Incomunicabilidad circunstancias responsabilidad penal

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la
responsabilidad penal
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PRESENTACIN
El presente trabajo tiene como objetivo tratar de manera amplia acerca de la

incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la responsabilidad penal,
que en nuestra legislacin se encuentra establecida en el Cdigo Penal de 1991 en su
artculo 26, que expresa: las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partcipes, no modifican las de los otros
autores o partcipes del mismo hecho punible. El Anteproyecto de la parte general del
Cdigo Penal del 2004 lo denomina principio de incomunicabilidad y se refiere a l en
los mismos trminos.
El trabajo ha sido esquematizado en tres captulos, en los cuales se analiza la
manera cmo hay que tener en cuenta las circunstancias y cualidades personales de
los autores y participes en el momento de determinar la responsabilidad de cada uno
de ellos. De este proceso de individualizacin de la pena puede resultar que la pena
que haya que imponerle al participe no deba ser siempre igual o menor a la que se le
imponga al autor.
No queda ms que agradecer, a quienes han coadyuvado a la realizacin del
presente trabajo, esperando que este sea una herramienta de referencia para los
posteriores estudiantes de nuestra facultad.
Universidad Nacional Pedro Ruz Gallo
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INTRODUCCION
El problema medular para establecer el radio operativo y contenido del artculo
26
CP
ha
de
empezar
por
determinar
qu
ha
de
entenderse
por
la
(desmesuradamente) amplia y poca precisa referencia normativa a las "circunstancias

y cualidades que afecten la responsabilidad...".
En principio, debe destacarse que el precepto trascrito alude genricamente a
"circunstancias y cualidades" sin calificarlas de ningn modo (v.gr. como personales o
impersonales, como referidas al autor o al hecho, etc.) ni circunscribirlas a
determinados supuestos (en el mbito de lo injusto, culpabilidad, punibilidad, etc.), y ni
siquiera dar una pista manifiesta de su sentido (en comparacin, por ejemplo, con los
CP espaol o alemn), exigiendo como requisito nico que, afectando la
responsabilidad de un autor o partcipe, no modifiquen la de los otros autores o
partcipes del mismo hecho punible.
Esta ltima exigencia, sin embargo, ha de ser el punto de partida para establecer
un necesario criterio de delimitacin de la poco especfica regla del artculo 26 CP,
pues si se trata de circunstancias y cualidades (que afectan la responsabilidad de
algunos de los autores y partcipes) que no modifican la de los otros autores o
partcipes, ha de inferirse que se trata de circunstancias y cualidades de naturaleza
personal, pues solo circunstancias o cualidades de esta ndole tienen la virtud, no
obstante el principio de accesoriedad limitada, de no ser comunicables entre los
autores y partcipes de un delito, a diferencia de las impersonales que s son
comunicables (cuando el interviniente tiene conocimiento de ellas).
Resulta fundamental, entonces, identificar, en primer lugar, cules son las
circunstancias y cualidades personales incomunicables entre autores y partcipes
presentes en nuestro CP; y en segundo lugar, determinar si todas ellas o solo algunas

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han de incluirse dentro de las circunstancias y cualidades que afectan la

responsabilidad penal a que se refiere el artculo 26.
Sin entrar an en la precisin del contenido esencial del artculo 26 CP, a
grandes
rasgos,
puede
sostenerse
que
constituyen
elementos
personales
incomunicables en nuestro ordenamiento jurdico penal los siguientes: las cualidades y

circunstancias que afectan el injusto y la culpabilidad (personales), los presupuestos
de punibilidad y los criterios para la determinacin e individualizacin judicial de la
pena. Sin embargo, precisar la inclusin o exclusin de estos elementos dentro de la
regla de incomunicabilidad del artculo 26 solo puede ser posible tras un anlisis
especfico de los diferentes grupos de casos.
En segundo lugar, debe ser esclarecido el problema, estrechamente vinculado al
anterior, que incumbe a la interpretacin del trmino "responsabilidad" a la que hace
referencia el artculo 26 CP ("que afecten la responsabilidad..."), pues de las posibles
respuestas que se den a esta interrogante va a depender cualquier anlisis
convincente sobre el probable contexto funcional de la regla de incomunicabilidad del
artculo 26 CP.
Debe ser esclarecido, en tercer lugar, el problema vinculado ntimamente a los
dos anteriores que incumbe a la interpretacin del verbo "afectar" a que alude el
artculo 26 CP ("...que afecten la responsabilidad penal..."). Con la doctrina penal, se
debe dejar sentado que las nicas tres maneras en que se puede "afectar" (en el
probable sentido del artculo 26 CP) la responsabilidad penal de una persona son:
agravndola (aumentando la entidad de su sancin penal), atenundola (disminuyendo
la entidad de su sancin penal) y excluyndola (eximindola de toda responsabilidad
penal). Ello precisamente determina la existencia en nuestro ordenamiento jurdico
penal de diversas circunstancias y cualidades personales que agravan, atenan y
excluyen la responsabilidad penal.
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Dentro de la parte general y especial de nuestro CP encontramos numerosas de

estas circunstancias y cualidades personales que pueden afectar la responsabilidad
penal de un interviniente, sea que desplieguen su efecto dentro de la estructura
delictiva, influyendo sobre los elementos del delito (v.gr. afectando el injusto o la
culpabilidad), o fuera de ella (v.gr. influyendo la sancionabilidad de la conducta o la
determinacin e individualizacin judicial de la pena). As, por ejemplo, los criterios
para la determinacin e individualizacin judicial de la pena despliegan un efecto
agravatorio o atenuante, los presupuestos de la punibilidad un efecto excluyente, y las
circunstancias que afectan la culpabilidad y el injusto un efecto agravante, atenuante y
excluyente.
Queda, empero, por resolver el problema esencial para determinar el correcto
radio operativo del artculo 26 CP: A qu mbito jurdico penal pertenecen las
circunstancias y cualidades personales que, segn el artculo 26 CP, son
incomunicables entre autores y partcipes?, o brevemente: Cules son las
circunstancias y cualidades personales que deben incluirse dentro del contenido del
artculo 26?; ello en el bien entendido de que, como se ha sealado, en nuestro
ordenamiento jurdico penal es posible identificar numerosos supuestos en que las
circunstancias y cualidades personales concurrentes en un autor o partcipe no son
comunicables a los otros autores o partcipes en quienes no se presentan, por lo que
no afectan de modo alguno su particular responsabilidad penal.
La incomunicabilidad de circunstancias personales as se presenta y despliega
sus efectos en diversos mbitos jurdico penales, como se ha advertido, tanto dentro
de la estructura delictiva como fuera de ella; empero no necesariamente todas estas
constelaciones han de alcanzar acogida dentro de una necesaria interpretacin
teleolgica sistemtica restrictiva de la regla de incomunicabilidad del artculo 26 CP.

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CAPITULO I
LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS EN LA LEY PENAL
I.
CONSIDERACIONES GENERALES
Por circunstancia, expresin que proviene de la races circum, circulo y
stare, estar, esto es, estar alrededor de, cerca de, se entiende, segn
lxico, todo accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que est unido a la
sustancia de algn hecho o dicho, lo que, referido al derecho penal, equivale a
designar lo accesorio al tipo penal. De esta manera, una cosa es la
circunstancia y otra el elemento del tipo o los hechos constitutivos de la
infraccin penal, pues, mientras este configura la estructura misma del
supuesto de hecho, aquellas apenas juega un papel secundario, pues no est
contenida en la descripcin correspondiente.
Desde el punto de vista doctrinario, las circunstancias han sido clasificadas
de diversas maneras: en primer lugar, atendiendo a su origen, se dividen en
personales, esto es, las que hacen referencia a ciertas cualidades o
condiciones del agente como sucede con el atributo de servidor pblico,
ascendiente o descendiente, cnyuge, etc.; y materiales, es decir, las atinentes
a aspectos de modo o lugar.
En segundo lugar, atendiendo a la naturaleza, pueden ser subjetivas o
referidas a la persona del sujeto y objetivas las atinentes al aspecto externo del
delito mismo o a los medios.
As mismo, en tercer lugar, atendiendo a los efectos, se clasifican en
agravantes cuando aumentan la pena, atenuantes si la disminuyen y
excluyentes de la punibilidad, si su consecuencia es la exclusin de la pena.
En cuarto lugar, segn el mbito donde operan, se clasifican en genricas,
si tiene alcance para todas las figuras consagradas en la ley penal, y especfica
cuando se refieren a un determinado gnero de figuras tpicas o a cierta
especie de ellas.
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Inclusive, pueden dividirse en referidas al tipo de injusto, esto es, las que
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forman parte del tipo penal, a veces incluida la antijuricidad, a la culpabilidad o

atinentes al juicio de exigibilidad, y las propias de la punibilidad, esto es, las
vinculadas con la tarea de imposicin de la pena. Esta divisin supone
entender las circunstancia materiales siempre referidas al injusto, y las
personales, tanto a este como a la culpabilidad.
No obstante, el concepto circunstancia no puede entenderse de manera
amplia, todo aquello que la ley llama como tal, sino restringida, como aquel
dato, caractersticas o relacin que no tenga ninguna vinculacin con el
supuesto de hecho de la norma penal; as, para verificar la presencia de una
circunstancia en sentido estricto (tal como ha de entenderse para efectos de
desarrollar el carcter accesorio de la participacin criminal), debe partirse de
la estructura lgica de la norma penal compuesta de praeceptum legis o
supuesto de hecho y una sanctio legis o consecuencia jurdica.
Naturalmente como no es posible distinguir entre circunstancia
elemento del tipo penal a partir de criterios ontolgicos o reales, debe

acudirse a pautas de naturaleza jurdica mediante un proceso de valoracin e
interpretacin, podr determinarse cuando la caracterstica, dato, relacin, etc.,
funciona como circunstancia o elemento esencial.
Como es obvio, las circunstancias no deben confundirse con las causas
excluyentes del delito o conducta punible en los distintos niveles de su
estructura (de inexistencia de la accin, de atipicidad, de justificacin o de
inculpabilidad), pues la funcin de estas no es la de estar al lado del tipo penal,
sino indicar en qu casos la infraccin de la ley penal no alcanza a
configurarse; lo mismo sucede con la minora de edad penal.
Ahora bien, segn las pautas expuestas, se puede interpretar el artculo 26
del Cdigo Penal, de la siguiente manera: las circunstancias agravantes o
atenuantes de carcter personal que concurren en el autor de la conducta no
se comunican a los partcipes, y solo sern tenidas en cuenta para agravar o
atenuar la responsabilidad de aquellos que las hayan conocido. Las

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circunstancias agravantes o atenuantes de ndole material que concurran en el

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autor, no se comunicaran a los partcipes que las hubiesen conocido en el

momento de la planeacin o ejecucin d la conducta punible.
En efecto, en primer lugar, la comunicabilidad, se refiere solo a las
relaciones entre autor y participe, expresiones que deben entenderse en
sentido tcnico, pues no es posible hablar de traspaso de circunstancias de un
autor a otro o de un participe a un autor, salvo que se quieran desconocer los
principios inspiradores de esta materia, no otra interpretacin cabe cuando la
ley se refiere a las circunstancias que concurran en el autor y que podrn
comunicarse quizs al participe o a los participes, segn el caso.
En segundo lugar, la disposicin clasifica las circunstancias como de
carcter personal o de carcter material, sean atenuantes o agravantes. Sobre
las de carcter personal, solo se tendrn en cuenta para agravar o atenuar la
responsabilidad de quienes la hayan conocido, y las de carcter material como
son del hecho, no cabe duda en el sentido de que se refieren al injusto y, por
ende, al tipo penal, precisamente porque se deben haber tenido en cuenta en
el momento de la planeacin o ejecucin de la conducta punible.
En tercer lugar, teniendo en cuenta que la culpabilidad de cada uno de los
concurrentes es personal, la norma sienta el principio general de que las
circunstancias agravantes o atenuantes de carcter personal no se les
comunica a los partcipes y advierte que solo sern tenidas en cuenta para
agravar o atenuar la responsabilidad de quienes las haya conocido; en otras
palabras, no se comunican, a no ser que se hayan conocido, y solo se aprecian
para graduar la responsabilidad (o culpabilidad).
En cuarto lugar, en lo atinente a las agravantes o atenuantes de carcter
material, se dispone que se comunicaran a los partcipes que las hubieran
conocido; desde luego, como no se trata de circunstancias, sino de elementos
tpicos, no tiene sentido hablar de comunicabilidad, pues se supone segn los
principios generales que el instigador o el cmplice debe actuar dolosamente,
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lo que implica el conocimiento de los hechos constitutivos de la infraccin

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penal.
En quinto lugar, de lo dicho se concluye que las nicas circunstancias que
se han de tener en cuenta para efectos de la participacin criminal son las
atinentes a la responsabilidad (culpabilidad), con lo que el alcance de la
frmula legal se torna muy reducido. As, por ejemplo, si el autor realiza el
hecho en un estado de ira causado por un comportamiento ajeno grave e
injusto, tal situacin no se le comunica al participe, pues solo debe tenerse en
cuenta en relacin con aquel.
En sexto y ltimo lugar, pese a que la formula no las menciona, puede
suceder que se presente una circunstancia atinente a la punibilidad, sea para
agravarla o disminuirla, por ejemplo, se dan situaciones de disminucin en
estos casos: el autor de la calumnia o de la injuria que se retracta queda
eximido de pena.
II.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Es conocido que los delitos tradicionalmente han sido clasificados en
delitos comunes y especiales, (dicha clasificacin apuntaba a la naturaleza del
autor), los primeros, es decir los comunes, pueden cometerlos cualquier
sujeto1, mientras que los segundos, los especiales, no todo sujeto puede ser
considerado como autor, sino solamente aquellos que renen la condicin
especial exigida por el tipo penal, es decir se tratara de sujetos que se
encuentran obligados institucionalmente a un cuidado del bien 2, debindose de
esta manera restringir el radio de accin de la autora, toda vez que se
encuentra reservada para sujetos cualificados; asimismo dentro de los delitos
especiales aparece una sub clasificacin, por un lado tenemos los delitos
especiales propios, que son aquellos que no tienen correspondencia con un
delito comn porque la calidad especial del sujeto es determinante para la
1 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin. 2004. Pg.399.
2 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial ARA Editores, Edicin 2004.Lima Per. Pg. 480.

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existencia del delito, es decir fundamenta el injusto penal, de tal forma que
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faltando la misma seria atpico3. Por ejemplo, el delito de prevaricato previsto

en el artculo 418 del Cdigo Penal. Por otro lado tenemos el delito especial
impropio el cual tiene correspondencia con un delito comn4, es decir tiene un
tipo penal comn subyacente, por ejemplo el delito de peculado previsto en el
artculo 387 del Cdigo Penal mantiene un tipo comn subyacente como es el
delito de apropiacin ilcita previsto en el artculo 190 o en algunos casos el
delito de hurto previsto en el artculo 185 del acotado cuerpo legal. La
problemtica aparece cuando sujetos no cualificados o "extraneus" participan
conjuntamente
con
el
sujeto
especial
"intraneus",
ejercitando
un
comportamiento a ttulo de autor, como por ejemplo el caso de Vladimiro

Montesinos, quien sin tener la condicin especial o vinculo funcional con los
bienes administrados, dispona ilcitamente del erario nacional a favor de ste o
de terceros.
Ante esta problemtica aparecen una serie de teoras con la finalidad de
brindar soluciones; por un lado tenemos la Teora de la ruptura del ttulo de
imputacin", la cual postula referente a la participacin del extraneus que stos
solamente sern responsables por los delitos comunes homologables o
subyacentes a los especiales, en ese sentido el extraneus que colabora
dolosamente con un funcionario pblico en la comisin de peculado,
responder como autor del delito de hurto mas no de peculado, por el contrario
si el particular acta materialmente como autor ser autor del delito comn y el
intraneus ser participe del delito especial.
Por otro lado tenemos la Teora de la unidad del ttulo de imputacin", la
cual admite participacin y sancin del extraneus en los delitos especiales
3 Gimbernat, citado por Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera
Edicin. 2004. Pg.399.
4 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin. 2004. Pg.400.
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recurriendo al principio de accesoriedad limitada de la participacin", en ese

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sentido si el dominio del hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus

intervino prestando un auxilio doloso, este ltimo ser participe del delito
especial perpetrado por aquel, en contrario sensun, si el dominio del hecho lo
ejerci el extraneus entonces el delito cometido ser comn y el intraneus ser
participe de este delito comn.5
Ante este panorama aparecen las siguientes
interrogantes, para los
partidarios de la Teora de la ruptura del ttulo de imputacin Qu pasara

con la participacin del extraneus en los delitos especiales propios?, de la
misma manera para los partidarios de la Teora de la unidad del ttulo de
imputacin tendramos como interrogante Qu pasara con la participacin
del instrumento doloso no cualificado "extraneus" que detenta el dominio del
hecho, ya sea en los delitos especiales propios o impropios?
III.
ANTECEDENTES TEORICOS
Dentro del esquema de las teoras que pretenden explicar la autora y
participacin en los delitos especiales encontramos las siguientes:
a) Teora de la ruptura del ttulo de imputacin
Segn esta tesis, los tipos penales de delitos especiales se refieren
exclusivamente a los intraneus, razn por la cual existirn delitos comunes
homologables o subyacentes a los delitos especiales. Es en esta forma,
donde el particular que colabora dolosamente con un funcionario pblico
en la comisin de un peculado, responder como autor o participe del
delito de hurto, ms no por el tipo de complicidad en peculado, ntese que
para atribuir el grado de responsabilidad, esta tesis recurre al dominio del
hecho, pues el intraneus ser autor del delito especial y el extraneus
partcipe del delito comn subsidiario, en tanto aqul posea el dominio del
5 Reao Peschiera, Jos Leandro. Los delitos de Trfico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y Asociacin para delinquir. Aspectos
Sustantivos y procesales. Editorial Juristas Editores, Lima, pg. 272

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hecho. Por el contrario, si es el extraneus quien detenta el dominio del

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hecho, el intraneus ser partcipe del delito especial, mientras que el

extraneus ser autor del delito comn.
En el Per, esta tesis slo puede ser sostenida en la medida que se
entienda que la regla del art. 26 del CP consagra la incomunicabilidad de
las circunstancias modificativas de responsabilidad (culpabilidad y
punibilidad) as como de los elementos que integran el injusto (conducta
tpica y antijurdica).
Empero, tal interpretacin carece de base, pues rompera con el
principio de accesoriedad limitada de la participacin, ya que se arribara a
la solucin artificial de imputar al extraneus e intraneus delitos distintos,
cuando en puridad se trata de un solo hecho punible.6
b) Teora de la unidad del ttulo de imputacin
Esta teora encuentra su justificacin legal en las bases del artculo 26
del Cdigo Penal principio de comunicabilidad, en la medida que se
entienda que las circunstancias y cualidades personales afectan la
culpabilidad y penalidad mas no las sealadas respecto al injusto penal;
dicho razonamiento es producto del mensaje literal contenido en el citado
artculo al referir que "las circunstancias y cualidades afectan la
responsabilidad, en ese orden de ideas se concluye que las calidades
personales del autor que integran el injusto penal afectan siempre, es
decir, se pueden comunicar a los partcipes, consagrndose de esta forma
la vigencia del principio de accesoridad limitada de la participacin
respecto a la autora. Segn este panorama es posible admitir la sancin
del extraneus como partcipe del delito especial, sea propio o impropio,
cometido por el autor intraneus, a razn que los presupuestos el artculo 26
del Cdigo Penal no fundamentan la punibilidad (entindase punibilidad
6 Vase, Bramont Arias Torres, Lus Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, segunda edicin 2002, Editorial EDDILI, Lima,
Per, pg. 417 y ss.
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como el hecho tpico, antijurdico y culpable) sino que se refiere a aquellos

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presupuestos que atenan, agravan o excluyen la punibilidad.7

Ahora bien, las tesis de la ruptura del ttulo y unidad del ttulo de
imputacin tienen un punto de encuentro, esto es la teora del dominio del
hecho.
As, segn la tesis de la unidad del ttulo de imputacin, si el dominio del
hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus intervino prestando un
auxilio doloso, este ltimo ser partcipe del delito especial perpetrado por
aqul. Por el contrario, si el dominio del hecho lo detent el extraneus,
entonces el delito cometido ser comn, y el intraneus ser partcipe de
este delito comn.
c) Teora de la infraccin del deber especial
Esta teora fue creada por el profesor de la Escuela de Mnich, Claus
Roxin,8 segn esta postura los grados de participacin se encuentran
sustentados en el deber especial que mantiene el sujeto, dicha infraccin
del deber conllevara a sustentar una imputacin as como reduccin del
radio de accin de la autora, en ese sentido la autora le corresponde a
aquella persona que estando institucionalmente obligada a cumplir con un
deber positivo especifico lo incumple.9
Para entender con mayor facilidad dicha postura es necesario precisar
que el profesor Claus Roxin dentro de su esquemtica delictual ha
clasificado a los delitos, en delitos de dominio y delitos de infraccin de
7 Vase, Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal, Parte General, Tercera Reimpresin 2010, Editorial Grijley, Lima Per, pg. 504 y
ss.
8 Tesis creada en el ao 1963, donde Claus Roxin advierte que en la prctica judicial exista la problemtica que en determinados ilcitos
no bastaba ser amo y seor del hecho criminal para ser considerado autor, sino que incluso no era necesario tener el dominio del hecho
para fundamentar determinado rango de delitos, citando como ejemplo Roxin para graficar su teora, si alguien obliga a un funcionario a
realizar torturas, articulo 343 del CP Alemn StGB tiene el dominio del hecho, sin embargo no es autor de torturas; en ese orden. Vase
Roxin, Claus, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, pg. 386.
9 Vase, Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edicin 2008, Editorial Grijley, Lima Per, pg. 577 y ss.

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deber lo que era anteriormente clasificado en delitos comunes y especiales

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respectivamente.
En ese contexto se entiende como delito de dominio al hecho punible en
mrito a la participacin de un agente que no posee deberes de
salvaguarda y fomento para con el bien objeto de tutela penal ni se halla
expresamente exigido por relaciones previas de vinculacin, salvo los
mandatos generales que se dirigen al total de la poblacin (no mates, no
robes, etc.) como el mensaje general "no daar", ejemplo hurto, estafa,
violacin sexual, etc.; por otro lado encontramos a los delitos de infraccin
de deber en los cuales la norma penal est circunscrita al mbito del
quebrantamiento de deberes especiales que el agente mantiene en su
relacin con el bien jurdico.10
Segn el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infraccin
de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere
al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas,
sino ms bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades
previas al tipo y que son necesarios para su realizacin: se trata siempre
de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del
Derecho Penal y que, por lo general, se originan en otros mbitos del
Derecho.
Roxin cita como ejemplos de esta categora a los deberes pblicos de
funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato
de cuidado, las obligaciones jurdicas civiles de alimentos y de lealtad. En
todos estos delitos el obligado tiene una especial relacin con el contenido
del injusto, el deber que porta lo convierte en figura central del suceso de
10 En los delitos de infraccin del deber para su identificacin respecto al deber que le compete al agente especial, se deber tener en
cuenta los siguientes presupuestos: a) Agente especial vinculado segn una relacin paterno filial conyugal, por ejemplo del delito de
parricidio, infanticidio, bigamia, etc. b) Agente especial vinculado a relaciones jurdicas y/o de confianza, por ejemplo el delito de omisin
a la asistencia familiar y fraude en la administracin de las personas jurdicas, c) Agente especial vinculado por deberes de funcin y
servicio pblico, por ejemplo abuso de autoridad, peculado, prevaricato, etc. Vase, Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin
Pblica. Cuarta Edicin, Lima 2002, pg. 620.
18
la accin. Pero ms all de ello Roxin no fundamenta en qu consisten

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esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo,

dejando ms bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en funcin
de delitos de dominio o de infraccin de deber, porque, a su juicio,
finalmente es una cuestin que atae a la decisin valorativa del legislador.
Por otro lado ltimamente el profesor de la Escuela de Bonn, Gnter
Jakobs ha presentado a la dogmtica jurdico penal una nueva clasificacin
de los delitos empleando un lente, a nuestro modo de ver, normativo, en
ese sentido Jakobs ha realizado una distincin entre delitos por
responsabilidad en virtud de organizacin (responsabilidad basada en
deberes generales) y delitos por responsabilidad en virtud de competencia
institucional (responsabilidad fundamentada en deberes especiales), para
el primer fundamento de la responsabilidad es la lesin de los lmites
generales de la libertad respecto de la configuracin exterior del mundo, en
ese sentido los seres humanos viven, en la medida que lo hagan en
sociedad, es decir en un mundo socialmente configurado de una
determinada manera; el segundo fundamento de la responsabilidad es la
inobservancia de los lmites trazados por ese status especial
Por otro lado tienen un status especial, como funcionario, como mdico
o como padre, que viene definido por un haz de derechos y deberes. Se
trata, en definitiva, de distinguir no sobre la base de la apariencia externa
de la conducta, sino con base en la razn normativa de la responsabilidad
penal; Jakobs pone de relieve que la situacin es distinta en las as
llamadas relaciones positivas: stas tienen como contenido mejorar el
estado de la organizacin de otra persona o el estado de una Institucin
del Estado. Por ello existe una diferencia entre los deberes que competen
a todos en la relacin negativa, es decir, los deberes correspondientes al
rol general de ciudadano, y los deberes especiales en la relacin positiva,
es decir, los deberes de los titulares de un status especial. La infraccin de

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infraccin de deber.
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los deberes derivados de un status especial, dar lugar a los delitos de
d) El ocaso de las teoras del dominio del hecho, ruptura y unidad del
ttulo de imputacin en los delitos especiales, as como las
deficiencias de la teora de infraccin de deber de Roxin.
Las interrogantes arriba mencionadas como Qu pasara con la
participacin del extraneus en los delitos especiales propios? y Cul sera
el criterio de imputacin del instrumento doloso no cualificado extraneus
que detenta el dominio del hecho, ya sea en los delitos especiales propios
o impropios?
Aplicando las teoras de la unidad y de la ruptura del ttulo de imputacin
que se sustentan en el dominio del hecho por parte del autor llegaramos a
resultados de impunidad y soluciones injustas.11
Claus Roxin presenta una tercera teora considerada como la Teora de
infraccin del deber especial en la cual la posesin del carcter
funcionarial exigido por el tipo penal configura como nico criterio, la
autora en esta clase autora en esta clase de delitos, aunque falte la
cualidad del dominio del hecho, por ejemplo si un tutor da a una persona
un consejo acertado sobre la forma en la que el patrimonio del pupilo
pueda ser perjudicado, seria autor del delito de gestin desleal aunque no
tenga el dominio del hecho, asimismo Roxin siendo coherente con sus
planteamientos polticos criminales de la pena, teniendo como criterio de
imputacin el ser humano aunque incursionado con algunos matices
funcionales a nivel sistmicos, llega a postular la existencia de las
diferentes expresiones de autora (directa, mediata, y coautora), poniendo
su ejemplo tradicional del administrador que se encuentra en Amrica le
pide a un extraneus que saque el capital al extranjero, donde ambos se lo
11 Reao Peschiera, Jos Leandro. Los delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Aspectos
sustantivos y procesales. editorial Juristas Editores, Lima, citando a Abanto Vsquez Manuel. Los Delitos contra la Administracin
Pblica en el Cdigo Penal Peruano, pg. 275.
20
repartirn, ciertamente, el administrador con deber de lealtad no tiene

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dominio del hecho: el dinero est en el Banco Alemn a buen recaudo,

depende del amigo del que este quiera llevar a cabo o no las
falsificaciones y engaos necesarios para las transacciones patrimoniales.
En particular, la ejecucin del complicado plan del hecho esta
exclusivamente en sus manos. El administrador del hecho no puede
cooperar, sino que debe confiar plenamente en l. En ese sentido Roxin
concluye imputando autora mediata al administrador, sin embargo este
postulado terico de Roxin est acorde con la naturaleza de los delitos de
infraccin del deber a razn como acertadamente refiere Nelson Salazar
Snchez que en un inicio se debe dejar en claro que a nivel ontolgico
(delitos de dominio) en el caso citado no existira autora mediata, por
cuanto como afirma el mismo Roxin dicho tipo de autora se fundamenta
en la instrumentalizacin de otro sujeto, no obstante en el supuesto de que
el intraneus permita la defraudacin de las instituciones positivas por parte
de terceros, en puridad, faltara el elemento determinante de la autora
mediata, pues no hay instrumentalizacin de terceros, ya que por un lado
el intraneus no coacciona ni induce a error, sino omite, por otro, que el
extraneus actu libremente, siendo as este panorama, es imposible que el
intraneus sea autor mediato cuando permite que un tercero (instrumento
doloso no cualificado) menoscabe las instituciones positivas que a l le
incumben, resultando ilgico la existencia de autora mediata en los delitos
de infraccin del deber, si ni siquiera existe a nivel de los delitos comunes
o de dominio.
Ante estas deficiencias de la teoras de la ruptura y unidad del ttulo de
imputacin, sustentadas en el dominio del hecho, as como la teora de la
infraccin del deber especial, somos de la idea que los delitos especiales
mantienen una naturaleza normativa la cual no solamente contiene
deberes negativos generales propios de la concepcin de Kant referente al

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ser humano (por ejemplo, nuestro Cdigo Penal regla estos deberes
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negativos generales en el artculo 106 que contiene como sustrato general

el deber de no matar) sino esta clase de delitos contiene adems de los
deberes negativos generales deberes positivos especiales, siendo
adecuado en este sentido la clasificacin de Jakobs al definir a los delitos
comunes o de dominio en delitos por dominio de una organizacin y a los
delitos especiales o delitos de infraccin del deber especial en delitos por
vinculacin institucional, ambas clases de delitos (por dominio de una
organizacin y por vinculacin institucional) tienen como sustrato general la
comunicabilidad social la cual alcanza su mxima expresin en el concepto
de persona que es portadora de deberes los cuales se deslizan dentro de
un rol social de acuerdo a criterios de competencia.
e) Toma de postura respecto a las teoras que explican la autora y
participacin en los delitos especiales
En primer lugar debemos afirmar que el extraneus siempre responder
como participe en un delito especial sea propio o impropio (para nuestra
clasificacin de los delitos diramos que el extrao siempre ser participe
de un delito de competencia institucionalizada), por dos razones:
No mantiene la condicin especial exigida por el tipo penal especfico
respecto al agente delictivo.
No es titular del deber especial, es decir no es titular del rol especial
que lo obligue no solamente a no daar (deber negativo) sino
tambin a protegerlo (deber positivo).
Teniendo esto presente, debemos desarrollar un argumento que sea
coherente con las instituciones dogmticas, de modo tal que podemos
arribar a una responsabilidad jurdico penal, ante ello consideramos que la
problemtica radica en los conceptos que hemos asumido respecto a la
participacin delictiva, es decir las teoras que fundamentan la participacin
22
han sido creadas fundamentalmente para delitos comunes donde se

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encuentra dominado el imperio de la teora del dominio del hecho,

aunado a ello tambin consideramos que el problema radica en el centro
de imputacin del sistema penal, nos referimos al ser humano entendido
como un ente ontolgico; en ese sentido nuestro sistema jurdico penal
respecto a la participacin delictiva, asume mayoritariamente la teora de la
participacin en el injusto penal, la cual consiste que el fundamento del
castigo de la participacin se encuentra en el hecho de que el participe
hace posible el injusto de otro, por lo tanto el injusto ajeno seria el
resultado de la accin de participacin, siendo esto as la prohibicin de la
participacin estara contenida en las disposiciones de la parte general
mas no en los tipos penales de la parte especial como por ejemplo los
artculos 24 y 25 del Cdigo Penal vigente que regulan el tema de
instigacin y complicidad primario y secundaria respectivamente.
Esta postura presenta serias deficiencias de coherencia a razn que no
se tiene claro la titularidad del injusto penal del autor, es decir si el injusto
penal realizado por el autor en nuestro caso intraneus le corresponde
tambin al participe en nuestro caso extraneus, toda vez que si bien resulta
ser cierto que el participe (extraneus) aporta o contribuye en el injusto
penal del autor, empero tambin resulta ser cierto que el participe al
momento de aportar al injusto del autor estara realizando su propio injusto,
pues el desvalor del resultado del injusto de participacin no puede ser el
hecho del autor, pues se abrira la posibilidad de castigar la sola realizacin
del acto de participacin como una tentativa de participacin.12
En este mismo orden de ideas al pretender explicar la participacin del
extraneus en los delitos especiales bajo la influencia de la teora de la
12 Vase, Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley 2008. Pg. 581.

23
participacin en el injusto penal nos encontramos inevitablemente

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arrastrados a ingresar al campo de los elementos dogmticos de la
24
participacin13 que son concomitantes con dicha teora, siendo: a)

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accesoriedad de la participacin y b) la comunicabilidad de las condiciones

personales, estas teoras dentro de su esquema mantienen criterios de
cuantificacin y favorabilidad por parte del participe para con el hecho del
autor, es por ello que la participacin segn el contenido de los artculos 24
y 25 del Cdigo Penal responde a criterios de favorabilidad y aportacin o
13 Los elementos dogmticos o principios rectores de la participacin son: a) Accesoriedad de la participacin: La accesoriedad de
la participacin presupone tomar parte en el hecho ajeno; siendo as, la accesoriedad implica la dependencia del hecho de los partcipes
respecto del hecho principal del autor o autores. La accesoriedad requiere para su existencia de parmetros cuantitativos y cualitativos
para que se justifique el castigo de los partcipes. Sern parmetros cuantitativos, los referidos al grado de realizacin que deba alcanzar
el hecho principal para que los partcipes sean susceptibles de sancin. Siendo as, el hecho principal debe haber sido cuando menos
ejecutado para que el participe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la participacin punible presupone que
el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de la tentativa. Sern parmetros cuantitativos los elementos del hecho punible
que deben darse en el hecho principal para que el hecho del participe sea castigado. Existen diferentes posturas acerca de los
parmetros cualitativos recogidos por la Dogmtica Penal que justifican el castigo al participe: a.1.) Accesoriedad mnima: Para que se
configure la accesoriedad solo es necesario que el hecho principal sea una conducta tpica. Se critica la Accesoriedad mnima, sin
embargo, que siendo la tipicidad solo un indicio de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal
sea tpico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona que colabor a que otra ejercite una legtima
defensa, es decir, se castigara al partcipe de un hecho que en realidad no es antijurdico. a.2.) Accesoriedad limitada: requiere que el
hecho sea tpico y adems antijurdico. a.3.) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser adems de
tpico y antijurdico culpable. se critica la Accesoriedad mxima o extrema, pues el participe en un hecho principal realizado por una
persona que no es culpable, no podra ser sancionado originndose la impunidad tanto del no culpable, como del participe; para superar
este inconveniente, los seguidores de la Accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autora mediata; pero esta solucin fracasa en
los casos de mera complicidad. a.4) Hiperaccesoriedad: Que exige que adems deben presentarse todos los presupuestos materiales
de la punibilidad. esta postura tambin ha recibido crticas pues si las seguimos se llegara al extremo de dejar impune al participe en un
hecho principal que a pesar de ser tpico, antijurdico y el autor culpable, hubiere concurrido una causa personal de exclusin de la
punibilidad solo respecto de este. Para la doctrina nacional (Villavicencio, Busto Ramrez, Garca Cavero) el sistema ms adecuado es el
de accesoriedad limitada, pues es suficiente que el hecho principal sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable, pues
la culpabilidad el reproche de lo injusto es de naturaleza individual, aadiendo adems que esta postura es la que mejor se adecua a
nuestro ordenamiento penal. b) Incomunicabilidad de circunstancias: Las circunstancias y cualidades personales que al darse en
alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los dems. Para algunas posiciones doctrinales, las
circunstancias y cualidades personales se refieren nicamente al amito de la culpabilidad o la penalidad a imponerse; mientras que para
otros, tambin se circunscribe a las que estn referidas al injusto. Una problemtica especial est en determinar si la incomunicabilidad
de las circunstancias se refiere nicamente al amito de la culpabilidad o, adems, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o
excluyen la punibilidad y si es admisible considerar que tambin se hace referencia a las que estn al nivel del injusto. De conformidad
con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos casos que estn ms all de ella, a nivel de la punibilidad,
solo afectan al sujeto en forma individual; esto es no se comunican, por lo que en la aplicacin de este principio podemos afirmar que las
circunstancias que estn a nivel de la punibilidad no se comunican. Existen tambin partidarios de una incomunicabilidad extrema, segn
la cual cada concurrente debe ser castigado segn la naturaleza del injusto en el que ha incurrido, el cual no puede ciertamente
materializar circunstancias materiales que no se presentan en el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo para que este, de

25
contribucin al hecho principal del autor, en ese sentido consideramos que

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dichos criterios resultan ser innecesarios para los delitos especiales en los
cuales el injusto del autor (intraneus) se encuentra justificado por su
condicin especial (agente cualificado) as como el deber especial al cual
se encuentra vinculado mediante la imposicin de un deber de salvamento
(deber positivo de proteccin), es por esta razn que no le falta justificacin
a Roxin afirmar que en los delito de infraccin del deber resulta innecesaria
la aplicacin de la teora del dominio del hecho; en ese sentido
compartimos esta idea con el profesor de la escuela de Mnich, pero
adems consideramos que no solo resulta innecesario la aplicacin de la
teora del dominio del hecho sino tambin la aplicacin de los criterios que
fundamentan la accesoriedad de la participacin (desde la ptica del ser
humano como centro de imputacin), es decir, la teora de la participacin
en el injusto penal, a razn que como se ha manifestado anteriormente
esta teora encuentra dentro de su esquemtica dogmtica los criterios de
favorabilidad y/o determinacin (para la instigacin) y aportacin
cuantitativa del participe (respecto a la complicidad primaria o secundaria)
respecto con el injusto penal del autor, lo innecesario de estos criterios se
encuentran evidenciados en que un participe (extraneus) nunca podr ser
parte del injusto penal del autor, hablando en trminos formales, es decir,
nunca se podr comunicar su hecho tpico y antijurdico a favor del
extraneus a razn que dicho injusto posee la cualidad especial del agente
cualificado, pues as entendemos lo contrario deberamos concluir que el
extraneus dejara de ser tal y se convertir en un intraneus a razn que se
logr comunicar o transferir por parte del autor la cualidad especial, lo cual
muerte al padre, es cmplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que
de muerte a su padre es inductor de parricidio, aunque el autor solo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que
divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto rompiendo el principio de accesoriedad.
26
resultara ser un absurdo y una lesin burda al principio de legalidad a

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razn que no se pueden crear figuras delictivas por necesidades

circunstanciales de manera improvisada sin ninguna fundamentacin legal
previa y estricta (lex praevia y lex estripta), los motivos por los cuales
concluimos esto, responde a que el artculo 26 del Cdigo Penal donde se
encuentra la figura de la comunicabilidad de las circunstancias, se
desprende de ello que lo que no se comunica es la culpabilidad del autor a
razn que dicho dispositivo legal refiere las circunstancias y cualidades
que afectan la responsabilidad de los autores o participes no modifican las
de los otros autores o participes, en ese sentido, se desprende contrario
sensun, lo que si se comunica para los partcipes seria el injusto del autor,
ello definitivamente viene como anillo al dedo en los delitos comunes por
cuanto ninguno de los sujetos intervinientes, sean autores o participes,
tienen condiciones especiales, empero dicho argumento no funciona en los
delitos especiales pues estaramos manipulando empricamente el injusto
especial del autor (intraneus) para con el participe (extraneus) razn por la
cual se deber prescindir de dicho criterio.
Habiendo identificado, a nuestro modo de ver las cosas, el problema en
donde resulta inoficioso considerar como vlidos para su aplicacin en los
delitos especiales los criterios de la teora de la accesoriedad de la
participacin segn el tenor que corre para los delitos comunes, entonces
se deber buscar una solucin al caso, en ese sentido consideramos que
la solucin a la problemtica de la participacin del extraneus en los delitos
especiales deber ser abordada desde un esquema normativo, es decir
primero debemos entender que el injusto penal desplegado tanto por el
intraneus como por el extraneus se encuentra expresado en el campo de
un hecho normativo, en segundo lugar debemos considerar que el nico

27
ente validado para poder transitar en dicho campo normativo resultara ser
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la persona, entendido al ser humano como el ente portador de deberes y

derechos los cuales deber organizar prudentemente su libertad dentro de
un campo de competencias que se encuentran regidas por roles comunes
o especiales, en ese sentido la defraudacin de dichos roles o el defecto
del manejo de dicha libertad conllevara a comunicar para el sistema
normativo un injusto penal, en tercer lugar debemos considerar en merito a
la identidad propia del intraneus y extraneus, que nos encontramos ante la
presencia de dos injustos penales expresados dentro de un hecho
normativo, pues me refiero al injusto penal especial desarrollado por el
intraneus en merito a su condicin especial as como por otro lado
tenemos un injusto penal comn expresado por el extraneus en merito a su
condicin comn de portador de un deber general, debiendo responder
jurdico penalmente cada persona por su propio injusto.
Ahora bien de los argumentos planteados surgira la interrogante
Cmo justificar una sancin penal del extraneus a ttulo de participe
cuando no existe autor?, la respuesta a nuestro modo de ver, se encuentra
justificada en dos niveles, primero si entendemos que el derecho penal
tiene como finalidad proteger bienes jurdicos tutelados por la ley penal y
sabemos que dicha idea se encuentra materializada en el presupuesto
material de la antijuricidad del delito14, entonces el injusto penal especial
autnomo del intraneus resulta ser suficiente para la reaccin del derecho
penal, toda vez que se ha infringido un bien jurdico, esto es, la correcta
administracin de justicia, siendo esto as, resultara innecesario necesitar
la presencia de un autor que tenga la condicin de agente punible (es
decir, que haya sido penalmente responsable a razn que su conducta
14 Vase Bramot Arias Torres, Lus Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General, segunda edicin 2002, pg. 266 y ss.

tpica,
antijurdica,
culpable
28
fuera
punible),
en
segundo
lugar
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consideramos que el extraneus sera responsable por el delito citado a

razn que ha configurado su propio injusto, el cual resulta ser culpable y
punible, y en merito a criterios de poltica criminal, como se ha sealado
anteriormente, resulta justificable la imposicin de una sancin penal.
CAPITULO II
JURISPRUDENCIA NACIONAL
La autora y participacin en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso
Montesinos- Bedoya
I. La autora en el delito de peculado
a) Aproximacin inicial
1. Vladimiro Montesinos actualmente cumple la condena de ocho aos de
pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte

29
Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entreg a

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Luis Bedoya De Vivanco, por entonces candidato a la alcalda del distrito

de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dlares, como un aporte para su
campaa electoral15. En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro
Montesinos nos enfrentamos a un lmite infranqueable, que reseo con estas
palabras: si bien el Ex Asesor de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia
Nacional se desempe como funcionario pblico durante el rgimen
presidencial de Alberto Fujimori, no tuvo a su cargo la administracin de iure
de partidas presupuestales (...)16.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propsito de la demanda de hbeas
corpus planteada por el seor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) y siguiendo lo
declarado por el rgano judicial, ha dicho que: Si bien es cierto que
formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la
Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de
hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin
de fondos pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito,
tal como lo prev el artculo 387 del Cdigo Penal.
2. El presente acpite tendr como objetivo demostrar que la condena a
Vladimiro Montesinos como autor del delito de peculado en el caso materia de
anlisis afecta el principio de legalidad, pues su conducta no es subsumible al
tipo descrito en el artculo 387 de nuestro Cdigo Penal.
b) El delito de peculado
3. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor pblico que se
apropia o utiliza, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo. Para
15 Conforme a la visualizacin de los vdeos N 1557-1578 y su audio N 1579 rotulados Reunin Dr. BEDOYA-RETEGUI.
16 CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA, Jos. Delitos de trfico de influencias,
enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, 2002 p.278.
30
atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro

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ordenamiento no slo exige que el sujeto activo tenga la condicin de

funcionario pblico, sino, adems, que ostente un vnculo funcional con los
caudales o fondos del Estado17.
La vinculacin funcional resulta un elemento o ncleo de la tipicidad
imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a
efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputacin por
autora. La vinculacin funcional cumple una doble misin: en primer lugar,
sirve para restringir o limitar el crculo de autores, circunscribindolo slo a
aquellos que posean los bienes pblicos por razn del cargo, excluyendo de
cualquier hiptesis de autora a los que no gozan de tal relacin funcional y;
en segundo lugar, sta exigencia constituye un lmite que debe de ser
advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentara el principio de
legalidad, en el mbito del mando de determinacin de las normas punitivas.
4. El delito de peculado constituye un delito especial y de infraccin de deber
vinculado a instituciones positivizadas18. Es un delito especial porque
formalmente restringe la rbita de la autora a sujetos cualificados, pero se
trata de un delito de infraccin de deber porque el fundamento de la
responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el
riesgo tpico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado
17 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima, 2003. pp.281-282. Afirma que solamente puede ser autor de
peculado el funcionario o servidor pblico quien rene las caractersticas de relacin funcional exigidas en el tipo penal, esto es, quien
posea los caudales o efectos pblicos como consecuencia de un deber de percepcin, custodia o administracin de los mismos. No
cualquier funcionario es sujeto activo de peculado, sino el que tiene una relacin de funcin con los fondos pblicos en razn de su
cargo. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Lima, 2003, p.338.
Sostiene que el sujeto activo del peculado es un funcionario pblico con competencia funcional especfica; la administracin, percepcin
o custodia debienes pblicos debe estar confiada en razn de su cargo. El bien jurdico objeto de tutela mediante el tipo penal de
peculado solamente puede ser afectado cuando el funcionario pblico ataca el patrimonio del Estado violando el deber especfico que
tiene con ste. CANCINO MORENO, Antonio. El delito de peculado en el nuevo Cdigo Penal. Bogot, 1983, pp. 80-81. El jurista
colombiano al comentar el derogado cdigo colombiano sostiene que el peculado, cualquiera sea la clase, slo puede ser cometido por
un empleado pblico en ejercicio de sus funciones encomendadas por l por ley, reglamento, contrato u rdenes especialmente
impartidas por quien tiene autoridad para hacerlo. Las dos exigencias, esto es, la del ttulo empleado y la de actuar dentro de la rbita de
su competencia son inseparables e inmodificables.

31
institucionalmente y que afecta slo al titular de un determinado status o rol

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especial19.
Se afirma que en cunto a esta clase de delitos no tiene importancia la
cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sancin se afirma
sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del
papel o del rol social que desempea. De esta manera, no es el dominio del
hecho el criterio para definir quin es autor, sino que es la infraccin de un
deber extrapenal que est lgicamente preordenado a la ley, ya que procede
de otros mbitos jurdicos.
En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la inobservancia de
un deber especial, poco importa que la infraccin sea por accin o por
omisin. Por ello puede sostenerse en general que funcionario pblico es
quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la
18 ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemn
define, en base a criterios materiales de imputacin, a los delitos de dominio y a los delitos de infraccin de deber. A los primeros la
responsabilidad penal se les atribuye en funcin del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administracin
defectuosa del propio mbito de organizacin y de mbitos ajenos cuya gestin ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal
se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Gnther.
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda edicin alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista
alemn redefine los fundamentos de delimitacin de la autora propuesto por ROXIN, concibindose los delitos de dominio como
infraccin de competencias en virtud de organizacin y a los delitos de infraccin de deber como quebrantamiento de competencias
institucionales.
19
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de
peculado y trfico de influencias. 2004. p. 23. Asimismo, RUEDA MARTN, Mara ngeles. Reflexiones sobre la participacin de extraos
en los delitos contra la administracin pblica. En: Revista peruana de ciencias penales. N 12. Lima, 2002, pp.426-427. Agrega que En
los delitos de infraccin de un deber los autores estn obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un
bien, de modo que para el tipo el delito de infraccin de un deber un dominio del obligado es irrelevante; el obligado es siempre autor y
ello con independencia de si ostenta o no el dominio del hecho. En el mismo sentido, JAKOBS, Gnther. La normativizacin del Derecho
penal en el ejemplo de la participacin. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa. Madrid, 2001, pp.
619-642. Sostiene que la operatividad del dominio del hecho como criterio de medicin o cuantificacin de la intervencin delictiva se
restringe a los delitos cuyo fundamento reside en la administracin defectuosa de la propia organizacin. Tanto en los delitos de
organizacin como en los de infraccin de deber elconcepto clave para atribuir la pertenencia del suceso al interviniente es el de
competencia y no el dominio casual en la produccin del resultado, pues en alguna medida todos los intervinientes punibles dominan el
hecho.
32
sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesin de los intereses

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de la administracin pblica20.
Siguiendo esta vez a Jakobs, la autora por este delito, se funda en la
infraccin de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de
su condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con los caudales o
efectos pblicos frente a la administracin pblica; por ello, aqu el deber se
dirige al obligado especial, no para que simplemente no dae, sino para que
fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica
frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesin. Es decir, en este delito
entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una
relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo comn donde acta
como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del
Estado.
En esa perspectiva, en los delitos de infraccin de deber, la idea del dominio
del hecho no rige como criterio para determinar la conducta tpica de autora21,
sino en esencia el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento
material de la limitacin de la autora en los delitos especiales, como el
peculado, se basa en el ejercicio de una funcin especfica, que determina
una estrecha y peculiar relacin entre el sujeto competente para su ejercicio y
20 ROJAS VARGAS, Fidel. Citado por CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA, Jos. Cit. p.157.
21 Conforma anota Manuel ABANTO en un Informe Jurdico, con la teora del
dominio del hecho, autor del peculado doloso por
apropiacin slo puede ser un funcionario con respecto a los efectos o caudales sobre los cuales tiene la funcin de percibir,
administrar o custodiar, sea porque dicha tarea es inherente a sus funciones pblicas o porque le ha sido encomendada excepcional o
temporalmente por una autoridad competente. Cualquier otro funcionario no vinculado funcionalmente con los bienes y los particulares
que prestan colaboracin (as sea decisiva e implique dominio del hecho) sern solamente partcipes del delito de peculado, el autor
ser solamente el funcionario con vnculo funcional. Pero, adems, para poder admitir la autora del funcionario pblico que tiene tal
relacin funcional con los bienes, ste tambin tiene que haber realizado los dems elementos tpicos; entre otros la conducta
deapropiacin, pues de no ser as no podra haber tenido dominio del hecho. Si el funcionario no tiene ya la relacin funcional con los
bienes por habrselos, cumpliendo sus funciones, transmitido a otro funcionario pblico, tampoco habr esta funcin especfica; sta la
tendr ms bien el otro funcionario. Y si, pese a tener la relacin funcional, los hechos no fueron ejecutados por l, sino solamente ha
colaborado con un tercero extraneus (un particular o cualquier otro funcionario pblico sin la relacin funcional especfica con los
bienes), no podr ser autor del peculado. Ser partcipe del delito de este ltimo, o sea, del delito comn.

33
el o los bienes jurdicos involucrados en el ejercicio de aquella funcin, y que

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Gracia Martn la ha llamado relacin de dominio social.

Segn este autor, el dominio social es definido como la posibilidad normativa
de ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio rector de
interpretacin. Su concrecin se da a travs de los siguientes criterios
normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien jurdico; en los
delitos contra la administracin pblica los bienes jurdicos que se protegen
no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempean un
concreta y especfica funcin social dentro de unas estructuras sociales o
institucionales cerradas a la que no tienen acceso legtimo todos los
individuos; b) La implicacin del bien jurdico en el ejercicio de una funcin
social derivada de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una
funcin determinada en el mbito de sus competencias ostenta el dominio
social, y en consecuencia controla tambin la estructura social o institucional
en la que se encuentra el bien jurdico por lo que tiene la posibilidad de llevar
a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de
un modo tpico; y c) Las caractersticas de la accin tpica de dominio social;
la lesin penalmente relevante al bien jurdico slo puede tener lugar
mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio de la funcin, la
cualidad especfica de la accin tpica es esencial al ejercicio de la funcin,
cuyo monopolio ostentan slo una determinada clase de sujetos.
5. Por ello, slo quien sea funcionario pblico y tenga, adems, la vinculacin
funcional por razn del cargo con los fondos o efectos pblicos deber de
estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales
para efectos de imputarle la autora de ese delito.
c) En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro
Montesinos como usurpador de funciones
34
6. La Corte Suprema, en el caso Bedoya, el 14 de noviembre de 2003 estableci

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que: ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos
Armados () [el acusado Montesinos Torres tuvo una administracin de
hecho de los fondos del Estado por orden expresa de la autoridad
competente. Ahora, puede ser autor del delito de peculado quien ejerca
de hecho y no de derecho las funciones de administrador de los bienes
pblicos?
7. Se considera que dado que el tipo del 387 del Cdigo Penal exige que el
sujeto activo sea un funcionario o servidor pblico que posea los fondos
pblicos en cumplimiento de un deber de administracin, percepcin o
custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro
Montesinos, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre
de 2002 fue condenado a 9 aos de pena privativa de libertad por haber
cometido el delito de usurpacin de funciones (artculo 361 del Cdigo Penal),
es decir, segn el propio sistema judicial peruano, el seor Vladimiro
Montesinos no ejerca formalmente el cargo de jefe del Servicio de
Inteligencia Nacional y, por tanto, no tena la capacidad funcional para la
administracin del dinero del Estado22. As, la Sala consider que Vladimiro
Montesinos: ejerca de hecho las funciones de Director de la Oficina Tcnica
de administracin del SIN y como tal se constituy en custodio del
22 Formalmente, el 1 de enero de 1992, el seor Vladimiro MONTESINOS TORRES fue designado en el cargo de Asesor II del
Gabinete de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional, en la condicin de Ad Honorem (Resolucin Jefatural N 135-91-SIN 01). El 1
de agosto de 1996 se design al seor Vladimiro Montesinos Torres en el cargo de confianza de Asesor II, Nivel F-5, 47% de la escala N
11 del D.S. N 051-91-PCM, del Gabinete de Asesores de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional. Mediante Resolucin
Suprema N 424-2000-PCM se acept la renuncia que, al cargo de Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, formul el seor
Vladimiro Montesinos Torres, a partir del 14 de septiembre de 2000. Segn el Manual de Organizacin y Funciones del Servicio de
Inteligencia Nacional, el seor Vladimiro MONTESINOS tena la funcin de: Proponer al Jefe del SIN alternativas de polticas en asuntos
relacionados a los campos polticos, econmicos y psicosociales, participar por delegacin del Jefe de SIN, en comisiones y/o reuniones
de carcter nacional e internacional en asuntos de su competencia, absolver las consultas formuladas por el Jefe y/o Sub Jefe del SIN,
relacionadas con su especialidad y las dems funciones afines al cargo que le asigne el Jefe del SIN.

35
presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del

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Interior, los Institutos Armados y otras dependencias pblicas....

8. El delito de peculado sanciona al funcionario pblico que se apropia o utiliza
...los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn del cargo.... Definitivamente, cuando quien comete el
ilcito resulta ser el funcionario pblico que administra legal o jurdicamente
los caudales o efectos pblicos todo ejercicio de subsuncin tpica no ofrecer
mayores dificultades, esto es claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza
la conducta resulta ser el llamado administrador de hecho o de facto. El
concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la
doctrina del llamado Derecho penal econmico y, en concreto, por la del
Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a
quienes ejercen indebidamente la funcin de administracin de una sociedad.
Este concepto presupone una escisin entre la titularidad de la empresa y
gobierno de la misma por una divergencia entre situacin formal y situacin
material. Lo fundamental en esta cuestin no es la calificacin formal o
jurdica que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fctica que ostenta
para poder cometer el delito y lesionar as el bien jurdico protegido23.
La delimitacin que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador
de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder
de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una
posicin privilegiada con respecto al bien jurdico protegido y en condiciones
necesarias para llevar a cabo las conductas tpicas. Considero que este
concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la
23 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al
nombramiento del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho mercantil
condiciona la eficacia de tal nombramiento. Segn esto, administrador de hecho sera un sujeto vlidamente nombrado como
administrador, y que obviamente acta como tal, pero cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la
anulacin, no ha sido ratificado por la Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador
de hecho incluye los casos que integra el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho,
ostentando el dominio social tpico sobre la actividad de la persona jurdica.
36
infraccin de un deber y no al dominio de hecho 24. Tal como se ha delimitado

Pgina
el delito de peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos

pblicos no existe alguna relacin jurdica o vnculo funcional de
administracin, precisamente porque la funcin del primero se basa no en un
nombramiento formal, sino en un poder de actuacin material, por tanto, no le
ser exigible, por no contemplarlo el ordenamiento jurdico ese deber de
lealtad y fidelidad en el ejercicio de la funcin pblica.
El delito de peculado constituye un caso paradigmtico de delitos de
infraccin de deber positivizado, en el que las expectativas normativas se
encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un
status especial y su defraudacin reside en el incumplimiento del deber
institucional de fomentar el funcionamiento de la administracin pblica.
En cuanto la posicin jurdica de Vladimiro Montesinos fue la de un
administrador de hecho, no pes sobre l algn deber hacia el patrimonio
estatal que gestion por lo que no puede imputrsele la comisin del delito de
peculado.
Si bien es cierto, el tipo del 387 del Cdigo Penal exige un acto de
apropiacin, esto no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho
constituye el criterio de imputacin, pues ello slo se refiere al modo en que
se infringe el deber especial, el desvalor por el resultado se basa en la
infraccin de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de iure el
titular de ese deber.
d) A modo de conclusin
9. De esta manera, el criterio delimitador de la autora en el delito de peculado
est dado por el quebrantamiento del deber de percepcin, administracin o
custodia de caudales o efectos que le estn confiados por razn de su cargo
24 A diferencia del delito de fraude en la administracin de las personas jurdicas (artculo 198 del Cdigo Penal) que si bien resulta un
delito especial, pues existe una restriccin formal en la rbita de los destinatarios, sin embargo no se presenta una vinculacin
institucional propia de los delitos de infraccin de deber. Por ello, en este delito quien no posea la cualificacin formal puede ser autor en
tanto asume una posicin de dominio sobre el riesgo tpico.

37
por lo que no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS

Pgina
a ttulo de autora por este delito, pues l careca de iure de la vinculacin

funcional con los caudales o efectos pblicos. As Abanto opina que el
usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado,
sino slo del delito contra la propiedad.
10. La decisin de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona con
el principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el ttulo de
autor del delito de peculado sin tener la posibilidad real o potencial de infringir
deberes reglados de funcin, pues simplemente no lo ostentaba.
II. La complicidad en el delito de peculado
11. Si bien, desde un principio, se podra optar por resaltar la irresponsabilidad
penal del seor Bedoya en el delito de peculado pues, tal como lo hemos
visto en el acpite anterior, no es jurdicamente vlido sostener que Vladimiro
Montesinos sea autor del mencionado ilcito por carecer de vnculo funcional
de derecho con los fondos pblicos. Por tanto, por pura accesoriedad 25, al no
haber autor tampoco debera haber cmplice. Es necesario ahondar ms en
el estudio de la sentencia que condena a Luis Bedoya como cmplice en el
delito antes mencionado, tomando en consideracin el anlisis de dos
interesantes temas puestos a debate a propsito de la coyuntura: el lmite
temporal de la participacin del cmplice y el extraneus como cmplice de un
delito especial.
12. Ubicndonos, nuevamente, en la sentencia recada en Vladimiro Montesinos
y Luis Bedoya, la Sala consider que la participacin del inculpado Bedoya
de Vivanco est referida a la fase de ejecucin del peculado por apropiacin,
pues, en esta modalidad, la consumacin se realiza al producirse la
apropiacin de los caudales para tercero, materializacin del provecho
25 Ver: PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990, pp. 328 y ss., y otros.
Sostiene que El principio de accesoriedad de la participacin vincula de manera necesaria el hecho del partcipe al hecho del autor.
38
econmico en la fase de agotamiento. Cabe preguntarse: Es posible

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admitir la participacin en la etapa de agotamiento como establece la Sala?

Y, adems, Es posible trasladar las cualidades personales del autor al
partcipe en el delito de peculado? Dar respuesta a estas interrogantes ser
el objetivo de este acpite.
b) En cuanto a los lmites temporales de punibilidad del cmplice
13. El artculo 25 de nuestro Cdigo penal regula la figura del cmplice y lo define
como la persona que presta auxilio al autor para la realizacin del hecho
punible. A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible
nuestra normativa no admite alguna forma de complicidad.
14. La tipicidad de la participacin comienza junto con el hecho principal, es decir,
cuando el autor del hecho principal comienza la ejecucin. En este aspecto la
doctrina no es unnime, pues algunos autores admiten que los actos de
colaboracin pueden realizarse antes de la etapa de ejecucin, me refiero a
los actos de preparacin. Sin embargo, en lo que s existe consenso es que la
aportacin causal solamente puede darse hasta la consumacin del delito, no
admitindose la posibilidad de que haya colaboracin en actos posteriores al
mismo. El fundamento de esta afirmacin radica en que -por pura
accesoriedad- slo puede ser punible la conducta del partcipe hasta que
pueda castigarse al autor, es decir, hasta la consumacin del delito. Los
hechos posteriores pertenecen al la llamada etapa de agotamiento y carece
de relevancia jurdica, ser punible si es que el hecho constituye otro ilcito
penal o si el delito es continuado o permanente, en otros casos no. Como
hace bien referencia Zaffaroni al sealar que una de las consecuencias que
trae la separacin de la etapa de agotamiento respecto de la consumacin es
que la participacin posterior a la consumacin no es tpica.
c) La consumacin del delito de peculado

39
15. La consumacin del delito constituye la fase ltima del iter criminis, es un
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asunto de la tipicidad y se concreta en una relacin dialctica entre el disvalor

del acto y el de resultado. Su carcter relativo radica en la forma en que cada
ley determine legalmente la infraccin en cada tipo respectivo. Por ello, el
momento consumativo de los tipos penales depende de la manera en que ha
sido redactado por el legislador; unos estn contemplados a nivel de
resultado y otros al nivel de la mera actividad.
16. El delito de peculado es instantneo26 y de resultado27 La consumacin se
realiza instantneamente al producirse la apropiacin de los caudales o
efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando ste incorpora parte de
su patrimonio pblico a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a
travs de la utilizacin o uso del caudal o del efecto. Cuando el destino de los
caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumacin no est definida por
el momento en que ste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que
se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor pblico
debi de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo
consumar el delito.
17. En el iter criminis externo debe de fraccionarse el desplazamiento de la
conducta para efectos tpicos, y la delimitacin y frontera de lo punitivo es en
el momento mismo, que el sujeto activo (funcionario pblico) dispone
jurdicamente de los bienes pblicos. Despus de esto, no puede haber
ninguna forma de criminalizar el comportamiento. Se puede afirmar que en el
26 Lo que determina la instantaneidad del delito es la imposibilidad que la lesin o puesta en peligro del bien jurdico dure en el tiempo
o sea posible su reiteracin en la fase consumatoria.
27 El delito de resultado tiene una naturaleza ntica jurdica, en el caso del peculado nos encontramos frente a un delito de resultado
de peligro o de peligro concreto con respecto al bien jurdico institucional: correcto funcionamiento de la administracin pblica, y de
lesin con respecto de los bienes jurdicos intermedios con funcin representativa: el patrimonio de la administracin pblica y la
confianza pblica en el cumplimiento del funcionario de los deberes del Estado. La utilizacin de estos delitos llamados intermedios con
funcin representativa resulta de suma utilidad en cuanto la lesin concreta o puesta en riesgo de un bien jurdico institucional es de difcil
imaginacin a travs de una conducta individual
40
peculado doloso por apropiacin la tenencia de los bienes pblicos resulta

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posible, teniendo el carcter de delito plurisubsistente o de ejecucin

compuesta, como para su cumplimiento requiere de varios actos, desde el
efectivo desapoderamiento de la administracin pblica, hasta la realizacin
de un acto de disposicin, de manera que el iter criminis puede resultar
interrumpido por factores ajenos a la voluntad del sujeto activo.
La delimitacin del iter ciminis tiene importantes consecuencias para el mbito
de la autora delictiva, ya que slo aquel que haya traspasado la frontera de
actos preparatorios a actos ejecutivos (en este caso de apropiacin) ser
considerado autor de peculado. Despus puede haber otra figura delictiva
(por ejemplo, encubrimiento o receptacin), pero ya no peculado.
18. Para determinar si el hecho imputado rene las exigencias mnimas para ser
calificado como peculado es preciso tener en cuenta que el precepto descrito
en el artculo 387 del Cdigo Penal, hace referencia a dos modalidades de
consumacin: Uno de apropiacin y otro de uso. Para descartar el peculado
de uso a los efectos del anlisis es importante precisar que en la instruccin
el objeto material resulta ser un bien ultra fungible: fondos pblicos. Por ello,
en el presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la
apropiacin28. Por apropiacin se entiende la ejecucin o materializacin de
actos de disposicin Uti Dominus, es decir, actos de seor y dueo, lo que
comportara, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la
esfera de disponibilidad jurdica del agente delictual y, del otro, obviamente, la
salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurdica del titular real y
verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la misma
Administracin. As las cosas, la consumacin del peculado doloso se
producira cuando el sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio a
28 Ver: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Cit. p.344.

caudales
pblicos
separndolos,
41
los
extrayndolos,
quitndolos
d) A modo de conclusin
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desvindolos de las necesidades del servicio, hacindolos suyos.
19. En virtud de lo expuesto en los acpites anteriores y teniendo como cierto lo

dicho por la Sala con respecto al origen de los fondos, el delito se consum
con el apoderamiento de los recursos de los presupuestos del Ministerio de
Defensa, del Interior, de los Institutos Armados por parte de sus funcionarios
que cumplan el rol de administracin de los mismos. Slo ellos renen la
cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido
como objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos
posteriores al mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado.
20. Nada importa para la consumacin del delito de peculado el hecho de que el
tercero, Vladimiro Montesinos, haya recibido o se haya beneficiado de los
bienes, el delito se consum en un estadio previo a dicho momento, con el
apoderamiento de los sujetos cualificados.
III. El extraneus como cmplice en el delito de peculado
21. La peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de sujetos
cualificados, tambin llamados intraneus29 que son quienes se encuentran
dentro del crculo marcado por la ley para poder tener la calidad de autores
del delito. Quienes no renen esa caracterstica, constituyen los extraneus 30
y no pueden ser autores de delitos especiales
como el peculado; sin
embargo, pueden ser cmplices?
29 Etimolgicamente intraneus proviene de in, prefijo que indica entre otras cosas, posicin interior, y de administracin (cualquiera que
sea, el origen etimolgico de esta palabra). Por manera que, por este aspecto, intraneus es la persona que est dentro de la
administracin pblica, como empleado o representante de ella.
30 Etimolgicamente extraneus, deriva de ex, que quiere decir fuera de, vocablo que antepuesto al de administracin, denota a que
est fuera de la administracin pblica.
42
22. Uno de los problemas clsicos del Derecho penal en materia de complicidad
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es la que se presenta con el extraneus en los delitos especiales propios31 e

impropios32. Si bien desde un perspectiva poltico criminal, se afirma que la
problemtica objeto de reflexin se presentara en los delitos especiales
propios ya que en los impropios existira, en el extremo caso, un delito comn
que no exige la calidad especial el cual servira para criminalizar la conducta
del extraneus33, evitndose el vaco de punibilidad. Sin embargo, esta tesis
est siendo abandonada, esencialmente, por la jurisprudencia peruana
aplicada en el marco de los procesos denominados anticorrupcin, pues en
muchos casos, como en lo sucedido con el seor Bedoya se ha extendido la
cualificacin especial del intraneus al extraneus sea cual sea el tipo.
b) En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias cualificantes del
autor al partcipe extraneus
23. Distinta solucin al problema planteado para este acpite se puede encontrar
si es que el anlisis se rige a la luz de la teora del dominio del hecho o de los
delitos de infraccin de deber. Aplicando la primera de las teoras
mencionadas, y siendo estricto con el principio de accesoriedad de la
participacin criminal, para que sean transmisibles las circunstancias
31 Tngase en cuenta que se habla de delitos especiales propios cuando la calidad especial del sujeto es determinante para la
existencia del delito, de tal forma que faltando la misma el hecho sera atpico. Por ejemplo, el delito de prevaricato o de cohecho. En
estos supuestos, no existe correspondencia alguna con un delito comn consistente en el mismo hecho cometido por una persona
carente de la calidad exigida.
32 En los delitos especiales impropios la calidad especial posee nicamente la virtud de atenuar o agravar lapena del autor, pero existe
una correspondencia fctica con un delito comn, que sera el ejecutable por cualquier persona que no tuviera aquella especial calidad.
Por ejemplo, el delito de peculado en el que subyace las figuras del hurto o la apropiacin ilcita.
33 Un claro ejemplo de estos se presenta en el tipo de peculado. Si tenemos en cuenta que este es un delitoespecial impropio y que el
delito comn es la apropiacin ilcita, concluiremos que el extraneus ser responsable, no del delito de peculado (ya que este exige la
cualidad especial) sino de apropiacin ilcita. En estos casos pues, la condicin de funcionario pblico determina un cambio en el ttulo de
imputacin ms su ausencia no determina en modo alguno que la conducta ser atpica.

43
objetivas del injusto de un tipo especial (es decir elementos como la accin,
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relacin de causalidad, resultado tpico, elementos normativos) que le son

inherentes al autor o coautor hacia los partcipes cmplices extraneus,
depender si nuestro ordenamiento jurdico penal se adhiere a la teora de
unidad del ttulo de imputacin o la teora de la ruptura de la unidad del ttulo
de imputacin.
24. Para la tesis de la unidad del ttulo de imputacin el extraneus puede ser
partcipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito
especial, nada impide que pueda ser cmplice o instigador de ese mismo
delito; ya que tambin a l se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues
se trata de proteger un inters determinado (bien jurdico) y la proteccin no
es solamente en inters de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos
(teora de la unidad del ttulo de imputacin). A nivel nacional, entre quienes
defienden la tesis de la unidad del ttulo de imputacin podemos mencionar a
Abanto, quien afirma que la base para definir la autora y la participacin
en los delitos especiales debe seguir siendo la de la unidad del ttulo de
imputacin. Autor del tipo solamente podr ser el intraneus (funcionario
pblico con el deber funcional especfico) () Los extraneus participantes
sern siempre partcipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o
codominio funcional del hecho. Asimismo, agrega Reao, que segn el
principio de unidad de ttulo de la imputacin o unidad de calificacin jurdica,
los partcipes responden por el mismo delito imputado a un autor. Adems,
sostiene que si bien el artculo 26 del Cdigo Penal establece que Las
circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los
autores o partcipes no modifican la de otros autores o partcipes del hecho
punible; sin embargo, dice Reao, que la incomunicabilidad de las
circunstancias de participacin prevista en l, se circunscribe exclusivamente
a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los
44
intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto, ello

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se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad,

pues al sealarse que las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partcipes.
25. Por otro lado, para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, los tipos
penales de los delitos especiales solamente se refieren al intraneus, por lo
tanto, los extraneus solamente sern punibles sobre la base de los tipos
penales comunes que concurran; apoyndose en la idea de que lo regulado
en el artculo 26 del Cdigo Penal peruano exige que la cualidad de los tipos
especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los
partcipes extraneus. As, afirma Abanto34 (siempre de modo crtico), cuando
un funcionario pblico, con dominio del hecho, se apropia de los caudales que
debe administrar, con ayuda de un particular, el primero ser autor de
peculado, mientras que el segundo, autor o cmplice (segn su dominio del
hecho) de un hurto. A contrario, cuando el dominio del hecho solamente lo
tenga el extraneus y el funcionario intraneus solamente colabor con aqul
en el apoderamiento de los caudales, el primero ser autor de hurto y, el
segundo, partcipe de peculado. Como se ha podido advertir, segn esta
teora, en el caso de los delitos especiales propios, tericamente siempre
habr impunidad del extraneus, ya que no existe un delito comn
subyacente aplicable a ste. El principal defecto de esta tesis lo constituye el
hecho de vulnerar el principio de accesoriedad de la participacin, pues en los
casos en que quien tuvo el dominio del hecho fue el intraneus, la punibilidad
del partcipe extraneus no depender del hecho principal (delito especial),
sino de otro que ni siquiera se ha cometido (delito comn).
Adems, esta vez desde una apreciacin poltica, Reyna Alfaro sostiene que
la regla de incomunicabilidad no debe restringirse, contra reo, a las que
34 ABANTO VSQUES, Manuel. Autora y participacin en el delito de peculado. Informe Penal. Lima, 2001.

45
referidas a la culpabilidad, sino que se extiende aquellas circunstancias

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referidas al injusto, agrega que quienes pretenden la punicin del tercero,

que no rene las cualidades especiales requeridas por el tipo, mediante tipos
especiales, lo hacen guiados de determinados fines poltico criminales
destinados a evitar la impunidad del partcipe. Prosigue el autor, que de otra
forma no se entendera por qu algunos de los autores que estiman que la
incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de los
delitos especiales propios no mantienen similar opinin respecto de los delitos
especiales impropios, en los que s existe un tipo comn que puede servir
para la punicin del tercero. Por ejemplo, en el caso del parricidio (artculo
108 del Cdigo Penal) tanto Hurtado Pozo35 como Villavicencio Terreros36
opinan que la relacin de familiaridad es de orden personal por lo que no es
posible comunicar dicha circunstancia al partcipe, de tal manera que el
tercero slo responder como partcipe de homicidio. Opina Reyna Alfaro que
si se estima que la relacin de familiaridad es una circunstancia de orden
personal resulta poco sostenible que la relacin existente entre funcionario
pblico y la administracin no constituya tambin una circunstancia de tipo
personal intransmisible al partcipe que no tiene algn deber para con la
administracin pblica.
26. En cuanto a la participacin del extraneus en los delitos de infraccin de
deber, hoy en da, a decir de Snchez Vera Gmez Trelles, resulta
prcticamente
indiscutido
que
tal
cuestin
ha
de
ser
respondida
afirmativamente.
Sin embargo, existe un sector de la doctrina que se muestra crtico a la
posibilidad de sancionar al partcipe extraneus en los delitos de infraccin de
deber, argumentando que el partcipe extraneus no puede defraudar las
35 HURTADO POZO. Jos. Manual de Derecho Penal. Parte especial.. Lima, 1982. p.99
36 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo penal Anotado. p.283-284.
46
expectativas que surgen de la institucin positiva, pues frente a l stas no

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habran sido dispuestas por la sociedad. As, Rojas Vargas siguiendo a Roxin
cuando trata a la participacin en los delitos especiales propios desde la
teora de la infraccin del deber en el captulo desarrollado al delito de
peculado (extensivo tambin para los dems tipos en que se quebranta
deberes especiales), sostiene que la tesis de que los particulares (el
extraneus) que contribuyen con actos de complicidad no pueden ser
imputados a ttulo de cmplices de peculado obedece al criterio de que el
peculado es fundamentalmente una infraccin, un quebrantamiento del deber
de fidelidad a la funcin ms que una lesin al patrimonio pblico, careciendo
los particulares de calidad funcional imputable.
As, se ha dicho que en tanto la cualidad agravante presente en el autor (en el
caso del peculado, la cualidad de funcionario pblico) tiene una naturaleza
personal37 sta puede ser comunicada a los partcipes dependiendo si la
agravacin de la pena se sustenta en un delito especial de dominio o de
infraccin de deber vinculado a instituciones positivizadas. Conforme se hizo
mencin anteriormente, desde una perspectiva material, los delitos se
clasifican en delitos de dominio y delitos de infraccin de deber vinculado a
instituciones positivizadas. Ejemplo del primero lo tenemos en el tipo de
apropiacin ilcita (artculo 190 del Cdigo Penal) que sanciona, en su tipo
base, a quien se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de
dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro
ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un
uso determinado [...].
Se afirma que como en este delito no existe vinculacin institucional alguna,
se sancionar al autor por el dominio del riesgo que se presenta sobre el bien,
37 Con respecto a las agravantes referidas al hecho (por ejemplo; por estar relacionada al medio empleado o a la gravedad del
resultado), por regla general se entiende que en tanto son aspectos del hecho comn a todos los intervinientes en el delito, por tanto,
resulta vlido comunicar a los partcipes que conocen de tales circunstancias a fin de incrementar su responsabilidad.

47
en ese sentido, la comunicabilidad de la cualidad especial del autor al

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partcipe resulta justificada. Lo contrario sucede en el caso de los delitos

vinculados a un deber institucional que, como en el caso del peculado, la
calidad del autor se funda en un deber especial e institucional (funcionario
pblico administracin pblica) teniendo lugar, en estos casos, la aplicacin
de la regla de la incomunicabilidad de la cualidad agravante del autor al
partcipe, pues de no ser as, los partcipes dejaran de serlo para responder
como autores. En estos casos lo que interesa no es el dominio del riesgo,
sino el deber de preservacin del bien jurdico.
De este modo, en los delitos de infraccin del deber vinculado a instituciones
positivas el disvalor de la conducta se centra en la infraccin de un deber de
jurdico positivo, en el caso que nos ocupa, del funcionario pblico frente a la
Administracin Pblica. Dicho deber no puede atribursele al partcipe
extraneus pues l no ostenta la cualidad de funcionario pblico y, por tanto,
carece de aquel deber de fidelidad preexistente a la formulacin del tipo
penal.
Ante esto, Snchez Vera Gmez Trelles afirma, con solvencia, que La
especialidad de tales expectativas reside en que no pueden ser defraudadas
sin la concurrencia de un especialmente obligado por una institucin positiva,
pero nada ms. El comportamiento de un extraneus que contribuye a un
delito de infraccin de deber no es, desde luego, jurdicamente neutro, sino
que tambin a l se ha de imputar el suceso, aun cuando se tenga en cuenta
con efecto parcialmente exonerante el hecho de que el extraneus careciese
de la obligacin especial derivada de la institucin positiva. Slo a travs de la
persona del especialmente cualificado con un deber positivo se convierte en
relevante e aporte que el no cualificado realiza, pero, en todo caso, esto es
suficiente. En buena cuenta, al extraneus le incumbe mediatamente las
expectativas positivas de tutela de la institucin positivizada. El fundamento
48
de la participacin del extraneus se encuentra en la infraccin del deber

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general de no daar, al crear riesgos tpicos que influyen en la lesin del

bien jurdico por parte de los funcionarios pblicos y sirven como medios
idneos para tergiversar el sistema.
As, siempre bajo el influjo del principio de accesoriedad, el extraneus
participa del delito de infraccin de deber adhirindose a una lesin del deber
ajena, esto en tanto el partcipe no infringe la norma que respalda el tipo
penal de la parte especial, sino la prohibicin contenida en las reglas de
participacin que amplan el tipo penal. Con esto, el Derecho penal protege
el bien jurdico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no
restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los
sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que
provienen de los sujetos extraneus.
c) A modo de conclusin
27. Las expectativas que nacen de las instituciones positivas vinculan, de manera
inmediata, a los obligados especiales y, de manera mediata, a todos. De este
modo, la transmisin de la cualidad de funcionario pblico al condenado
Bedoya resulta justificada, pues acorde con la postura tomada desde un inicio
para resolver los problemas derivados de la atribucin de responsabilidad a la
luz de la teora de la infraccin de deber la ley no impide la punibilidad del
extraneus como partcipe en el delito propio del intraneus.
28. De lege ferenda proponemos la modificacin de la primera parte del artculo
25 del Cdigo Penal el mismo que seala que el cmplice primario ser
reprimido con la misma pena prevista para el autor, ya que ello nos llevara a
suponer que el tercero que acta como cmplice de un delito especial tendr
la misma pena que quien tena el deber funcional.
Con esto acaso con esto no se atenta el principio de proporcionalidad?
Considero que s, pues se sanciona al autor quien actu de manera dolosa
teniendo el dominio del hecho, adems infringi un deber de lealtad con la

49
misma pena que el partcipe. Lamentablemente nuestro legislador no tom en

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cuenta criterios diferenciadores en cuanto a la punicin de conductas que

acarrean un diferente disvalor social, como s se adopt en la legislacin
alemana, en su artculo 28 StGB prev la atenuacin de la pena para los
partcipes en los que no concurran los elementos personales que
fundamentan la punibilidad del autor.
29. Como se ha podido apreciar, la punicin al seor Bedoya resulta injusta e
ilegal en tanto se lo sanciona como cmplice de peculado cuando
jurdicamente la conducta del declarado autor no se adecua al tipo descrito en
el artculo 387 del Cdigo Penal. Adems, se aprecia de la sentencia que la
conducta desplegada por el seor Bedoya se realiz posterior a la
consumacin y, aun as, los magistrados lo valoraron como acto de
complicidad. Todo esto hace de la decisin judicial (y Constitucional) un acto
propio de un Derecho penal de enemigos, flexibilizando al mximo el
principio de legalidad. Por ltimo, se hace referencia, pues se cree necesario,
a un tema controvertido, y que nuestra opinin no constituye un acto
arbitrario, me refiero a la posibilidad de transmitir la cualidad especial del
autor al cmplice extraneus.
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50
CAPITULO III
DERECHO COMPARADO
I.
Situacin de la Doctrina en Guatemala

En Guatemala, dos artculos son los atinentes a la problemtica que se ha
pretendido explicar en el presente contenido, el artculo 30 y el 31 del Cdigo
Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, con los cuales
se establece que las circunstancias mixtas de parentesco las que como se seal,
pueden operan para atenuar o agravar la pena segn el caso, en las situaciones
entre esposos y parientes. Es decir entre parientes consanguneos o de afinidad.
Por ejemplo, X mata a su padre Y, ayudado por Z, este debe ser juzgado
como parricida (por darle muerte a su padre) y por tal motivo la conducta ya se
calific y por tanto ya se observa una agravante en el caso.
Sin embargo, a juzgar por lo que establece el Artculo 30 del mismo cuerpo de
leyes citado, Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, sta
puede ser considerada una circunstancia (la de que X es pariente de la vctima)
incomunicable hacia Z puesto que ste ltimo no es pariente de la vctima.
Solucionada aparentemente la problemtica tan slo nos quedara una
cuestin a resolver, el hecho de que a Z no se le puede juzgar como parricida ni
siquiera en ejercicio del principio de accesoriedad puesto que Z no tiene relacin
de parentesco con la vctima. Por lo tanto se puede colegir que con los artculos
en mencin subsiste o persiste la problemtica de cmo se juzgar a Z.
II.
Situacin de la Doctrina en Cuba

El artculo 51 del Cdigo Penal Cubano, establece la regla que determina la
aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los intervinientes en
el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partcipes.
Dicho precepto establece: Las circunstancias estrictamente personales
eximentes, atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, slo se
aprecian respecto a la persona en quien concurran.

51
El contenido de este artculo 51 pudiera interpretarse como una confirmacin

Pgina
del principio de culpabilidad, favorecido por el principio de individualizacin de la

pena en tanto, como entienden Cobo del Rosal y Vives Antn, subraya el
personalismo y el individualismo que ha de regir en la medicin de la pena.
Esa vigencia del principio de culpabilidad en materia de circunstancias
modificativas, en el caso de las que son personales, afecta a quien las posee
mientras que las relativas a las modalidades del hecho, deben ser abarcadas por
el dolo del autor.
De esta forma, citando ejemplos pudiramos decir que si slo uno de los
coautores es reincidente, no podr comunicarse esta circunstancia a los dems,
aunque la conozcan, porque es una circunstancia personal. En cambio, si uno de
los coautores emplea un medio que provoque peligro comn (agravante del
artculo 53-f), tal circunstancia, de ser apreciada, agravar la pena de los dems
autores que la conozcan.
III.
Situacin de la Doctrina Espaola

Artculo 65.
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa
de naturaleza personal agravarn o atenuarn la responsabilidad slo de aqullos
en quienes concurran. (Apartado modificado por la Ley Orgnica 15/2003, de 25
de noviembre.
2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la
responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de
la accin o de su cooperacin para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad
del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la
sealada por la Ley para la infraccin de que se trate. (Apartado aadido por la
Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre.
52
En la legislacin espaola se aplica el Artculo 65 del Cdigo Penal de aquella

Pgina
nacin el cual consiste en el criterio que las circunstancias personales slo

afectan a aquellos en quienes concurran, y as seala Juan Bustos por ejemplo la
atenuante o agravante de parentesco slo favorece o desfavorece a quien tiene
esa relacin dentro del hecho que ha intervenido.
En el caso planteado la solucin aplicable por los espaoles consiste en el
cumplimiento irrestricto del Artculo 65, por lo que como el parentesco de X es
circunstancia modificativa personal, no se transmite o comunica a Z quien no tiene
esta situacin privilegiada. Esta misma frmula resulta la aplicada en Guatemala,
pero como se expres no cumple con solucionar la problemtica.
Conviene en este caso citar textualmente otra vez Juan Bustos, quien expresa
con claridad las distintas opiniones de soluciones que al respecto debiese darse al
problema y las ventajas y desventajas que surgen con ocasin de su aplicacin:
La jurisprudencia ha tendido a aplicar por analoga los principios del Artculo 65
del Cdigo Penal... (Homologable con el artculo 30 del Cdigo Penal
guatemalteco)... con lo cual entonces como el parentesco es circunstancia
personal slo va a concurrir en quien posea tal relacin.
As, Z extraneus, participa en el hecho de X, intraneus (hijo), de dar muerte a
Y (padre): X cometer parricidio y Z ser partcipe slo en un homicidio (ya que
conforme al Artculo 65 prrafo 1 no se le computa la relacin de parentesco): Al
revs, si X Intraneus, participa en el hecho de Z extraneus, en la muerte de su
padre, X ser colaborador de parricidio y Z slo autor de homicidio. Esta situacin
parece bastante anmala, pues se divide el hecho principal (el tipo legal o ttulo
principal) y se crean interpretativamente dos tipos de injusto, ya que en estos
casos las circunstancias personales son parte del injusto. Se rompe el principio de
accesoriedad (Rodrguez Mourullo piensa que el ttulo se puede romper por
interpretacin de los tipos de la parte Especial, rechaza as la aplicacin del
Artculo 65).
Es, tambin, cierto que si se mantiene radicalmente el principio de
accesoriedad, se llega al absurdo. As, si X extraneus, participa con Z intraneus,

53
en la muerte de Y, resultara que tendra una pena ms elevada que si hubiese

Pgina
ejecutado por s mismo el hecho (pena slo de homicidio y no de parricidio), y, al

revs, a X le convendra ser siempre slo partcipe (inductor o cmplice). De ah
que se han buscado soluciones que sin romper el principio de accesoriedad
lleguen a una solucin ms justa.
IV.
Situacin de la Doctrina Argentina

Artculo 47
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por
el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que
prometi ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los
preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.
Artculo 48
Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.
CONCLUSIONES
1. Como es propio de la teora diferenciadora, adoptada en la mayora de

los sistemas penales de corte europeo continental (Alemania, Espaa,
Suiza, Argentina, Per), debe distinguirse entre autores y participes (y
estos ltimos a su vez entre inductores y cmplices). Para realizar
esta distincin, la doctrina dominante se sirve de la teora del dominio del
hecho.
2. La teora del dominio del hecho, sustentada en el concepto final de
accin, en los delitos especiales o delitos de dominio refleja serias
dificultades llevndonos muchas veces a la impunidad del agente
54
delictivo o en algunos casos a incoherencias dogmticas, por ello se

Pgina
postula el ocaso del dominio del hecho en los delitos especiales.

3. El problema que se presenta consiste en cmo deben aplicarse las reglas
de autora y participacin en estos delitos cuando intervienen en la
ejecucin de los hechos tanto sujetos que renen la cualidad exigida por
el tipo penal (intraneus) como otros que no la poseen (extraneus). Es
esta participacin del extraneus en los delitos especiales la que ha
generado desde antiguo mucha polmica en la doctrina penal alemana (y
algo ms tarde en la hispanoamericana), llevando a soluciones de los
ms dispares que van desde la impunidad total del extraneus hasta su
punibilidad como partcipe del hecho punible del intraneus, o incluso
como autor del delito comn subyacente.
4. Para llevar a cabo la delimitacin de la autora y la participacin en los
delitos especiales existen tres posibilidades: emplear la teora de la
ruptura del ttulo de imputacin que considera que la pena al participe se
determina a partir del marco penal del delito especial correspondiente, o
a la teora de la unidad del ttulo de imputacin, la cual sostiene que el
marco penal del delito especial solamente sirve para determinar la pena
del autor, pero no la del participe, o recurrir a la relativamente nueva
teora de infraccin del deber, que surgen en el marco de la vinculacin
de las esferas por una institucin social especfica y encuentran su
sustento en la vulneracin de un deber especial que surge precisamente
de esa vinculacin institucional.
5. La disputa entre la teora de la unidad del ttulo de imputacin y la teora
de la ruptura del ttulo de imputacin, en relacin con la cuestin de la
pena a imponer al participe extraneus en un delito especial, debe
solucionarse en funcin de las estructuras de imputacin penal que
informan el delito especial. Si el delito especial es un delito de dominio
deber seguirse lo establecido por la teora de la unidad del ttulo de

55
imputacin, mientras que si el delito especial es un delito de infraccin de

Pgina
un deber, habr que seguir lo dispuesto por la teora de la ruptura del

ttulo de imputacin.
6. El artculo 26 del Cdigo Penal se refiere a estas circunstancias o
cualidades que afectan la responsabilidad, por lo que no podr estar
referida a la culpabilidad, en la medida que esta categora del delito no
afectan la responsabilidad penal, sino que la fundamentan. En este
sentido, el artculo 26 del Cdigo Penal no est referido a la culpabilidad,
sino a las circunstancias que modifican la responsabilidad penal de los
intervinientes del delito.
7. Para poder determinar en qu casos la circunstancia modificativa de la
responsabilidad resultan incomunicable a los otros intervinientes resulta
necesario distinguir entre las circunstancias referidas al hecho y las
referidas al autor. Las circunstancias referidas al hecho no pertenecen a
quien lo realiza, sino que son aspectos del hecho comn a todos los
intervinientes del delito, por ejemplo la tentativa, la que generara la
atenuacin de la pena para todos los intervinientes. Las circunstancias
referidas al autor, por el contrario, estn vinculadas a una cualidad,
relacin o circunstancia personal del autor, por lo que al pertenecer al
autor sobre el recaen, no resulta posible su atribucin directa a los otros
intervinientes del delito, ej. La reincidencia producir un incremento de la
pena solamente respecto al reincidente, pero no respecto de los que no
lo son.
Pgina
56
LISTA DE REFERENCIAS
1. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal Peruano, Jurista Editores, Edicin 2003, Lima Per.
2. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial Ara,
Edicin 2004. Lima Per.
3. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte
General, segunda edicin, Editorial EDDILI, Lima, Per.
4. CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA,
Jos. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita
para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Edicin 2002, Lima Per.
5. CASTILLO ALVA, Jos Lus. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I, Editorial
Grijley, Lima Per.
6. CANCINO MORENO, Antonio. El Delito de Peculado en el nuevo Cdigo
Penal. Editorial Palestra, Bogot, 1983.
7. CEREZO MIR, Jos. Obras Completas. Derecho Penal, Parte General.
Editorial Aras, Lima Per, 2006.

57
8. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edicin

Pgina
2008, Editorial Grijley, Lima Per.

9. HURTADO POZO, Jos. Derecho Penal. Parte General. Lima, Per.
10. JAKOBS, Gnter. La normativizacin del derecho penal en el ejemplo de la
participacin. Modernas tendencias en las Ciencias del Derecho Penal y en la
criminologa, Madrid 2001.
11. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II,
Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin. 2004.
12. PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el delito y el principio de
accesoriedad. Madrid, 1990.
13. REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Los Delitos de Trfico de Influencias,
Enriquecimiento Ilcito y Asociacin para delinquir. Aspectos Sustantivos y
Procesales, Editorial Juristas, Edicin 2004.
14. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta
Edicin, Lima 2002.
15. ROXIN, Claus. Autora y Dominio del hecho. Derecho Penal, Madrid, 1998.
16. RUEDA MARTIN, Mara ngeles. Reflexiones sobre la participacin del
extraneus en los delitos contra la Administracin Publica. Revista peruana de
Ciencias Penales N 12, Lima 2002.
17. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Tercera
Reimpresin 2010, editorial Grijley, Lima Per.

Incomunicabilidad circunstancias responsabilidad penal

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Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

El presente trabajo tiene como objetivo tratar de manera amplia acerca de la

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(desmesuradamente) amplia y poca precisa referencia normativa a las "circunstancias

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

han de incluirse dentro de las circunstancias y cualidades que afectan la

incomunicables en nuestro ordenamiento jurdico penal los siguientes: las cualidades y

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Dentro de la parte general y especial de nuestro CP encontramos numerosas de

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

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forman parte del tipo penal, a veces incluida la antijuricidad, a la culpabilidad o

elemento del tipo penal a partir de criterios ontolgicos o reales, debe

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

circunstancias agravantes o atenuantes de ndole material que concurran en el

autor, no se comunicaran a los partcipes que las hubiesen conocido en el

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lo que implica el conocimiento de los hechos constitutivos de la infraccin

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

faltando la misma seria atpico3. Por ejemplo, el delito de prevaricato previsto

comportamiento a ttulo de autor, como por ejemplo el caso de Vladimiro

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recurriendo al principio de accesoriedad limitada de la participacin", en ese

sentido si el dominio del hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus

interrogantes, para los

partidarios de la Teora de la ruptura del ttulo de imputacin Qu pasara

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

hecho. Por el contrario, si es el extraneus quien detenta el dominio del

hecho, el intraneus ser partcipe del delito especial, mientras que el

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como el hecho tpico, antijurdico y culpable) sino que se refiere a aquellos

presupuestos que atenan, agravan o excluyen la punibilidad.7

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

deber lo que era anteriormente clasificado en delitos comunes y especiales

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la accin. Pero ms all de ello Roxin no fundamenta en qu consisten

esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo,

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

los deberes derivados de un status especial, dar lugar a los delitos de

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repartirn, ciertamente, el administrador con deber de lealtad no tiene

dominio del hecho: el dinero est en el Banco Alemn a buen recaudo,

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

negativos generales en el artculo 106 que contiene como sustrato general

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han sido creadas fundamentalmente para delitos comunes donde se

encuentra dominado el imperio de la teora del dominio del hecho,

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

participacin en el injusto penal nos encontramos inevitablemente

arrastrados a ingresar al campo de los elementos dogmticos de la

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participacin13 que son concomitantes con dicha teora, siendo: a)

accesoriedad de la participacin y b) la comunicabilidad de las condiciones

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

contribucin al hecho principal del autor, en ese sentido consideramos que

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resultara ser un absurdo y una lesin burda al principio de legalidad a

razn que no se pueden crear figuras delictivas por necesidades

Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la

la persona, entendido al ser humano como el ente portador de deberes y

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