5.3 Doc - Interno. Comunicabilidad o Incomunicabilidad

Comunicabilidad o incomunicabilidad
Bajo esta denominación se trata la cuestión de si pueden ser partícipes punibles en un delito
especial aquéllos que carecen de la calidad personal exigida por el tipo (extranei). Respecto
de esta cuestión no existe regulación legal expresa. Existen tres posiciones sobre el
particular, que podrían denominarse respectivamente de comunicabilidad absoluta,
comunicabilidad relativa e incomunicabilidad absoluta.
La primera posición, muy minoritaria en la literatura pero dominante en la jurisprudencia

respecto de la mayoría de los delitos especiales (sobre todo de los delitos funcionarios) con
la excepción del parricidio, mantiene un respeto a ultranza al principio de la “unidad o
indivisibilidad del título”, conforme al cual los partícipes deben responder siempre
exactamente por el mismo concepto por el que responde el autor, con la única condición,
como es obvio, de que hayan conocido la concurrencia de la circunstancia personal, aunque
ésta no concurra en ellos. Salvo en materia de parricidio, la jurisprudencia ha tendido a
aplicar a los partícipes (e incluso autores) extranei las penas previstas para el intraneus.
La segunda posición, dominante en la literatura y recogida en parte por la jurisprudencia,

básicamente a propósito del delito de parricidio, sostiene que debe distinguirse entre delitos
especiales impropios (esto es, aquéllos respecto de los cuales la calidad personal no sirve de
fundamento al injusto sino sólo para graduar la pena) y delitos especiales propios (aquéllos
respecto de los cuales la calidad personal es el fundamento del delito). Conforme a esta
postura en los delitos especiales impropios rige la incomunicabilidad, esto es, sólo el
intraneus puede ser hecho responsable por el delito especial, en tanto que los extranei
responden sólo del delito común aplicable. Por el contrario, en los delitos especiales
propios rige la comunicabilidad, de modo que los extranei también responden por el delito
especial. El argumento fundamental para excluir la aplicación del delito especial impropio
es que las circunstancias personales, por su propia naturaleza, sólo pueden regir para
aquéllos en quienes concurren. Por qué, sin embargo, no habría de regir lo mismo para los
delitos especiales propios (en términos que no impliquen reconocer el simple propósito de
evitar una laguna de punibilidad como precio por un tratamiento más moderado en los
demás casos) parece haberse fundado históricamente en la teoría de la tipicidad de Beling y
su distinción entre “delito-tipo” o esquema rector y “figura delictiva”, entre cuyas
consecuencias se contaría que las circunstancias personales que sólo implicaran una
variación de la figura delictiva (como sería el caso del parentesco en relación con el
homicidio) no serían comunicables, en tanto que sí lo serían aquéllas que fueran
constitutivas (esenciales) del “delito-tipo”, lo que, precisamente se deduciría de la ausencia
de un delito común de base, como sería la calidad de juez en la prevaricación. En la
medida, sin embargo, en que la distinción por sí sola no aporta una justificación para el
distinto tratamiento en materia de comunicabilidad, algunos de sus partidarios terminaron
insistiendo en la idea de la indivisibilidad o unidad de título, pero entendiendo al parecer
que ésta sólo implicaba unidad del delito-tipo y no de la figura específica. Con todo, en
tiempos más recientes la asunción de esta posición se hace con independencia de esas
consideraciones. Como se ha dicho, la jurisprudencia en materia de parricidio ha reservado
desde antiguo la penalidad por ese título exclusivamente a los intranei, castigando al
partícipe extraneus (y desde luego también al autor extraneus) sólo a título de homicidio
simple o calificado. Fuera del ámbito del parricidio, en la medida en que la jurisprudencia
1
afirma en general la comunicabilidad sin distinciones (supra), los fallos en general no se
ven en la necesidad de afirmar un régimen especial para los delitos especiales propios.
La tercera posición, sin representación en la jurisprudencia pero creciente en la literatura,

sostiene que en tanto no exista norma expresa al respecto, las calidades personales nunca se
pueden comunicar el extraneus, de modo que éste sólo puede responder por el delito común
que le sea aplicable, si lo hay, debiendo quedar impune en caso contrario, que es
precisamente lo que pasa con los delitos especiales propios.
Las dos últimas posiciones encuentran cierto apoyo legal en el inciso primero del art. 64
CP:
“Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del

delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices
o encubridores en quienes concurran”.
Este inciso consagra la incomunicabilidad de las circunstancias atenuantes o agravantes

personales, pero se ha impuesto la tesis de que por “atenuantes” o “agravantes” no deben
entenderse sólo aquéllas designadas explícitamente con ese carácter (fundamentalmente en
los arts. 11 a 13 CP), sino también los elementos del tipo que tuvieran el efecto de aumentar
o disminuir la pena. Ahora bien, aunque es efectivo que la norma de ningún modo es
directamente aplicable a los elementos del tipo que no tienen esa función, como ocurre con
las calidades personales en los delitos especiales propios, lo que en principio deja incólume
la distinción de la segunda posición, es difícil no dejar de ver en ella, a fortiori, un
argumento en contra de dicha posición y en favor de la tercera. Porque si la ley ha querido
categóricamente que no se comuniquen las circunstancias personales que atenúan o agravan
la penalidad, no se aprecia por qué habría de querer algo distinto respecto de aquellas
circunstancias típicas que constituyen el injusto. Siendo ésta la única norma expresa sobre
comunicabilidad en el derecho chileno y consagrando una solución tan nítida, resulta
contraintuitivo que justamente en los casos en que la punibilidad de la conducta se funda en
términos absolutos en la infracción de un deber especial y exclusivo del sujeto, la ley le
asigne menos importancia al carácter personal de dicho deber y lo extienda
indiscriminadamente a cualquiera. Adicionalmente, conspira contra la comunicabilidad (sea
absoluta o relativa) la circunstancia de que en casos particulares la ley consagre
expresamente la punibilidad del extraneus en delitos especiales propios, lo que sugiere que,
en rigor, no es ésa la regla. Esto es especialmente claro cuando la disposición no sólo
representa una redundancia difícil de justificar desde el punto de vista de la supuesta
comunicabilidad general (como es el caso, por ejemplo, de la tipificación especial de la
presentación de testigos falsos en el art. 207, al lado de la tipificación del falso testimonio
en el art. 206), sino que además implica un tratamiento que sólo puede calificarse de
absurdo (por ejemplo, más benigno en casos manifiestamente más graves) si realmente ésa
fuera la solución general del derecho vigente (como es el caso, por ejemplo, de la
regulación en el art. 150 B de la responsabilidad de los extranei en el delito funcionario de
torturas del art. 150 A, con penas más bajas; o, en cierta medida, del soborno en el art. 250).
2
Tanto la segunda como la tercera posición, en cuanto dan lugar en mayor o menor medida a
la división del título de imputación de modo que cada cual responda de acuerdo con las
circunstancias personales típicas que lo afecten, plantean la cuestión inversa a la discutida
hasta ahora (porque en rigor no es un problema de comunicabilidad, sino del tipo aplicable
a cada interviniente) de si el intraneus que es sólo partícipe del hecho del extraneus puede
ser hecho responsable por el delito especial en el que el autor extraneus naturalmente no ha
incurrido. Desde luego si se trata de delitos especiales propios, en la medida en que por
definición el autor extraneus no habrá realizado ningún tipo penal simplemente no habrá
delito alguno. La discusión se ha planteado en rigor a propósito de los delitos especiales
impropios, a partir de ejemplos como el del marido que contrata a un sicario para que mate
a su mujer, planteándose la cuestión de si el marido responde sólo como inductor de
homicidio calificado o como inductor de parricidio. Al respecto la literatura afín a la
incomunicabilidad del vínculo ha sido más bien parca. Por el contrario, la tendencia
jurisprudencial es en principio a dividir el título, imponiendo al intraneus la pena
correspondiente al parricidio aun cuando sólo haya sido partícipe y no autor en sentido
estricto.
HHB
Julio 2013

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