Extracto del Capítulo “Contrainterrogatorio y Alegato de Apertura”, de la obra “Tratado sobre Contrainterrogatorio”, Autor: Alejandro Decastro G., en preparación.
- Razones para justificar la no presentación del alegato de apertura por parte de la defensa.
La doctrina sobre la practica forense en los sistemas acusatorios más avanzados considera de manera unánime que el demandado o acusado debería presentar alegato de apertura, aun cuando no está obligado a ello. A esta conclusión se llega en esos sistemas desde una perspectiva estratégica y de buenas prácticas de litigio. Empero, en la práctica forense de los sistemas procesales de temprana incursión en los sistemas acusatorios adversariales, particularmente en Colombia, viene haciendo carrera la idea de que la defensa no debería presentar alegato de apertura. Las teorías de quienes así piensan pueden resumirse así:
- Teoría absoluta. La defensa no debe presentar alegato de apertura en ningún caso.
- Teoría relativa. La defensa debe presentar alegato de apertura dependiendo del caso y según variados criterios, como la fortaleza del caso de la fiscalía, el tipo de delito, quien sea el juez, etc.
- Teoría de la defensa afirmativa. La defensa debe presentar alegato de apertura solo en las denominadas defensas afirmativas, entendiendo por tales aquellas donde el acusado ofrece hechos diversos a los de la acusación para invocar reglas jurídicas que exoneran o atenúan su responsabilidad. Por el contrario, si la defensa es negativa o “pasiva”, no se debe presentar alegato de apertura.
Según quienes así piensan, las razones más comunes para sustentar la inconveniencia de la presentación del alegato de apertura por parte de la defensa pueden sintetizarse así:
Primer argumento. Si la defensa presenta alegato de apertura le permitirá a la fiscalía tomar nota acerca de cuál es su teoría del caso y su estrategia, con lo cual le concedería una ventaja para desvirtuar con mayor fortaleza el caso de la defensa. Así, se entiende que si la defensa presenta alegato de apertura “destapa sus cartas” y pierde el factor sorpresa en la presentación de su prueba y/o sus argumentos. A este criterio parece aludir la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana cuando considera que si la defensa decide presentar alegato de apertura “se arriesga a develar su estrategia defensiva”.[1]
Segundo argumento. Si la defensa presenta alegato de apertura está prometiendo algo y quizá no pueda cumplirlo en el curso del juicio. Para evitar incumplir promesas y perder credibilidad es mejor no prometer nada, lo cual se logra omitiendo el alegato de apertura. Cuando la defensa presenta el alegato de apertura suministra detalles y de no probarlos se le pasará la cuenta de cobro al final.
Tercer argumento. Cuando el caso de la defensa no consiste en una defensa afirmativa el alegato de apertura es innecesario porque la defensa no asume carga probatoria alguna. La defensa negativa, a veces denominada “pasiva”, no implica obligación de probar porque la defensa consiste en demostrar que la fiscalía no cumplió su carga de prueba y por ello carece de utilidad el alegato de apertura.
¿Cómo hacer un Contrainterrogatorio constructivo? La primera finalidad a explorar en un contrainterrogatorio no debe ser atacar o destruir. Primero debemos explorar la posibilidad de utilizar el testigo adverso para probar nuestra teoría del caso y de este modo construir las proposiciones fácticas que soportan la base de la pretensión que esperamos que acoja el juez en la sentencia que resuelva el caso.
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Cuarto argumento. Si el caso de la fiscalía no está bien estructurado es mejor no presentar alegato de apertura para que aquella no advierta sus debilidades y pueda corregirlas a partir de las claves que le suministraría el alegato de apertura de la defensa.
Quinto argumento. A partir de la sentencia C-069 de 2009 podemos extraer un quinto argumento estratégico para justificar que la defensa no haga uso de la facultad de presentar alegato de apertura:
“Esta facultad, lejos de ser vista como una restricción del derecho a la defensa o del debido proceso en el juicio oral, debe ser interpretada como una garantía adicional para el sindicado, que le permite conocer de antemano la hipótesis de trabajo de su contraparte y, de ser necesario, reconfigurar su postura defensiva sin que por ello se vea afectada su credibilidad, como sí ocurriría cuando ya ha hecho expresa su hipótesis pero luego decide replantearla teniendo en cuenta la dinámica del proceso y el desarrollo probatorio durante el juicio.” (resaltado propio)
- Refutación a las razones para justificar la no presentación del alegato de apertura por parte de la defensa.
Estas son las razones para refutar la postura según la cual la defensa no debería presentar alegato de apertura:
Al primer argumento. Este argumento parte de una ecuación procesal en la que solo se tiene en cuenta a la fiscalía, olvidando nada menos que a quien habrá de resolver el caso: el juzgador (juez o jurado). Al no suministrarle información al acusador se le deja de suministrar información al juez, quien solo escuchará un referente fáctico para procesar la información que se le va a suministrar en juicio: el de la acusación.
Así, por mantener desinformada a la contraparte se termina dejando en la penumbra al juez. Adicionalmente, este argumento pasa por alto lo evidente: como ya se llevó a cabo el descubrimiento probatorio y se celebró la audiencia preparatoria o etapa intermedia no hay lugar a “sorpresas”. La fiscalía ya sabe que está en condiciones de probar la defensa en el juicio. La supuesta “ventaja estratégica” para la defensa derivada de no presentar el alegato de apertura es ingenua, poco realista e ineficaz: para el momento de presentar alegatos de apertura ya las cartas están sobre la mesa y las partes saben perfectamente que pueden esperar probatoriamente del adversario.
Sobre la sugerencia de no presentar una apertura para ocultarle las propias fortalezas a la contraparte, Pozner y Dodd responden categóricamente:
“Renunciar a un alegato inicial parece una forma eficaz de ocultar los puntos fuertes de su caso al oponente. Alternativamente, los abogados a veces racionalizan que sería mejor renunciar o reservarse sus alegaciones iniciales para mantener su caso sólido o teoría en secreto. De todas las supuestas razones para reservar o renunciar a la apertura, ésta es la más seductora. Suena mejor que la mayoría de las justificaciones que se presentan para renunciar a la declaración de apertura, pero es errónea.
El principal problema de la táctica de ocultar la teoría del caso al oponente es que el abogado también ocultará su caso al juzgador. El resultado neto es que el juzgador sólo escucha una versión, y no la de aquél abogado. El precio del ocultamiento es demasiado alto, incluso si el abogado pretende crear confusión o incertidumbre en la parte contraria.
¿Cómo evitar errores comunes en el contrainterrogatorio? – No leas las preguntas previamente redactadas, recuerda que el contrainterrogatorio debe ser oral. – No preguntes sin un objetivo claro en mente, toda pregunta debe estar orientada hacia la prueba de un objetivo fáctico. – No busques nueva información con el contrainterrogatorio, solo confirma la información que ya conoces.
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En cualquier caso, hay muchas razones para dudar de la premisa principal de esta táctica: que un defensor puede ocultar con éxito su teoría al adversario. Después de todo, las teorías del caso de las que dispone un abogado son limitadas, y, en la mayoría de los casos, ambas partes ya conocen los puntos fuertes y débiles del caso. Si el abogado contrario está tan mal preparado que no está centrado en la teoría del abogado, ya está igualmente mal preparado para combatirla.
Al permitir que el oponente acceda sin oposición a la mente de los jurados mediante el alegato de apertura, el abogado ha fomentado innecesariamente la credibilidad del oponente. El primer y único objetivo del juicio debe ser ganarse a los jurados, no avergonzar o confundir a la parte contraria. El abogado puede cumplir mejor esta tarea presentando el alegato de apertura y detallándole al jurado las razones fácticas para que voten a su favor. Si su teoría del caso es sólida, un alegato de apertura fácticamente intenso y basado en capítulos refuerza esa teoría.”[2]
Al segundo argumento. Cuando comienza un juicio ya cada parte, si ha hecho bien su trabajo, sabe que hechos está en capacidad de probar. La duda de una parte acerca de su capacidad de probar un hecho no puede extenderse a la totalidad de los hechos del caso. Este argumento se sustenta, o bien en un temor irracional, o en la falta de una preparación adecuada del caso. Si la defensa sabe que hechos está en condiciones de probar, puede prometer en la apertura en la medida de sus posibilidades, sin temor a incumplir. El grado de detalle con que suministre la información en la apertura es otro tema.
la regla de la carga de la prueba es clara: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”[4] Por regla general, quien afirma un hecho definido en un proceso deberá probarlo. La presunción de inocencia no es una varita mágica que convierte en hecho cualquier afirmación de la parte acusada en un asunto penal.
Es por ello que los soportes fácticos de la denominada defensa negativa implican afirmaciones susceptibles de demostración y, en consecuencia, la carga de probarlas para quien las alega. Por ejemplo: cuando la defensa alega la “duda razonable” está afirmando que en el caso existe esa duda, de donde tiene la carga de probarla; cuando la tesis de la defensa es que la fiscalía no investigó adecuadamente el caso, esta afirmación implica carga de prueba para quien la sostiene, por lo que habrá que demostrar de qué manera la fiscalía no investigó bien el caso; cuando se afirma que la identificación del testigo de cargo es errónea habrá que probar esta afirmación, y así sucesivamente.
Por alguna razón se desconoce que en las defensas negativas subyace una historia que puede ser narrada, y esa puede ser la materia prima del alegato de apertura de la defensa. La doctrina es enfática en recomendar siempre elaborar un alegato de apertura que relate una historia afirmativa, así la tesis de defensa sea la duda probatoria o el incumplimiento de la carga de prueba por parte de la fiscalía; no son recomendables, por ello, los alegatos de apertura tipo formato basados simplemente en el enfoque ‘mi cliente se presume inocente’ o ‘la fiscalía no podrá desvirtuar la presunción de inocencia’.[5]
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Baytelman y Duce recomiendan expresamente que la defensa presente alegato de apertura cuando la defensa es negativa, así sea al menos para señalar las debilidades centrales de la tesis fiscal:
“En efecto, el señalar cuál es la versión de los hechos o al menos el señalamiento de debilidades centrales de la tesis fiscal si la defensa fuere pasiva, tienen entre otras las siguientes virtudes: a) señalar al tribunal que la versión del fiscal no es la única que escucharán durante el juicio; b) que la versión del fiscal, aun cuando en principio pueda parecer en extremo convincente, tiene el defecto que la defensa ya le ha anticipado y que acreditará a través de sus contra exámenes o por la prueba que rendirá durante el curso de la audiencia, y c) también es conveniente esta estrategia para favorecer la tarea del tribunal al resolver objeciones sobre la pertinencia o no de determinadas preguntas.”[6]
Al cuarto argumento. Si el caso de la fiscalía es débil, o no está bien estructurado, no se entiende como el alegato de apertura de la defensa no puede consistir en narrar la historia de una deficiente investigación. El caso débil de la fiscalía no se volverá contundente porque el alegato de apertura de la defensa exponga la debilidad. Ya la audiencia preparatoria o intermedia configuró lo que ha de ser el juicio. Las pruebas con que cuentan las partes ya están decretadas. Si una parte no tiene un caso para llevar a juicio simplemente no lo tiene. Si durante el juicio la fiscalía puede convertir en fuerte un caso que al inicio del juicio era débil, ello solo se explica por alguna de estas razones: (i) el Al tercer argumento. Este argumento deja de lado que las partes siempre asumen carga de prueba cuando afirman o niegan en un proceso[3];
caso no era realmente débil y el análisis de la defensa estaba equivocado; (ii) el caso de la defensa era aún más débil que el de la fiscalía, lo que le permitió a ésta recomponerse (iii) la teoría del caso de la defensa tiene fisuras o inconsistencias.
[1] Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, auto AP2277-2021, radicación No. 58236, del 9 de junio de 2021. [”Menos aún resulta atendible la censura cuando el casacionista reprocha al defensor que le antecedió no presentar teoría del caso. Nada obliga a que la defensa deba exponerla (art. 371 del C.P.P.), porque hacerlo es facultativo de cada profesional en consideración a sus intereses, amén de que se arriesga a develar su estrategia defensiva. … ”]
[2] Pozner, Larry & Dodd, Roger, ob. cit., §13.24.
[3] Salvo en el caso de las afirmaciones o negaciones indefinidas.
[4] Así lo señala el artículo 167 del Código General del Proceso colombiano.
[5] Goldberg, Steven H., What Your Opening Statement Should and Shouldn’t Do Some Surprising Advice, Crim. Just., Fall 1987, at 10, disponible en: http://digitalcommons.pace.edu/lawfaculty/414/: “La “carga”, que es usualmente vista como insuperable por la fiscalía, parece un tesoro para la defensa. Con la intención de no desperdiciar el regalo, la defensa cree que su alegato de apertura debe empezar creando duda sobre el caso al enfatizar sobre lo que la fiscalía no ha hecho. Esta tendencia a contra atacar y enfatizar lo negativo es exagerada porque la defensa cree que no tiene una historia que contar o porque no quiere revelar su estrategia -un problema desconocido para la exigencia de descubrimiento de información del proceso civil-. Los alegatos de apertura de la defensa, por lo tanto, difícilmente le dan al jurado algo que considerar y aceptar como posible.” (traducción y resaltados propios).
[6] Baytelman A., y Duce, Mauricio J., ob. cit., p. 366, resaltado propio.
