Excesivo alarmismo: reflexiones en torno a la regulación en el entorno digital

El pasado 5 de diciembre, se llevó a cabo el IGF Foro de Gobernanza de Internet Perú 2019, donde en el transcurso de todo un día se tocaron temas muy interesantes relacionados con internet. Entre ellos, me tocó moderar el panel titulado: Regulación de Internet: ¿Freno a la innovación u oportunidad?, compuesto por destacados profesionales de diferentes campos relacionados con el mundo digital, como son Oscar Montezuma, de Niubox; Mayra De La Rosa, de Beat; Verónica Arroyo, de Access Now; y Daniel Argandoña, del Osiptel. El video lo pueden encontrar en el siguiente link: http://bit.ly/35biVOZ

Si bien el título es engañoso, ya que no sería correcto hablar de regulación de internet, sino de las conductas y actividades que se podrían desarrollar usando internet, conviene recordar que desde el inicio, se pensaba que internet era una cosa aparte, donde las reglas y regulaciones tradicionales no aplicaban. Un pensamiento libertario que orientó a que las empresas de tecnología, mayormente de Silicon Valley, rechazaran cualquier intento de regular o controlar el comportamiento de las personas en línea.

Es recién hace unos años que comienza toda una vorágine de propuestas regulatorias en medio de preocupaciones generalizadas sobre fake news, influencia en campañas electorales, seguridad cibernética, protección de datos personales y el intercambio de contenido violento y extremista, así como pornografía infantil.

Hoy por hoy, cada vez más países están presionando para controlar la alta tecnología. E incluso Mark Zuckerberg ha pedido mayor regulación. “Necesitamos un papel más activo de los gobiernos y las regulaciones”, manifestó Zuckerberg no hace mucho, poniendo como referente la normativa europea sobre protección de datos personales.

Ahora bien, si ponemos aspectos políticos de lado, toda vez que el ímpetu regulatorio podría deberse muchas veces a limitar el poder de las grandes empresas de tecnología, así como la guerra comercial entre China y EE.UU., que según muchos analistas se basaría en la primacía por el desarrollo tecnológico, podríamos dividir la discusión en torno a la regulación e internet en 4 grandes campos: (i) libre competencia (incluyendo conceptos como la neutralidad de red e internet libre), (ii) manejo de contenidos, (iii) protección de datos personales y (iv) actividad económica mediante el uso de internet.

NEUTRALIDAD DE RED

Por este principio, los proveedores de servicios de internet (ISP, por sus siglas en inglés) deben proporcionar a los usuarios igual acceso a todos los contenidos (legales), independientemente de cuál sea la fuente. Por tanto, todos los datos e información deben suministrarse en el mismo nivel y las compañías de telecomunicaciones no pueden bloquear contenido ni reducir la velocidad de cierto tráfico en internet. Tampoco pueden dar tratamiento preferencial a su propio contenido para desfavorecer a sus competidores.

Según la BBC, sin leyes que protejan estos principios, los activistas a favor de la neutralidad de internet argumentan que los ISP tendrán rienda suelta para explotar nuevos poderes al limitar ciertos tipos de tráfico de internet.

Los que abogan por el fin de la neutralidad de internet argumentan que esta restringe indebidamente el mundo empresarial y que es necesario actualizar la legislación.

El principal abanderado del cambio es Ajit Pai, Presidente de la Comisión Federal de Comunicaciones de EE.UU. (FCC, por sus siglas en inglés), quien fue nombrado por el presidente Trump.

En el caso peruano, este principio es recogido en el Acuerdo Nacional, cuya política 35 recoge que el Estado: "(i) diseñará las políticas y la regulación en materia de sociedad de la información y del conocimiento teniendo como base los principios de internet libre, abierto, neutro y para todos, (...)”. Según el especialista Erick Iriarte, el principio de internet neutro implica que "el desarrollo de políticas y de normativas deben estar ligadas al quehacer humano, en concreto a sus conductas, y no a las tecnologías”.

En este contexto, algo que llamó mucho la atención en el evento, y que hoy por hoy constituye elemento de gran preocupación en el entorno digital peruano por el peligroso precedente que genera, es la reciente decisión del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (DS 035-2019-MTC) de bloquear, sin mandato judicial de por medio, el aplicativo y la página web de Picap, empresa intermediadora de servicios de transporte de personas y mercancías en motocicletas, en el contexto de una campaña del diario El Comercio donde se denuncia que algunos conductores usuarios de estos aplicativos habrían compartido datos personales de sus pasajeras (como fotos, nombres y ubicación), planeado ataques a otros grupos y hasta compartido presunta pornografía infantil.

Al respecto, volvemos a la definición de internet neutro: "el desarrollo de políticas y de normativas deben estar ligadas al quehacer humano, en concreto a sus conductas, y no a las tecnologías”. Así pues, si es que llegare a configurarse actos delictivos, lo que corresponde a las autoridades competentes es que cumplan con su labor de perseguir el delito conforme a las normas penales, sin la necesidad de penalizar la tecnología. ¿O es que también se podrían bloquear WhatsApp y Facebook, en caso las conversaciones e intercambio de información entre los conductores se hayan realizado a través de esas plataformas? En el presente hilo de Erick Iriarte encontramos un detallado análisis de las implicancias de esta decisión del MTC, que no solo parecería contraria a ley, sino a la práctica internacional. A la fecha, la autoridad ya habría solicitado el bloqueo a los ISP y a las empresas de tecnología que ofrecen esta plataforma en sus tiendas. ¡De terror!

Como bien mencionó Oscar Montezuma: "el tecnopánico es generador de mala regulación. El poco entendimiento del funcionamiento del ecosistema digital y de la tecnología en general es un gatillador de mala regulación que termina generando efectos irreversibles a la innovación y no precisamente en empresas digitales extranjeras que vienen a invertir al país, sino más bien en las startups emergentes peruanas."

MANEJO DE CONTENIDOS

Otro de los temas discutidos se orientó al manejo de los contenidos que se pueden difundir a través de internet y el alcance de la responsabilidad de los ISP por el contenido de terceros. A la fecha, se han dado varias propuestas para que empresas de internet se vean obligadas a eliminar contenido considerado ilegal, bajo sanción administrativa o penal.

Y es acá donde entra a tallar la discusión entre regulación vs. las libertades de expresión e información. ¿Qué es considerado violento? ¿Qué es pornográfico? Al final, las regulaciones que plantean este tipo de censuras generan la sensación de un Estado intervencionista, controlador y fiscalizador de los contenidos a los que podrían tener acceso los ciudadanos. Una versión moderna de la censura vista en la película Cinema Paradiso. Si lo extrapolamos al "mundo físico", algo así como una burda prohibición de kioskos para evitar la difusión de imágenes de mujeres con poca ropa.

Por el lado de la protección de los derechos de propiedad intelectual, resulta más claro determinar la ilegalidad de determinadas conductas y, por ende, su erradicación vía bloqueo de páginas web. Los abundantes casos de piratería musical y audiovisual dan cuenta de ello. Pero no así para los demás casos referidos precedentemente.

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Este es un tema con un mayor nivel de desarrollo a nivel mundial, y se enfoca en la garantía o la facultad de control de la propia información frente a su tratamiento automatizado o no. Y en esta materia, la Unión Europea, con su reciente directiva sobre la materia, parece llevar la delantera, lo que ha llevado a Facebook a extenderla a sus 2,000 millones de usuarios que tiene en el mundo entero; más aún, después del escándalo de Cambridge Analytica.

En buena cuenta, lo que esta directiva promueve es la existencia de control y transparencia sobre el uso de la información personal de los usuarios, así como rendición de cuentas cuando las empresas hacen un mal uso de ella. En tal sentido, las grandes plataformas de internet deben asegurarse de que tienen el consentimiento "libre, específico e informado" de sus usuarios en cuanto al uso de sus datos personales.

REGULACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS

Este tema puede ser uno de los más abordados mediáticamente, y tiene mucho que ver con la denominada economía colaborativa. Si bien las principales políticas a nivel mundial giran en torno a cómo aprovechar las nuevas tecnologías que se vienen (más en el corto que en el mediano plazo), como el internet de las cosas, la red 5G, la inteligencia artificial, el blockchain, el transporte autónomo, etc., parecería que el país adolece de una “tecnofobia” generalizada entre la gran mayoría de nuestros hacedores de políticas.

A pesar de no encontrarse definida en el Diccionario de la Real Academia Española, podemos entender la tecnofobia como el persistente, anormal e injustificado miedo, aversión o rechazo a la tecnología. Algo que vemos, cada vez más recurrentemente, en el sustento de propuestas regulatorias recientes, como las referidas a los aplicativos de transporte de personas, la vinculación “laboral” en los servicios de transporte y entrega prestados a través de plataformas digitales, regulaciones orientadas a restringir y fiscalizar servicios de micromovilidad, o los servicios de alquiler de inmuebles mediante plataformas digitales, por poner unos cuantos ejemplos.

En algunos casos nos podremos encontrar con los supuestos típicos de “captura del regulador”, en donde los negocios tradicionales se ven amenazados por los negocios disruptivos y buscan la “regulación” como mecanismo de supervivencia, pero, en muchos otros, existe el peligroso sesgo de querer encorsetar las nuevas relaciones que trae la economía digital en los modelos tradicionales, so pretexto de argumentar que son ilegales o informales justamente por no encajar “a la medida”.

Frente a esto, tiene que quedar claro que no existe nada que no se encuentre regulado y que cualquier actividad, hoy por hoy, se rige plenamente por el marco legal vigente, en todo aspecto: penal, laboral, tributario, civil, etc. En todo caso, si surgiera un asunto de relevancia pública, será el análisis de impacto regulatorio el que permitirá determinar la manera más adecuada de enfrentarlo y en la forma más eficaz, análisis ausente en los ejemplos anteriormente citados.

ANALISIS DE IMPACTO REGULATORIO

Y acá entramos al tema clave en la regulación, ya sea en aspectos relacionados con internet o no: ¿cuándo debemos tomar la decisión de regular algo? ¿Cómo formular esa regulación?

La respuesta a lo anterior es el análisis de impacto regulatorio (RIA, por sus siglas en inglés), proceso orientado a promover la eficiencia, transparencia y neutralidad en el ejercicio de la función regulatoria del Estado, así como un marco racional en la elaboración de políticas públicas. Este análisis constituye un enfoque sistémico que evalúa críticamente los efectos positivos y negativos de las regulaciones propuestas y las ya existentes, además de las alternativas no regulatorias, mediante procesos de consulta transparentes y participativos, con evaluaciones posteriores de eficacia de las regulaciones. Se ha empleado durante más de dos décadas como parte de una práctica internacional aplicada por los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la cual el Perú aspira integrar.

Mucho se ha desarrollado sobre el tema, pero siempre será necesario insistir en él, ya que es es la única forma de contar con regulaciones que realmente tengan un impacto positivo en la sociedad.

GOBERNANZA DIGITAL

Internet viene intrínsecamente de la mano con la noción de extraterritorialidad, razón por la cual un tema recurrente es el orientado a la necesidad de evaluar un nivel de gobernanza digital internacional.

De ahí que Ian Bremmer, presidente y fundador del Grupo Eurasia, haya propuesto la creación de una organización que pueda establecer reglas comunes para el mundo digital. Algo similar al Panel Intergubernamental de las Naciones Unidas para el Cambio Climático. Asimismo, cree necesario contar con una Organización Mundial del Comercio (OMC) digital, una World Data Organization, que reúna a los gobiernos que creen en la apertura y transparencia en línea, que permita zanjar, por ejemplo, los problemas entre China y EE.UU.

A nivel nacional, la discusión se centra en la necesidad de contar con una autoridad digital propiamente dicha. En su primera gestión como ministro de Transportes y Comunicaciones, Edmer Trujillo impulsó el proyecto de ley 2144/2017-PE, con el objeto de convertir el MTC en el Ministerio de Transportes y Tecnologías de la Información y la Comunicación. Dadas las cosas, urge retomar esta propuesta.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En vez de percibirla como un riesgo, es momento de que las autoridades, a todo nivel, se den cuenta de la gran oportunidad que les genera el uso de la tecnología y cómo los actores de la economía digital podrían convertirse en importantes aliados para el diagnóstico y solución de problemas tanto cotidianos como estructurales.

Si una de las carencias más grandes que tiene el Estado es generar o contar con data y evidencia que soporte sus políticas públicas, cómo no ver como aliado a las empresas que justamente tienen en la información y su manejo mediante la tecnología su razón de ser.

Imaginemos la extensa campaña de formalización y recaudación tributaria que podría emprender la Sunat aprovechando las distintas relaciones económicas a través de plataformas digitales, todas ellas trazables y la gran mayoría bancarizadas. O las soluciones al caos vehicular que podrían implementarse usando la información generada por los aplicativos relacionados con el transporte y la micromovilidad.

Si bien existen instancias del Gobierno que han dimensionado correctamente esto, y muchos casos concretos se han plasmado en el reciente Plan Nacional de Competitividad y Productividad, mientras no veamos un cambio en la burocracia “tecnófoba”, mucho no se podrá implementar.