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responsabilidad penal
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PRESENTACIN
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INTRODUCCION
El problema medular para establecer el radio operativo y contenido del artculo
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CP
ha
de
empezar
por
determinar
qu
ha
de
entenderse
por
la
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rasgos,
puede
sostenerse
que
constituyen
elementos
personales
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CAPITULO I
LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS EN LA LEY PENAL
I.
CONSIDERACIONES GENERALES
Por circunstancia, expresin que proviene de la races circum, circulo y
stare, estar, esto es, estar alrededor de, cerca de, se entiende, segn
lxico, todo accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que est unido a la
sustancia de algn hecho o dicho, lo que, referido al derecho penal, equivale a
designar lo accesorio al tipo penal. De esta manera, una cosa es la
circunstancia y otra el elemento del tipo o los hechos constitutivos de la
infraccin penal, pues, mientras este configura la estructura misma del
supuesto de hecho, aquellas apenas juega un papel secundario, pues no est
contenida en la descripcin correspondiente.
Desde el punto de vista doctrinario, las circunstancias han sido clasificadas
de diversas maneras: en primer lugar, atendiendo a su origen, se dividen en
personales, esto es, las que hacen referencia a ciertas cualidades o
condiciones del agente como sucede con el atributo de servidor pblico,
ascendiente o descendiente, cnyuge, etc.; y materiales, es decir, las atinentes
a aspectos de modo o lugar.
En segundo lugar, atendiendo a la naturaleza, pueden ser subjetivas o
referidas a la persona del sujeto y objetivas las atinentes al aspecto externo del
delito mismo o a los medios.
As mismo, en tercer lugar, atendiendo a los efectos, se clasifican en
agravantes cuando aumentan la pena, atenuantes si la disminuyen y
excluyentes de la punibilidad, si su consecuencia es la exclusin de la pena.
En cuarto lugar, segn el mbito donde operan, se clasifican en genricas,
si tiene alcance para todas las figuras consagradas en la ley penal, y especfica
cuando se refieren a un determinado gnero de figuras tpicas o a cierta
especie de ellas.
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Inclusive, pueden dividirse en referidas al tipo de injusto, esto es, las que
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penal.
En quinto lugar, de lo dicho se concluye que las nicas circunstancias que
se han de tener en cuenta para efectos de la participacin criminal son las
atinentes a la responsabilidad (culpabilidad), con lo que el alcance de la
frmula legal se torna muy reducido. As, por ejemplo, si el autor realiza el
hecho en un estado de ira causado por un comportamiento ajeno grave e
injusto, tal situacin no se le comunica al participe, pues solo debe tenerse en
cuenta en relacin con aquel.
En sexto y ltimo lugar, pese a que la formula no las menciona, puede
suceder que se presente una circunstancia atinente a la punibilidad, sea para
agravarla o disminuirla, por ejemplo, se dan situaciones de disminucin en
estos casos: el autor de la calumnia o de la injuria que se retracta queda
eximido de pena.
II.
1 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin. 2004. Pg.399.
2 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial ARA Editores, Edicin 2004.Lima Per. Pg. 480.
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existencia del delito, es decir fundamenta el injusto penal, de tal forma que
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con
el
sujeto
especial
"intraneus",
ejercitando
un
4 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin. 2004. Pg.400.
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III.
ANTECEDENTES TEORICOS
Dentro del esquema de las teoras que pretenden explicar la autora y
participacin en los delitos especiales encontramos las siguientes:
a) Teora de la ruptura del ttulo de imputacin
Segn esta tesis, los tipos penales de delitos especiales se refieren
exclusivamente a los intraneus, razn por la cual existirn delitos comunes
homologables o subyacentes a los delitos especiales. Es en esta forma,
donde el particular que colabora dolosamente con un funcionario pblico
en la comisin de un peculado, responder como autor o participe del
delito de hurto, ms no por el tipo de complicidad en peculado, ntese que
para atribuir el grado de responsabilidad, esta tesis recurre al dominio del
hecho, pues el intraneus ser autor del delito especial y el extraneus
partcipe del delito comn subsidiario, en tanto aqul posea el dominio del
5 Reao Peschiera, Jos Leandro. Los delitos de Trfico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y Asociacin para delinquir. Aspectos
Sustantivos y procesales. Editorial Juristas Editores, Lima, pg. 272
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7 Vase, Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal, Parte General, Tercera Reimpresin 2010, Editorial Grijley, Lima Per, pg. 504 y
ss.
8 Tesis creada en el ao 1963, donde Claus Roxin advierte que en la prctica judicial exista la problemtica que en determinados ilcitos
no bastaba ser amo y seor del hecho criminal para ser considerado autor, sino que incluso no era necesario tener el dominio del hecho
para fundamentar determinado rango de delitos, citando como ejemplo Roxin para graficar su teora, si alguien obliga a un funcionario a
realizar torturas, articulo 343 del CP Alemn StGB tiene el dominio del hecho, sin embargo no es autor de torturas; en ese orden. Vase
Roxin, Claus, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, pg. 386.
9 Vase, Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edicin 2008, Editorial Grijley, Lima Per, pg. 577 y ss.
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respectivamente.
En ese contexto se entiende como delito de dominio al hecho punible en
mrito a la participacin de un agente que no posee deberes de
salvaguarda y fomento para con el bien objeto de tutela penal ni se halla
expresamente exigido por relaciones previas de vinculacin, salvo los
mandatos generales que se dirigen al total de la poblacin (no mates, no
robes, etc.) como el mensaje general "no daar", ejemplo hurto, estafa,
violacin sexual, etc.; por otro lado encontramos a los delitos de infraccin
de deber en los cuales la norma penal est circunscrita al mbito del
quebrantamiento de deberes especiales que el agente mantiene en su
relacin con el bien jurdico.10
Segn el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infraccin
de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere
al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas,
sino ms bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades
previas al tipo y que son necesarios para su realizacin: se trata siempre
de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del
Derecho Penal y que, por lo general, se originan en otros mbitos del
Derecho.
Roxin cita como ejemplos de esta categora a los deberes pblicos de
funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato
de cuidado, las obligaciones jurdicas civiles de alimentos y de lealtad. En
todos estos delitos el obligado tiene una especial relacin con el contenido
del injusto, el deber que porta lo convierte en figura central del suceso de
10 En los delitos de infraccin del deber para su identificacin respecto al deber que le compete al agente especial, se deber tener en
cuenta los siguientes presupuestos: a) Agente especial vinculado segn una relacin paterno filial conyugal, por ejemplo del delito de
parricidio, infanticidio, bigamia, etc. b) Agente especial vinculado a relaciones jurdicas y/o de confianza, por ejemplo el delito de omisin
a la asistencia familiar y fraude en la administracin de las personas jurdicas, c) Agente especial vinculado por deberes de funcin y
servicio pblico, por ejemplo abuso de autoridad, peculado, prevaricato, etc. Vase, Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin
Pblica. Cuarta Edicin, Lima 2002, pg. 620.
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infraccin de deber.
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d) El ocaso de las teoras del dominio del hecho, ruptura y unidad del
ttulo de imputacin en los delitos especiales, as como las
deficiencias de la teora de infraccin de deber de Roxin.
Las interrogantes arriba mencionadas como Qu pasara con la
participacin del extraneus en los delitos especiales propios? y Cul sera
el criterio de imputacin del instrumento doloso no cualificado extraneus
que detenta el dominio del hecho, ya sea en los delitos especiales propios
o impropios?
Aplicando las teoras de la unidad y de la ruptura del ttulo de imputacin
que se sustentan en el dominio del hecho por parte del autor llegaramos a
resultados de impunidad y soluciones injustas.11
Claus Roxin presenta una tercera teora considerada como la Teora de
infraccin del deber especial en la cual la posesin del carcter
funcionarial exigido por el tipo penal configura como nico criterio, la
autora en esta clase autora en esta clase de delitos, aunque falte la
cualidad del dominio del hecho, por ejemplo si un tutor da a una persona
un consejo acertado sobre la forma en la que el patrimonio del pupilo
pueda ser perjudicado, seria autor del delito de gestin desleal aunque no
tenga el dominio del hecho, asimismo Roxin siendo coherente con sus
planteamientos polticos criminales de la pena, teniendo como criterio de
imputacin el ser humano aunque incursionado con algunos matices
funcionales a nivel sistmicos, llega a postular la existencia de las
diferentes expresiones de autora (directa, mediata, y coautora), poniendo
su ejemplo tradicional del administrador que se encuentra en Amrica le
pide a un extraneus que saque el capital al extranjero, donde ambos se lo
11 Reao Peschiera, Jos Leandro. Los delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Aspectos
sustantivos y procesales. editorial Juristas Editores, Lima, citando a Abanto Vsquez Manuel. Los Delitos contra la Administracin
Pblica en el Cdigo Penal Peruano, pg. 275.
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ser humano (por ejemplo, nuestro Cdigo Penal regla estos deberes
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dichos criterios resultan ser innecesarios para los delitos especiales en los
cuales el injusto del autor (intraneus) se encuentra justificado por su
condicin especial (agente cualificado) as como el deber especial al cual
se encuentra vinculado mediante la imposicin de un deber de salvamento
(deber positivo de proteccin), es por esta razn que no le falta justificacin
a Roxin afirmar que en los delito de infraccin del deber resulta innecesaria
la aplicacin de la teora del dominio del hecho; en ese sentido
compartimos esta idea con el profesor de la escuela de Mnich, pero
adems consideramos que no solo resulta innecesario la aplicacin de la
teora del dominio del hecho sino tambin la aplicacin de los criterios que
fundamentan la accesoriedad de la participacin (desde la ptica del ser
humano como centro de imputacin), es decir, la teora de la participacin
en el injusto penal, a razn que como se ha manifestado anteriormente
esta teora encuentra dentro de su esquemtica dogmtica los criterios de
favorabilidad y/o determinacin (para la instigacin) y aportacin
cuantitativa del participe (respecto a la complicidad primaria o secundaria)
respecto con el injusto penal del autor, lo innecesario de estos criterios se
encuentran evidenciados en que un participe (extraneus) nunca podr ser
parte del injusto penal del autor, hablando en trminos formales, es decir,
nunca se podr comunicar su hecho tpico y antijurdico a favor del
extraneus a razn que dicho injusto posee la cualidad especial del agente
cualificado, pues as entendemos lo contrario deberamos concluir que el
extraneus dejara de ser tal y se convertir en un intraneus a razn que se
logr comunicar o transferir por parte del autor la cualidad especial, lo cual
muerte al padre, es cmplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que
de muerte a su padre es inductor de parricidio, aunque el autor solo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que
divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto rompiendo el principio de accesoriedad.
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ente validado para poder transitar en dicho campo normativo resultara ser
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antijurdica,
culpable
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fuera
punible),
en
segundo
lugar
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CAPITULO II
JURISPRUDENCIA NACIONAL
La autora y participacin en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso
Montesinos- Bedoya
I. La autora en el delito de peculado
a) Aproximacin inicial
1. Vladimiro Montesinos actualmente cumple la condena de ocho aos de
pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte
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17 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima, 2003. pp.281-282. Afirma que solamente puede ser autor de
peculado el funcionario o servidor pblico quien rene las caractersticas de relacin funcional exigidas en el tipo penal, esto es, quien
posea los caudales o efectos pblicos como consecuencia de un deber de percepcin, custodia o administracin de los mismos. No
cualquier funcionario es sujeto activo de peculado, sino el que tiene una relacin de funcin con los fondos pblicos en razn de su
cargo. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Lima, 2003, p.338.
Sostiene que el sujeto activo del peculado es un funcionario pblico con competencia funcional especfica; la administracin, percepcin
o custodia debienes pblicos debe estar confiada en razn de su cargo. El bien jurdico objeto de tutela mediante el tipo penal de
peculado solamente puede ser afectado cuando el funcionario pblico ataca el patrimonio del Estado violando el deber especfico que
tiene con ste. CANCINO MORENO, Antonio. El delito de peculado en el nuevo Cdigo Penal. Bogot, 1983, pp. 80-81. El jurista
colombiano al comentar el derogado cdigo colombiano sostiene que el peculado, cualquiera sea la clase, slo puede ser cometido por
un empleado pblico en ejercicio de sus funciones encomendadas por l por ley, reglamento, contrato u rdenes especialmente
impartidas por quien tiene autoridad para hacerlo. Las dos exigencias, esto es, la del ttulo empleado y la de actuar dentro de la rbita de
su competencia son inseparables e inmodificables.
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especial19.
Se afirma que en cunto a esta clase de delitos no tiene importancia la
cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sancin se afirma
sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del
papel o del rol social que desempea. De esta manera, no es el dominio del
hecho el criterio para definir quin es autor, sino que es la infraccin de un
deber extrapenal que est lgicamente preordenado a la ley, ya que procede
de otros mbitos jurdicos.
En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la inobservancia de
un deber especial, poco importa que la infraccin sea por accin o por
omisin. Por ello puede sostenerse en general que funcionario pblico es
quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la
18 ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemn
define, en base a criterios materiales de imputacin, a los delitos de dominio y a los delitos de infraccin de deber. A los primeros la
responsabilidad penal se les atribuye en funcin del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administracin
defectuosa del propio mbito de organizacin y de mbitos ajenos cuya gestin ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal
se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Gnther.
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda edicin alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista
alemn redefine los fundamentos de delimitacin de la autora propuesto por ROXIN, concibindose los delitos de dominio como
infraccin de competencias en virtud de organizacin y a los delitos de infraccin de deber como quebrantamiento de competencias
institucionales.
19
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de
peculado y trfico de influencias. 2004. p. 23. Asimismo, RUEDA MARTN, Mara ngeles. Reflexiones sobre la participacin de extraos
en los delitos contra la administracin pblica. En: Revista peruana de ciencias penales. N 12. Lima, 2002, pp.426-427. Agrega que En
los delitos de infraccin de un deber los autores estn obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un
bien, de modo que para el tipo el delito de infraccin de un deber un dominio del obligado es irrelevante; el obligado es siempre autor y
ello con independencia de si ostenta o no el dominio del hecho. En el mismo sentido, JAKOBS, Gnther. La normativizacin del Derecho
penal en el ejemplo de la participacin. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa. Madrid, 2001, pp.
619-642. Sostiene que la operatividad del dominio del hecho como criterio de medicin o cuantificacin de la intervencin delictiva se
restringe a los delitos cuyo fundamento reside en la administracin defectuosa de la propia organizacin. Tanto en los delitos de
organizacin como en los de infraccin de deber elconcepto clave para atribuir la pertenencia del suceso al interviniente es el de
competencia y no el dominio casual en la produccin del resultado, pues en alguna medida todos los intervinientes punibles dominan el
hecho.
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de la administracin pblica20.
Siguiendo esta vez a Jakobs, la autora por este delito, se funda en la
infraccin de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de
su condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con los caudales o
efectos pblicos frente a la administracin pblica; por ello, aqu el deber se
dirige al obligado especial, no para que simplemente no dae, sino para que
fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica
frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesin. Es decir, en este delito
entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una
relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo comn donde acta
como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del
Estado.
En esa perspectiva, en los delitos de infraccin de deber, la idea del dominio
del hecho no rige como criterio para determinar la conducta tpica de autora21,
sino en esencia el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento
material de la limitacin de la autora en los delitos especiales, como el
peculado, se basa en el ejercicio de una funcin especfica, que determina
una estrecha y peculiar relacin entre el sujeto competente para su ejercicio y
20 ROJAS VARGAS, Fidel. Citado por CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA, Jos. Cit. p.157.
21 Conforma anota Manuel ABANTO en un Informe Jurdico, con la teora del
apropiacin slo puede ser un funcionario con respecto a los efectos o caudales sobre los cuales tiene la funcin de percibir,
administrar o custodiar, sea porque dicha tarea es inherente a sus funciones pblicas o porque le ha sido encomendada excepcional o
temporalmente por una autoridad competente. Cualquier otro funcionario no vinculado funcionalmente con los bienes y los particulares
que prestan colaboracin (as sea decisiva e implique dominio del hecho) sern solamente partcipes del delito de peculado, el autor
ser solamente el funcionario con vnculo funcional. Pero, adems, para poder admitir la autora del funcionario pblico que tiene tal
relacin funcional con los bienes, ste tambin tiene que haber realizado los dems elementos tpicos; entre otros la conducta
deapropiacin, pues de no ser as no podra haber tenido dominio del hecho. Si el funcionario no tiene ya la relacin funcional con los
bienes por habrselos, cumpliendo sus funciones, transmitido a otro funcionario pblico, tampoco habr esta funcin especfica; sta la
tendr ms bien el otro funcionario. Y si, pese a tener la relacin funcional, los hechos no fueron ejecutados por l, sino solamente ha
colaborado con un tercero extraneus (un particular o cualquier otro funcionario pblico sin la relacin funcional especfica con los
bienes), no podr ser autor del peculado. Ser partcipe del delito de este ltimo, o sea, del delito comn.
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que: ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos
Armados () [el acusado Montesinos Torres tuvo una administracin de
hecho de los fondos del Estado por orden expresa de la autoridad
competente. Ahora, puede ser autor del delito de peculado quien ejerca
de hecho y no de derecho las funciones de administrador de los bienes
pblicos?
7. Se considera que dado que el tipo del 387 del Cdigo Penal exige que el
sujeto activo sea un funcionario o servidor pblico que posea los fondos
pblicos en cumplimiento de un deber de administracin, percepcin o
custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro
Montesinos, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre
de 2002 fue condenado a 9 aos de pena privativa de libertad por haber
cometido el delito de usurpacin de funciones (artculo 361 del Cdigo Penal),
es decir, segn el propio sistema judicial peruano, el seor Vladimiro
Montesinos no ejerca formalmente el cargo de jefe del Servicio de
Inteligencia Nacional y, por tanto, no tena la capacidad funcional para la
administracin del dinero del Estado22. As, la Sala consider que Vladimiro
Montesinos: ejerca de hecho las funciones de Director de la Oficina Tcnica
de administracin del SIN y como tal se constituy en custodio del
22 Formalmente, el 1 de enero de 1992, el seor Vladimiro MONTESINOS TORRES fue designado en el cargo de Asesor II del
Gabinete de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional, en la condicin de Ad Honorem (Resolucin Jefatural N 135-91-SIN 01). El 1
de agosto de 1996 se design al seor Vladimiro Montesinos Torres en el cargo de confianza de Asesor II, Nivel F-5, 47% de la escala N
11 del D.S. N 051-91-PCM, del Gabinete de Asesores de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional. Mediante Resolucin
Suprema N 424-2000-PCM se acept la renuncia que, al cargo de Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, formul el seor
Vladimiro Montesinos Torres, a partir del 14 de septiembre de 2000. Segn el Manual de Organizacin y Funciones del Servicio de
Inteligencia Nacional, el seor Vladimiro MONTESINOS tena la funcin de: Proponer al Jefe del SIN alternativas de polticas en asuntos
relacionados a los campos polticos, econmicos y psicosociales, participar por delegacin del Jefe de SIN, en comisiones y/o reuniones
de carcter nacional e internacional en asuntos de su competencia, absolver las consultas formuladas por el Jefe y/o Sub Jefe del SIN,
relacionadas con su especialidad y las dems funciones afines al cargo que le asigne el Jefe del SIN.
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15. La consumacin del delito constituye la fase ltima del iter criminis, es un
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27 El delito de resultado tiene una naturaleza ntica jurdica, en el caso del peculado nos encontramos frente a un delito de resultado
de peligro o de peligro concreto con respecto al bien jurdico institucional: correcto funcionamiento de la administracin pblica, y de
lesin con respecto de los bienes jurdicos intermedios con funcin representativa: el patrimonio de la administracin pblica y la
confianza pblica en el cumplimiento del funcionario de los deberes del Estado. La utilizacin de estos delitos llamados intermedios con
funcin representativa resulta de suma utilidad en cuanto la lesin concreta o puesta en riesgo de un bien jurdico institucional es de difcil
imaginacin a travs de una conducta individual
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caudales
pblicos
separndolos,
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los
extrayndolos,
quitndolos
d) A modo de conclusin
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29 Etimolgicamente intraneus proviene de in, prefijo que indica entre otras cosas, posicin interior, y de administracin (cualquiera que
sea, el origen etimolgico de esta palabra). Por manera que, por este aspecto, intraneus es la persona que est dentro de la
administracin pblica, como empleado o representante de ella.
30 Etimolgicamente extraneus, deriva de ex, que quiere decir fuera de, vocablo que antepuesto al de administracin, denota a que
est fuera de la administracin pblica.
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22. Uno de los problemas clsicos del Derecho penal en materia de complicidad
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32 En los delitos especiales impropios la calidad especial posee nicamente la virtud de atenuar o agravar lapena del autor, pero existe
una correspondencia fctica con un delito comn, que sera el ejecutable por cualquier persona que no tuviera aquella especial calidad.
Por ejemplo, el delito de peculado en el que subyace las figuras del hurto o la apropiacin ilcita.
33 Un claro ejemplo de estos se presenta en el tipo de peculado. Si tenemos en cuenta que este es un delitoespecial impropio y que el
delito comn es la apropiacin ilcita, concluiremos que el extraneus ser responsable, no del delito de peculado (ya que este exige la
cualidad especial) sino de apropiacin ilcita. En estos casos pues, la condicin de funcionario pblico determina un cambio en el ttulo de
imputacin ms su ausencia no determina en modo alguno que la conducta ser atpica.
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objetivas del injusto de un tipo especial (es decir elementos como la accin,
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34 ABANTO VSQUES, Manuel. Autora y participacin en el delito de peculado. Informe Penal. Lima, 2001.
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indiscutido
que
tal
cuestin
ha
de
ser
respondida
afirmativamente.
Sin embargo, existe un sector de la doctrina que se muestra crtico a la
posibilidad de sancionar al partcipe extraneus en los delitos de infraccin de
deber, argumentando que el partcipe extraneus no puede defraudar las
35 HURTADO POZO. Jos. Manual de Derecho Penal. Parte especial.. Lima, 1982. p.99
36 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo penal Anotado. p.283-284.
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habran sido dispuestas por la sociedad. As, Rojas Vargas siguiendo a Roxin
cuando trata a la participacin en los delitos especiales propios desde la
teora de la infraccin del deber en el captulo desarrollado al delito de
peculado (extensivo tambin para los dems tipos en que se quebranta
deberes especiales), sostiene que la tesis de que los particulares (el
extraneus) que contribuyen con actos de complicidad no pueden ser
imputados a ttulo de cmplices de peculado obedece al criterio de que el
peculado es fundamentalmente una infraccin, un quebrantamiento del deber
de fidelidad a la funcin ms que una lesin al patrimonio pblico, careciendo
los particulares de calidad funcional imputable.
As, se ha dicho que en tanto la cualidad agravante presente en el autor (en el
caso del peculado, la cualidad de funcionario pblico) tiene una naturaleza
personal37 sta puede ser comunicada a los partcipes dependiendo si la
agravacin de la pena se sustenta en un delito especial de dominio o de
infraccin de deber vinculado a instituciones positivizadas. Conforme se hizo
mencin anteriormente, desde una perspectiva material, los delitos se
clasifican en delitos de dominio y delitos de infraccin de deber vinculado a
instituciones positivizadas. Ejemplo del primero lo tenemos en el tipo de
apropiacin ilcita (artculo 190 del Cdigo Penal) que sanciona, en su tipo
base, a quien se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de
dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro
ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un
uso determinado [...].
Se afirma que como en este delito no existe vinculacin institucional alguna,
se sancionar al autor por el dominio del riesgo que se presenta sobre el bien,
37 Con respecto a las agravantes referidas al hecho (por ejemplo; por estar relacionada al medio empleado o a la gravedad del
resultado), por regla general se entiende que en tanto son aspectos del hecho comn a todos los intervinientes en el delito, por tanto,
resulta vlido comunicar a los partcipes que conocen de tales circunstancias a fin de incrementar su responsabilidad.
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CAPITULO III
DERECHO COMPARADO
I.
II.
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LISTA DE REFERENCIAS
1. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal Peruano, Jurista Editores, Edicin 2003, Lima Per.
2. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial Ara,
Edicin 2004. Lima Per.
3. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte
General, segunda edicin, Editorial EDDILI, Lima, Per.
4. CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA,
Jos. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita
para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Edicin 2002, Lima Per.
5. CASTILLO ALVA, Jos Lus. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I, Editorial
Grijley, Lima Per.
6. CANCINO MORENO, Antonio. El Delito de Peculado en el nuevo Cdigo
Penal. Editorial Palestra, Bogot, 1983.
7. CEREZO MIR, Jos. Obras Completas. Derecho Penal, Parte General.
Editorial Aras, Lima Per, 2006.
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