3.

Ajenidad de los riesgos

Sumario: i) Concepto. ii) Fundamentación. iii) Aplicación.

El contrato de trabajo es la figura jurídica que enmarca la relación de sujetos

cuyos poderes de negociación y de gestión de los riesgos del ejercicio produc-
tivo son bien diferentes.
La estructura general sobre la que descansa esta rama del Derecho
muestra el reconocimiento de la situación desigual de las partes, que se tra-
duce en protección jurídica para la parte más débil. Esta misma lógica inspira
la idea según la cual los riesgos generales de las actividades del empleador no
pueden ser asumidos por el trabajador, quien presta su servicio; en virtud
de ello, el trabajador tiene una serie de derechos y garantías que no pueden
estar condicionados al éxito del ejercicio productivo.
Los trabajadores hacen parte de un esquema de producción cuyo resul-
tado no tiene que ser indiferente a ellos. El ordenamiento prevé la posibilidad
de que quienes prestan sus servicios participen de los éxitos, pero nunca de las
pérdidas generales de la empresa.

i. Concepto
El artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo establece legalmente el prin-
cipio de ajenidad de los riesgos en Colombia: “El trabajador puede participar
de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos
o pérdidas”.
La doctrina deriva la existencia del principio de ajenidad de los riesgos
de las garantías que ofrece el ordenamiento laboral para propugnar por la es-
tabilidad en el empleo como sistema asegurador de la fuente de ingreso para
el trabajador.

Las reglas de justificación necesaria del despido inciden en la naturaleza

aseguradora implícitamente reconocida al contrato de trabajo, reforzándola
y definiendo el ámbito de aplicación. En una lógica económica, la introduc-
ción de limitaciones comporta la previsión de un “techo”, dentro del cual el

337
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

empleador asegura a su trabajador, respecto del riesgo de perder el empleo

“como un asegurador cubre el riesgo de un siniestro a su cliente”. El em-

pleador está grabado con la contingencia de no poder rescindir el contrato

a menos de verificarse un incumplimiento del trabajador...295

La teoría general de los riesgos en Derecho Común colombiano prevé

reglas que gobiernan los casos en los que se verifique la pérdida de la cosa
debida296 por causas no imputables al deudor, reglas que no pueden ser aplicadas
al Derecho del Trabajo, ya que la obligación principal que emana del contrato de
trabajo es la prestación de un servicio y no dar una cosa.
El artículo 1607 del Código Civil establece, en materia de teoría general
de los riesgos en Derecho Común, la regla res perit creditoris (el riesgo es del
acreedor): “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo
del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que
se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el
riesgo de la cosa hasta su entrega”.
El artículo 1876, en la misma línea, prevé: “La pérdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado
la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la
condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende
la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá
al comprador”.

295
Claudia Ogriseg, Rischio economico e modelli di protezione del lavoro. Milano: Giuffrè,
2007, p. 9.
296
La doctrina en Derecho Común converge en que en materia de teoría del riesgo sólo es apli-
cable a bienes no fungibles, es decir, aquellos que pueden cambiarse por otros; aunque conforme al
artículo 663 del Código Civil se definen antitécnicamente como sigue: “Las cosas muebles se dividen
en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquéllas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas
fungibles”.

338
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

En cuanto hace referencia a la pérdida de la cosa, el Código Civil dispone

que ante la imposibilidad de entregar un cuerpo cierto causada por el
hecho de que el mismo perece, se destruye, deja de estar en el comer-
cio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación
(art.1729), salvo si el deudor se ha constituido responsable de todo
caso fortuito, o de alguno en particular, pues en ese caso se observará
lo pactado (art.1732) y en todo caso, siempre que la cosa perece en poder
del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya (art. 1730).297

Sin embargo, la aparente claridad de la decisión legislativa del Derecho

Común por la teoría del riesgo del acreedor, es contraria a las disposiciones
del Código de Comercio, que denotan la regla contraria, esto es, en materia
comercial obligacional el riesgo es del deudor: “En tratándose del riesgo de
la cosa de cuerpo cierto, [el Código de Comercio] modifica la regla general
establecida en el Código Civil, pues pone en cabeza del vendedor el riesgo,
adoptando el periculum venditoris por oposición al periculum emptoris del
Código Civil”.298
El artículo 929 del Código de Comercio contempla una regla diversa:
“En la venta de un ‘cuerpo cierto’, el riesgo de la pérdida por fuerza mayor
o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo
que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor
o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este
último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa”. Esta regla se rei-
tera en el artículo 930 de la misma obra: “Si la falta de entrega procediere
de la pérdida fortuita de las mercaderías vendidas, por causa no imputable al
vendedor, el contrato quedará resuelto de derecho y el vendedor libre de toda
responsabilidad”.

297
Martha Lucía Neme Villarreal, “Los principios generales del Derecho y el problema de los
riesgos por pérdida de la cosa debida”. Revista de Derecho Privado, No. 15, 2008, p. 98.
298
Ibíd., p. 104.

339
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

Los estatutos civil y comercial se orientan por soluciones diversas, de

manera que no es posible inferir una regla general en materia de teoría de los
riesgos en el Derecho Privado.
La lógica de la teoría de los riesgos en materia laboral está basada en
las consecuencias del fracaso del ejercicio productivo, mientras que, a contrario
sensu, la teoría de los riesgos del Derecho Común se encuentra basada en la
pérdida de la cosa debida.
Como se ha advertido, el Derecho del Trabajo claramente propende por
la teoría según la cual el riesgo está en cabeza del deudor-empleador, quien
debe garantizar el pago de la remuneración por los servicios prestados a pesar de
que la actividad productiva arroje pérdidas; se acoge así de manera clara el
postulado res perit debitori.

ii. Fundamentación
La afirmación según la cual los riesgos del ejercicio productivo son asumidos
por el empleador deriva del reconocimiento, por parte del ordenamiento, de
la situación de debilidad del trabajador, quien aporta su fuerza de trabajo para
el desarrollo las actividades; pero las decisiones principales que condicionan el
resultado de la producción están en cabeza del empleador.
Así pues, es posible afirmar: los riesgos de la operación están en cabeza
de los socios, que aportan el capital a la empresa y como tal son los propie-
tarios de los bienes de producción; y no de los trabajadores, que aportan su
fuerza de trabajo.

La afirmación en nuestro país de la existencia de este principio –que también

se llama de la no asunción de riesgos– tiene su origen en este pasaje de la
obra principal de De Ferrari, Lecciones de Derecho del Trabajo: “El contrato
de trabajo es el que mayor ventaja reporta a las partes.
Interesa, en primer término, porque ofrece al obrero, al hombre que no
tiene recursos, una renta fija: el salario que recibe regular y periódicamente,
cualesquiera sean las contingencias que se produzcan, sin necesidad de
esperar la venta de los productos ni de correr los riesgos inherentes a toda
empresa comercial o industrial.

340
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

Pero interesa también al patrono porque mediante ese pago forfaitaire, el

contrato le deja la dirección y responsabilidad de la empresa y propiedad
de los productos, eludiendo de esta manera, los conflictos derivados del
condominio de la producción. [...]”
Oscar Ermida Uriarte y Ariel Gianola Mentegani escribieron varios años
después: “De conformidad con los principios fundamentales del derecho del
trabajo, los riesgos de la empresa corren por cuenta del empleador, el que
debe abonar el salario mientras tenga al trabajador a la orden.299

Como se ha advertido, el Derecho Laboral se confiesa como un instru-

mento de coordinación económica (ver supra, parte II, Presentación, i), lo que
implica en esta lógica que cada una de las partes que participa en el contrato
de trabajo asuma el rol que le corresponde, esto es, que el empleador aporte
los medios de producción que detente y establezca las directrices del ejercicio
productivo, asumiendo las contingencias propias; y que el trabajador, por
su parte, ponga a disposición su fuerza de trabajo, teniendo en cuenta que si
bien el resultado de la operación no le es indiferente, no es legítimo trasmitirle
el riesgo de la operación.

iii. Aplicación
En Colombia, el principio de ajenidad de los riesgos tiene desarrollos específi-
cos, que sirven para adaptar figuras importadas del Derecho Común liberato-
rias de responsabilidad, como la fuerza mayor o caso fortuito.

a) Fuerza mayor o caso fortuito en el ordenamiento laboral: si bien el artículo 51

del Código Sustantivo del Trabajo prevé los casos de fuerza mayor o caso
fortuito como causal de suspensión del contrato de trabajo, y suspende
para el trabajador la obligación de prestar el servicio y para el empleador
la de pagar el salario, el desarrollo jurisprudencial y doctrinal muestra la
tendencia a considerar que incluso en circunstancias de secuestro –que

299
Plá Rodríguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 405-406.

341
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

constituye fuerza mayor o caso fortuito– el empleador debe mantener el

pago, en desarrollo del principio de ajenidad de los riesgos.
Como ya se advirtió, el listado de causales de suspensión del contrato de
trabajo incluye la fuerza mayor o el caso fortuito, con la consecuencia ju-
rídica de suspender el cumplimiento de las obligaciones principales de las
partes:

El Derecho Laboral Colombiano acoge en principio esta teoría clásica, ya que

el caso fortuito o la fuerza mayor que temporalmente impida su ejecución,
se encuentra en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, como
parte del listado de las causales que generan la suspensión del contrato de
trabajo. No existe una definición propia en el Código Laboral de manera
que en principio podría inferirse válidamente que para entender a qué hace
referencia la causal de suspensión del contrato de trabajo habría que acudir
a las normas del derecho común, particularmente al artículo 64 del Código
Civil subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, con los alcances
explicados en el presente escrito.
Lo anterior aunado a que el efecto principal de la suspensión del contrato es
justamente el eximir al deudor de responsabilidad, ya que se suspenden las
obligaciones principales para las partes, esto es, para el trabajador la pres-
tación del servicio y para el empleador pagar el salario pudiendo descontar
el tiempo de suspensión para efectos de pensión de jubilación cesantías y
vacaciones al tenor del artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo.300

Sin embargo, a pesar de que el empleador se exime de cumplir con la obli-

gación principal, el ordenamiento laboral le impone asumir en esos períodos
el cálculo de cesantías, las vacaciones y mantener los aportes al Sistema
de Seguridad Social.

300
Iván Daniel Jaramillo Jassir, “La fuerza mayor en el Derecho del Trabajo colombiano”. En
José Roberto Herrera Vergara, Germán Gonzalo Valdés Sánchez, Iván Daniel Jaramillo Jassir et al.
(eds.), El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Discusiones y debates. Bogotá: Universidad
del Rosario, 2009, p. 109.

342
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

... en Colombia si bien la fuerza mayor o el caso fortuito son causales de

suspensión del contrato y en principio las partes quedan liberadas del cumpli-
miento de las obligaciones principales, en materia de seguridad social existen
normas que permitirían pensar en un matiz de la fuerza mayor del derecho
común, en atención del principio de la ajeneidad del riesgo multicitado.
El tema de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social ha sido
objeto de debates doctrinales en cuanto a su obligatoriedad en materia de
pensiones, ya que, no cabe duda de que en materia de salud se mantiene
la obligación del empleador de continuar realizando los aportes en el por-
centaje que le corresponde por expresa disposición legal, y en materia de
Riesgos Profesionales no hay obligación por no estar expuesto el trabajador
a contingencia alguna.301

Además de lo anterior, y como producto de una evolución jurisprudencial,302

legalmente se prevé la obligación, en cabeza del empleador, de mantener
el pago de los salarios de los trabajadores secuestrados, a pesar de que la
fuerza mayor o el caso fortuito impidan a estos prestar sus servicios.

Aunque en principio hay un expreso reconocimiento de la fuerza mayor

en el derecho del trabajo colombiano, el secuestro de un trabajador que
cumpliría con la totalidad de los requisitos para ser calificado como un
evento constitutivo de fuerza mayor, encuentra una respuesta no eximente
de responsabilidad para el empleador. Por lo cual es viable sostener que en
algunos eventos el ordenamiento laboral colombiano puede matricularse
en esta teoría de negación de la fuerza mayor en el derecho del trabajo,
estableciendo los fundamentos de una teoría general de las obligaciones
laborales, a la luz de los principios del derecho del trabajo como rama
autónoma.303

301
Ibíd., pp. 115-116.
302
Ver la Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2003, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
303
Jaramillo Jassir, “La fuerza mayor en el Derecho del Trabajo colombiano”, op. cit., pp.
125-126.

343
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

Así las cosas, es claro que las disposiciones de la Ley 986 de 2005 que
obligan al empleador a mantener el pago del salario a los trabajadores
víctimas de secuestro, son un claro ejemplo de realización del principio de
ajenidad de los riesgos que, a pesar de ser cuestionable por hacer soportar
al empleador una circunstancia ajena a su esfera, tiene por efecto asegurar al
núcleo familiar del trabajador el ingreso, incluso en esa circunstancia.
b) El ordenamiento laboral, no obstante, reconoce algunas circunstancias que
representan dificultades para el ejercicio productivo y plantea soluciones
que matizan el rigor del principio, en la búsqueda de mantener la fuente
de empleo para proteger tanto el derecho del trabajo como el derecho al
trabajo.
b.1) Como causal de suspensión se prevé la suspensión de actividades
por razones técnicas o económicas no imputables al empleador, con
la calificación previa de la autoridad administrativa y el traslado a los
trabajadores.
El numeral 3 del artículo 51, que enlista las causas de suspensión del
contrato de trabajo, establece:

Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, estable-

cimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días
por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad
del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá
informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.

A pesar de tratarse de riesgos inherentes a la operación, el ordenamien-

to prefiere dar la posibilidad al empleador de suspender temporalmente
(hasta por diez días), para buscar la posibilidad de que se mantenga
la unidad productiva.
b.2) Causal de terminación del contrato: en la misma dirección de sacrificar
algunas relaciones de trabajo en momentos de dificultad empresarial,
en los literales e y f del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo
se establecen como causales de terminación del contrato de trabajo,

344
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

con la previa autorización del Ministerio de la Protección Social y

traslado a los trabajadores:

e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;

f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de

ciento veinte (120) días.

De cualquier forma, en estos casos, a pesar de tratarse de supuestos

de terminación del contrato de trabajo, el empleador no queda exi-
mido de pagar la indemnización prevista para los despidos sin justa
causa, efecto que realiza el principio de ajenidad de los riesgos, como
ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte Suprema de Justicia.

Nótese que lo esencial del raciocinio del ad quem se cimentó en la estimación

de que los despidos de trabajadores motivados en la suspensión de acti-

vidades empresariales durante más de 120 días, si bien son terminaciones

legales de contratos, no son justa causa de extinción del vínculo, aserto en

el que le asiste plena razón a la luz de la normativa vigente por la época

del despido del demandante.

En consecuencia, no pasó desapercibido en su juicio jurídico el tribunal la

distinción de vieja data sobre el concepto y connotación de las figuras au-

tónomas de terminación del contrato de trabajo con justa causa y algunos

modos legales de finiquitar el mismo. Al respecto desde antiguo precisó la

jurisprudencia, lo que se registró, entre otras, en casaciones del 16 de sep-

tiembre de 1958 (G.J., tomo LXXXIX, números 2202), del 16 de diciembre

de 1959 (G.J., tomo XCI, números 2217 a 2219), y del 27 de octubre de

1995 (rad. Nº 7.762).

Aun cuando podría pensarse válidamente que hay algunos modos de ter-

minación del contrato, que no obstante no estar calificados de justa causa,

no generan indemnizaciones ni pensión sanción, lo cierto es que en el caso

específico que aquí se analiza, relacionado con la terminación unilateral

del contrato de trabajo originada en la suspensión de actividades de la

345
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

empresaria, es indudable que se trata simplemente de una causa legal pero

no justa de despido, ajena por completo a la voluntad de los trabajadores,

quienes no tienen por qué correr con las contingencias económicas del

empleador en estos eventos.

De modo que una cosa es que la susodicha terminación del vínculo motivada

en esa causal especialísima produzca el efecto de ruptura definitiva del nexo

laboral y, otra muy distinta es que tal determinación patronal unilateral

quede impune frente al trabajador cumplidor de sus deberes quien no tiene

por qué padecer los riesgos que la motivan, ni mucho menos los efectos

perjudiciales de la misma.304

b.3) El artículo 67 de la Ley 50 de 1990 reformó lo concerniente a la po-

sibilidad de efectuar despidos colectivos, condicionándola a previa
autorización de la autoridad administrativa, quien debe verificar:

... que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de

adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo

que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus pro-

ductos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades

de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan

arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto

de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen

en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre

en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado

de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de

carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras cau-

sas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que

tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

304
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 3 de mayo de 1999, rad.
11.632, M.P.: José Roberto Herrera Vergara.

346
 Iván Daniel Jaramillo Jassir

Además de regular el procedimiento para la autorización de despido

colectivo, el mismo artículo 67 de la Ley 50 de 1990 matiza el rigor
del principio de ajenidad de los riesgos estableciendo la posibilidad de
reducción de la indemnización para empresas que cuenten con un
patrimonio líquido gravable inferior a mil salarios mínimos mensuales.
El numeral 6 de la norma en comento establece:

Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su em-

presa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores

afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido

al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la

empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil

(1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será

equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada.

c) De la misma manera, la ley laboral prohíbe expresamente que los traba-

jadores participen de las pérdidas, pero prevé e incentiva la posibilidad de
que participen de las utilidades a través de mecanismos que estimulen el
interés de quienes prestan su fuerza de trabajo para obtener los resultados
de la actividad productiva.
En este orden de ideas, el Código Sustantivo del Trabajo relaciona dentro del
listado de pagos que no constituyen salario, la participación de utilidades.
El artículo 128 de dicho estatuto, modificado por el artículo 15 de la Ley
50 de 1990, enseña:

No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera libera-

lidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o
gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las
empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no
para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempe-
ñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de

347
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano

transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las presta-

ciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios
habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan
dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie,
tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales,
de vacaciones, de servicios o de navidad.

Así las cosas, el legislador incentiva que se usen los mecanismos de par-
ticipación de utilidades a través de la exclusión de naturaleza salarial de
estos pagos, siempre que sean ocasionales y por mera liberalidad.

348