LA ESCISION DE LA SOCIEDAD COMO MEDIO PARA ENAJENAR BIENES INMUEBLES
Marco Antonio Mastellari, M.Sc
Building a Smokefree Future at Philip Morris International
LA ESCISION DE LA SOCIEDAD COMO MEDIO PARA ENAJENAR BIENES INMUEBLES
Recientemente he recibido consultas sobre la figura legal de la escisión de una sociedad como medio para comprar/vender propiedades. Me he dispuesto esbozar algunos conceptos en este breve escrito para aclarar ciertas dudas comunes y darles un pantallazo sobre los riesgos del uso de la escisión con este propósito.
Primero definamos el concepto de escisión para estar todos en la misma página. Se trata de un proceso legal mediante el cual una sociedad madre transfiere, libre de impuestos, todo o parte de su patrimonio a una o más sociedades ya constituidas o a nuevas sociedades, denominadas beneficiarias. De una simple lectura parece ser un traspaso de patrimonio común, no obstante, en la escisión tiene que entenderse, toda vez que así lo dispone la ley (Ley 85 de 2012), que los accionistas de la sociedad madre siguen siendo accionistas de la o las sociedades beneficiarias, es decir de aquellas a las cuales son transferidos los bienes.
Del párrafo anterior, entendemos inmediatamente que la escisión no es, ni puede ser utilizada, como vehículo para comprar/vender propiedades, ya que como vemos en sus dos últimas lineas, todos los accionistas de la sociedad madre (o escindida) seguirán siendo, por imperio de la ley, accionistas de la sociedad beneficiaria. Es decir que quien intente comprar* una casa, apartamento o finca mediante la escisión no puede, de conformidad con la ley, adquirir la propiedad de las acciones de la sociedad que se está creando como beneficiaria y naturalmente ningún comprador* está dispuesto a confiar las acciones de la sociedad, bajo la cual tiene su casa o apartamento, a quien se las vendió.
Cuando indicamos arriba que los accionistas de la sociedad madre son accionistas de la sociedad beneficiaria por imperio de la ley, debe entenderse que aunque ellos se despojen voluntariamente de sus acciones en favor de quien compra* la propiedad, en cualquier momento podrían reclamar la propiedad de las mismas, toda vez que su voluntad de despojarse de la propiedad de las acciones, no puede contradecir lo que establece la ley.
En todo caso, para que el comprador* logre jurídicamente la propiedad de las acciones, el o los accionistas de la sociedad escindida (vendedora*) deberán traspasarle sus acciones, y esto conllevaría el pago de impuestos correspondiente al 5% del valor de las acciones transferidas, lo que dejaría sin efecto el propósito de la escisión, que como vimos arriba, es la transferencia de activos libre de impuestos.
Dicho lo anterior, y en caso de que quien compra* logre obtener eficazmente la propiedad de las acciones de la sociedad beneficiaria, es necesario tener en cuenta que la sociedad beneficiaria y la escindida son solidariamente responsables, ante la Dirección General de Ingresos, tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de la sociedad escindida, exigibles al momento de la escisión, como por los que se originen a cargo de la beneficiaria con posterioridad a la escisión.
Nótese que el riesgo fiscal que se corre al utilizar este vehículo para simular una compra-venta, es ilimitadamente mayor al monto de los impuestos que se hubieran tenido que pagar (los comunes 2% y 3%) si se hubiera recurrido a una compra-venta propiamente. La contingencia o riesgo fiscal equivale a que el comprador de un apartamento, sea responsable por los impuestos, multas, etc. que deba o pueda deber la sociedad desarrolladora del edificio.
Como se entera la Dirección General de Ingresos de que una sociedad está en proceso de escisión? De conformidad con la Ley 85 de 2012, para que una escisión pueda iniciarse, debe ser notificada primero a la Dirección General de Ingresos. Es decir que no hay manera legal de evitar el conocimiento de la transacción, por parte de la entidad fiscal.
También es importante considerar que la sociedad beneficiaria de la escisión será solidariamente responsable frente a los acreedores de la sociedad escindida por el cumplimento de sus acreencias, si el traspaso del patrimonio de estas perjudica a sus acreedores.
*Notar que las palabras comprar, vender, comprador, vendedor, son utilizados para mayor claridad, toda vez que en una escisión no existen estas figuras.
Atentamente,
M.A. Mastellari & Co.
+507-6494-1547
Abogada Independiente - Mediadora
7 añosEstoy realizando una en la Zona Libre de Colon con una finca bajo Título Constirutivo de Dominio para ser aprobada por el Comité Ejecutivo de la ZLC. Es para corregir un lamentable error registral que data de más de 20 años, en dos fusiones por absorción de las cuales nacieron ambas titulares, tácito y sobreentendido, los accionistas son los mismos, sin embargo al nacer a la vida jurídica ambas sociedades y asumir sus activos, agrupadas las fincas por ubicación física, una de las fincas, quedó registrada bajo la sociedad que tenía la propiedad de fincas de otra manzana con otra nomenclatura. Ha sido un trabajo arduo, pero está esperando ya la aprobación y orden de proceder. Este proceso ordena el registro de las propiedades de dichas fincas y su contabilidad, pues son locales comerciales objeto de arrendamiento. Por otro lado, y aunando al artículo valiosísimo del colega Mastellari, he recomendado la figura de la escisión para un proyecto doctrinario y de reformas del código civil en cierta figura financiera bursátil que está contenida allí, el cual, su momento publicaré. Les dejo saber como termina para compartir conocimiento.
Building a Smokefree Future at Philip Morris International
8 añosDefinitivamente Edgar lo es. Para reetsructuraciones del patrimonio del grupo economico lo es. Pero como un sustito o simulacion de compraventas la contingencia fiscal es muy grande.
Contador Público Autorizado y Abogado Tributarista. Docente universitario.Auditor de sistemas. Especialista en Compliance. Mediador y Conciliador.
8 añosLos beneficios son inmensos. El tema contable es problematico sobre todo como escindir una activo sin su cuenta contraparte. Pero es buenisima varita mágica
Socio Director, Camero, Camero y Asociados
8 añosExcelente, siempre es importante expresarles a los clientes los riesgos a los que se expone.