Hablemos sobre Actos de Comparación y Equiparación Indebida
El artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal describe a los actos de comparación como aquellas conductas consistentes en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora. Por otro lado, los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Cabe señalar que en ambos supuestos se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos. Estos actos serán lícitos siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos para los actos de denigración.
A efectos de analizar la existencia de un acto de comparación o equiparación indebida, en primer lugar, se debe determinar si existe una alusión inequívoca sobre la oferta de un competidor, que tenga como finalidad comparar o equiparar ventajas de la oferta propia frente a la oferta de otro agente en el mercado.
En la misma línea con lo señalado respecto de los actos de denigración es conveniente mencionar que, la alusión inequívoca sobre la oferta de una empresa competidora es un aspecto relevante para el análisis de un acto de comparación o equiparación indebidas. Es así que, otro ejemplo útil es el caso de una empresa que cuestionó que su competidor, por medio de un anuncio televisivo, compararía su producto de lavavajillas con su producto. Al respecto, la Comisión y la Sala consideraron que en el anuncio televisivo no se hacía mención del producto del denunciante, así como tampoco incluía alguna imagen o elemento que evoque a este último producto, por lo que se consideró infundada la denuncia.
En efecto, basta con que, a partir de los elementos evaluados, los consumidores entiendan inequívocamente que se alude a la empresa que compite con el anunciante en un determinado mercado. Así, pueden existir determinadas circunstancias que puedan aumentar y otras que puedan aminorar las posibilidades de identificar a un competidor en la publicidad, tales como el contexto en que se difundió la publicidad cuestionada o la proximidad temporal en que se desarrollan los anuncios y campañas publicitarias. En ese sentido, si no se verifica una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, no se puede verificar la existencia de un acto de denigración.
Por citar un ejemplo, se puede mencionar la denuncia presentada por una empresa que comercializa leches en polvo para niños (formulas) quien manifestó que su competencia había difundido una campaña publicitaria a través de su sitio web y página oficial de Facebook comparado su producto con el suyo; no obstante, la Comisión verificó que el anuncio no hacía referencia a alguna marca en particular, pues únicamente se podía visualizar la figura de latas de leche de diferentes colores sin que ninguno se identifique como el producto de la denunciante, razón por la cual se declaró infundada la denuncia, en tanto no se logró acreditar la alusión inequívoca requerida por la norma para la configuración de la infracción.
Del mismo modo, la Comisión declaró fundada una denuncia en la que se afirmaba que el producto de la competencia no tendría la misma calidad que el publicitado pues ésta utilizaría para su elaboración mejores insumos; no obstante, la imputada no logró demostrar la veracidad y exactitud de sus declaraciones.
Luego de ello, corresponde analizar si las afirmaciones o elementos gráficos cuestionados se encuentran amparados por la denominada “exceptio veritatis”, es decir, que no serán sancionadas si es que éstas son verdaderas, exactas y pertinentes.
Respecto del requisito de veracidad y exactitud, podemos citar el caso en el que una empresa, mediante su página Web y correos electrónicos, aludía inequívocamente y de manera directa al producto de su competidor con la finalidad de establecer una comparación entre los productos de ambas empresas y destacar el presunto valor añadido que presentaría su producto en relación al de la empresa competidora, sobre la base de afirmaciones cuya veracidad no se acreditó en el respectivo procedimiento.
Al respecto, como ejemplo, se puede mencionar el caso en el cual la Sala y la Comisión observaron que una empresa de detergentes difundió una publicidad que mostraba envases de productos de forma borrosa, junto a filas de ropa de distintos colores y tonalidades, siendo que se consignaba por un periodo de tiempo las marcas de estos productos. En ese contexto, se consideró que la publicidad comparaba el rendimiento del detergente de la imputada con los detergentes líquidos de la empresa denunciante, respecto de la cantidad de prendas que pueden ser lavadas con dichos productos por el mismo precio. En tal sentido, se observó que dicha publicidad trasladaba el mensaje de que, desembolsando la misma cantidad de dinero, los consumidores podrían realizar una mayor cantidad de lavadas con el producto de la empresa denunciada, en comparación con el producto comercializado por la empresa denunciante. De este modo, al existir una contraposición respecto a las ofertas de estas empresas, se evidenció que el mensaje transmitido con relación al rendimiento del producto publicitado por la empresa denunciada se presentaba en un contexto comparativo para mostrar sus ventajas frente al producto de su competidor. Sin embargo, dicha empresa no acreditó la veracidad de dicho mensaje, por lo que se trataba de una comparación indebida.
De igual manera, otro ejemplo es el caso en donde una empresa cuestionó el anuncio publicitario difundido por su competidor sobre un producto de lavavajilla en pasta. En particular, se consideró que, de las imágenes mostradas en el anuncio, un consumidor podía interpretar que en la publicidad se presentaban los beneficios del producto de la empresa denunciada en comparación con los productos de la denunciante, haciendo una alusión inequívoca a dicho competidor, siendo que el mensaje que se desprendía de la pieza publicitaria resultaba ser que el producto lavavajilla en pasta de la imputada rendía más o limpiaba una mayor cantidad de vajillas que los productos de la empresa denunciante. Sobre dichos puntos, la denunciada señaló que en el acta extra protocolar suscrita por un Notario Público, constaba la veracidad de dicho mensaje. Sin embargo, se consideró que las constataciones notariales no brindaban un resultado certero y exacto acerca del rendimiento de cada uno de los productos evaluados, por lo que no era posible considerar dichos medios probatorios para la comprobación de veracidad de la afirmación cuestionada, por lo que al carecer de veracidad el mensaje difundido se trataba de una comparación indebida.
Respecto de la comparación indebida por género, la Sala confirmó, bajo los mismos fundamentos un pronunciamiento emitido por la Comisión en el que se determinó que el término “productos de lejía” sin que se haga referencia a un competidor en particular no permitía determinar una alusión inequívoca de la empresa con la que se estaba comparando, por lo que se declaró infundada la denuncia.
Por su parte, en cuanto a los actos de equiparación (o de adhesión), se ha determinado que los mismos son estrategias que tienen como finalidad el aprovecharse del renombre del que gozan los productos o servicios de otro agente en el mercado, puesto que lo esencial en esta modalidad es que se aluda inequívocamente a un agente determinado y se resalten las características comunes que tendrían tanto los bienes propios como los brindados por otro empresario participante en el mercado. A modo de ejemplo, una empresa difundió una campaña publicitaria televisiva, a través de la cual pretendía asociar el sabor de su bebida gaseosa con la de la competencia, con el propósito de dar a entender a los consumidores que ambas gaseosas tenían un sabor indistinguible. Al respecto, la Comisión y la Sala declararon fundada la denuncia, considerando que en la mencionada publicidad se realizó una alusión inequívoca al producto de la denunciante, bajo criterios subjetivos como el sabor similar entre los productos, incumpliendo uno de los requisitos de licitud que debe tener todo acto de equiparación.
Finalmente, cabe precisar que en la publicidad comparativa necesariamente debe existir una alusión respecto de la marca o producto de algún competidor en particular. En algunos casos donde la publicidad utilice signos distintivos registrados, la utilización de estos no determinan per se que los consumidores, al apreciar la pieza publicitaria, reconozcan con facilidad dicho signo y que, por lo tanto, ello implique una alusión inequívoca.