4.1 Familia

4.1 La Familia 

      La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado, misma forma que conocieron otros pueblos de la antigüedad  como los hebreos, los persas, los galos. De aquí que el papel del paterfamilias fuera el principal y de ahí también que la madre ocupara un lugar completamente secundario. Por su misma constitución la familia se desarrollaba exclusivamente por vía de los varones; la mujer al casarse salía de su familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.

4.1.1 CONCEPTO.

En las doce tablas (texto que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano) aplican el término familia al conjunto del patrimonio: adgnatus proximus familiam habeto  que el agnado próximo tenga para sí la familia. “Decimos por derecho propio familia a muchas personas que están bajo la potestad de otro…. Como el paterfamilias la materfamilias, e filiusfamilias, a filiafamilias y los demás descendientes.” “En el derecho común llamamos familia a todos los agnados (los que están bajo la patria potestad del paterfamilias), pues aunque haya muerto el paterfamilias, cada uno de ellos tendrá familia, pues los que estuvieron bajo su potestad se llaman con rectitud de su misma familia, pues salieron de la misma casa  y gente”. Podemos, pues, considerar a la familia civil como a las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la agnatio. (parentesco jurídico que no necesariamente supone una relación de sangre).

4.1.2 PARENTESCO.  AGNATIO Y COGNATIO

                Parentesco viene de parens, parentis,  el padre o la madre, el abuelo y otro ascendiente de quien se desciende. Los romanos entendían el parentesco en dos sentidos: el parentesco del derecho civil y el natural; cuando concurren ambos derechos, se contrae un parentesco natural y civil a la vez. Se entiende por parentesco natural el que deriva de las mujeres, cuando tienen hijos ilegítimos; participa el parentesco de ambos derechos natural y civil, cuando deriva de un matrimonio legítimo. El parentesco natural se llama simplemente así, o también se le denomina cognatio,  y el civil es designado corrientemente agnación, que es el que viene por línea de varón.

La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, pues del paterfamilias dependía la composición de la familia, siendo libre de cambiarla a su arbitrio. Son parientes agnados, en términos generales, los descendientes por vía de varones de un jefe de familia común, colocados bajo su autoridad o que lo estarían si viviera. Cuando muere el cabeza de familia, los que le estaban sometidos empiezan a constituir distintas familias, pero continúan unidos por el parentesco agnaticio. El derecho civil concedía grande prerrogativas a este parentesco, sobre todo en lo referente a tutela, curatela y sucesiones.

La cognatio  es el parentesco que une a las personas descendientes unas de otras en línea directa o que desciende de un autor común, sin distinción de sexo. Este es el parentesco natural o de la sangre, aceptado desde Justiniano y al que el pretor  principió a reconocer derechos oponiéndolo al parentesco civil.

4.1.3 PATRIA POTESTAD Y MANUS.

                La patria potestad pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de la familia civil. “El derecho de potestad que tenemos sobre nuestros hijos es propio de los ciudadanos romanos; porque no hay otros pueblos que tengan sobre sus hijos una potestad como la que nosotros tenemos. Bajo nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justas nupcias” esto dice Justiniano en sus Instituciones. Además puede estar bajo la potestad paterna el adrogado y el adoptado.

La manus se entiende como potestad establecida por el derecho civil, (propia del ciudadano romano) que ejercía el paterfamilias sobre la esposa, en virtud de la cual la mujer entraba a formar parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia, quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia del paterfamilia (del marido o, si éste es alieni iuris, del jefe de la familia de éste), dejando de pertenecer a su familia agnaticia originaria. Dentro de la estructura jurídica del matrimonio romano, la manus tiene una importancia fundamental. En efecto, para los romanos la mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de allí que la manus constituyese, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer, sin perjuicio de que con el correr de los tiempos se viese restringido el poder que ésta concedía al marido.

La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y hermana agnada de sus hijos. Si el marido era sui iuris, entraba ella bajo la potestad de su suegro, como nieta (nepti loco) o como bisnieta cuando el marido era el nieto de aquel paterfamilias; en estos casos, al decir de Álvaro d'Ors, la manus quedaba como absorbida en la patria potestad bajo la que el marido se hallaba, de allí que se afirme que la entrada bajo la manus produce efectos análogos a los de la adopción, o, cuando la mujer es sui iuris, a los de la adrogatio.

Esta manifestación del poder de un paterfamilias desaparece tempranamente, mucho antes de Justiniano.

4.1.3.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN (IUS VITAE NECISQUE, HASTA CONVERTIRSE EN UNA FIGURA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES RECÍPROCAS CON LOS FILIUSFAMILAE).

IUS VITAE NECISQUE: El padre o el abuelo tenían un poder disciplinario, casi ilimitado, sobre el hijo, hasta podía matarlo, aunque, en caso de llegar a este extremo, sin causa justificada, el paterfamilias se exponía a sanciones por parte de las autoridades gentilicias o del censor. Este derecho se fue suprimiendo en varias etapas. Si el padre pudo por mucho tiempo matar al hijo a fortiori  pudo venderlo o exponerlo. La venta todavía está permitida por Justiniano, siempre que se trate de situaciones de emergencia financiera. La exposición es objeto de una amplia y variada legislación, durante el Bajo Imperio y, finalmente tratada como un crimen equiparable con el homicidio. Actualmente, de este amplio poder del padre sobre los hijos no nos queda más que un moderado derecho de castigar, como el mencionado en el artículo 423 del Código Civil.

                Augusto, empero, permite ya que el hijo sea propietario de un “peculio castrense” ganado por su actividad militar y bajo Constantino, se añade a este privilegio un derecho análogo respecto al peculio quasi castrense, obteniendo por el ejercicio de alguna función pública o eclesiástica. Además este emperador concedía al filiusfamilias la propiedad de los bienes adquiridos por la sucesión de su madre, sus abuelos, etc. (bona adventicia).

                Originalmente, el usufructo del peculio castrense correspondía al paterfamilias, pero el emperador concede un importante privilegio más al filiusfamilias: no sólo que, en caso de muerte del padre, el peculio en cuestión sea entregado directamente al hijo, sin entrar en la masa sucesoria, sino que el hijo pueda, inclusive, disponer por testamento de los bienes de que se trata. Un siglo después Adriano suprime también aquel usufructo paternal.

4.1.3.2 Breve referencia a las facultades que otorgaba la patria potestad sobre el patrimonio.

La patria potestad es una de las instituciones más típicas del Derecho romano.

La patria potestad es un poder civil que el padre ejerce sobre sus hijos legítimos, sean estos matrimoniales o no. Ese poder civil de alguna forma condiciona la situación y la condición de los hijos de familia.

Los efectos personales que puede ejercer el patres familias sobre sus hijos son el ius puniendi, el derecho a castigar al hijo, ius vendendi, el derecho a venderlo en territorio extranjero, no podía venderse como esclavo en territorio romano, pero sí podía ser entregado incausa mancipii; ius exponendi, potestad que tiene el patres familias por el cual, puede abandonar a su hijo libremente, pero esto último no es frecuente.

Los efectos patrimoniales, es decir, cómo se ve afectado el hijo por la patria potestad. La situación patrimonial del hijo de familia aparece marcada por una serie de incapacidades que determinan importantes limitaciones en su posibilidad de actuación. La primera y esencial es que los “alieni iuris” no tiene capacidad para ser titulares de un patrimonio (incapacitados y con limitaciones). Los “alieni iuris” son lo contrario a los “sui iuris”. Tú no eres “sui iuris” hasta que el patres familias no fallezca o se haga una ceremonia de emancipación.

La capacidad jurídica de las personas se establece en relación a la posición que tienen en la familia.

Sólo los padres de familia tienen plena capacidad jurídica para el derecho privado, sólo ellos son sui iuris, quienes están sometidos al paterfamilias, los hijos y los esclavos, son alieni iuris. Los hijos están sometidos permanentemente a la potestad paterna (patria potestas) y los esclavos a la potestad de dueño (dominica potestad).

La mujer casada ocupa una posición digna dentro de la familia, como mater familias pero no tiene potestad. Ella, según haya sido el matrimonio, puede seguir sujeta a la potestad de su padre, o quedar sujeta a la potestad de su marido o de su suegro; también podía la mujer casada ser sui iuris si no estaba bajo la potestad de su padre ni ha entrado a la potestad de su marido o de su suegro, pero, en todo caso, no tenía potestad sobre sus hijos.

El hijo de familia no puede obligar a su padre. Sus actuaciones sólo se tienen en cuenta en la medida que no perjudiquen al patrimonio de su patres familias.

Era muy difícil para el desarrollo de la economía romana, cumplir esa regla, por lo que se crean los peculios, que vienen a ser una porción de bienes, conjunto de bienes y derechos de los que el hijo puede disponer continuamente sin que por ello dejen de formar parte del patrimonio de su padre.

- Adquisición y pérdida de la patria potestad

+ Adquisición de la patria potestad

La patria potestad se adquiere de varios modos:

Adquisición de la patria potestad por nacimiento:

Los hijos procreados en justas nupcias (hijos legítimos) entraban a formar parte de la familia por causas naturales, y quedaban sometidos a la autoridad del paterfamilias. La maternidad se demuestra obviamente por el hecho del parto (mater semper certa est, dice Paulo en D. 2, 4, 5). En cuanto a la paternidad, según Ulpiano se presumen procreados por el marido los hijos nacidos después de los 182 días siguientes a la celebración del matrimonio y antes de los diez meses a partir de la disolución del mismo (300 días). Desde luego, la presunción es iuris tantum, esto es, admite prueba en contrario. Tal presunción de paternidad e idénticos plazos son contemplados en los artículos 116 y 117 de nuestro Código civil.

Los hijos habidos fuera del matrimonio, adquieren el título y condición de legítimos mediante la legitimación, acto que reviste diversas formas, entre las cuales, la más frecuente tiene lugar cuando el que tiene hijos de una unión ilegítima, contrae posteriormente matrimonio legítimo (subsequens matrimonium). Nuestro Código civil regula también la legitimación por subsiguiente matrimonio (artículos 119, 121, 125).

Adquisición de la patria potestad por adopción:

La adopción en general es la integración de un extraño como hijo en el seno de la familia. Hay dos clases de adopción: la de una persona sui iuris denominada adrogatio y la de una persona alieni iuris, que es la adopción propiamente dicha (adoptio). Las explicamos enseguida.

a) La adrogación es el género de adopción más antiguo. Cuando el paterfamilias adopta a una persona suiiuris, esto es, a otro paterfamilias, no sólo se somete a su autoridad el adoptado, sino que toda su familia entra a formar parte de aquélla del arrogante, el cual, aunque en un principio adquiría a título universal todo el patrimonio del arrogado, en época justinianea sólo adquiere el usufructo y la administración del mismo (C. 6, 61, 6).

Era un acto con graves consecuencias que sólo podía tener lugar previa información del Colegio de los pontífices sobre la oportunidad de la arrogación. Si la opinión era favorable se sometía al voto del pueblo reunido en los comicios, que en última instancia era quien aprobaba la adrogatio. Tales formalidades entraron en desuso hacia el final del siglo III d.C. y fueron reemplazadas por la decisión del emperador que prestaba su autoridad (adrogatio per rescriptum principis).

b) La adopción en sentido estricto (adoptio) es menos antigua que la adrogación y sus consecuencias son menos graves, pues no implicaba la absorción de una familia por otra. Mediante ella, una persona alieni iuris deja su familia primitiva y entra a formar parte de la familia del adoptante.

Antiguamente la adopción se operaba mediante un proceso fingido entre el adoptante y el paterfamilias del que iba a ser adoptado, y ante la pasividad de su paterfamilias que no se oponía en el juicio, el magistrado accedía a tal pretensión, adjudicándoselo como filius al que así lo reclamaba. En consecuencia, el paterfamilias a cuya autoridad estaba sometido el adoptado antes del fingido proceso, perdía la patria potestas sobre el mismo, que se sometía a la patria potestas del adoptante. Posteriormente se simplificó el procedimiento de adopción, quedando consumada con una simple declaración concorde de las tres partes interesadas ante el magistrado, esto es, adoptante y el padre de éste, de todo lo cual quedaba efectiva constancia.

En época justinianea nuevos criterios inspiraron la adopción, según los cuales esta tiende a constituir una relación análoga a aquélla que deriva de la procreación, y en consecuencia Justiniano dispuso que el adoptante haya de tener al menos 18 años más que el adoptado. Que tales criterios son los mismos que informan nuestro Derecho, lo demuestra el hecho que nuestro C.c. exige que el adoptante tenga al menos 25 años, y en todo caso, catorce años más que el adoptado (art. 175,1).


- Conventio in manum

Manus es un término técnico utilizado precisamente para indicar el poder del marido sobre la mujer y conventio in manum es el acto en el que la mujer, sometiéndose a dicho poder, entra a formar parte de la familia del marido, desvinculándose de la familia de origen: si el marido era paterfamilias, la mujer ocupaba en la misma familia el lugar de una hija (loco filiae); si el marido era filiusfamilias, la mujer ocupaba el lugar de una nieta (loco neptis).

+ La conventio in manum no es una forma de matrimonio

La conventio in manum no es una forma de matrimonio, y aunque presume su existencia, es un acto independiente encaminado, como vimos, a hacer entrar a la mujer en un grupo agnaticio distinto de aquél al que pertenecía. La conventio in manum, que según Gayo podía realizarse de tres formas distintas (confarreatio, coemptio y usus), aunque todavía se menciona por los jurisconsultos de principios del s. III d.C., cayó pronto en desuso y desapareció en derecho justinianeo.

- La emancipación

La emancipación es el acto solemne por el que el paterfamilias (padre de familia), renuncia a la patria potestad que tiene sobre su hijo y lo hace independientemente (sui iuris o no sometido a la potestad de otro). Es, en definitiva, una causa de extinción de la patria potestad o patria potestas. Antiguamente el procedimiento para llevar a cabo la emancipación era muy complejo y se operaba a través de una triple venta ficticia del hijo a un comprador simulado, el cual renunciaba otras tantas veces al poder adquirido sobre el mismo. Con la tercera venta y subsiguiente renuncia del comprador, el hijo quedaba libre de la potestad de su padre: el número tres, en aquella lejana época en que estaba vigente tal procedimiento, tenía connotaciones mágico-religiosas.

Justiniano suprimió las complejas y arcaicas formalidades de la antigua emancipación, permitiendo al padre emancipar al hijo mediante una simple declaración del juez competente, que así lo hacía constar, exigiéndose la presencia y el consentimiento del hijo en el mismo acto. La emancipación es también una de las causas de extinción de la patria potestad recogida en los artículos 169 y 314 de nuestro Código Civil.

- Personas sui iuris y alieni iuris

Sólo el paterfamilias es sui iuris, esto es, no sometido a la potestas de otro; sólo él tiene, en principio, plena capacidad jurídica y de obrar, así como poder absoluto sobre todos los miembros del grupo familiar. Personas alieni iuris son todas aquéllas que están sometidas a la patria potestad y carecen de capacidad patrimonial. Así los hijos no pueden ser titulares de derechos reales ni obligaciones, ni mucho menos testar, y al igual que el esclavo, todos los beneficios que obtengan negociando van a pasar al pater, único titular de derechos patrimoniales en el ámbito familiar. Sin embargo, en la esfera del Derecho público, puede ser candidato y acceder a las magistraturas, así como contraer legítimo matrimonio (iustae nuptiae).


+ El peculio o peculium: un pequeño patrimonio cedido por el paterfamilias

Esta situación inicial fue mitigándose paulatinamente, sobre todo a través de la figura del peculio (peculium, era un pequeño patrimonio que el paterfamilias concedía al hijo para que lo administrase personalmente), y el Derecho romano fue reconociendo al filiusfamilias, sobre todo a partir de la época postclásica, una cada vez más amplia autonomía patrimonial, hasta la equiparación en la práctica con el paterfamilias en el Derecho justinianeo, en el cual el hijo era dueño de todas sus adquisiciones, aunque el padre tuviese el derecho de administrarlas.

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Fuente: 

Derecho privado romano, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. Páginas 35 - 41

4.1.3.3 Fuentes de la patria potestad.

Podemos encontrar tres tipos de fuentes:

- Profecticio. Procede del patrimonio paterno. El padre decide otorgarle al hijo una porción de bienes, no siendo una herencia, ya que el padre puede retirarle esa porción de bienes cuando lo vea necesario.

- Castrense. Conjunto de bienes que recibe el hijo por pertenecer al ejército. Esos bienes puede retirarlo el padre en el momento en el que sea necesario. El padre permite que el hijo reciba ese bien, y a la vez, puede retirárselo.

- Quasi castrense. Se refiere a aquella situación en la que el hijo de familia es funcionario, aquello que recibe de la administración en concepto de salario, lo que recibe de la administración imperial. Insistimos en que en realidad la titularidad es del pater familias pero se permite que se deje esos bienes en manos del hijo de familia para que pueda disponer de ellos.

- Adventicio. Aquel que tiene su origen en la madre. Conjunto de bienes que el hijo puede recibir bien de su madre o bien de la familia de su madre.

Como consecuencia de toda esta situación, surge lo que se conoce como la responsabilidad adyecticia, que se refiere a:

- Las actiones adiecticiae qualitatis o acciones con transposición de persona. Se entiende que el padre de familia está detrás de la actuación del hijo, por lo que toda responsabilidad recae sobre él. El pretor otorga una serie de acciones concretas ante coyunturas en las que se entiende que el pater está detrás.

Acciones:

1ra. Actio de Peculio. Si el padre entrega un peculio al hijo, responde hasta el límite de ese peculio.

2da. Actio in rem verso. Supone que cuando el pater familias se ve beneficiado patrimonialmente como consecuencia del negocio que haya llevado a cabo el hijo responde al menos por el incremento del patrimonio que ha recibido. Ej. Si el hijo se dedica a negociar y como consecuencia de esos negocios, el hijo ha visto enriquecido su patrimonio, el pater familias está recibiendo un patrimonio como consecuencia de ese acto. El pretor pone un límite en esta ganancia.

3ra. Actio institoria. Que se refiere a aquellas situaciones en las que el pater familias pone al hijo al frente de un negocio o en establecimiento terrestre.

4ta. Actio excercitoria. Aquella situación en la que el padre ha dado su autorización para la autorización de un negocio.

4.1.3.4  Extinción de la patria potestad.

4.1.4 Concubinato.

La unión estable entre personas libres sin la maritalis affectio, esto es, sin la voluntad de ser marido y mujer, era denominada en la antigua sociedad romana como concubinato.

- El concubinato: una unión de hecho perfectamente lícita en época imperial

Precisamente la estabilidad del concubinato fue la característica que lo distinguió de otras relaciones esporádicas y pasajeras, consideradas ilícitas. El concubinato fue muy frecuente en la época imperial, y constituía una unión de hecho perfectamente lícita. La causa de su difusión parece encontrarse en la recordada legislación matrimonial de Augusto que prohibía el matrimonio con personas de rango social inferior: así un senador, al no poder contraer matrimonio con una liberta o con mujer de dudosa reputación, acudía al concubinato y tomaba una concubina; en la misma situación se encontraban los soldados, quienes desde Augusto no podían contraer matrimonio hasta que hubiesen finalizado el servicio militar, y dado que su duración era muy dilatada, resultaba inevitable que recurriesen al concubinato. Esta injusta prohibición auspiciada por Augusto, fue derogada doscientos años más tarde por Septimio Severo.

- Los emperadores cristianos, en contra del concubinato

Los emperadores cristianos, si bien por vía indirecta, buscaron la manera de hacer desaparecer el concubinato, ofreciendo, por ejemplo, a aquellas personas que vivían en concubinato y tenían hijos naturales, legitimarlos, siempre que transformasen su unión en matrimonio legítimo; a pesar de ello, el concubinato subsistió como institución tolerada por la Iglesia. Es más, el mismo Justiniano, mostrándose favorable, conectó al concubinato determinados efectos, como conceder a la concubina y a los hijos naturales un limitado derecho de sucesión intestada, convirtiéndolo así, desde el punto de vista social, en una especie de matrimonio de orden inferior, que exigía en la práctica los mismos requisitos que el matrimonio legítimo. El concubinato no fue abolido hasta el siglo IX por una constitución de León el Filósofo.

Fuente:
Derecho privado romano, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz.
Páginas 52-53.

4.1.5 Iustae Nuptiae.

Es legítimo matrimonio.

4.1.5.1 Impedimentos impedientes y dirimentes.

Modestino, célebre jurista del s. III d.C. nos ofrece en un texto del Digesto una definición de matrimonio: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio, es decir, el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, consorcio en todas las cosas de la vida, comunicación de derecho divino y humano.

+ Capacidad natural

No pueden contraer matrimonio los impúberes, que eran los varones menores de 14 años y las hembras menores de 12, pues se entiende que aún no han alcanzado el desarrollo necesario para procrear.

+ Capacidad jurídica

En Derecho romano la aptitud para contraer matrimonio legítimo se denominaba conubium (de cum y nubo = casarse). Tal capacidad la tenían sólo las personas libres y los ciudadanos romanos. Este requisito es propio de una sociedad que admite la desigualdad entre sus miembros, y donde no sólo los esclavos carecían de toda personalidad, sino también los individuos pertenecían a diversas categorías y clases. A partir de la época postclásica, habiéndose concedido la ciudadanía romana a todos los súbditos del imperio (a. 212), y por influjo del cristianismo que propicia la igualdad entre los hombres, dicho requisito irá cayendo en desuso hasta desaparecer completamente.

+ Consentimiento de los esposos

El consentimiento de los esposos no es válido si se hubiese prestado bajo el influjo de la violencia. Si eran alieni iuris se exigía también el consentimiento de sus paterfamilias que, según interpretación de los juristas, no tenía que ser explícitamente manifestado, bastando con que no se opusieran al matrimonio. Si el paterfamilias se negara a prestarlo sin suficiente motivo, los esposos podrían recurrir a un magistrado.

- Impedimentos para el matrimonio en Roma

La palabra impedimento no es un término romano, ha sido acuñado por el Derecho canónico; equivale a estorbo, obstáculo o dificultad, y es empleado por la doctrina para aludir a aquellas circunstancias que impidan el matrimonio. Pueden ser absolutos y relativos, según impidan contraer matrimonio con cualquier persona, o sólo con alguna determinada.

a) Matrimonio preexistente, ya que el matrimonio romano es esencialmente monogámico; la bigamia era castigada con la pena de infamia.

b) Parentesco de sangre (cognatio). En línea recta, esto es, entre ascendientes y descendientes, el matrimonio está prohibido hasta el infinito. En línea colateral, entre hermano y hermana y entre personas de las cuales alguna sea hermano o hermana de un ascendiente del otro, por ejemplo entre tíos y sobrinos.

c) Afinidad. Entre afines, el matrimonio está prohibido entre suegro y nuera, suegra y yerno. Por influencia cristiana, y a partir de Constantino (a. 324), también se prohibió entre cuñados.

d) No tanto por motivos afectivos sino por razones prácticas, precisamente para evitar dudas acerca de la paternidad, la viuda no podía contraer matrimonio antes de transcurrido un año a contar desde la muerte del marido.

e) La prohibición de matrimonio entre la adúltera y su cómplice, prevista en la lex Iulia de adulteriis de Augusto, es recogida por Justiniano que la extiende a los matrimonios entre raptor y raptada.

A más de este último, otros impedimentos obedientes a motivos sociales, éticos o religiosos completan este cuadro. Así, ni el tutor ni su hijo pueden contraer matrimonio con su antigua pupila, hasta que no haya tenido lugar la rendición de cuentas, y en fin, Justiniano, por influencia cristiana, considera un obstáculo insalvable el voto de castidad y las órdenes mayores.

- Libertad para contraer matrimonio y las leyes de Augusto

El matrimonio en el mundo romano, aun cumpliendo una importantísima función social que disciplina y encauza las relaciones afectivas entre mujeres y hombres, era plenamente libre y no existían disposición alguna que presionara a los ciudadanos a celebrarlo. Pero a finales de la República, ante la decadencia de las costumbres, y alarmado por los bajos índices de natalidad, el emperador Augusto hizo aprobar en los comicios la ley Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. . Tales leyes establecían de forma indirecta la obligación de contraer matrimonio para todos los romanos comprendidos entre los 25 y 60 años y para las romanas mayores de 20 y menores de 50. La obligación incluía a los viudos y divorciados.

Como sanciones indirectas y como estímulo a la procreación son previstas graves desventajas para los célibes y casados sin hijos (orbi), sobre todo en el ámbito del derecho de sucesiones, y se conceden premios y ventajas a los matrimonios prolíficos. Tales disposiciones fueron derogadas paulatinamente por influencia del cristianismo, que no cree conveniente coacción o injerencia alguna en la libre voluntad para contraer matrimonio. En el Derecho justinianeo la legislación matrimonial de Augusto es tan sólo un recuerdo, y en la Nov.22, emanada por Justiniano, se contempla la intención de modificar la legislación procedente, y fijar definitivamente todo un conjunto de normas que disciplinen los variados aspectos del matrimonio.


4.1.5.2 REQUISITOS PARA CONTRAER IUSTAE NUPTIAE. 

En Derecho romano, el matrimonio o iustae nuptiae es el celebrado conforme al Ius Civile, en que el adjetivo femenino plural iustae hace referencia a la conformidad de esta institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares (concretamente, potestativos), son tomados en consideración en las decisiones de los juristas romanos. Así, por ejemplo, uno de estos juristas, Modestino, lo define como "la unión del hombre y de la mujer, implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos y humanos". Por su parte, el emperador Justiniano expresa que es "la unión del hombre y la mujer con la intención de continuar la vida en común". Conviene destacar que en Roma, el matrimonio era una situación de hecho reconocida y aceptada por la sociedad, y no un contrato solemne como lo es hoy en la mayoría de los países occidentales. Su importancia radica en que es el fundamento de la familia romana y de ahí que, aún cuando no sea un acto jurídico, sí produce efectos jurídicos importantes.^[1]

4.1.5.3 FORMAS DE CELEBRACIÓN DE LAS IUSTAE NUPTIAE.

En vísperas del día de la boda, la novia dedicaba los juguetes de su infancia a Lares, así como su bulla (el collar que le fue colocado en su octavo día de vida para protegerla del mal de ojo). Se abandonó el uso de la toga praetexta, una toga con un borde púrpura, y se decidió por colocarse la túnica recta, la «túnica correcta», que era blanca, tiesa como un pergamino y cubría hasta los pies.^[13] En la cintura se colocaba un cingulum, un cinturón atado con un nudo especial para esa ocasión, el nodus herculeus (en alusión a Hércules, que según la leyenda había tenido más de setenta niños),^[13] el cual debía ser desatado por el esposo cuando ocurriera el divorcio. Su cabello estaba dividido en seis trenzas (sex crines) en forma de la punta de una lanza, siendo estas trenzas atadas con cinta de lana. La cabeza estaba cubierta con un velo anaranjado, el flammeum. El simbolismo de este acto era el más importante de la ceremonia, y se le denominaba nubere, literalmente, «colocar el velo». Encima del velo se colocaba una corona de mejorana y de verbena (en la época imperial pasó a ser una corona de hojas de naranjo). Los zapatos de la novia eran del mismo color que el del velo.

4.1.5.4 EFECTOS JURÍDICOS DE LAS IUSTAE NUPTIAE.

El matrimonio es fuente de derechos y deberes entre los cónyuges, unos de carácter personal, otros inciden directamente en la esfera patrimonial. Detengámonos sobre los más relevantes.

a) Ante todo, como hemos visto, la mujer participa de la condición social del marido, y le debe fidelidad, existiendo entre los cónyuges una obligación de recíproco respeto (reverentia), que se traduce en una serie de disposiciones. Así, el adulterio de la mujer se castiga con más severidad que el del marido, disponiendo Justiniano el ingreso de la mujer adúltera en un convento, y facultando al marido para hacer cesar la pena, reemprendiendo con su mujer la vida conyugal; por otra parte, ni el marido ni la mujer pueden actuar en juicio el uno frente el otro, estando exentos así mismo de testificar recíprocamente en contra; finalmente, las acciones penales o infamantes no se pueden ejercitar entre cónyuges, y por ello se excluye la acción de robo (actio furti): el cónyuge sólo puede ejercitar una actio rerum amotarum para recuperar las cosas sustraídas durante el matrimonio.

b) En el orden patrimonial, cuando el matrimonio iba acompañado de la conventio in manum, todos los bienes que la mujer poseyera antes de contraerlo, y todos los que durante el mismo adquiriese, pasaban a ser propiedad del marido, o en su caso, de su paterfamilias; en compensación, a la muerte de su marido la mujer le sucedía como si fuese una hija. Si el matrimonio no iba acompañado de la conventio in manum, se producía, en principio, un régimen de separación de bienes, que funcionaba de distinta forma según que la mujer fuese sui o alieni iuris. Si era alieni iuris, todo lo que adquiría durante el matrimonio redundaba en beneficio de su paterfamilias, y si era independiente (sui iuris), todo lo que tuviese antes del matrimonio, o adquiriese después, le pertenecía en propiedad, pudiendo disponer de ello libremente.

c) En virtud de la presunción Muciana (fue el jurista Mucio quien la creó), todo incremento operado en el patrimonio de la mujer, cuya procedencia no pudiera demostrarse, se presume que proviene del marido, salvo prueba en contra.

d) Las donaciones entre cónyuges durante el matrimonio estaban prohibidas. La razón que para ello aducen algunos juristas era la posibilidad que tales donaciones introdujeran en las relaciones conyugales un no deseable matiz de especulación, pareciendo como si se comprara la concordia marital con dinero; no obstante, si el donante muriese antes que el donatario sin haberla revocado, la donación se convalida. Excluidas de la prohibición estaban las donaciones efectuadas por causa de muerte o con ocasión de divorcio.

4.1.5.5 RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LAS IUSTAE NUPTIAE.

4.1.5.6 DISOLUCIÓN DE LAS IUSTAE NUPTIAE.

Las causas de disolución del matrimonio por incapacidad sobrevenida a alguno de los cónyuges eran: la capitis deminutio maxima y media, el incestus superveniens y, en el Derecho clásico, el llegar al cargo de senador el que estuviere casado con una liberta.

La pérdida de la libertad o de la ciudadanía disolvía, lógicamente, el matrimonio, porque las justas nupcias sólo eran posibles entre personas libres y que gozasen de la ciudadanía romana. Como el matrimonio era en la concepción romana un estado de hecho (res facti), igual que la possessio, el cónyuge esclavo por haber caído en poder del enemigo no recuperaba su anterior matrimonio por el ius postliminii.

En el Derecho justinianeo esta rigurosa consecuencia de la naturaleza del matrimonio romano fue abolida, prohibiéndose al cónyuge cuyo compañero está captus ab hostibus contraer otro matrimonio mientras sepa que el cautivo vive o hasta que transcurran cinco años sin noticias suyas. De no acatar esta prohibición, el cónyuge que contraiga segundas nupcias será castigado con las penas señaladas en el Derecho justinianeo para los que se divorcien sin justa causa. La pérdida de la ciudadanía, es causa justa para que el cónyuge no condenado pueda divorciarse, pero no produce por sí, como en el Derecho anterior, la disolución del matrimonio.

El incesto superveniens acaecía si el suegro adoptaba como filius al yerno, con lo que, desde el punto de vista de la agnación, los dos cónyuges se encuentran en la condición de hermanos. La anómala situación podía evitarse emancipando previamente el pater a su hija.

4.2. TUTELA Y CURATELA EN GENERAL. 

TUTELA Y CURATELA.

Una persona sui iuris podía estar privada o limitada de su capacidad de actuar por:

·         Falta de edad.

·         Razón de sexo.

·         Enfermedad mental.

·         Tendencia a la prodigalidad.

(Artículos 41-45 del Código Civil de Puebla)

Ante la incapacidad para ejercitar por sí solas sus derechos o cumplir obligaciones y ante la carencia de paterfamilias, surgen dos instituciones que tienden a vigilar, suplir o coadyuvar en sus relaciones jurídicas, a las personas afectadas de incapacidad total o parcial:

·  TUTELA: Se ocupa de los incapaces por falta de edad y por razón de sexo.

·  CURATELA: Se dedica a los enfermos mentales y a los pródigos.

CONCEPTO DE TUTELA.

Se atribuye a Servio el concepto “La tutela es un poder dado y permitido por el Derecho civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo”.

El tutor:

·         No tiene la potestad, porque el pupilo sometido no queda menos sui iuris.

·         No tiene derecho de corrección, ni autoridad sobre su persona.

·         Su poder cesa cuando el menor llega a la pubertad.

La tutela era conciderada una carga pública. (munus publicum).
Requerimientos para desempeñar la tutela:
·  Ser libre.
·  Ciudadano romano (civis).
·  Sexo masculino.
Estaban sometidos a este poder los impúberes de ambos sexos.
El límite de la impubertad en las mujeres era a los 12 años y el de los hombres a los 14 (criterio bajo Justiniano, Siglo VI).
El impúber bajo tutela, era llamado pupilo y al titular de la tutela tutor.
La tutela nacía cuando un acto cualquiera, hacía sui iuris a un impúber:
·  Muerte del paterfamilias.
·  Emancipación del hijo impúber.
(Emancipación: Cuando un hijo sale de la familia para formar otra. Artículos 54-56 del Código Civil de Puebla).

CLASES DE TUTELA.

* Testamentaria: En la época clásica se tomó en cuenta la cualidad de su ascendiente o los sentimientos de afecto del testador. Las reglas eran las siguientes:

·         Si el padre designó tutor testamentario al hijo emancipado, el nombramiento lo confirma el magistrado sin ninguna información;

·         Siendo la madre, la confirmación sólo tiene lugar después de una información sobre la honradez y aptitud del tutor;

·         Si el patrono del impúber, y aun un extraño, el magistrado debe confirmar el nombramiento; pero después de la información y únicamente si el impúber era instituido heredero.

Únicamente se nombraban tutores testamentarios a los que por derecho se podían elegir como herederos. Excluían a los peregrinos, dedicticios y latinos iunianos. Con los esclavos, la designación tiene efecto si se le manumite haciéndolo civis.
Al tutor se le designa por su nombre y en forma imperativa. Según los proculeyanos, el nombramiento puede hacerse antes de la institución de heredero. El jefe de familia podía nombrar en su testamento a uno o varios tutores.
(Artículos 663-675 del Código Civil de Puebla).
* Legítima: A falta de tutor testamentario, se abre la legítima de los agnados. La tutela y la sucesión eran otorgadas al pariente más próximo, bien sea agnado o cognado, y es diferida a la madre o al abuelo del impúber, con preferencia a los colaterales.
(Artículos 676-688 del Código Civil de Puebla)
* Dativa: Durante mucho tiempo, si no había tutor testamentario ni legítimo, el impúber quedaba sin él . Esta laguna se llenó:
1) Por la Lex Atilia (anterior al 186 a. de C.) la cual da derecho a nombrar tutores al pretor urbano, asistido por la mayoría de los tribunos de la plebe.
2) Por las leyes Iulia-Titia (final de la República), conceden el mismo poder a los gobernadores de provincia.
Marco Aurelio creó para este cargo un pretor especial, praetor tutelaris. Las personas obligadas eran la madre del menor, herederos presuntos del mismo, libertos de su padre. Era además, un derecho que cualquiera podía ejercitar solicitando al magistrado el nombramiento de un tutor.
(Artículos 689-691 del Código Civil de Puebla).

FUNCIONES DEL TUTOR.

Se resumen en auctoritatis interpositio y en la gestio del patrimonio del pupilo.
El tutor se ocupaba de la fortuna del pupilo y no de su guarda ni de su educación. Vela únicamente por los intereses pecuniarios del pupilo; completa su personalidad jurídica y administra su patrimonio.
El tutor antes de entrar en funciones, debía realizar:
·  Un inventario de los bienes del pupilo. Si no la hacía, se le consideraba culpable de fraude .
·  Algunos suministran la satisdatio: promesa, por estipulación, de conservar intacto el patrimonio del pupilo, y presentar fiadores solventes que tomen el mismo compromiso.
·  Justiniano dictó cierto número de medidas destinadas a proteger los intereses del pupilo cuando era acreedor o deudor del tutor.
La función tutelar, en relación al patrimonio del pupilo, operaba de dos maneras:
Auctoritatis Interpositio: Era la asistencia y cooperación del tutor a un acto jurídico realizado por el pupilo. La intervención del tutor, prestando su auctoritas, venía a servir como complemento a la deficiente capacidad de obrar del pupilo. El sólo actúa si el pupilo ha salido de la infancia.
La auctoritas está sometida a los siguientes principios:
No se da ni por mensajero ni por carta. El tutor debe estar presente en el momento del acto.
No lleva ni plazo ni condición, pues el tutor completa o no con su presencia la personalidad jurídica del pupilo.
Es voluntaria. El tutor no puede ser contradicho por el magistrado, pues es juez de lo que crea bueno o malo para el pupilo.
Negotiorum Gestio: El tutor realiza los actos jurídicos mediante este. En la gestio, el tutor administra, y los actos los lleva a cabo sin la colaboración del pupilo; es decir, los realizaba en nombre propio. Era en la persona del tutor en la que el acto producía efectos, después, hacía pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo. El tutor debía rendir cuentas al final de la tutela.
En materia de obligaciones se aceptó, en la época clásica, la posibilidad de que las acciones correspondientes al tutor o contra él se ejercitaran, con el carácter de “útiles”, por el pupilo o contra éste.
El tutor usaba la gestio negotiorum o la auctoritatis interpositio, según que el incapaz fuera un infans (el que aún no puede hablar, por su corta edad) o persona menor de 7 años; o bien que el pupilo pasare de los 7 años, hasta llegar a la pubertad.
En el caso de la auctoritatis interpositio, el tutor sólo intervenía excepcionalmente, pues el pupilo, dada su edad, actuaba personalmente, en forma independiente, y el acto producía sus efectos directamente en su patrimonio.
El pupilo podía realizar todos los negocios jurídicos que mejoraran su condición, sin la auctoritatis interpositio, solo requería de esta para hacerse deudor.

RESTRICCIONES DE LOS PODERES DEL TUTOR.

El tutor disfrutaba de amplios poderes, pero sólo podía obrar en interés del pupilo. Hay algunos actos que están prohibidos, tanto al tutor solo como al pupilo asistido del tutor:
·  No podía hacer con los bienes del pupilo donación alguna, ni aún a título de dote para una hermana del impúber. Los regalos de costumbre en proporción a la fortuna del pupilo, son lo único autorizado.
·  Un senadoconsulto dado bajo Septimo Severo prohibió enajenar los praedia rustica vel suburbana (fundos de tierra destinados al cultivo) pertenecientes al pupilo sin previa autorización del magistrado. La enajenación hecha a pesar del senadoconsulto, se considera nula. No puede el comprador usucapirla y está prohibida la hipoteca. Esta prohibición sufre algunas atenuaciones:

·         Cuando el padre de familia, en su testamento, ordenaba la venta de los bienes que recibía el pupilo a título de herencia.

·         Si la enajenación es necesaria.

·         Si la venta es útil para pagar deudas apremiantes.

·         El tutor no podía hacer uso personal del capital que administra del pupilo; debía depositarlo, generalmente, en algún tiempo, de manera provisional, hasta que lo empleara en algo ventajoso.

LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR.

La actio tutelae directa y contraria. La Ley Decenviral estableció, en interés de los pupilos dos medidas muy eficaces:

Si el tutor testamentario se hacía culpable de fraude o de alguna falta grave, los decenviros autorizaban contra él, en el curso de su tutela, una persecución mediante la accusatio suspecti tutoris, que tenía por objeto separarle como sospechoso.

Si al fin de la tutela el tutor legítimo se queda fraudulentamente con objetos del pupilo, comete un delito. Entonces el pupilo ejerce contra él la actio rationibus distrahendis, por la cual el tutor era condenado al doble del valor de los objetos sustraídos.

Al final de la república, esta protección del patrimonio del pupilo se hizo insuficiente, por lo cual se creó la actio tutelae directa, la cual era infamante y se ejercitaba al final de la tutela. Por otra parte, como el tutor pudo haber hecho gastos en favor del pupilo, es justo que obtenga un reembolso, para ello, el pretor le da una actio tutelae contraria.

El tutor tenía que devolverle todos los bienes que hubiere adquirido y todas las sumas que hubiese cobrado como administrador. En esta rendición de cuentas, el antiguo pupilo debe estar asistido por uno o varios curadores, siendo el tutor el obligado a promover el nombramiento. Si han administrado varios tutores, la persecución puede dividirse entre los que sean solventes.

GARANTÍAS DEL PUPILO.

Contra la insolvencia y fraude del tutor, el Derecho Romano organizó un sistema de garantías:

·         El pupilo, acreedor del tutor al fin de la tutela, disfrutaba en la época clásica de un privilegium exigendi; tenía derecho a cobrar con preferencia a los acreedores quirografarios del tutor, pero no a los hipotecarios. Esto cambió con Constantino.

·         Si el tutor otorgó satisdatio, el pupilo podía ejercer la acción ex stipulatu, bien sea contra él o contra los fiadores de la tutela.

·         Si el pupilo no pudo hacerse pagar el tutor ni de los fiadores, le quedaba otro recurso concedido por un senadoconsulto dado bajo Trajano. Era una acción subsidiaria contra los magistrados municipales. La acción podía ejercitarse contra los herederos.

·         El pretor concede al pupilo una última garantía, la rescisión, con la ayuda de la integrum restitutio, de los actos que le causaron perjuicio y que hayan sido ejecutados por el tutor, o por el impúber con la auctoritas del tutor.

FIN DE LA TUTELA.

Terminaba por causas que podían venir del pupilo, ex causa parte pupilli, aquí la tutela concluía definitivamente; o bien por parte del tutor, ex parte tutoris, sólo existía conclusión de funciones del tutor; en efecto, si eran varios, la tutela pasaba a los demás; de lo contario, había que nombrar nuevo tutor.

Cesa ex parte pupilli:

·         Por la llegada de la pubertad, aunque en el Derecho antiguo la mujer estaba en tutela perpetua, por razón de sexo.

·         Por la muerte del pupilo.

·         Por su capitis deminutio máxima, media o mínima, dándose en adrogación.

Cesa ex parte tutoris:

·         Por muerte del tutor.

·         Por su capitis deminutio, máxima y media, en todos los casos; por la mínima tratándose de un tutor legítimo.

·         Por la llegada de un plazo o de una condición limitando las funciones del tutor.

·         Por virtud de una excusa presentada en el curso de la tutela o por destitución.

TUTELA MULIERUM.

En el Derecho antiguo, la mujer adulta sui iuris estaba sometida a tutela perpetua, al colocar a la mujer en esa incapacidad, se pensó menos en su protección que en salvar su fortuna en interés de sus agnados. Esta tutela también pertenecía a los tutores testamentarios, legítimos, fiduciarios o nombrados por el magistrado. La tutela legítima se podía conceder al tutor, aún estando ausente, impúber, loco o mudo y, por consecuencia, incapaz de dar su auctoritas.

El resultado buscado era que la mujer no disminuyera su patrimonio. Este tutor tenía derecho de ceder la tutela a un tercero llamado tutor cessicius, cuyos poderes se extinguían con los del cedente. Se hacía por medio de la in iure cessio.

La mujer administraba su patrimonio, por lo tanto el tutor carecía de negotiorum gestio, ya que la mujer administraba su patrimonio, no rendía cuentas. La función del tutor se reducía a prestar su auctoritas.

La mujer necesitaba la auctoritas para los siguientes actos:

Enajenar los fundos itálicos, los esclavos, la res mancipi; para hacer testamento; para aceptar una herencia; para contraer toda clase de obligaciones; para hacer una remisión de deuda; para sostener un proceso. Tenía una capacidad más grande que la del pupilo, podía enejenar una res nec mancipi, prestar dinero y hacer o recibir un pago.

Esta tutela terminaba por la muerte, por la capitis deminutio máxima, media o mínima, y cuando la mujer se daba en adrogación o caía in manu.

Desde el S. VI se permitía al marido, si tenía a su mujer in manu, dejarle por testamento la elección del tutor.

Bajo Teodosio y Honorio desapareció esta clase de tutela, con el ius liberorum a todas las mujeres del Principado.

CURATELA.

La ley de las XII Tablas organizó la curatela únicamente para los incapacitados accidentales: los furiosi y los prodigi.

Después por disposiciones del pretor, se protege a los mente capti, los sordos, los mudos, así como a los incapacitados de otro orden.

La cura o curatela, era la protección de patrimonios necesitados de vigilancia, por incapacidad de su titular. Curator es la persona encargada de tal función. La cura puede aplicarse a un patrimonio sin titular.

CURA FURIOSI.

Según la Ley Decenviral, el loco sui iuris y púber, es decir que no tuviera ni la protección del jefe de familia ni la del tutor, se sometiese a la curatela legítima de los agnados, y a falta de éstos, a la de los gentiles.

La curatela se abre desde que se manifiesta la locura, sin una decisión del magistrado. Se encarga de ella el agando más próximo (un hijo podía ser el curador de su padre loco).

FUNCIONES DEL CURADOR.

Debe cuidar el patrimonio del enfermo. Si el paciente recobre sus facultades debido a un intervalo de lucidéz, puede obrar solo como si nunca hubiese estado desequilibrado.

Al final de la curatela, el curador está obligado a rendir cuentas, así como todas las veces que el loco, recobrando la razón, exigiera la administración de sus bienes. El incapaz o sus herederos tenían contra el curador una actio negotiorum directa para obligarle a rendir cuentas.

CURA PRODIGI. (Curatela de los pródigos).

Los pródigos eran los que, teniendo hijos, mal gastaban sus bienes heredados de la sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno. Los decenviros, decidieron que el pródigo fuese declarado en estado de interdicción, colocándole bajo la curatela legítima de sus agnados y, a flata de éstos, de los gentiles.

El pródigo es asimilado al loco y declarado incapaz, sin que pueda contraer ninguna obligación válida, ni civil ni natural. Pero puede realizar actos que tiendan a mejorar su condición.

OBLIGACIÓN DEL CURADOR.

El curador debe administrar y rendir cuentas de su gestión al final de su cargo.

El curador del loco responde frente a la persona liberada de la curatela o sus herederos.

CURA MINORUM.

El menor de 25 años era la persona sui iuris que, conforme a la opinión definitiva, tenía más de 14 años y menos de 25.

Dada la natural inexperiencia y la falta de plenitud de su desarrollo intelectual, el menor de 25 años, podía realizar actos jurídicos perjudiciales para él.

El Derecho positivo romano puso primeramente remedio a esta situación por 2 vías: La ley comicial y la del Derecho honorario, promulgando:

La Ley Plaetoria o Laetoria: votada aproximadamente en el año 191 a. de C., creó un iudicium publicum para perseguir a quien hubiese hecho víctima de un engaño al púber sui iuris menor de 25 años, esta condena implicaba infamia.

A partir de Marco Aurelio, según parece, se impusa la figura del curator estable que sustituyó al designado para cada negocio. El pretor ofreció al menor 2 remedios:

Exceptio legis plaetoriae, contra aquél que se había aprovechado de su inexperiencia para exigir el cumplimiento del negocio.

En la hipótesis de que el negocio hubiese sido ya ejecutado, el pretor auxiliaba al menor con una in integrum restitutio propter aetatem.

Para que el pretor concediera la integrum restitutio, se requerían los siguientes requisitos:

·         Que el menor hubiese sido perjudicado.

·         Que el perjuicio proviniese por falta de edad.

·         Que el menor no tuviere ningún otro recurso.

CURATELA DE LOS PUPILOS.

El impúber en tutela podía tener un curador en los siguientes casos:

·         Si el tutor sostiene un proceso con su pupilo, no puede dar su auctoritas enun asunto, si está él interesado. Para lo cual era necesario un curador.

·         Si el tutor ha hecho admitir una excusa temporal, es necesario durante este intervalo nombrar un curador en su lugar.

·         Mostrándose el tutor incapaz aún siendo fiel, se le une un curador.

El curador no podía suplir a la auctoritas tutoris.

VENIA AETATIS.

Otorgaba al menor de 25 años una capacidad de obrar semejante al mayor de edad. La concedías el emperador a los varones mayores de 20 años y a las mujeres mayores de 18 años. Esta habilitación de edad hacia cesar la incapacidad de obrar del menor, y como consecuencia le impedía solicitar la in integrum restitutio.

CURATELAS ESPECIALES.

·         En la época justinianea, se designaba el curator impuberis para los casos de enfermedad, ausencia, etc., del tutor.

·         El nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no administrados por el padre.

·         El curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de un concebido y no nacido.

·         Los curatores honorum, que se designaban para cuidar masas de bienes en diversas hipótesis.

REGLAS COMUNES A LAS DIFERENTES CURATELAS.

Los curadores deben cumplir iguales formalidades que los tutores.

1. Dar la satisdatio cuando los curadores eran legítimos. 2. El curador está obligado a rendir cuentas por la actio, dada la gestión de negocios, directa y contraria a su favor. 3. Las garantías concedidas al loco, al pródigo y al menor, eran casi las mismas que las del pupilo, tenían efecto:

·         El privilegium exigendi. Constantino otorgó una hipoteca tácita para los menores.

·         La actio ex stipulatu, si el curador dio satisdatio.

·         La acción subsidiaria, contra los magistrados encargados de exigir fiadores solventes.

·         La in integrum restitutio, como último recurso que se concede al menor.

4.2.1 DIFERENCIA ENTRE TUTELA Y CURATELA

La tutela estaba ideada para situaciones normales, como la infancia, impubertad, sexo femenino, mientras que la curatela servía para remediar situaciones excepcionales como la prodigalidad, la locura o la inexperiencia de algunos púberes menores de veinticinco años.

El tutor era un hombre fuerte para proteger a infantes, impúberes y mujeres, mientras que el curador era un sabio consejero para personas físicamente capaces, pero mentalmente algo débiles.

En el derecho moderno, el curador es una persona que debe vigilar al tutor, un medio más de protección para el pupilo en contra del tutor.

4.2.2  CURATELA DE PERSONAS MENORES DE 25 AÑOS

La curatela de los menores de 25 años surgió cuando las relaciones comerciales en Roma se hicieron más complejas al iniciarse el proceso de expansión, ya que los varones a los 14 años eran totalmente capaces de contratar. Sin embargo, sucedía en la práctica que se aprovecharan de su falta de madurez para los negocios y fueran objeto de estafas. Si bien se concedieron remedios para evitar que sean engañados, estos fueron contraproducentes

La Ley Plaetoria comenzó por marcar la distinción entre los púberes menores de veinticinco años y los mayores de esta edad, en punto a castigar a los que abusaban de los púberes menores para conducirlos hacia la realización de actos jurídicos que les eran perjudiciales. De ahí que diera contra el culpable una acción pública que podía aparejar la declaratoria de infamia y el quedar incapacitado para figurar en la orden de los decuriones. Más aún, la referida ley puso al alcance del menor adulto engañado la acción de recurso para impetrar la nulidad del acto; y, posteriormente, fue creada la exceptio legis plaetoriae, la ley en mención permitió que al púber menor se le nombrara un curador especial para un negocio determinado, lo que para los terceros se convirtió en medio de seguridad respecto de los negocios efectuados con los mayores de 14 años y menores de 25.

Tratándose de pupilos  ricos, la tutela de los impúberes, al terminar por la pubertad, cedía su lugar inmediatamente a la  curatela de los minores y el tutor debía rendir sus cuentas al expupilo, asistido por su nuevo curador.

4.3 TUTELA  DE MUJERES

La tutela se parecía mucho a la de los impúberes y por eso podía ser testamentaria, legítima y dativa. Empero, con la particularidad de que su  padre podría permitirle, por testamento que eligiera a su propio tutor.

La intervención del tutor quedaba limitada a unos cuantos actos importantes como la enajenación de una res mancipi, procesos, la convetio in manum y algunos más y en caso de conflicto el preator podía obligar al tutor a dar su consentimiento.

En el siglo V, los últimos restos de esta tutela desaparecen por completo (cuando el nivel de la social e intelectual de la mujer está bajando).

4.3.1 TIPOS DE TUTELA A LAS QUE ESTAN SUJETAS

-Testamentaria: Se hace a través de un testamento, es la más importante, supera a todas las demás. Era en su origen un atributo de la potestad paterna y lo tenía el pater familiae sobre los impúberes, que a la muerte de aquel se hacían sui iuris.

-Legitima: A falta de tutor testamentario, se abre la legítima de los agnados. La ley de las XII tablas llamo tutor al agnado más próximo y a falta de éste los gentiles.

El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por ser poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La Ley de las XII Tablas, sobre la base de que el jefe de familia podía hacer escogencia de un heredero, le concedió igualmente el derecho de designar tutor para el hijo, por testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor testamentario, señaló que a la tutela serían llamados en primer término los agnados más próximos y luego los gentiles; en el entendido de que esa carga pública debía estar en donde estaba el interés de la herencia, porque nadie más indicado para la conservación del patrimonio -del pupilo- que aquél con la esperanza de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legítima por ser conferida por la propia ley.

-Dativa: Impartida por la autoridad, que designa al tutor, tenía lugar cuando no existían los otros modos de tutela. En ese caso el pretor nombraba un tutor que se llamaba tutor atilianus, porque esta tutela fue creada por una lex atilia de finales del siglo III a.C.

4.3.1.2 TUTELA DE INFANS E IMPÚBERES.

La edad y la tutela de los impúberes.

En lo que se refiere a la edad, el Derecho romano distinguió entre impúberes y púberes, considerando especialmente dentro de estos últimos a los menores de 25 años (minores viginti quinque annis).

Concepto y división de los impúberes romanos

Los impúberes son los que no alcanzan aún la aptitud fisiológica para procear. Sobre el momento en que se alcanza la pubertad, los Sabinianos, fieles a la tradición, exigían la inspectio corporis, esto es, un reconocimiento específico, caso por caso, para comprobar la madurez sexual de la persona; por el contrario, los Proculeyanos prefirieron fijar uniformemente el límite de la pubertad en los doce años para la mujer y catorce para el varón, criterio éste seguido por Justiniano por razones de pudicitia. Dentro de los impúberes se distinguían los infantes y los no infantes.

a) Infantes. Literalmente infans es aquél que fari (infinitivo presente de for) non possit, es decir, que no puede hablar; en sentido amplio son infantes aquéllos que pronuncian palabras y expresan ideas cuyo exacto sentido desconocen. Según sanciona definitivamente Justiniano, la infancia termina al cumplir los siete años y durante este período la incapacidad de obrar del infans es total, no pudiendo realizar por si mismo acto jurídico alguno.

b) No infantes. O infantia maiores de los intérpretes, son aquéllos que han cumplido los siete años y el Derecho les otorga una cierta capacidad de obrar, pudiendo realizar por sí mismo, por ejemplo, aquellos negocios en los que adquieran algún derecho o ventaja, pero necesitan la autorización del tutor (auctoritas tutoris) para todos aquellos negocios que pudiesen acarrearles perjuicio.

Así pues, los impúberes sui iuris tienen capacidad jurídica pero no tienen capacidad de obrar o la tienen mermada, según que no hayan cumplido los siete años de edad. Ante esta situación es lógico que el Derecho romano atribuyese a un tercero la función de suplir o integrar con su propia capacidad aquélla que el impúber no tenía. Esta persona encargada de guardar y velar por los intereses del impúber se denomina tutor, y el término pupilo se usa en algunas ocasiones, como sinónimo de impúber, para designar al menor sometido a la tutela.

4.3.2 SUPRESIÓN DE LA TUTELA DE MUJERES POR LA LEGISLACIÓN CADUCARIA.

Leyes Caducarías.

Se llaman leyes caducarías dos leyes dadas bajo Augusto:

La ley Julia demaritandis ordibus. (Ley de familia del emperador Cesar Augusto), La ley Papia Popea para combatir la despoblación de que se quejaban tanto los romanos.

Los célibes o viudos no vueltos a casar, estaban privados de la capacidad de recibir una herencia testamentaría o un legado; no tenía el ius capiendi.

Los orbi no podían recibir más que la mitad de lo que se les atribuyera en el testamento.

Primero las leyes caducarías-Julia de Adulteris y Papia Poppea- establecieron que no quedarían sujetas a la tutela especial las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos, o las libertas con cuatro.

A esta definición de Servio-Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos agregar además a la mujer púber sometida a Tutela perpetúa. Las personas sometidas a Tutela deben ser "Sui Juris" aquí radica la diferencia principal con la patria potestad, además no tiene derecho de corrección ni autoridad sobre la persona física del pupilo.

Mismo que al ser sometida a la Tutela perpetua, parece ser haber pensado menos en su protección que en salvar su fortuna en interés de sus agnados. En efecto, hablando de la tutela legitima del patronato y de sus ascendientes, dice que tiene por objeto impedir que la mujer pueda ser enajenaciones entre vivos o testar en perjuicio de las personas que deban heredarla ab intestado. Esta consideración debió, sin duda, de generalizarse, poniéndose de acuerdo al pensar que es en la conservación de los bienes de la mujer.

4.4 DIVERSOS CASOS DE CURATELA.

Tiene su origen en la Ley de las XII Tablas, se contemplaba el nombramiento de un curador para el sui iuris que estuviese afectado de sus facultades mentales furiosus, ya para el prodigo sujeto a interpretación prodigus. Las funciones del curador eran similares a las del tutor: cuibada a los intereses patrimoniales del incapaz, circunscribiéndose a tal actividad en el caso de los pródigos tratándose de los furiosi, sus atribuciones se extendían además al cuidado de las personas.

Se introduce la curatela para las personas sui iuris  que habían alcanzado la pubertad y que por tnto habían salido del régimen de la tutela, paro eran menores de 25 años.

DIVERSOS CASOS DE CURATELA

FURIOSI: Podría ser legítima o dativa perno testamentos, si el paterfamilias señalaba un curador en su testamento, era considerada esta designación como una sugerencia al magistrado, el cual confirmaba, pues el nombramiento competía al pretor.

PRODIGOS: Era pródigo aquel que dilapidaba el patrimonio heredado de sus ascendientes paternos; por tal motivo era sujeto a interdicción por órdenes del magistrado y consecuentemente quedaba inhabilitado para administrar su patrimonio, sometiendo la curatela.

4.4.1 FURIOSI

Vemos que la ley de las doce tablas fue la que instituyo la Curatela solo para los FURIOSI o también conocidos como Locos, los Pródigos o Disipadores, como medida de protección a su patrimonio.

Partiendo de los que afirma la ley de las doce tablas, se dice que los furiosi eran aquellos que se hallaban privados del uso de la razón.

4.4.2 MENTE CAPTI

Eran clasificadas todos aquellos que sufrían alteraciones mentales con la cual se volvían ineptos para prestar su consentimiento en los actos jurídicos.

• ·         También encontramos los sordomudos.
• ·         Los que padecían enfermedades graves.
• ·         Los incompatibles con el ejercicio normal de la vida civil.

4.4.3 PRÓDIGOS

Un pródigo, en Derecho, es la persona que dilapida su propio patrimonio de forma reiterada e injustificada en detrimento de su propia familia y los alimentos que debe satisfacerle. El pródigo, como tal, debe ser declarado por un juez competente mediante una sentencia judicial firme. Se le designará un curador, de entre los integrantes de la sala, para que el mismo autorice los actos de disposiciones.

4.4.4 EMBRIÓN (CURATOR VENTRI DATUS)

4.5 PROTECCIÓN DEL PUPILO

4.5.1 CRIMEN SUSPECTI TUTORIS

4.5.2 ACTIO TUTELAE

4.6. TERMINACIÓN DE LA TUTELA Y CURATELA

El emperador Justiniano, en sus Institutas 26,1,1, recogió la definición que de la tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el año 51 a.C., quien de la misma dijo que era “un Poder y Potestad (la fuerza) en una cabeza libre (persona libre), dada y permitida por el derecho civil, para proteger a quien por razón de su edad no puede defenderse por sí mismo”.

Quien, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber, bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, o porque habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de éste, tanto más, cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente al patrimonio del pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervención tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.

Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar protección a los impúberes. Por eso, aún siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes, el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenían la vocación hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la Ley de las XII Tablas estableció que la tutela debía estar en cabeza de los agnados prioritariamente.

La curatela es un encargo de administración hecho por la potestas política (Pretor) de un patrimonio privado, cuyo titular Sui Juris púber, tiene limitada su capacidad de obrar. Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos. En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa, pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el pretor confirmaba ese nombramiento.
Clases de Curatela:

La ley de las XII tablas organizó la curatela únicamente para los incapacitados accidentales: los a) furiosi sin intervalos lúcidos y los b) prodigi, después por disposiciones del pretor se protege a los mente capti, los sordos, los mudos, así como los incapacitados de otro orden.

-Cura furiosi: La ley decenviral se ocupó de los furiosi y decidió que el loco sui iuri y púber, es decir que no tuviera ni la protección del jefe de familia ni la del tutor, se sometiese a la curatela legítima de los agnados.

-Cura prodigi: La ley de las XII tablas consideraba prodigo a aquella persona que no era capaz de llevar cuenta y limite de sus gastos, sino que se arruina dilapidaban y malgastando sus bienes heredados de la sucesión ab intestato del padre.

-Cura mente capti: A los disminuidos en su capacidad.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosi y el mente capti. El primero era el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosus sui iuris y púber (sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles, quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción judicial.

- Cura minorum XXV annis: Después de la Segunda Guerra Púnica, al incrementarse la actividad mercantil surge otro tipo de curatela, la cura minorum XXV annis. Con anterioridad los púberes entre 12 y 25 años podían hacer todo tipo de negocio jurídico. Como consecuencia de su corta edad frecuentemente salían perjudicados por su inexperiencia y se publicó una ley, lex laetoria, en el 200 a.C. que estableció la posibilidad de que se pudieran rescindir los negocios celebrados por menores de 25 años cuando hubieran sido engañados.

Los restantes dementes y pródigos no estaban en curatela, lo cual se explicaba por la finalidad de la curatela en aquellos tiempos, no encaminada a proteger los intereses de los incapaces, sino los de la familia agnada.

El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas.