necesitados) pertenecen Creo que este punto de vista puede arrojar luz sobre fas cues-
a Ja políticl! so.cial, por más medi(Jas a cabo por tiones .que hemos planteado. No hay problemas ..de legislación que
memo de la legi.Slaci6n; IOs ,problemas de cambio y de las restriccio·
nes a la ·importación y a· Ia exportación pertenecen .ª la política· co· 1 sean problemas específicamente políticci-jurídicos, aunque todo pro-
blema de legislación tiene un aspecto político-jurídico. Pero en si-
mercial; los problemas de precios, producción y distribución, a la 1 tuaciones este aspecto político-jurídico puede desempeñar
política industrial y de la producción; los problemas educativos, re- papeles muy diversos, con el resultado de que a veces se lo pasa por
ligiosos, etc., a la política cultural; los tratados, a la política exte· al!o Y. a veces. se lo el único aspecto del problema.
rior; las cuestiones militares, a la política de la defensa nacional; y . Si, por e1emplo, tienen que aprobarse medidas político-finan-
así sucesivamente. cieras tales como un nuevo impuesto, el establecimiento de ahorro
Dejando á un lado cuestiones puramente lingüísticas de formu- obligatorio o el aumento de ciertas tasas, el interés no se centra en ''
lación, la guía exclusiva en éstos y en· otros prob!emas políticos tie- el problema técnico-jurídico (es decir, el primer eslabón en la cadena

l
1·
ne que ser suministrada, naturalIJ:lente, por los expertos en· fos ·res- a saber, entre la aprobación de la norma y su ·cumplimiento),
. pectivos campos (economistas, educadores, militares y especialis- smo en los efectos ulteriores vinculados a la inflación al balance co-
tas en política exterior), y no por los juristas. · .... a la y etc. Los problemas político-
· ¿Cuál es entonces el .lugar reserirado para la eilpecífica política 1ur1dicos son de nnportanc1a secundaria. Ellos quedan en el ¡¡
jurícTica como esfera de compt,:ltencia de los juristas? Quizá podrfa- · f?ndo o son. pasados por alto, porque apuntan a objetivos tempora- 1¡
mas pensar que tal esfera comprende, por· ejemplo,. los contratos; la·
responsabilidad extracontractuiil, seguros, registros, matrimonio, la
n?s y cambiantes, lo que se entiende por política en sentido restrin-
gido. · · ¡
mayoría: de edad, la herencia, la legiSlación penal y otros temas que,· . A la itiversa, técnico-jurídicos son predominan-
por tradición, constituyen el territorio principal de los juristas. Cuan- tes c:uando se consideran mstituCiones profundamente .arraigadas en
do se acepta, sin embargo, que tampoco en estas esferas el derecho· IBr estructura económica y en la ideología relativamente permanen-
existe por sí mismo, sino que tiene que ser valorado según su fun- · te;i de tales como la propiedad, los contratos y el ma-
ción en relación con objetivos y actituaes que se.&;lncuentranfuera del t.:nnomo. Precisamente porque las actitudes ideológicas y los obje-
derecho, parece entonces· que· incluso estos prol;>lemas qe política tivos que se encuentran detrás de estas instituciones son vividos por
deben corresponder a los diversos expertos no jurídicos. Por ejem- la tradición como una cosa casj obvia y no problemática, situada muy
plo,. ¿no están acaso la reglamentación de la· responsabilidad éxtra- po: i::ncima de lo "político" en sentido restringido, tales actitudes y
y la de los seguros estrechamente conectadas con pro- no atraen la atención. No se los éli,scute y apenas si se ios
blemas económicos? ¿O se puede. opinar sobre una ley reglamen- · vive en forma consciente. Todo el esfuerzo espirituaI se concentra en
taria de compras en cuotas, sin tomar en cuenta Ja importanciá las cuestiones técnico-jurídicas: cómo deben ser formuladas las nor-
de este sistema para la producción y la inversión? · mas para aquella conducta que mejor armoilice
De estas. reflexiones surge qu,e la n.!ilturaleza de la. política ju- con y ob1etivos presupuestos. El jurista y el experto
rídica no puede ser 'buscada: en·un objetivo específico;· tar como, por
ejemplo, la ciencia de la medicina, la ciencia de la agricultura o la
en J.>?líti.ca, 1:ª
aquí su tarea. cµestión se toma
en la medida en que no es política en sentido res-
· ·ciencia de la c1;mstruccion ·de puentes, están · organizadas en· rela- fiingido. .. · · . · • 1
1

ción con un objetivo -específico. Si la política jurídica ha de ser :una · . • .·El contraste no es absoluto. Es una cuestión de grados de dife-
disciplina con contenido propio, la posición tiene que ser la:·h;tver- rencia y estados de transición. Aun la intervención política más
sa. Su naturaleza particular tiene que hallarse condicionada por un _efímera tit;?ne su aspecto político-jurídico. ·Alrededor de la cambiante
cuerpo particular dé conocimientos, que es relevante tan pronto ·coma· legislación impositiva y sus problemas puramente político-financie-
la técnica del derecho es empleada para la solución de problemas so- con ?el tiempo se acumula to.do un conjunto. de proble-
ciales, cualquiera sea el objetivo de éstos. Este c:uerpo especial de apuntan a la directa relación sociológico-
conocimientos solo puede buscarse en el conocimiento sociológico- Jurídica entre norma y conducta. Se desarrolla 1in derecho. tributario.

318 319

.· ....
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ÁMBITO Y TAREA DE LA. POLfTICA JURfDICA

De la misma manera se desarro:fu

recho social, etc. Por otra parte, aun
un derecho administrativo, iui de- medida, su tarea consiste en ser árbitro de los expertos. Esto· se de-
. muestra r;in la práctica pór el hecho de que se suele confiar a abo-
no están colocadas por encima del cambio y la .recons1de- gados ·la presidencia de comisiones integradas por c;liversos expertos ..
ración con criterio palítico. Junto con la dinámica una En consecuencia, Ja política jurídi® abarca en la práctica ·Jos
comunidad se produce tamOiél). un cambio en su fundamento siguientes elementos: ;t) los. problemas específicamente .técnico-jÜ-
lógiéo. El derecho de los contratos y de la ,Propiedad, expen- ríwcos de naturaleza sociológico-jurídica (política 'jurídica. en
mentado variaciones fundamentales en el penado .transcumdo en,_tre tido propio); 2) los otros prolilemas ·polítiéos estrechamente conec-
el cenit del liberalismo y la actual social. tados con aquéllos en Ja práctica, que ·por su índole pertenecen· eri
ha traído sus propios problemas y coñfliptos, que se mas realidad al campo profesional de olros expertos, y resp-ecto de lo.s
aná del campo técnico-jurídico hasta llegar a los de cuales el jurista aparece, por .lo tanto, como un "experto·de
largo alc!!-Dce de la en relación con l?s mtere- mano"; 3) la acti'vidad de pesar consideraciones y decidir como· ár-
ses encontrados de los diversos grupos dentro de la bitro de los expertos; y 4) Ja ·formulación lingüística· de la decisión
T8J:!lPOCO debe entenderse que el contraste significa qµe el ju- · (que, dicho sea. de paso, difícilmente :puede ser separada de la de-·
rista deb.e limitarse .estrictamente a los problemas cisión misma), en un jurídieci. y que· armonice
a la verdadera política jurídica, dejando t?das las con el cuerpo de normas .existente. 1 .
a los otros exper!os •. Ocurre con frecuencia que 1unsta·
a· problemas de· lege ferer:uJa eJ;L una esfera que carácter pre·
dominan.temente técnico, se ocupa del grupo .ae problemas LXXVI PóLÍI'lCA- JURÍDICA DE "LEGE FERENDA" y DE "SENTENTIA
todo, es decir, también de áquellos aspectos que presuponen FE1lENDK' . .
lfaridad con temas económicos U otrc;>S que no son ae carácter: SOCIO•
lógico-jurídico. Un informe sobre una proyectada ·Hasta ahora la política jurídica· ha sido conside-
la reglamentación de .las compras en. cuotas, preparado un JU·. . rada como política legislativa. Pero el derecho no es creado
rista iricluirá por ejemplo, una investi_gaci6n ae 1as funciones eco- mente por el legislador; Vimos ya (cap. IV) que toqa admiiiistra-
n6mÍcas de métod.O comercial y de· la estructura económica y ci6n de. justicia contiene un punto de decisión que ·va más allá dE;J
hábitos del .comercio En esa medida, el jurista no pre- Ja aqtividad intelectual. La decisión judicial, sin embargo, es menos
senta como experto a título propio,· que toi¡a en préstamo· su· libre que la. decisión .legislativa. La autoridad que ·administra el
Nada. hay de ;malo·ep. que derecho, en particular el juez, se siente obligada.por las de
se lo haga con d.iScernumento y tacto. Pero. el peligrq de · la ley y las otras fuentes del derecho. Sin embargo, éstas siempre
tismo es obvio ·si el jurista, en lugar de confiar en otros expertos, se dejan cabida a la y la norma juríwca concreta' en
atribuye para domiiiar problemas que fuera de .su la que se traduce la.· decisión, es siempre creació.n, en el sentido
campo profesional. . . . . . , .. · de que no es una mera derivación lógica de dadas.
Los d:i,ferentes papeles que el 1undico . En base a estos fundan;tentos, la política· jur1dica no solo curo-·
experto se en la composición de las ;om;is1ones que suelen ple el papel de guía para el legislador, sino también el de giiía
nombrarse par;t .:iilformar sobre· reformas El papel del para las autoridades gue adminiStran el derecho,· en particuJár los
jurista en tales .situaciones es a menudo doble. Por ·un lado es un jueces. Esta fornía de 'política jurídica es Ja qµe aparece en Ja
en sµ campo específico, el la jurídica. Por otro, . contribuciÓJ?. que· la doctrina hace a la 'interpretación. Se demostró
él es quien, con frecuencia, -después ·que lós hecho cono- antes· de· qué manera las. consideraciones jurídicas teoré- ·
cer su opinión, pesa y balancea toda5 las· cons1dera01ones,.Y alcanza ticas se confunden con consideraciones jurídicas políticas. De ·
la formtilación que integra de mejor manera to4os. los acuerdo con las premisas 'de actitud adoptadas, la interpretación
motivadores. Tal como se hizo notar más arriba, esta actividad no doctrinaria PU;ede ser aserción sol;>re la mane-
es de naturale:i:a teorética, sino práctica. La política jurídica, en esta ra cómo habran de reaccionar los tribunales con toda probabi).idad,
medida, es un arte, una habilidaa práctica,. el valor de cuyo res?1tado o consejo ·jurídico-político que indica al juez debe re-
'se mide por el hecho .de que sea aceptado por accionar. . · ·
. mtinte por quienes tienen el poder, como la que
par. ·'="•,. ·1
armoniza todas las actitudes domiilantes y. Jas creencias operati.vas. 1 En .. el LXxxriI,. in fine, sé menciona un posllile qúhito campo
. El· jµrista está adiestrado en este arte :y, en tal para la política jurídica. . . .. ·

no ·321.
 SOBRE EL D!i)RECHO Y LA JUS<J:ICIA .AMBITO Y TAREA DE LA POL1TICA JURiDICA

el mundo lo contrata, mucha gente opiná que el mismo ha conducido

a un relajamiento de l!l pr:udencia. Otros, sin embargo, estinían que
el seguro solo influye sobre. la prudencia en .muy escasa medida, y no
LX.'XVII LA. FUNDAMENTACIÓN TEOBÉTICA. DE LA: POLÍTICA. . es fácil descubrir quién tiene razón. 2 •
JURÍDICA
Con el jurídico no exhibe tanta honestidad
,Toda politica científica.n:;tente ( tecnolo&ía} es y circunspección, sino que atribuye a suposiciones vagas una certeza
teona aplicada, y por ello surge esta cuestion: ¿9:ué conocnmento · que éstas no .tienen derecho a reclamar.
teorético es aquél que halla aplicación en la política jurídica? Construir .una sociología jurídica· científica es una tarea ur-
En lo que hace a la polit!ca · jurídica en . estricto; .el gente y difícil. Tendría que estar formada, primero, por .uria parte
conocimiento que halla aplicación aquí es el conocmuento socio- básica general que, a .V,artir de un siste.ma jurídico particular y de
lógico-jurídico de la conexión causal entre la aprobación de las un medio sociaf espec,ífico, estudiara la mecánica general de mo-
normas y la conducta humana; o el de cón;io tivos por cuyo. medio el derecho influye sobre la conducta de los .
pbsible influir en la conducta humana mediante la maqumana hombres; y, luego, por una parte técnica o aplicada· que, ·teniendo
jurídica, que a su vez está J?ºr las en vista problemas prácticos,' estudiara correlaciones concretas. Se
conocimiento relevante para la política en senti_do . estric- han heclio ciertos intentos en esta dirección, . particlllarmente en
to se ocupa de problemas tales como, por e1emplo, los los EStad?s Unidos. Mientras esta tarea no sea cumplida, el político-
¿qué influencia tiene la formulación de normas relativas da1!-os y jurídico tendrá que seguir con un conocimiento nebuloso y
perjuicios sobre la prudencia que la gente observa en derivado de la· experiencia ordinaria y de la familiaridad profesional
varias? ¿Qué papel desempeñan en relación con esto las facilidades con los fenómenos del derecho en acción. ·
para obtener un seguro que cubra el riesgo de fesponsabilidad? . En cuanto a la política: jurídica en sentido amplio, es innece- ·
¿Qué importancia tienen fas normas que hipotecas y sano señalar que, para obtener el conocimiento indispensable, el
otras instituciones de garantía, respecto del crédito y el tiene 9-ue recurrir a las ramas "de la ciencia, partit;iularmente
¿Cuál es la influencia Cl.el sistema ae .sobre las. dis- a la. economia, que son relevantes .ª 19s fines del de los
ponibilidades &ancieras de la gente, y en qué. tjledida constituye efectos de más fargo alcance de ciertas medidas legislativas. Eri
una tentación para actos delictivos? · / será conveniente: que c?nsulte a del ·?IDPº par-
En principio, la respuesta a :preguntas de ffeste tipo está teo- . !:icular, puesto que es peligroso informarse umcamente en líbros en
réticamente basada en la sociolog1a jurídica. lfi:lro hoy en día no un· campo profesional en que no se está especializado. . . .·
existe una sociología jurídica que sea una ciencia sistemática, apo- · Por último, la actividad de pesar consideraciones y formular
yada en investigacio:t;1.esmetódicas; en todo caso, tal disciplina so- la decisión no se basa conocimientos teoréticos, sino en una ha-
lo está en sus comienzos. El jurista se con conocimientos bilidad que tiene que ser desarrollada por el adiestramiento,. y pai:¡i.
obtenidos de la experiencia común de la vida, con la cual la. co;a. la tradición jurídica y la sustancia del
. . ·.··
datos estadísticos más o menos casuales. derecho son, por importantes. · · .
Esto expJ.ica por qué en el razona:iniento político-jurídic.o la con- .
jetura y el cálculo vago remplazru: al conocimiento exacto. .
ciado siguiente, tomado de un informe sobre la responsabilidad
. .,_
LXXV1!1 . LA. DE ·LA. POLÍ'ri:CA J:URÍOICA:
por daños, es un ejemplo típico de la que con .DE LAS. P;EIEMISAS
'¡(
tenemos que aceptar, incluso ·en problemas de fündamental impor-
tancia, en el ámbito de la sociología jurídica. . .. . Tal como se dijo en el. capítulo precedente, el principio de
Es muy probaple que la. adopción una regla· jurídica en ei. de la exige· que toda dfreétiva política ·exprese los 1

sentido de que .la indemnización 9,e· daños ·sea pagada por la persona. · ob1.etivos y actitudes que son aceptados como las premisas hipo-
investigaciones· teóréticas y las c.onclusiones··
1
que los ha caiisado con su :irtesi;>onsable, contribuira a man-·. téticas que guían. ii
tener la actitud· general de que es menester proceder con cuidado prácticas. Además, si la directiva política ha de ser .aceptada por 'I
reSPecto de· dl\lmás. . . . . 1
Además,. es concebible. q-qe la meqida (un seguro general de res- aquéllos a quienes .apunta,.:está.s premisas emocionales .Cl.eben. ser .
1
ponsabilidad)'-· se en· un peligroso reJ,ajamiento del cuidado
ordinario.· Aun' en el presente.'eStadC»del derecho, en· qµe el seguro 2 Tomado de un infomíe dinamarqués referente ·a la reSPonsabÍlidad 1

de reSPonsabilidad es normalmente voluntario y por lo tanto no todo por daños, 1950, . · "'. · · .· · · ·

!)22

... ,

i· ..
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA A.MBZTO Y TAREA DE LA POLiTZCA Jp:¡:l.tDZCA

elegidas con Objetividad. Deben ser escogidas no en raz6n de que por 10 tanto, son aceptables como·premisas de actitud. En otras situa·
el investigador mismo comparte esas actitudes, sino porque son sus- ciones, el cuadro será menos claro y puede ser más prudente operar
tentadas por que tienen el poder para actuar (o lo con premisas alternativas. ,..
si éstos tuvieran un mayor conocimiento c}e'1as cosas). Solo de c;:sta En cuestioÍÍ.es de política jurídica en sentido estricto, hay que
manera puede ser preservada la objetividad de la ciencia política. buscar las premisas en un .nivel más alto, ·en la tradición cultural, en
Sus proposiciones asumirán en principio la sigu!ente .forma: si se el- cuerpo compartidas relativamente Uni:·cle
presuponen tales o cuales objetivos y actitudes, tales y cuales c¡:een- las formas más in;lportantes de esta tradic16n es la legisla-
cias sobre los hechos y su correlación son operativos, y conducen a ción previa y la. tradición política ccimp un todo. Sin embargo, ei:ta
tales y cuales· instrucciones prácticas. . . tradición puede haberse at:i'ás en re!:ición con los cambios
La primera tarea de la política jurídica ha de ser, por culturales, puede . hab:er ·un .cultural . El problema .la
estudiar los objetivos y actitudes que, de hecho, preClomman en un proble:r;nade a1uste. un cru;ib10. en.
los grupos sociales y determD:an por ello.ª las condiciones existentes, nunca a una reformulación radical del
legisla1;i.vos. Como ya senalamos, al aludir esos objetivos y acti- derecho desde sus furidaméntos en direcci6n al espacio vacío sin
tuoes no nos referinios a generalidade s tales como "el bienestar trasfondo histórico.
de la comunidad" o "el bien común", sino a los resultados concretos, ... Otra reserva a la exigencia programática es ésta: no es .
efectivos, de la ideología e intereses comunes prevalecientes, o requerir a ninguna investigación político-jurídica que comience con
interés resultante ·que surge de .los intereses encontrados de los di- un resumen comEleto de todas las actitudes hipotéticamente acep- ¡I:
versos grupos. . tadas. Las actituO,es y consideraciones .relevantes para un problema
Cabe si es posible llegar por a· upa serie de legislativo se revelarán, a menudo, solo a de la 41.vestigación 'f
ji:
¡!
premisas de actitud que sean en alg!fila medida µiequivocas. ¿No de los efectos causales de una ley propuesta. Lo que se denom.4ia ·
hay, acaso, tantos conjuntos de actitudes como actitudes "consideraci6n'' es precisamente la orgánica de un·a ,I!..
que varían según la estructura mental -de cada su creencia operativa y una actitud de valoración. La consideración, l.
y sus intereses particulares?. La respuesta es una comuntdad · ..: por ejempfo, de la "seguridad de las transacciones", expresa al mis-
no sería una comunidad, no sería concebible comcf tal, si no l;i.ubiera mo tiempo la creencia operativa 'de que la medida· judicial en debate
un amplio cuerpo de credo y voluntad ·compartj.aos, de ide?logía e. tiene efectos en esta dirección, y que la ''seguridad. de las transac-
intereses comunes. Es este cuerpo lo qu,e la umdao de ci0I1es" es digna de proteccipn. --
una cultura y de una naci6n. Por supuesto esta unidad no es El espíritu. con que· se emprende la itivestigación es decisivo; .
absoluta. Dentro de su estructura eX:isten mucños desacuerdos que el investigador sea consciente de que sus directivas político-
ticos. 'Las de los diversos ·sociales son enconi::a- jurídicas deben estar necesariamente basadas no solo en hechos,
das. Las ideofogias opuestas chocan entre sL Pero en gran medida sino también en actitudes presupue¡¡tas; que sea consciente de que
estos conflictos obedecen a concepciones divergentes de la realidad estas premisas emocionales deben ser efegidas en forma objetiva,
(par. upaI) y no exteriorizan ningún desacuerdo respecto de actitu- no como la expresión de su propio credo y voluntad. Mientras más
des fundamentales. Si el desacuerdo es más profundo, la gente. imbuido esté .de este espíritu,, será más .para él d!l! plen.a
no se sentirá parte de ·una nación (minorías nacionales, religiosas, cuenta -del fundamento de actitud de su política. . ·
políticas). · '. • . . . Pero aun considerada con estas reservas, no puede. eii' ·ge'.!leral
La exigencia programática establecida ·aquí tiene que to- decirse que li;t literatura actual satisface la ·metodológica.
mada con reservas. Los hechos .psieológiéos.sociales no son mecá- Todavía. halla.rrios, ª·veces, representantes del punto ·!le :inge-
·mcamente tangibles. No pueden, ser compilados, descritos Y, nuo, según cual es científicame nte posible descµbr:ii én forma ·
logados de la misma manera que la flora y.la fauna de un En . directa, a partir de "la naturaleza del caso", la· solución más. -·
algü.D¡:i. medida ellos serán siempre fluidos. inevitables cierta .. josa, . esto es, la que produce. "las mejores entre. los.
interpret¡:i.cióny estilización y, con ello, cierta subjetividad. .. · ,homb:i;es" O ''IQS efectos mas benefic;iiqsos·para humanidad"; : Es.te ·..
En los problemas de po}ítica en es- ·. · :pQD,to de vista. no advierte que toda política tiene .
'tudiarse las diversas ideologias y plataformas políticas y analiif!Xse .. ·· . '!lUS ::mfoes.. en acf;if:itdes que están ·más, ,allá del'.· ·La: ·
los intereses de los diversos grupo_s sociales.. En algunas situaciqnes .. idea qlie_qttjzás. predomina· es que el jurista: dedicada'. (la politip.a .
surgirá un conjunto de objetivos que decirse que el júrldicá; sin ·deteners_e a reflexionar · el .. metódo, :·v.alófa. es- .
apoyo preponderante de las fuerzas que dollllilan el poder político, y pontáneainente el . derecho en_ base a fas actitudes sopiales·que im.: .

324 325
. ,..;
 SOBRE EL DERECHO Y +,A JUSTICIA
AMBI'l'O Y TAREA DE LA POLf.'l'ICA 1UR.1DICA
piran al propio Jurista, sintiendo .al en: forma más o
menos consciente, que él es qmen tiene auto;ndad para 'ri mentos formulados pueden alterar algunas de las actitudes previas
1
la cultura jupdica de .la nación. A veces i?ea se cpmbma. .. 1 del legislador, que han estado condicionadas por creencias insos-
una fuerte creencia en el valo,r de la conciencia y de la tradición tenibles.) . ·- . . ·
jurídicas. El resultado es . una creencia · romántica en la función Porque la relación entre los argumentos y la concJus1ón no
.. oracular del jurista como· P.ortavoz de la juiidica de tiene carácter lógico, el nexo tercero o final en la política jurídica
nación. La intuición ocupa el lugar del análisis. Usualmente el no tiene carácter científico o teorético, sino que es la expresión de
jtirlsta no comprende que la. concif)ncia jurídica popular no es ab- una reapcipn personal. Tiene el carácter df'.l una decisión'. s.alto
soluta, sino el ·productq de un de actituaes, intereses. y a- lógico se dlstingue, además, por el hecho d13 qµe la (JecIS1ón tiene
objetivos variabJes. O bien puede por..?ebajo de con:- usualmente por causa el peso de consideraciones diferentes, .mutua-
ciencia jurídica, pero si;n al mvel profundo de las mente inconmensurables.
sociales concretas y efectivas. En lugar de· ello, se al vacío . '· Aquí surge esta cuestión: ¿no exige el principio de la pureza
concepto de '"bienestar o felicidad social", como la 4nica gu,fa<. de la ciencia que el político jurídico se abstenga ae dar este salto
suprema. El jurista puede entonces, bajo la apariencia P.n.i.· y se limite a desplegar su argumentación ante el legislador y el juez,
dente objetividad, llenar esa cáscara vacía con sus .i;>ropias .. dejando que éstos ·extraigan la conclusión prácticar Ya me ocu-
clones personales de reforma social. Tanto en un caso como en. el .. pado de esta cuestión en términos (par. LIII) y be soste-
ot:rO, er resultado es una forma de política. jurídica que es sermón .. ' nido que el principio de la pureza de la ciencút no violado,
.· . i
·. i'

y no ciencia. El jurista se presenta alto o 'l1!1 · siempre que se ponga de manmesto que. esta parte ae la política
reformador social, y no com:o un técnico social. Las actitudes moti- (1 . jw:,ídica no es de naturaleza científica. En la práctica
vadoras no son .introducidas como lúpótesis, sino COIJt<'> que las directivas deben ser presentadas no como conclusmnes cien-
sin ningún. condicionante. .'.y/". tíficas, revestidas de autoridad, como leyes científicamente descu-
biertas, sino como un consejo, una recomendación. Debe enten-

LXXIX LA. TABEA DE. LA .POLÍTICA JURÍDICA:

..,,q, J
derse que siempre existe la- de que otra
cuan.do acepte los argumentos formulados Y:. no. invoque contraar-
aun

FOBM:OLACIÓN .DE CONCLUSIONES / '•. 1 gumentos, pueda actuar de manera distinta de la repomendada, sin
que ello justifique que se diga que dicha persona ha "egui-
.Habiendo examinado las próximo. paso vocadamente". Simplemente .ha dado el salto en forma distinta, ha
en una investigación EOlítico-jurídica es descnbir los hechos . pesado las consideraciones relevantes de diferente manera. .Ante
ciales y definir las correlaciones causales sociales qti? son esto, toda argumentación i;iesa. Lo único que puede hacerse es
en relación con Esta parte de la , 171vestigac1ón es reformular los propios argumentos y verificar si .el oponente los ha
puramente teorétic1:.1 y no ongma pro?J.emas de método entendido bien. Si tal parece ser el caso, nada queda por hacer.
político-jurídico. Tal como se hizo notar, este segundo paso .se con- Aaemás, argumenté en fuvór de 1a idéa de que también es deseable .1:
funde a menudo con el primero. ., . el teórico complete la investigación por sí mismo, extrayendo
El tercero y último eslab6n en la investigación las conclusiones prácticas y formµlándolas· como· recomendaciones.
es la formtilación de conclusiones en la ·forma de directivas al Veremos ahora qué caminos ha tomado este problema: general
legislador o al juez. ·. ·· ·. en la discusión del método jurídico.
· La palabra "conclusión" no debe a mal enten.didos. A ,partir del principio de Ja pureza de la ciencia (particular-·
Se ha subray,ado·antes (par. LXXI"'yµoaII); que la relación ·entre los mente de la cienciá. del derecho), Kelsen ha sacado la conclusión
argumentos (creencias operativas) y la actitud· (tal. como la. · de que la interpretación doctrinaria debe abstenerse ·de valorar, .-
ción entre ambos ·y la decisión o 87".ÍÓn).. no es elegir y decidir; esto es,· debe abstenerse de todo tipo de éonsidera-
sino éxclusivamente fáctica. Es una relac16i:i de causiili.dadps.fqmca. ción prB;gmática sobre el propgsito de las normas.. jurídicas o sus
Las directivas prácticas en ·una so-· fundamentos sociológicos.3 Es cierto, dice Kelsen, que la ·interpre-
la manera que. se puede· asumir ·que .el iegisladpr. taciói;i auti3ntica (entendiendo pot tal la interpretación (Jel juez o
( 0 .e1 juez), en base sw actitudes, bajo la suposición dtl.que
. li!$.
.
operativas
!'lStO puede
ru;ite éL
también, el .de que los argo..; a Véase,
-
.de otra autoridad facultada para dictar decision-es ol>ligatorias)·
eiemplo,' HAl¡'s Km.SEN, 1'he Law of the United Natfons,
1950, Prefacio. · · ·
326
·.327

i:
i
 ..
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

está motivada por pragmáticas. La del

científico, sin consiste unicamente en
el análisis lingüísticc;>y lógico, las diversas· posibles,
y poner de ·manifiesto ·, c;onsecuei;:iciasprácticas .. Correspond.r?
entonces al juez, no ?]. científico, elegir entre estas. diferentes posi-
bilidades. De esta manera, y solo así, el estudio del derecho pued_e
· .. XVI
preservar su pureza. La interpretacióX:doctrinaria prepara el cami-
no para la decisión de la política al presentar PbSIBILIDAD DE LA POL1TICA JURiDICA:
de su· análisis, pero no adopta por s1 JDJ.Sma una pos1c10n pohtica. ENTRE EL DESTINO Y LA UTOP1A
De otra manera, la interpretación degenera en un dog-
matismo en el ·que los postulados políticos quedan enmascarados por
una objetividad científica falsa. · ·
A esto debemos contestar, en primer término, que, tal como se
explicó con detenimiento al estud!-ar la de la
ción (cap. IV), la idea de una mterpretac1on puramente lógica,
libre de todo pragmatismo, es ilusión; 4 en segundo .lugar, que
tal como hemos visto en las . pagmas precedentes, la idea de la
pureza de las ciencia$ nq se perjudica, siemr.re que se destaque con LXXX Los P.ROFETAS DEL DESTINO NIEGAN LA Posmn.mAD
claridad el límite entre la ciencia y la política. / DE LA POLÍTICA JU.RÍDICA
La doctrina de Kelsen sobre la interpretación es /un uen ejem- .\
. Elo de la afirmación de Myrdal:· no es posible llevar:. · .o la idea Antes de desarrollar razonablemente una pqlítica jurídica que
de la pureza de la ciencia mediante la IIJ'.- de sirva de guía al l.egislador, y antes de poder formular exigencias o
.t todas las decisiones valorativas.y de·todas las emocionales. dar consejos a los demás, es menester satisfacer ciertos requisitos.
La solución está en ser conscientes acerca de estas y presentarlas
::.
l.·,
San Francisco predicaba a los pájaros, pero es probable que Ja
como presupuestos explícitos; y, podemos agregarJ' en las con- mayor parte de Ja gente considere que eso no tiene sentido. Las
clusiones prácticas sean expresadas como recon,;endac1ones y no comunida,des P.rimitivas creen que sus J?alabras tienen poder sobre ·
como posfulados. . . · . . . el viento, el las cosechas, Ja vida y la muerte (magia). La
Por último, quisiera confesar que no ha sido sm mcomodidad :-·:· mayor de la humanidad todavía cree hoy que es posiblo
que he tomado esta posición contraria a la de Kelsen. La idea ?e influir en el cursó de los .sucesos terrenos por medio de invocacio- ·.·
la pureza de la ciencia es la piedra fundamental del ethos profesio- nes verbales dirigidas a' la 'divinidad (oración). Además de usar
nal del hombre de ciencia. Creo en ella con la mayor fümeza y las herrámientas suministradas 'por las supremas conquistas ;de Ja
me satisface cada vez que alguien la defiende atacando la corrup- ciencia, Jos ejércitos modernos todavía practican ampliamente la
ción de la ciencia que resulta de no adherir a esta idea. Sin embar- plegaria. :: •. . .
go, ·no puedo cerrar los ojos al error de las exigencias un punto de vista científico, estos ejemplos testimonian
que Kelsen y otros derivan de ella. El errpr repos.a, p_uede dec;irse, una colosal del l?oder y alcance de las palabras y de
en úna confusión entre lo que· es verdad para la ciencia como idea, la argumentación. Pero el desacuerdo se refiere más a la ésencia
y lo que es verdlid para la ciencia como profesión. No se. de la ·que a las condiciones bajo las cuales .las invocacio-
ninguna violencia a la idea, si la profesión va en pos de la Qienc1a nes verbales pueden ser efectivas. Las práctica.S· mágicas y reli-
y de la política en forma conjunta, siempre que el limite ideal· entre giosas..se ªEºYan en el presupuesto de que la natur.aleza está ani-
ellas se mantenga claro. mada o gobernada por un ser dotado de razón. y voluntad: La
ha prescindido de ese presupuesto; parece acuerdo
general de que las invocaciones emocionales v la argumentación
4 En un comentario de Kelsen, op. cit. CJus Gentium,·.n, 1950, 250 y razonada solo tienen sentido frente a seres dotádos de razón y vo-
sigs.) cito ejemplos para mostrar cómo Kelsen, .e:p. su interpretación de la luntad, nó frente a cosas. Pero hay que explicar qué es lo que
Carta de las Naciones Unidas, no puede evitar incurrir en. presuposiciones significa "voluntad" en con,exión con esto. •· ·
pragmáticas encubiertas. filosofía tradicional religioso-metafísica, que se encuentra
328 ...;' 329
 EL· DERECHO Y LA JUSTICIA POSIBILIDAD DE LA POL1T. JURfD. ENTRE EL DEST.
Y LA UTQP1A
.
tunbién tras la teoría jurídica idealista, liga la cuest proceso independiente de esa voluntad. Sobre este
tad metafísica de Ja voluntad, a su "independencia ión a la liber- sostenido los puntos de tema se han
más variados en las diversas épocas.
ley de causalidad" ( indeter:q:únismo) . A .esta iridependen respecto de la . . Una concepción que·ha desempeñado .y con_t
cia se debe inúa desem
el absoluto abismo que hay· entre la naturaleza o
necesidad y la
do un importante, el historicismo, se basa en visionesp!3ña n-
meta-
moral o libertad. Carf3ce de sentido formular exige ñsicas. Su idea es que el curso de
sona cuva voluntad no es libre. Si las· acciones de los ncias a una determinado por una necesidad fatal .o destip.o. La la historia está
determfuadas· por la necesidad, es inútil dirigirse a hombres estru:;i lidad el! la vieja concepción religioso-metafísica de idea de la fata-
que los -sucesos
hacerlos actuar de manera diferente a como de ellos y tratar de
tienen que actuar.
hecho actúan y
se mueven hacia una
Eºr los objetivos de los propios sujetos agentes.
con soóerano desdén 1
!.
· · drama trágico consiste en el contraste· entre la buena Su efecto én e] ¡
. · Este punto de· vista muestra uria incomprensión voluntad y
de la causalidad O· de las correlaciones . invariab!es del signif icado la necesidad ·en cuyas .manos el hombre es un· juguete.
determinismo con fatalismo o predestinación. Insert . Confunde La pmfecía dijo que Edipo mataría a su padie y
minis!no urui.
a en .el deter- madre. ·Esté>'fue lo que ocurrió a. pésar de todo lo se casaría con su ·
fatal que es extraña al evitarlo. El destino, Ja. voluntad de ·los que se hizo para
·tífico-. El determinismo nada· tiene que ·ver con 'lo no admiten inter-
como puede apreciarse mejor si , ferencias. · ·
todas las ciencias naturales aplicadas es, que el propós1!0 de . . I.a necesida·d fatal o destillo nada· tiene que ver
el minismo. Ella es el
curso de los sucesos naturales mediante una adecu La necesidad deterinfuista, por. el con-
ada intervención trario, es fundamento de la· inten'ención orientador
de conformidad con objetivos
depende siempre de circunstancias condicionantes./ de la n.aturaleza aplicada .. Habla.ÍJ.do métafóricam.en!e,·podemos decira de ..la
tas cambia el curso de la naturaleza. Jtste solo ei Cambiando és- que las causas empujan a. los efect-0s, el destino hace·.que mientras
· '· "table si futura predeterminada qu.e la meta
a los sucesos. Pero, ¿cómo puede es
condicionantes están fuera del alean
cia human1:1-.· Así, por ejemplo, un 'eclipse de Sol p}jM e la: influen- tar determinada meta futura de la evoluci9n, y cómp
sin reservas. Pero, poi lo demás, el curso e. ser predicho_ a vez, determinar el¡resente, a menos que. se encuepuede ella
la natµraleza soio puede blecida po_r una .volunta divina que también ·guía. ntre esta-
ser objeto de a condición de qQe el curso · de los
con las circunstancias condicionantes. Por ello, · 1 . sucesos hacia ésa meta? La idea del destino . es
determimsmo en . así la expresión
la naturaleza no impide la intervenciÓ!;! de una metafísica religiosa, que está conflicto. c!)n lá
or iin si- dad de Ja naturaleza las leyes causales de la cienc
no que, por el contrario, es condición necesaria ia natural..
éstá. 1 Tal es . el carácter esencialmente· diferente
Lo mismo vale para la las
·social, es dech'., la ·posibilidaif.·de
intervención, guiada por UD: propósito, · para hechas sobre· un fundamento científico. y de aquellas predicciones
en el c.urso en la creencia· en. una necesidad fatal o destino. que se fundan
]a acción social. El determinismo como tal Las
no impide esto,. qu¡¡i; de la ciencia nprmalmente. se hacen con la reserva- predicciones
por el. contrario, es condición El · ciertas de que se .den
política consideradi,. como una técruciJ, para :iliflwr ·eseJ?.Cial conélicionantes. 'J;'ienenJa forma de una .hipó-
en la tesis. Si existe. tal o erial i¡ituación coi:no plinto de partid
con la ayuda de a, enton
no es,.por lo tanto, la eX1.Stencia
de una voluntad li.bre, sino que la deüberación
.tal o situación será: la -.consecuencia. Solo- en ·aquellos 'casosces
y la gúe los factores coridiéionantes están fqera del alcan en
mentación se encuentran· entre los factores que detern . ce del hombre,
unan la acción ·la :predicción puede asumir el carácter íncoridicibnal
.de· los seres humanos. · . . · fec,ía. Podemos ·predecll: que dentro de dos mil años habrá de tina pro-
Con especial referencia a la polít,ica jurídica y a su
posibilidad, se''de .Sol, pero ilo' cómo evolucionará mañana una enfer un eclip-
la cuest;ión decisiva, por lb tanto, es si derecho es c;eado -y en que esta última depend¡:i también Cf.e nuestra inte:r medad. Por-_.
qué medida- por la "volw\ta:d" del l.egxslador, enten factores condicionantes. vención en los
una voluntad metafísica libre, sino como la expresióndida no . . Las prediccibnés del 'historicismo, por el cont;rario,
·.... ·
vidad'; consciente deteri:nina9.a por deliberación de una tienén siem·
y argu- pre carácter· de profecías,. e,Sto es, predicciont¡s del
mentaci,ón; o, 'si el es creado -y en .qué por 1lll toria, . sin consideración a los esfuerzos humanos y curso ·de la his-
a. despecho de
:i;iecesidad. hace .toda. deliberació;t, plan y
1 Este último' en'Uhciado no es del todo correcto. propos1to humanos, es
The @pen s_ocietilancZ its Enemies, Véase· K. R. PoPPZR, toda pohtica. Nuestra creencia de que
.II. 81. · . podemQs hacer .a1go es Mientras soñamo.s este sue-
330
331
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA POSIBILIDAD DE LA POLtT. JURtD. ENTRE EL DEST •. Y LA UTOPÍA

ño somos arrastrados hacia una meta inevitable por fuerzas sobre La historia, también, fue considerada como una revelación de lo
las cuales no ejercemos control. No somos otra cosa que marionetas. absoluto. Schelling, en su filosofía de la historia, retoma la idea del
. Un poder superior mueve los hilos. El hombre sabio que. ha com- destino. El individuo cree ·que tiene libertad de acción y, sin
prenditlo esto se aviene a someterse a lo inevitable. esa manera embargo, la necesidad gobierna la historia. Pero esta necesidad no
puede aminorar los dolores que -provoca el alumbrarmento del fu. es de tipo mecánico según leiyes causales, providencia, destino.
turo por el presente. Puede ayudar. a la evol?ción inútiles La historia es. el progreso de Dios a través der mundo. En ella la i

¡;
fricciones entre la voluntad divina y la propia. De todas maneras,
tanto el tonto como el sabio detendr¡'.m su afán en. el púnto pre-
establecido. ·
i1 raza humana evoluciona hacia su destino. Schelling compara tam-
bién la historia con un drama en el que cada actor individual
desempeña su papel con entera lj.bertad, pero en el que, no obstante
f
¡
f
¡:
. La práctica ·esta creencia en el destino ,tiene ello: .surge un ;azonable de la ,confusión, porque hay un
¡¡
sobre el curso de la conducta hurriana es notoriamente equivoca. espmtu que todo lo mspira. 4 Hegel Hevo estas ideas a{m más allá. li
¡:,, La esencia íntima de Ja. existencia es la razón, un espíritu absoluto r
Teoréticamente conduce a la negación de toda política, a la pasi-
y la historia es una especie de operación lógica gigantesca en h
¡;
Ji,¡
vidad completa: o a lo que se denomina quietismo. En Ja
no ocurre· lo mismo. La meta postulada, por supuesto, ha namdo que Dios (o Ja razón) recorre su camino a través de un proceso
dialéctico. 5
li psicológicamente de ciertas. en la forma .
·objetivos, aspiraciones. La creenma de que ese objetivo sera me- Este desatino hace tiempo que ha sido olvidado en lo que so
¡:

vitablemente alcanzado, crea en sus adherenti:s una en la refiere a la ciencia natural ¿Quién interpretaría hoy al átomo como 1[
1\ victoria y un fanatismo que no sabe de estimuli;ndolos la revelación de un principio espiritual? Sin embargo, ha dejado
1!
a una lucha implacable. La argumentamon v el COI!fPromiso son marcas permanentes en Ja ciencia social, v particularmente en la
filosofía del derecho. Del romanticismo aÍemán parten dos líneas
1'1'i
dejados a un lado como inútiles. La inevitabilidad 10.,\í!Ileta jus-
:1 tifica todos los medios. Éste es el secreto de la .absohpintoleran- ?e pensamiento, las que, cada una a su manera, se apoyan en la fl.
li .J
cia que muestra el comu:i:J.ismo frente a cualquier sistema. ·
La filosofía romántica alemana de los primeros ·:años del siglo
2 de Ja necesidad fatal de la historia y en la impotencia del
. legislador. Una es la llamada escuela histórica en la ciencia del
]l¡ XIX se apartó del racionalismo de 18: era por Savigny y Puchta, que sostuvo la ·
y se entre,:!:Ó
.a interpretaciones vagamente proféticas de la natm:aleza y de la · 1radimonal. La otra es la filosofía materialista de la
·¡¡ historia como una revelación de fuerzas espiritualf s que evolucio- historia de Marx, quien puso a Hegel "cabeza abajo" y dio a lo abso-
nan y se mueven hacia una meta preaeterminada. Solo luto una interpretación materialista. ,.
I! desprecio para las ciencias objetivas y mecánicas, cons- i
!I truidas sobre fundamentos empíricos, y se deseaba, en
!I comprender a la naturaleza a,dentro", como un. juego.
[I fuerzas o principios que se · en etapas sucesivas_;
fotmas cada vez 1ás altas de · del alma del UDlVerso. y de la especie: se trata d(:ll nivel de las plantas y de las
mujeres. Al principio de la luz corresponde la "irritabilidad" el nivel
de los animales y de los hombres. A través· del principio la vida
2 Porque el comunismo se apoya en la filosofía económica fatalista finalmente, surge el fenómeno natural supremo, la "sensibilidad" o eÍ : I:
de Marx. Confróntese par. LXXXII. estadio del ser humano. Así Schelling imagina al conjunto de la
a Schelling, por ejemplo, al explicar los diversos niveles. de la sobre varios niveles de desarrollo construido por fuerzas internas e
¡ naturaleza .inorgánica y orgánica, asumía que la naturaleza organizadora invisibles que en su unidad constituyen el alma del universo. Véase
o :invisible comprende tres primarias: "gravedad",. "luz" Y "el s;HELLING, Ideen zu einer Philosophie der Natur, 1797; Erster Entwur;f
principio de la vida". La "gravedad''., la más baja de las fuerzas, .no
1 significa gravedad :física, sino. ."el principio de. aquel prin-
emes Systems der Naturphilosophie; "Allgemeine Deduktion des dynamis·
chen Prozesse¡;·oder der Kategorien der Physik", Zeitschrift'fiLr spekulative
i
cipio que en el mundo visible crea la en . c1!ferentes
. puestas.. Cuando la luz -no la luz física smo "el prmc1p10 del alma -
. Physik, 1800; Von der Wettseele, 1800. ·· · ''
1;
i • 4 Para un estudio más detallado y documentado .de la filosofía de la
¡!
se une con l!i.materia, se alcanza un nuevo nivel en el mundo inorgánico: historia de Schelling, véase A:r.:J!' Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 .
el proceso dinámico, la materia animada. En potencia creciente esta
cap. V, 10, Y Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, cap. i
1 unión se desarrolla .como magnetismo, electricidad y procesos químicos.
.1 El mundo orgánico emerge por encima del anterior mediante el agregado XII, 3. 1:
de lii tercera fuerza, el. principio de la vida. En este mundo el principio 5 Véase Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, 1

Cj.e gravedad se como reproducción, esto es, comida, crecimiento XII, 4. 1:

3'33

1
 j
POSIBILIDAD DE LA POLt'l'. JURtD. ENTRE EL D,EST. y LA UTOPíA
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
. Un estudio superficial puede llevar a la .opinión de .que la. idea
fundamental de Ja escuela histórica· es una teoría empírica socio-·..
lógico-jurídica la subord.ii:iación del derecho a la comunidad.
LXXXI LA ESCUELA msTÓIIICA Esto es,. teoría que, quizás en forma algo exagerada, subraya
las restricciones que pesan sobre la capacidad del legislador para
La histórica fue una reacción contra ei" jusnaturalismo crear derecho. Las referencias .de Savigny al crecimiento orgánico
racio.nialista y -su cre!3ncia en el poder del legislador para reformar del derecho podrían ·entenderse como que aluden a correlaciones
la comunidad y el derecho de acuerdo con la razón. 6 Como parte causales observables, y el .conc.epto de Puchta sobre el espíritu del
del nacionai en 1804 surgió !')l deseo de un Código ale· pueblo, como que constituye una e:"Presión abreviada para iin
mán que sería una réplica del Código francés y ú.n símbolo de la causal, esto es, Ja expresión de una suma total de caracte-
unidad de la nación. Tal tendencia lialló expresión en un panfleto rísticas socio-psicológicas observables, influidas por circunstancias
[
¡'
titulado Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlich_eri condicionantes (clima, raza, tradición, historia) y que influyen a su
,1
r.
Rechts. für DeutSchland, escrito con gran fervor por ·el jurista de vez, en la creación del derecho. ' r
Heidelberg, Thibaut. ·. . Pero como he intentado demostrar en. otra parte r .con pruebas
Como respuesta, es!') mismo año ·Savigny publicó su concretas, tal interpretaéión no es correcta. La escuela histórica de-
1
trabajo Vom Beruf Zeit für Gesetzgebung und Rechtswzs- be ser entendida en función del clima ·espiritual de· su tiempo· es · '\'.
senschaft. Allí subrayó el crecimiento hist6rico-orgánico del dere- . hija alemán. Lo ''orgánico'' nada tiene que ver 'con
ého y su dependencia ·de concienciá. espontánea causalidad de la. naturaleza. Para el romanticismo, "orgánico" era
que prevalece en la comumdad. Como el lengua1e, el derecho es · siempre una palabra con que se usaba para desig-
un de :y oscuras, Y. nq:. es, Jilºr nar .las fuerzas oscuras que aruman a toda$ l:as ·cosas vivas y tienden
· delibera01on y por declSlÓn La conciencia · _tico-1undica hacia una algo absoluto e
comú,n, popular, es· la verdadera fuente ae todo la primaria y oscura
cho. En un fuerza. de la vida, es ley en si y está por encima de la
primer nivel de desarrollo, ella se expresa direc , te e;i la cos- mecá.n!ca de la causalidad. D<?l mismo modo, .el "espíritu del pueblo"
tumbre.· Más tarde, junto con un desarrollo' cultural supenor, surge n:ida f:!ene que ver con l:es-prit des lois de Montesquieti y no es la de-
una .cláse los juristas .cux6 deber es inter-. .. un complejo
pretai y elaborar técnicamente la conciencia étiq6-jurídica del pue- Es un pi:IDcipio espiritual, un.a
esencia esp171tual que se revela .en la·vida de
blo. La ciencia del derecho ocupa entonces .el de la costum- un p:i:zeblo,· en su vida Jurídica, y que se desarrolla de con-
bre, como la forma· más importante de revelaci(?n de aquél. El
legislador no puede <?Iear derecho por medio del poder y órdenes. f?nmdad su meta inmanente, como e:q>J:e-
s16n del significado y Illls16n di"l.ID.os de ese puebló. De la misma
arbitrarias. Tal como un jardinero cuida el crecimiento de una plan- por último, la necesidad que traba la libertad del legislador
ta, así el legislador, el de los estudios científicos, puede para i:rear derecho no es la fuerza de las leyes. de la naturaleza a las
favorecer ef desarrollo natural del derecho, pero no interferir -con ¿ue. tiene que so.meterse todo
él. Si el legislador sino una necesidad fatal o
,mal su misión e· intenta interferir estino que expresa la dinámica- soberana del espíritu del pueblo y
arbitrariamente, sus esfuerzos sei;án vanos y resultará aplastado por del derecho. La evoluci6n del derecho no está determinada sirio
las fuerzas. {je!' desarrollo. Una codificación requiere, si ha de cons- predes?i;ada .. así
tituir una versión correcta del derecho viv:o, un conocimiento jurí- comprender a Savigny cuando 'alude
a la IDis16n histónca del legislador y a la impotencia de éste si pre-
dico altamente evolucionado que, consideraba sus contero·. .tende no, cumplir con ella. · · · .·
poráneos no poseían. Ademas, si pretende ser toda · . · Es importante tener en cu·enta que la escuela histórica. no fue ·
codificaci.i:Snchoca con el crecimiento orgánico del derecho y .solo . sunplemente.
·puede· resultar justificada en períodos de decadencia cultural. .doctrina soqre Ja. creación fáctica del ·.derecho.
.¡
1

· al una forma oculta de derecho natµral.(par.

· Esta idea.básica fue después· elaborada más .profundamente y. ·.LVI)·. El no -e;; solame!1te.historia. Su idea
· sistematizada por Puchta (Das Gewohnheitsrecht, 1828-1837). Fue . es es t:imbién el cnteno del bien.
él quien introdujo el .término objetivo o ten-
para .designar la .mmanente de la realidad, es también el supremo valor. El
espiritual que se
pr:ii:nario de todo derécho.
en un pueblo, y que es el fundamento
· · .
pnnc1p10 absoluto que se manifiesta en historia, también bien el
T Rosr¡i. op. .• cap. V.
a Confróntese ALF Ross, Theorle der Rechtsquerten, 1-929, cap. V. 2.

... J34 333 1

¡
1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA POSIBILIDAD DE LA POLfT. JURtD. ENTRE EL. DEST. Y LA UTóP.tA

absoluto. Estas ideas, que alcanzaron madurez _con Hegel; son ma- Al mismó tiempo, Marx atacó despectivamente toda moraliza-
nifiestas en la escuela histórica. Ellas difieren de Hegel en que el ab·
soluto no es concebido como razón universal, sino como un esp_íritu
nacional. La conciencia ético-jurídica popular no se: limita a ser la
l ción. Consideraba que su misión era liberar al socialismo de su
trasfondo sentimental y filantrópico y alejarlo así de la utopía
,para aproximarlo a la ciencia. Marx sentía el mayor desprecio por
fuente de la· que de hecho surge del derecho; también es la fuente
de la correccion o validez de éste. La realidad es a la vez validez . ( las "frases e ilusiones recibidas de ·la gran revolución" y por los
métodos bien intencionados c¡ue los socialistas idealistas habían
absoluta, pues su esencia íntima es espíritu.ª . , . , concebido para la reforma de la sociedad.10 Die r
La escuela histórica, pues, representa no solo 11!1ª filosofía -1ur1- hat keine ldeale zu erfüllen.U El socialismo científico tiene que r'
dica fatalista, también una filosofía su ca- basarse en el análisis de las correlaciones causales sociales y en !,
rácter aparentemente apolítico se oculta una actitud política, que predicciones fundadas en las leyes invariables del desarrollo de la f.
auspicia que los juristas sean los conductores de ui;i cau-. sociedad. . t
telosamente reformador del derecho, base histónca. La con- l!:stos son los elementos típicos del 12 Al
igual r
ciencia ético-jurídica popular es la fuente suprema
pero los juristas, especialmente los profesores, son s:is
auténticÓs y portavoces, los custodios de la cultura Jurídica de la
nación. El espíritu del es lo ;absoluto, y el de derecho
que Hegel -y la escuela histórica y Comte- Marx se vuelve contra
Ia razón subjetiva y sus ideas a priori. Lo "razonable", la nomia
política, ha de buscarse en la realidad objetiva misma, en su ten-
dencia inmanente. de desarrollo. A partir de aquí avanza hacia úna
l
. I;
su profeta. Con el transcurso d.el tiempo esta tendencia se .fue ha- filosofía de la historia, que interpreta a ésta como un curso de
ciendo cada vez más conservadora. A través de sucesos encaminados a una meta :r,refijada. ·
valor especial de la tradición jurídiC:ª• la escu.ela histónca. se onento El de Marx es "científico" en el mismo sentido en que
hacia la pedantería histórico-filológica y hacia el de la Comte llama a su política "positiva". Ni aquél ni ésta tienen nada
jurisprudencia de conceptos. ' que ver con la Marx no piensa como un científico social
que usa el conocimiento científico como fundamento de una inter-
vención por un propósito. Marx como un profeta
.i LXXXII EL HISTORICISMO ECONÓMICO DE social que predice lo inevitable, que es también el bien. Su "nece-
t sidad" no es científica y determinista. sino inevitable y fatal. Con-
Marx fue alumno de Hegel. Pero, como recíierda con frecuen- furide determú_rlsmo con predestinación. Cree eHónéamente que la
cia, nuso el sistema de Hegel cabeza aba10; b(lz:o de las posibilidad de la predicción científica se funda en el presupuesto
económicas lo absoluto en la evolución y de los fenómenos espin- de que el futuro existe como germen en el pasado, como si hupiera
tuales un producto derivado. · en éste una imagen remota de aquél.
. socialismo de Marx es un ¡>rograma acción. Y por esta razón, la actitud de Marx. hacia la política hacia
fundas raíces emocionales en impiilsos humamstas, en la _simpatía la intervención humana orientada por un propósito es ti'unbién
de aquél por los oprimidos y en su indignación frente· a las lamen- típica del historicismo: la política es impotente, no' es más que
tables condiciones de las clases trabajadoras en Inglaterra durante una ilusión. El curso· de la historia está predeterminado. Todo
el primer período del industrialismo.9 El programa no se reduce cuanto el hombre puede hacer es eliminar del camino de la evolu-
a un conjunto técnico de instrucciones sobre el m?do de alcanzar ción sus peores obstáculos. "Aun cuando una sociedad haya des-
.el poder y adquirir yentajas, para que los papeles de se .cubierto:', Marx en El capital, ''la ley natural que determina
inviertan. El socialismo ·es también: una por la JUStic1a. El su moVIIDlento.. . no puede saltear las fases naturales de su evo-
goce capitalista de la: "plqgvalía" u.µa . explotación lución, ni. borrarlas de un plumazo. Pero puede hacer esto: abre-
del trabajador .. .del tti.W1fO:.:de no viar y disminuir del alumbramiento". 18 (
una nueva explotac10n en remplazo la :_. •.· smo qu.e so . con la analogía de Savigny. entre. el legislador y el.· jardinero que
· brevendrá la sociedad sin clases, con libertad-· e &;l. c;ipor,,, .·. 10 KARL MARx:
tunidades para tc:idos. y :Flm:nmcH _ENGELS, El manifiesto. comunista. ·
· · ·· · · · ·· · 11 KARL MA.Rx, Der Bürgerkrieg in FrankTeich, 3' ed., 50.. 1:
' .
12Confróntese el brillante análisis de Marx que hace K. R. POPPER ·' '
a Para documentación, véase Rciss,_. op. cit., cap. V;--12. . . . ':.: en The Open Society and its Enemies, 1945, especialmente en los cap . 13 .
o Véase en El Capital la sección relativa al efecto del progreso en la: IByR . . '
posición de la clase trabajadora. · ... 1 ª KARL MA.Rx, El Capital, 1864. Tomado 'de POPPER, op. cit.,· 11, 82•

.336
.. ¡
li 1

11
]i¡
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSrrICIA
POSIBILIDAD DE LA POL!T. JURíD. ENTRE EL DEST. Y LA UTOP.tA
¡.
puede ayudar al crecimientó órgánic.o de la planta,1' . y con la
de producción determina su pertenencia a una clase. Cada clase tiene
doctrina de Comte de que el político es capaz de eliminar pequeñas inte!'eses económicos en conflicto con los de otras clases. Los intereses
desviaciones en Ja curva de la evolución.) 14 ·. · económicos, a su vez, determinan la ideología aceptada por la clase.
EJ. historlcis!Ilo interpreta típicamente la historia como sf. La moral y el derecho, las "verdades eternas" de la filosofía y de la
avanzara a través de una serie de fases· hacia una meta que, por rellgiión, no son más que una superestructura ideológica, que varía con
. que parezca, se pensó que habría de alcanzarse en el siglo la estructura económica. Las diferencias de clase económicas e ideológi-
cas llevan a la guerra de clases. Las armas más importantes en esta
XIX o· muy poco después. La interpretación de la historia de Marx
lucha son el Estado· y la revolución. El Estado es el instrumento por
es la misma. Desde la era dorada del coµiunismo primitivo la evo- medio la clase'. gobernante. mantiene su· dominio sobre las clases opr.irilidas.
lución pasó por una serie de guerras de clases, eii l¡is ·que una La revolución es la rebelión de las clases oprimidas para conquistar por
.clase explotadora iba desplazando n. otra. Se ·ha alcanzado ahora el .· ,l la fuerza el J:?Oder del gobierno .
punto en el que la ·clase explotada (el proletariado) no puede ya
mismo tiempo y en
r
liberarse de la clase explotadora (la ourguesía sin liberar, al
definitiva, a la sociedad entera de la
3) La revolución. del proLetariado y -el estabteci.mien.to de la sociedad
sin clases det socialismo.
Ésta es la doctrina de 'la marcha de la lucha de clases. Ella avanza,
explotación, la opresión y la lucha de clases.16 Ahora, o en un. según un esquema hacia una me.ta definifiva. El capitalismo
futuro próximo, cuando la revolución social final· se haya cumplido, conduce, por una parte, a una contin'13 acumulación de riquezas, y por ·
surgirá la. sociedad sin clases, el Estado desaparec(irá y verá la luz otra, a un empobrecimiento siempre creciente del proletariado. De ese
modo, y en forma gradual, las clases se reducirán· a dos: una pequeña
r
la verdadera¡ libre naturaleza del hombre.11 La historia previa de ·
burguesía dominante y un enorme proletariado Cuando
la .humanida llega a su fin, la caída del hombre es superada, e] . esta evolución haya alcanzado un limite, la creciente tensión entre las
se vuelve realidad. · dos clases hallará escape en la rebelión del proletariado, una revolución
. . f
lj:starfa fuera de lugar aquí profundizar más en las teor!asd.quedY.[arx· social que terminará con la victoria de los más. Después de un. corto ·
usa .como fundamento de su filosofía de la historia y · período de transición (la dictadura .del proletariado como correlato·
' profei:Ia. dialéctico de la dictadura de la burguesía), la sociedad sin clases surgirá
En un bosquejo esquemático 'podemos distinguir tr:es eles en la
elaboración de · su pens3!1Üento. · como la síntesis final de las diferencias superadas. Puesto que el con-
flicto de clases y la lucha de clases habrán cesado, el no tendrá
4 1) La· concepción. económica de la historia. ya razón de ser y desaparecerá. La humanidad: vivirá en libertad 'y
/
Esta doctrina sostiene que la clave de ésta, incluso .A.e la histo_i:ia.de La historia habrá alcanzado su .meta.
las ideas, debe buscarse en la relación del hombre con 'JI mundo material,
en las condiciones en que tiene lugar la producción eHonómica, esto es, .La actitud de Marx frente al del condicionamiento so-
en la vida económica y no en la vida espiritual del hombre. Las· condi- cial del derecho y la posibilidad de una poütica jurídica, es fundamen-
ciones de la producción y su desarrollo constituyen lo absoluto en la · talmente a la Cie la escuela histórica: "E'.l derecho no es creado.
historia; todo io demás se dei:i.va de alU. en forma arbitraria, sino que es un 'producto necesario de la evolu-.·
. 2) "'La historia como · lucha de clases.
ción. El legislador es en :realidad impotente. No es más que el.
. portavoz de la necesidad. Esta concoraancia entre el .marxismo y .
tsta es la. doctrina· de la ·por la las condiciones de
·producción determinan la historla. Puesto que las acciones la escuela histórica es simple resultado del hecho de que las · ....
que
constituyen la historia están directamente motivadas por mtereses e dos ideologías son vástagos de la misma rama: una filosofía · del
ideología, es menester explicar cómo · est!lf! motivos se derivan de ·1as destino hiStoricista y_ romántica. Sin embargo, en lo que hace . a
condiciones de producción. El lugar que ocupa el individuo en el proceso . Ja: interpretación de las fuerzas que dirigen·la evolución
del derecho; las dos doctrinas presentan enormes diferencias. Para
u FmmmCH CARL VON SAVIGNY, System des heutigen ri:imischen · la escuela histórica esas fuerzas son espirituales: el espíritu del
Rechts I, 1840, ·40. . . . pueblo, activo en la conciencia
AUGUSTE COMTE, Op11.Scules.de phUosophie sociaLe 1819-1822 ( 1883) .. de la nación, es la fuente ·.-·
127. Confróntese Cours de phiwsopñ.ie positive IV, 2'1- ed., 1864, 247, 285, 292. de todo derecho. Para el marxismo, por el .contratj9, las ideas del
10 Ver el prefacio de· a la edición alemana del Manifiesto derecho e· instituciones jurídicas son ineras -ideo-
comunista ( 1883). . · . . lógicas de intereses económicos. No existe una conciencia jurídica
11 En un pasaje de Engels, .muy citado, se expresa: "La _peculiar · "nacional''. Lo que se áesigna con este nombre es la ideología de
. unificación de los hombres para la vida comunitarÜ!, que antes se pre-
sentaba como algo impuesto sobre aquéllos, se torna ahora· en producto la clase gobernante, que refleja sus intereses económicos. Las ideas
de su propia y libre realizaci\ln. La hti.manidad da así el salto desde el eternas del derecho y la justieia son ilusiones. Todo el derecho· es
reino de la necesidad al de la libertad''.. · un instrumento de poder .en manos de la clase gobernante para
la explotación económica de las clases oprimidas.
338
339

¡J.
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA .. POSIBILIDAD
.. DE LA POLtT. JUJUD. ENTRE EL
. DEST. :Y LA.. UTOPíA
. . j
"
'

.
ciones de producció;n (Rusia soviétic¡:¡.),haµ .sido ·
car cambios en Ji¡_vida jurídica y culfural; que no
Lx:xx:III 1.:rM:rrAcrONEs -A LA· POLÍTICA Y ESTUDIO ser explicados por.·el normal crecimiento. ael_ espíritu del. pveblo .. ·
DE TENDENCIAs · En lo que hace a 113: !elación entre· la y· la rio ·
. puede ya haber duda alguna de que el poder pQlítico es el'fundamen-·
. Tenemos· que la negativa que .los . . _tal. En última instancia el poder político co_ndiciona al poder ·eco..
del destino hacen en refacion con la posibilidad de una política JU· :nómico, y no a la inversa. La creeincia de Matx: en .que Já:prc:ipiEiqa!f· ·
rídica .. Tal negativa está basada en del capital es la base fundamental de todo pod!;ir; es. l¡j. Cle .
la predestiñación; que nada tienen que ver con· el cien- un .respeto no· crítico, que tiene casi un sab6f; jusn·aturaliSta,
tífico. La experiencia no abona la tesis de que las la a la propiedad como poder preestatal absolutamente válido. .Marx ·
razón y la voluntad humanas no están entre lo_s factores que deter- no comprendió que el ppder del propietario es .. ·.1.:ui reflejo deJa: ·
minan ·el cmso de la ·evolución. · · · · . . 9.ue el le aq1?-erda poi: ·medio y lo's ·: ·
. ·La filosofía del destino no es .simp1emente falsa. Estimula un'.1 . tribunales, y, por ello, algo denvado del poder pplítico; q ·que me-
actitud en conflicto con los ideales humanistas. La creen9ia de· diante leyes es pO.Sible regular y controlar el poder del ·pro-
poderes . superiores, sean espirituales o guían pietario hasta reducirlo al papel de un público más o
de la evolución, conduce a fa al fánatiS.mo.que menos bien remunerado. · ·
todo crimen para que se cumpla lo _Aniquila la De todos modos, Savigny y Marx nos han· enseñado algo n()
sabilidad moral cuyci fundamento es -la conciencia de. .los debemos olvidar. Si estas .teqrías sop. despqjadas de ·su atuendo a:b-·
dueños de nuestro ·destino. Conduce, cuap.do han siP,o eliminada,s soluto, dogmático. y aparece una· verdad. relaµ.va: la
la razón y la voluntad, a la del Y.ª eii subordinación relativa del legislador frente a sociales que. '
forma conservadora, como expres10n.-de la sociedad e,r.énte y limitan su poder soberano. Si se que el parlam.ento ori- ¡1
instituciones (Hegel, Savigny); ya en tánico puede hacer todo ".Salvo·transformar a un hombre en una mu- 1·
naria, como la expresiÓJlde.la lucha de clases y la i
que ha de jer; esto puede se:i: verdad si sé ló toma como eX¡>resión de 'Q.Íla ideo-
" conducir al proletariado a _la victoria ( ).. , . / . ·. pero es _falso si se le acuerda inte.vpretación socio-
. Las que es1:u;c;Uamos son .. pro?t;tctos de la. actitud· lógico-1ur1dica.El -legislador no como un Dios cuya palabra crea
metafísica y anti-raqionalista romanticismo. ale, an: · Además; es- x:µundo de la nada. La tarea del legislador es motivar a los hom-
tuvieron ·coni:Iiciónadas negaf;:ivamente·por el Esta o liberal· coi;item· bres ·a. cierto deseado .. La fuente de su poder con-
poráneo y sus muy escasas oportunidac;les reales de contro' e en la ideología o n:dto políticos que le ·cpnfiereµ autoridad ju.,. ·.
vención efectivos. Frente a las. fuerzas ·econói;üc;ias desa- r:dica. al de este respeto formal ha.cía la autoridad legí-
tadas por la y. l.a ruptru.;a la. po- tima, actúan muchas otras fuerzas en .el espíritu de los hombres, en-
lítica de kzissez-fairefue una nece¡ndad, mas que .una virtud; o se .tre ellas, tanto las ciegas e irraci!'lnales·que brotan de la i.ra-
hizo de ella una virtud por necesidad. Las experiéncias de .las po- . -dición, la costumbre y la conciencia jurídica material, como las
cas generacionés pasadas, en sentido de una legis· zas racionales, orientadas por un ·proÉósito, que surgen .de los in-
lativa orientada por .ull" propos1to,. han den;iostrado la notona . tereses y de l'.15 relaciones de poder. 18 . El poder político
se8adt de. la afirmación de la iinpot.encia del legislador. y de la po]i.- ·¡ _es, solo ._uno de. los n;mchos_componentes de fuerza que están
tica. Se ha hecho obvio que el_ aparato no es la 1 entrete11dos en dependencia mutua en µna ,red de centros. y de rela- .
lámpara de Aladino . quien controla estt:} aparato domma fuerzas de pqder. La. conducción· política es un intento de integración
poderosas capaces, bien o para_ de dirigir la. permite entre pode: políticci y , otras fuerzas
1
vida material y espiritual del pueblo hacia -µna meta planificada. Na- so01ales. Perp s1 la tens1on.es ·excesiva, el mtento
i .die diría hoy que el poder político es impotente. Los
¡¡ gober-. · El valor de ·de ·vista sociplógic()rjurídicos se hace !'.
¡;
1
!. n!lntes que hereparon la do9trina de Marx y !ª ii1 de .. 1
.:•
claro si se ·los contrapone al ·racio;nalismo ·abstracto a-histórico de
!
! religión de Estadb, han .con· vigor· que fos la é¡m.ca uno de i:epresentantes típicos es Bentham. 1!
!·
us·os que pueden darse al poder pohtico. . : · .. • er romaptic1smo reverenció las fuerzas oscuras; instintivas e 1:
\: En· lo que hace a la con.ciencia jurídica y cultutal de un pueblo, mac10nales a Bentham .le faltó toda frente. a aquel as-
l.
hemos visto cómo la propaganda efectiva ( A;Iem3:nianazi), o la pro-
. paganda una de las .. 18 Confróntese R. M. MAc IVER,.'The _Web of .(;ove_r.nment,1948: !'
. 3-40· 341

1
 POSIBILIDAD DE LA POL!T JURfD · ENTRE' EL D EST. Y LA UTOPí'A
SOBRE EL DERECHO Y Lfi JUSTICIA ·

la razón. 19
pecto de la naturaleza humana que se encuentra fuera destiva codifi- 1 mismo proyectó un número de grandes codificaciones
penal, el derecho procesal
I
Su gran sueño fue un "pannomiun ", una clara y exhau el civil, el

+
20 que pusiera fin a todas las costum- al, y confia ba en que los s1aclores de los JOVen ·' c 0
cación racion al del derech o, consti tuc10n , es es-
t ad os ·sud amenc· anos 11evanan aquella o ra a la práctica 2s Pl . ,
11
22 Bentham nunca reflexionó sobre aneo ¡:
bres 21 y a toda interpretación. R · E · ra
incorp orar tal construcción verbal a la tradición tamb;'.én c • para usia, spaña, Marruecos, y Bavie 1j
la posibilidad de án ·
Depía <J,Ue P.odía legislar 2ncon igual facilidad para el Indost
1!
ntes. Él
cultural de un pueblo, a sus cosj::umbres y prejuicios existe para su propia parrbquia.
que
s en Bentham:
1
Afirma Leslie Stepben, uno de los mejores experto ya ue
19
más vivido del abstrac to razonador Hoy día todo esto nos parece fugenuo y pura utopía icas 'y
"Sería imposi ble trazar un ·cuadro
toda referen cia a la J
sabem os que el derech o depen de de condic iones histór it'
los motivo s human os omiten
nales. Tal es la médula de la doctrina de Savigny. ¡:
cuyos cálculos· sobre dos
que todos los prejuic ios pueden ser conjura
pasión, y que imagina t
mediante unos pocos actos de lógica! '. The Engtis ñ Utilita rians, I, 1900,19 9.
Ma;x: .un p_aso m'ás. Nos a mirar tras la ideología de
20 El entusiasmo de Bentham por
la codificación debe ser examinado J;rrídi ca; a no consid erarla dogmáticamente como una
s prevalecientes. la
teniendo en cuenta las condiciones del derecho entonce ente con base en revelac10n de ideas eternamente válidas sino a preguntar
qué fuer-
El commo n law inglés, que se había desarro llado lentam
esa .medi da Marx estaba de acuerdo r
las decisiones judiciales, mostraba aún concepciones
propias del medioevo zas cothndicionanY dirigen. En vería a Ja
,i.
,·
de distinci ones y de con . en. 8;?1 LXVI I). }:'ero mient ras que el último
y del sistema féudal. El exceso tido al derecho mglés único "princ ipio"
ininteligibles para el sentido común, habían conver adecuado en grado co?ciencia Jur1dica moral como produ ctos de un
ses
de la época de Bentham en una maraña, un caosla . administración de Marx considera que las fuerzas directrices son los interetan
eminente para degradar el derecho ;r hacer dey compafiía" (Judge & no es en realid ad
justicia un provechoso negocio para "los jueces e;ono.rmcos de las clases sociales. La cuestión la con-
Co.). Véase LEBLIE STEPBEN, op. cit., pág. 278, El qere o sucesorio
y JoB¡N STUART MILI., ?e;o. si generalizamos la idea de Marx y decimos que de ella
sions I, 1859, 388 y sigs. ciencia 1ur1d !ca se deriva de Jos intere ses que están detrás
Dissertations · and Discus .te manera: o. '
:inglés, por ejemplo, es descrito por Bentham de
la . probablemente estam os en el buen camin
a distinciones
"Es tan complicado en cuanto a la herencia de bienes; para · arlo, son tan resumir lo antedicho como sigue: la política jurídica
tan singulares; las decisiones previas, que sirven sentido las presuma, no es impotente. Las posibi1ida<l(3s
.Q sutiles, que no solo es imposible que el simple buen es _Porque
tan profundo e el legislador tampoco es todo-
•'.

.... sino que es tambié n dificil que las entiend a. Es un esfudio de la pohtic a son limita das, porqu
como el de las ciencia s más abstrac tas: solo tienen aci'so a él un pequeño
Éste fuerzas social es (en particular la concien-
.i,. nUm.ero de privilegiados: incluso éstos han teni ·. que subdivi dirse;
ses .econó micos y las. relaciones de poder) que
¡:i Sido el fruto de un cia los mtere
11. porque ningún jurista pretende conocer el todo. Tal dad". Y acerca del palabr as. Por otra parte, no
¡¡ respeto demasiado supersticioso hacia la antigüe jueces {como hemos no pueden ser exorcizadas cqn meras
los una barrera perma nente e infran queable. La concien-
); common law en general, dice Bentham: "Son cómo h:1y. cierta me-
i.. visto) quiene s hacen el commo n law. ¿Sabéis lo hacen? Pues tal
vuestro perro hace c1.a Juridica y las fuerzas . económicas son en sí mismas, en i6n: de 1a
:! coI:\o un hombr e elabora reglas para su perro. Cuando
did_a, de la evoluc i6n del derech o, de Ja evoluc
o, esperái s a que lo baga Las· ·div _
legislación contemplada en su continuidad histórica.
;I
'.I algo que vosotros no queréis que siga haciend
.! hecho. Asi es como elaboráls reglas
y después lo castigáis por haberlo polític a, la concie ncia jurídica e;
reglas para vosotros sas fuerzas sociales .-la ideología
··1
\:1 para vuestro perro: y así es como los jueces hacen John Bowring, 1843, juntas en intera cci6n mutua . Las
y para mi". Véase BENTHAM, 'Works, publicadas por. Jos econó micos - operan
como diques per-
:¡ I, 323-324, y V, 235, Cf. V, 442, IX, 8.
"Si el oscuro sistema llamado
barreras, por lo. taz:to, no deben ser consideradas de iner-
21 Véase BENTHAM, op. cit., I, 326: que e?_c1erra;i un can.al . Repre sentan un punto
tolerad o y desapareciera, y todo con las már-
cia en la mtera;c10n reciproca y pueden ser comparadas
derecho consuetudinar io dejara de ser
1
escrito; si las leyes referentes a todos los n de Ja
1
el derecho se pusiera por s concernientes a de un rio, que están determ inadas por la erosió
:f individuos se recopilaran en un volumen, y aquellaas ..• toda desvia-
itos y, al tiemp o, determ inan el curso
:i
¡¡ ciertas clases formaran parte de compilaciones separad rn ente Y sus dep6s ·
1: ción de ellas sería perceptible, todo ciudadano
sería su custodio; no 1as aguas.
r; o para encubr irlas, no habría monop olio respecto de su .•.
¡: habria misteri s". Confróntese
.
para eludirla
¡)

¡¡
explicación, no habría
III, 211; V, 439; IV, 503,
fraude
y otros
o chicana
pasajes . véas:
5

• ·
S:ª México 'r "".enezuela,
op. cit., pág. 220
22 Como otros adherentes racionalistas a la codificación, Bentham sn:e . • BEN,
cit., I, 300. Sobre la correspondencia de Bentham
24
¡; sacó de esta idea la conclusión de que en adelante no· AM, op. cit.,· I, 325.
debía permitirse a los d BEN, !'P·
l. derech o legislad o. Véase BENTH
1
:1t qXuien envió el proyecto de ·una constitución '· .
jueces interpr etar el , 578 y sigs.
'Compárese con esto Ali' Ross, Theorie der .Recñt
squellen, cap. m, 1, -u ....... .,, op. et .,

frances a. BEN'l'RA.M, op. cit., X, 292•

. sobre· Montesquieu y la codific ación
343.
342
;
¡
.
BqBRE .EL DE,RECHO Y L,A. JURID. EN-T!l-E EL DEST. y LA UTOPíA

· ..... Esta ®nclusió; e$.tá. cias presupone un análisis prQfundo de los datos, en conexión con
con la de que· el legis1l'!-.dor · uñ. conocimiento de· las correlaciones invarial?les
un -.técnico social. que a :n:avés de 1:1 deterJ:!linan la ;
cJ:31 derecho trata · evoh:¡.ción,. Es posible, pues, un economista que cono:¡ma la teo-
de conformar la evolución s.ocial. La mgemería. se . ría de los ciclos de negocios pueda predecir, sobre la base .del des-.
pot si;i ·subordinación, en la rmsma. censo de IOs preciós durante períodos de tiémpo bastante largos,_una
ias demás ingenierías. in¡zeniei:o técmco tampoco tiene upa lám- tendencia de alza. · Est.e ejemplo ilustra tam.Dién que c-µalquier .
para de A.ladino. .También él limitado por Ja resistencia. de la teI'l:lrinación de t.éndencias depende del conocimiento sciciofógico de
materia; pc:>t las que actúap. sobre epa. . .· . . la época, y varía con. un aumento. de este oonocimiento; Hasta liace
.. Cabe pregµnta+ ilummar .al lepslador -so- pocps años los economistas c0:nsiderlilban que los ciclos ectinómicos
bre fas limitacione.s .de la .política Jnndica en una s1tuac1ón
.'. · Según fo. que heJ?;IOS·:Visto, taI iluroina9i?n, en. el
eran y, por lo tanto, preyeían una tendeJ!.cia a '.!llovimien-
.de los tos continuos, hacia arriba y hacia abajo; ahora, gracias a eéonpmis-
qasos, púede in:dicar lin;ütacioz;t¡is más de.terronnadás. por ta,s como Myrdal· y .Keynes; .póseemos..el conocimie:¡¡to necesario Eª-
fa plasticidad del materi.al social y no barreras . e in· ra· contrarrestar táles movimientos en forma efectiva., por medio Clel
franqµeables. · . . · · .. .. · . . .. .. · equilibrio del y otras µiedidas .. La.tendencia cíclica con·
'-Aquí cobra· !31 tendencias en .la que siempre se haQÍ!i contado previamente, y que todavía
;; evolución.· ·El curso. de la histona no e¡¡ta predestinado, ·DO puede . ser un presupuesto dogrpático en la _política-.de la Rrisia soviética
·:
., ·ser ·obieto de c¡ue independientes de la · . frente. a fos .Estados Unidos, ya no· es de igual· manera,
:¡ ción determinada par el. conom;i11ei:ito.y l;. del · · eJ?.. razón. de nuestro mejor conocimiento. ·
Ni pueqe ser objeto de'_ predj.oc1oni;is_científicas media;ite .J.a mclu- · ·
·¡ . · El estudio de tendencfas no ser confundido tampoco ?ºn
i sió1i' de estas intervenciones ·en el ,cálculo. Las cre_enCI!iS futuras Y filosofía del destino. El estudio de
.) relaO:vo y em.:
:¡ las doctrinas é?- ,no
antemano, .porque s1 pudierl'!-n,serlo,_ ya existinan;, po ..
4e ,pítj.co, mientras qúe la. filosofía del destino es· absolu41 y metáfísica.
J,. teoría de la relatividád de Einstein .habría eXistido co,,, . a ·
El. prlniero se significa?o normativo
. gislación y la política. Simplemente ilumina al: legislador acerca ·de
de le-
il
,¡ .· cipn antes de que Einsteiri Ja ·J como .nlfi3strás. las condiciones en ·que deqeFá actuar, <;lefine su .tarea, y establece

:l
':I
·1
'
· condicionan nuestros
den ·ser calculadas de. antemano. 26
y otras actitudes,
. Por otra parte, hay co:ritintiidad en
en el conocimiento y
: . . ...

_de los
{ •
cambíbs que se
tampoc!l put".-
.. • . .

J?e aquf que,.

..
.
·ciertos límítes ·a Ja polltica po_sible. La misipn del
. . modar las tendencias de coiiformida,d con 'Sus
9onsisten en la continuidad de Ja evolución y en· su. momentum
es aco-
Los. Jími-
de .inercia. · : .
partiendo de . dt;termmados Y. hacia. un futuro · · No nos proponc:imosdecii' en· qué medida, en la etapa ·presente
cercano, es. posible calcular tendencias en ,. . . del desarrollo· de las ciencias so.ciafes; somos capaces. de llevar !'! ca-
Tales cál9ulos, sin embargo; no son ..ba-
.sadas en.fa presuposici6n ·de que no bo un estudio de tendencias que pueda guiar al legisla.dor. Los. in-
camb10s . ;
.q, tentos de un argumento razqnado en esta .direcci9n, que aparecen·
en· los conocimientos y· actitudes dados. : · . · . · · . · eD:_ l9s informes leigislativos, se· basan.·más en .impresiones vagas que.
'-
La determinaci6n .de las tendencias no debe ser· con • ¡•

en' el conocimiento cient;ífico. Nuestro · prop6sito !ne. indicar sim-

la mecán:i.ca de ·un:;-·ctm:a .. circUJ;1stancia que .los·
precios d1lfante un -tiemp.o han ido disrmnuyendo, no co!fstltµ.ye de plemente una tarea científica que ·es fuiidamentalmente .posible, y
sí
' por !?7 fundamento para establecer una. tendencia .de baia ?e pre-. que, en fa medida en que es ·de· realización, añadirá otro
.dolitinio·al ámbito· de. la faena que asignarnos a la jurídica en
cios del mis;a;io modó que 1a. circunstancia ·de que haya llovido .du- ·
..·rante un tiempo no· constitµ.ye de por elr parágrafo. LXXV. .. ._ · · · . ·
justificación para
g'ue ·continuará lloviendo. El pensarmento ·popular a ·menudo no,·
· va más· allá de ·tal extrapolaci6n: ·Un. estudio científico de tenclen-
2s EÍ carácter no .Predecible de la· .
deriva además. del hecho de que la predicción .es, en si ·un '
que influye sobre el ·curso de la evolución. Véase par, :pe.· . · :.·,''·.
21 AUI1!J.Ue pu.ede serlo en conexión con 11?ª teoría del'
· 2s aunque puede serlo en, conexión con una ·mefeoroló.gica eri
·el ·sentido de que el tiempo tiene carácter periódico. · · . ..
345
344
 EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURíD. EN LA POL1T. JURIDICA
1

jetos para el -cosas materiales 1

;. de energia (por ejemplo, alimentos, arre, calpr, luz) y actividades
o funciones (por ejemplo, .movimientos o reacciones de excreción
corporal)-, son conocidos en psicología como satisfacientes (saUs-
CAPÍ'ru,Lo xvn factors).
Fenomenológicamente las necesidades aparecen en el hombre
EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURfDICA EN LA como experiencias de necesidad, descontento, urgencia respecto de
· algo (necesidades en sentido psicol6gico). La actividad estimulada
POLt'flC.(\ JUR1DICA por la necesidad es vivida como un esfuerzo, y la extinción del
.:1 1:
. ¡ impulso que resulta de la actividad, como una satisfacción. l'
Es improbable que el hombre tenga conciencia de ll"
cuáles son los objetos adecuados para satisfacer una determmada .f.
necesidad. La urgencia es .originariamente ciega,. un esfuerzo que
carece de meta. Un niño está intranquilo o lfora porque necesita
algo: alimentos, pañales limpios, calor o fresco. Pero sus.movimientos
impulsivos no tienen una "direc.ción" particular, y no hay razón
suponer que un niño tenga idea alguna de qué es lo que nece-
LXXXIV ACTITUDFS BASADAS EN NECESIDADF.8
sita. Gracias a la ayuda de otros seres humanos, sus diversas necesi-
dades son satisfechas, y a medida que aumenta graduahnimte su
La palabra "interés'' puede ser tomada en sentjdp amplio Y en conciencia de lo que lo rodea, mejora su capacidad para reconocer
¡;
i•'
.1;
sentido restringido. El sentido amp!io abarca con- los diversos satisfacientes que en situaciones distintás le han sido
ciencia que encierra un0: actitud. En este $entid?, es!Jfilfós ,ll_ltere-
¡¡ suministrados. Ya no siente entonces la necesidad pura y simple-
'I

sados'' en todo aquello respecto. de ·lo una ac- mente como descontento, como urgencia en direcci6n de este o
.t titud positiva o negativa. -Por otro lado, cuando que una aquel preciso objeto: su madre, ·su biber6n, su sonajero. Su esfuerzo
.!i acción "nace de los intereses de una I:; es tomada impulsivo no carece ya de direcci6n, sino que es un afán orientado
\i en. sentido restringido. Con ia palabra mterés ·s}J enton- pdr un propósito, un afán que apunta a satisfacientes específicos.
ces una clase particular de actitudes conocidas el ps1cofogta com? De tal modo, las experienéias del individuo respecto de qué es fo
actitudes fundadas en necesidades. Su son las· acti- que sat:iSface sus necesidades, hacen que su urgencia no ya
:;
;,
tudes basadas en sugestiones. Entre éstas, las actitudes morales tie- · .f ciega y transforman su acci6n impulsiva, sin dirección, en un
nen importancia especial para la. jurídica. Aun9.ue la diyi- ¡
esft.ierzo orientado por un prop6sito, que procura un fin específico.
sión no es exhaustiva, en Ja.s págmas s1gwentes me referJ.ré.a lqs m- .. o
Si una persona es consciente del objeto de su necesidad; su
.!
tereses (actitudes basadas en necesidades) y a las actitudes morales, ,, experiencia de eila en sus diversas fases (urgencia, esfuerzo, satis-
como si fueran conc·eptos opuestos. · . . , . . ·I facción) posee el carácter de una actitud hacia este objeto. · E.sta
Las necesidades tienen sus raíces en :un mecamsmo b1ologtco de
,¡
1
actitud es usualmente denominada interés (en sentido restringido) .
...,
autonegulación (necesidad en sentido biológico) .. Diversos estados
·biológicos que, en refación con la función ''normaf' del organismo, camún distinguir entre necesidades "corporales" y "espiri-
tuales'. ·
pueden ser .denominados "estado de carencia'', estimulan· a éste a
una actividad que -por lo menos en conexión .con ciert:is experien- Al primer grupo pertenecen la necesidad de respirar, de abrigo.
·de agua y alin:ientos, de excreci6n, de higiene, de actividad sexual
cias- es apropiada para hacer el estado. de carencia, con .cuya y de aescanso. '
desaparición cesa. también la actividad. Por e1emplo, la care':Clª de · El segundo grupo incluye la necesidad de estímulo o distracción,
aüinentos .para uri mepanismo bio!ógico en. el que desempenan un de expresi6n, de producción, de compañía, de amor o cuidado, de
papel el estómago vacío y los jugos gástricos, estimula una incan- seguridad; la necesidad de poseer y coleccionar, de servii al pró.
sable actividad ae búsqueda hasta. el .animal y . jimo; también la nec13sidad de destrucción, de autoaf:innación, de
sume objetos adecuadós para la alirilentac1ón. Los alimentos extin- de justifiéación, de conocimiento, de armonía, etc.
guen el estímulo b!ológico activador y sobreviene un estado de Los intereses no son necesariamente egoístas ( autointereses).
.. Tras un tiempo el proceso comienza nuevamente. Los ob- El 4tterés fundado en Ja .necesidad de servir al prójimo e.stá dirigido
316
347
·.....

,·
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA . . EL. PAPEL DE LA CONCIENCIA JURlD. EN LA POLtT. jURIDICA

a satisfacCión de otros: Nace de 'mi d:e en no se singularmente a -¡;. ni ·a .

ayudar· a quienes están nec.esitados, y se !>asa en · senthnientos de 1
B, sino al todo (A + B). Hay que tener presente; sin emb.argo;
. simpatía .hacia ellos. El .interés altruista tiene carácter 'indirecto:
. remite a un interés. directo de otro, es decir, á. que es lP'
r .que la expresión "el interM-de (A + B) en escapar" es una fras.e .
? que no debe ser interpretada en hase a la analogía con la expresión ·
experimentado ·por éste como un autointerés. Cuando eP, el .campo "el interés de A en espapar". Porque no designa· un interéS único:
del derecho o de fa. moral hablamos de un· ''balance de intereses" · experimentado por un sujeto comun (A+ B ), sino una .
. 9-ueremos decir · ' ción de intereses individuales experimentados bajo presupuestos
emocipnales . dados. Atribuir el interés a un todo supraindividual i
.. Intereses .Y co,leqtivos (un cpleclivo, una comunidad) es usar una expresión nieta-
f órica pa.:ra: la experiencia ·individual 'de copartiéipación · intereses. t
!
Los intereses son ex;perimentados por personas :-no, conocemos
otros centros de experiencia- y en· se:p.tido son :i.iidiv.iduales. · Cabe. preguntar si A pue9e .la situ¡ición como una
. de intereses colectivos o comunitarios, en· el sentido i;Ie que coparticipación de intereses sin que B haga .lo propio. Es verdad,
es el o la· cm:qunidad los que experimentan o el interés, ·por ciertó, que A puede sl;lntir simpi:¡.tíahacia B y un impulso altruis-
ta de ayudarlo, sin que haya reciprocidad de sentimientos de parte 1
carepe de sentido .. Debemos buscar otra ·.manera .de atribuil.' a esas : r
. palabras un significado .a:cepb;lble. · · : .. . . . de B. Por .otro lado,· ·la experiencia. identifi9ación y copartici- 1

1·
Imaginemos a dos individuos A y B, prisioneros en una misil}a pación presilponi;i,casi con cierta reciprocidad de· parte· del 1
celda. Ambos · escapar. Los dos tienen, .cada uno por .sí, otro 'individuoi · . · · ·
interés en salir de la prisióp. En esa medida puede que . La de intereses ( solidaiidaq fáctica); }'ª lo dijimos,
.sus intereses coinciden. Supongamos, además, que li:¡. ;huida reqtiiere no és idéntica a ]a comunidad de intereses (solidaridad· emocional) .
..
n_ecesariamenteJa cooperación de' los dos. Cada uno por lo .. Otra cosa· es que pueC!a. considerarse que .el cqnocimie!'.J.tO de la
dependencia mutua condiciona fa actitud de coparticipación. Los ·
tanto, tiene interés en ayudar. :rl otro, no por sino
porque huida . cada ·uno de una que · -intereses conectados qujzás se experimentan .rriás fácilinente · como
,¡ . hace. posible también la del otro. es.ta qu,e comunes que los ·intereses coinciqentes. .. ·. :.
mtereses están .conectados. Fmalniente, podemos· llilagmar que · Lo que acabamos de respe'cfo de l!l :¡ituac,ión de A y.BY
cada uno siente tal :impulso altruista ayud.1ar a!.{otro,¡que .ambos C::i;t· la cárcel, ser y aplicarse a Ja comunidad. áe
piensan en Ja huida, no como la .huida: de A o la cff3· B, sino como la ';dª. humana .en luclJ.a conti:a la naturalez;:i. · A .niedida CJ.ue la ·
común, Ja de (ti. + B ); que de.· huif', tecmca ·de producción. se en un aparato altamente orga-
dicen ..En tal medid.a podemos decli' que sus mtereses son cqmunes. nizado y ramificado, ·S!=) ]facfl ·más claro que. todos dependen de
Resulta claro que el hecho de los inte.Feses .coincidentes tqdos una. solidaridad fáctica. Nadie se basta a sí mismo. El
estén también conectados, ·qepende .unicamente qe · cfrcuns.tancias .; 1·
capital depénde trabajo y el trabajo del capital: La prosperidad
externas, en el caso, una sit:uación fáctica de solidarid!ild, que-mue- de 1a agricülhl;ra es condición: para el bienestar de 'las industrias
. ve a· A en dirección a B, y recíprocamente, coino instruil}entos nece-. urbanas,· y . viceversa. Una crisis · de producción en los Estados ·
sarios para la satisfacción · de sus . intereses ego$stas.·. Qúe A y B. U_nidos. sería ruinosa para Ia eqonomía' europea y, a Ja fuversa, los ·
sean 'tampién con.scientes la conexión mutua de intereses depen- . Estados. Unidos se. benefician ·con· una. Europa floreciente. Los
de únicamente, por lo tanto, de un conoéimiento racional del es.tado intereses están extensamente ·conectados y ·se traducen -en
fáctico de solidaridad. · · , ·una cooperación que,. a su vez, ·aumei;ita la dependencia mutua. ltn
.. . · Por ·otra parte, que fo.s intereses ·coincidentes sean e,.Perimen- medida S.on experin;ienfados coirio:intereses comt.ines.atribuidos
. t!ldos también como un interé.s pomún, aepende· de algo su'J?jetivc,a .a .. LJls formas correspondiente¡¡ de .vida soc!al pue- .
.saber, de que cad¡:¡. una de las partes .se identifique de tal manera con den ·SE!r denominadas soc!edad y'.có1J1,uniáad.1 · • .. • .'

·las.otras o·con el "todo", que nazc;:¡. en caP,a un.a de .. ellas una \,-on· · La distinción entre ellas se basa : ti¡n un senf:inrl.eiítode SÍiilPfl.Í:Ía
ciencia de giupo"; Esto· significa que c¡ida .una siente ,como si no y pertenencia al grupo, que hace q¡.ie el.individuo· se identifique- con
és.te. El'límite, pot lo tanto, · fluido. Con esta salvedad, puede
¡:¡stuviera actuando en su própio nombre y en su própio 'interes, ·
como de· un todo, de una comunidad. No es A quien
planea la de A, ni B quien. planea· la de ,B, sino que (A-:¡.. B) i El sociólogo alemán Tonnies ·fue ·quien acuño estos :térmmos.
Aquí' son usados, empero, en un .senti,do en cierto :modo i;life:i;oente'del
planea la fuga. de (A_+ B). Parece .natural entonces .hablar ..de ctile les dio. Télnniés. ·
:· .
318 34.9
 1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL PAPEL DE·LA CONCIENCIA JUR.fD. EN LA POL1T. JURIDICA
decirse que las empresas comerciales (y otras asociaciones 1
técnico-firiancieras) y la cooperación entre Estad!Js, son ejemplos de intereses genera1mente coincidentes y conectados, dentro de un
formas de vida social que tienen, de modo predominante, carácter en que h:1Yª un orden social. Hacer una hipós1tasis
de "sociedad"; la nación, la familia, los clubes y las comunidades adicional de los mtereses sociales ( en que haya un orden o regula-
religiosas son ejemplos de grupos que tienen, de modo predomi- ción de la propiedad) sustentados por A, B, C, etc., y hablar de un
nante, carácter de comunidad. interés supraindividual atribuido a la comunidad (el orden o regu-
. Mostrar el hecho de la solidaridad, esto es, indicar en qué me- lación de la propiedad como un interés comunitario), 5 es, como
dida los intereses humanos están mutuamente conectados, es una ya vimos, hacer una metáfora cuya función consiste en apelar al
tarea te.orética. Hablar de "intereses comunes" o "intereses comu- sentimiento de simpatía y al interés altruista, a través del qual
nitarios", es algo más; no es simplemente una aserción· sobre la individuo se identifica con el todo.
conexión fáctica de intereses, sino también un medio de persua- Resultará claro de esto qµe ·todo intento de formular un catá-
sión, una forma de expresar una actitud de sentimientos comunes logo de intereses "individuales'' y "sociales" independientes y en
que apela a los mismos sentimientos en otras personas. Si digo, por co:nflicto está destinado al fracaso. Se trata de dos aspectos de la
ejemplo, que en una situación dada el ahorro es de interés común misma cosa, el específico y el Si, por ejemplo, incluimos
o de interés de la comunidad, no solo estoy señalando ciertas rela- entre los "intereses individuales el interés de A eñ tener posesi6n
ciones económicas que conectan nuestros intereses; también de objetos materiales, en gozar de integridfl,d personal, en casarse
haciendo un llamado al "séntidc comunitario", o al "!sentimiento y formar una familia, en celebrar acueráos obligatorios, etc., a ellos
comunitario". Esto significa apelar a los sentimientos de pertenen- corresponden, entonces, los "intereses sociales" en un orden o regu-
cia al grupo, identidad, solidaridad y a los intereses altruistas conec- lación general de la propiedad, de la paz, del matrimonio y de la
tados con ellos, que luchan con los intereses egoístás g_ue mueven familia, de los contratos, etc. ·
al individuo a buscar su propia ventaja a expensas d<'11;.itodo".2 Por la misma· razón es también imposible distinguir entre esfe-
Debe hacerse notar que no todos los intereses dWffii individuo ras de la vida dominadas por intereses individuales y esferas domi-
conectados con los intereses de los demás. ;¡fampoco puede nadas por intereses sociales.0 · ·

decirse, en general, que algunos intereses están ,.;i:!.:islados y otros

conectados. En lugar de ello, cada interés tiend un aspecto que Intereses privados y públicos 7
está aislado y otro que está conecta-
do. ª Si, por ejemplo, pensamos en el interés de l\Uil individuo en la Esta distinción deriva lógicamente de la disÍ:inción entre los

j
posesión de objetos materiales, interés choca con los intereses intereses individuales. y sociales. Si el poder político de la comu-
encontrados de· otras personas. Estos intereses son coincidentes y nidad protege un interés social por medlo de la legislación, ¡¡e dice ·
¡ conecta?os en un solo aspecto: todos tienen interés en que haya una que este interés es "J?úblico". El interés individual, en cambio, es
'· regulación u orden general de la propiedad que garantice a cada denominado "privado . Los intereses públicos, podemos decir tam-
uno seguri9ad en cierta posesión liriíitada. Así, la propiedad de bién, son intereses sociales protegidos por "el Estado"; como expre-
A considerada individualmente -es decir, como su interés en dis- sión de los órganos políticamente organizados del poder de la
poner de cierta fracción· de tierra- es un interés meramente indi- comunidad. Así, los intereses sociales en un orden o regulación de
vidual,pero su interés (y el interés de cada uno de los otros),· en una. la propiedad (de la paz, del matrimonio, de la defensa del país,
regulación u orden de la propiedad que dé seguridad a la posesión, · .5. Aquí el uso del singular se propone mostrar que el interés -meta-
es un interés social:* Introduc;:imos este término para designar los fóricamente- es atribuido a una única parte :interesada, la comunidad.
del a De aquí se sigue que sobre esta base es imposiple distinguir entre
2 El intento de Duguit de derivar el derecho objetivo (natural)
derecho público y derecho privado. Considerado como "un orden general ...
hecho de la solidaridad se basa, podemos decir brevemente, en la errónea
concepción de que la solidaridad como actitud emocional e ideal es
1 todo sistema jurídico protege intereses sociales (los que, en esa medida,
son llamados intereses públicos; confróntese el texto ..que sigue a conti-
remplazada por la solidaridad como hecho. Cf. par: LVII. !·
nuación). Considerado desde el punto de vista de la relación jurídica es-
a Hay, por cierto, algunas necesidades, tales como, por ejemplo, l:l. todo sistema jurídico protege intereses individuales. Cf. par. XLVI.
necesidad de aire y de excreción corporal, que no tienen aspecto social, 7 El problema de los :intereses individuales, sociales, privados y
esto es, su satisfacción no depende de la cooperación con otros. . públicos ha sido examinado en parliicular por Ihering y Roscoe Pound
4 El uso del singular no indlca que el interés es atribuido a una 1 ( JULIOS SToNE, The Provi.nce and. Function of Law, 1950, cap. XI,
¡·: única parte interesada (la comunidad), sino que muchas partes interesa- par. 3 y 7; cap. XX, par. 1-5; Cf . .cap. XXI y XXII) pero, en mi opinión,
das tienen un interés· del mismo contenido.

350
1 sin una clarificación de los términos.

,351
 SOBRE' EL DERECHO Y L.A JUSTI91A POLf.l': JURIDiCA .
. . . JURfD. EN
EL PA.f'EL .DE LA CONCIENCIA

etc.)' son intereses . públiQOS. La expresión 'i>e tambiép para posici6n¡ennanente a .J:¡i.. obediencia ciega, que· cuando surja:·la.·
designar los intereses específicos .que ·necesida · de c9mbaqr bastará . una orden pl¡U'á que los soldados
las autoridades públicas .en· ·conexion con la protección ·de los reaccionen en forma espontánea como áutómatas, en conflicto con
intereses públicos. en sentido . Por ejemplo, si las los poder?s9s motivos de! instinto· y del miedo.
como parte su en de. Ja naC:1on.al:,. . Los y. particlllares que son yividos. como
quieren h\stalar un. polígono de tiro en cierta área, este mteres m• morales, tienen ta:i;nbien un carácter desinteresado·esto es no ba-
dividual.también.es interés .púplico.· Sería, sin embargo, sado ·en nepesidades. Ello se ve con claridad la es
cori.v:eniente,por .razo.nes de claridad; reserv'.'1I la expresión e coino Clebi;¡r.8 Lo .que es earácterístico de la
público'' para }os intereses sociales,. (e? .nuestro . del deber. es, que aprehendemos en ella
lá def nac::10nal), y llaD?-.ªr a }os mtereses denvados un. llllpulso a la acci6n, que se presenta qomo una demanda inde-
(instalar un. Eolígono dé tiro) . mtereses Estado . . ·. peµdiente de todo lo que .nuestros deseos, inclinaciones e .intereses
sugiere?: El dél deber nó. su justificación en
mnguna utili<ifad.o venta1a; .no· apela a nmgun interés, sino que. se·
LXXXV AcrrrunEs ·Mo:ÉIALES presenta con absoluta indepe:i;idencia. No es necesario que el deber .
esté en conflicto con ;nu.estri:isinclinaciones "natura).es", pero asume
· No todas las acciones ·humanas· futeresadas (mP.tivadas por . forma. más clara cuando ello ocurre. Es experimentado, .entonces,
una necesidad) .. Esto se aplica .solo a los reflejos. s1 .cumplimos con nuestro deber, coi;no uiia censura a nuestra natu-
. estornudo-) que ocup'en i>in conqcumento y voluntad, smo tamb1e:i r:ileza nos inlpeliqos por un motive;> que
a las formas de acción superiores y organizadas, .qtj.e· son con,001- . tieD;e que ver con neeesiaades e intereses, por un motivo
das como actos de volición. . . · _;jjj: · desmteresado, el puro sentido del deber.· .
Entre las acciones desinteresadas las más son las . actittidés mo:i:ales origen social; son inculcadas en la
acciones sugeridas o "persuadidas". ·Es un· hecho que persona .por .la persuasión sugestiva de su. medio. La pecúliaridad
4 . bajo ciertas ºmedios de pe58uasión pueden . de la que crea la moraljdad es que tiene lugar en .los
· transmitir actitudes e impulsos de acmón a otra,¡; personas. Tal primeros años de vida. Desde la infancia el niño crece en· un medio
como vimos con más amplitud más arriba (par. LXXU), los medios de . · social, representado prime!º por los· hermanos y ·hepnana's,
persuasión pueden ser' liligüísticos ( órdeness invitaciones más .tarde los companeros de y los ·maestros.. En. este
y otras exliortaciones verbales, es decir, paiabras con 1;1118: medio el runo está constantemente sometii:lo a un bombardeo de
·emocional)., o no 1.ingID,sticos (el tono de voz, la ..expr:es1ón COD_ la del ·&rupo SO·
el gesto). Por lo común· ambos tipos se empleílll en form¡;t· sunul- cW, con fa herenma social. Las persuas10nes consISten pnmero .eri
tánea. Cuando los padres con toi;io imperativo le dicen .a. Un. niñd exhortacion!3sverbales: "¡No j:nientasl"; "¡Respeta .tu palabra!''· !'¡No ·
"¡No o. cuando el sargenfo da a. sus· hombres la ·voz de "¡Nó seas ,:'¡Es una cobarde a .
·mando _¡Marchen!", estas órdenes desencadenan espon- alguren pequeno. que túl . Estas exhortaciones son luego apo-
táneos de no . actuar o de actuar de una manera específica.'. Tales yaaas por otros. medios de persuasi6n que expresan ·aprobaci6n y"
impulsós n!) nao.en de .una necesidlj.d, y no expresan ningún ;i:epr-i;che, cástigo, a,i.slamiento del: grupo; pri,..
de parte de lB; persona que los· sigile. cosa es que la · vac1on de afecto y :simpatía, etc. De · esta manera el niño crece
ción de obediencia del niño Q del soldado pueda ser cllltivada, pues dentro de red de ri::gias convencipnales que abarcan
esa disposición tiene sus raíces en una relación 'de o los aspecto.s más vanados .de la viaa: reglas de lenguaje, de juego,
de poder. entre las partes, 9rig!n!lliamente en. el · de intercambio social, de urbariidad ·.y Cl.e "moralidad' eñ sentido
qependiente o en el un mteres en obedecer. Una vez · restringido ..Estas reglas son vividas como "morales",..esto ·es
qt.ie la disposición es establecida (cuando el· poder se ha transfor- · gatorias" e;n en que. son St!Sc.eptibles de chocar 'con €11
mado en autoridad), puede iomitirse la apelaci6n a un: de placer y las Así,. ejemplo, reglas
y lo mismo· habrá obediencia, '.!1º por· zµiedo, sino ell: .forma
espontánéa·. El impt¡}so a la ácción aparece ..autom.áticamente y . Lo mismo ocÍlrre también CJ.!ando la moral es inter.pretada como
con ·fuerza comphlsiva, aun: cuando esté. en conflicto con fuertes conmencia qel valol'. o del bien: Véase A.J.;p Ross, KTiti1c der sogenannten
pra1ctischen ET!ci;mntnis, 1933, cap .. m,. 8. En la obra cap; v.n, 1 y .
· intereses. El propósito de los ejercicios n;rllitares, con su eterna ,2, hay un análisis más profundo de la experiencia ·del deber.
r.epetfoión dé órdenes .aparentemente sin sentido, es cultivar· dis- o (::onfróntese cii¡., pág. y. sigs. 'A ·1a distú:Íción entre

352 353
.. .. L

I'
'·'j
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURfD. EN LA POLtT. JURIDlCA

de la gramática son vividas como puramente convencionales, mien- entre e En su forma original el
tras que el imperativo de no l·urar adquiere un tono moral. 1 º Los mterés es una actitud frente a un satisfac1enfe· (repelente)., es decir
reclamos de la higiene y de a urbanída4 son vividos originaria- un objeto cuya adquisición,._(eliminación) satisface una necesidad'.
mente por el niño como exigencias morales, poco a poco la l .. La actitud ·interesada frente a una r!'}gla de acción, o un orden
conducta correspondiente es inculcada hasta un grado tal íl social, es una actitud y condicionada por la creencia de
1
de automatismo, que ya· no se desea actuar .de manera distinta. Las ') que regla u _orden puede satisfacer ciertas necesidades. El punto·
reglas pierden así su carácter moral. 11 de fundado en el interés está, pues, condicionado por ciertas
Con el tiempo el factor de sugestión (admonición de los pa-
dres) puede desaparecer. La actitud moral acoplará entonces
en forma directa a 1a situación y a la regla moral correspondiente.
1
.¡
.cre?ncias y, en t:iI medida, ser justificado por .argumentación
r!'lc10nal.. La actitud .moral· (sentido moral), en cambio, es una acti"
l:tid directa y absoluta frente a una norma de acción u orden social.
de que expresa una emoción y está _más
El adulto, o el adolescente, no repuerda cómo los impulsos morales Es el
fm·ron implantados en él. A pesar. de ello, vive este impulso con -¡ allá de 1a 1ustificac1ony de la argumentación. ·
La ;fnerza motivadora de estos dos tipos. de actitud varía de

:i
plenitud y· espontaneidad como una fuerza ·que reprime· sus incli-
naciones. Esta circunstancia explica· la ·"inexplicabilidad." que ca- una persona a otra según ciertas creencias .condicionantes sobre la
racteriza a la moral. Mientras que. parece _bastante "naturaf' satis- . naturaleza y el origen del sentido m.oral. De acuerdo con la manera
facer nuestras necesidades, hay algo en el hecho de que . 'd en .q':e el reaccfona al sentida.· podemos distinguir
cumplimos con nuestro deber incluso·.én contra de 11uestrosintereses. dos ID.pos pnnc1pales: actitud moral dogmaticé. y actitud moral es-
No parece que el deber pueda ser aµi.buido a nuestra "naturaleza". :l1 céptica. · · · · .·
Parece obvio, en consecuencia, interpretar el impuJ.so moral como i . . Una actitud moral dogmática está caractérizi:tda por un senti-
de reverencia hacia la voz que viene de nuestros corazones.
expresión de fhpa específica "validez" sobrenatural, .. tJ.e tiene su
fuente en Dios o en la naturaleza racional, supras e, hom- j Nadie ha expresado con mayor belleza· que Kánt el sentimiento de
bre, que nos habla a través de nuestra conciencia.,, temor frente a la majestad sublime de la ley moral. Kant
La distinción entre actitudes e impulsos inter.esados y desinte; las famosas pal8;bras "Zwei Dinge erfüllen das Gemüt mit
resadas, entre el interés y la moral, no se confund7 con la distinción neuer und Bewunder.ung· und Ehrfurcht, je
r¡
entre egoísmo y altruismo. El interés, como heffios visto, también .¡, und das Nachdenken dainit beschfi:ftigt:· der
puede ser altruista. "La diferencia decisiva, en que atañe las . !!
bestirnte Himmel uber mt1' und .das moralische Gesetz in mir", 1 8
actitudes frente a una regla de acción o un orden social; es la dif e- . ;1 (Mientras más meditú en ellas, dos cosas llenan mi corazón con un . i
y crecientes: el 'cielo ..
l1
i
tei;nor y una .admiración .siempre i

normas convencionales y normás morales corresponde una diferencia que por encn:pa de. nu y la ley moral que está dentro
en la reacción social frente a las trasgresiones. La trasgresión de una . de rm. actitud, basada, desde luego; en creencias religio-
norma· convencional típica provoca asombro, ridículo y reserva. Una i
·f? sas.º filosoñco-metafís1cas sobre la naturaleza y origen de la con-
'persona que se presenta vestida en forma in11.decuada cae en ridículo }'" . '¡
¡: no pertenece a la buena sociedad. La trasgresión a una norma moral· 1 ciencia. H La. voz que viene éj.e nuestros corazones es interpretada
típica es recibida, en cambio, eón protestas de desaprobación, que pueden como revelación de una validez absoluta a priori, que es atribuida
llegar a la ira, la indignación y el horror. a Dios o a I'.1 ·racional,. d.el hombre, que lo
10 Si alguien sintiera el deseo de conjugar un verbo, la norma coloGa por encu'pa del mundo de la necesidad ..
gramatical, presumiblemente, también tendría ·para él un tono moral. · La actitud moral escéptica, en cambio, d¡:¡scbnfíade las. actitudes
11. Lás normas comunes referentes al decoro en el vestir son gene-
emocionales que enfrentan directamente ciertas normas de acción,
. j
ralmente vividas, por lo tanto, como meramente convencionales. Solo en
aquellos casos de excepción, en que la exigencia es vivida como · una y exige que .estén·jµstificadas .por· el Esta actitud se
carga en conflicto con las preferencias personales (por ejemplo, la en, la. de que .,el .sentido ;aior:U es un ,fez;iói;neno empírico,
exigencia de usar atuendo académico en ciertas ceremonias universitarias), ps1qmco; como los demas. La conc1enc1a.en mi .corazón no es incom-
ella adquiere el carácter de un moral. · o .de las
12 En la filosofía metafísica esta interpretación ha dado lugar al
prensible y sµblime. No me habla de. la voluntad
. . .. de
dualismo "hombre ser natural", sometido a la ley universal de
causalidad, y "hombre como ente dptado de razón", o persona moraj.; .
13
KANT, Kritik der praktischen sección final
Vernunjt,- '1788,
1 · ··· ·

t
cuya voluntad es libre. Nunca he podido entender cómo estas concepciones ( BeschlttSs). · · · · .
opuestas, entte las que ·vacila la filosofía práctica de Kant, pueden ser B Kant que la conciencia mo"ral pudiilra ser exÍ>llcada eri tér·
.conciliadas. minos de historia y psicología. . . · .

351 . 355
,.,,,
'·
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
.1 EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURíD. EN LA POLtT. JURlDICA

leyes categóricas de la razón, simplemente de los prejuicios que 1 Las "consideraciones prácticas" (consideraciones de interés,
·han sido .en µií la cuna. ll:stos, a su vez, son el
.1
1 consideraciones de ·utilidad)- son la expresión de una valoración de
P.roducto de tradiciones sociales heredadas. Las actitudes morales ! las reglas jurídicas, en base a ,argumentos racionales sobre la rele-
tienen originariamente sus raíces en necesidades sociiiles. Pero r vancia de las reglas para intereses presupuestos.
en parte, en concepciones mágicas, religiosas, y La conciencia jurídica, como el sentiao moral, es una actitud
de tipo de la .física y sociaj; y, en parte, · desinteresada de aprobación o desaprobación frente a una norma
ei;i condiciones en la comunidad, que pueden haber cam- social. Difiere 'del sentido moral en que, a diferencia de éste, no
biado después, de modo que la moralidad heredada no sirve ya apunta a la relación directa entre homl:>re y hombre, sino a la regu-
los intereses. que la originaron. Por estas razones el sentido moral lación social, organizada, de la vida de la comunidad. La conciencia
·no puede pretender un respeto ciego. · En el mejor de los casos jurídica se dirige al orden social. Toma partido, en base a actitudes,
P?ooe como una :indicación prima facie de que en cuestiones ael tipo de las siguientes: si los delincuentes deben
cierta conducta sirve determinados :intereses sociales. Ha de ser ser castigados en relación con su .culpa, si el aborto debe ser per-
nuestra tarea, si es que ella puede ser llevada a cabo 15 examinar mitido, si las mujeres deben tener el mismo status jurídico que los
esta .lJ!.pótesis y racionalizar nuestra actitud emo,eional un hombres, si los trabajadores deben tener derecho a agruparse en
análisis del problema de la acción, a la luz de nuesl:lros :intereses sindicatos, si el matrimonio puede ser disuelto por divorcio y bajo
y de una adecuada concepción de la realidad. ,.,,, qué condiciones, etc. En cierta medida, la conciencia jurídica está
Como sucede en los problemas prácticos, no es posible probar ! determinada por el propio orden jurídico existente, ·y, a su vez,
la correcci?n de la .q?e se adopte, sino discutir únicamente ejerce influencia sobre este último.
las creencias qu? la condici?nan. escéptico mrir;tl puede, en Podemos ep.unciar ahora· los tres siguientes postulados funda-
apoyo de su actitud, denunciar la mterpretación de la mentales, relativos al papel que cabe asignar a la conciencia jurídica
moral por conside;arla tan insostenible, y fan- en cuestiones legislativas, en competen,ciacon consideraciones prác-
tást;tca metafísicas (par. LVIII); ;Puede iar una expli- ticas.
cación psicológica de por qué el irppulso metafíSico tan poderoso 1) La conciencia jurídica del político jurídico no debe ser con-
4 en la esfera dela.moral (par. LlX); y puede hacer _referenciaa las siderada como la. medida de la 'corrección" de una norma.
modernas qui: han origen y la ev:blución del sen- Este postulado prácticamente no necesita justificación adicio-
tido en de somologia, hiStoria y p#cología.10 nal. Resulta claro que cualquier idea que conciba a la conciencia
81 se aceptan estos argiimentos y se dispersa así la niebla me- jurídica como revelación de principios de validez absoluta sobre la
el psicológico será indudablemente el de demoler "corrección" del derecho, nos retrotrae a las concepciones metafísicas
la ciega reverencia del dogmatismo moral frente a la ·conciencia que hemos rechazado repetidamente.
n;ioral.. No puedo concebir que sea posible aceptar una versión . 2) La conciencia jurídica que de hecho predomina en los
científica, esto es, relativista, histórica y del sentido .círculos gobernantes no debe formar parte de los impersonales pre-
moral, como un f?nómeno empírico entre otros,. y al mismo tiempo supuestos de actitud del político jurídico. En los parágrafos LXXIII y
conservar una actitud de respeto stimiso y obediencia absoluta fren- LXXVIII se establece (como una exigencia metodológica que resulta
te a sus órdenes. · del principio de pureza de la ciencia) que el investigador social, a
semejanza del técnico de las ciencias naturales, debe aceptar como
LXXXV! EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURÍDICA EN LA hipótesis las actitudes políticas de hecho existentes en los círculos
POLÍTICA JURÍDICA: TBES POSTULADOS FUNDA:MENfrALES predominantes de la comunidad. Pareciera inferirse de esto que debe
aceptar también las· actitudes especiales expresadas en la conciencia
Las .observaciones en los dos parágrafos preceg,entes. jurídica. ...
. sobre el mterés y el sentido moral, pueden ser aplicadas a las con- Es menester recordar, sin embargo, que las actitudes existentes.
prácticas y a. la conciencia jurídica como ·factores de .,
no. son más que la materia prima que -ha de ser elaborada. En
la política jurídica.
1

particular, hay que ver si las actitudes están condicionadas por una
Confróntes paragrafo· LXXXVII. concepción inadecuada de la realidad y necesitan por ello correc-
ción a la luz de un conocimiento científico más adecuado. Esto
lG
1
º Véase,
por ejemplo, EDw.AlUl WESTERMACK, The OTigin and Develop·
·. vale en especial para la conciencia jurídica. .Los puntos de viata
ment of the Moral Ideas, I-II, 1924·26;

r. I· 357
 . . .
SOBRE· EL DERECHO LA "JU.S'l'ICIA EI,r' PAfEL DE· LA CONPIENCI4. J.UR:#).' EÑ L.fl. .POL_íT: J°fiRIDICA
aquí aplicables son .a ...qú.e se :al .dogmatismo común en Ja de política es una .mezcla.
moral y.al c;iscepticlsmo (par. Cuando se advierte«¡u,e metódicamente imposible de argumentación raCional :y persuasión ll:!a-
la conciencia jurídica :qo es 1a revelaci6n de. una validez sob.renat_ural, cional. El carácter· absi;irdo. -0.e esta mezcla queda oculto, porque
17

· de principios eternos ii:sticia o· de la yoluntad de píos, sino ilhn: · una mano· invisible parece gobernarla con tal sabi.duría ·que·.Ia..ape-
plemente un hecho ps1qmco .entre otros; ·cuando .se ve ·que es Iación· a la. conciencia juríd!Ca concuerda con)a argunien-
pre'ducto de la historia resriltante. de un juego 'de fuerza·s .que· m-. ·. tación práctica. Pero, ¿cuál sería fa p.osición si los dos erifoques
cluye poderos9s intereses de grupo, instintos prin:iitivos e . ideas.. · lfovaran a· resultados en confücto?· Solo dos posibilidades,
mágicas y religiqsas; cuando. se comprueba que bien ambas inaceptables. Q bien hay que preferir ·enfoque al Qtro, 11:!-
dicha conciencia ·jurídica cambfa. con ·las condiciones cambiantes · conciencia jurídica a las prácticas, o viceversa; en
de la cm;nunidad (par. ·LXXXVII), ,con f,recuencia va a !a zaga la. cuyo caso es ah initiO :inútil invocar ambos puntoi¡ de vista, si uno
evoluéión .de ésta, por virtud la inercia de la .: de ellos tiene que ser dejado necesariamente· a t;IIl lado cuando con- ·
hemos comprendido todo esto con claridad, ·la conciencia 1uridica tradice al otro. O bien hay. que efectuar una p.onder\lción y .ajuste,
pierde su fuerza motivadora. Uno.no .puede, entonces,, de . sem!'Jjante a los que hay- que llevar a c:abo cuando diversas conside-
preguntarse por qué, al ocuparnos de fos problemas sociáles, permi- raciones prácticas son pesadas las unas. en r'?lación ..con las otras.
timos que nos domine esta emoción que. en forma irracional nos Pero tal o balance tiene. que inacepta:ble desde
al pasado. Quer!=Jmos desafiar a la conciencia jurídica y averiguar cada uno de l9s puri.tos de ":nfoque, el racional. y el irracional, ya
si puede ser justificada. como, una total
generaciones sobre lo que .está al ser.vlc10 de ciertos
fie
la que ambos recJaman validez soberana. Si se acepta.la concien9ia jurí-
dica,
socia- conside;ración de intereses .debé ser rechazada. Si
. fes. La conciencia jurídica s9Io. debe ser reconociqa como "indica•.
ción p_rima facie de necesidades sociales. Hay
conducta es .. desaprobad!! _cdmo
n'o hay punto de vista racional fuñdado en
mala en sí misma,
e · .· que su ·que tenga peso
actitud irracional sea .remplazada, en la · m;i.yor. · posil;lle,. alguno .. A la inversa; .si unQ se ha decidido en base a. una valora-
. por un análisis racional en a determinados . . y. por un · ción · racional de fu.tereses, · no hay aprobp.eión o qesaprobación
.conocimiento racional de · los efectos de las medid . legislativas en emociona,! .tenga peso algll;llo. . · · .· · · ..
discusión. . ·. ;
Podría decir aquí; nuevamente, que esta ·acti*d escéptica fren- 3) La jurí(lica en: la comunidad solo
te a la. conciencia jurídica puede ser tomada en como Un. espiritual
un punto de, "0Jta, no una_ verd!:!-d que depende. la viabilidad práctioa. de una. reforma· jurídica.
·pero un punto de vista que .se rmpone, una :vez que
comprendemos y aceptamos las creencias sqYr¡;¡ fa naturaleza de la A esta cuestión le son aplicables los cómenta-
conciencia jurídica. Esas creencias pueden ser defendidas- y . rios hechos _en. el capÍtul!J sobre las p.osibilida:des de política' ju-
· rídica. El legislador no ·puede dar forma a la evoluc1on .arbitraria•
ficadas como verdades objetivas. .
Además, con indep'endencia de que esta. ac.titud escéptica sea: mente; sus posibilidades están limitadas ( eritre otras cósas) pqr
compartida o no, la apelación a la eonciencia jurídica ·está fuera 1a conciencia jurídic\l predominante· en la c?munid_ad. Esta
del !Ílllbito de Ja política jurídica científica. La ·tarea de ésta, como tációil a l.os esfuerzos ·del legislador por dirigir -la conducta de los.
sostuvimos más arri!:>a (par. LXXIII); debe hombres, debe ser tomada en cuenta ·por éste en su cálculo .
_en otj.entar ]fl. ar- .sociológico del. ef'?ctp fáctico de un. proyecto de ley. Tal es la mé-
gumentación racional smninistrándole asercione!i científicamente sos-
tenibles. Pero la apelación .a 1a ·conciencia jurídica -si se Ja consi- dula de la d(Jctrina de 1a escuela histórica. . · ·
dera como una actitud motivadora y no conio un¡i .circunsta:p.cia.·. · 'La conéíencia jurídica, .según ·idea, es tomada ·en . cuenta
fáctica (ver tercer postulado)- no .es un argumento,· sino un como· una fáctica y no co:¡no un motivo; esto es,: figura
medio directo de persuasión. La apelación a. la entre la"s cr_eencias operativas que 'describen. _hechos y
jurídica . .. soclológico-jurídicos, y no entre las preiajsas de .actituQ.motivadoras. ·
hace cesar toda argumentación .racional y' solo pueqe sei; neutrali-.
zada mediante la expresión emocional de. una conciencia juríClica De acuerdo COJ:! esto, no se toma en. cuent!l la conciencia
divergente. Solo f.hay lugar una argume1:1tación'.r!!-CÍOJ;Ial sí.misma, sino. sus efectos, es decir; la conducta. que. eUa
"éuando menfe condiciona.
la conciencia jurídica deja de ser aceptada coino motivación en sí
misma, y se exige que sea puesta a prueba y justifica€!.aa la.luz" .. i7 Las cosas son de otro modo cuando la conciencia: jurídica· es- tomada
consideraciones prácticas (intereses). · .1

T
. · . en c;onSidéración "como clrcun$mcia 'fácticá. el tercer postu-
· La .yuxtaposición de con8ideraciones prácticas y ju- : lado y el parágrafo siguiente. · ·
358 1 .359.
1.
 EL PAPEL. DE LA CONCIENCIA JURfD. EN LA POLfT. 'JURJDICA
¡:
SOBRE EL DERECHO 1,1" LA JUSTICIA

Aun cuando un::i concienpia jtirídica popular existente no tenga Esta tendencia debe nrerecer nuestra adhesión, par¡:¡. que el prin- 1

g_uizá fuerza suficiente para fruStrar una propuesta medida legis- cipio de tolerancia adquiera plena en el ámbito de- 1

lativa,. fuiidar argumento contra el proyecto. Porql!e no recho y en las otras esforas"de fa vida comunitaria del · ¡·
olVIdarse que una. ley. adoptada en contra de la conciencia
:po:J?ular, pr9bableniente causará mala voluntad, insatisfac- !
c10n y fricción, y ello puede.tener un efecto indeseable sobre el res- LXXXVII EL PAPEL DE CoNCIENCIA JURÍDICA CUANDO 1
peto general a la ley. FALTAN LAS' GQNSIDERACIONES
1
. Tales P?Dtos 'de son para decidir acerca de En nuestro tercer postulado se estableció que la· concien¿ia.ju- 1.

actos que, sm llegar a lesionar mtereses ajenos, son contrarios a la rídica -entendida. como aquella que prevalece en la comunidad-
creencia moral y, por elfo, .son generalmente censura- so10 puede ser tomada en cuenta como circunstancia fáctica, no 1
dos. Particularmente en épocas anteriores, pero aún hoy, ha sido como un motivo ·en sí misma. i
fr.ecuente actos por. considerarlos pecaminosos; por ejemplo, · ·
diversas relaciones sexuales (homosexualid!l,d,relaciones extrama- Hemos Visto que la conciencia jurídica puede constituir a ve-
trimoniales, sexuales entre parient.es atin lejanos o entre ?es. una resistencia, o aun barrera, a las. exigencias de política
por Jund1ca en pro de reformas fundadas en consideraciones prácticas.
adulterio, practicas "antinaturales''), here-
Jlª• y ot;r"os;actos cqnde:i;i.adospor·lf!..Iglesia.18 Pa,ra una actitud moral La c.oncienciajurídica puede llegar :a desempeñar :un papel más
el sentido moral en sí mismo razón suficiente para decisivo aún en ciertas circunstancias, a saber, <Cuando faltan las
el de tales mútil discutir tal puiito de vista. La consideraciones prácticas. Puesto que cualquier refoii:na. jurídica
purubilioad ser JUStificada por consideracione¡¡prácticas de. inqlorta de por sí una intervención·que apareja los inconvenientes
pero en. a la .ioea de que se el propios de todo cal;llbio, ella debe probar que está justificada. Si
sentimii::µto de mdignacion · de los ciudadanqs y satisfíé"er su deseo no existen consideraciones ·prácticas que la hay que·
de a quienes provocaron la indignación. Jóomo siempre remitirse a la tradición arraiga:da en la conciencia jurídica popular.
. con las valoraciones la decisión. que apoyarse Los argumentos prácticos pueden faltar, ya· sea porque en una
4 en un ....\ cuestión determinada el orden jurídico es indiferente a las
de las en conflictg; en el ejemplo
que. .se apoyara un palance del de indig- ra.ciones prácticas determinadas por ·el interés; .o porque· nuestro
nac10n Y de· la libertad de pensamiento y de aw:ii6n del ·prójimo. actual conocimiento de las relaciones sociales no nos permite for-
Por mi parte,_ pienso que la indignación moral no 'merece protección marnos opiniones bien fundadas sobre· las consecuencias sociales
cuando , se opone a los intereses de los demás. En general, reco- · de las posibles soluciones y no estamos, por ello, en ·situación de .
que .no .se prc:>lu'ba,ningún acto cuya única· interferencia efectuar una elección racionalmente justiliéada entre esas solucio-
los mtereses de Tos consiste en que éstos lo condenan nes. No hay una línea ·demarcatoria precisa que separe estos dos
por morales. decirlo más los hombres casos..
deben libres de realizar aquellos actos que no conciernen a los Pueden ocurrir situaciones de este tipo tanto respecto de normas
demás, aunque éstos los consideren pecaminosos. particulares dentro de nuestras instituciones jurídicas, como respec-
. :Ésa es· lá esencia del principio. de tolerancia. La evolución de to de las instituciones mismas en sus componentes fundamentales.
fa cúltma occidental ha 'pasado a :través de duras luchas en su El primer es. bien conocido. El seguni:lo·rara vez ha sido ad-
avance .eli. 4i:rección al triUnfo de !=lSte principio. La emancipación l. vertido.
del )';igo de la intolera;icia religiosa Y. moral, ·en la desa-
\
Es fácil encontrar prácticas para la regulación
parición de. un gran numero de· anteriores p:rohioic10nesy castigos del tránsito; la libertad sin conduciría al caos. Por otra
es, en mi opinión, un vital paso adelante hacfa la felicidad humana. es :µmy difícil poder invocall fundamentos prácticos . para ·-
decidirse entre adoptar el tránsito por la derecha o ·por la izquierda.
.1 8 Los· actos .. que se caracter.izan por el hecho de ·que En esta situación lo habitual -podemos .decir tamDién ''la concjen- ;
la acción misma, esto es, con independencia de su condena moral no qia jurídica"- es lo decisivo. Lo mismo ocurre· con otros aspectos ·I

concié:ne a. otros, no deben ser confundidos con casos en' que de la regulaéión del tránsito. Aun cuando quizás pueden invocarse
la acción en si .misma .es una ofensa contra la vida emocional de "Otras . ciertas consideraciones prácticas, cualquier cambio en Jos. hábitos
personas. Las contra el pudor público, los ·agravios· a creencias I
l
· del tránsito firmemente establecidos trae · inconvenientes. El quo
religiosas las injurias y calumnias y otros delitos no deben,
lo tanto, ser ·mcltiidos ·aquí. ·
"""' aboga por ellos tiene en su contra 1a difícil carga de Ja prueba.
360 36.1

,,.
;
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
. . . '

EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURíD.· EN LA. POI:..tT. JURZDICA r¡¡

,¡·

En otras áreas jurídicas encontramos situaciones '.análogas. . Un argumento racional. Los problemas que plantean son demasiado
importante que ;hayá. regla.s claras y fi.rnlemente establecidas· en amplios; ;no posibilitan un jtiicio comparativo. de sus consecuencias · \l.
cuanto· al término la prescripci6n, plazo de rescate y otros tér- :sociales. Podemos ·ser de calcular· aproximadamente .fos · ¡, ij
I'
minos, aunque con frecuencia será dificil argumentar racionalmente .¡
efectos. de medidas particulare.s dentro .de· 1a · instituci6n (la impor- 1: 11
eI). favor de un plazo de tal cu1;1.l o Lo mismo ocurre con ti,, tancia de la e1Qstencia de registros para un sistema 9rediticio fulne;
1:

L
las que determinan c:uándo se adqtJ!ere la mayoría de ·edad .la:· importancia de .Ja expropiación para la planificaci6n urbana y i.

y las que fijan la mínima para contraer matrimonio, para ji

otras empresas sociiµes, etc.) .. Las fundamentales 1 !l
votar, etc. En el mundo de los negocids y en otras esferas áe la · r
ma's, sin embargo, deben ser aceptadas, al parecer, como hec4os ¡,
vida en que la claridad y_ la certeza ,tienen valor predominante, suele culttirales. En fruí diferentes culturas las instituciones asumen for- !.
importar más dispon,er de .una regla precisa que la preferencia de mas.. diversas. Una vez confomiadas por que no podemos
un contenido respecto de otro. . . . . · comprend!'lr, las instituciones .son por una tradició?
. En tales e$ ·hablar de la "pt;Jia positividad" del cµltural y sustentadas por una conciencia jurídica que refleja esa
derecho, aludiendo c;.on ello ·a la, arbitrariedad como cosa opuesta · . tradici6n. La tradici6n y este sentimiento, sin embru;go, .no son.
a la racionalidad. . ·: .' · · · ·. . inmutables, sino que cambii;m cori el tiempo. Es tentacfor· supoI).e.i: 1
; Existe una semejai;ite respecto de las instituciones con la .escuela hl.St6rica qu.e viven. su propia vida orgánica;· · De 1fI·
'en sus características básicas. · . , hecho, sin embargo, es menester que cambian bajo la pre-. . ¡:
La regulaci6n ·de la propiedad es tan necesaria como la
laci6n del tránsito .. Ouando, empero, se St.).Scita:Ja. cuesti6n de si el
sión de la experiencia Y. de las neces_idades, pero de una manera que ·
no .podemos controlai. Las inStituciones fundamentales cambian
i'
¡:
orden de la propiedad debe estar basado en el capitalismo. o en el conjuntamente con· la e:voluci6n .de la -comunidad, incluso pueden 1:
socialismo, no sabem9s cómo . fa pr-Oducci6n, el comerciO, 1118 rela- cambiar por revoluciones, pero están fuera del ámbito de la política j!
,¡
ciones humanas, etc.;;, se ven afectadas por .cada µno de. ,. · siste- racional: . · . . . , ,,
mas y, por no ;:podemos· formarnos una ·Opini6n arativa Estos hechos explican el carácter ficticio de las que en l
furidada. acerca:'):Ie.cuál sistema es. preferible. Au11 ue existen· diferentes ·µempos se han dado en apoyo de las instituciones jurí- ;i
gnerentes ·.sobre el particular, ninguna .tiei;ie suficiente dicas fu:D.damentales tal como.·ellas se -han desarrollado. en el tiempo : .,
ªP.l?Y'º en la 9iencia;;:o·en la !'lxperiencia conw. para .pnei;ecer otro·· y lugar. Estas supu8$tas razones llevan claramente el sello de crea-
·nombre que el . · · fi' ". hoc. Tienen ideológico, esto es, son construccio •
. · Lo mismo quizás con más claridad, respef,bto de nuestra nes teoréticas de la necesid¡:id de justificar una actitud prác..:
regiilación matrimonio. Tal l.o yeo, ·no .es posible dar un ti.ca o un programa de acción. . " . . · .
argumento racional acerca de por qué la monogarµia ha: Cuando. frutan los argumentos o tienen poca fuerza
deiser preferida .. a la:'pc:iligamia, o a .otr?-s formas fundamentales de : la jurídica se adueña papel .rector.· Esto : !
matrimonio que '..Mnocidas en otras .. Las·· condiciones si9:Difica que por falta de argumentos en favor· de algo distinto, se.
paj.ja celebrar: un y, en particular; para éijsolverlo, ·Jiím · echa. mano de la Q:adici6n jurídica Y. cultural heredada. Esto no es
con -amplitti9, ·1;1.'.· través de y aun hoy en ·día . exactamente lo mismo que el conservadorismo absoluto: Por la evo-
. consiperablepente de un a otro: estas·. lución de la comunidad y por en la moralidad ·se hace
· medida a yariac1one,s 11?-tere- necesario .un ajtiste constante . del «;l.erecho; ·en parte, condicionado
ses• y necesidi;i.des de-, las . comumdades, es dificil aceptar por desarr?llos. técnicos y en p!!.rf:e,· en las
qtie ésta. sea toda.1a;.:éiqllicaci6n. ."No parece posible demostrar ra- de la realidad relevantes ·para las actitudes morales. .
quá! es ).a. 're&?.1aci6n. matrimonio que sirve . El debáte públlcq, por lo IQep.os en 'una democracfa., es un pro-
los: mtereses ¿Que es lo que. realinente sabemos cesó continuo, por el cual nu'evas llripresiones; nuevos sucesos y
sobre las .CJUe tienen .para. el .o para, la cp- nuevos conocimientos son absorbidos incesantemente. y transforma-
las reglamel'.ltac10nes ngidas o las elasticas? dos en ppiñi6n pública. Ésta, a su vez, se crista]fy;a en .el sentido
A;D.tes ·se pensal:ia una mayor elastiéidad en .mater,i,a·de moral genéral y en l.a .conciencia jurídica del momento. Tomemos, .
nes matrimoniales favorecía la decadencia moral de . Ja comunidad. por eje:?plo,, el. problema racial ¿C6mo se . forma
ta: no ha esto. Pero, ¿estamps la oprmon publica: sobre este tema? .En pru:te d1'.3pende Ias cc.>n-
.·de ·dar·una· interpretación mas sostenible de la cuestion? . diciones .qe producci6n: la posici6n . del negro. en las áreas. indu8-
ias : jurídicas fundamentales no parecen permitir ·
.1 .
triales : del N?rte ha sido siempre efe la posici6n .de a.quél

fJ63
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

en los estados agrícolas del Sur. En parte se desarrolla lentamente

I'
\ l

mediante .el debate continuo. 19 La fuerza que mueve este. debate '1'\

. es en último análisis el· esclarecimiento de los hechos: un i

.y
conocimiento de la náturaleza del negro, de las condiciones en que j
vive, del papel que desempeña. en la comunidad norteamericana,
etc. Los hecbos, ae importancia grande y pequeij.a, t BREVE BIBLIOGRAF1A ESPAl.iiOLA
repetidas veces, aportan lo suyo. Se popularizan verdades científi- i
i
cas y. estadísticas. Cuando estuvieron en las fuerzas armadas du- i
rante la guerra, muchos blancos aprendieron más acerca de la gente !

de color que lo que habían aprendido en toda su vida. El esclare-

cimiento puede tener que librar una difícil lucha contra las mentiras
de la propaganda, pero a la larga la verdad triunfa. Al mismo .tiem-
po, las apelaciones a las actitucfes latentes en favor de la libertad e
igualdad de oportunidades para todos, que constituyen una parte
central del credo norteamericano, surten sus efectos. De esta ma- i!
l
LmRos y crrADOs POR Ross EN "soBRE EL DERECHO
nera, fas conceppiones falsas y los prejuicios son lentamente des7 ARTÍCULOS
truidos, pues los prejuicios son actitudes condicionadas por concep:.t._ . Y LA JUSTICIA." Qui HAN SIDO. '.fil.ADUQIDOS AL ESP .AÑOL
clones falsas. · ··
coruiste eh lr. ·Capítulo I
La tarea de la política jurídica, en estos
lograr un ajuste suave del derecho a las .condiciones ténxtjpa.s e Nota 12 H. KELSEN, Generat Theory óf ¡.,aw .and, State. Trad. de EDUARDO
lógic.as modificadas, sirviendo la conciencia jurídica po- · GARciA MAnmz, Teoría General del Derecho y det Estado. Ed. Im-
lar. Es menester preservar la continuidad en la tra<jición. prenta Universitaria. México, 1950.
e intentar, al mismo tiempo, satisfacer nuevas aspii:aciories. Por (Aparece citado también en cap. I, nota 29¡ en .el texto pág. 66¡·
de la con;eiencia jw;ídica cap. vm; nota 3, y cap. vm. ntlta 6.)
.J supuesto, la configuración más
en reglas de derecho manejábles, tiene. que· atendef a considera:cio- Nota 12 H. KELsEN. Théorie pure du droit. Trad. de MoISÉs N:n.VE,.TeQrfu
· pura del derecho. EUDEBA, Buenos Aires, 1960. 3'1- ed. 1963.
nes técnicas fundadas en conocimientos o en cálculos. (Aparece citado también en el pág. 65.)
El respeto. a la tradición y a la conciencia.'.]urídica explican Nota 13 H: MAINE. Ancient Law. Trad. de A. GUEl!llA,El derecho antiguo. Ed.
porqué el punto de vista de abogados es profesionalmente con-. Biblioteca Jurídica de Autores Contemporáneos, Madrid, 1873.
servador. Este . punto de vista se · particularmente en Nota 17 L. Dt1l!KBELM.·De 1a division du travail social. Trad. de CARLOS
tiempos anteriores, puesto que las consideraciones idt¡¡ológicas,fun- G. POSADAS. La división· del trab.ajo social: Ed .. Jorro, Madrid, 1928.
dadas en el derecho. natural o en históricos, reinaban en Nota 18 ';¡:,, Buaurr. Les transformations générales du droit privé, Las
forma casi suprema. 1
· transformaciones det dereclio P!ivadp desde el Código de Napo1ieón.
El papel del jurista como político juríC!ico es desémpeñarse, · Ed. Francisco Beltrán, Madrid 1912.
en la mediCla de lo posible, como mi técnico racional. En este papel Nota 18 L. Dumrrr. Les transformations du droit pubtic. Trad. con.estudio
él no es conservador ni ·progresista. Como otros técnicos, el preliminar de .ADOLFO POSADA y RAMóN JAF;N. Las transformaciones ·
se limita a poner su conocim;ientoy habilidad a disposición de otros, def aerecho público. Ed. Francisco ·Beltrán, Madrid l,923.
en este caso, de aquellos que tienen las riendas del poder político. Nota 19. R. PoUND, Interpretations of iegat hiStory. Trad. de JosÉ PUIG
BRUTAU, Las tendencias del pénsamiento jurídico,_ Ed. Ariel, .-
Barcelo:¡ia, 1950.
Nota 24 G. GURVITCH, Sociology of Law. Trad. de .A:NaE:LA RoMERo VERA,
Sociologm Jurídica, Ed. Rosario, Rosario, 1945. · . ·
·Nota 25 A. Ross, Towards a Realis'tic Jurisprudence. Trad. JULio BWQZA,
Hacia una ciencia realista det derecho. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos . "
19 Esto significa que las "ideas" no son simplemente una "sÚperes· Aires, 1961.
tructura" de las condiciones de producción (Marx). Tienen también un (Aparece citado también en cap. II, nota 9, 22, 28, 29, 30, 31, 34 y ·en
impulso .propio. Confróntese, Gu:NNAR MYÍIDAL, An American Ditemma, el texto pág. 67; cap. m, nota· 26; cap. V, nota 2; cap. VI, notas 3, ·
1?44. 1032 'y sigs. 6, 8, y 14; !!ªP· VII,' notas 3 y 5¡ cap. X, nota 23).

364 365
 ¡
¡
SOBRE EL DERECHO Y LA JÚSTICIA BREVE BIBLIOGRAFiA ESPAÑOLA
¡,
Nota 27 K. OLIVECRONA, Law as fact. Trad de JERÓNIMO CoaTEs Fum:s; l Nota 43. MILL. On Liberty. Hay traducción al castellano
La Libertad, .Ed. Fernando Fe, Madrid, 1890. con el título
derecho como hecho, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959. (Aparece cit¡ido· J.
· también en cap. lI, notas 16, 20 y 32). · 1 -·-·-·-
·Nota 29 Los dos.trabajos de C. Coss10 citados en esta nota (1) Egologische
·Theorie..und Reine Rechtslehre y (2) Jurisprudence and the Sociology
of Law, fueron publicados oiiginalmente en castellano· con los títulos
f1
XI
Nota 4 E KANT Metaphy · h
ducclón castellana
A
der:
.
Hay
(1) Teoría Egológica y Teoría Pura (Revista Jurídic"a Argentina La Ed. Americalee, Buenos 1943. nncipios metafísicos del derecho,
Ley, Buenos Aires, t. 56 oct.- dic. 1949, pág. 835); y (2) Ciencia del
Derecho y Soclolog!a Jurldica (Revista de la Facultad de DerecP.o y 1 Cap!tUlo XII
· Ciencias S1ociales, Buenos Aire¡¡, año V, núm. 19, mayo·-junio 1960, pág. 1
.421) •. j Noia. 1 .G. DEL VEccwo, Die Gerechtigkeit. Traducc1·o·n
italiana
. po r .11.IUU'jc.rsco
"'-·-- LAPLAZA. "La Justicia" Ed de. la edición
Capitulo II ¡ Aires, 1952. • · Depalma; Buenos

Nota ·2 R.Al>Bnuca, Gesetzliches Unrecht und Uebergesetzliches Recht. Trad. Nota 7 E. der Sitten. Trad. MANuEr. GARCÍA ·
de MARíA ISABEL A.ZARETTo DE VÁSQUEZ, .Arbitrariedad legal y derecho
sit.pralegal,·Ed.:. Abeledo·Perrot, Buenos Aires, 1962. ·
.1 . Metafísica. de las costumbres, Espasa Calpe, 1946.
Nota 7 E KANT E' te•tu · · · .
MoRENTE,
·
Nota 14 F. S. CoHEN, Trascendental nonsense and the tunctional approa .•. 1 la. .
cS>
Trad. de GENARO R. ·CARRió, E.I método funcional en el derecho. Ed.
Buenos 19.62.
·Nota 16 H. KELSEN, Allegemeine Staatalehre. Trad. de LUIS LEGAZ LAcA.MiiBA,
NotacJ! :i· Hay traducción al .
. Ed. Reus, Madri:, in e!'Pretación Y del derecho positivo,
· Teoría General del Estado, Ed. Labor, Barcelona, 1934. ·r ·
·(Aparece éitado también en el texto, pág. 66.) · · Nota 16 SAvIGNY! System des heutigen Réimischen .. ·
. ,··'@
Nota 34 O. W. HoLMEs, The path of the Zaw. ':!-'rad. de CARLos . . al de la versión francesa; hecha por JACINTO
La senda del derecho, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1959. ,'f,· MANm:r.Cí PoLEY,· Sistema del derecho romano actual Ed F
GóngoraY Y
(Aparece citado también en el texto, pág. 67.) .IJ" · a., Madrid, 1878. ' · ·
J
Capítulo IV ;,:"
Nota 2 C. K:. 0GDEÑ e I. A. R1cHARDs, The meaning of leaning. Trad.·
EnuARDo PRIETO, El significado del significado, Ed. Paidós. Buenos Ai-
res, Í954. · ·
Nota 14 GtjAEUS FLAVIUS (KANToaow1cz), Der Ka.mpf um die Rechtwis-
senschaft. Trad. de WERNER GoLDSCBMIDT, ''La lucha por la. ciencia del
.
derecho", én el volumen La. ciencia. del derecho, Ed. Losada, Buenos
1949. · +
Capítulo VI 1

Nota 2 D.AB!N1-Le droit S?.Lbjectif• .Trad .. de·FRANc1sco JAVIER OssET, El che-

. recho StLbjetivo, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.
·Nota 14 ·VoN lHER!NG, Geist des réimischen Rechts. Hay. traducción al ca¡¡-
tellano. bajo el titulo El espíritu del derecho romano en Zas diversas
fases de su desarrollo. Ed. Bailly-Bailliere, Madrid, ·
...
Capítulo X
. Not¡¡ 16 K. R: PoPPER, The open society and its enemies. Trad. EDUARDO
LoEDEL, La soeiedad abieita. y sus enemigos, Ed. Paiqós, .Buenos Aire.>, 1
1957. . \

f
(Aparece ·citado también en cap. X, notas 22, 38 y. 39; cap, XII,
n_ota 5, ·cap. XVI, notas 1 y 12.)

366 367.
 BIBLIOGRAFtA DE OBRAS DEL AUTOR
·¡
·.!¡ Le probleme' des sources du droit d Za Zumiere d'une théo-rie réaliste du
·¡1
., droit. ·"Annuaire de l'Institut Intemational de Philasophie du Drait et

t1
BIBLIOGRAF!A DE OBRAS DEL AUTOR de Sociologie Juridique". París, 1934, págs. 167-187.
Imperatives and Logic. "Theoria", Lund, 1941, págs. 53-'71.
(La lista siguiente incluye exclusivamente los trabajos On the IZlusion of Consciousness. "Theoria" Lund, 1941, págs. 171-202.
publicados en inglés, alemán, italiano, francés y castellano.Y On the Logil!al Nature of Propositions of Value. Lund "Theoria", 1945,
ii págs. 172-210. .
Denmcr.rk's legal status during the occupation. "Jus gentium. Nordisk
Tidsskrift for Falkeret og international Privatret". .Copenhague, 1:
1949, págs. 3-21.
1 Maintenance of peace and. the veto rule in The United J'[ations. "Jus gen-
I. Lµ3ROS
tiW:n. Nordisk Tidsskrift for Folkeret og international Privatret" Copen-
Theorie der RechtsqueHen. (Ein Beitrag zur Theorie des positiven Recbts hague, 1: .1949, págs·. 165-69 (Resumen en inglés del articulo en· danés
auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen). Leipzig, 1929, 14- 1 publicado en el mismo número, págs.
458, pág. 40. . ' Opinion far use in the appeal case against K. R. W e-rner Best e. a.
Kritik der sogenannten praktischen Erke7J-ntniss. (Zugleich Prolegomena
· "Jus gentium. Nordisk Tidsskrift for Folkeret og international Priva-
· zu einer Kritik der Rechtswissenschaft.) Copeñhague, 1933. 456, pág. 40. tret". ·Copenbague, 1: 1949, pág. 290·93, (Resumen en inglés del artículo ·
Towa-rds a -realistic jurisprudence. A criticism of the dualism in Z<tw. i en danés publicado en· el mismo numero, págs. 274-90).
Copenhague 1946. págs. 1946. (Comentario critico de Jerome Hall en la Is the Charter of the United Nations a treaty ar a constitution? "Jus
"Harvard Law Review", 63: 1949, pág. 18). [Hay traducción castellana
de Julio · Barboza: "Hacia una ciencia realista del derecho (Critica 1 gentiwil. Nordisk Tidsskrift far Folkeret og international Privatret".
del dualismo en el derecho)" ed, B.uenos. Aires, 1961.J
l Copenbague, .1:1949, ·págs. 238-46.
·A textbook of internationa'L Z<tw. General '!!arl. Longmans, 1 Qu.'est-ce que la democratie? "Revue du droit public et de la science
1947.
313. pág. [Hay comentarios críticos en American ·journal o:@-,t.,µiterna- . polltique en France et a l':liltranger". París, 1950, págs. 29·42.
tional law'', 43: 1949, pág. 197; "Cambridge Law La carta delle Nazioni Uní.te' e un trattatci o una constituzione? "Jus Gen-
1949 tium" (Roma), 1950,· págs. 97-112.
pág. 305; "Illinois Law Review", 44: 1949, pág. 416.]
Constitution of the United. Nations. Analysis of ·;function a7t'cl structure. General legal cha-racterization of the United Nations. "Jus gentium.
Nordisk Tidsskrift far Folkeret og internatianal Privatret". Copenbague,
4 Munksgaard Copenbague, 1950, págs. 236 [Comentario critico de. Max 2: 1950, págs. 63-70.
· Sorensen "Jus gentium. Nordisk Tidsskrift for og inter-
national Privatret". Copenbague, ·2: 1950, pág. 245-49]-j' Eine osterreichische Volkerrechts'Lehre. "Jus gentium. Nordisk Tidsskrift
for Folkeret og internátional Privatret". Cópenbague 1950, vol. II,
Lehrbuch des V!Hke-rrechts. Stuttgart und Koln, ljJ51, 296 págs. 1

[Gottinger studien zum Volkerrecht und internationaleñ Privatrecht, 3.] ! pág. 218-26. [Comentario critico de A. Verdross: "Volkerrecht". 2.
Auf 1. 1950].
Why democracy? Harvard University Press, Cambr., Mass., 1952, 8,_ 249 págs. The proviso c0 ncerning "Domestic Jurisdiction" in art. 2 ( 7) of the
Constitución de las Naciones Unidas. [Versión española por F. Atr1as Parga. 1 Charter of the United Nations, 1'ósterreichisché Zeitschrift für i:iffentlicpes
Madrid, 1954, 356 págs.] . • . .
On law and. justice. Stevens, Londres 1958, 11, 383 pag. [Edición norte•
. j .Recht". Viena R F. Bd., 2 1950, págs. 562-71.
Union of States and Present European Conditions. "UNESCO Bulletin of
americana de la University of California Press, Berkeley, 1959.] [CQmen- .d;-
Social Sciences'', 1951, págs. 291-294. ·
tarios críticos de: A. H . .Campbell en "Modern law review"; 1959, 1,

Power politics · and the ideology of the United Nations. "Jus gentium"
703-06. H. L. A. Hart en "The <;"!ambridge law journal", 1959, pág. 1 Copenhague, 22: 1952, pág. 33-48.
233-40. Hans Kelsen en "osterreichische Zeitschrift für offentliches i
The Idea of the Pu-rity of Science cr.nd th-e Social Sciences. In Otto Molden,
Recht" 1959, pág. 1-25. A .. K. R. Kiralfy en "International and compa- j
rative law quarterly", 1960, pág. 163-64. W. L. Morrison .en "The Yale l "Erkenntnis und Aktion". Viena (Ullstein), 1955, págs. 144-155.
Law anci the growth of inte-rnational socie-ty. "University of lliinois Law
.¡
1
law journal", 1959/60, pág. 1090·96.] Forum", 1956, págs. 262-69.
Tu-Tú. "Scandinavian studies in law''. Vol. l. Estocolmo, 1957, págs.
II. .A1uícuws í 137-53. [Traducción inglesa ·del articulo ·aparecido en· danés en Festsk-
Recht und Wirklichkeit. "Juristische Bliitter" 59. Jahrg. Viena, 1930, pág. d rift til Henry Ussing. Copenbague, 1951, pág. La. versión'
ing'.lesa ha sid-:> publicada también en la "Harvard Law Reviewl', 70:
245-51. 20. ·., •
! 1956/57, págs. 812-25. Hay traducción al castellano de Genaro R. Carrió:
:triHkerbund und Staatssouve-riinitiit. Vortrag. "Zeitschrift für. offentliches l) "Tu-TO.." Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961.1
Recht", 11:1931 Viena págs., 441-64. · 1 The value of blood tests as evidence in paternity cases. "Harvard Law
Lcr. souverainneté des états et la Société des Nations. "Revue de droit i Review", 71: 1957/58, págs. 466-84.
international et de legislation comparée". Bruselas, 1931, pág. 652-68,
1932, pág.' 112-30. (Traducción del alemán de Leon Devagel.)
_j_ What is Democracy? Scandinavian Democracy ed. ¡, A. Lanwerys .Copen-
hague 58, págs. 48-57.

'368' '
J. 369

.l
J¡!;
 SOBRE EL DERECHO. Y LA JUSTICIA

Delegation of power. "The American journal of comparative law", 7: 1958,

. ·págs. 1-22. · .
Defl.nit!on in Legal Language. "Logique
et Nouvelie serie
Louvain, l!J58, págs. 139-149. . • ·
Legal norms and norms of chess. "osterreichisches Zeitsclirift für offentli-
ches Recht", Viena 10; 1959/60, págs, 477-87. [Este artículo está incor- INDICE ALFABÉTICO
porado a "On law and justice".J . .
On the concepts "State" and "State organs" in constitutional zaw.
"Scandina'\!'.i¡m studies in la:w". Estocolmo 5: 1961, págs. 111-29. [De: :-
l.
"Statsretslige studier". (Studiei? fu constitutional law).J. ¡
1959, págs. ·7-22. f,
i'
1:
III. COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS I·1.
¡
Nota· crítica al libro .de Hans Kelsen, The law of the United Naiions.
·Londres, 1950. "Jus ttentium. Nordisk Tidsskrift for Fol,keret. og inter-
national Privatret". Copenhagúe,. 2: 1950; págs. 250-55. 1
Actitudes, 291, 293 ¡
Nota ·crítica .al libro de Víctor Kraft, Die· GTundlagen einer wissenschaf- Bienestar social, 286, 311,
tlichen Wertlehre.· "osterreichisch Zeitschrift · für · offentliches Recht" basadas en necesidades y suge- Bracton, 83 i:
1
· Viena, 1953, págs. 117-122, . ridas, 346, 352 . 1

Nota crítica al libro de Hans Kelsen, Wliat i8 Justice? 45 ·"California . condicionadas e incondicionadas, Cardozo, 72
Law Review", 1957 págs. 564-570. 296. Carga emocional de las palabras,
Nota crítica al libro de H. L. A. Hart, The Cop,eept of Law. 71 "Yale Law creencia, y, 292 294, 305
Jotirnal", 1'962,. págs. 1185-1190. · · desinteresadas, 353 Cargo, 217
Nota crítica al libro de Víctor Kraft, E'l'ken lehre. "osterreichische dogmático-mo].'ales y escéptico- Cicerón, 235
Zeitschrift für offentliches Recht". Viena 962, págs. 252-258. morales, 355, 358 Ciencia
Actos, doctrina juridica, y, 45
7 ideal de pureza de la, 306, 327:
. fácticos, como digposición, 217
fácticos y jurídicos, 211 política, y, 47
sucesos, y, 211 Ciencia del derecho, 11, 19, 21
Acusación carácter normativó· de la, 9, 19
facultad, y, 157 · · contenido, cognoscitivo y politico
pública, 157, 200 de lá, ·47 .
Ajedrez, sociología jurídica, y, 19
fenómenos del, 16 Ciencia normativa, a .
normas del, 16 Ciencias sociales, y determinismo,
reglas del, 16 46
Ambigüedad, 112 Codificación, 83, 342
Analogía, 144, 147 Competéncia,
AntecedenteS" de una ley, 137 autoridad, y, 198
Actifón, 229 autorización, y, 220
ATl!umentación, 297 digposición, y, 211 .
técnica de, 146 normas de, 32, 58, 77
Aristóteles, 231 efecto de anulaóilidad, y, 50
Aserción, 8 · personal, procesal y material, 77,.
Austin,2 · 199
Autoridad, presupuestas, 76.
competenéia, y, 198 . privada y públi.cai 198
derecho subjetivo, y, 172. siljeción, y, 160 --
pública, 34, 198· Competencia, principio de 195
suprema, 78 Comte, 243, 245 ·
Autorización, 217 Coin'wiidad, . · .
intereses atribuidos a la, 3!il
Bentham,. 282, 342 · ·sociedad,'y, 349 ·

·371
370

'j
 Conciencia juxídica,
escuela histórica, y, 7o, 334 conservador y revolucionario, 2a/
derecho positivo, y, 242, 260
derechos naturales, y, 242, 258 j
institucional (formal) y material,
54, 133 i INDICE ALFABt:TICO
encubieito, 243
política jurídica, y, 346, 356
evidencia, y, 254 ! cien cia del dere cho, y, 25 historia, y, 46, 325
vigencia del derecho, y, 70 . 1
conceptual, 136, 149
.;

Conciencia moral, 256, 355 moral, y, 242 política jurídica, y, 329

ij
racionalismo, y, 239. ética , 3, 25, 27
Bentham, y, 282 histó Indignación moral, 360
Derecho penal, 200, 205 rico- socio lógica,. 3, 24,.
conciencia jurídica, y, 54 "Ingeniería social", 311, 315
Derecho procesal, 201, 202, 301 d!!, 3, 24 Inter eses
Conclusión a ca.ntTaTio, 145, 147 Fran k Jerome, .43, 72
Conducta, normas de, 32, 58 rDerecho subjetivo, . atribuidos a una comunidad, 349
; FTei Tech tsbe
derecho sustantivo" y, 203 concepto de, 164, 169, .182 -
de disposición, 185, 187
fl1 '. Fuentes del élerechn,
weg ung, 136 atribuidos a un estado, 352
Conocimiento, \ de pretensión, 185, 187
i clasi ficac ión, 8
coincidentes, 348
acción, y, 289 ·' doct rina comunes, 348
in peTsonam e in Tem, 170, y teorí a de las, 73, 100 individuales y colectivos, 348
práctico, .292 184 ¡. derecho natural, 103
ConSideraciones prácticas, 325, Derecho sustantivo y procesal, ponderación de, 270
2i,¡q :; desc ripti va o nornfativa, 74, 101
Constitución, enmienda de la, 356 "Derecho vigente", 11, 17, 29
.; positivista, 103 privados y públicos, 351
79 como concepto ·relativo, sujetos de, 157, 174, 177 ·
"Contenido real", 39, 41
la noción absoluta. de valid<..
¡ n:II'e lació n con el "der echo vige nte",
Contexto ·y situación, 112 ,;F; 98
los animales como sujetos de
decisiones equivocadas, y, 49
Convención, 60
práctiéa de ·los tribunales, y, 40, ¡ físic a, y dere cho, 34, 51
intereses, 176
Interpretación, 145
Corrección, 289 oblig atori a", 39, 66, 103
Costumbre, 283 relación con lrui fuentes del a 145
cho,: 98 · de las fuentes del derecho, 102
Creencia, 292 \ de los precedentes, 86 administración de justicia, 131
operativa, 299 Desacuerdo práctico, 297 constructiva, 135
¡
Cuasi-disposición, y, 217 Descartes, ?.40 1 dostrir}a tradicional de ·la, 149
Destino, · necesidad del, 331 ' . Gray , John Chipman, 71, 99 es'pecificante, 142
Cultµra, tradición d!!, 95 1. Grotius, 239 1
De81Letudo, .75 . estilO.'de, 106
j ·
Deber
D' o, tipos de, 136 \
facultad, y, 156.
•• y, 47, 344 \Hechos extensiva, 142 ü
moral,,353
. · ción, y, 330, 337 i creadores y condicionantes, 210 factores pragmáticos de la, 140, I;
1
predicción, y, 330 · -,¡ º'operativos, 209 146 !
motivos desinteresados, y, 52 :Qisposición, 160 funciones cognoscitiva y valo·
· significación .ideológica, 153 ; Hechos cultuxales, 363
,f priv:ada, 212 · .\ Hegel, 245 rativa de, 136
juridica, como silogismo
Declaración de voluntad, 213 , 43
J' subgrupos de, 217 · i Heráclito, . 226 histórica, 139
Derecho,
J.1 sujeto de la, 174, ·177
·:Dogmatismo moral, 355
¡ Hesíodo, 224
} Historia,
inconsistencia, e, 124
libre ·o limitada, 136
pór la fuerza, .51 Dorr, Thomas Wilson, 82 •... concepción económica lógica, 124
carácter institucional del, 58 Duguit, 180, 249 de la, 338
1 leyes de la, .21 por analogía, 142
·clasificación del, 198
como título de I:ionor, 55
·
Equidad, 63, 275
f Historicismo, 244, 331, 336 por referencia, 113
económico, 336 por significado, 113
· definición del, 30, 55, 58, 68
l
1
Escepticismo ·moral, 355 Hitler, leyes de, 31, 56, 68 presuposiciones, e, 128
en acción y normas juxídicas;
equidad, y, 63 19 Escuela histórica, 70, 334 ¡ Hohfeld, 1!)5, 163 redundancia, e, 128'
Esencialismo y nominalismo, 232 t .Holmes, 71 reglas de, 147 ·
fuerza :física, y, 33, 51, 5.9
histpria ·del, 21
Estoicos, 233 · l Homero, 221 restrictiva, 142
8 1. semántica (en sentido restrin-·
moral, y, 58, 62, 64, 68 gido), 130
P!l'i:, Y; 63 1Idealismo, '.
sentido lingüístico natural, e,
propósito o idea del, 3, 63, 68 Facultad,
deber, y, 156
! formal y material, 64 '140
sanciones, y, 58 realismo, y, 63
exigible y no exigible, 190 sinonímica, 115
'sustantivo y procesal, 202
Fenómenos jurídicos, .34 1 . Igualdad,
sintáctica, 119
validez,· Yí 18, 31 f el derecho desde el punto de vis- teleológica, 141
violencia, y, 54, 65 normas jurídicas, y, 17 ¡, ta de la, 277 . ...
Derecho administrativo, 200 Filosofía, 25 [ expropiación, e, 279 teoría positivista. de la, 132, 149
Derecho r.omparado, 22 empírica, 66 voluntad o intención del legis-
f: justicia, e, 261 . lador, 139, 146, 149
Derecho internacional, 59 Filosofía del derecho o .
Ihering, 182, 247 Irracionalidad de las actitudes
D.erecho natural, .dence" ¡ llicitos civiles ( toTts), 205 mo-
· analítica, 2 rales, 355
¡mura Knud, 70
372 . 1Incompetencia, 162
l Inconsistencia entre ·normas, 124 Juegos, reglas de, 59
.1
Indeterminismo, .
"Jurisprudence"
derecho)
(ver Filosofía del

3iJ
 SOBRI!J EL DERECHO Y LA JUSTICIA ·f·
J'ILS civLZe, 235 figurado, 33, 52 INDICE ALFABÉTICO
J'ILS naturae, 235 fenómenos jurídicos, y, 17, 34 en el derecho natural, 239
1
.Justicia..__ proposiciones doctrinarias, y, 9 Testamentos, 220 !.
. dereclio. natural, y, 261
derecho positivo, y, 272
moral, 60
positiva y tradición cultural, 96
f legislación (Bentham), y, 342
Ratio decidendi, 84 ··
"Razón" como fuente del derecho,95
Tiranos, 54
T.olerancia, 360
. !!,,
i:
idea de, 262 Tomás· de Aquino, 236 1¡
Kant, 269 Realismo, 'J
Olivecrona, 8, 70 idealismo, Y, 63 . Transferencia de la propiedad, 175
Nelson, 270 Opinio necessi.tatis, 91 Trusts, 175
norteaméricano, 43. 67
Orden jurídico, 58 psicologista, y conductista, 69
Kant, 269, 355 f1
Pasividad, 217 Reflexividad, 79 Usos. y co.stumbres, 94
Kelsen, 10, 65, 69, 309, 328
Relaciones- jurídicas, 153, 162 Utilitarismo, 281 .:,
"Lagunas" del derecho, 97 Pensamiento de deseo, 295 "
Retórica, 316 derecho natural, y, 281
Legislación, 76 ·· Permiso, 158 ,. r;
Revolución del proletariado, 339 bienestar social, y, 286
Personas jurídicas, 175 I:

i
subordinación a las fuerzas so·
ciales Persuasión, 297, 303
propaganda, y, 307 [ sanción
Lex posterior, 126 Vaguedad, 111
· Lex specialis, 126 Poder, r aleccionadora y no aleccionadora,
62 Validez,
Lex superior, 126 · político, 57 I derecho de, 204 actitudes desinteresadas, y, 52 f
Ley, antecedentes de la ley, 137 económico, 341
Libertad, 158 • Política jurídica, 24, 290 .tipos de, 61 aprobación ideológica, y, 54
idealismo, y, 64
,.i:
ámbito y. tarea de la, 317, 345 Savigny, 334 1
derecho subjetivo, y, 170 Schelling, 332 poder compulsivo, y, 56
Lucha de clases, 338 conciencia jurídica, y, 346, 356 Verbalismos, 296
Semántica, 108
Limdstedt, 180 · de lege ferenda y de sententia fe- .:.t'
Signos, 109 Verificación,
renda, 24, 46, 141, 321 : Significado, 110 del procedimiento, 39
Magnaud ("le bon juge"), 277 fundiun to teorético de la, 3g_g___ l
caµipo de, 115
limi es de la, 340 i' de proposiciones jurídicas refe-
Marx, 336 representativo y· emocional ( ex-
o llticas, y,. 317 rentes a normas de competen·
Metáforas, 305 '.R
presivo), 6, 293 cia, 35
Mét.odo jurídico, doctrina y teoría posi ·dad de la, 329
sociblogía, y, 318, 322 i' Símbolos, 109 de proposiciones jurídicas refe·
. del, 105, 107 Socialismo, 337
Potes'tad J· rentes a normas de conducta, 38
descriptivo o normativo, 107, 149 Sociología j·urídica, 20, 23 Vigencia,
movimiento del derecho libre, 150 ci;ijnpetencia, y, 157, 160 j
Pref 7dente, 82 · i política jurídica, y, 318, 322 aplicación del derecho, y, 71
positivista, 132, 149 Sofistas, 226
tradicional, 149 Prdi:licción· de las decisiones, 41 carácter relativo de la n:ición de,
Prejuicio. personal, 295 Solidaridad, 348 45 .
Mili, John Stuart, 246 Salón, 225
Minorías, 174 Prescripción, 156 del orden jurídico, 34
Principio de preferencia, 195 Standards jurídicos, 274
Modalidades jurídicas, 152 Sujeción, 160 interpretación conductista de la,
Moral, Principio de prioridad, 194 32, 71
Principio 39 Sujeto del interés, de los procedí·
conciencia jurídica, y, 61 mientas, y de la disposición, l¡j7, interpretación psicologista de la,
derecho, y, 58, 62, 64, 68 Privilegio, 159 69
174, 177
fenómeno individual, 60 Profundidad intencional, 116 de las reglas del ajedrez, 16
Prohibición, 156 Superposición de normas, 126
reglas de ajedrez, 15 Suum fUique, 268 Valksgeist, 334 •
sentido, 256, 355 Promesa, 217 Volunt.ad, declaración de, 213
Motivos de la conducta licita, 52 Propaganda, 307
Propiedad, 166 Temor y respeto, como motivos, 55
Myrdal, Gunnar, 308 Tendencias, estudio de, 340, 344 Windscheid, 182
transferencia de la, 175
Protágoras, 227 Teoría jurídica y política jurídica,
Necesidades, 46
Nelson Leonard, 270 Protección . Zweckve._rmogen, 177
Nominalismo y esencialismo, 232 contenido de un derecho, y, 192
Norma, . dinámica, principio de, 184
categórica e hipotética, .292. · estática y dinámica, 178, 192
de competencia y de conducta, 32, in rem. e in personam, 184, 191,
155, 199, 203 196
· fundamental, 66, 69
jurídica, • Racionalidad, y derecho, 273
Racionalización,• 295
en sentido propio y en sentido Racionalismo

374
37;

.;.·.:.·---- ···-