AD 179/2021
¿CUÁNDO ES APLICABLE EL AGRAVANTE DE DISFRAZ?
RESUMEN/ABSTRACT
Los delitos resultan regulados con sus penas respectivas, pero hay que considerar las circunstancias que pueden modificar esa responsabilidad penal. En esta ocasión, trataremos de abordar la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22. 2º de nuestro Código Penal y que, por su particularidad, debemos conocer cuando puede ser aplicable a la responsabilidad del presunto autor de los hechos.
The crimes are regulated with their respective penalties, but we must consider the circumstances that may modify this criminal responsibility. On this occasion, we will try to address the aggravating circumstance of disguise provided for in art. 22. 2 of our Penal Code and that, due to its particularity, we must know when it may be applicable to the responsibility of the alleged perpetrator of the facts.
PALABRAS CLAVE/KEYWORDS
- Agravante/Aggravating
- Disfraz/Costume
- Requisitos/Requirements
- Superioridad/Superiority
- Debilidad/Debility
Previamente, cabe atender que las circunstancias agravantes son aquellas cuyo efecto es de carácter calificador sobre la responsabilidad penal del presunto infractor. Esto explica que si las comparamos con las circunstancias atenuantes, no vemos la existencia de una circunstancia de significado similar que las anteriores, dado que ello podría conllevar el riesgo de oponerse a la prohibición de analogía, in malam partem.
Resultado de lo argumentado anteriormente, resulta que el Código Penal (en adelante, CP) regula un mayor número de circunstancias agravantes en comparativa con las atenuantes, aunque si lo comparamos con el art. 10 del Código Penal de 1973, son notoriamente inferiores, dado que había hasta 17. A su vez, cabe aludir, que al momento de tener que apreciarse la concurrencia de estas circunstancias, según la letra que se trate, el efecto restrictivo en su aplicación podrá ser mayor o menor.
De esta forma, tenemos que dirigirnos al actual art. 22 del CP para observar el escenario de las distintas circunstancias agravantes, y que en esta ocasión abordaremos con concreción el segundo apartado de las indicadas, la cual se vale de la siguiente regulación:
“Artículo 22.
Son circunstancias agravantes:
2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.”
De los extremos anteriores, en este articulo nos centraremos en el concepto de “disfraz”, el cual se puede describir, ayudándonos del significado que le otorga la Real Academia Española, como aquel que actúa con algún “artificio que se usa para desfigurar algo con el fin de que no sea conocido” que mediante ello aprovecha la vulneración de la víctima para cometer el ilícito penal.
Ante la argumentación subjetiva anterior, vemos que el Legislador no dotó de un contenido concreto al concepto de “disfraz”, por lo que ha tenido que ser la jurisprudencia quien haya tenido que darle un significado, valiéndonos para esta ocasión, entre otras, de la STS nº 179/2007, de 07 de marzo (Rec. núm. 10926/2006) que aporta el siguiente tenor literal:
«…cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir, bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.»
De esta forma, se concede un contenido significativo al concepto de “disfraz” como agravante, así como el nexo de superioridad o vulnerabilidad sobre la víctima. También resulta interesante acogernos a la STS (Sec. 1ª) nº 144/2006, de fecha 20 de febrero (Rec. núm. 2533/2004) que resume lo anterior de la siguiente forma:
“El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (STS 670/2005, de 27 de mayo).”
Así las cosas, resulta público y notorio la consolidad línea doctrinal y jurisprudencial existente sobre la aplicación de la circunstancia agravante de disfraz contemplada en el art. 22. 2º del CP.
En este orden de cosas, los propios Tribunales de nuestro país han entendido y considerado necesario la concurrencia de los siguientes requisitos para “cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito…” debiendo concurrir para ello los siguientes extremos:
1.- OBJETIVO: Consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.
2.- SUBJETIVO: Se tiene por finalidad evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades delictivas.
3.- CRONOLÓGICO: Debe usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.
En síntesis y, de forma general, la circunstancia agravante de “disfraz” será apreciable penalmente cuando quien al momento de cometer o producir un delito llevara consigo un elemento o instrumento que dificultase su identificación y que, con ello, consiguiera facilitar el acercamiento a la víctima y así lograr reducir sus capacidades de defensa o previsión.
En otro sentido y, a tenor de la doctrina jurisprudencial recaída, se puede extraer de la siguiente argumentación, en sentido negativo, cuando no será apreciable el agravante de “disfraz”:
“…cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés” (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).”
En virtud de lo anterior, sabemos que el simple reconocimiento del autor, aún estando “disfrazado”, no es el requisito efectivo sino que, el instrumento que haga dificultar o impedir la identificación será lo que objetivamente se valide para apreciar este agravante.
Finalmente, otro aspecto tratado por los Tribunales estatales ha sido el concepto de la comunicabilidad con los posibles partícipes del delito los cuales actuaron sin ningún mecanismo que impidiera su identificación, pero que sí conocían, al momento de cometer o cooperar en el delito, el “disfraz” del autor y, en consecuencia, les podría resultar de aplicación el referido agravante. Así pues, aunque no sea novedoso en la materia, la base de esta transferencia nace del art. 65.2 del CP cuyo contenido guarda relación con las circunstancias que modifican la pena. Para ello, reproducimos su regulación:
“2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.”
En esta línea, para que exista esa comunicabilidad a los partícipes del delito que no llevaban consigo nada que les impidiera su identificación, el TS en su Sentencia núm. 372/2019, de 23 de julio resolvió lo siguiente:
«también resulta apreciable la agravante a aquellos, si conocen y aceptaban la utilización del embozo en beneficio de todos»
Es decir, aunque no se cumplan con los 3 requisitos apreciables para el agravante del art. 22.2 del CP, si los partícipes actúan a sabiendas que el “disfraz” del autor les beneficiará o ayudará para producir el delito, se les aplicará el agravante objeto de análisis. También tenemos la STS núm. 720/2018, de 22 de enero, que define lo siguiente:
“…la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido (art. 65. 2º C.P)- sí concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.»
En conclusión, esta circunstancia que aparentemente puede estar envuelta de cierta especialidad, hay que tenerla en cuenta para aquellos supuestos que pueda resultar de aplicación al verse cumplidos la totalidad de los requisitos exigidos por los Tribunales de nuestro país. De hecho, estos ya han interpretado su aplicación para aquellos autores que infringieron la normativa penal mediante el uso de la mascarilla sanitaria, la cual les benefició para impedir o complicar su identificación y realizar la comisión del delito (STS núm. 323/2021, de 21 de abril) y, cuyo contenido recomiendo leer dada su relevancia jurídica.
Jaume Ibáñez
9 de diciembre de 2021
Jaume Ibañez Rayo
- Graduado en Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya (2018)
- Máster de Acceso a la Abogacía por la Universitat Oberta de Catalunya (2020)
- Curso de Violencia de Género por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso de Mediación Nocturna por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso de Responsabilidad Penal del Menor por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso Certificado de “Justice by Michael J. Sandel” por Harvard University (2020)
- Pasante en Valero Bufete de Abogados, S.L.P (2018)
- Pasante en De Sojo & Valero Abogados, S.L.P (2019)
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