Resumen: La figura jurídica del fideicomiso se encuentra regulada en la ley General del Sistema Financiero, por su naturaleza es una herramienta flexible, poco conocida y por tanto poco utilizada, más aun como herramienta de financiamiento; en la actualidad y frente a la explosión inmobiliaria por la que atraviesa nuestro país, este contrato se presenta como la mejor opción para viabilizar el financiamiento y culminación de proyectos inmobiliarios.
Palabras clave: Fideicomiso – Financiamiento – Proyecto Inmobiliario – Seguridad jurídica.
Abstract: The juridical figure of trust is regulated in the Peruvian law, his nature is a little know and therefore little used flexible tool, more even as a financing tool, at present and in the face of the real estate explosion for which it crosser our country in going through this contract becomes the best option to make it viable the financing and culmination of real estate projects.
Keywords: Trust – Financing – Estate Projects – Legal security
Para la elaboración de todo proyecto se requiere dinero para la ejecución de las inversiones, generalmente este financiamiento es provisto por los inversionistas promotores del proyecto a través de aportes de capital; para lo cual normalmente los inversionistas, optan por asociarse eligiendo entre opciones de contratos asociativos que la Ley General de Sociedades les ofrece, como son el consorcio o la asociación en participación; sin embargo, también pueden ser obtenidos por medio de acreedores bajo la forma de deuda.
La disponibilidad de los acreedores a prestar dinero; quienes asumen diferente riesgo que el inversionista del proyecto, depende del grado de certeza en la recuperación de la deuda; por ello las entidades financieras establecen una serie de requisitos o condiciones para brindar dicho financiamiento; es aquí donde el contrato de fideicomiso aparece como una herramienta que facilita las operaciones de endeudamiento. El fin principal de este tipo de contrato, utilizado para el financiamiento de proyectos, es la administración de flujos de dinero producido por el mismo proyecto a fin de pagar la deuda pendiente con sus acreedores, asegurando a estos la recuperación de sus aportes.
Ahora, con la finalidad de comprender como funciona este contrato utilizado como mecanismo de financiamiento para lograr mayor difusión y aplicación en los diferentes niveles de inversión y grupos empresariales es que tocaremos los puntos más relevantes de la opción tradicional, como es la asociación en participación y la presente propuesta, como es el contrato de fideicomiso, para llevar a cabo un proyecto inmobiliario; haciéndose evidentes las ventajas de este último sobre el primero.
- CONTRATOS DE ASOCIACION EN PARTICIPACION
La Ley General de Sociedades regula los Contratos Asociativos, dentro de los cuales existen los Consorcios y los de Asociación en Participación, ambos se dan entre persona natural y jurídica o solo entre personas naturales; se diferencian por el grado de intervención y responsabilidad de las partes contratantes.
En los casos de proyectos inmobiliarios las partes optan por celebrar contratos de Asociación en participación, la cual se caracteriza por mantener un socio oculto, las partes que se “asocian” por lo general persona natural o jurídica que aporta el terreno, es decir el inversionista, denominado el asociado y la constructora o promotora del proyecto, que es el empresario que mantiene la gestión exclusiva del negocio y asume la responsabilidad frente a terceros, aporta la experiencia e invierte bienes, dinero o servicios esperando un renta por esa inversión, que es denominado el asociante, ambos intervienen en un contrato donde es necesaria una participación capitalista sin tanta formalidad, garantías e intereses.
Asimismo, por norma general, el aporte del asociado no es suficiente para culminar con el proyecto inmobiliario por lo que la intervención de una entidad financiera se hace necesaria, lo que complica más aún la culminación del proyecto, considerando que esta operación de financiamiento es de mucho riesgo, para todas las partes intervinientes; púes el asociante puede declarase en quiebra, puede realizar malos manejos, estafas o hacer uso indebido de los flujos de dinero, por tanto no será posible cumplir las obligaciones que ha asumido primero frente al asociado, segundo frente al banco que financio el proyecto y finalmente frente a los adquirientes de las viviendas ofrecidas.
Por otra parte el contrato de fideicomiso para proyectos inmobiliarios otorga seguridad para la entidad financiera como beneficiaria del contrato, para el asociado que otorga el capital de inversión, también como beneficiario del contrato y de igual forma para el comprador del inmueble, quien tendrá la garantía que mientras el contrato de fideicomiso este vigente se culminará con las obras del proyecto inmobiliario.
Producción propia.
Como se puede apreciar en el esquema precedente el asociante se obliga frente al asociante, a la entidad financiera y a los adquirientes, sin embargo, no existe mecanismo, ni entidad que garantice o fiscalice o supervise la administración y conducción del proyecto inmobiliario.
- CONTRATO DE FIDEICOMISO
El contrato de fideicomiso es un contrato de confianza, regulado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y reglamentado por Resolución SBS N° 1010-99 Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios, que en su artículo 2° denomina al Fideicomiso como la relación jurídica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ultimo y afecto al cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se les denomina fideicomisarios.
Es posible ampliar el aspecto legal revisando el indicado reglamento; sin embargo para fines del presente artículo, tomaremos los conceptos básicos que permitan a cualquier persona no abogado entender este tipo de contrato y la utilidad, flexibilidad y seguridad de uso como herramienta de financiamiento.
- INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Las partes que intervienen en el contrato de fideicomiso son:
- Fideicomitente, es la parte del contrato que puede ser persona natural o jurídica que le encarga a un Fiduciario bienes para un fin determinado, tiene solo los derechos que el mismo contrato de fideicomiso le otorga y la obligación de transferir al patrimonio fideicometido los bienes y derechos también estipulados en el contrato.
- Fiduciario, es la entidad autorizada para recibir el patrimonio fideicometido, conforme la Ley General del Sistema Financiero, estas son COFIDE, empresas bancarias, empresas financieras, cajas municipales de ahorro y crédito, las entidades de desarrollo a la pequeña y micro empresa (EDPYME), las cooperativas de ahorro y crédito, las cajas rurales de ahorro y crédito, las empresas de servicios fiduciarios, así como las empresas de seguros y reaseguros; estas cuentan con facultades de administración, uso, disposición y reivindicación sobre el patrimonio fideicometido.
El fiduciario puede cobrar por sus servicios máximo hasta le 1% del valor de mercado del patrimonio fideicometido; asimismo tiene derecho a hacerse pago del patrimonio, además el fiduciario tiene responsabilidad de defender el patrimonio, aunque puede delegar a otras partes, sin quedar libre de responsabilidad.
- Fideicomisario o fideicomisarios, son los beneficiarios a favor del cual se desarrolla el fideicomiso, puede ser una o varias personas naturales o jurídicas; salvo que exista más de cinco personas como beneficiarios, en cuyo caso la Ley General del Sistema Financiero ha determinado la obligación de formar Juntas, conforme lo establece en su artículo 267°; también pueden ser personas indeterminadas, en ese caso el SBS asume su representación.
- Patrimonio fideicometido, debemos considerar que el bien fideicometido, es el terreno, flujos, obras de edificación, en general el proyecto; por el fideicomiso se genera un patrimonio autónomo que carece de propietario y no responde por responsabilidades de ninguna persona natural o jurídica; por tanto el bien fideicometido es inembargable. y afecto a un fin específico, que en este casi viene a ser el proyecto inmobiliario.
El Patrimonio Fideicometido es diferente al patrimonio del fideicomitente o de la fiduciaria o del fideicomisario; sobre él no se generan cargas al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo por el pago de una indemnización.
- CARACTERISTICAS Y VENTAJAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
El contrato de fideicomiso no exige mayor formalidad que sea un contrato por escrito en documento privado o protocolizado ante notario; sin embargo para poder oponerlo ante terceros es necesario que la transmisión de los bienes y derechos inscribibles sean anotados en el registro correspondiente, por ejemplo, en el presente caso, la transmisión del terreno sobre el cual se edificará el proyecto inmobiliario debe ser inscrita en la partida registral del registro de predios que corresponda; además por tratarse de un contrato de fideicomiso en garantía, la inscripción en el registro le otorga el mismo orden de prelación que le corresponde por razón al tiempo de su inscripción. Cuando se transfieren otra clase de bienes, esta se perfecciona con la tradición; es decir con la sola entrega física.
Asimismo, el contrato concluye por diversas razones detalladas en el artículo 269° de la Ley General del Sistema Financiero, dentro de las cuales se considera al plazo de término del contrato como máximo de duración de 30 años, si se establece uno mayor se tiene por no puesto, salvo las excepciones detalladas en el artículo 251° de la ley General del Sistema Financiero, también es posible que la SBS autorice un plazo mayor necesario para cumplir con los fines previstos en el contrato, a fin de no perjudicar los interés de terceros y el cumplimiento de la finalidad del mismo.
Es importante señalar que se debe nombrar un factor fiduciario; quien es la persona natural que se encargara personalmente del cumplimiento del contrato de fideicomiso, es responsable por sus actos, contratos y operaciones que se relacionen con el contrato, la fiduciaria es solidariamente responsable con el factor fiduciario.
En líneas generales, salvo por algunas especificaciones, la ley es muy escueta, invitando así a las partes a acordar los términos del contrato según su finalidad y necesidades; por lo que la finalidad y otras condiciones deben ser definidos detalladamente en el contrato, esta característica es arma de doble filo, ya que le da flexibilidad que otros contratos no tienen, sin embargo también puede generar inconvenientes si no se definen en el mismo documento.
La aplicación práctica de este contrato tiene varias ventajas frente a otros utilizados con el mismo fin, como son los siguientes:
- Seguridad:
- El fideicomiso es una garantía exclusiva, no se comparte con otros acreedores.
- En caso de incumplimiento se ejecuta en proceso de ejecución de garantías.
- El patrimonio fideicometido no responde por las deudas del fideicomitente ni del fideicomisario ni de la fiduciaria, es inembargable, ya que le patrimonio fideicometido funciona como patrimonio autónomo, que incluso se encuentra fuera de la masa concursal.
- Administración profesional: pues se encarga una empresa especializada y supervisada por SBS, exigiéndose procesos que garanticen el buen funcionamiento y supervisión de los fideicomisos, así como sistemas de control interno, sistema de control contable y estados financieros y demás que establece la misma SBS.
- Formalidad: se exige que sea por escritura pública e inscrita en RRPP o en la Central de Riesgos de SBS.
- Transparencia: al ser supervisada por SBS, estas deben llevar contabilidad aparte. Brindar informes, auditorías y tasaciones ante la SBS.
- Flexibilidad: como mencionamos antes, la ley es escueta por lo que el contrato que rige el fideicomiso es flexible conforme las necesidades del cliente, puede utilizarse diferentes tipos o crearse uno que se acomode al requerimiento específico.
- Facilita el acceso al crédito, ya que el contrato de fideicomiso mitiga riesgos en la operación y en la posible ejecución.
- El contrato de fideicomiso es una estructura tributariamente neutra.
- CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA
Tenemos muchas clases de fideicomiso, como el de garantía, de administración, de titulación o fideicomiso de inversión por último, es posible la creación de uno nuevo, conforme las necesidades de las partes contratantes.
En este caso, debemos definir qué tipo de fideicomiso se adapta al uso que deseamos promover, podemos confundirnos entre el fideicomiso de Inversión, que tiene como finalidad promover la inversión de capitales, para lo cual los constituyentes entregan al patrimonio fideicometido sumas de dinero para que el fiduciario las invierta según sus instrucciones para beneficio propio o de terceros, como por ejemplo inversión en proyectos de inversión; con el fideicomiso de garantía, que busca transferir el dominio fiduciario de uno o varios bienes muebles o inmuebles a título de fideicomiso para garantizar con ellos el cumplimiento de ciertas obligaciones, designando como beneficiario el acreedor de estas, como podría ser la garantía de una operación con la entrega en dominio fiduciario de bienes inmuebles y garantía de un préstamos con la entrega de acciones en custodia.
También debemos mencionar que la transmisión en fideicomisos en garantía, goza de un beneficio adicional respecto al tratamiento tributario; pues en el caso que el bien o derecho transferido retorna al fideicomitente, que es el presente caso de fideicomiso para proyectos inmobiliarios, las transferencias que se efectúen para la constitución o la extinción del patrimonio fideicometido, se encuentran inafectos al Impuesto a la Renta; caso contrario, es decir que no retornen a fideicomitente, la transferencia es tratada como una transferencia cualquier desde el momento en que se efectúo.
En el contrato de fideicomiso de garantía interviene la empresa autorizada como fiduciaria; la empresa inmobiliaria como el fideicomitente, quien hace el encargo a la fiduciaria la administración de bienes para cumplir con un determinado fin; que a su vez es el asociante; la empresa inversionista, como asociada y como fideicomisario, quien es beneficiario en el fideicomiso; la entidad financiera que interviene financiando el proyecto, también tiene calidad de fideicomisario.
La finalidad del contrato de fideicomiso de garantía usado en proyectos inmobiliarios es precisamente, desarrollar el proyecto inmobiliario y garantizar las obligaciones frente a la entidad financiera que otorgo crédito al fideicomitente para llevar a cabo el proyecto inmobiliario y las obligaciones que se mantienen frente al asociado, ambos fideicomisarios; también los adquirientes
¿COMO FUNCIONA EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTIA COMO HERRAMIENTA DE FINACIAMIENTO DE PROYECTOS INMOBILIARIOS?
Para empezar es importante señalar que en el contrato se celebra entre el fideicomitente y la fiduciaria; en cuyo caso el fideicomitente puede hacer las modificaciones que estime convenientes, sin lesionar derechos de terceros; sin embargo cuando además intervienen los fideicomisarios; es decir los beneficiados, estos adquieren a título propio los derechos que en él se establezcan a su favor y estos no pueden ser modificados sin su consentimiento; es así, que en el contrato propuesto con la finalidad de llevar a cabo el proyecto inmobiliario, deben intervenir, para mayor seguridad, los fideicomisarios, es decir, el banco que financia dicho proyecto y el asociado del fideicomitente; siendo esta otro punto a favor de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que el fideicomitente mantiene ante ellos.
La operación se inicia con la celebración de un contrato de Asociación en participación entre el Asociante/ Fideicomitente y el Asociado/Fideicomisario; quien como en cualquier contrato de asociación, aporta capital para la elaboración del proyecto inmobiliario, siente este el primer acreedor; posteriormente, interviene la entidad financiera que otorgará el crédito necesario para culminar con el proyecto; por lo que el Banco es el segundo acreedor, por tanto también fideicomisario; ante ello el Fideicomitente, la Fiduciaria y los Fideicomisarios, suscriben el contrato de fideicomiso detallándose los términos del mismo a fin de cumplir con la finalidad detallada también en el mismo contrato; que como ya mencionamos anteriormente es culminar el proyecto inmobiliario y cumplir con las obligaciones contraídas; una vez cumplida dicha finalidad, el patrimonio será restituido al fideicomitente.
La otra parte que no forma parte del contrato de fideicomiso, sin embargo también se ve beneficiada es el tercero adquiriente de las unidades inmobiliarias que resultan de la culminación del proyecto, esta compraventa se celebra entre el tercero adquiriente y el fideicomitente, para lo cual la fiduciaria emite unos certificados de participación, que representan derechos fiduciarios, que otorga al titular inscrito en el registro de certificados de Participación Fiduciaria el derecho a recibir la unidad inmobiliaria, estos certificados de participación son afectados en garantía mediante un contrato de garantía mobiliaria celebrado entre el tercero adquiriente y el banco que le otorga el préstamo personal para la adquisición del bien futuro, garantía que posteriormente se reemplazará por la hipoteca del bien terminado.
Como se puede apreciar, el contrato de fideicomiso facilita las operaciones de endeudamiento para la realización del proyecto y a su vez el financiamiento de la adquisición de las viviendas; es un mecanismo que agrega liquidez al proyecto permitiendo que no solo se garantice la viabilidad del proyecto sino también la cobertura de los repago de las deudas.
Producción propia.
- CONCLUSION
Como vemos el contrato de fideicomiso puede ser utilizado para cumplir con cualquier fin, en caso de los contratos de fideicomiso en garantía principalmente para promover la inversión inmobiliaria, convirtiéndose en una herramienta para facilitar el financiamiento de proyectos inmobiliarios promovidos por personas naturales o jurídicas que se inician en el rubro o simplemente es una oportunidad de invertir el capital con el cual se cuenta.
Este contrato tiene como objetivos asegurar que un proyecto inmobiliario se de con transparencia, facilidad y orden, logrando realizar todos los pagos del proyecto cumpliendo con todas su obligaciones, aunque el responsable ante los adquirientes de las unidades inmobiliarias seguirá siendo el fideicomitente del proyecto; convirtiéndose este contrato en el sector inmobiliario en el que brinda mayor confianza a los compradores de viviendas puesto que asegura el cumplimiento eficaz de los compromisos de las empresas promotoras.
De igual forma, el fideicomiso provee a los financiadores del proyecto, como bancos e inversionistas, un mecanismo ejecutivo, extrajudicial y transparente para administrar el riesgo y cumplimiento de las obligaciones que el fideicomitente/promotor mantiene frente a ellos.
Finalmente debemos indicar que el Fideicomiso es una herramienta de financiamiento en esplendor en América Latina; sin embargo en nuestro país aún no, esto se debe primero al desconocimiento de este contrato y segundo por los altos costos de ejecución, los mismos que pueden bajar en la medida que más personas entiendan las bondades de este tipo de herramienta y se use más frecuentemente, en beneficio de la pequeñas y micro empresas; siendo esta la intención del presente artículo.
Abogada Shirley Herrera Peña